DE LOS CONTRATOS

EXAMEN DE GRADO
Universidad de Valparaíso.

CÉDULA Nº 30: EL CONTRATO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES.

30.1.- CONCEPTO DE CONTRATO: LEGAL Y DOCTRINARIO.

El contrato se encuentra legalmente definido en el Art. 1438 CC, al siguiente tenor:

“contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa”. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Esta definición ha sido objeto de las siguientes críticas:
1.- Confunde el género con la especie. La convención o acto jurídico bilateral es el
género, por cuanto crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, o bien genera otras
consecuencias jurídicas relevantes. El contrato es la especie, pues si bien es una convención,
sólo crea derechos personales y obligaciones recíprocas.
Frente a esta crítica, algunos autores señalan que la intención del legislador fue
precisamente hacer sinónimas ambas expresiones y terminar con el distingo tradicional. Por
ejemplo, desde luego el propio Art. 1438 CC; el Art. 1437 CC, que dice que las obligaciones
nacen ya, del concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los contrato o
convenciones; el Art. 1587 CC, que señala que el pago debe hacerse en el lugar designado por
la convención1; el Art. 2284 CC, que señala que las obligaciones que se contraen sin
“convención”, nacen de la ley o del hecho voluntario de una de las partes, etc.
. 2.- Es imprecisa, ya que utiliza la palabra “acto” en circunstancias de que nuestro Código
reserva tal expresión para referirse a los actos jurídicos unilaterales.
Se dice que esta crítica es una exageración, pues si bien la regla general es que el
legislador se refiera a los actos jurídicos unilaterales con la expresión “acto”, ello no siempre
ocurre así, por ejemplo, los arts. 10, 11, 1447 Inc. 2, 2467, 2468 CC, etc., en que
indiscutiblemente la palabra en comento comprende tantos los actos jurídicos unilaterales como
los bilaterales.
El Art. 10 CC dice que los “actos” prohibidos por la ley son nulos y de ningún valor…; el
Art. 11 CC señala que cuando la ley declara nulo algún “acto” para precaver un fraude… no se
dejará de aplicar la ley aun cuando se pruebe que el acto que ella anula no es fraudulento o
contrario a la ley; el Art. 1447 Inc. 2 CC que dice que sus “actos” (de los absolutamente
incapaces) no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución; Art. 2467 CC
expresa que son nulos los “actos” ejecutados por el deudor relativo a los bienes que ha hecho
cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores; el Art. 2468 CC que agrega que en
los a los “actos “ ejecutados antes de la cesión o de la apertura del concurso, se observarán las
reglas siguientes…
3.- Más que definir al contrato está definiendo a la prestación. En efecto, bajo la
apariencia de un concepto de contrato el legislador definió a la prestación, que es el objeto de la
obligación, y a su turno, la obligación es el objeto del contrato.
Por lo anterior, la doctrina define al contrato simplemente como una convención
generadora de derechos personales y obligaciones correlativas.

1 Explicación: el pago extingue la obligación, lo que supone que la obligación existía, ya había nacido, y si “nació” de esa
convención, quiere decir que se trataba de un contrato.
Relación entre el acto jurídico y el contrato.

1.- Acto jurídico es una manifestación de la voluntad humana destinada consciente y

deliberadamente a producir consecuencias de derecho, esto es, crear, modificar, extinguir
derechos y obligaciones o bien, generar otras consecuencias jurídicas relevantes.
2.- La clasificación más de importante del acto jurídico, distingue entre actos jurídicos
unilaterales y bilaterales, atendiendo al número de voluntades que se precisan para que el acto
jurídico nazca a la vida del derecho.
3.- A los actos jurídicos bilaterales también se les llama convención, y éstos están
destinados a crear, modificar, extinguir derechos y obligaciones o bien, producir otras
consecuencias jurídicas relevantes
4.- Si la convención sólo está destinada a crear derechos personales y obligaciones
correlativas, estaremos en presencia de un contrato. De ahí que se defina al contrato como una
convención generadora de derechos personales y obligaciones correlativas.

Los elementos2 del contrato.

El Art. 1444 CC distingue entre:

1.- Elementos de la esencia o esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato o no
produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Hay dos tipos de elementos
esenciales:
1.1.- Elementos esenciales generales: son aquellos sin los cuales el no produce efecto
alguno, o sea, no pueden faltar en ningún acto jurídico. No hay unanimidad en la doctrina para
calificar estos elementos: algunos autores entienden que estos elementos son tanto los
requisitos de existencia como los de validez del acto jurídico, ya que si faltan, éstos no
producirán efecto alguno ya por la inexistencia, ya por la declaración de nulidad. Para otros son
elementos esenciales generales solamente los requisitos de existencia. Para otros sólo lo
serían la voluntad, el objeto y la causa. En todo caso, estas dos últimas posturas están de
acuerdo en que los requisitos de validez no son elementos esenciales generales, porque si
faltan, el acto de todas formas producirá sus efectos, sólo que ha nacido enfermo a la vida del
derecho, expuesto a morir más tarde por la declaración de nulidad.-
1.2.- Elementos esenciales especiales o particulares3: son aquellos sin los cuales el
contrato degenera en otro diferente. Se trata de los elementos propios del acto jurídico
respectivo. Tradicionalmente se cita como ejemplo el precio y la cosa en la compraventa, pues
si falta alguno de ellos el contrato degenerará en donación, lo mismo que sucedería en el
contrato de arrendamiento, ya que si falta la renta, éste degenera en comodato.
Algunos autores critican esta concepción de los elementos esenciales particulares,
señalando que si las partes buscan un fin el contrato no puede generar en otro que tenga un fin
totalmente diverso, por ejemplo, en el contrato de compraventa las partes buscan realizar una

2 Un alcance de orden lingüístico: el Art. 1444 CC no habla de “elementos” sino que de “cosas”. Y los autores comentan que
el legislador ha sido bastante preciso en utilizar esa palabra, ya que la voz “elemento”, en su sentido natural y obvio,
significa que algo es parte constitutivo o integrante de una cosa, y resulta que sólo encajarían en esta definición los
elementos de la esencia, que nunca pueden faltar, en cambios los “elementos” de la naturaleza y los puramente
accidentales no serían elementos, ya que éstos sí pueden faltar.

3 MORENO sostiene que los así llamados “elementos esenciales particulares” no son sino los elementos esenciales
generales con pequeñas modificaciones o particularidades. En efecto, el precio y la cosa en la compraventa, por ejemplo,
constituyen el objeto de la obligación del comprador y del vendedor, respectivamente. Luego, el objeto es un elemento
esencial general, pero en la compraventa, además de los requisitos generales, debe cumplir algunos específicos, y por eso
afirma que aquí sólo hay una modificación de los elementos esenciales generales.
operación de intercambio de bienes, y si falta el precio o la cosa, según la doctrina tradicional el
contrato degeneraría en una donación, contrato en el cual lo que persiguen las partes es
incrementar el patrimonio del donatario y no otro fin diverso. Un buen ejemplo de elementos
esenciales particulares, según esta postura, se halla en las donaciones remuneratorias, las
cuales deben reunir los requisitos que señala el Art. 1433 CC mas, si faltan, la ley las convierte
en gratuitas.
2.- Elementos de la naturaleza o naturales: son aquellos que sin ser esenciales, se
entienden pertenecer al contrato sin necesidad de una cláusula especial. Vale decir, si las
partes nada dicen, esto elementos se incorporan al acto jurídico, pero las mismas tienen la
facultad para modificarlos o incluso eliminarlos. Ejemplos clásicos son la condición resolutoria
tácita4 y la obligación de saneamiento en la compraventa.
3.- Elementos puramente accidentales: son aquellos que ni esencial ni naturalmente
pertenecen al contrato, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. O sea, si las
partes nada dicen, estos elementos no se incorporan al acto jurídico, pero las mismas tienen la
facultad de incluirlas, mediante cláusulas especiales. Tal sería el caso, por ejemplo, de las
modalidades por regla general –digo regla general porque hay modalidades de la naturaleza,
como la condición resolutoria tácita e incluso de la esencia, como la condición o el plazo en el
contrato de promesa–, y de la cláusula penal.

Elementos propios de los contratos.

Algunos autores señalan que aparte de los elementos enunciados, los contratos tienen
además elementos característicos, que le dan fisonomía propia, los cuales son:
1.- Que existan intereses contrapuestos: Se critica esto porque de otro modo no se
entendería como el contrato de sociedad es considerado como tal en nuestra legislación. En
efecto, los socios no tienen intereses contrapuestos sino armónicos, ya que todos buscan poner
algo en común en miras de repartir entre sí las utilidades que de ello provenga.
2.- Que el contrato esté destinado a regular una situación transitoria, porque el contrato
es fuente de las obligaciones, y éstas están llamadas a extinguirse. Esto se critica porque de
otro modo no se entendería como algunos contratos que están destinados a regular situaciones
permanentes son considerados como tales en nuestra legislación, por ejemplo, el matrimonio, la
sociedad, el contrato colectivo de trabajo.
3.- Que el contrato esté destinado a regular situaciones con contenido patrimonial:
Esto se critica porque de otro modo no se entendería como el contrato de matrimonio es
calificado como tal en nuestra legislación.
4.- Que las partes se encuentren en una situación de igualdad: Esto también se critica
porque de otro modo no se entendería como los contratos concluidos por adhesión son
considerados como tales.
De ahí que autores como Alessandri, señalen que lo determinante en un contrato es
el concurso de voluntades destinado a crear derechos personales y obligaciones recíprocas,
cualesquiera que sean los intereses de las partes, la duración, y el contenido de sus efectos, y
la situación en que se encuentran las partes.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMULADA POR EL CC.

30.2.- CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES: IMPORTANCIA DE LA

CLASIFICACIÓN.
4 Respecto de la condición resolutoria, MORENO señala que sólo se puede renunciar al derecho de pedir la resolución pero
no el cumplimiento, porque ello importaría desnaturalizar el contrato, pues se le estaría privando de antemano de toda
eficacia.
 Esta clasificación se formula atendiendo al número de partes que resultan
obligadas. La consagra el Art. 1493 CC que al respecto señala:
1.- “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna” (por ejemplo, el mutuo, el depósito, el comodato, la donación entre
vivos, la prenda civil, etc.)
2.- “el contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”
(por ejemplo, la compraventa, la permutación, el arrendamiento, el mandato, etc.). Al contrato
bilateral también se le llama “sinalagmático”.

Consideraciones:

a) No cabe confundir esta clasificación con la de los actos jurídicos en unilaterales y

bilaterales, ya que aquella se formula en atención al número de voluntades que se requieren
para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho. Todo contrato, sea unilateral o bilateral, es
siempre un acto jurídico bilateral o convención, porque el contrato siempre requiere para nacer
a la vida del derecho, del concurso real de voluntades de ambas partes.
b) para calificar un contrato de unilateral o bilateral hay que estarse al momento de su
perfeccionamiento, cualquiera sea el número de obligaciones que se le imponga a la parte
deudora. Es importante precisar esto ya que existen los llamados “contratos sinalagmáticos
imperfectos” que son los contratos unilaterales que durante el devenir del mismo, hacen surgir
obligaciones para aquella parte que en principio no estaba obligada. Tal es el caso, por
ejemplo, del depósito y el comodato. El depósito es un contrato unilateral, por cuanto sólo se
obliga el depositario a restituir la especie depositada. Sin embargo, puede ocurrir que esa
especie cause perjuicio al depositario o que éste incurra en gastos para la conservación de ella,
casos en que el depositante, que en principio no estaba obligado, deberá indemnizar los
perjuicios o reembolsar los gastos en que incurrió el depositario. Otro caso análogo es el del
comodato. Éste es un contrato unilateral, porque sólo se obliga el comodatario a restituir la
especie prestada. Pero puede ocurrir que esa especie cause perjuicio al comodatario o que
éste incurra en gastos para la conservación de ella, casos en que el comodante, que en
principio no estaba obligado, deberá indemnizar los perjuicios o reembolsar los gastos en que
incurrió el comodatario (arts. 2177, 2178 y 2180 CC). La obligación de la parte que en principio
no estaba obligada nace de la ley y no del contrato. La denominación “contratos sinalagmáticos
imperfectos” es criticada por algunos, puesto que da a entender que estos contratos serían
bilaterales, pero ello no es así: los contratos sinalagmáticos imperfectos son UNILTERALES y,
por consiguiente, se rigen por las reglas aplicables a éstos, lo que significa, en principio, que no
les resultan aplicables los llamados “efectos particulares de los contratos bilaterales” (condición
resolutoria táctica; excepción de inejecución y teoría de los riesgos).
C) La doctrina identificada los llamados contratos plurilaterales o asociativos. Estos
contratos son los que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas
las cuales resultan obligadas en vistas de un objeto o beneficio común, como sería el caso, por
ejemplo, del contrato de sociedad.
Al respecto, la doctrina italiana señala que entre contratos bilaterales y plurilaterales
existen importantes diferencias:
1.- En los contratos bilaterales las obligaciones son correlativas; en cambio, en los
contratos plurilaterales las obligaciones se contraen respecto a las demás partes.
2.- En los contratos bilaterales los vicios del consentimiento anulan todo el contrato; en
cambio, en los contratos plurilaterales, tales vicios solo anulan la manifestación de voluntad de
la parte que fue víctima del vicio, y en el resto el contrato sigue siendo válido.
 3.- En principio los contratos bilaterales están limitados a las partes originarias; en
cambio, en los contratos plurilaterales se admite el ingreso de nuevas partes y el retiro de las
existentes.
4.- Los contratos bilaterales pueden extinguirse tan pronto como nacen; en cambio, los
plurilaterales naturalmente tienen el carácter de permanente.

Importancia de esta clasificación:

1.- A propósito de los denominados “efectos particulares de los contratos

bilaterales”: Las siguientes instituciones sólo operan en los contratos bilaterales:
a) La condición resolutoria tácita, sin perjuicio de la opinión de Claro Solar, para quien
esta institución también opera en el comodato y en la prenda civil (Art. 1498 CC);
b) La teoría de los riesgos (Art.1550 CC);
c) La excepción de inejecución o de contrato no cumplido (Art. 1552 CC).
Los autores comentan que las obligaciones que surgen de los contratos bilaterales son
interdependientes, o sea, todo lo que afecte a una repercute necesariamente en la otra,
reciprocidad o interdependencia que existe durante todo el iter contractual, es decir, desde el
perfeccionamiento del contrato hasta su fase de ejecución y cumplimiento. Y esta peculiaridad
se aprecia claramente en los efectos particulares de los contratos bilaterales, como se explica a
continuación:
- Si ambas partes cumplen con sus obligaciones hay reciprocidad, y no se genera ningún
problema.
- Si una de las partes no cumple con su obligación, la otra puede negarse a cumplir la
suya oponiendo la excepción de contrato no cumplido, de manera que la reciprocidad se
mantiene.
- Si una de las partes cumple y la otra no, la primera puede pedir la resolución del
contrato y a restitución de lo que dio, de manera que la reciprocidad que se había roto se
restablece; o bien e cumplimiento del contrato, de manera que en definitiva ambas partes
habrán cumplido.
2.- A propósito de la teoría clásica de la causa: de acuerdo a esta teoría, lo que
requiere de causa es la obligación; la causa de la obligación de cada parte es la obligación
recíproca de la contraparte.

30.3.- CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS: IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

Esta clasificación se formula atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el

contrato. La consagra el Art. 1440 CC que al respecto señala:
1.- “El contrato es gratuito cuando tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen (por ejemplo, la donación entre vivos, el comodato, el depósito).
2.- “el contrato es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro (por ejemplo, la compraventa, la permutación, el
arrendamiento, el mutuo con interés, etc.).

Consideraciones:

La regla general es que los contratos bilaterales sean onerosos y que los unilaterales
sean gratuitos. Sin embargo, de manera excepcional podemos encontrar casos de contratos
unilaterales-onerosos y bilaterales-gratuitos, por ejemplo:
a) Situación del mutuo: el mutuo es un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado
el mutuario a restituir el capital prestado, y es por regla general gratuito, porque sólo reporta
beneficio para el mutuario, quien goza del capital prestado. Pero, tratándose del mutuo a
interés, el contrato será unilateral-oneroso, porque el contrato tiene por objeto la utilidad de
ambas partes: la del mutuario que goza del dinero prestado, y la del mutuante, que percibe los
intereses.
b) Situación del depósito: El depósito es un contrato unilateral, porque sólo resulta
obligado el depositario a restituir la cosa depositada, y es por regla general gratuito, porque sólo
resulta beneficiado el depositante. Pero será unilateral-oneroso si se faculta al depositario a
usar la cosa depositada (2200 y 2222 nº 2 CC), pues en este caso resulta de perogrullo que el
depositario también se beneficiará.
c) Situación del mandato: El mandato es un contrato bilateral, porque ambas partes
resultan obligadas, y naturalmente oneroso, puesto que también ambas se benefician. Pero las
partes pueden estipular que el mandante no deba remuneración alguna, caso en el cual el
contrato pasará a ser bilateral-gratuito, pues solo cede en beneficio del mandante.
d) Situación de las cauciones (prenda, hipoteca, fianza): Hay que distinguir:
- En el caso de la prenda y de la hipoteca: Hay que subdistinguir:
a) Si la prenda o hipoteca la constituye el propio deudor: Si se constituyen cuando la
obligación principal ya existe: son contratos gratuitos, porque solo benefician al acreedor
hipotecario o prendario, quien tiene mayores garantías para ver satisfecho su crédito; en
cambio, si se constituyen como un requisito sine qua non que exige el acreedor a su deudor
para que pueda surgir la obligación principal, serán contratos onerosos, porque beneficiarán a
ambas partes. Por ejemplo, si para celebrar un contrato de mutuo, el mutuante exige la
constitución de una de estas garantías. Ambas partes se benefician: el mutuante, porque tendrá
una mayor garantía para ver satisfecho su crédito; y el mutuario, porque gozará del capital que
antes no tenía.
b) Si la prenda o hipoteca la constituye un tercero: Si el tercero recibe una remuneración
por parte del deudor principal, el contrato será oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de
ambas partes, pues redunda en provecho del acreedor de la obligación principal y del garante.
Pero seguirá siendo un contrato unilateral, ya que la obligación de remunerar es una obligación
ajena al contrato de garantía.
- En el caso de la fianza: este contrato solo puede ser celebrado por un tercero, y se
aplica lo que acabamos de decir a propósito de la prenda o hipoteca constituida por un tercero
(unilateral-oneroso).

Importancia de esta clasificación:

1.- En materia de grado de culpa de que responde el deudor : De acuerdo al Art.

1547 CC, en silencio de las partes, para determinar el grado de culpa de que responde el
deudor, hay que distinguir:
a) Si el contrato es oneroso, responde de la culpa leve.
b) Si el contrato es gratuito, hay que subdistinguir: si solo beneficia al acreedor (ej.
Depósito) responde de la culpa grave; si solo beneficia al deudor (ej. Comodato) responde de la
culpa levísima.
2.- En materia de acción pauliana: Uno de los requisitos de la acción pauliana es la
mala fe, y para saber quién debe estar de mala fe hay que distinguir:
a) si el contrato es oneroso, debe de estar de mala fe el deudor y el tercero adquirente.
b) si el acto es gratuito basta la mala fe del deudor, siendo indiferente si el tercero
estaba de buena o de mala fe.
3.- En materia de pago de lo no debido: Si se paga indebidamente una especie o
cuerpo cierto, y el que recibe el pago transfiere la cosa a un tercero, para saber si contra éste
tercero la persona que pagó tiene o no acción reivindicatoria, hay que distinguir:
a) Si el tercero adquirió en virtud de un título gratuito, hay contra él acción reivindicatoria
en todo caso;
 b) Si el tercero adquirió en virtud de un título oneroso, hay contra él acción reivindicatoria
sólo en la medida que aquél hay adquirido de mala fe (Art. 2303 CC).
4.- En materia de sociedad conyugal: Si durante la vigencia de la sociedad conyugal
se adquiere un inmueble a título oneroso, éste ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal (Art. 1725 nº 5 CC). En cambio, si se adquiere a título gratuito, el inmueble ingresa al
patrimonio propio del cónyuge adquirente.
5.- A propósito transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional: los
derechos del acreedor condicional que emanan de contratos onerosos son transmisibles; y
excepcionalmente, de la donación entre vivos (y del testamento) son intransmisibles (Art. 1492
CC).
6.- En materia de error en la persona: De acuerdo al Art. 1455 CC, por regla general,
el error en la persona no vicia la voluntad. Excepcionalmente sí la vicia, y ello ocurre cuando la
consideración de la persona ha sido la causa principal del contrato. Por consiguiente, lo normal
es que el error en la persona, tratándose de actos jurídicos gratuitos, vicie el consentimiento, ya
que dichos actos son por regla general intuito personae, pues se celebran en consideración de
la persona de la contraparte.
7.- En materia de arrendamiento: Si el arrendador transfiere la cosa arrendada a título
gratuito, el adquirente está obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Pero si el tercero
adquiere en virtud de un título oneroso, no queda obligado a respetar el arrendamiento, salvo
que el arrendamiento constara por escritura pública.
Vale tener presente que los acreedores hipotecarios sólo están obligados a respetar el
arrendamiento cuando la escritura pública ha sido inscrita con anterioridad a la hipoteca (Art.
1962 CC).

30.4.- CONTRATOS ONEROSOS CONMUTATIVOS Y ONEROSOS ALEATORIOS:

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

Esta clasificación se formula atendiendo a la equivalencia de las prestaciones, y

constituye, en rigor, una subclasificación de los contratos onerosos. Al respecto el Art.
1441 CC señala que:
1.- “El contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar, hacer o
no hacer alguna cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar, hacer o no
hacer a su vez (por ejemplo, la compraventa por regla general, la permutación, el
arrendamiento, etc.)
2.- “el contrato es aleatorio, cuando el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida” (por ejemplo, el juego y la apuesta lícito, el seguro, la compra de la
suerte, etc.).

Consideraciones:

1).- Para calificar un contrato de conmutativo o aleatorio hay que estarse al momento de
su perfeccionamiento, siendo indiferente el resultado económico que en definitiva se obtenga.
En efecto, si al momento de perfeccionarse el contrato las partes pueden racionalmente
anticipar su resultado económico, el contrato será conmutativo, aunque en definitiva resulte ser
un mal negocio; y a la inversa, si al momento del perfeccionamiento del contrato no existe esa
posibilidad de anticiparse racionalmente al resultado, el contrato es aleatorio, aunque, en
definitiva, las prestaciones de las partes sean exactamente iguales.
2).- tratándose de los contratos onerosos conmutativos no se exige una equivalencia
matemática, basta con que las prestaciones se miren como equivalentes.
3).- Tratándose del contrato de seguro, algunos autores señalan que, debido al empleo
de la estadística y de la computación, este contrato ha dejado de ser aleatorio para las
compañías de seguro, tomando para ellas el carácter de conmutativo, de modo que conserva el
carácter de aleatorio sólo para los consumidores (López Santa María). Dicen otros autores, sin
embargo, que esto sólo puede predicarse del negocio del seguro en general, pues cada
contrato individualmente considerado sigue siendo aleatorio, incluso para el asegurador. Con
todo, otra parte de la doctrina señala que el contrato de seguro es conmutativo, porque el
asegurado se obliga a pagar la prima y el asegurador a asumir el riesgo, lo que se miraría como
equivalente.
4).- Tratándose de la compraventa, por regla general ésta es conmutativa;
excepcionalmente será aleatoria, en el caso de la compra de la suerte (te vendo toda mi
cosecha de paltas del próximo mes en $500.000: venta pura y simple y aleatoria). Recordemos
que la compraventa será de este tipo cuando las partes así lo han estipulado o cuando de la
naturaleza del contrato aparece que se compró la suerte.

Importancia de la clasificación entre contratos onerosos conmutativos y aleatorios.

1.- En materia de lesión enorme: La lesión enorme no tiene cabida en los contratos
aleatorios; las partes al celebrarlo de antemano saben que está presente la contingencia
incierta de pérdida o ganancia, de manera que no podría alegarse un perjuicio económico a
consecuencia del desequilibrio en las prestaciones. La lesión enorme sólo opera en los
contratos onerosos conmutativos, en los casos expresamente señalados por la ley.
2.- A propósito de la teoría de la imprevisión: Sólo tiene cabida en los contratos
onerosos conmutativos, porque el cambio de las circunstancias forma parte del escenario de los
contratos aleatorios.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

Dice el Art. 1442 CC que.

1.- El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra
convención (por ejemplo, la compraventa, la permutación, el arrendamiento, el mandato, etc.).
2.- El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella (por ejemplo, la prenda, la
hipoteca, la fianza, etc.).

Problema: ¿Cuál es el criterio de clasificación?

Este problema surge puesto que si nos basamos en el concepto de contrato principal,
deberíamos concluir que el criterio de clasificación atiende a la forma como existe el acto
jurídico; en cambio, si nos basamos en el concepto de acto jurídico accesorio, deberíamos
concluir que el criterio de clasificación atiende a la función que desempeña el acto jurídico (si
cumple o no un rol de caución).

Consideraciones:

1.- Los actos jurídicos accesorios se identifican normalmente con las cauciones. Vale
advertir desde ya que garantía y caución no son lo mismo. Garantía es el género y caución es
la especie. En efecto, garantía es toda institución, contrato u obligación que dé seguridad a un
crédito. Por ejemplo, son garantía y no caución la condición resolutoria tácita, la excepción de
inejecución, el derecho legal de retención, los privilegios.
Las cauciones son cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena (Art. 46 CC). Pueden ser reales o personales. Son cauciones reales,
las que grava un bien determinado para garantizar el cumplimiento de una obligación, por
ejemplo, la prenda y la hipoteca, la anticresis. Son cauciones personales, las que garantizan el
cumplimiento de una obligación poniendo a disposición del acreedor otro patrimonio en donde
hacer efectivo su crédito, por ejemplo, la fianza, la solidaridad pasiva, etc. De este modo, toda
caución es una garantía, pero no toda garantía es una caución.
2.- Los contratos accesorios tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, cualquiera sea su fuente, no es necesario que provengan de un contrato.
3.- No hay que confundir los contratos accesorios con los contratos dependientes, que
son aquellos que para producir sus efectos requieren de la celebración de otro acto jurídico
principal, pero que no tienen por objeto asegurar las obligaciones que surgen de él, como sería
el caso de las capitulaciones prematrimoniales, que para producir sus efectos requieren de la
celebración del matrimonio; sin embargo, subsisten por sí mismas y no cumplen un rol de
caución.
4.- En ocasiones es posible que lo accesorio nazca antes que lo principal, y ello es lo
que ocurre con la cláusula de garantía general, que suele insertarse en los contratos de
prenda o hipoteca, y en cuya virtud dicha prenda o hipoteca va a garantizar todas las
obligaciones futuras que contraiga el deudor respecto del acreedor prendario o hipotecario.

Importancia de esta clasificación:

Se resumen en el adagio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, en consecuencia:

1.- La ineficacia del contrato principal acarrea la ineficacia del contrato accesorio, pero
no a la inversa.
2.- La extinción de la obligación principal, acarrea la extinción del contrato accesorio,
pero no a la inversa.
3.- La prescripción de la acción que proviene de una obligación principal, importa la
prescripción de las acciones que emanan del contrato accesorio, pero no a la inversa. (Art.
2516 CC).
Recuérdese que la “nulidad” del acto jurídico principal NO acarrea necesariamente la
nulidad del acto jurídico accesorio, puesto que para que haya nulidad es preciso que exista
algún vicio de nulidad, y si el acto jurídico accesorio no tiene vicio alguno, mal podría ser nulo.
Lo que ocurre es que si el acto jurídico principal adolece de un vicio de nulidad, el acto jurídico
accesorio pasara a ser ineficaz pero no por nulidad, sino porque le falta el acto jurídico principal,
que es su “soporte”, de manera que sin éste no puede tener eficacia.

30.5.- CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.

Esta clasificación se formula atendiendo a su perfeccionamiento, y al respecto el Art.

1443 CC señala que:
1.- El contrato es real cuando se perfecciona mediante la entrega de la cosa a que se
refiere (por ejemplo, el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda civil, etc.)
2.- El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales –las solemnidades–, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil (por
ejemplo, la compraventa de bienes raíces (escritura pública), la permutación de bienes raíces
(escritura pública), la promesa (escrito), la hipoteca (escritura pública ¿e inscripción?), el
matrimonio (oficial de registro civil y dos testigos hábiles, etc.)
 3.- El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (por
ejemplo, la compraventa de bienes muebles, la permutación de bienes muebles, el
arrendamiento, el mandato por regla general, etc.). Son la regla general.

Consideraciones:

1).- El Art. 1443 al definir los contratos reales habla de “tradición” lo cual no es correcto,
por cuanto la tradición es una entrega que implica transferencia de dominio, y los actos jurídicos
reales por regla general no son títulos translaticios de dominio, sino que de mera tenencia. El
mutuo, por excepción, es un título translaticio de dominio, y sólo en relación a él está bien
empleada la expresión “tradición”.
2).- No cabe confundir la entrega que perfecciona el contrato real con la entrega que
forma parte del cumplimiento de otros contratos, como por ejemplo, la entrega que hace el
vendedor de la cosa que debe o el arrendador de la cosa que da en arrendamiento.
3).- En Chile no existen los contratos con efectos reales; todos los contratos tiene
exclusivamente efectos personales. En Francia el título basta para transferir el dominio; ello no
ocurre en Chile, pues, como sabemos, para adquirir el dominio no basta el título sino que
también se precisa de un modo.

Importancia de la clasificación entre actos jurídicos consensuales, reales y solemnes.

Sirve para determinar el momento en que el contrato queda perfecto. Así:

1.- Si el contrato es consensual, éste se perfecciona desde que se forma el
consentimiento.
2.- Si el contrato es real, éste se perfecciona desde la entrega de la cosa, de manera
que si no hay entrega no hay contrato.
3.- Si el contrato es solemne, el consentimiento sólo puede manifestarse a través de la
respectiva solemnidad, de manera que el contrato se perfecciona desde que ellas se cumplen;
si se omiten, no hay contrato.

REFERENCIA A LAS CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:

1) Atendiendo a si el contrato tiene o no reglamentación en la ley 5: Se distingue entre: 1)

contratos típicos; 2) contratos atípicos.
1) Contratos típicos: son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el
legislador en códigos o leyes especiales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el
seguro, el contrato de trabajo, el contrato de transporte marítimo, en un una palabra, todos los
contratos reglados por nuestra legislación positiva.
2) Contratos atípicos: son aquellos que no han sido expresamente reglamentados por
el legislador, por ejemplo, el contrato de hospedaje u hotelería, el contrato de mudanza, el know
how, el franchising, el contrato de hospitalización, etc.
La doctrina suele subclasificar los contratos atípicos en:
a) Contratos atípicos propiamente tales: son aquellos absolutamente inéditos, por
ejemplo, el franchising; el know how, el engeneering, etc.

5 Tradicionalmente se les llama a los contratos típicos se les llama también “nominados”, y a los atípicos “innominados”.
Pero esta nomenclatura es imprecisa, porque desde un punto de vista semántico, las expresiones contratos “nominados e
innominados” significan con o sin nombre, y resulta que los contratos atípicos también tienen nombre, sólo que no han sido
reglamentados por la ley. De ahí que modernamente prefiere hablarse simplemente de contratos típicos y a típicos.
 b) Contratos atípicos complejos o mixtos: son aquellos que resultan de una
combinación de dos o más contratos típicos, por ejemplo, el contrato de hotelería u hospedaje,
que mezcla elementos del contrato de arrendamiento de servicios y del depósito; el leasing, que
combina elementos de la compraventa, del arrendamiento y de la promesa, etc.

¿Por qué reglas se rigen los contratos atípicos?

Hay que distinguir:

1) Los contratos atípicos propiamente tales se rigen:
- Por las estipulaciones de las partes.
- A falta de estipulación, por las reglas generales del acto jurídico, de los contratos y de
las obligaciones;
-En defecto de las anteriores, por analogía, por las disposiciones legales de los contratos
que más se les parezcan.
2) Los contratos atípicos complejos o mixtos se rigen:
- Por las estipulaciones de las partes.
- A falta de estipulación, por las reglas generales del acto jurídico, de los contratos y de
las obligaciones;
- En defecto de las anteriores, por las reglas del contrato típico preponderante.

Importancia de esta clasificación:

Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano. En él sólo los contratos
típicos daban acción para exigir su cumplimiento. Hoy en día, en cambio, no la tiene. En virtud
del de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar cualquier clase de contrato, sin
más limitaciones que la ley, las buenas costumbres y el orden público; y todo contrato, típico o
atípico, tiene igual fuerza obligatoria.

2) Atendiendo al momento en que producen sus efectos: Se distingue entre: a) contratos de

ejecución instantánea; b) contratos de ejecución diferida; c) contratos de tracto sucesivo. López
Santa María los define del siguiente modo:
a) Contratos de ejecución instantánea: son aquellos cuyas obligaciones se cumplen
tan pronto se celebra el contrato que las generó. Constituyen la regla general. El ejemplo típico
es la compraventa de cosa mueble al contado: apenas se celebra el contrato, el vendedor
entrega la cosa y el comprador paga el precio; el cambio se produce pasando y pasando.
b) Contratos de ejecución diferida: son aquellos cuyas obligaciones deben cumplirse
dentro de un plazo, expreso o tácito (el indispensable para cumplir). Por ejemplo, el contrato de
construcción requiere necesariamente de un plazo, aunque no se diga.
c) Contratos de tracto sucesivo (o de ejecución diferida): son aquellos cuyas
obligaciones van naciendo y extinguiéndose periódicamente durante un lapso más o menos
prolongado de tiempo. Es el caso, por ejemplo, del contrato de arrendamiento y de distribución.

Importancia de esta clasificación:

1.- Hay ciertas instituciones que no tienen cabida en los contratos de ejecución
instantánea, por ejemplo: la teoría de los riesgos, la teoría de la imprevisión, la caducidad
convencional del plazo.
2.- La resolución y la nulidad operan con efecto retroactivo en los contratos de ejecución
instantánea y de ejecución diferida; en los contratos de tracto sucesivo, como no cabe destruir
el pasado (por ejemplo, el arrendatario no puede devolver al arrendador el goce de la cosa), la
resolución –que toma aquí el nombre de terminación– y la nulidad sólo operan hacia el futuro.
3) Atendiendo a la extensión de sus efectos. Se distingue entre 1) contratos individuales; 2)
contratos colectivos.
1) Contratos individuales: son aquellos cuyos efectos solo alcanzan a las personas
que han concurrido a su celebración. Constituyen la regla general.
2) Contratos colectivos: son aquellos cuyos efectos alcanzan a personas que no han
concurrido a su celebración. Los contratos colectivos constituyen, por tanto, una excepción al
principio del efecto relativo de los contratos. Tradicionalmente el ejemplo más característico en
nuestra legislación era el contrato colectivo de trabajo, pues antiguamente las estipulaciones del
contrato colectivo eran cláusulas obligatorias para los contratos individuales de los actuales
trabajadores del sindicato, e incluso de los que se incorporaran con posterioridad a la empresa
y se unieran al sindicato. Posteriormente se estableció que las estipulaciones de los contratos
colectivos sólo operan respecto de los trabajadores que habían concurrido en la negociación
por lo cual el contrato colectivo dejó de ser una excepción al efecto relativo. Sin embargo, en
concepto de López Santa María, hoy el contrato colectivo de trabajo puede llegar a configurar
nuevamente una excepción al efecto relativo, en la medida que el empleador decida extender
sus beneficios a trabajadores diversos de aquellos que negociaron inicialmente.
Un ejemplo se presenta en materia de convenios de quiebras en los que, cumpliéndose
con la quora que establece la ley de quiebras, obliga a todos los acreedores, incluyendo los
inasistentes y a los que, concurriendo, votaron en contra.

Atendiendo al momento de su celebración. Se distingue entre: 1) contratos preparatorios y;

2) contratos definitivos:
1) Contratos preparatorios: son aquellos que dejan a las partes en condiciones de
celebrar más tarde un contrato definitivo. En otros términos, son aquellos en que las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir. El
fundamento de los contratos preparatorios radica en que, por diversas circunstancias, las partes
pueden encontrarse con obstáculos que le impiden celebrar actualmente un determinado
contrato, pero no obstante ello, desean quedar vinculadas desde ya, a través de un contrato
preparatorio, obligándose a celebrar después un contrato definitivo que satisfacerá sus
aspiraciones, una vez subsanados los obstáculos actuales. Por ejemplo, una persona adquiere
un inmueble por sucesión por causa de muerte y desea venderlo, pero no puede disponer de él
inmediatamente, pues precisa primeramente practicar las inscripciones del Art. 688 CC y
cumplir con los demás requisitos legales. Puede ocurrir que una persona desee comprar una
cosa que se encuentra embargada por decreto judicial. Puede suceder que una persona desee
comprar una cosa pero requiere primeramente recabar un financiamiento de un banco. Para
salvar todos estos obstáculos existen los contratos preparatorios. El ejemplo característico es el
contrato de promesa. Otro ejemplo es el contrato de opción, cual se define, siguiendo a Fueyo,
como “un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que
formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa 6, a favor de la otra, que
de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla (ej. La
opción de compra para el arrendatario en el leasing). En cambio, a la sazón no está claro el
carácter de preparatorio de otras convenciones, como la cláusula compromisoria 7 y el pacto de
retroventa8.
2) Contratos definitivos: son aquellos que se celebran en cumplimiento de un contrato
preparatorio que le antecede.

6 Esta característica es precisamente lo que diferencia al contrato de opción de la promesa. En efecto, en aquél todas las
cláusulas del contrato futuro quedan prerredactadas en la opción, de manera que solo falta que el optante acepte.
ALGUNAS CATEGORIAS CONTRACTUALES Y FORMAS ESPECIALES DE
CONTRATACIÓN.

CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y CONTRATOS CONCLUIDOS POR ADHESIÓN.

Conceptos y explicación.

a) Contratos de libre discusión: son aquellos cuyas cláusulas son el resultado de una
deliberación previa y libre entre los contratantes. En este tipo de contratos las partes se
encuentran en un plano de igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada
exclusivamente por el necesario respecto a la ley, orden público y buenas costumbres.
b) Contratos concluidos por adhesión: son aquellos cuyas cláusulas son dictadas o
redactadas por una de las partes, de manera que sólo le cabe a la otra aceptarlas en bloque, en
el evento de que decida contratar. De este modo, una de las partes, por su superioridad
económica, impone las condiciones contractuales, quedando la parte débil sólo en condiciones
de aceptar o rechazar la oferta, sin posibilidad de entrar a discutir su contenido (“lo toma o lo
dejas”).
Normalmente los contratos concluidos por adhesión se dan en el ámbito de la
contratación masiva o en serie, y la doctrina señala que, en estos casos, la oferta presenta las
siguientes características:
a) Generalidad: la oferta está dirigida a una colectividad, clase o categoría de
contratantes eventuales.
b) Permanencia: la oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor.
c) Minuciosidad: la oferta se encuentra completamente detallada; todos los aspectos de
la convención, aun los más hipotéticos, son reglamentados por el autor.
Estos tres signos se dan, por ejemplo, en el contrato de seguro; en los contratos de
salud con Isapres; en algunos contratos bancarios; en los contratos de transportes
(especialmente el marítimo y el aéreo), en los contratos de abastecimiento de agua potable, luz,
televisión por cable, etc.
Sin embargo, también es posible concebir el fenómeno de la adhesión en una
convención entre dos personas, caso en el cual la oferta no tendrá, generalmente, las
características apuntadas. En este sentido, López Santa María señala que el rasgo decisivo de
la adhesión se encuentra en otro factor: en el desequilibrio en el poder negociador de los
contratantes. De este modo, el autor de la oferta, por su superioridad (normalmente
económica) respecto del destinatario, está en situación de imponer sus condiciones

7 La cláusula compromisoria es una convención por la cual las partes sustraen del conocimiento de la justicia ordinaria, uno
o más asuntos litigiosos, presentes o futuros, para someterlos al conocimiento de un juez árbitro que no se designa en ese
instante, pero que las partes se obliga a designarlo con posterioridad (P. Aylwin). La diferencia entre la cláusula
compromisoria y el compromiso se halla simplemente que en este último caso, el árbitro se designa en el mismo acto de su
celebración, respondiendo en lo demás a idéntica definición. Algunos autores tradicionales entendía que la cláusula
compromisoria era un contrato preparatorio respecto del compromiso, en orden a que en virtud del primero las parte
sustraen de la justicia ordinaria determinados asunto litigiosos que puede surgir respecto de ciertas materias, entregándolo
al conocimiento de la justicia arbitral, y que en virtud del segundo las partes procedían al nombramiento del árbitro, una vez
surgida la controversia. O sea, tradicionalmente se explicaban estas convenciones desde un punto de vista más bien
temporal. Pero ya se explicó que la distinción es otra y por lo mismo esto está superado.

8 Es aquel en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la suma
estipulada, o a falta de estipulación, lo que le haya costado la cosa (el precio) (Art. 1881 CC). Una opinión muy minoritaria
dice que este pacto representa un contrato preparatorio. La mayoría de la doctrina estima que se trata de una venta hecha
bajo una condición resolutoria ordinaria.
contractuales, de modo que es quien dicta o impone el texto de la convención. El destinatario,
siendo el más débil, no puede discutir la oferta, sino que debe limitarse a aceptarla. Por lo
demás, generalmente, el destinatario carece de la posibilidad real de desechar estas ofertas:
carece de alternativa. Por ejemplo, el asegurado no puede prescindir del seguro, máxime si
este contrato fuere obligatorio o representare un resguardo frente a un régimen de
responsabilidad; tampoco el común de los mortales puede abstenerse al transporte o de otros
servicios indispensables para el desenvolvimiento de la vida moderna. A nivel de los contratos
que no se celebran masivamente puede igualmente hallarse algunos ejemplos. Es posible que
en ciudades en las cuales exista escasez de viviendas, la persona que allí llegue a trabajar por
un tiempo tenga que pagar una renta desmesurada por una casa que logre ubicar y se vea, en
el hecho, forzada a aceptar todas las exigencias del dueño del inmueble.

Naturaleza jurídica de los contratos concluidos por adhesión.

Encontramos dos tesis: a) la anticontractualista y; b) la contractualista.

1.- Tesis anticontractualista: sostiene que esta figura no es un contrato, porque el
consentimiento que da origen a un contrato supone un debate previo y libre entre las partes y
que, además, estás se encuentren en un plano de igualdad, y nada de esto existe en los
contratos de adhesión. Esta figura, por tanto, no es en verdad un contrato sino que un acto
jurídico unilateral del oferente, que producirá sus efectos a favor o en contra de aquellos que
adherirán a él.
2.- Tesis contractualista: La opinión mayoritaria sostiene que esta figura es un verdadero
contrato, porque lo determinante para que el contrato nazca a la vida del derecho es el
consentimiento de las partes. Y no es verdad que esta figura surge de la sola voluntad del
oferente, puesto que la aceptación del oferente en definitiva también está presente. Sin bien, la
adhesión implica una modalidad de aceptación, ella reposa, aún así, sobre la voluntad del
aceptante.

Interpretación de los contratos concluidos por adhesión.

La doctrina estima que existen reglas de interpretación contractual que son propias de
los contratos concluidos por adhesión: a) la regla de la interpretación en contra del redactor; y
b) la regla de la preferencia de las clausulas manuscritas por sobre las clausulas impresas.
- La regla de la interpretación en contra del redactor: como el oferente redacta e impone
el texto contractual, es natural hacerlo responsable de la oscuridad o ambigüedad de la
convención lo que, en otros palabras, equivale a hacerlo responsable de su mala fe o falta de
cuidado. El Art. 1566 Inc. 2 establece expresamente esta regla: “pero las clausulas ambiguas
que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella”.
- La regla de la preferencia de las clausulas manuscritas por sobre las cláusulas
impresas: Puede ocurrir que, a pesar de que las clausulas vengan pre redactadas por el
oferente, al momento de la conclusión de la convención se introduzca una nueva cláusula que
modifique o derogue alguna de las ya pre redactadas, omitiendo suprimir la clausula
contradicha por la nueva estipulación. Tratándose de un contrato de libre discusión, el intérprete
debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias (Art. 1564 inc. 1 CC: regla de la
armonía de las cláusulas). En cambio, en los contratos concluidos por adhesión la solución
debe ser inversa: debe entenderse que la nueva cláusula es expresión genuina de la voluntad
de ambas partes, y debe primar por sobre la que se encontraba previamente redactada por una
sola de ellas.
Las cláusulas abusivas:

Concepto:

Son aquellas que chocan gravemente con los principios de justicia conmutativa, o que
rompe el equilibrio económico propio de los contratos onerosos, por cuanto implican un una
desproporción en los derechos y obligaciones que nacen del contrato, ya que una de las partes
concentra éstos y la otra aquéllas.

El problema de las cláusulas abusivas:

Normalmente el contratante más poderoso tenderá a imponer cláusulas que vayan en

beneficio suyo y en perjuicio de la contraparte. Las cláusulas abusivas pueden ser lícitas o
ilícitas: serán ilícitas, por ejemplo, si se estipula que el oferente se exime del dolo o culpa grave
futura, pero en este caso no hay problema, porque el legislador expresamente sanciona éstas
cláusulas con nulidad. Luego, el problema se presente en las cláusulas formalmente lícitas, en
las que se advierte que una de las partes concentra todas las ventajas y la otra todas las
desventajas, lo que determina una desproporción o desequilibrio contractual.
Frente a esto tradicionalmente se ha señalado que, en virtud de la libertad contractual,
los límites de la libertad contractual están dados por la ley, el orden público, y las buenas
costumbres, de manera que, fuera de esos límites, los contratantes pueden estipular lo que
estimen conveniente, ya que las disposiciones legales son supletorias a la voluntad de las
partes. En consecuencia, pueden modificar e incluso derogar las disposiciones legales que
regulan los contratos.
Esta visión es criticada y se señala que no es efectivo que las partes puedan pactar
cualquier cosa porque, por un lado, se podría a llegar a desnaturalizar el vínculo contractual, y
por otro, porque las disposiciones legales representan el mejor modelo de lo justo, y por esa
razón el legislador habría reglamentado de esa manera el contrato respectivo.
De ahí que no puede aceptarse que un contrato establezca una grave desproporción en
los derechos y obligaciones de las partes; por ejemplo:
a) Cuando los supermercados se eximen de toda responsabilidad respecto de las
pérdidas, hurtos o robos que sufran las cosas que se dejan en custodia. El contrato de depósito
se evidentemente se desnaturaliza, porque el depositario se libera de conservar y cuidar la
cosa.
b) Cuando en los malls se eximen de toda responsabilidad respecto de las pérdidas,
hurtos o robos que sufran los vehículos que se dejan en sus estacionamientos. El contrato de
depósito se desnaturaliza por la misma razón anterior.
c) Cuando el transportador marítimo se exime de toda responsabilidad en el evento de
que la mercancía no llegue a destino. El contrato de transporte evidentemente se desnaturaliza,
porque el transportista en definitiva se libera de la obligación de conducir con la debida
diligencia las mercancías ajenas de un lugar a otro.
En consecuencia, en la actualidad se señala que los límites a la autonomía de la
voluntad no sólo están dados por la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres,
sino que también por las disposiciones legales que son supletorias de la voluntad de las partes.

Ejemplos de cláusulas abusivas:

1.- Cláusulas en que unas de las partes se reserva al derecho a resolver unilateralmente
el contrato;
2.- Cláusulas en que unas de las partes se reserva el derecho a suspender
unilateralmente la ejecución del contrato;
 3.- Cláusulas en que unas de las partes se reserva el derecho a modificar
unilateralmente el contrato;
4.- Cláusulas en que unas de las partes limita las excepciones que puede oponer la
contraparte;
5.- Cláusulas en que unas de las partes limita los medios probatorios de que puede
disponer la contraparte;
6.- Cláusulas en que unas de las partes limita el ejercicio de las accione judiciales que
puede hacer valer la contraparte;
7.- Cláusulas en virtud de las cuales se altera el onus probandi;
8.- Cláusulas sorpresivas o insólitas, por ejemplo, la que obliga a una de las partes a
celebrar todos los contratos futuros con la misma contraparte.

Situación en el derecho comparado.

1.- Sistema de las listas negras: es aquel en que el legislador señala expresamente qué
cláusulas son abusivas, declarándolas ineficaces, de manera que la función del juez es
simplemente constatar si una determinada cláusulas es o no abusiva.
2.- Sistema de listas grises: es aquel en que el legislador establece que cláusulas
potencialmente tendrían el carácter de abusivas, correspondiéndole al juez determinar en cada
caso en particular si la cláusula tiene o no dicho carácter.
3.- Sistema de la cláusula general: es aquel en que el legislador se limita a definir o a
indicar las características generales de las cláusula abusivas, correspondiéndole al juez
determina en cada caso en particular si una cláusula es o no abusiva.
4.- Sistema mixto: es aquel que combina dos o más de los sistemas anteriores, por
ejemplo, en Chile, la ley de protección al consumidor contiene un listado de cláusulas abusivas
(sistema de las listas negras), señalando en último lugar que es abusiva aquella que atenta
contra la buena fe, entendiéndose por ella, las cláusulas que establece una desproporción en la
distribución de los derechos y obligaciones de las partes.

Soluciones a los inconvenientes de la adhesión:

Existen diversos remedios jurídicos que atenúan o morigeran los excesos de la

adhesión:
1.- El legislador interviene regulando imperativamente ciertos contratos, esto es, a través
de un contrato dirigido, con el objeto de proteger los intereses de la parte más débil, como
ocurre, por ejemplo, con el contrato individual de trabajo, el arrendamiento de predios urbanos,
el contrato de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque.
2.- La autorización por parte del poder público de los modelos de contratos
estandarizados que serán ofrecidos a los adherentes, como ocurre, por ejemplo, con los
contratos de seguros que deben ser aprobados por la Superintendencia de valores y seguros.
3.- López Santa María agrega la generalización de los contratos tipos bilaterales, que
son aquellos que han sido celebrados por grupos con intereses divergentes. El texto que se
aprueba, y que fija las condiciones generales de la contratación, será empleado en la
celebración de numerosos contratos individuales. Estos últimos no serán un contrato de
adhesión, pues el interesado participó directa o indirectamente en la negociación del contrato
tipo bilateral.
4.- A nivel de derecho comparado, se abre camino a una concepción amplia de la
lesión enorme, por ejemplo, el CC Alemán, que declara nulo cualquier acto jurídico por el cual
alguien explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un
tercero ventajas o beneficios patrimoniales, a consecuencia de la grave desproporción en las
prestaciones.
31.4.2.- EL CONTRATO DIRIGIDO.

Concepto:

Es aquel que se encuentra imperativamente regulado por la ley.

Consideración:

Vale tener presente que entre contrato dirigido y contrato típico existe una importante
diferencia. Sin bien, ambos son reglamentados por el legislador, la regulación del contrato
dirigido es imperativa, y en consecuencia, indisponible para las partes. Por el contrato, la
regulación del contrato típico es casi siempre supletoria o interpretativa de la voluntad de las
partes, y en consecuencia, se aplican sólo en el silencio de los contratantes.
Ejemplo de contrato dirigido es el contrato de trabajo, el contrato de arrendamiento de
predios urbanos, y el contrato de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de
embarque.

31.4.3.- LOS CONTRATOS FORZOSOS:

La regla general es que los contratos sean voluntarios, es decir, que sean celebrados
por decisión propia de los contratantes, y que éstos determinen libremente la persona de su co-
contratante y el contenido del contrato.

Concepto de contratos forzosos:

Son aquellos en que una persona tiene el imperativo jurídico de celebrar un determinado
contrato, en razón de una disposición legislativa.

Clases:

Se distingue entre: a) contratos forzosos ortodoxos; b) contratos forzosos heterodoxos.

a) Contratos forzosos ortodoxos:

Es aquel que responde al concepto de contrato forzoso, es decir, supone que una
persona se encuentra en el imperativo jurídico de celebrar un contrato, en razón de una
disposición legislativa, pero conservando la posibilidad de elegir a la persona de su co-
contratante y la libertad de configuración interna.

Casos:
1.- La persona dueña de un vehículo motorizado debe celebrar un contrato de seguro
contrato de seguro de accidentes personales.
2.- El dueño de un edificio dividido por pisos o departamentos debe celebrar un contrato
de seguro contra incendios.
3.- Todo Carabinero o personal de las fuerzas armadas debe contratar un seguro de
vida.
4.- Una persona para ser designada tutor o curador debe constituir una caución (fianza)
(Art. 374 Inc. 1).
 5.- El usufructuario para tener la cosa fructuaria debe celebrar una caución de
conservación y restitución (fianza) (Art. 775 Inc.1).

b) Contratos forzosos heterodoxos:

Es aquel en que la persona no solo tiene el imperativo jurídico de celebrar un contrato en

razón de una disposición legislativa, sino que además la ley le impone la persona de su co-
contratante, y según López Santamaría, también la configuración interna del contrato.
Para otros autores hay contrato forzoso heterodoxo cuando la ley impone la necesidad
jurídica de contratar y la persona del co-contratante.

Casos:
1.-Los agricultores que reciben de préstamos de una institución nacional de crédito,
deben contratar un seguro contra el riesgo de la actividad agropecuaria con el instituto de
seguros del Estado.
2.- Según López Santamaría, hay ejemplos de contratos forzosos heterodoxos cada vez
que el legislador presume la existencia de un contrato, sin que haya manifestación de voluntad.
Por ejemplo:
- La ley presume que, cuando la administración de una sociedad colectiva se realiza por
todos y cada uno de los socios, existe un mandato recíproco entre ellos.
- El mismo mandato recíproco, según algunos autores, presume el legislador entre los
comuneros en el cuasicontrato de comunidad.
- El Código tributario presume que el contribuyente que cesa en sus actividades por
venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocios o industrias, ha celebrado un contrato de
fianza con el adquirente, a fin de asegurar el pago de los impuestos adeudados.

Naturaleza jurídica de los contratos forzosos.

1.- Para casi todos los autores los contratos forzosos ortodoxos son contratos, porque a
pesar de que la ley impone la obligación de celebrar un contrato, gran parte de la libertad
contractual se conserva, porque la persona obligada puede elegir la persona de su co-
contratante y la configuración interna del contrato.
2.- Respecto de los contratos forzosos heterodoxos, no hay unanimidad:
a) algunos señalan que, en atención de que la libertad contractual se encuentra
enteramente disminuida, la figura del contrato forzoso heterodoxo no es un contrato
propiamente tal, sino más bien una obligación legal.
b) López Santamaría, defiende la naturaleza contractual del contrato forzoso heterodoxo,
utilizando para ello dos argumentos:
i).- Recurre a la clasificación que Hernández-Gil señala hace de las fuentes de las
obligaciones. Este autor distingue tres fuentes: a) la voluntad con cooperación de la ley; b) la ley
a partir de un presupuesto de voluntad; c) la ley con prescindencia de la voluntad
a) La voluntad con cooperación de la ley: Aquí la fuente primordial es la voluntad, la
cual, con ayuda de la ley, permite hacer nacer la obligación. Incluye en esta categoría a los
contratos típicos, contratos atípicos y la declaración unilateral de voluntad.
b) La ley a partir de un supuesto de voluntad: Aquí la ley impone la obligación desde
el momento en que los individuos observan una conducta voluntaria. Se incluyen aquí los
hechos ilícitos, y la agencia oficiosa.
c) La ley con prescindencia de la voluntad: Aquí la ley impone la obligación a partir de
una determinada situación, al margen de la voluntad. Integran esta categoría el enriquecimiento
sin causa; la responsabilidad objetiva; las obligaciones legales y los contratos forzosos.
 Aplicando esta clasificación, López Santamaría señala que un contrato puede quedar
configurado por:
1.- la voluntad con cooperación de la ley: caso de los contratos típicos y atípicos y los
contratos de adhesión.
2.- la ley a partir con cooperación de la voluntad: caso de los contratos dirigidos y de los
contratos forzosos ortodoxos.
3.- la ley con prescindencia de la voluntad: casos de los contratos forzosos heterodoxos.
ii).- Por otro lado, López Santamaría dice hay que separar el acto de contrato del
contrato mismo, de la misma manera como se diferencia el proceso de elaboración del producto
terminado: el acto de contratar puede venir impuesto por la ley, pero el resultado, que es el
contrato forzoso, sigue siendo un contrato.

EL CONTRATO LEY.

Concepto:

Es aquel que celebra el Estado con un particular, obligándose el primero a mantener sin
alteración las franquicias y ventajas concedidas a estos por una ley del Estado.

Explicación.

El Estado, en general, con el propósito de alcanzar ciertas metas económicas o sociales,

otorga franquicias o regalías a particulares (ej. Reducción de impuestos, subvenciones, etc.)
Pero como el Poder legislativo dispone de la facultad de modificar o derogar las leyes vigentes,
mediante la dictación de nuevas leyes, se vive un ambiente de inestabilidad o de desconfianza;
existe el temor de que los mismos gobernantes echen pie atrás en las franquicias concedidas.
Para estos fines se concibe el contrato ley, en cuya virtud el Estado garantiza que en el futuro
no modificará ni derogará las franquicias contractuales establecidas.
Sirva como ejemplo el DFL Nº 2 de 1959, sobre plan habitacional para la construcción
de nuevas viviendas. Este DFL estableció que el permiso de edificación reducido a escritura
pública, suscrita por el Tesorero comunal (en representación del Estado) y por el interesado,
tendría el carácter de un contrato, en cuya virtud las exenciones y beneficios otorgados por el
DFL nº 2 serían irrevocables para el Estado, no obstante cualquier modificación legislativa que
se verifique con posterioridad.
Otro ejemplo se halla en la ley 18.392 de 1985, que establece, por 25 años, un régimen
de franquicias tributarias y aduaneras a favor de las empresas que se instalan físicamente en la
región de Magallanes y en la Antártica. Señala esta ley que la resolución del Intendente que
aprueba la instalación de cada empresa será reducida a escritura pública, que firmarán el
Tesorero Regional o Provincial respectivo (en representación del Estado) y el interesado, la cual
tendrá valor de un contrato, y en cuya virtud las franquicias, exenciones y beneficios otorgados
por esta ley serían irrevocables para el Estado, no obstante cualquier modificación legislativa
que se verifique con posterioridad.

Problema: ¿Es eficaz el contrato ley?

1.- Para la Corte suprema, estos contratos son plenamente eficaces, de manera que el
Estado resulta obligado a respetar lo pactado en el contrato ley, en base a los siguientes
argumentos:
a) La fuerza obligatoria de los contratos o principio de intangibilidad de los mismos.
b) A través del contrato ley el particular adquiere un derecho personal, y sobre ese
derecho personal tiene un derecho de propiedad, el cual está garantizado por la CPR.
 2.- Novoa Monreal sostiene la tesis inversa de la CS, señalando que el Estado conserva
siempre la facultad de modificar las franquicias y privilegios otorgados a los particulares,
mediante la dictación de una nueva ley. Argumenta así:
a) De aceptarse la eficacia del contrato ley, ello supondría que el Estado está
renunciando a parte de su soberanía, lo cual es inadmisible.
b) La CS incurre en el error de darle una perspectiva individualista a un problema de
interés general de la Nación (impuestos o tributos), aplicando criterios de Derecho privado allí
donde habría correspondido resolver en conformidad al Derecho público.

EL CONTRATO TIPO.

Concepto.

Es aquel en que las partes fijan o acuerdan las condiciones generales que tendrán
futuros contratos individuales que se celebrarán masivamente.

Explicación.

Al celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o formulario destinado a

ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual, en múltiples casos posteriores.
De ahí que también se llama contrato “normativo o reglamentario”. Son ejemplos de contratos
tipos: los contratos de seguros, contratos bancarios, contratos de espectáculos, contratos de
transporte marítimo y aéreo, contratos de suministro, como electricidad, agua potable, teléfono,
televisión por cable, etc.

Clasificación:

La clasificación más importante distingue entre a) contratos tipos unilaterales o cartel; y

b) Contratos bilaterales:
a) Contratos tipos unilaterales o cartel: son aquellos que se celebran entre grupos
económicos o empresas con intereses convergentes. Sus autores no negocian en absoluto con
los futuros clientes; éstos no tienen ninguna participación en él. Son de este tipo, los contratos
de seguro, los de transporte marítimo y aéreo, etc.
Como se aprecia existe un contacto muy estrecho entre contrato tipo unilateral y contrato
por adhesión, pues éste normalmente termina siendo el resultado de aquel.
b) Contratos tipos bilaterales: son aquellos que se celebran entre partes con intereses
divergentes o antagónicos. Es el caso de los contratos colectivos de trabajo acordados por los
trabajadores y empleadores, que servirán de modelo para los muchos contratos individuales de
trabajo que se celebrarán con posterioridad.
Aquí, como los intereses de los trabajadores fueron defendidos por sus respectivos
sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral, no hay contacto directo con los contratos
concluidos por adhesión.

Efectos del contrato tipo:

El contrato tipo genera para quienes lo celebran, la obligación de respetar sus cláusulas
generales en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. Aunque vale tener
presente que, tratándose de los contratos tipos unilaterales, si una de las empresas no respeta
dichas condiciones al contratar posteriormente con un particular, el contrato individual es
plenamente válido, ya que al particular el contrato tipo le resulta inoponible, en virtud del efecto
relativo de los contratos. Por ende, las empresas perjudicadas por la violación del cartel no
pueden exigir la ejecución forzada en naturaleza del contrato tipo, pero nada obsta a que pidan
la correspondiente indemnización de perjuicios.

EL SUBCONTRATO.

Concepto:

López Santa María lo define así: es un nuevo contrato derivado y dependiente, de otro
contrato previo de la misma naturaleza.

Requisitos:

1.- La preexistencia de un contrato llamado “contrato base”; “contrato inicial” o contrato

“padre”: Este contrato debe tener tres características:
- Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo. No se concibe la subcontratación
si el contrato base es de ejecución instantánea.
- Que no sea translaticio de dominio, pues si así fuera cuando el adquirente celebra un
contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino que simplemente un nuevo
contrato autónomo e independiente. Y ello es así porque, verificada la tradición, el contrato se
extingue. Por eso no hay subcompraventas o subdonaciones.
- Que no se trate de un contrato intuito personae.
2.- Que se celebre un nuevo contrato, entre uno de los contratantes primigenios y un
tercero, el cual toma el nombre de “contrato hijo” o “subcontrato”: Es necesario que el
subcontrato tenga la misma naturaleza que el contrato base.
3.- Que la subcontratación no esté prohibida por la ley ni por la voluntad de las partes del
contrato base.

Partes que intervienen:

1.- Primer contratante: que sólo es parte del contrato base o inicial.
2.- Subcontratante: que es parte del contrato base y del contrato hijo.
3.- Subcontratista: que sólo es parte del contrato hijo.

Contratos excluidos de la subcontratación:

1.- Contrato de ejecución instantánea.

2.- Contratos intuito personae.
3.- Contratos translaticios de dominio.

Prohibición legal de subcontratar.

No hay ninguna norma general que prohíba la subcontratación. Sin embargo existe una
norma particular, a propósito del arrendamiento, que señala que la facultad de subarrendar no
se entiende incorporada al arrendamiento, a menos que exista autorización expresa para
subarrendar (Art. 1946 CC).

Prohibición contractual de subcontratar.

Las partes pueden prohibir la subcontratación, ya sea en forma expresa, es decir, en

términos formales, explícitos y directos, o bien en forma tácita, por ejemplo, si elevan el contrato
a la categoría de intuito personae.
Efectos de la subcontratación.

1.- Sin embargo, cada uno de los contratos producirá sus propios efectos respecto de
quienes son parte y, por consiguiente, subsisten simultáneamente. Aquí, sin embargo, cabe
tener presente que, en algunos casos, el primer contratante tiene acción en contra del
subcontratista. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, puesto que el mandate puede ejercer
todas las acciones que tiene el mandatario en contra del submandatario o delegado (Art. 2138
CC); y en el arrendamiento, en donde el arrendador puede expulsar al subarrendatario que
hubiera tenido notoria mala conducta en la casa o edificio (Art. 1973 CC).
2.- Sin embargo, el subcontrato depende del contrato base, de modo que extinguido
aquél se extingue éste.

Ejemplos de subcontratación:

Podemos mencionar los siguientes:

1) A propósito del contrato de arrendamiento: el arrendatario no puede subarrendar a
menos que se le faculte expresamente para ello (Art. 1946 CC). Excepcionalmente, tratándose
de un arrendamiento de predios urbanos a plazo fijo superior a un año, el arrendador tiene la
facultad de subarrendar salvo estipulación en contrario (Art. 5 ley 18.101). En consecuencia, en
el primer caso la facultad de subarrendar es un elemento puramente accidental, mientras en el
segundo caso es un elemento de la naturaleza
2) A propósito del contrato de mandato: el mandatario puede delegar el encargo si no se
le ha prohibido, y en este caso el mandatario responderá por los hechos propios y de los del
delegado. Pero si el mandante le ha autorizado para delegar, esta responsabilidad igualmente
tendrá lugar, si el mandante no ha designado la persona del delgado, en la medida que este
sea notoriamente insolvente o incapaz (Art. 2135 CC). Comenta López Santa María que se dará
la figura del submandato cuando siendo la delegación factible, el mandante no ha señalado
determinadamente el posible delegado, ya que en este caso habría lisa y llanamente y nuevo
mandato entre el mandante primitivo y el delegado.
3) A propósito del contrato de fletamento: el fletador puede subfletar la nave salvo
prohibición expresa, pero subsiste su responsabilidad para con el fletante (Art. 932 Inc. 1 CC).
4) A propósito del transporte marítimo: el transportador contractual puede encargar el
transporte a otro transportista (transportador efectivo), estableciendo la ley una responsabilidad
solidaria entre ambos por todo el trayecto convenido (Art. 1006 C. de C.).
5) Va implícita la figura del cuasicontrato en el contrato de construcción por suma
alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización de ciertas obras
(Art. 2003 nº 5 CC)9
Distinción de la subcontratación con la cesión de contrato.

La cesión de contrato es aquella figura jurídica en cuya virtud una de las partes de un
contrato traspasa íntegramente su posición jurídica –tanto sus derechos como obligaciones– a
un tercero, contando con el consentimiento de su co-contrante. Las diferencias que se
advierten son las que siguen:

9 Al margen de todas las situaciones que regula expresamente la ley, algunas de las cuales hemos mencionado en los
ejemplos, en la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. La producción de un determinado bien, por ejemplo
un automóvil, presupone la fabricación de numerosos componentes que dan lugar a ese bien. En lugar que un mismo
empresario asuma la elaboración de todos estos componentes, en la práctica es preferible subcontratar con otras empresas
la fabricación de determinadas piezas, disminuyendo de este modos los gastos y logrando una mejor calidad del producto.
 1) La cesión de contrato no solo requiere del consentimiento del cedente y cesionario,
sino que es indispensable el consentimiento del co-contratante del cedente. En cambio, en la
subcontratación, la voluntad del primer contratante es innecesaria.
2) En la cesión del contrato hay un solo contrato, que cambia de titular. Mientras que en
la subcontratación hay dos contratos que, si bien, son dependientes, coexisten y producen sus
propios efectos.

EL AUTOCONTRATO

Concepto:

López Santa María lo define así: es el acto jurídico por el cual una persona celebra un
contrato consigo misma.

Casos en que puede presentarse:

1.- Cuando una persona actúa en un contrato como parte directa y como representante
de la otra parte. Es el caso, por ejemplo, del mandatario que compra para sí lo que el mandante
le ha ordenado vender.
2.- Cuando una persona actúa en un contrato como representante de ambas partes. Es
el caso, por ejemplo, del mandatario que tiene esta calidad tanto respecto del comprador como
del vendedor.
3.- Cuando una persona actúa en un contrato como titular de dos patrimonios distintos.
Esta situación se percibe, normalmente, en la partición que consigo mismo celebra una
persona. Veamos dos hipótesis:
- En la sociedad conyugal, supongamos que la mujer aporta un terreno en el cual el
copropietaria con un tercero, y durante la vigencia del matrimonio adquiere con dineros de su
patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la partición
destinada a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y qué parte
integra su haber propio.
- Conforme al Art. 86 CC, el heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido únicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no
puede enajenarlos libremente. Si el heredero era comunero con el desaparecido en uno o más
bienes, tiene interés en precisar qué bienes puede disponer libremente. Para esta finalidad, o
sea, para determinar los bienes en lo que es propietario y aquellos en los que es únicamente
usufructuario, puede hacer la partición consigo mismo.

Naturaleza Jurídica.

Esta cuestión ha sido bastante discutida en doctrina, y encontramos las siguientes

opiniones:
1) Alessandri, Avelino León, Stitchkin, señalan que se trata de un acto jurídico unilateral
que produce los mismos efectos que un contrato. Es un acto jurídico unilateral porque supone la
voluntad de una sola persona; pero produce los mismos efectos de un contrato, en tanto pone
dos patrimonios en relación.
2) Claro Solar y López Santamaría sostienen que se trata de un verdadero contrato, con
sola particularidad de que es que una sola persona la concurre a la celebración del contrato en
dos calidades distintas, su voluntad se exterioriza a diversos títulos. Ver en un acto jurídico
unilateral los efectos de un contrato es contradictorio: si un acto jurídico produce obligaciones
contractuales es un contrato, aunque tenga una naturaleza especial.
La autocontratación en Chile.

No hay una norma que en términos generales la prohíba o la permita. Sin embargo, hay
normas particulares que en algunos casos la prohíben y en otros la permiten, cumpliéndose con
ciertos requisitos. Así:

Casos en que se prohíbe:

Por ejemplo:
1) Es nula la compraventa entre cónyuges no separados juridicialmente; y entre padre o
padre y el hijo sujeto a patria potestad (Art. 1796 CC). Se entiende que en el primer caso el
marido comparecería por sí y en representación de su mujer; y en el segundo, el incapaz
comparecería representado o autorizado por aquél o aquélla.
2) Se prohíbe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarnos en arriendo
(Art. 412 Inc. 2 CC). Se supone que el guardar actuará por sí y en representación de su pupilo.
En ambos casos la sanción en caso de infracción en la nulidad absoluta por objeto ilícito
(Art. 1466 en relación al 1682 CC).

Casos en que se permite:

Por ejemplo:
1) El mandatario en principio no puede comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste la ha ordenado comprar.
Excepcionalmente puede hacerlo, cuando cuenta con la autorización expresa del mandante
(Art. 2144 CC).
2) El mandatario en principio no puede prestar de su dinero al mandante, ni tomar
prestado dinero de éste. Excepcionalmente puede hacerlo, cuando cuenta con la autorización
expresa del mandante (Art. 2145 CC).
En ambos casos la sanción en caso de infracción es la nulidad relativa, porque se
estaría omitiendo un requisito que la ley exige en consideración al estado o calidad de las
partes que ejecutan o celebran el acto.

¿Qué ocurre con la autocontratación en los casos en que el legislador ha guardado silencio?:

Se entiende que en principio la autocontratación está permitida, siempre que no haya en

juegos intereses contrapuestos. Si esto no se respeta, hay inoponibilidad de los efectos del acto
respecto de la parte perjudicada.

EL CONTRATO POR PERSONA NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN

CORRESPONDA.

Conceptos y explicación.

a) El contrato por persona a nombrar: es aquel en que una de las partes se reserva la
facultad de designar posteriormente a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y
asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio. Repárese, eso sí, que el
“contratante fungible” tiene dos posibilidades: hacer la designación oportunamente o bien,
permanecer el mismo definitivamente como contratante.
Para nuestro CC esta figura es ajena, pero sí está regulada expresamente en el C. de C,
en el Art. 256, a propósito de la comisión, precepto que le permite al comisionista reservarse el
derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Abeliuk da
algunos ejemplos: el caso del mandante que quiere que su nombre permanezca oculto para
adquirir el predio colindante al suyo, pues de saber esto el vecino subirá el precio. Instruye
entonces al mandatario para que celebre una compra por persona a nombrar. Fuera del
mandato, el caso de la persona desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con
capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que le aporten; por esta figura puede
realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a él.
b) El contrato por cuenta de quien corresponda: es aquel en que inicialmente una de
las partes queda indeterminada o en blanco, pero con la seguridad de que posteriormente será
individualizada. Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan sólo tiene
formalmente el carácter de parte, puesto que forzosamente será reemplazado más tarde por el
verdadero contratante (parte real).

Diferencias entre uno y otro.

1) En el contrato por persona a nombrar, las partes reales son el contratante inmutable y
el contratante fungible. Este último es parte desde la celebración del contrato, y puede serlo
definitivamente si no designa al reemplazante. En el contrato por cuenta de quien corresponda,
hay también un contratante inmutable, y el otro, el formal, no es parte. Las partes son siempre
el inmutable y el que forzosamente será reemplazado (el real).
2) En el contrato por persona a nombras, la designación del reemplazante es siempre
obra de una de las partes, de quien se reservo el derecho a nominarlo. En el contrato por
cuenta de quien corresponda, a individualización del contratante sustancial (que forzosamente
tendrá lugar) no es obra necesariamente de una de las partes, sino que puede ser obra de una
circunstancia extrínseca, como de un acto de autoridad o de la ley.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN.

Enumeración:

- Principio de la libertad contractual.

- Principio del consensualismo contractual
- Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
- Principio del efecto relativo de los contratos.
- Principio de la buena fe contractual.
Los dos primeros miran a la génesis o nacimiento del contrato. El tercero y cuarto
inciden en sus efectos, es decir, en la relación contractual ya formada. La buena fe, desde esta
perspectiva, pasa a ser un principio más amplio, porque se proyecta en todo el íter contractual,
es decir, los contratantes deben comportarse leal y correctamente en sus relaciones mutuas,
desde las tratativas preliminares hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso
hasta más tarde, si ha habido relaciones postcontractuales.

CÉDULA Nº 31: EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.

31.1.- AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LIBERTAD CONTRACTUAL.

La libertad contractual es la manifestación de un principio más amplio, que es la

autonomía de la voluntad o autonomía privada, y que en el ámbito contractual toma el nombre
de libertad contractual.
a) La autonomía de la voluntad es una doctrina de la filosofía jurídica, que encuentra
su origen en los ideales de la revolución francesa, y que sostiene, fundamentalmente, que la
voluntad es la fuente y medida de todos los derechos y obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autónoma, significa que las personas son libres para crear cuantos
derechos y obligaciones estimen convenientes, con tal que no se opongan a la ley, a las buenas
costumbres y al orden público. Según da cuenta López Santa María, la autonomía de la
voluntad sirve de fundamento a los cuatro primeros principios antes enunciados, esto es, el de
la libertad contractual, del consensualismo, de la fuerza obligatoria y del efecto relativo y, que
desde esta perspectiva, se perfilan como subprincipios de la autonomía de la voluntad, siendo
únicamente un principio “independiente”, por así decirlo, la buena fe contractual. La autonomía
de la voluntad, además, inspira todo el sistema de interpretación de los contratos de nuestro CC
el que, según veremos, corresponde a un sistema subjetiva (intención de las partes).
b) La libertad contractual puede definirse así: es la facultad que tiene las personas
para decidir libremente si contratar o no; y en caso afirmativo, para elegir la persona del
co-contratante, y para dar al contrato el contenido que estimen conveniente.

31.2.- DIMENSIONES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

1.- Libertad de conclusión: es la facultad que tienen las personas para decidir
libremente si contratar o no, y en caso afirmativo, para elegir a la persona del co-contratante.
2.- Libertad de configuración interna: es la facultad que tienen las personas para dar
al contrato el contenido que estimen conveniente.

Limitaciones a este principio:

1.- Las partes no pueden estipular nada contrario a la ley, al orden público, a la moral o a
las buenas costumbres, porque tales estipulaciones serían nulas absolutamente por ilicitud de
objeto o causa, según las circunstancias (Art. 10; 1461; 1466; 1467 y 1682 CC).
2.- Según Alessandri, otra limitación está dada por los elementos de la esencia de los
contratos, pues, si las partes los modifican o alteran, el contrato o no producirá efecto alguno o
degenerará en otro contrato diferente (Art. 1444 CC).
3.- Modernamente algunos autores señalan que otra limitación está dada por las
disposiciones legales supletorias a la voluntad de las partes, ya que éstas representan el mejor
modelo de lo justo y evitan que el contrato se desnaturalice, mediante la introducción de
cláusulas abusivas.

31.3.- EXPRESIÓN DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

El CC no contiene ninguna norma que en forma expresa consagre el principio de la

libertad contractual. Sin embargo, se entiende que este principio descansa en el Art. 1545 CC,
pues la única forma de justificar la fuerza obligatoria de los contratos, radican en que las partes
hayan libremente consentido en él y en sus términos.
Pero además, hay varios artículos que constituyen una expresión de la libertad
contractual, por ejemplo:
a) Art. 12 CC, por cuanto consagra la libertad de las personas para renunciar a los
derechos conferidos por las leyes, con tanto que sólo miren al interés de su titular y cuya
renuncia no esté prohibida por las leyes.
b) Art. 1560 CC, que establece el principio rector o básico en materia de interpretación
de los contratos, en cuya virtud conocida claramente la intención de los contratantes, hay que
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
c) Art. 1069 CC, que establece el principio fundamental en materia de interpretación del
testamento, en cuya virtud debe primar la voluntad del testador claramente manifestada, con tal
que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. De este modo, para conocer la
voluntad del testador hay que estarse más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.
d) Art. 1483 CC, que establece el principio fundamental de la interpretación de las
condiciones, en cuya virtud las condiciones deben cumplirse del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirlas
es el que han entendido las partes.
e) Art. 1567 primera parte CC, que consagra la resciliación o mutuo consentimiento, esto
es, la posibilidad de las partes de celebrar una convención por la cual dejan la sin efecto un
contrato anterior celebrado por las mismas.

31.4.- RESTRICCIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN ALGUNAS CATEGORÍAS

CONTRACTUALES.

La libertad contractual se ve restringida en:

31.4.1.- Contratos concluidos por adhesión: se restringe la libertad de configuración
interna.
31.4.2.- Contrato dirigido: se restringe la libertad de configuración interna.
31.4.3.- Contratos forzosos: se restringe la libertad de conclusión, y tratándose de los
contratos forzosos ortodoxos, también la libertad de configuración interna, en concepto de
López Santa María.
El análisis de estas categorías contractuales ya se hizo en otra parte de este trabajo, y a
ella nos remitimos por completo.

CÉDULA Nº 33: EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS:

33.1.- FORMULACIÓN DEL PRINCIPIO.

El principio de la fuerza obligatoria (o de la intangibilidad) de los contratos se expresa en

el aforismo “pacta sunt servanda”: lo pactado debe observarse.
En nuestro ordenamiento jurídico este principio se consagra explícitamente en el Art.
1545 CC, según el cual: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes…”. Como se aprecia, el legislador para hacer notar la fuerza obligatoria del
contrato lo compara con la ley, aunque, evidentemente, las diferencias entre aquél y ésta son
palmarias. Entre otras:
a) En cuanto a su fuente: la ley proviene de la voluntad del legislador; el contrato de la
voluntad de las partes.
b) En cuanto a su alcance. La ley tiene alcance general y abstracto, que alcanza a todos
cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. El contrato sólo tiene
un alcance particular, pues en principio alcanza únicamente a las partes.
c) En cuanto a su permanencia: la ley tiene un carácter permanente, porque está
destinada a mantenerse en el tiempo; el contrato tuene un carácter transitorio, porque de él
nacen obligaciones, y éstas están llamadas a extinguirse.
d) En cuanto a su interpretación: A la interpretación de la ley le son aplicables los arts.
19 y SS CC; al contrato le son aplicables los arts. 1560 a 1566 CC. Señalemos aquí, aunque
solo sea de paso, que para la CS la interpretación de la ley es una cuestión de derecho,
mientras que la interpretación de los contratos sería una cuestión de hecho, entregada
soberanamente a los jueces de fondo.

33.2.- EXCEPCIONES A LA INTANGIBILIDAD; RESCILIACIÓN, REVOCACIÓN, TEORÍA DE

LA IMPREVISIÓN.
 Celebrado válidamente el contrato, éste se vuelve intangible. La intangibilidad significa
que el contrato no puede ser modificado ni por el legislador ni por el juez ni por las partes. Pero
esta intangibilidad no es absoluta, pues presenta excepciones. Y para analizarlas éstas hay que
distinguir: 1) excepciones a la intangibilidad del legislador; 2) excepciones a la intangibilidad del
juez; 3) excepciones a la intangibilidad de las partes.

I.- EXCEPCIONES A LA INTANGIBILIDAD DE LEGISLADOR:

Son: 1) Leyes de emergencia; 2) normas permanente; 3) leyes que se dictan con efecto
retroactivo.
1) Leyes de emergencia.

Son aquellas que se dictan en circunstancias excepcionales y transitorias, y que

conceden beneficios a deudores que no han sido previstos ni queridos en los respectivos
contratos. Un ejemplo lo encontramos en la ley nº 16. 282 de 1965, sobre sismos y catástrofes,
que ordenó la paralización de los juicios ejecutivos, y por ende, la suspensión del cumplimiento
forzado de las obligaciones contractuales, hasta por un año. Otro ejemplo lo encontramos en
los DL nº 48 y 49 de 1932, los cuales, producto de la crisis mundial de deflación, concedieron
facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigibles.

2) Normas permanentes:

El CC contiene normas permanentes que morigeran el principio en palabra. Por ejemplo:

1) El Art. 1879 CC, ubicado a propósito del pacto comisorio calificado, ya que si bien las
partes pueden estipular que el contrato se resolviera ipso iure en caso de cumplimiento, el
contratante negligente puede hacer subsistir el contrato –contra su texto expreso–si paga
dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda.
2) El Art. 2180 nº 2 CC, a propósito del comodato, establece que el comodatario es
obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después
del uso para el cual ha sido prestada. Pero puede exigirse la restitución antes del tiempo
estipulado, entre otros casos, cuando al comodante le sobreviene una necesidad imprevista y
urgente de la cosa.
3) El Art. 2227 CC, ubicado a propósito del depósito, establece que la obligación de
guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida, pero el depositario puede pedir que el
depositante disponga de ella, al vencimiento del plazo estipulado, o aun antes de ellos, si el
depósito peligra en su poder o le causa perjuicio.
4) El Art. 1469 CC, a propósito de caducidad legal del plazo, por cuanto el pago de la
obligación sujeta a un plazo puede exigirse antes de su vencimiento, cuando el deudor haya
sido declarado en quiebra o se halle en notoria insolvencia, o cuando las cauciones del deudor,
por hecho o culpa suya, se hayan extinguido o disminuido considerablemente su valor.
5) El Art. 4 de la ley 18.101, a propósito del arrendamiento de predios urbanos, ya que si
el contrato es a plazo fijo que no exceda de un año, el arrendador sólo puede solicitar
judicialmente la restitución del inmueble, pero en tal evento, el arrendatario tiene el plazo de dos
meses para permanecer en él, contados desde la notificación de la demanda (la voluntad de las
partes ha sido que el contrato termine en el plazo fijado, pero la ley concede dos mes más al
arrendatario para permanecer en él, vulnerando de este modo el principio que estamos
comentando)10.

3) Leyes que se dictan con efecto retroactivo.

Este caso es todavía más complicado que los anteriores, ya que las leyes que se dictan
con efecto retroactivo no solo violentan la fuerza obligatoria de los contratos, modificando
contratos en curso, sino que también atentan contra los derechos adquiridos por vía contractual.
En efecto, recordemos que hoy predomina la tesis de la “cosificación de los derechos” 11, según
la cual hay derecho de propiedad sobre las cosas incorporales, dentro de las cuales figuran los
derechos personales. Vale decir, el acreedor es dueño de su derecho personal y, por ese
motivo, el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones
que nacen de los contratos. Sirva como ejemplo el DL Nº 9 de 1968, sobre arrendamiento de
predios rústicos, que estableció que los plazos de estos contratos celebrados con anterioridad a
su entrada en vigencia, se entenderían prorrogados en beneficio de los arrendatarios por el
plazo necesario hasta completar 10 años. La CS, finalmente, concluyó que este DL era
inconstitucional, puesto que el arrendador es dueño de su derecho personal para pedir la
restitución del inmueble al término del plazo convenido, y según la CPR sólo es posible privar al
dueño de su derecho de dominio a través de una ley expropiatoria, previo pago de la
indemnización correspondiente, lo que no ha sucedido en la especie.

II.- EXCEPCIONES A LA INTANGIBILIDAD DEL JUEZ.

Generalidades.

Los jueces, en principio, están impedidos de modificar los contratos en curso, so

pretexto de que han cambiado las circunstancias existentes al momento de su celebración.
Existen, sin embargo, algunas normas que en determinados casos concretos autorizan al juez
modificar contratos en curso, por ejemplo:
a) El Art. 2180 nº 2 CC, a propósito del comodato, autoriza al comodante para exigir
anticipadamente la restitución de la cosa prestada, si le sobreviene una necesidad imprevista y
urgente de ella.
b) El Art. 2217 Inc. 1 CC, a propósito del depósito, que permite al depositario obligar al
depositante que reciba la cosa antes de que éste la pida o antes del plazo estipulado, cuando
ella peligre en su poder o le cause perjuicios.

10 López Santa María comentan que, en todos estos casos de origen legal, la fuerza obligatoria de los contratos no se
reciente mayormente. Esto porque, en el caso de las leyes de emergencia, los hechos trágicos justifican la excepción,
además que tienen un carácter transitorio. Y en el caso de las normas permanentes mencionadas, éstas forman parte del
derecho vigente, presumiéndose que las partes las conocen al momento de contratar.

11 En otra parte de este trabajo ya dimos los fundamentos de esta teoría y las críticas que al respecto se han suscitado. A
modo de resumen: esta teoría se funda en el Art. 576 CC que señala que las cosas incorporales son derechos reales y
personales; en el Art. 573 CC que dice que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad; en el Art.
19 nº 24 CPR que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales; y, finalmente, en un razonamiento que la CS hizo a propósito del DFL nº 9 de 1968, sobre
arrendamiento de predios rústicos. Sin embargo, algunos autores no comparten esta teoría, como es el caso de López
Santa María y de Victorio Pescio, para quienes, siguiendo la tradición del derecho romano, el dominio solo recae sobre
cosas corporales, con las cuales llega a identificarse (el dominio se confunde con la cosa (corporal) con la cual recae)
aceptando eso sí que esta teoría sería compatible con formas especiales de propiedad, como la propiedad intelectual e
inmaterial.
 c) El Art. 2003 nº 2 CC, a propósito del contrato de construcción a suma alzada, que
permite al empresario exigir la revisión judicial del contrato de construcción si, por
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo, ocasionaron costos que no
pudieron preverse.
En el extremo opuesto, hay también normas legales que explícitamente niegan la
posibilidad de revisar un contrato, por ejemplo:
a) El Art. 1983 Inc. 1 CC, a propósito del arrendamiento de predios rústicos, que priva al
arrendatario de un predio rústico –colono– del derecho a pedir rebaja de la renta, aunque
después del contrato sobrevengan casos fortuitos extraordinarios que deterioren o destruyan la
cosecha.
b) El Art. 2003 nº 1 CC, a propósito del contrato de construcción a suma alzada, que
priva al empresario del derecho a pedir aumento del precio en virtud de algún hecho que con
posterioridad a la celebración del contrato haya aumentado el valor de la mano de obra o de los
materiales.
La verdad es que, en la mayoría de los casos, no hay norma expresa, y los autores se
preguntan si, en estos casos, es posible que el juez entre a revisar y modificar un contrato por
el cambio de las circunstancias existentes al momento de su celebración, cuestión que se
conoce con el nombre la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente, a la
cual enseguida haremos referencia:

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

Concepto:

López Santa María dice que: “es el estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces
estarían autorizados para prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra, y el examen
de las soluciones posibles al desajuste producido”. Podemos conceptualizarla, concretamente,
como la situación que se presenta cuando en un momento posterior a la celebración de un
contrato oneroso conmutativo, y antes de su cumplimiento, sobreviene un hecho independiente
de la voluntad del deudor, que no se previó y que no pudo razonablemente preverse al tiempo
de contratar, que constituye una perturbación más o menos generalizada en la economía o en
un sector de ella, y que torna, si bien no imposible, extremadamente más oneroso o gravoso el
cumplimiento de la obligación.

Requisitos:

Quienes propugnan la teoría de la imprevisión señalan los siguientes requisitos:

1) Que se trate de un contrato oneroso conmutativo.
2) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo
cumplimiento esté pendiente.
3) Que el hecho tenga las siguientes características:
a) Que se trate de un hecho independiente a la voluntad del deudor.
b) Que el hecho sea imprevisto e imprevisible, vale decir, que no haya sido anticipado ni
se haya podido razonablemente anticipar al tiempo de contratar.
c) Que ese hecho constituya un trastorno más o menos generalizado en la economía de
un país o en algún sector de ella, de manera que afecta a toda una categoría de deudores.
d) Que ese hecho haga extremadamente más oneroso o gravoso el cumplimiento de la
obligación, puesto que si se tornara imposible el cumplimiento habría caso fortuito; y si sólo
tornara más onerosos o gravoso el cumplimiento, el deudor de todas formas debería ejecutar la
obligación.
Argumentos a favor de la teoría de la imprevisión (fundamentos).
 1.- La cláusula rebus sic stantibus: en virtud de ella se entiende que las partes han
celebrado el contrato tomando en consideración las circunstancias de hecho existentes al
momento de contratar, de manera que si esas circunstancias cambian, cabría la posibilidad de
modificar el contrato. Algunos autores comentan que esta cláusula está recogida en el Art. 1560
CC, porque los contratos deben interpretarse conforme a la intención de las partes, y ellas
seguramente contrataron en el supuesto de que se mantuvieran las condiciones vigentes. Sin
embargo, gran parte de la doctrina critica lo anterior y califica esta cláusula de artificial y
fantasiosa, porque el Art. 1560 CC dice que puede desentenderse de lo literal de las palabras
cuando se conoce “claramente” la intención de los contratantes, y si éstos realmente hubiesen
querido que el contrato pudiera modificarse si cambiaban las circunstancias, lo habrían
señalado de algún modo en el contrato.
2.- El enriquecimiento sin causa: De acuerdo a la doctrina tradicional, para que se
configure un enriquecimiento injusto se requiere: a) Que un patrimonio se enriquezca; b) Que
otro patrimonio se empobrezca; c) Que exista una relación de causalidad entre el
enriquecimiento y el empobrecimiento; d) Que ese desplazamiento patrimonial no tenga una
causa jurídica que lo justifique; e) Que el perjudicado no tenga otra acción para reclamar.
Nuevamente la mayoría de los autores piensan que el enriquecimiento injusto no se da en la
teoría de la imprevisión, por cuanto existe una causa jurídica que justifica el desplazamiento
patrimonial, cual es precisamente el contrato que dio origen a las obligaciones.
3.- Abuso del derecho: Para que se configure el abuso del derecho se requiere de tres
requisitos:
- Que se trate de un derecho subjetivo relativo. Derecho subjetivo relativo es aquel cuyo
ejercicio apareja responsabilidad a su titular. Son derechos subjetivos absolutos aquellos que el
legislador permite que su titular los ejerza a su arbitrio, sin ninguna responsabilidad
consiguiente, como el derecho que tienen los ascendientes para negar el ascenso para el
matrimonio al menor de 18 años y mayor de 16 (Art. 107 y SS. CC); el derecho del testador a
hacer uso de la cuarta libre de disposición (1184 C); el derecho a pedir la partición (Art. 1317
CC), etc.
- Que el ejercicio de ese derecho subjetivo relativo cause daño.
- Que el ejercicio de ese derecho subjetivo relativa sea abusivo. ¿Cuándo el ejercicio del
derecho es abusivo? A nivel de derecho comparado, se ha entendido que el ejercicio del
derecho es abusivo en las siguientes hipótesis:
a) cuando el derecho se ejerce en forma dolosa, es decir, con intención positiva de
dañar a un tercero.
b) cuando el ejercicio del derecho no reporta ningún beneficio, o si el beneficio que
reporta es inferior al perjuicio que causa.
c) cuando el derecho se ejerce contra su finalidad social o económica.
Con todo, otra vez la mayoría de la doctrina sostiene que el abuso del derecho es una
especie de acto ilícito, al cual corresponder aplicar las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual. Por lo mismo, en un tema como la imprevisión, que se encuentra en materia
contractual, el abuso del derecho está fuera de lugar. Se agrega, en fin, que en la materia
resulta artificioso sostener que el acreedor está abusando de su derecho, por cuanto
simplemente se está limitado a exigir el de su derecho de crédito.
4.- La buena fe: el acreedor que exige el cumplimiento del contrato sabiendo que a la
otra parte ello le resulta extraordinariamente más gravoso u oneroso, violenta el Art. 1546 CC,
según el cual: “los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o a costumbre pertenecen a ella”. La buena fe
objetiva importa tener en cuenta el cambio en las circunstancias.
 5.- El carácter conmutativo de los contratos: las prestaciones se mira como
equivalentes no solo en el momento de su celebración, sino que en toda la fase de ejecución.
6.- Principios generales en materia de responsabilidad contractual: Se apoya esta
tesis en los arts. 1547 y 1558 CC. El Art. 1547 CC dice que el deudor responde de culpa leve
en los contratos onerosos, es decir, se le exige una diligencia mediana, pero si se produce una
excesiva onerosidad sobreviniente y de todas formas se exige el cumplimiento, se le estaría
pidiendo al deudor un grado de diligencia mayor del que la ley exige; el máximo de diligencia,
como si siempre fuera responsable de culpa levísima. Por su parte, el Art. 1558 CC, señala que
si hay culpa, el deudor debe responder de los perjuicios directos y previstos, y si hay dolo –o
culpa grave– el deudor responde de los perjuicios directos, previstos e imprevistos. En caso de
excesiva onerosidad sobreviniente, se está haciendo al deudor responsable por situaciones
imprevistas, como si hubiera actuado con dolo o culpa grave.
7.- Falta parcial de causa: de acuerdo a la teoría clásica, la obligación de una parte
tiene su causa en la obligación de la contraparte, pero si se produce una excesiva onerosidad
sobreviniente, ese exceso estaría careciendo de causa, de manera que el acreedor no podría
estar solicitando un cumplimiento íntegro.

Situación en Chile.

La mayoría de los autores y la jurisprudencia señalan que la teoría de la imprevisión no

tiene cabida en nuestro país, porque choca directamente con el Art. 1545 CC, de modo que el
juez no puede revisar y modificar un contrato por el cambio en las circunstancias. El deudor
debe soportar el gravamen que implica cumplimiento extremadamente más oneroso. Con todo,
existen algunos fallos aislados que la han acogido, particularmente algunos fallos arbitrales y,
especialmente, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que razonó del siguiente
modo: a) Pago es la prestación de lo que se debe (Art. 1568 CC); b) Lo que se debe es aquello
a lo que se obligó voluntariamente el deudor; c) Si el deudor no consintió en gravarse en
términos más gravosos, el acreedor no puede exigirle ese exceso12.

Situación en el derecho comparado (posibles soluciones):

En los países en que se acepta la teoría de la imprevisión, ésta opera, en general, de

dos maneras:
a) En algunos pocos se faculta derechamente al juez para revisar y modificar el contrato.
b) En la mayoría de ellos se faculta al deudor para pedir la resolución del contrato por
excesiva onerosidad, sin indemnización de perjuicios, y dándole al acreedor la posibilidad de
enervar la acción, si ofrece modificar equitativamente las condiciones del contrato. Es así en
Italia y en Argentina.
c) En otros ordenamientos se permiten las dos posturas antes dichas, es decir, permiten
al juez revisar o resolver el contrato que llegue a ser excesivamente oneroso. Es el caso de
Grecia.

La cláusula hard ship.

12 Moreno señala que una forma para hacer aplicable la teoría de la imprevisión sin necesidad de reforma legislativa, es
que en los contratos se comienza a pactar de forma habitual, que cuando cambian las circunstancias el contrato pueda
revisarse. De esta manera, como se trataría de cláusulas de uso común, se presumirían incorporadas luego en todos los
contratos, por aplicación del Art. 1563 Inc. 2, en cuya virtud “las cláusulas de uso común, se presumen aunque no se
expresen”.
 En el ámbito mercantil, se suele incorporar en los contratos la cláusula “hardship”, en
cuya virtud se establece la posibilidad de revisar el contrato si cambian las circunstancias
existentes al tiempo de su perfeccionamiento y si, producto de ello, se hace más gravoso el
cumplimiento para una de las partes. Es frecuente que se convenga que esta clausula no puede
ser invocada antes de cuatro años transcurridos desde la fecha del contrato o que las
modificaciones no serán más de una cada dos años. La cláusula funciona hard-ship funciona
así: la parte afectada debe dar aviso a la contraparte del cambio en las circunstancias y ofrecer
una solución. Si ésta rechaza la oferta, se recurre a un juez árbitro, el cual se limitará a declarar
si existió o no “el hard ship”. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteración alguna;
en caso afirmativo, se procederá a las negociaciones y a la modificación del contrato; y si las
negociaciones no prosperan, el árbitro decidirá cómo se adaptará el contrato a las nuevas
circunstancias.
Producida la adaptación del contrato, su nuevo texto, sea que lo determinen las partes o
el árbitro, se entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que
reemplace el anterior. No hay novación objetiva. Subsisten los mismos vínculos jurídicos.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO. EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA OBLIGATORIA.

El contrato puede terminar por causas normales y anormales.

- Un contrato termina normalmente cuando las obligaciones generas por él se cumplen
totalmente, a través del pago o de los otros modos de extinguir las obligaciones equivalentes al
pago.
- Las causas anormales de terminación del contrato está señaladas en la parte final del
Art. 1545 CC, esto es, el consentimiento mutuo y las causas legales.

1.- La resciliación o mutuo disenso o mutuo consentimiento:

a) Concepto: es una convención por la cual las partes dejan sin efecto un contrato
anterior celebrado por las mismas (Art. 1567 Inc. 1 CC). La resciliación no es sino aplicación del
aforismo que dice que “las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen
b) Análisis del Art. 1567 Inc. 1 CC: “toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula:
1) Toda obligación: cualquier obligación, cualquiera sea su fuente, puede dejarse sin
efecto por la resciliación, salvo las excepciones legales, como sería el caso, por ejemplo, del
matrimonio y, en general, de todas las obligaciones que importan un derecho correlativo
irrenunciable.
2) Partes capaces de disponer libremente de lo suyo: Para que opere la resciliación se
requiere la capacidad de las partes. Pero como la resciliación importa para el acreedor la
renuncia de su crédito, éste debe además tener la capacidad de disponer libremente de su
crédito.
3) Consienten en darla por nula: Esta expresión, “darla por nula”, es poco feliz, porque la
nulidad es una sanción que encuentra su origen en la ley y en que, para producir sus efectos,
requiere de una sentencia judicial que la declare. Lo que quiso decir el legislador es que las
partes “dejan sin efecto” la obligación13.
c) Comentario: La mayoría de los autores señala que, para que opere la resciliación, es
necesario que las obligaciones no se hayan cumplido (porque sólo puede extinguirse lo que aún
13 Pero, en estricto rigor, también se dice que la resciliación no extingue la obligación, sino que deja sin efecto el contrato
que le dio origen, de manera que no habiendo causa no puede mantenerse el efecto. De ahí que la resciliación no es
propiamente un modo de extinguir las obligaciones.
existe), de modo que, si las obligaciones se han cumplido enteramente, no hay resciliación sino
que la celebración de un nuevo contrato. Moreno no está de acuerdo con esto por dos motivos:
- Lo determinante en materia de contratos es la intención de las partes. Y en la
resciliación las partes quieren dejar sin efecto una convención anterior y no dar origen a un
nuevo contrato.
- A propósito de la compraventa de bienes raíces. La obligación del vendedor de
entregar la cosa vendida se cumple cuando el inmueble se inscribe en el conservador de bienes
raíces a nombre del comprador. Enseguida, el Art. 728 CC señala tres formas de cancelar una
inscripción: a) por voluntad de las partes; b) por una nueva inscripción por la cual el poseedor
inscrito trasfiere su derecho a otro; y c) por resolución judicial. Y cuando las partes de mutuo
acuerdo cancelan la inscripción, en definitiva están dejando sin efecto el contrato de
compraventa que ya estaba cumplido, no siendo efectivo que las partes están celebrando un
nuevo contrato14.
d) La revocación: En Derecho esta palabra tiene tres acepciones:
1.- Es la manifestación de voluntad del autor de un acto jurídico, destinada a dejarlo sin
efecto. Por ejemplo, el caso del testador que revoca su testamento anterior.
2.- Es una manifestación unilateral de voluntad de una de las partes de un contrato,
destinada a dejarlo sin efecto; se trata de una resciliación unilateral. Por ejemplo, el mandato
termina “por la revocación del mandante” y por la “renuncia del mandatario” (Art. 2163 nº 3 y 4
CC); la donación ente vivos “puede revocarse por ingratitud del donatario (Art. 1428 CC); en el
arrendamiento a plazo indefinido la revocación toma el nombre de desahucio, que es la noticia
anticipada, dada por el arrendador o arrendatario, de su intención de hacer cesar el
arrendamiento (Art. 1951 CC).
Esta acepción constituye la excepción al principio de la intangibilidad de los
contratos, y encuentra su fundamento en el hecho de que en su mayoría los contratos que
admiten esta modalidad de terminación, son trata de contratos de confianza o intuito persona.
3.- El efecto de la acción pauliana, que es aquella que tiene el acreedor para dejar sin
efectos los actos o contratos fraudulentos ejecutados o celebrados por el deudor y en su
perjuicio. En el evento de que se acoja la acción pauliana, se revocarán tales actos, de manera
que los bienes que había salido fraudulentamente del patrimonio del deudor regresarán a él.

Causas legales:

Son causas legales de terminación del contrato son variadas, por ejemplo: a) el
cumplimiento de la condición resolutoria (resolución); b) la llegada del plazo extintivo; c) el caso
fortuito, tratándose de una especie o cuerpo cierto; d) la declaración de nulidad del contrato,
etc.

CÉDULA Nº 32: EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL:

32.1.- CONCEPTO DE BUENA FE.

En general, la buena fe evoca la idea de rectitud, corrección, lealtad. En sede no

jurídica, la buena es la convicción interna o psicológica de estar actuando correctamente. En el
ámbito jurídico, la buena fe tiene dos dimensiones: la buena fe subjetiva y la buena fe
objetiva.

14 Cabe precisar que de aceptarse esta solución hay una onda repercusión en el ámbito tributario, por cuanto si las partes
con ocasión del contrato dejado sin efecto tuvieron que pagar impuestos, ahora correspondería su devolución.
32.2.- BUENA FE SUBJETIVA Y BUENA FE OBJETIVA.

LA BUENA FE SUBJETIVA.

Concepto:

La buena fe subjetiva es la convicción interna o psicológica de estar actuando

conforme a derecho, aun cuando objetivamente ello no sea así15.

Manifestaciones:

La buena fe subjetiva tiene diversas aplicaciones concretas, por ejemplo:

1) A propósito de la posesión regular: Uno de los requisitos de la posesión regular es la
buena fe (inicial), y el Art. 706 Inc. 1 CC la define como: “la conciencia de haber adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
2) A propósito de las prestaciones mutuas. En el juicio reivindicatorio, el poseedor
vencido de buena fe recibe un tratamiento privilegiado en relación al poseedor vencido de mala
fe. En efecto:
- El poseedor vencido de buena fe hace suyos los frutos percibidos hasta la contestación
de la demanda; mientras que el poseedor de mala fe no solo debe restituir los frutos que haya
percibido, sino que también los que hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
economía.
- El poseedor vencido de mala fe es responsable de todos los deteriores que por hecho
o culpa suya haya experimentado la cosa; el poseedor de buena fe, en cambio, sólo es
responsable si se ha aprovechado de ellos (como destruyendo un bosque y vendiendo la
madera)
- El poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que el reivindicante la abone las
mejoras útiles (aquellas que sin ser necesarias aumentan el valor venal de la cosa) hechas
antes de las contestación de la demanda; mientras que el poseedor de mala fe no tiene ese
derecho: la ley sólo le permite llevarse los materiales si pueden separarse sin detrimento de la
cosa y siempre que el reivindicante no haya querido pagarle su valor (Arts. 906, 907 y 909 CC)
3) A propósito del matrimonio nulo putativo. Se define como un matrimonio nulo,
celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil, que producirá los mismos efectos civiles
que un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo (Art. 122 Inc. 1 CC). Y se entiende por buena fe la conciencia de hacer celebrado un
matrimonio válido.
4) A propósito del pago de lo no debido. El monto de la restitución dependerá de si el
accipiens (quien recibió el pago) estaba de buena o mala fe. Si estaba de buena, deberá
restituir lo que recibió. Pero si estaba de mala fe, o sea, sabía que se le estaba pagando algo
que no se le debía, debe además los intereses corrientes (Art. 2300 CC).
5) A propósito de la acción pauliana. Uno de los requisitos de la acción pauliana es la
mala fe, y para saber quién debe estar de mala fe, hay que distinguir. Si el tercero adquirió en
virtud de un título gratuito, basta la mala fe del deudor; si adquirió en virtud de un título oneroso,
debe estar de mala fe tanto el deudor como el tercero adquirente. Y se entiende por mala fe el
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (Art. 2468 CC).

15 Según explica López Santa María la buena fe subjetiva justifica el error, por eso para que haya buena fe subjetiva basta
la conciencia interna o psicológica de estar actuado conforme a derecho, aunque ello objetivamente no sea así, aunque
haya error.
 6) A propósito de la resolución. Tratándose de bienes muebles, la resolución no afecta
a los terceros poseedores de buena fe, y se entiende por buena fe la ignorancia de la existencia
de la condición resolutoria.
7) A propósito de la evicción y de los vicios redhibitorios. Las partes puede estipular
la irresponsabilidad del vendedor por la evicción y los vicios redhibitorios. Pero si el vendedor
sabía o debía saber que la existencia del vicio oculto o la causa de la evicción, tal pacto es
ineficaz (Arts. 1842 y 1859 CC)
8.- A propósito de la disolución de la sociedad de personas. Una de las causales de
disolución de la sociedad de personas es la renuncia de uno de los socios, en los términos que
señalan los arts. 2108 y SS. CC. Sin embargo, no vale la renuncia que se hace de mala fe, y se
entiende por mala fe, la renuncia que se hace para apropiarse de una ganancia que debía
pertenecer a la sociedad (Arts. 2108 y SS).

BUENA FE OBJETIVA.

Concepto.

La buena fe objetiva es el deber que tienen los contratantes de comportarse leal y

correctamente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y
hasta los momentos posteriores a la terminación del contrato.

Fuente.

Esta es la noción de la buena fe que mayormente interesa en el ámbito contractual, y a

ella se está refiriendo el Art. 1546 CC, cuando prescribe que “los contratos deben ejecutarse de
buena fe y que, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”.

Estándar jurídico.

Los autores señalan que la buena fe objetiva es un estándar o modelo jurídico en sí

mismo, o sea, es un concepto válvula, flexible en el tiempo, que permite al juez determinar si en
el caso concreto ha habido o no buena fe.

Apreciación de la buena fe subjetiva y objetiva.

La buena fe subjetiva se aprecia in concreto, es decir, el juez debe indagar la

consciencia, el fuero interno del sujeto, considerado las circunstancias particulares en que se
encontraba. La buena fe objetiva, por el contrario, se aprecia in abstracto, es decir, con
independencia de lo que ocurra en el fuero interno de los contratantes. De este modo, el juez
debe comparar la forma de actuar de los contratantes con el estándar o modelo de lo que se
entiende por un comportamiento leal y correcto. No se trata –como advierte Barros Bourie– de
que los contratantes se comporten como héroes o santos, sino que basta que cumplan con los
requerimientos básicos que exige la vida social.

32.3.- EXPRESIONES DE LA BUENA FE EN EL ITER CONTRACTUAL, EN EL ÁMBITO

PRECONTRACTUAL, EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO, EN LA EJECUCIÓN DEL
MISMOS Y EN EL ÁMBITO POSTCONTRACTUAL.
 Los autores concilian en que la buena fe debe estar presente durante todo el iter
contractual; y para precisar sus manifestaciones distinguiremos cuatro momentos en el
desenvolvimiento del contrato: a) las tratativas preliminares; b) al momento de la celebración del
contrato; c) al momento de la ejecución del contrato; d) en la fase postcontractual.

a) En las tratativas preliminares.

- Antes que todo, las partes deben presentar las cosas conforme a la realidad, lo que
supone que los contratantes “hablen claro” y que se abstengan de afirmaciones inexactas o
falsas, como también silencios o reticencias que puedan conducir a una equivocada
representación de la realidad. Así por ejemplo, desde el punto de vista de los sujetos, la buena
fe exige que no se incurra en inexactitudes respecto de la solvencia o salud mental de las
partes; o desde el punto de vista del objeto, en el seguro contra incendio, la buena fe objetiva
impone el deber de comunicar los materiales con que está hecha la cosa asegurada.
- Tiene el deber de “interrumpir” las tratativas el que advierta que no está en condiciones
de celebrar un contrato válido.
- Las partes tienen el deber de guardar silencio de los secretos conocidos a raíz de las
negociaciones.
En suma, la buena fe objetiva importa la erradicación de las traiciones.

Referencia a la responsabilidad precontractual:

Origen

La teoría de la responsabilidad precontractual surge con Ihering, en el S. XIX, basada en

la noción de “culpa in contrahendo” o de la culpa al contratar. Según el autor toda persona que
entra en relaciones con otra a fin de contratar entre sí, se obliga, por ese solo hecho, a procurar
que el contrato se celebre en condiciones de validez. Habría, en este sentido, un “pacto tácito”
entre las partes.

Requisitos

Enrique Barros Bourie dice que no puede desconocerse que, en esta materia, cada parte
persigue tutelar su propio interés, de manera que el sólo hecho de poner término a las
negociaciones no puede dar lugar a responsabilidad precontractual, puesto que ello vulneraría
la libertad contractual (de conclusión) más elemental de cada una de las partes (elegir si
contratar o no). Por ello, en su concepto, para que surja responsabilidad precontractual se
requiere:
1) Que la negociación haya alcanzado tal grado de madurez que exista acuerdo de los
elementos esenciales del contrato.
2) Que una de las partes haya alimentado la confianza de la otra, haciéndole creer que
el contrato se celebrará.
3) Que la ruptura de las negociaciones carezca de todo fundamento plausible. El que
termina las negociaciones puede tener una buena razón para hacerlo: porque han cambiado las
condiciones en el mercado; porque ha recibido una mejor oferta por parte de un tercero, etc.,
casos en los cuales no surgirá responsabilidad.

Casos en que podría surgir responsabilidad precontractual.

Tradicionalmente se mencionan estos:

 1) Caso de retractación tempestiva de la oferta: por regla general la oferta no es
vinculante para el oferente; excepcionalmente lo es en los tres casos que menciona el Art. 99 C.
de C. Si en estos casos el oferente se retracta, queda obligado a indemnizar perjuicios,
pudiendo, sin embargo, exonerarse de responsabilidad cumplimiento con el contrato propuesto
(Art. 100 C. de C.)
2) Caso de aceptación extemporánea cuando el oferente o da pronto aviso de su
retractación: De acuerdo al Art. 98 CC el destinatario debe aceptar de inmediato la oferta, si es
verbal; y si es escrita, hay que distinguir: si el destinatario reside en el mismo lugar del oferente,
tiene el plazo de 24 horas; si reside en un lugar diferente, el plazo es a vuelta de correos. En
caso de aceptación extemporánea el oferente debe dar pronto aviso de su retractación, so pena
de indemnizar perjuicios.
3) Caso en que se interrumpan las tratativas preliminares por culpa o dolo de uno de los
negociadores, y siempre que esa interrupción cause daño.
4) Caso en que el contrato sea declarado nulo por un vicio imputable a una de las
partes, y siempre que la otra lo ignore.
5) Caso del error en la persona. De acuerdo al Art. 1455 Inc. 2 CC, cuando un contrato
es rescindido por error, la persona en cuya identidad se erró tiene derecho a ser indemnizada
de los perjuicios que le haya irrogado la nulidad del contrato, siempre que haya actuado de
buena fe.
6) Caso de la venta a sabiendas de una cosa que no existe. De acuerdo al Art. 1814 CC,
si se vende a sabiendas una cosa que no existe, el comprador de buena fe tendrá derecho a
que el vendedor le resarza los perjuicios.
Algunos autores, sin embargo, señalan que todos estos casos en verdad son
simplemente aplicaciones de casos de responsabilidad extracontractual; en los dos primero
casos, porque se trataría de una obligación legal, y según la opinión moderna el estatuto de la
responsabilidad extracontractual debe aplicarse a la infracción de obligaciones legales; el
tercero, porque quien actúa con culpa o dolo comete un verdadero ilícito civil; el cuarto, porque
como la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, se entiende que nunca
hubo contrato; y en los dos últimos casos, se dice que quien venda a sabiendas una cosa que
no existe como un verdadero ilícito civil; y quien por error contrata con otra persona incurre en
culpa, ya que, de cerciorarse debidamente, no habría errado.

Naturaleza de la responsabilidad precontractual.

Al respecto hay que distinguir:

1) Si las partes regulan las negociaciones preliminares mediante acuerdos, por ejemplo,
con pactos de exclusividad o de confidencialidad, esos pactos devienen en obligaciones
contractuales, y su infracción por consiguiente se sujeta al estatuto de la responsabilidad
contractual.
2) La regla general, o sea, a falta de estas estipulaciones, la responsabilidad
precontractual deviene en extracontractual, por la sencilla razón de que en estos casos todavía
no hay contrato.

b) En la celebración del contrato.

- Los deberes precontractuales se mantienen.

- La buena fe objetiva en este momento importa, especialmente, el deber de redactar la
convención con un mínimo de claridad y precisión, como asimismo, el deber de no
aprovecharse de la inexperiencia o de la necesidad de la contraparte.

c) En el cumplimiento del contrato.

 Desde luego, el Art. 1546 CC se refiere fundamentalmente a esta fase del contrato,
cuando comienza diciendo que “los contratos debe “ejecutarse” de buena fe…”. Digo
“especialmente” porque, como ya dijimos, la buena fe objetiva debe estar presente en todo el
iter contractual.
López Santa María comenta que la buena fe objetiva, en esta fase, puede servir de
argumento o fundamento:
a) Para desestimar la excepción de contrato no cumplido, cuando se basa en un
incumplimiento parcial de poca monta;
b) Para desestimar la demanda de resolución fundada en el Art. 1489 CC, tratándose de
un incumplimiento insignificante;
c) Para desestimar la demanda de indemnización de perjuicios, cuando la buena fe
pudiera configurar a una causa de inexigibilidad, por ejemplo, cuando el artista no se presentó
al concierto a que se había obligado, porque falleció un familiar cercano;
d) Para permitir a los tribunales la posibilidad de revisar los contratos en caso de
excesiva onerosidad sobreviniente;
e) Para admitir la doctrina de Fernando Fueyo, según la cual a los requisitos generales
del pago debe agregarse la buena fe objetiva del solvens y del accipiens.
f) Para morigerar el sistema subjetivista de interpretación de los contratos, “tan plagado
de ficciones”, (Art. 1560 CC)
g) Para consolidar la doctrina de los actos propios. Esta doctrina, que deriva y se
funda directamente del principio general de la buena fe, señalada que nadie puede cambiar de
comportamiento injustificadamente si ya ha generado en otros una expectativa de
comportamiento futuro. Según Hernán Corral, los requisitos que se precisan para que tenga
lugar esta figura son tres: 1) Que exista una primera conducta relevante, capaz de genera
confianza legitima en otros; 2) Que la segunda conducta contradiga la primera, y sobre su base
se intente ejercer una pretensión jurídica; 3) Que exista identidad entre el sujeto que desarrolla
ambos comportamientos.

d) En la fase postcontractual:

- La buena fe objetiva toma en este sentido especial relevancia en los contratos que
pueden ponerse fin mediante la revocación, esto es, por la manifestación unilateral de voluntad
de una de las partes contratantes. Esa parte no puede abusar de su derecho a la terminación
unilateral del contrato. Puig Brutau pone el siguiente ejemplo: en el caso de arrendamientos de
establecimientos comerciales, el arrendador tendría el deber jurídico de permitir al antiguo
arrendatario que coloque en el inmueble un aviso o rótulo que dé cuenta de dirección del nuevo
lugar al que se trasladará.
- Algunos autores considera un deber de suma trascendencia en la fase postcontractual
la “el secreto o reserva”. Luego de la muerte de los contratos, las partes tienen el deber jurídico
de guardar silencio respecto de todas las cuestiones que hubieren conocido de la contraparte
con ocasión de las tratativas, celebración y ejecución del contrato. Esto cobra especial
importancia en algunos contratos comerciales, como el know how, e incluso en muchos
contratos de servicios profesionales, como ocurre, por ejemplo, con los abogados y médicos,
que deben guardar reserva de la información concerniente a su ex cliente o paciente,
respectivamente.

Roles de la buena fe objetiva:

1.- Permite morigerar el rigor del contrato, ya que el juez puede apartarse del tenor
literal, ya sea ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de la buena o mala fe.
 2.- Permite evitar conductas fraudulentas.
3.- Permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los principios de equidad y
justicia.
4.- Permite dar cabida a ciertas instituciones que no están reconocidas expresamente en
nuestro Derecho, como ocurre por ejemplo, con la teoría de la imprevisión, la teoría del abuso
del derecho, y con la lesión enorme en los casos no contemplados por la ley

REFERENCIA AL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

Concepto.

El principio del consensualismo contractual es aquel en cuya virtud se entiende que los
contratos se perfeccionan por la sola voluntad de las partes.

Fundamento de este principio y su deterioro.

Este principio es una natural consecuencia de otro más amplio, el de la autonomía de la

voluntad, según el cual la voluntad todo lo puede, es la fuente y medida de todos los derechos y
obligaciones contractuales. Por consiguiente, exigir formalidades o ritos externos para que el
contrato nazca a la vida del derecho, es atentar directamente contra el referido principio. Sin
embargo, es necesario precisar que el consensualismo surge en tiempos modernos, porque en
los siglos pasados los contratos casi siempre han sido formales, por ejemplo:
- En el mundo helénico (Grecia) todos los contratos debían constar por escrito.
- En el derecho romano todos los contratos eran rigurosamente formales, aunque las
formalidades más importantes no consistían en la escrituración, sino que en proferir ciertas
palabras sacramentales o en entregar materialmente un objeto.
- Durante la edad media, salvo en España, no existieron contratos consensuales.
- En los pueblos germanos, los contratos fueron todavía más formales que en Roma.

Consagración del principio.

Este principio se consagra en el Art. 1443 CC. Esta norma clasifica los contratos,
atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes. Los contratos
consensuales son aquellos que se perfeccionan por el sólo consentimiento y, como sabemos,
constituyen la regla general.

Clasificación de los contratos consensuales.

La doctrina clasifica a los contratos consensuales en dos categorías: a) contratos

consensuales propiamente tales o desnudos; y b) contratos consensuales-formales:
a) Contratos consensuales propiamente tales o desnudos: Son aquellos en que basta la
sola voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso tácitamente, para que el contrato
nazca a la vida del derecho. Están representados por los contratos puramente verbales, como
cuando entramos a una fuente de soda y pedimos un bocadillo o algún refrigerio.
b) Contratos consensuales-formales: Son aquellos que, no obstante perfeccionarse por
el solo consentimiento, están sujetos a la observancia de algún tipo de formalidad, sea
habilitante, de prueba, de publicidad o convencional, para tener plena eficacia. Estos contratos
no tienen de consensual más que el nombre. El ejemplo típico es el contrato individual de
trabajo que, si bien, es consensual, debe constar por escrito.

Excepciones al consensualismo:
 Son:
a) Contratos reales: son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa a
que se refiere.
b) Contratos solemnes: son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales (solemnidades) de manera que sin ellas el contrato no produce ningún
efecto civil.

Atenuantes al consensualismo.

Son:
a) Formalidades habilitantes: son aquellos requisitos externos que la ley exige para
proteger a los incapaces, ya sea supliendo complementado su voluntad.
b) Formalidades por vía de publicidad: son aquellos requisitos externos que la ley exige
para que los terceros tomen conocimiento de un acto jurídico en cuya celebración no han
intervenido.
c) Formalidad por vía de prueba: son aquellos requisitos externos que la ley exige para
acreditar un determinado acto jurídico.
d) Formalidades convencionales: son aquellas que encuentra su origen en la voluntad de
las partes16.

Ventajas del formalismo:

1.- Evita que las partes se vinculen con ligereza o torpeza. Es decir, llevan a las partes a
una mayor reflexión acerca del acto jurídico que desean celebrar.
2.- Facilitan la prueba del acto jurídico (permiten preconstituir prueba)
3.- Permiten que los incapaces actúen válidamente en la vida del Derecho.
4.- Permiten que los terceros que no han intervenido en la celebración del contrato
tomen conocimiento de él.
5.- Resguardan la voluntad libre y espontánea, porque en los contratos formales es más
difícil que haya error, fuerza o dolo.

REFERENCIA AL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO.

Concepto.

Es aquel en cuya virtud se entiende que los contratos sólo generan derechos y
obligaciones para las partes que han concurrido a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a
terceros.

Consagración del principio:

Este principio se consagra implícitamente en el art. 1545 CC, que dice que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para “los contratantes”, es decir, sólo produce efectos respecto
de quienes han concurrido en su celebración.

16 Téngase presente que las formalidades son atenuantes desde el punto de vista de sus consecuencias, o sea, por las
sanciones que se establecen en caso de omitirlas. Estas sanciones son variadas, como tuvimos la oportunidad de ver en
otra parte de este trabajo, y a ella nos remitimos por completo.
Las partes.

Son partes las personas que concurren a la celebración de un contrato, ya sea

personalmente o representada (legal o convencionalmente). Pero también quedan
comprendidos dentro de la noción de parte, los herederos (causahabientes a título universal),
ya que son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante. De ahí que se diga que
quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos.

Los terceros:

Son las personas que no intervienen en la celebración de un contrato, ni personalmente

ni representados; y que tampoco son los herederos de las partes. Hay dos clases de terceros:
a) terceros absolutos; b) terceros relativos;
a) Terceros absolutos: son las persona que no intervienen en la celebración de un
contrato, ni personalmente ni representados; que tampoco son los herederos de las partes, y
que en ningún momento entrarán en contacto con sus efectos. Para ellos los contratos son “res
inter allios acta”; no le empecen, no le alcanzan sus efectos.
b) Terceros relativos: son las persona que no intervienen en la celebración de un
contrato, ni personalmente ni representados; que tampoco son los herederos de las partes, y
que posteriormente entrarán en contacto con sus efectos. Los terceros relativos son los
causahabientes a título singular, que son aquellos que suceden a una persona, ya sea por
acto entre vivos o por mortis causa, en un bien específicamente determinado, y no en la
totalidad de su patrimonio ni en una porción alícuota del mismo. Son causahabientes a título
singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en de un título translaticio de dominio,
como el comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios17.

¿Cómo se comporta el efecto relativo respecto de los causahabientes a título

singular (terceros relativos)? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los
contratos celebrados por su antecesor?

La doctrina ha dicho que hay que distinguir:

a) Si el bien que se adquiere estaba gravado con un derecho real, por ejemplo, si el
antecesor, antes de transferir el inmueble, lo había gravado con hipoteca. Tales contratos
empecen al causahabiente a título singular, pero no por el efecto relativo, sino que por el efecto
erga omnes propio de todo derecho real.
b) Si el bien que se adquiere estaba gravado con una obligación real (carga real), por
ejemplo, el caso de las expensas comunes en los condominios sujetos a la ley de copropiedad
inmobiliaria. Nuevamente esta obligación afecta al causahabiente a título singular, pero no por
el efecto relativo, sino que por el efecto propio de las obligaciones reales, que como sabemos
afectan al dueño o poseedor de una cosa gravada por el solo hecho de ser tal.
c) Si del contrato celebrado por el antecesor surgieron únicamente derechos personales,
por ejemplo, si el antecesor se obligó a no instalar una panadería en un determinado local
comercial ¿Es oponible este contrato al causahabiente a título singular? Mayoritariamente se ha
entendido que en estos casos el efecto relativo no alcanza a los causahabientes a título

17 Los causahabientes a título universal son los herederos. No puede haber causahabientes a título universal por acto
entre vivos, pues ello significaría que una persona se está desprendiendo de todo su patrimonio o de una porción alícuota,
lo cual no es posible porque éste es un atributo de la personalidad.
singular; solo de manera muy excepcional le empecen, y para ello se requiere de un texto
expreso de la ley, como sería el caso del Art. 1962 CC, que señala los casos en que ciertos
adquirentes están obligados a respetar el contrato de arredramiento celebrado por su
antecesor.

Situación de los acreedores de las partes.

Los acreedores de las partes son terceros absolutos respecto de los contratos que
celebra su deudor, pues esos contratos o generan ni derechos ni obligaciones para ellos. Cosa
distinta es que, indirectamente, los acreedores puedan verse alcanzados por el efecto
expansivo o absoluto de los contratos y que se verá más abajo, puesto que si el deudor celebra
actos fraudulentos y en perjuicio de sus acreedores, se verá disminuida la garantía patrimonial
universal.

Excepciones al efecto relativo:

En principio hay excepciones al efecto relativo cada vez que un contrato crea un derecho
o impone una obligación a un tercero absoluto. Se citan tradicionalmente tres excepciones: a)
contratos colectivos; b) la estipulación a favor de otro; y c) la promesa del hecho ajeno.

a) Contratos colectivos.

Tal es el caso, por ejemplo, de los convenios en materia de quiebras que, cumpliéndose
con los quora que establece la ley de quiebras, obliga a todos los acreedores, incluyendo los
inasistentes, y aún a los que votaron en contra.

b) La estipulación a favor de otro (Art. 1449 CC).

La estipulación a favor de otro constituirá una excepción al efecto relativo sólo en la

medida que se acepte la doctrina de la creación directa del derecho, entre las varias que se
formulan sobre su naturaleza jurídica.
Dice el Art. 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituye aceptación tácita los actos
que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

Personas que intervienen y ejemplos.

a) Estipulante: es la persona que celebra el contrato a favor de un tercero.

b) Promitente: es la persona que celebra el contrato con el estipulante, obligándose a
favor de un tercero.
c) Beneficiario: es la persona que no ha intervenido en la celebración del contrato, pero
que puede exigir el cumplimiento de la obligación asumida por el promitente.
El ejemplo característico de estipulación a favor de otro es el contrato de seguro de vida,
en cuya virtud se pacta entre asegurador (promitente) y asegurado (estipulante) que al
fallecimiento de éste, el asegurador deberá pagar la indemnización estipulada al tercero que se
designa (beneficiario). Otro ejemplo es el contrato de transporte de mercancías, celebrado entre
cargador y transportador, que obliga al último a entregar la cosa al consignatario; o el de los
seguros de responsabilidad civil, para la indemnización de los daños que puedan ocasionar
médicos u otros profesionales, los que envuelven una estipulación a favor de la víctima.
Requisitos de las personas que intervienen:

1.- Estipulante y promitente deben tener capacidad de ejercicio, de acuerdo a las reglas
generales.
2.- El beneficiario debe ser una persona determinada o determinable (persona que no
existe pero se espera que exista); y debe tener capacidad adquisitiva.
Algunos autores agregan que para que haya estipulación a favor de otro es necesario
que el estipulante no sea representante legal o convencional del beneficiario.

Efectos de la estipulación a favor de otro:

Hay que distinguir: a) Antes de que el beneficiario de su aceptación; b) Después que el

beneficiario de su aceptación.
a) Antes de que el beneficiario de su aceptación:: Aquí los efectos se producen
únicamente entre estipulante y prominente. Las partes pueden dejar sin efecto el contrato, si
que de ello se siga responsabilidad alguna frente al beneficiario.
Cabe mencionar que, en principio, el estipulante NO puede exigir el cumplimiento de la
estipulación; sólo el beneficiario puede hacerlo una vez que da su aceptación. Pero es posible
que entre estipulante y promitente se haya establecido una cláusula penal, para el evento que
éste no cumpla con su obligación. En tal caso, la obligación accesoria será suceptible de ser
exigida por el estipulante para sí, cuestión que es perfectamente posible porque la cláusula
penal no accede a la obligación del estipulante con el beneficiario, que todavía no existe, sino
que a la relación existente entre estipulante y promitente.
Además comenta López Santa María que si el contrato celebrado por el estipulante y el
promitente fuese bilateral, y el promitente estuviera en mora frente al beneficiario, podría el
estipulante pedir la resolución más la indemnización de perjuicios (Art. 1489 CC).
b) Después de que el beneficiario da su aceptación: La aceptación puede ser expresa, si
se formula en términos formales, explícitos y directos, o bien tácita, cuando se desprende
inequívocamente de actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. Dada la
aceptación, el estipulante y promitente pierden la facultad de dejar sin efecto el contrato. Sólo el
beneficiario puede exigir el cumplimiento de la obligación asumida por el promitente.
Comenta López Santa María que el beneficiario no puede hacer uso de la condición
resolutoria tácita, ya que ella incumbe exclusivamente a las partes contratantes.

Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.

Hay cuatro principales teorías: a) la teoría de la oferta; b) la teoría de la agencia oficiosa;

c) la teoría de la declaración unilateral de voluntad; d) la teoría de la creación directa del
derecho (mayoritaria).
a) Teoría de la oferta:: Descompone la estipulación a favor de otro en dos
convenciones: Por un primer contrato, el promitente se obliga con el estipulante, quien se
convierte en acreedor de la estipulación. Posteriormente el estipulante ofrece su crédito al
beneficiario, el cual si acepta incorpora el derecho a su patrimonio, formando esta aceptación la
segunda convención. El crédito pasa del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero,
pero únicamente después de que éste acepta.
Los principales inconvenientes de esta teoría son:
- En un comienzo el estipulante tiene el crédito en su patrimonio, de modo que pasa a
formar parte de la garantía general de sus acreedores, quienes podrían embargar tal crédito,
frustrando así el propósito de beneficiar al tercero.
 - La cesión a título gratuito, que haría el estipulante al beneficiario, podría ser invalidada,
a posteriori, por los herederos del estipúlate, mediante la acción de inoficiosa donación.
- De acuerdo a las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del
oferente; por ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptación del tercero (lo que
ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro de vida a favor de un tercero), no sería
posible consolidar la operación, pues la oferta ya estaría extinguida.
b) Teoría de la agencia oficiosa: sostiene que el estipulante actúa como agente
oficioso del beneficiario. Por la aceptación de éste, se transforma retroactivamente el
cuasicontrato de agencia oficiosa en un mandato. En consecuencia, el beneficiario, cuando
acepta, es parte y no tercero.
Si bien esta teoría elimina los inconvenientes anteriores, es objeto de las siguientes
críticas.
- Es ficticia, porque en la realidad el estipulante actúa a nombre propio y no como agente
oficioso.
- Según la doctrina mayoritaria, para que haya estipulación a favor de otro, se precisa
que el estipulante no sea representante convencional ni legal del beneficiario.
- Hay dos carácter de la agencia oficiosa que no se presentan en la estipulación a favor
de otro: 1) El interesado resulta obligado si el negocio ha sido bien administrado; ello no ocurre
en la estipulación a favor de otro, puesto que aunque el negocio haya sido bien administrado el
beneficiario puede rechazar la estipulación; 2) El agente oficioso después de iniciada la gestión
está obligado a continuarla; en cambio, el estipulante puede revocar la estipulación con acuerdo
del promitente, antes que el beneficiario acepte.
c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad: plantea que el promitente se obliga
para con el beneficiario por su sola declaración de voluntad, la cual actuaría como fuente de las
obligaciones.
Se critica esta teoría por lo siguiente:
- Desconoce el contrato que media entre estipulante y promitente.
- No permite comprender por qué sería necesario que la voluntad del estipulante
concurriera con la del promitente, para dejar sin efecto la estipulación, antes de la aceptación
del beneficiario.
d) Teoría de la creación directa del derecho: plantea que el derecho a favor del
beneficiario nace inmediatamente en su patrimonio, desde el instante mismo en que se celebra
el contrato entre estipulante y promitente, aunque el beneficiario lo ignore. La aceptación es
sólo una formalidad que ha de cumplir el beneficiario para exigir el cumplimiento de la
obligación al promitente. La aceptación no crea el derecho; emana directamente del contrato. Si
se acepta esta teoría, se configura la excepción al efecto relativo.

3) La promesa de hecho ajeno (Art. 1450 CC).

Se refiere a ella el Art. 1450 CC en estos términos: “Siempre que uno de los contratantes
se comprometa a que una tercera persona, de quien no es su legítimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna, esta tercera persona no contraerá obligación alguno, sino
en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa”.
Por consiguiente, la promesa de hecho ajeno es aquella figura jurídica que tiene lugar
cuando una de las partes se obliga a que un tercero, de quien no es su legítimo representante,
dé, haga o no haga alguna cosa a favor de la otra.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:

 Hay que distinguir: a) antes que el tercero cuyo hecho se ha prometido acepte; b)
después de que el tercero cuyo hecho se ha prometido ha prestado su aceptación
a) Antes que el tercero cuyo hecho se ha prometido acepte: Este tercero no contrae
obligación alguna, y sólo resulta obligada el promitente a conseguir que el tercero ejecute la
prestación a favor del acreedor. Si el promitente fracasa en su intento, esto es, en definitiva
no consigue que el tercero acepte, deberá indemnizar perjuicios al acreedor.
b) Después de que el tercero cuyo hecho se ha prometido ha prestado su aceptación: El
tercero contrae la obligación de ejecutar la prestación prometida. Y si no cumple con ella, el
acreedor podrá accionar contra el de acuerdo a las reglas generales. Ya no puede dirigirse
contra el primitivo promitente, a menos, lógicamente, que este último se hubiera obligado
solidariamente o subsidiariamente o a través de otra caución, como una cláusula penal.

¿Cuál es la fuente de la obligación que asume el tercero?

Aquí prevalecen fundamentalmente dos teorías: a) la teoría de la agencia oficiosa; y b) la

teoría de la declaración unilateral de voluntad.
a) La teoría de la agencia oficiosa: El promitente, quien no puede representar al
tercero (Art. 1450 CC), actuaría como su gestor de negocios ajenos. Hay, sin embargo, un
inconveniente: el interesado (tercero) en la agencia oficiosa sólo resulta obligado si el negocio
ha sido bien administrado, o sea, atiende a un criterio objetivo. En cambio, en la promesa de
hecho ajeno todo depende de la voluntad del tercero, es decir, el criterio es puramente
subjetivo.
b) La teoría de la declaración unilateral de voluntad: La obligación que asume el
tercero cuando ratificado, encuentra su origen en la declaración unilateral de voluntad, como
fuente de las obligaciones. Se da en contra de esta doctrina el tenor literal del Art. 1536 Inc. 2
CC, en materia de promesa de hecho ajeno con clausula penal, señala que cuando se
establece una pena para que el caso de que el tercero no cumpla lo prometido, valdrá aunque
la obligación principal no tenga efecto por falta de “consentimiento” del tercero, o sea, la
promesa de hecho ajeno, para ser eficaz, requiere un acuerdo de voluntades y no una mera
voluntad aislada del deudor que acepta.
c) Por las razones anterior López Santa María concluye simplemente que la fuente de
esa obligación es la ley (Art. 1450 CC).

¿La promesa del hecho ajeno constituye una verdadera excepción al efecto relativo de
los contratos?

Se entiende que NO lo es, ya que el contrato no crea ningún derecho ni obligación

respecto del tercero. El único que resulta obligado, en virtud del contrato, es el promitente; de
este contrato surge una sola obligación –de hacer– que pesa sobre el promitente: conseguir
que un tercero ejecute una prestación a favor del acreedor. El tercero sólo se obliga en virtud de
su aceptación, pero del contrato mismo, no surge obligación alguna para él.

El efecto absoluto o expansivo de los contratos.

Noción.

En la actualidad comienza a debilitarse el tradicional efecto relativo de los contratos y

empieza a prevalecer la doctrina del efecto absoluto o expansivo de los contratos, conforme a la
cual, lo contratos pueden beneficiar o perjudicar indirectamente a los terceros, pero en cuanto
hecho; el contrato es un dato objetivo, existe en la realidad, y como tal produce efectos erga
omnes.
 Esto no significa que el contrato producirá derechos o impondrá obligaciones a terceros
absolutos; el efecto absoluto implica que en ocasiones un tercero puede invocar un contrato a
su favor o ser invocado en su contra por otra persona. Por lo mismo, el efecto absoluto de los
contratos, que permite su oponibilidad a terceros, no es propiamente una excepción al principio
del efecto relativo. Todas las excepciones al efecto relativo implican casos en que un contrato
crea derechos u obligaciones para un tercero. Tratándose del efecto absoluto eso no ocurre.
Simplemente un contrato puede ser invocado a favor o en contra de un tercero en cuanto
hecho.

Manifestaciones del efecto absoluto.

Daremos algunos ejemplos:

a) En materia de quiebras: cuando un acreedor verifica su crédito contra el fallido, los
otros acreedores no podrán desconocerlo ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un
contrato que no les empece.
b) A propósito de las ventas de una misma cosa a varias personas por contratos
distintos. El Art. 1817 CC regula esta situación y establece un verdadero orden de prelación
para saber qué comprador será preferido a los otros. Los demás compradores, por
consiguiente, se verán afectados por ese contrato del que no fueron parte.
c) A propósito de los contratos celebrados en perjuicio de terceros: Por ejemplo, cuando
el deudor celebra actos o contratos fraudulentos en perjuicios de sus acreedores, éstos se
verán afectados por ellos, puesto que disminuirá su garantía de prenda general. Recordemos
que los acreedores son terceros absolutos, y éstos cuentan con la acción pauliana (Art. 2468
CC) para dejar sin efecto dichos actos o contratos.
d) A propósito del matrimonio: El contrato de matrimonio produce efectos erga omnes: el
estado civil de casado se adquiere respecto de todas las personas (Art. 102 CC).
e) A propósito del arrendamiento: En caso de que el arrendador enajena la cosa
arrendada, hay algunos adquirentes que están obligado a respetar el arriendo, en los términos
del Art. 1962 CC, o sea, si adquirieron a título gratuito, deben respetarlo en todo caso; y si
adquirieron a título oneroso, sólo deberán respetarlo si el arrendamiento constaba por escritura
pública.
En todos los ejemplos alguna norma legal sirve de asidero al efecto absoluto. Sin
embargo, como advierte López Santa María, el efecto expansivo existe, aunque el legislador no
se haya ocupado de él. Y esto es lo que ocurre en la teoría llamada “tort of interference” o
“interferencia de tercero en contratos ajenos” la cual es, precisamente, una aplicación del
efecto expansivo de los contrato y responde también al principio general de la buena fe. Esta
teoría permite al acreedor perseguir los perjuicios causados por el incumplimiento de la relación
contractual no solo del deudor infractor –efecto normal en materia contractual- sino también del
tercero que interfirió en dicha relación contractual, ya sea induciéndolo pura y simplemente a
violar el contrato preexistente, o bien celebrado con él un contrato incompatible con el anterior.
La víctima podrá accionar indistintamente por el total (obligaciones in solidum) en contra del
deudor, en sede contractual, o bien, en contra del tercero que interfirió en el contrato ajeno, en
sede extracontractual. En el Derecho comparado esta doctrina ha recibido bastante aplicación,
sobre todo en los sistemas anglosajones y en el alemán. Por ejemplo, se ha admitido que el
promitente comprador demande al comprador que incitó al promitente vendedor a dejar de
cumplir el contrato de promesa, vendiéndole al demandado en lugar de hacerlo al demandante;
o que una de las partes demande al tercero que ofreció más dinero a la cantante para dar el
concierto en su local y no en el anterior, incitándola de este modo a romper la relación
contractual preexistente a sabiendas; o la acción de reparación en contra del nuevo empleador
que incitó al trabajador a violar un contrato laboral anterior, con cláusula de exclusividad, que el
trabajador había concluido con el demandante. En todo caso, para que se configure esta
situación la mayoría de la doctrina extranjera exige el conocimiento del contrato ajeno y el dolo
o intención de causar la infracción del referido contrato.

LA INOPONIBILIDAD.

Concepto.

Es una sanción civil que consiste en privar de sus efectos a un acto o contrato válido,
declarado nulo, o afecto a otra causal de ineficacia, respecto de terceros18.

Clases de inoponibilidad.

Hay dos clases: a) la inoponibilidad de los efectos de un acto o contrato válido; b) la

inoponibilidad de los efectos de un acto o contrato declarado nulo o afecto a otra causal de
ineficacia.

a) inoponibilidad de los efectos jurídicos de un acto o contrato válido:

Aquí se subdistingue entre: 1.-) La inoponibilidad de forma; y 2.-) La inoponibilidad de

fondo.

1.- Inoponibilidad de forma:

La inoponibilidad de forma dice relación con defectos externos del acto o contrato, y
reconoce dos causales: a) la inoponibilidad por omisión de formalidades por vía de publicidad;
b) la inoponibilidad por falta de fecha cierta.

a) Inoponibilidad por omisión de formalidades de publicidad:

Casos:
1.- Caso de las contraescrituras: Las contraescrituras privadas y públicas tienen pleno
valor entre las partes. Las contraescrituras privadas nunca son oponibles a terceros. Las
contraescrituras públicas son oponibles a terceros, siempre que se cumplan con dos requisitos:
a) Que se tome nota de la contraescritura al margen de la escritura matriz; b) Que también se
tome nota de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero, es
decir, de la copia de la escritura matriz. Si falta cualquiera de tales exigencias, la contraescritura
pública es inoponible a terceros (Art. 1707 CC).
2.- Caso de la cesión de créditos nominativos: La cesión se perfecciona entre el cedente
y el cesionario por la entrega del título (Art. 1901 CC). Y para que la cesión produzca efectos
respecto del deudor cedido y de terceros, se requiere que la cesión se notifique el deudor o sea
aceptada por éste (Art. 1902 CC).
3.- Caso de la prescripción adquisitiva: La sentencia que declara la prescripción que
recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, debe inscribirse en el
Conservador de bienes raíces para que sea oponible a terceros. Y mientras no se inscriba, no
vale contra terceros (Art. 2513 CC).

b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

18 Repárese en que la inoponibilidad no ha sido tratada sistemáticamente por el CC. El CC ni si quiera habla de
“inoponibilidad” sino que tal expresión se encuentra en otros cuerpos legales, como en la ley de quiebras.
 La fecha puesta en un instrumento privado es en principio inoponible a terceros, y la
razón de ello radica en que las partes perfectamente podrían antedatar o postdatar el
documento. Sin embargo, hay casos en que excepcionalmente la fecha puesta en un
instrumento privado es oponible a terceros, y ello ocurre cuando se da alguna de las hipótesis
que menciona el Art. 1703 CC:
1.- Cuando fallece alguna de las personas que lo han firmado
2.- Cuando ha sido copiado en un registro público
3.- Cuando conste que ha sido presentado en juicio
4.- Cuando haya tomado razón de él un funcionario público en el carácter de tal
5.- Cuando haya sido inventariado por un funcionario público en el carácter de tal
6.- El Art. 419 COT agrega otra forma para que el instrumento privado adquiera fecha
cierta: la protocolización.
Desde el día en que sucede cualquiera de la hipótesis mencionadas, el instrumento
privado adquiere fecha cierta, y ésta es oponible a terceros.

2.-Inoponibilidad de fondo.

Dice relación con los defectos internos o intrínsecos del acto o contrato, y reconoce
cinco casos:
a) Inoponibilidad por fraude: Los actos ejecutados en fraude y perjuicio de los
acreedores, son inoponibles a éstos, quienes cuentan para tales efectos con la acción paulina,
cuya naturaleza jurídica es precisamente la de ser una acción de inoponibilidad (Art. 2468 CC).
b) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos: Esto es lo que ocurre, por
ejemplo, a propósito de la recisión del decreto de posesión definitiva, con ocasión de la muerte
presunta. Si el desaparecido reaparece, tiene derecho a recuperar sus bienes en el estado en
que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones y gravámenes (Art. 94 nº 4). De este modo,
los terceros que adquirieron válidamente estos derechos no se verán afectados por la recisión
del decreto de posesión definitiva.
c) Inoponibilidad por falta de concurrencia de voluntad: Aquí se engloban los casos en
que el acto o contrato no obstante ser válido, es inoponible al titular de un derecho por no haber
concurrido éste con su voluntad a la celebración de acto o contrato. Es lo que ocurre, por
ejemplo, con la venta de cosa ajena, la cual es válida, pero inoponible al verdadero dueño (Art.
1815 CC) y con el arrendamiento de cosa ajena que, es inoponible al dueño de la cosa
arrendada (Art. 1916 CC). Igual cosa sucede con la prenda de cosa ajena, que es inoponible al
dueño que no consintió en la pignoración (Art. 2390 CC) y con los actos celebrados con el
mandate que exceda de los límites del mandato; salvo que el mandante después ratifique
dichos actos (Art. 2160 CC).
d) Inoponibilidad por simulación: En los casos de actos o contratos simulados, las partes
no pueden oponer el acto secreto u oculto a terceros, por cuanto éstos sólo conocen la voluntad
declarada. Pero los terceros tienen un derecho de opción, pueden decidir prevalerse del acto
aparente; o bien del acto secreto. En este último caso, será procedente que ejerzan la acción
de simulación.
e) Inoponibilidad por vulneración de asignaciones forzosas: Las asignaciones forzosas
son aquellas que el testador está obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley
llamadas asignatarios forzosos. Si el testador no respeta estas asignaciones, el testamento es
válido, pero es inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la acción de reforma
de testamento, cuya naturaleza es precisamente de inoponibilidad

b) la inoponibilidad de los efectos jurídicos de un acto o contrato declarado nulo o afecto

a otra causal de ineficacia.
 Aquí se engloban también varios casos, pero daremos tres ejemplos:
a) La resolución, rescisión y revocación de la donaciones entre vivos es, por regla
general, inoponible a los terceros poseedores de los bienes donados (Art. 1432 CC).
b) La resolución judicialmente declarada, tratándose de bienes muebles, es inoponible a
los terceros de buena fe, y, tratándose de bienes raíces, es inoponible si la condición constaba
en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (Art. 1490 y 1491 CC).
c) Los casos de excepción en que la nulidad judicialmente declarada no pasa en contra
de terceros.
d) la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de hecho a terceros
de buena fe (Art. 2058 CC)

Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.

1.- La inoponibilidad no está regulada orgánicamente en nuestro Código, aún más, el CC

ni siquiera habla de inoponibilidad, sino que sólo hay algunas disposiciones aisladas que se
refieren a ella; en cambio, la nulidad está regulada expresamente en nuestro Código (Art. 1681
y SS).
2- La inoponibilidad debe ser alegada por el tercero a cuyo favor se encuentra
establecida; en la nulidad absoluta, en cambio, el juez puede y debe declararla de oficio,
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
3.- La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado,
cuanto respecto de terceros. La inoponibilidad dice exclusivamente relación con terceros.
4.- La nulidad ataca a la validez del acto mismo; la inoponibilidad sólo tiene por objeto
privar de efectos jurídicos al acto respecto de terceros.
5.- La acción de nulidad absoluta no puede renunciarse, porque en ella está
comprometido el interés público; en cambio, la acción de inoponibilidad si puede renunciarse,
porque en ella sólo está involucrado el interés privado de los terceros.

CÉDULA Nº 34: LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS:

34.1.- INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN.

a) La interpretación: de los contratos es el proceso intelectual y jurídico destinado a

precisar el correcto sentido y alcance de todas las cláusulas de un contrato.
b) La integración: de los contratos es el proceso intelectual y jurídico destinado a salvar
las omisiones en las cláusulas de un contrato.
Los autores estiman que, particularmente dos normas de interpretación de los contratos
son más bien normas de integración. A saber:
1.- Regla de los contratos de las partes sobre la misma materia (interpretación
analógica) (Art. 1564 Inc. 2 CC):
2.- Regla de las cláusulas de uso común (Art. 1563 Inc. 2 CC).

¿Cuándo procede la interpretación de los contratos?

Hay dos opiniones:

a) Para parte de la doctrina y jurisprudencia un texto claro y preciso no cabe
interpretarlo. Si el texto es claro, el juez debe limitarse a su aplicación textual. Luego, la
condición necesaria para que tenga lugar la interpretación es la obscuridad del contrato. Esta
doctrina viene de Paulo, y en Chile es seguida, entre otros, por Barros Errázuriz.
b) Para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia todo contrato, claro u obscuro, puede
ser interpretado. La obscuridad del texto no es una condición necesaria de interpretación. Basta
que exista una controversia entre las partes para que ella tenga lugar, aun cuando el tenor del
contrato sea claro y preciso. Esta es la doctrina original de Domat y Pothier, la cual pasó al CC
francés, y posteriormente al CC Chileno. En nuestro medio siguen esta doctrina, entre otros,
Claro Solar y López Santa María. Repárese, eso sí, que nuestro sistema hace primar la
voluntad de las partes por encima del texto del contrato con una condición: que esa intención
sea conocida “claramente”. A contrariu sensu, si esa intención no es conocida claramente,
corresponde aplicar el texto del contrato.

Causas de las discrepancias o controversias entre las partes que hacen procedente la
interpretación contractual.

López Santa María las agrupa así:

a) La ambigüedad del contrato: Un contrato es ambiguo cuando admite dos o más
sentidos totalmente diferentes. Hay numerosas palabras cuyos sentidos semánticos y jurídicos
son dudosos. Por ejemplo, la palabra “niños” podría involucrar a los hijos, a los nietos, o bien,
estar tomada en su sentido técnico como sinónimo de infante; la palabra “muebles” puede ser
usada como lo contrario a los “inmuebles” o en un sentido más restringido; etc.
Otro ejemplo: Pedro tiene un hijo de su primer matrimonio, Jeremy, quien nace enfermo
y al cual nunca visitó. Posteriormente, de su segundo matrimonio, nacieron ocho hijos más, con
los cuales desarrolló una vida familiar normal hasta su muerte. El mayor de estos ocho hijos se
llamaba Juan. El causante en su testamento emplea la siguiente frase: “el mayor preferirá a los
otros”. ¿Quiso referirse el testador, con esas palabras, a Jeremy o a Juan?
b) La obscuridad del contrato: Un contrato es obscuro si no presenta ningún sentido
determinado. Es el caso de las contradicciones manifiestas. Por ejemplo, en un mismo contrato
es posible encontrar una cláusula que lo defina como compraventa y otro como donación. La
calificación, indispensable en este caso, supone previamente el conocimiento de la voluntad
común de las partes. El juez deberá, pues, primero, interpretar la convención para poder,
enseguida, calificarla.
c) Términos claros pero insuficientes: Por ejemplo, si se prohíbe toda construcción a la
derecho o a la izquierda de un muro divisorio. Una jurisprudencia francesa, estimando los
términos claros pero insuficientes de la convención, concluyó que la prohibición solo se
extendía a construcciones de una altura superior a la pared, permitiéndose las construcciones
menos elevadas.
d) Términos claros pero excesivos: Podría ser el caso de un contrato de arrendamiento
que dijera: “las reparaciones corresponden al arrendatario”. Si se interpreta esta clausula como
alusiva de los reparaciones locativas, la clausula sería abusiva, pues frente al silencio de las
partes, el arrendatario está obligado a efectuarlas. Por el contrario, aplicándose el Art. 1562 CC,
la clausula se podría entender referida a las reparaciones mayores.

La calificación jurídica.

Es la operación intelectual y jurídica destinada a establecer la naturaleza jurídica de un

contrato, ya sea encuadrándolo en alguno de los “contratos típicos”, ya sea encuadrándolo en
alguno de los contratos “atípicos”.
Téngase presente que la denominación que hagan las partes del contrato es del todo
indiferente para la calificación. Visto la necesidad de recurrir a este proceso, el juez deberá
estarse a lo que el acto importe en su esencia, con independencia de lo dicho por los
contratantes19.

Interpretación y calificación: ¿Qué operación se hace primero?

En algunos casos el juez sólo se limitará a interpretar un contrato y no a calificarlo,

cuando de antemano se conoce su naturaleza jurídica. En otros, aunque menos frecuentes, el
juez se limitará a calificar el contrato y no ha interpretarlo, cuando lo pactado no ofrece dudas, y
lo único discutido es el significado del acuerdo. Pero lo cierto es que, comúnmente, el juez debe
interpretar y calificar la convención. ¿Qué operación se hace primero, la interpretación o la
calificación?
La opinión mayoritaria estima que la interpretación antecede a la calificación. Y eso es
así, porque la única manera de que el juez califique correctamente la naturaleza de un contrato,
es indagando primeramente cuál fue la intención o voluntad que tuvieron las partes al contratar.

Importancia:

Se presenta a propósito del recurso de casación en el fondo. Sabemos que la CS, por
vía de este recurso, sólo puede pronunciarse sobre puntos de derecho y no de hecho, salvo
que el fallo recurrido se haya dictado con infracción de las leyes reguladoras de la prueba. La
jurisprudencia mayoritaria ha resuelto mayoritaria ha resuelto que la interpretación del
contrato es una cuestión de hecho y que la calificación jurídica es una cuestión de
derecho. En consecuencia, sólo en el segundo caso sería posible recurrir de casación en el
fondo. Normalmente se invocará como norma infringida el Art. 1545 CC y la norma que define al
contrato respectivo. Sin embargo, excepcionalmente, la jurisprudencia ha admitido que el
recurso de casación en el fondo sea procedente por una errónea interpretación del contrato,
cuando dicha interpretación lo desnaturaliza. Normalmente se invocará aquí como norma
infringida el Art. 1545 CC y el Art. 1560 CC.

34.2.- TEORÍAS ACERCA DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

En el derecho comparado existe dos grandes teorías o sistemas de interpretación: 1) la

teoría o sistema subjetivo de interpretación; 2) la teoría o sistema objetivo de interpretación.

El sistema subjetivo de interpretación.

1) El sistema subjetivo:

Para este sistema, la misión del intérprete consiste en determinar cuál ha sido la
intención o voluntad interna de las partes al contratar, misión que se consigue
sumergiéndose en el alma, en el corazón, en el fuero interno de los contratantes. Este sistema
ordena al intérprete una verdadera investigación sicológica.
Nuestro CC, al igual que el CC francés, ha consagrado este sistema. De acuerdo al Art.
1560: “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”. Repárese, en todo caso, que si bien tanto en Chile como en Francia se
establece un sistema subjetivo de interpretación, existe entre ellos una diferencia fundamental:
En nuestro país, el juez sólo puede apartarse del texto del contrato cuando se conoce
19 Así lo confirma la Corte Suprema: “en la calificación los tribunales deben ajustarse a la esencia y naturaleza de
fenómeno jurídico, sin que importe el nombre que le den los contratantes, como quiera que en Derecho las cosas son los
que son y no dependen de la denominación que le den los interesados”.
claramente la intención de los contratantes. En Francia, en cambio, el juez siempre debe buscar
la intención de los contratantes, pudiendo para estos efectos prescindir incluso del texto
contractual.

Críticas a este sistema:

López Santa María formula estas críticas:

a) Su carácter ficticio: el sistema subjetivo de interpretación busca descifrar cuál fue la
voluntad común de las partes, pero esta voluntad es siempre inestable, confusa, frágil, débil y
caprichosa. Normalmente los contratantes no saben lo que quieren sino vagamente.
Normalmente no habrá “voluntad común”: a la inversa, las voluntades de las partes son
ordinariamente divergentes: cada contratante protege sus propios intereses. Por estas razones
este sistema es ficticio, porque busca encontrar algo (esclarecer la voluntad interna) que, en
definitiva, la más de las veces es imposible de hallar.
b) Su carácter individualista: el sistema subjetivo reposa en la doctrina individualista, que
sostiene que la voluntad del hombre es todopoderosa; es la fuente y medida de todos los
derechos y obligaciones, de modo que la interpretación de los contratos debe agotarse en ella.
Pero esta interpretación debe ser rechazada. No puede desconocerse que el contrato es un
hecho social y, por lo mismo, el intérprete debe también considerar los elementos del medio
social y cualquier otro factor que, en definitiva, le permita alcanzar su cometido.

2) El sistema objetivo:

Para este sistema no interesa la voluntad o intención interna que tuvieron las partes al
contratar, sino que la interpretación del contrato debe hacerse a la luz de la voluntad
declarada (texto contractual) y de las circunstancias de la especie objetivas, esto es, las
circunstancias de hecho objetiva que rodean el contrato, fueren ellas anteriores, simultáneas o
posteriores a su celebración, como palabras, silencios, gestos y actitudes.
Este es el sistema que ocupa la legislación alemana. Ella intenta descifrar la “voluntad
real”, entendida esta no como la voluntad interna de las partes, sin que la que deriva de
interpretar la voluntad declarada (texto contractual) enriquecida por las circunstancias objetivas
de la especie, fueren ella anteriores, simultáneas o posteriores a su celebración20.

Paralelo entre ambos sistemas.

1.- Tanto el sistema subjetivo como objetivo rechazan la interpretación puramente

literal de los contratos. En ambos se toman en cuenta las circunstancias de la especie,
pero se diferencia en su límite: En el sistema subjetivo el intérprete debe llegar hasta el fondo
del corazón y alma de los contratantes para encontrar su voluntad común, considerando para
ello TODAS las circunstancias de la especie, esto es, el ambiente del contrato, sean tales
circunstancias anteriores, posteriores o coetáneas al contrato, sean objetivas (ej. Una nota o
un contrato celebrado por las mismas partes) o subjetivas (el carácter o el pensamiento de las
partes). La voluntad de las partes debe buscarse por todos los medios posibles. En el sistema
objetivo, en cambio, el intérprete no debe indagar en el fuero interno de las partes, sino que
20 Por último pongamos de relieve que el sistema objetivo trabaja en base al criterio del hombre medio razonable, lo que
significa que el intérprete debe asignar a la declaración de voluntad el sentido normal que le otorgaría un hombre medio
razonable. El juez debe preguntarse: ¿cómo las personas racionales hubieran entendido la declaración de voluntad?
debe hacer la interpretación en base a la voluntad declarada, esto es, el texto contractual, y las
circunstancias objetivas que rodearon el contrato.

2.- Tanto un sistema como el otro presentan ventajas e inconvenientes. La ventaja del
sistema subjetivo es que hace predominar el querer real de las partes; la desventaja es que
puede resultar perjudicial para terceros, que sólo conocen la voluntad declarada. Las ventajas y
desventajas del sistema objetiva son las completamente opuestas a las recién señaladas.

34.3.- LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS (ARTS. 1560 -1566 CC).

Características:

1.- Responden a un sistema subjetivo de interpretación, vale decir, buscan desentrañar

la intención o voluntad común de los contratantes.
2.- Tienen una vocación restrictiva o restringida, es decir, como el abanico de contratos
que pueden celebrar las personas en inmenso, estas reglas pueden resultar insuficientes para
interpretar todos los contratos que puedan llegar a existir. Por lo mismo, según expresa López
Santa María: “el intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para
realizar su tarea, pero nada impide que tome también en consideración otros principios que no
han tenido sanción legal directa”.
3.- En opinión mayoritaria son normas jurídicas y no meros consejos o sugerencias
dados por el legislador a los jueces. En consecuencia, la inobservancia de estas normas de
parte del sentenciador, hace procedente un recurso de casación en el fondo, en la medida que
esta inobservancia influya en lo dispositivo del fallo.
4.- En opinión mayoritaria no existe un orden de prelación entre ellas, y esto es así
porque la aplicación de estas normas está subordinada a las circunstancias propias de cada
convención.
5.- En opinión mayoritaria estas normas no sólo sirven para interpretar contratos, sino
que también otros actos jurídicos, incluso unilaterales (como los contratos), en cuanto les
resulten pertinentes.

Análisis de las reglas del Código civil.

Se distingue entre: 1) regla básica o principio rector; 2) reglas relativas a los elementos
intrínsecos del contrato; 3) reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato; 4) reglas
subsidiarias de interpretación.

1.- Regla básica o principio rector:

Este principio lo consagra el Art. 1560 CC: “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Esta norma no es simplemente una regla de interpretación, sino que es el principio rector
de todas ellas, pues consagra en Chile, por sí sola, el sistema subjetivo de interpretación de los
contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la búsqueda de la voluntad interna de las partes.
Las demás reglas son un complemento o apoyo a este principio fundamental. En fin, insistamos
en que solo se puede desatender el tenor literal de las palabas cuando se conoce “claramente”
la intención de los contratantes.

2) Reglas relativas a los elementos intrínsecos del contrato:

 Estas reglas tienen por objeto interpretar el texto del contrato por sí mismo, con
prescindencia de otros elementos externos. Al respecto existen tres reglas fundamentales, que
son la de los arts. 1564 Inc. 1; 1562 y 1563 Inc. 1 CC.

A) Regla de la armonía de las cláusulas (art. 1564 Inc. 1):

De acuerdo a esta regla, las cláusulas de un contrato deben interpretarse unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Esta regla la impone el más elemental sentido común. Cualquier intérprete, en cualquier
materia, comienza por observar el conjunto o totalidad de aquello que va a interpretar. Por lo
mismo es que se menciona en primer lugar.
Aplicando el Art. 1564 Inc. 1 CC la jurisprudencia ha dicho: si en un mandato se autoriza
al mandatario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agrega, en una cláusula
distinta, que él pedirá que las sumas sean entregadas a otra persona, debe concluirse que el
mandatario no está facultado para percibir.

B) Regla de la utilidad de las cláusulas (Art. 1562 CC):

Según esta regla, se preferirá el sentido en que una cláusula pueda producir un
efecto a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
Esta regla es de toda lógica, por cuanto si las partes han estipulado una cláusula, ha de
presumirse que ha sido para que produzca efectos. El ejemplo clásico de Pothier es el
siguiente: si se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo podrá pasar por sus tierras, aunque el
término “sus tierras” pueda entenderse respecto de las de Pablo o de Pedro, no es dudoso que
debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la cláusula no produciría efecto
alguno, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que él podrá pasar pos sus propias
tierras.
Está demás señalar que si la cláusula objeto de la discusión es nula, no cabe hacerla
válida so pretexto de aplicar el Art. 1562 CC.

C) Regla del sentido natural (Art. 1563 Inc. 1 CC):

En virtud de esta regla, debe estarse a la interpretación que mejor encuadre con la
naturaleza del contrato.
Por ejemplo, si se fija la renta de un arrendamiento urbano en $30.000, cabe concluir que
esa suma no es por un año ni por el tiempo que dure el contrato, sino que por cada mes,
porque es de la naturaleza de los arrendamiento urbanos destinados a la habitación que se
paguen las rentas mensualmente.

3) Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato

Estas reglas tienen por objeto interpretar el contrato recurriendo a factores o circunstancias
ajenas al texto mismo (López Santa María los llama: “circunstancias de la especie”). Al respecto
existen cuatro reglas fundamentales: las de los arts. 1561, 1565 y 1564 Inc. 2 y 3.

A) Regla de la particularidad o de la aplicación restringida (Art. 1561 CC):

De acuerdo a esta regla, por generales que sean los términos de un contrato, sólo
se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado.
Por ejemplo, Pothier decía que si las partes celebran una transacción y en el mismo
contrato se declaran libres de todos sus pretensiones respectivas, no hay duda que tales
términos no perjudican los derechos de las partes nacidos después de la convención, ni
aquellos que existían al momento de su celebración, pero de los cuales las partes no tenías
entonces conocimiento.

B) Regla de la natural extensión (Art. 1565 CC):

En virtud de esta regla, cuando en un contrato se señala un caso para explicar la

obligación, no se entenderá que por ese sólo hecho la convención se restringe a ese
caso, excluyéndose otros a que naturalmente se extienda.
Por ejemplo, si en un contrato de sociedad se estipula que su giro será la venta de
electrodomésticos, como jugueras, debe entenderse que naturalmente también comprende
otros electrodomésticos, como tostadoras, batidoras, microondas, etc.

C) Regla de los contratos de las partes sobre la misma materia (interpretación

analógica) (Art. 1564 Inc. 2 CC):

Según esta regla, las cláusulas de un contrato pueden interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
Es indiferente que se recurra a dos o más contratos, o que éstos sean anteriores o
posteriores al contrato que es objeto de la interpretación. Lo indispensable es que se trate de un
contrato celebrado por las mismas partes, y que esos contratos versen sobre la misma materia.
Por ejemplo, si las partes estipulan que se deberá una comisión, a secas, por un
determinado servicio, puede recurrirse a otro contrato celebrado por las mismas partes y
respecto a ese servicio, para determinar el monto de la comisión.

D) Regla de la interpretación auténtica (arts. 1564 Inc. 3 CC):

De acuerdo a esta regla, las cláusulas de un contrato pueden interpretarse por la

aplicación práctica que de ellos hayan hecho ambas partes, o una de ellas con
aprobación de la otra.
En consecuencia, el intérprete no puede tomar en consideración la ejecución unilateral
que una de las partes haya hecho del contrato: es necesario que dicha aplicación la hayan
hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra. Según Claro Solar la
interpretación auténtica es la reina de todas las interpretaciones. Si las dos partes se ponen de
acuerdo para interpretar su voluntad, hay que, desde luego, estarse a ella, porque se trata del
faro más seguro para conocer la real intención de las partes. La Corte Suprema se ha
pronunciado en igual sentido.

Reglas subsidiarias de interpretación:

Si los elementos intrínsecos y los extrínsecos son insuficientes para que el intérprete
pueda precisar el sentido y alcance del contrato, será preciso acudir a los elementos
subsidiarios de interpretación, en especial a la costumbre y a la equidad, las cuales son
desarrollados por las reglas de los arts. 1563 Inc. 2 y 1566 CC, respectivamente.

A) Regla de las cláusulas de uso común (art. 1563 Inc. 2):

Algunos dicen que la costumbre le da valor esta regla, la cual expresa que “las
cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

¿Qué se entiende por cláusulas de uso común?

 a) Algunos sostienen que se trata de los elementos de la naturaleza del contrato, es
decir, aquellos que se entienden incorporados al contrato sin necesidad de cláusula especial.
La doctrina de la costumbre critica esta postura porque en definitiva esta explicación no
es más que la operatividad de disposiciones supletorias a la voluntad de las partes.
b) Otros sostienen que se trata de la costumbre (usos)21 ya que esta regla es la viva
aplicación del Art. 1546, según el cual los contratos no solo obligan lo que en ellos se expresa,
sino que a todas las cosas que… por la costumbre pertenecen a ella”. (López Santa María).
Lo primeros critican esta postura porque de acuerdo Art. 2 CC, la costumbre no
constituye derecho sino cuando la ley se remite a ella.
Podría señalarse como ejemplo de una cláusula de uso común es aquella que se inserta
en los contratos de compraventa de bienes raíces, en cuya virtud se faculta al portador de copia
autorizada para requerir y practicar todas las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que
sean pertinentes22.

B) Regla de la última alternativa (art. 1566):

Se dice que a la equidad le da valor esta regla, la cual expresa:

- En el Inc. Inc. 1, que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas de
interpretación precedentes, las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor.
Es por tanto, una regla de última ratio.
*Comenta López Santa María que esta regla no reposa únicamente en la equidad, sino
que también en la aplicación del Art. 1698 CC, puesto que al acreedor no sólo incumbe probar
la existencia de la obligación, sino que también los términos de ésta; de modo que la
persistencia de la duda al interpretar implica falta de prueba del acreedor, debiendo, por ende,
favorecerse al deudor.
- En el Inc. 2, que en el caso de que las cláusulas ambiguas hayan sido dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
*Los autores comentan que esta es una norma muy avanzada para la época de la
dictación del Código (una norma semejante no era conocida en ninguna otra legislación, como
si lo eran todas las otras reglas de los arts. 1560 a 1565 CC, que se tomaron con pequeñas
modificaciones del Derecho francés
*Esta norma protege al contratante más débil.
*La jurisprudencia ha aplicado constantemente esta norma en los contratos de adhesión.
*López Santa María dice que el Art. 1566 Inc. 2 CC puede considerarse como aplicación
del principio general del nemo auditor.

34.4.- INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO E INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

21 La ley chilena no hace distinción ente uso y costumbre. Utiliza estos términos indistintamente. Sin embargo, parte de la
doctrina (Alessandri, Somarriva, Vodanovic) distingue entre estas dos palabras: Los usos son las prácticas o conductas que
siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de
generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la opinio iuris, propio de la última.

22 Algunos autores, sin embargo, señalan que esta cláusula constituye un verdadero mandato para hacer la tradición del
inmueble, de manera que es indispensable que se exprese. Con todo, algunos dicen que esto podría replicarse señalando
que la voluntad puede expresarse también en forma tácita, de manera que la cláusula en comento seguiría siendo un buen
ejemplo.
 Tradicionalmente se dice que el sistema de interpretación de los contratos –Arts. 1560-
1566– es opuesto al sistema de interpretación de la ley –Arts. 19-24.
En efecto, el Art. 19 establece la regla inversa al Art. 1560. Dice aquél que: “cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Por consiguiente, cuando el tenor de la ley es claro, debe estarse a él, mientras que cuando la
voluntad de las partes es clara, hay que estarse a ella.
Así, el hecho de que en materia de interpretación de la ley prevalezca el tenor literal, y
en materia de interpretación de los contratos, prime la voluntad de las partes, se explica del
siguiente modo: se dice que el legislador es una persona sabia, culta, ilustrada, que cuando
dicta una ley no solo reflexiona acerca del contenido de ella, sino que también acerca de las
palabras adecuadas que deberá emplear. En cambio, los contratantes son normalmente
personas comunes y corrientes, personas menos sabias e ilustradas que el legislador, de modo
que es factible que utilicen impropiamente el lenguaje.
Sin embargo, algunos autores plantean que en realidad no existe tal antagonismo,
puesto que en definitiva el sistema de la interpretación de la ley también llama a aplicar la
voluntad de legislador. En efecto, el “sentido de la ley” no es otra cosa que la voluntad del
legislador, y hay que estarse a él, cuando es claro.

Las reglas de la interpretación:

Alessandri agrupa las reglas de interpretación de este modo:

1.- La regla gramatical: Cuando el sentido de la ley es claro, hay que estarse a él. Pero
en caso de obscuridad de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento (Art. 19 CC).
2.- Sentido en que deben tomarse las palabras de la ley:
a) Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras. De acuerdo a la jurisprudencia el sentido natural y obvio es el
que a las palabras da el Diccionario de la Real Academia Española. Pero cuando el legislador
las haya definido expresamente en ciertas materias, hay que estarse a ésta definición (Art. 20
CC).
b) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los
que profesan esa ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se les ha dado un
sentido diverso (Art. 21 CC). Y esto último es lo que acontece a propósito de los dementes,
porque si se interpretara la palabra “demencia” en el sentido que le da la psiquiatría, esto es,
como una enfermedad mental específica, se daría el absurdo de que toda persona que tenga
perturbadas sus facultades mentales, pero que no sea propiamente un demente, tendría plena
capacidad, y ello no tiene sentido.
De ahí que jurídicamente se ha entendido que demente es toda persona que padece de
una alteración mental grave que lo prive de razón.
c).- El contexto de la ley servirá para darle el sentido a cada una de sus partes, de
manera que entre todas ellas haya la debida correspondencia y armonía (Art. 22 Inc. 1 CC).
Esta regla presenta una gran similitud con la regla de la armonía de las cláusulas, del Art. 1564
Inc. 1 CC).
3 Elemento sistemático:
Los pasajes obscuros de la ley pueden interpretarse por medio de otras leyes,
particularmente si versa sobre el mismo asunto (Art. 22 Inc. 2 CC). Esta regla presenta también
una gran semejanza con la regla de la interpretación analógica (Art. 1564 Inc. 2.), con la
diferencia de que, en la interpretación de la ley, no es requisito que las otras leyes versen sobre
el mismo asunto, por cuanto el Art. 22 CC emplea la expresión “particularmente”, lo cual
significa “en especial”, término que no excluye, en caso de no haber leyes sobre el mismo
asunto, la aplicación de otras que versen sobre asuntos diversos. En cambio, el Art. 1564 Inc. 2
exige expresamente que los contratos que se utilizan para interpretar, sean entre las mismas
partes y sobre la misma materia.
4.- Indiferencia en la interpretación de lo favorable u odioso de una disposición: Lo
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación (Art. 23 CC). Esta regla tiene un fundamento histórico: en tiempos antiguos lo
odiosos se restringía y lo favorable se ampliaba, pero como ello se prestaba para abusos, el
Código acuñó la fórmula vigente.
5.- El espíritu general de la legislación y la equidad:
Cuando no puedan aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural (Art. 24 CC). Esta regla presente una similitud con la
regla de la última alternativa del Art. 1566 CC, por cuanto ambas tienen una aplicación
subsidiaria, de última ratio. Aquí el Art. 24 permite expresamente recurrir a la equidad. En el
caso del Art. 1566 Inc. 1 CC, los autores han concluido que esta regla es una aplicación de la
equidad, y no sólo de ella, sino también del principio que establece el Art. 1698 CC.

Referencia a las reglas prácticas de interpretación:

1.- Argumento de analogía o “a pari”: Se expresa en el adagio: “donde existe la misma

razón debe existir la misma disposición”. La analogía consiste en resolver conforme a las leyes
que rigen casos semejantes o análogos uno no previsto por la ley ni en su letra ni es su espíritu.
No cabe confundir la analogía con la interpretación extensiva. Por ésta última una norma
se aplica a casos no comprendidos en su letra pero sí en su espíritu. Se considera que el
legislador por omisión, inadvertencia u otra causa ha dicho menos de lo que quería decir.
Entonces, la diferencia entre analogía y la interpretación extensiva, radica en que la primera
busca la solución del caso concreto en otras normas semejantes o análogas; la interpretación
extensiva, en cambio, halla la solución del caso en su propia norma, que no se ve en su letra
pero sí en su espíritu.
La importancia de este argumento radica en que, tradicionalmente la interpretación
analógica y la interpretación extensiva no tienen cabida en las normas de excepción, de manera
que éstas deben interpretarse en sentido estricto. Aunque, conforme a algunos autores
modernos, la interpretación extensiva si procede, mas nunca la analógica.
2.- Argumento de contradicción o “a contrario sensu”: Ordinariamente se expresa en la
siguiente frase “quien dice lo uno, niega lo otro”; “incluida una cosa se entiende excluidas las
demás”.
Este argumento es sumamente peligro, pues como señala Alessandri, el silencio del
legislador por sí solo nada prueba. Por lo general, este argumento no prueba sino cuando,
partiendo de una disposición excepcional, permite volver a la regla general que recupera su
imperio, y por esta razón debe ser ocupado con cautela y discreción.
3.- Argumento “a fortiori”: Se expresa en la frase “quien puede lo más puede lo menos” y
“al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”.
Resulta lógico, en el primer caso, que si una persona le está permitido vendedor su
inmueble, con mayor razón le está permitido hipotecarlo; y, al revés, en el segundo caso, si a
alguien se le prohíbe hipotecar, con mayor razón se le prohíbe vender.
4.- Argumento de no distinción: Se expresa en la frase “cuando la ley no distingue no le
es lícito al intérprete hacer distinguimos”. Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su
letra ni en su espíritu; pero puede suceder que no distinta en aquélla y sí en ésta.
5.- Argumento del absurdo: Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al
absurdo, esto es, cualquier solución contraria a la lógica.

34.5.- REFIÉRASE A LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y DE LAS CONDICIONES.

 El principio fundamental que consagra Art. 1560 CC, se aplica también al testamentos y
a la condiciones.
1.- El TESTAMENTO: La regla fundamental en la materia está dada por el Art. 1069 CC,
según el cual debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales 23. El Inc. 2 agrega: “para conocer la
voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a lo literal
de las palabras”.
En consecuencia, la regla fundamental en la materia no es sino una aplicación general
de la regla básica en materia de interpretación, esto es, el Art 1560 CC.

¿Se aplica al testamento las normas de los arts. 1560 y SS.?

La mayoría de los autores estima que es posible aplicar subsidiariamente las reglas del
Art. 1560 y SS. CC para indagar la voluntad del testador, pero sólo en la medida que, atendida
a la naturaleza del testamento, les resulten aplicables. En concepto de Pablo Rodríguez Grez,
por ejemplo, resultan aplicables al testamento:
- Las regla de la armonía,
- La regla de la utilidad,
- La regla del sentido natural y
- La regla la natural extensión.
En todo caso, algunos autores señalan que no cabe aplicar al testamento las reglas
extrínsecas de interpretación de los contratos, atendido el carácter solemne del testamento y al
hecho de que el testamento es un acto que debe bastarse a si mismo. López Santa María no
comparte este argumento y dice que todo acto jurídico, consensual o solemne, admite ser
interpretado recurriendo a las reglas extrínsecas de interpretación.
2.- LAS CONDICIONES: Las reglas de interpretación de las condiciones están
señaladas en los arts. 1483 y 1484 CC, las cuales aparentemente consagrarían soluciones
diversas, por cuanto el primero dispone que debe estarse a la voluntad o intención de las
partes, mientras que el segundo pareciera significar que ha de atenerse a lo literal del acto.
Sin embargo, la contradicción en comento no es tal: El Art. 1483 CC establece la regla
principal, y que no es sino la aplicación de la regla general del Art. 1560 CC. Dice el Art. 1483
que “la condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han tendido las
partes”.
Así por ejemplo, si la condición consiste en pagar una suma de dinero a un incapaz,
debe entenderse racionalmente que la intención de quien estipuló la condición es que el pago
se haga a su representante, de manera que no se entenderá cumplida si el pago se hace el
incapaz, y éste lo dilapida.
Establecida la forma como ha de cumplirse la condición, según la intención de las
partes, cabe aplicar el Art. 1484, según el cual “debe cumplirse la condición literalmente, en la
forma convenida” y no en otra, aunque se le parezca.
Los autores comentan que este último precepto no viene sino a poner fin a antiguas
discusiones que se suscitaban sobre la posibilidad de cumplir una condición por equivalencia,
por cuanto ello si se permitía en el Derecho romano. Actualmente la respuesta es negativa: hay
que estarse a la intención de las partes, y determinada ésta, debe cumplirse la condición

23 Sería el caso de si la voluntad del testador sea disponer libremente de todos sus bienes, en circunstancias de que de esa
forma solo puede disponer de una parte de ellos, esa voluntad no surtirá efectos. Lo mismo sucederá si impone un
gravamen a una asignación forzosa.
literalmente según lo convenido. De ahí que el Art. 1485 Inc. 1 señala que el hecho constitutivo
de la condición debe verificarse totalmente para que se repute cumplida la condición.

CÉDULA Nº 35: LA COMPRAVENTA.

35.1. CONCEPTO.

El Art. 1793 CC reza textualmente: “es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que
el comprador da por la cosa se llama precio” (Art. 1793 CC).

35.2.- CARACTERÍSTICAS.
1.- Bilateral: porque ambas partes se obligan recíprocamente.
2.- Oneroso: porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes contratantes,
gravándose cada una en beneficio de la otra.
3.- Conmutativo, por regla general. Es decir, normalmente lo que cada una de las partes
se obliga a dar, hacer o no hacer, se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar,
hacer o no hacer a su vez. Excepcionalmente será aleatoria, en el caso de la compra de la
suerte (o “de la esperanza”, que se define como aquella en que se vende la contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
4.- Principal: subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.
5.- Consensual, por regla general. Normalmente la compraventa se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes, es decir, cuando éste recae en la cosa y el precio. La
excepción la encontramos en el Art. 1801 Inc. 2 CC, que establece los casos en que la
compraventa es solemne (escritura pública), a saber: la venta de bienes raíces, censos,
servidumbres y de una sucesión hereditaria.
6.- Nominado y Típico: reglamentado por la ley.
7.- Definitivo.
8.- Puede ser puro y simple, o bien, estar sujeta a modalidad.
9.- Constituye un título translaticio de dominio: Por su naturaleza sirve para transferir el
dominio (cumpliéndose además con el modo, en la especie, con la tradición):

35.3.- REQUISITOS O ELEMENTOS.

Se distinguen dos tipos de requisitos:

a) Los elementos esenciales generales o comunes a todo contrato: que son los
requisitos de existencia y de validez del acto jurídico.
b) Los elementos esenciales particulares o especiales de la compraventa: que son:
1) el consentimiento; b) la cosa; c) el precio24.
35.3.1.- CONSENTIMIENTO.

El consentimiento en la compraventa debe recaer:

a) sobre el contrato, de modo que las partes deben entender que están celebrando un
contrato compraventa. Si por ejemplo una de las partes pensara que está celebrado una
compraventa y el otro una donación, estaríamos frente a un caso de error impedimento (Art.
1453 CC) (En este caso: error sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra).
24 Recordemos aquí la opinión de Moreno, para quien los elementos esenciales particulares no son sino los elementos
esenciales generales con ciertas peculiaridades. En efecto, tradicionalmente se dice que los elementos esenciales
particulares de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio. Y resulta que el consentimiento es un requisito
común de todo contrato, y la cosa y el precio no son sino el objeto del contrato de compraventa.
 b) Sobre la cosa, de manera que el vendedor debe entender que está vendiendo la
misma cosa que el comprador entiende comprar. Si ello no ocurre, y se trata de una especie o
cuerpo cierto, también haría un error impedimento (en este caso: error sobre la identidad de la
cosa específica de que se trate)
c) Sobre el precio, que es la suma de dinero que el comprador da por la cosa vendida.

35.3.2.- CAPACIDAD.

La regla general está dada por la capacidad. Las incapacidades son excepcionales, y en
materia de compraventa se distinguen dos clases (Art. 1795 CC):
a) Incapacidades generales para celebrar cualquier contrato.
b) Incapacidades particulares o especiales para celebrar el contrato de compraventa
(Art. 1447 inc. final CC), y éstas se subclasifican en tres:
1.- Incapacidades para comprar y vender.
2.- Incapacidades para vender.
3.- Incapacidades para comprar.

1.- Incapacidades para comprar y vender.

Casos:

1.- Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (Art. 1796 CC).

El Art. 1796 CC declara nulo el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no
separados judicialmente.

Consideraciones:

a) Esta incapacidad afecta a todos los cónyuges no separados judicialmente, cualquiera

sea el régimen patrimonial del matrimonio.
b) Los fundamentos de esta incapacidad son:
i.- Se intenta evitar que los cónyuges, a través de una venta simulada, se hagan
donaciones entre vivos. Y como sabemos, el legislador no mira con buenos ojos a las
donaciones entre cónyuges, y las transforma en donaciones revocables (por causa de muerte)
ii.- Se intenta evitar que los cónyuges se coludan para defraudar a terceros,
particularmente a sus acreedores.
iii.- Se intenta resguardar la armonía familiar, evitando que uno de los cónyuges puede
presionar indebidamente al otro para vender sus bienes.
iv.- Tratándose de un matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, podría darse el
problema de autocontratación, toda vez que el marido administra los bienes propios de la mujer.
c) Pueden celebrar el contrato de compraventa los cónyuges separados judicialmente, y
esto es así porque en este caso se disipan los peligros que el legislador ha intentado evitar.
Sin embargo, los autores comentan que esto se daba de plenamente con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil (ley 19.947), pues en ese momento la ley
prohibía el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y las
causales de divorcio perpetua eran tan graves, que implican necesariamente una enemistad
entre el marido y la mujer.
Con todo, con la ley 19.947 se modificó el Art. 1796 CC quedando tal como se lee ahora,
y resulta que la separación judicial puede ser unilateral, de común acuerdo o por culpa, de
modo que cabe concluir que actualmente sólo en forma relativa se disipan los peligros que el
legislador ha intentado evitar, pues ello ocurrirá necesariamente en caso de separación judicial
por culpa –que supone necesariamente la enemistad del marido y mujer– pero no siempre en
los otros casos.
d) En caso de contravención al Art. 1796 CC la sanción es la nulidad absoluta por objeto
ilícito (Art. 10, 1466 y 1682 CC).

2.- Compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

El mismo Art. 1796 CC declara nula la compraventa entre el padre o la madre y el hijo
sujeto a patria potestad.

Consideraciones:

1.- Esta prohibición sólo se refiere al hijo sujeto a patria potestad, de modo que nada
obsta a que un padre o madre puedan celebrar un contrato de compraventa con alguno de sus
hijos ya emancipados.
2.- Los fundamentos de esta incapacidad son:
ii.- Se intenta evitar que el padre o madre se coludan con el hijo para defraudar a
terceros, particularmente a sus acreedores.
iii.- Se intenta resguardar la armonía familiar, evitando que el padre o madre presionen
indebidamente al hijo para vender sus bienes.
iii.- El padre y/o madre que ejerce la patria potestad es el representante legal del hijo y
por consiguiente podría darse el problema de la autocontratación.
3.- Tratándose de los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo no
emancipado, se entiende que el hijo puede respecto de ellos celebrar el contrato de
compraventa con su padre o madre, pues de acuerdo al Art. 251 CC el hijo se mira como mayor
de edad para los efectos de la administración de ese patrimonio.
4.- En caso de contravención al Art. 1796 CC la sanción es la nulidad absoluta por objeto
ilícito (Art. 10, 1466 y 1682 CC).

3.- Compraventa entre el mandante y mandatario.

Se prohíbe al mandatario por sí o por interpuesta persona comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuera con aprobación expresa del mandate (Art. 2144 CC).

Consideraciones:

1.- El fundamento de esta norma es evitar el problema de la autocontratación, pues el

legislador teme que el mandatario sacrifique el interés de su mandante a costa del suyo.
2.- La sanción es caso de infracción es la nulidad relativa, porque, por un lado, se trata
de una norma imperativa y no prohibitiva, ya que el contrato de compraventa puede celebrarse
en la medida que el mandante de su autorización expresa; y por otro, porque se está omitiendo
un requisito exigido en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
acuerdan.

II.- Incapacidades para vender.

Aquí hay un solo caso: de acuerdo al Art. 1797 CC, el funcionario público no puede
vender los bienes que se encuentran sometidos a su administración, y cuya venta no está
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo expresa autorización de la
autoridad competente.
Consideraciones:

1.- El fundamento de esta incapacidad radica en que en este caso el funcionario público
sólo está facultado para administrar y no para vender, de modo que estaría extralimitando sus
atribuciones.
2.- En caso de que el funcionario público administre bienes privados, se ha entendido
que tampoco puede venderlos válidamente, por cuanto la disposición no distingue entre bienes
públicos y privados.
3.- La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta, por cuanto aparece
comprometido el interés público.

III.- Incapacidades para comprar.

Casos:

1.- El funcionario público no puede comprar los bienes públicos o privados que se
vendan por su ministerio (Art. 1798 primera parte CC).

Consideraciones:

a) El fundamento de esta incapacidad radica en evitar un posible conflicto de intereses;

una tentación por el lucro.
b) La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que se
trata de una norma prohibitiva.

2.- Los jueces, abogados, procuradores y notarios no pueden comprar los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se venden a consecuencia del litigio, aunque se
haga en pública subasta (Art.1798 segunda parte CC).

Consideraciones:

a) El COT ha ampliado las personas que quedan afectas a esta prohibición, incluyendo a
los relatores, receptores, a los secretarios del tribunal, fiscales judiciales, defensores públicos
judiciales, entre otros.
b) El COT prohíbe a todo juez comprar para sí, para su cónyuge o para sus hijos, las
cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición
a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos por el término de 5 años, contados
desde que dejaron de serlo.
c) Para que se de esta incapacidad, es necesaria que se trate de bienes en cuyo litigio
las personas señaladas han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. Son
requisitos copulativos.
d) La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que se
trata de una norma prohibitiva.

3.- Los tutores y curadores no pueden comprar los bienes de sus pupilos, sino
con arreglo a lo dispuesto en el Art. 412 y SS CC (Art. 1799 CC).

Consideraciones:
 1.- El fundamento de esta incapacidad se encuentra en que el legislador intenta evitar un
posible conflicto de intereses; una tentación por el lucro, teniendo presente que puede surgir un
problema de autocontratación, toda vez que los tutores y curadores administran los bienes de
sus pupilos.
2.- El Art. 412 CC, al cual se remite el Art. 1799 CC, distingue entre bienes muebles e
inmuebles:
a) tratándose de bienes muebles, éstos puede comprarlos si cuenta con la autorización
de los demás tutores o curadores generales, o con la aprobación del juez, en subsidio.
b) tratándose de bienes inmuebles, esto no puede comprarlos en ningún caso,
prohibición que se extiende a su cónyuge, ascendientes y descendientes.
3.- Sanción en caso de infracción:
a) tratándose de bienes muebles, algunos, como Pescio, dicen que la sanción es la
nulidad absoluta, porque el Art. 1799 CC emplea la expresión “no es lícito”, de modo que habría
una licitud de objeto; y para otros, como Alessandri, la sanción es la nulidad relativa, porque la
ley está exigiendo un requisito en consideración al estado o calidad de las personas que
ejecutan o acuerdan el acto; y porque se trata de una norma imperativa.
b) tratándose de bienes inmuebles, indiscutidamente la sanción es la nulidad absoluta,
porque se trata de una norma prohibitiva.

4.- Caso del síndico (Art. 1800 CC)

Consideraciones:

1.- El Art. 1800 CC hace aplicable el Art. 2144 CC, a propósito del mandante y
mandatario. Sin embargo, la ley de quiebras establece que los síndicos no pueden comprar los
bienes del fallido, y como esta ley es especial, debe aplicarse con preferencia.
2.- El fundamento es evitar el conflicto de intereses y la tentación por el lucro.
3.- La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta, porque se trata de una
norma prohibitiva.

5.- Caso de los Albaceas (Art. 1800 CC)

Consideraciones:

1.- El Art. 1800 CC hace aplicable el Art. 2144 CC, apropósito del mandate y mandatario.
Sin embargo, existe una norma especial, que es el Art. 1294 CC, ubicado a propósito del
albaceazgo, el cual se remite al Art. 412.CC, a propósito de los tutores y curadores. Frente a
esto se ha dicho que se aplica con preferencia el Art. 1294 CC porque es una norma especial
que prima por sobre el Art. 1800 CC. Por consiguiente, hay que distinguir:
a) Tratándose de bienes muebles de la sucesión: el albacea podrá comprarlos si cuenta
con la aprobación de los demás albaceas o con la aprobación del juez en subsidio.
b) Tratándose de bienes inmuebles de la sucesión: el albacea no podrá comprarlos en
ningún caso.
2.- El fundamento de esta incapacidad es evitar el conflicto de intereses entre albaceas y
herederos.
3.- En cuanto a la sanción en caso de infracción, se aplica lo dicho más arriba, a
propósito de los tutores y curadores, es decir, para algunos habrá nulidad absoluta y para otros
relativa, tratándose de bienes inmuebles, e indiscutidamente será la nulidad absoluta, en el
caso de bienes inmuebles.

35.3.3.- OBJETO (la cosa y el precio).

35.3.3.1.- LA COSA Y SUS REQUISITOS.

La cosa es un elemento de la esencial particular de la compraventa. Si falta la cosa, la

obligación del vendedor carece de objeto y, por tanto, no hay obligación para el vendedor. Si no
hay obligación del vendedor, la obligación del comprador carece de causa y, por tanto, tampoco
hay obligación para el comprador. Si no hay obligaciones no hay contrato.

Requisitos

Distinguimos dos clases de requisitos:

1.- Los requisitos del objeto del acto jurídico: real, comercial, determinado o
determinable y lícito.
2.- Los requisitos propios o específicos de la cosa en la compraventa:
a) que la cosa sea comerciable;
b) que la cosa sea real;
c) que la cosa sea singular;
d) que la cosa no pertenezca al comprador.

a) Que la cosa sea comerciable.

El Art. 1810 CC dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales
cuyas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Y esto es lógico, por cuanto la venta es el antecedente de la enajenación, de modo que
si la enajenación está prohibida no tendría sentido autorizar su venta.

Problema: ¿pueden venderse las cosas señaladas en el Art. 1464 CC?

Como se comprobó al tratar del objeto, son prohibitivos los números 1 y 2 e imperativos
los números 3 y 4 del Art. 1464 CC, de modo no pueden venderse las cosas señaladas en los
números 1 y 2, pero sí pueden las indicadas en los números 3 y 4, cumpliendo los requisitos
que en el mismo precepto se indican.

b) Que la cosa sea real.

Esto significa que la cosa debe existir al tiempo de celebrarse el contrato, o bien,
esperarse que exista.
A partir de esto se distingue entre:
a) venta de cosa presente: es aquella en que la cosa que se vende existe al tiempo de
celebrarse el contrato.
b) venta de cosa futura: es aquella en que la cosa que se vende no existe al tiempo de
celebrarse el contrato, pero se espera que exista. La venta de cosa futura puede revestir dos
formas:
1.- Venta de cosa futura propiamente tal: es aquella en que la cosa que se vende no
existe, pero se espera que exista, de modo que la compraventa se entiende hecha bajo la
condición de que la cosa llegue a existir. Por ejemplo, Juan vende toda la producción de paltas
del próximo mes en $1.000 el kilo. Si produce 100, le darán 1.000, si no produce nada, no habrá
contrato (falla la condición). Es un contrato conmutativo y condicional, y la condición, según el
Art. 1813 CC, consiste precisamente en que la cosa llegue a existir.
 2.- Venta de la suerte (de la esperanza): es aquella en que se vende la contingencia
incierta de ganancia o pérdida. Por ejemplo, Juan vende toda la producción de paltas del
próximo mes en un precio único: $50.000. Si produce 100 le darán $50.000, igual cantidad que
deberán pagarle si no produce nada. Es un contrato aleatorio y puro y simple.

Consideraciones.

a) La regla general está dada por la venta de cosa futura propiamente tal, porque sólo se
entiende venta de la suerte si las partes lo han estipulado expresamente, o si se desprende de
la naturaleza del contrato (Art. 1813 CC).
b) En estricto rigor, los autores comentan que la venta de la suerte no es venta de cosa
futura, sino que es venta de cosa presente, y ésta cosa es la suerte, la cual existe al momento
de la celebración del contrato.

Problema: ¿qué ocurre si las partes al tiempo de celebrar el contrato creen que la cosa
existe, pero en realidad no existe?

El Art. 1814 CC resuelve el problema, distinguiendo dos hipótesis:

1.- Si la cosa no existe en absoluto: no hay compraventa por falta de objeto. “La
compraventa no producirá efecto alguno”.
2.-Si falta una parte considerable: en este caso, surge para el comprador un derecho
optativo: puede solicitar la resolución del contrato, o bien, hacerlo subsistir, con la consiguiente
rebaja en el precio.
Vale precisar que, si el vendedor ha procedido a sabiendo de que la cosa no existía ya
sea en absoluto o en una parte considerable, queda obligado a resarcir perjuicios al comprador
de buena fe.

c) La cosa debe ser singular (determinada).

El Art. 1811 CC Prohíbe la venta de universalidades. Hay, sin embargo, dos

excepciones:
1.- Una persona puede vender todos sus bienes, sean presentes y/o futuros, o una cuota
de ellos, siempre que se cumplan tres requisitos:
a) que la venta conste por escritura pública.
b) que en la escritura pública se especifiquen los bienes comprendidos en la venta. Las
cosas no comprendidas en esta designación, se entenderán no formar parte de la venta (Art.
1811 CC)
c) que entre los bienes especificados no haya ninguno que adolezca de objeto ilícito.
2.- La venta del derecho real de herencia.

d) La cosa no debe pertenecer al comprador.

Este requisito se exige porque esa compraventa evidentemente carecería de causa

(ocasional), toda vez que nada justifica la compra de una cosa propia. De ahí que el Art. 1816
Inc. 1 CC señala que la venta de cosa propia no vale.
 Problema: Dijimos que la venta de cosa propia no vale, y que la razón de ello radica en
que a ese contrato le falta la causa. Y si esto es así, la sanción debería ser la nulidad absoluta o
la inexistencia, según la opinión doctrinaria que se tenga al respecto, y pero lo cierto es que en
ninguno de estos casos podría sanearse la sanción por ratificación de las partes. Pero el mismo
precepto señala que el comprador de cosa propia tiene derecho a que se le restituya el precio,
regulando en el Inc. 2 el tema de los frutos, e indicando en el Inc. 3 que todo lo dicho en tal
artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de las partes, de modo que se
estaría permitiendo ratificar un vicio de inexistencia o de nulidad absoluta. ¿Cómo se explica
esto?
Los autores comentan que esta situación tiene una explicación histórica. En los primeros
proyectos el Inc. 1 era un artículo aparte, de modo que lo que las partes podían modificar era
sólo el tema relativo a los frutos. Sin embargo, se dice que esta explicación no es del todo
convincente, porque en el proyecto inédito ya figura como un solo artículo.
Frente a esto, hay otros autores que concluyen que estamos frente a una situación
excepcional, en que se admite que pueda sanearse por ratificación un vicio de nulidad absoluta,
lo cual no debiera sorprender por cuanto la misma situación se presenta en materia de
tradición, en los arts. 672 y 673 CC, cuando falta la voluntad del tradente o del adquirente.

La venta de cosa ajena.

El Art. 1815 CC dispone expresamente que la venta de cosa ajena vale.

Fundamento.

a) La venta de cosa ajena vale porque ella no transfiere por sí misma el dominio de la
cosa. Para ello se precisa además del modo, que en este caso es la tradición.
b) Porque según la opinión tradicional, la obligación principal del vendedor no es
constituir al comprador en dueño, sino que asegurarle una posesión pacífica y tranquila de la
cosa comprada.

Requisitos para estar en presencia de una venta de cosa ajena.

a) Que la cosa pertenezca a un tercero, de modo que se excluyen las cosas que
pertenecen al comprador, al vendedor, y las que no pertenecen a nadie.
b) Que el vendedor no esté facultado por la ley o convencionalmente para representar al
verdadero dueño de la cosa.

Preguntas:

¿Es necesario que el vendedor esté de buena o mala fe para estar en presencia de
una venta de cosa ajena? O sea, ¿se precisa que el vendedor sepa o no sepa que la cosa
no le pertenece?
No. El Art. 1815 CC no exige ningún elemento subjetivo de buena o mala fe. En
consecuencia, si por ejemplo, el vendedor cree ser dueño de una cosa, y en realidad no lo es,
de todas formas estamos en presencia de una venta de cosa ajena.
Y ¿Qué ocurre respecto del comprador?
 Tampoco a su respecto se exige algún ánimo especial. Sin embargo, si el comprador
sabía que la cosa no le pertenecía al vendedor, no tendrá derecho a demandar perjuicios. En
caso contrario, sí tendrá ese derecho (Art. 1814 Inc. 3 CC).

Efectos de la venta de cosa ajena.

Hay que distinguir:

1.- Los efectos respecto del comprador.
2.- Los efectos respecto del vendedor; y
3.- Los efectos respecto del verdadero dueño.

1.- Los efectos respecto del comprador.

Hay que subdistinguir si el vendedor le hecho o no la entrega de la cosa al comprador.

i.- Si el vendedor no le ha hecho entrega de la cosa: En este caso el vendedor no ha
cumplido con una de sus principales obligaciones, de modo que el comprador puede hacer uso
de la condición resolutoria tácita (Art. 1489 CC).
ii.- Si el vendedor le ha hecho entrega de la cosa:
a) El comprador no adquiere el dominio, porque su vendedor carecía de él, y nadie
puede transmitir más derechos de los que tiene. Sin embargo, entrará en posesión de la cosa,
cumpliéndose sus requisitos.
b) Con todo, nada obsta a que el comprador adquiere más tarde el dominio de la cosa, lo
que sucederá en los siguientes casos:
i.- Si opera a su favor la prescripción adquisitiva.
ii.- Si el verdadero dueño ha ratificado la venta. En este caso se entiende que el
comprador adquirió el dominio desde la fecha de la venta (Art. 1818 CC).
iii.- Si con posterioridad a la celebración del contrato y a la entrega de la cosa, el
vendedor adquirió el dominio de ella. En este caso se entiende que el comprador adquirió el
dominio desde la fecha de la entrega (Art. 1819 CC). Cabe precisar que el CC habla de
“tradición” pero tradición no ha habido, porque nadie puede transferir más derechos de los que
tiene, de modo que debe leerse tal expresión como “entrega”.

2.- Los efectos respecto del vendedor.

Puede ocurrir que el verdadero dueño demande al comprador ejerciendo su acción

reivindicatoria, en cuyo caso el vendedor deberá responder frente al comprador de su
obligación de saneamiento de la evicción.

3.- Los efectos respecto del verdadero dueño.

La venta de cosa ajena es inoponible al verdadero dueño (inoponibilidad de fondo por

falta de concurrencia de voluntad). De consiguiente, el verdadero dueño podrá ejercer la acción
reivindicatoria contra el comprador, salvo que el comprador haya adquirido por prescripción;
que el verdadero dueño haya ratificado la venta; o que, con posterioridad a la celebración del
contrato y a la entrega de la cosa, el vendedor haya adquirido el dominio de ella.

35.3.3.3.- EL PRECIO Y SUS CONDICIONES.

El precio es un elemento esencial de la compraventa. Si falta el precio, la obligación del

comprador carece de objeto y, por tanto, no hay obligación para el comprador. Si no hay
obligación del comprador, la obligación del vendedor carece de causa y, por tanto, tampoco hay
obligación para el vendedor. Si no hay obligaciones no hay contrato.

Concepto:

El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida (Art. 1793 parte final CC).

Requisitos:

Son cuatro:
a) El precio debe ser en dinero.
b) El precio debe ser real y serio.
c) El precio debe ser determinado o determinable.
d) El precio no debe quedar al arbitrio de una sola de las partes.

a) El precio debe ser en dinero.

El Art. 1793 CC, al definir el precio, señala expresamente que es el dinero que el
comprador da por la cosa vendida.
Los autores, sin embargo, precisan que esta exigencia se traduce en que el precio debe
estar estipulado en dinero, pero nada obsta a que las partes, habiendo pactado el precio en
dinero, puedan acordar que se pague con algo distinto al dinero, lo que podría dar lugar a una
dación en pago o a una novación por cambio de objeto.

¿Qué ocurre si el precio se pacta parte en dinero y parte en una cosa distinta al dinero?
Hay que distinguir:
1.- Si el dinero vale más que la otra cosa, se entiende compraventa.
2.- Si la otra cosa vale más que el dinero, se entiende permutación (Art. 1794 CC).
3.- Si la cosa vale lo mismo que el dinero, hay dos opiniones:
a) Para algunos, se entiende compraventa, porque de acuerdo al Art 1794 CC sólo se
entiende permutación cuando la otra cosa vale más que el dinero.
b) Para otros, se trata de un contrato innominado, porque el Art. 1794 CC solamente
reguló las dos primeras situaciones.

b) El precio debe ser real y serio.

El precio es real si efectivamente existe, lo que excluye un precio simulado o fingido. El

precio es serio si el vendedor efectivamente tiene la voluntad de cobrarlo y el comprador la
voluntad de pagarlo.

Consideraciones:

1.- Si el precio no guarda proporción con la cosa que se vende, por ser aquél muy
inferior a ésta, el precio pasa a ser irrisorio, y el precio irrisorio no es serio. Por ejemplo, compro
una casa en $1000.
2.- El CC exige que el precio sea real y serio pero no que sea justo, salvo que se trate de
la compraventa de bienes raíces, que puede dar lugar a la rescisión por lesión enorme.
3.- El precio que no es justo es un precio vil. Y un precio vil puede ser un precio real y
serio.

c) El precio debe ser determinado o determinable.

 El precio es determinado cuando se señala exactamente la cantidad de dinero que lo
constituye. El precio es determinable cuando los datos que sirven para determinarlo están
contenidos en el propio contrato de compraventa, y ello puede hacerse mediante simples
operaciones aritméticas.

¿Quién puede fijar el precio?

1.- Las partes. Y pueden hacerlo por cualquier medio o indicaciones que lo fijen (Art.
1808 Inc. 1 y 2 CC)
2.- Un tercero. Las partes de común acuerdo pueden señalar que un tercero fije el
precio; y si este tercero no lo hace; podrá hacerlo por él cualquier otro tercero en que
convinieran las partes; y si no hay acuerdo respecto de este tercero, no habrá venta (Art. 1809
CC)25.
Los autores comentan que, en estricto rigor, cuando un tercero fija el precio, de todas
formas constituye una determinación de los contratantes, porque el tercero, al ser designado
por las partes, actúa como mandatario de ellas.

Venta de cosas fungibles al corriente de plaza.

El Inc. 3 del Art. 1808 CC, señala que, tratándose de venta de cosas fungibles al
corriente de plaza, hay que estarse al precio vigente al momento de la entrega, y no del
contrato, a menos que las partes acuerden otra cosa.

c) El precio no debe quedar al arbitrio de una sola de las partes.

Así lo dice Inc. 2 del Art. 1809 CC. Pero deberíamos llegar a esta conclusión aunque no
existiera texto expreso, porque si sólo una sola de las partes determina el precio, no habría
consentimiento, y resulta que éste también debe recaer sobre el precio26.

35.3.4.- FORMALIDADES.

En materia de compraventa se distinguen dos clases de formalidades: a) formalidades

legales; y b) formalidades convencionales o voluntarias.
I) Formalidades legales: son aquellas que encuentran su origen en la ley. Se
subclasifican, en materia de compraventa, en: i) formalidades por vía de solemnidad o ad
solemnitatem; y ii) formalidades habilitantes.
1.-) Formalidades por vía de solemnidad o solemnidades. La regla general es que el
contrato de compraventa sea consensual, de modo que se perfecciona desde el momento en
que las partes convienen en el contrato, en la cosa y en el precio. Pero hay casos –que
enumera el Art. 1801 Inc. 2 CC– en que la compraventa es solemne (escritura pública), y
estas solemnidades se exigen en atención a la naturaleza de la cosa objeto del contrato:
1.- compraventa de bienes raíces. Sólo se exige escritura pública para la compraventa
de bienes raíces por naturaleza. La compraventa de bienes raíces por adherencia o por
destinación es consensual (Art. 1801 Inc. final CC).
25 Los autores comentan que, en estricto rigor, cuando un tercero fija el precio, de todas formas constituye una
determinación de los contratantes, porque el tercero, al ser designado por las partes, actúa como mandatario de ellas.

26 El legislador lo que exige es que el precio no quede al arbitrio de una sola de las partes, de modo que nada obsta a que
el precio sea determinado por una de las partes más la intervención de otra persona o de un acaso.
 2.- compraventa de censo.
3.- compraventa de servidumbres activas.
4.- compraventa de una sucesión hereditaria. En este caso, el objeto de la
compraventa es la totalidad o una cuota de los bienes del difunto.

¿Qué ocurre si no se otorga escritura pública en estos casos?

La compraventa no se reputa perfecta, y la sanción es la nulidad absoluta o la

inexistencia, según sea la posición doctrinaria que se adopte. Como consecuencia de ello, la
compraventa no podrá probarse, ya que de acuerdo al Art. 1701 CC, cuando la ley exige un
instrumento público como solemnidad, ese instrumento no puede suplirse por ninguna otra
prueba, y la compraventa se mirará como no ejecutada o no celebrada. Además, se entiende
que no hay consentimiento, porque en los actos jurídicos solemnes la voluntad se expresa a
través de la respectiva solemnidad.

¿Qué ocurre si la compraventa en estos casos se celebra por medio de mandatario?

La mayoría de los autores estima que el mandato también debe otorgarse por escritura
pública. Sin embargo, algunos autores señalan que ello no es así, básicamente por las
siguientes razones:
a) El mandato es un contrato consensual, por regla general.
b) Cuando el legislador ha querido que el mandato conste por escritura pública lo ha
exigido expresamente, por ejemplo, el mandato para contraer matrimonio (Art. 103 CC); el
mandato para reconocer un hijo (Art. 187 CC); mandato en que consta la autorización de la
mujer casada en sociedad conyugal, en el evento de que el acto que se autoriza exija escritura
pública (Art. 1749 CC). A contrario sensu, en los demás casos el mandato debe conservar su
carácter consensual.
2.-) Formalidades habilitantes: se exigen en atención al estado o calidad de las partes
que celebran la compraventa, y se agrupan en dos categorías: 1) formalidades habilitantes
propiamente tales; 2) formalidades en las ventas forzadas.
1) Formalidades habilitante propiamente tales: Son aquellas que se exigen cuando el
vendedor es una persona incapaz, y en general son:
a) la autorización judicial, por ejemplo, para enajenar los bienes raíces del hijo o sus
derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (Art. 254
CC); o la autorización judicial que se exige al tutor o curador para enajenar los bienes raíces del
pupilo (Art. 393 CC);
b) la venta en pública subasta, por ejemplo, la venta de los bienes raíces del pupilo
requieren de ella (Art. 394 CC).
2) Formalidades en las ventas forzadas: En este caso se precisa de:
a) la tasación de bienes, si se trata de bienes raíces;
b) la publicación de avisos respecto de la fecha del remate; y
c) la venta en pública subasta.

Diferencias entre las ventas voluntarias y las ventas forzadas.

1.- En las ventas voluntarias, las partes comparecen libremente a la celebración del
contrato, personalmente o representadas; en cambio, en las ventas forzadas el juez es el
representante legal del deudor-vendedor, tanto en la venta como en la tradición consiguiente
(Art. 671 CC en relación al Art. 497 CPC).
 2.- En las ventas voluntarias, el precio se fija a través de las libres negociaciones de los
contratantes, en cambio, en las ventas forzadas el precio se fija a través de las posturas que se
formulan en la subasta.
3.- En las ventas hechas por intermedio de la justicia, sean forzadas o voluntarias, no
tiene lugar la rescisión por causa de lesión enorme.

Problema: ¿Qué ocurre con el consentimiento del deudor-vendedor en las ventas

forzadas?

1.- Tradicionalmente se ha dicho que el deudor-vendedor presta su consentimiento al

momento de contraer la obligación, pues sabe que en virtud de la garantía patrimonial universal
está garantizando el cumplimiento de la obligación con todo su patrimonio.
Esta opinión ha sido criticada, porque sólo sirve para explicar lo que ocurre con el
consentimiento en las obligaciones contractuales, pero no en las demás obligaciones.
2.- Otros señalan que la voluntad del deudor-vendedor es reemplazada o sustituida por
la voluntad del Estado, la cual se expresa a través del juez.
Sin embargo, esta opinión también ha sido criticada, por cuanto se dice que esta
solución sería inconstitucional, porque en definitiva se trataría de algo así como una
expropiación, y resulta que en la especie no hay ninguna ley expropiatoria que la autorice.
Sanción en caso de omisión: Si se omiten las formalidades habilitantes, la sanción es
la nulidad relativa.

II) Formalidades convencionales o voluntarias: Son aquellas que encuentran su

origen en la voluntad de las partes.
El Art. 1802 CC regula esta situación, y parte de la base de que estamos en presencia
de una compraventa naturalmente consensual, que las partes han elevado a la categoría de
solemne, al estipular que la compraventa no se repute perfecta mientras no se otorgue una
escritura. De ahí que, mientras no se otorgue la escritura, cualquiera de las partes puede
retractarse porque no hay contrato. Ahora bien, la compraventa se reputa perfecta (y las partes
ya no pueden retractarse) en dos hipótesis:
- Si se otorga la escritura, porque se está cumpliendo precisamente con la solemnidad.
- Si se ha principiado la entrega de la cosa, porque ello supone que el vendedor está
dando cumplimiento a su obligación de entrega, lo que necesariamente supone que la
obligación ya ha nacido. Frente a esta segunda hipótesis, se formula la siguiente pregunta
¿cuándo ha nacido esa obligación de entrega? Y los autores contestan diciendo que lo que aquí
ha ocurrido es que, al principiar la entrega, las partes han dejado tácitamente sin efecto el
pacto que había transformado a la compraventa en solemne, devolviéndole su carácter de
consensual. Entonces, la compraventa se perfeccionó cuando las partes acordaron en la cosa y
en el precio.

Las Arras.

Concepto.

Es una suma de dinero u otras cosas muebles distintas del dinero que una de las partes
da a la otra en garantía de la celebración o ejecución del contrato, o bien, como parte del precio
o en señala de quedar convenidas en el contrato.
Clases de Arras.

Se distingue entre: a) arras garantía y b) arras prueba.

a) Arras garantía: Es una suma de dinero u otras cosas muebles distintas del dinero
que una de las partes da a la otra en garantía de la celebración o ejecución del contrato.

Efectos:

En este caso, se entiende que las partes no están vinculadas, por eso es que el Art.
1803 CC les permite retractarse. Eso sí: si se retracta el que ha dado las arras, las pierde. Y Si
se retracta el que ha recibo las arras, debe restituirlas dobladas.

¿Cuál es el plazo para retractarse?

En principio, es el que las partes estipulen, y si nada dicen, cuentan con el plazo de dos
meses, contados desde que se acordaron las arras (Art. 1804 CC).

Casos en que las partes no pueden retractarse.

a) Si transcurre el plazo convencional o legal.

b) Si se otorga la escritura pública de venta.
c) Si principia la entrega de la cosa (Art. 1804 CC).

b) Arras prueba: Es una suma de dinero u otras cosas muebles distintas del dinero que
una de las partes da a la otra como parte del precio o en señal de quedar convenidos en el
contrato.

Efectos.

En este caso las partes no pueden retractarse, ya que de acuerdo al Art. 1805 CC la
venta se entiende perfecta, salvo que se trate de las compraventas solemnes del Art. 1801 CC,
porque las arras no pueden reemplazar la respectiva solemnidad (escritura pública).

Consideraciones:

1.- En materia civil, la regla general está dada por las arras garantía, pues las arras
pruebas deben constar por escrito, de acuerdo al Art. 1805 CC.
2.- El C. de C contempla la situación inversa, ya que de los arts. 107 y 108 se desprende
que la regla general corresponde a las arras prueba, ya que las partes no tienen la facultad de
retractarse, a menos que se pacte lo contrario.

Los riesgos en la compraventa.

Regla general.

Esta materia está regulada en el Art. 1550 CC en relación con el Art. 1820 CC. Según
estos preceptos, si se vende una especie o cuerpo cierto el riesgo es de cargo del acreedor
(comprador). Por consiguiente, si en el periodo que va desde el perfeccionamiento del
contrato y hasta antes de la entrega, la especie o cuerpo cierto perece por caso fortuito o fuerza
mayor, la obligación del vendedor se extingue, subsistiendo la obligación del comprador de
pagar el precio.
Como una compensación esta solución, el legislador dispone que los frutos y mejoras
durante ese periodo le pertenecen el comprador (Art. 1820 CC).
Excepciones:

a) Si el deudor (vendedor) se constituye en mora de efectuar la entrega (Art. 1550 CC),

pues en este caso el riesgo es del deudor (vendedor) hasta la entrega.
b) Si el deudor (vendedor) se ha comprometido a entrega la cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas (Art. 1550 CC), ya que en este caso también el riesgo es del deudor
(vendedor) hasta la entrega.
c) Si la entrega está subordinada a una condición suspensiva o a un plazo suspensivo,
pues en tales casos el riesgo es del vendedor mientras no se cumpla la condición o venza el
plazo (Art. 1820 CC).
d) Todos los casos en que el vendedor se ha hecho responsable del caso fortuito.
e) Si las partes han establecido expresamente que el riesgo sea del vendedor (Inc. final
Art. 1816 CC).

Situación de las cosas genéricas en materia de riesgos.

Si la venta es de una cosa genérica, en principio se siguen las reglas generales, es

decir, el riesgo es de cargo del deudor (vendedor), porque el género no perece.
Sin embargo, en esta materia el CC regula dos situaciones especiales: 1) la venta al
peso, cuenta o medida; 2) la venta al gusto o a prueba:
1) Venta al peso, cuenta o medida.

Conceptos.
Es aquella en que para determinar la cosa vendida debe hacerse estas operaciones, o
sea, pesar, contar o medir; por ejemplo: el trigo, el ganado, las telas.

Formas que puede asumir:

Esta venta puede revestir dos formas: a) venta en block; b) venta al peso, cuenta o
medida propiamente tal.

a) Venta en block: es una venta de cosas genéricas en donde se individualiza la cosa

de tal manera que no pueda confundirse con otras del mismo género, por ejemplo, vendo todo
el trigo de cierto granero en $1.000.000.
En este caso, NO se necesita realizar las operaciones de pesar, contar y medir; y el
riesgo de la cosa es de cargo del acreedor (comprador), con tal de que se haya ajustado el
precio (Art. 1821 Inc. 1 CC).
b) Venta al peso cuenta o medida propiamente tal: es una venta de cosas genéricas
propiamente tales, como por ejemplo, vendo diez franelas de trigo contenidas en cierto granero,
en $200.000.
En este caso, ES NECESARIO que se haya realizado alguna de las operaciones
señaladas; y el riesgo de la cosa, en este caso, es de cargo del deudor (vendedor), mientras
no se haya ajustado el precio y no se haya realizado las operaciones de pesar, mediar o contar.
Ajustado el precio, y realizadas dichas operaciones, el riesgo se traspasa al acreedor
(comprador).

2) Venta al gusto o a prueba.

 Es aquella que solo se entiende perfecta después de que el comprador ha probado la
cosa y declarado que le gusta.
El riesgo de la cosa es del deudor (vendedor) mientras el comprador no pruebe y
declare que la cosa le gusta (Art. 1823 CC); si prueba y declara que le gusta, el riesgo es de
cargo del acreedor (comprador).

Comentarios:

1.- Se suele vender al peso las verduras.

2.- Se suele vender a cuenta el ganado.
3.- Se suele vender a medida la tela.
4.- Se suele vender al gusto o prueba la ropa. Vale precisar que, de acuerdo al Inc. 2 del
Art. 1823, se entiende verse a prueba todas las cosas que se acostumbran a vender de ese
modo, sin necesidad de estipulación expresa.

35.4.- EFECTOS DE LA COMPRAVENTA.

Concepto:

Son los derechos y obligaciones que genera el contrato de compraventa.

Enumeración de las obligaciones.

Las obligaciones del vendedor son tres:

1.- La entrega o “tradición” de la cosa vendida. Esta es una obligación esencial, de
manera que si falta la contraventa no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente.
2.- El saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Esta es una obligación de
la naturaleza, de modo que las partes pueden modificarla e incluso eliminarla (Art. 1824 CC).
3.- Cuidar la cosa con la debida diligencia hasta la entrega, si se trata de una especie o
cuerpo cierto (Art. 1548 y 1549 CC). También es una obligación de la naturaleza, y por tanto las
partes pueden modificarla o eliminarla, con una limitación: no puede estipularse la exoneración
de responsabilidad del vendedor si de su parte ha habido dolo o culpa grave, ya que ella
importaría una condonación del dolo futuro, y ello no vale.
Las obligaciones del comprador son dos:
1.- Pagar el precio.
2.- Recibir la cosa vendida. Ambas obligaciones son de la esencia, de modo que sin
ellas la compraventa o no produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente.

35.4.1.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

I.- La obligación de entregar o tradir la cosa vendida.

Esta obligación tiene un doble contenido: 1) entrega jurídica y 2) entrega material.

1.- Entrega jurídica:

Surge aquí el problema de precisar si la entrega jurídica consiste en transferir el dominio

de la cosa al comprador o bien, en garantizarle una posesión pacífica y tranquila de la cosa.
a) Opinión tradicional: sostiene que la entrega jurídica consiste en garantizar al
comprador una posesión pacífica y tranquila de la cosa, pero no en transferirle el dominio.
Argumentos:
1.- El Art. 1815 CC señala que la venta de cosa ajena vale, de modo que si el vendedor
se obligara a transferir el dominio esta disposición no tendría sentido.
2.- El derecho romano entendió que el vendedor sólo se obligaba a garantizar una
posesión pacífica y útil de la cosa.
3.- Sostener lo contrario significaría que el comprador, en caso de que advierta que la
cosa no le pertenecía al vendedor, no podría hacer uso de la CRT.
b) Opinión moderna: señala que la entrega jurídica consiste en transferir el dominio de la
cosa al comprador.

Argumentos:
1.- El Art. 1793 CC, al definir la compraventa, señala que una de las partes se obliga a
dar una cosa, y la obligación de dar es aquella que tiene por objeto transferir el dominio.
2.- El Art. 1824 CC, expresa que una de las principales obligaciones del vendedor es la
entrega o “tradición”, y la tradición es una entrega que implica transferencia de dominio.
3.- El Art. 1837 CC, al referirse a la obligación de saneamiento, dice que ella tiene por
objeto amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida.
4.- Es correcto que el Art. 1815 CC declare que la venta de cosa ajena vale, pues la
venta sólo constituye el título, y éste por sí solo no transfiere el dominio.
6.- Nada impide que el comprador, al advertir que el vendedor no era el verdadero
dueño, haga uso de la condición resolutoria tácita.

Forma de hacer la entrega jurídica.

El Inc. 2 del Art. 1824 CC señala que se sujeta a las reglas de la tradición, de modo que
si se trata de un bien mueble, deberá hacerse por alguno de los medios que señala el Art. 684
CC; y si se trata de un inmueble, en la forma que señala el Art. 686 CC.

2.- Entrega material.

El vendedor no solo se obliga a transferir el dominio o a garantizar una posesión

pacífica y tranquila de la cosa al comprador, sino que además debe entregar la cosa
físicamente; ponerla a disposición del comprador.

Oportunidad para la entrega:

Hay que distinguir:

1.- Si la obligación es pura y simple: el vendedor debe entregarla inmediatamente
después de perfeccionado el contrato.
2.- Si la obligación está sujeta a una condición suspensiva: el vendedor deberá
entregarla una vez cumplida la condición.
3.- Si la obligación está sujeta a un plazo suspensivo: el vendedor deberá entregarla una
vez vencido el plazo (Art. 1826 Inc. 1 CC)

Derecho legal de retención del vendedor.

La ley autoriza al vendedor en ciertos casos a que pueda retener la cosa, de modo que
no estará obligado a entregarla ni el comprador tendrá derecho a exigirla.

Casos:
 1.- Si el comprador no ha pagado el precio o no está llano a pagarlo, y que no se haya
fijado un plazo para el pago del precio (Art. 1826 Inc. 3 CC).
2.- Si después de celebrado el contrato ha menguado considerablemente la fortuna del
comprador, por lo que el vendedor se halla en peligro inminente de perder el precio. En este
caso puede el vendedor retener la cosa, aunque se haya estipulado un plazo para el pago del
precio, pudiendo el comprador reclamar la cosa sólo una vez que pague el precio o asegure su
pago (Art. 1826 Inc. final CC).

Lugar de la entrega:

El Código no establece normas especiales, de modo que cabe aplicar las reglas
generales en materia de pago. Así:
1) Hay que estarse al lugar convenido por las partes;
2.- Si las partes nada han dicho, hay que distinguir:
a) si se trata de una especie o cuerpo cierto, la entrega debe hacerse en el lugar donde
encontraba la especie o cuerpo cierto al momento de constituirse la obligación.
b) si se trata de otras cosas, la entrega debe hacerse en el domicilio del deudor
(vendedor)27.

Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas por contratos distintos28.

Esta situación la regula el Art. 1817 CC y establece un verdadero orden de prelación

para saber qué contrato primará sobre los otros:
1.- Se prefiere en primer término al comprador que haya entrado en posesión de la cosa,
entendiéndose que es el comprador a quien se le hizo la entrega (tradición)
2.- Si se ha hecho la entrega (tradición) a dos o más personas se preferirá a aquél a
quien se hizo primero la entrega (tradición) (esto es perfectamente posible, por ejemplo, si se
trata de una cosa mueble y a uno de los compradores se le ha hecho la entrega ficta y a otra la
entrega real).
3.- Si no se ha hecho la entrega (tradición) a ninguno, prevalece el título más antiguo.

Gastos de la venta y gastos de la entrega.

Hay que distinguir:

1.- Los gastos de la venta: son de cargo del vendedor, a menos que se pacte otra cosa.
En efecto, de acuerdo al Art. 1806 CC, los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otra solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a
menos de pactarse otra cosa. Y esto es así, porque la ley presume que el vendedor incorpora
estos gastos al precio de la cosa.
2.- Tratándose de los gastos de la entrega: Son de cargo del vendedor hasta el
momento en que se verifica la entrega, de manera que los gastos posteriores pesan sobre el
comprador. Así se desprende del Art. 1825 CC. Las partes, al igual que el caso anterior, pueden
estipular otra cosa.
.
27 Vale tener presente que éstas reglas no se alteran por la modificación que pudo haber experimentado el domicilio de las
partes en el tiempo que va desde la celebración del contrato hasta el cumplimiento de la obligación.

28 Si la cosa se vende en virtud de un mismo contrato habría comunidad. De ahí que para estar en la hipótesis del Art. 1817
CC es imprescindible que se trate de una venta a dos o más personas por contratos distintos.
¿Qué comprende la entrega material?

a) la cosa misma vendida.

b) los frutos naturales pendientes al tiempo de la celebración del contrato (Art1816 CC).
Así, de acuerdo Art. 1829 CC, la venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende
naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no del que puede pacer
(pastar) y alimentarse por sí solo.
c) los frutos naturales y civiles percibidos después de perfeccionado el contrato (Art.
1816 CC).
Estas reglas constituyen una situación de excepción, por cuanto la regla general es que
los frutos pertenezcan al dueño, en virtud del principio de que las cosas producen para su
dueño, y en este caso van a pertenecer al comprador desde antes que se verifique la tradición,
es decir, desde antes de que el comprador se haga dueño de la cosa. Hay sin embargo tres
excepciones:
1.- Si la entrega está subordinada a una condición suspensiva, los frutos pertenecerán al
vendedor hasta el cumplimiento de la condición.
2.- Si la entrega está subordinada a un plazo suspensivo, los frutos pertenecerán al
vendedor hasta el vencimiento del plazo.
3.- Si las partes han alterado estas reglas (Art. 1816 CC).
d) los accesorios de la cosa. El CC no lo dice expresamente, pero se desprende el Art.
1830 CC, que señala que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que según los arts. 570 y SS se reputan inmuebles, por ejemplo, los inmuebles por
destinación.

¿Qué ocurre si el vendedor no cumple con su obligación de entregar la cosa?

Sabemos ya que la primera obligación del vendedor es entregar la cosa vendida. Y esa
entrega, comprende una entrega material y una entrega jurídica.
Si el vendedor no cumple con su obligación, ya sea que sólo hace la entrega material y
no la jurídica, ya sea que sólo hace ésta y no aquella, ya en el caso de que no haga ninguna, el
comprador podrá:
1.- Demandar el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
2.- Demandar la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
3.- Ejercer la acción reivindicatoria en caso de que sólo se le haya hecho la entrega
jurídica (Art. 1826 Inc. 2 en relación con el Art. 1489 CC).
En todo caso, cabe tener presente que para que el comprador pueda ejercer estas
acciones, debe haber pagado el precio, o encontrarse llano a pagarlo, o bien, tener una
condición o un plazo suspensivo pendiente para pagarlo.

La obligación de entrega en la venta de predios rústicos.

Concepto de predio rústico:

La ley no da un concepto de predio rústico, y existen dos criterios que intenta definirlo:
1.- Criterio de la situación: predio rústico es aquel que está situado fuera de los límites
urbanos de la ciudad, de modo que hay que estarse al plano regulador.
2.- Criterio de la destinación: predio rústico es aquel que está destinado a actividades
agrícolas, ganaderas, forestales o a la explotación de la tierra, con prescindencia del lugar en
que se encuentra ubicado.

Forma que puede asumir la venta de predios rústicos.

 Los predio rústicos pueden venderse de dos formas: a) en relación a su cabida o
superficie; b) como especie o cuerpo cierto.

Advertencias:
1.- La venta en relación a la cabida es excepcional, y para que se configure debe
reunirse los requisitos que enseguida se indican. La venta ad corpus (como especie o cuerpo
cierto) es la regla general.
2.- En cualquier caso la venta debe constar por escritura pública, porque se trata de una
compraventa solemne (Art. 1801 CC).

1.-Venta de un predio rústico en relación a la cabida o superficie (Art. 1832 CC).

Un predio rústico se vende en relación a su cabida o superficie, si se reúnen los
requisitos siguientes:
1.- Que se indique la cabida o superficie en el contrato.
2.- Que la cabida o superficie sea un elemento determinante en el contrato.
3.- Que el precio se haya fijado en relación a la cabida o superficie.
4.- Que las partes no hayan declarado que le es indiferente una mayor o menor cabida o
superficie.

Hipótesis que pueden presentarse.

Cuando se vende en relación a la cabida o superficie, pueden darse las siguientes

hipótesis:
a) Que la cabida real sea igual a la cabida declarada. El vendedor entregó lo que debía
entregar y no surge ningún problema.
b) Que la cabida real sea mayor a la cabida declarada. En esta hipótesis el vendedor
entregó más de lo que debía entregar, y al respecto hay que distinguir:
1.- Si la cabida real no es mucho mayor que la cabida declarada. Se entiende que ello
ocurre cuando el exceso de cabida no supera al 10% de la cabida real, en cuyo caso el
comprador debe aumentar proporcionalmente el precio.
2.- Si la cabida real es mucho mayor que la cabida declarada. Se entiende que ello
ocurre cuando el exceso de cabida supera el 10% de la cabida real, caso en el cual surge un
derecho opcional para el comprador, quien puede aumentar proporcionalmente el precio; o
pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
c) Que la cabida real sea menor que la cabida declarada. En esta hipótesis el vendedor
entregó menos de lo que debía entregar, y al respecto hay que subdistinguir:
1.- Si la cabida real no es mucho menor que la cabida declarada. Se entiende que ello
ocurre cuando lo que falta de cabida no excede del 10% de la cabida declarada, en cuyo caso,
el vendedor debe completar la cabida, y si esto no fuere posible, o no se le exigiera, deberá
sufrir una disminución proporcional del precio.
2.- Si la cabida real es mucho mayor que la cabida declarada. Se entiende que ello
ocurre cuando lo que falta de cabida excede del 10% de la cabida declarada, caso en el cual
surge un derecho optativo para el comprador, quien puede aceptar una disminución
proporcional del precio, o bien, pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

Consideración:

a) Cabida declarada es la extensión de predio que se indica en el contrato.

b) Cabida real es la extensión del predio que el vendedor efectivamente entrega al
comprador.
2.- Venta como especie o cuerpo cierto (Art. 1833 CC).
En este caso la venta se hace ad corpus, y venta puede asumir dos formas: a) Venta
con señalamiento de linderos; y b) venta sin señalamiento de linderos.
a) Venta con señalamiento de linderos. En este caso, el vendedor está obligado a
entregar toda la extensión de tierra comprendido en ellos, y si la cabida real es menor que la
cabida declarada, se aplica lo dicho más arriba al respecto.
b) Venta sin señalamiento de linderos. En este caso no hay acción para pedir rebaja o
aumento del precio, en caso de diferencia entre la cabida rea y la declarada.

Problema: ¿Puede venderse un predio rustico sin señalamiento de linderos?

Surge esta duda pues de acuerdo al Art. 78 nº 4 del reglamento conservatorio, la
inscripción de dominio debe contener el nombre y los linderos del predio, agregando en el Art.
84 que la omisión de cualquiera de estas menciones puede salvarse por escritura pública.

Opiniones:
1.- Meza Barros y Pescio, sostienen que no es posible concebir una venta de predios
rústicos sin señalamientos de linderos, porque si así fuese no sería posible inscribir ese título,
por aplicación del Art. 78 nº 4 del reglamento del registro conservatorio.
2.- La mayoría de los autores estima que sí es posible una venta sin señalamiento de
linderos, porque tal señalamiento se exige como requisito para la inscripción, que es la
tradición, pero no como requisito de la compraventa, de manera que nada obsta para que se
pueda vender el predio rústico sin señalamiento de linderos, y que con posterioridad se otorgue
una escritura pública complementaria, en la que se señalen los deslindes para poder proceder a
la inscripción.

Prescripción de estas acciones.

El Art. 1834 CC establece un plazo especial de prescripción de 1 año contado desde la

entrega. Están sujetas a este plazo de prescripción las siguientes acciones:
a) La acción del comprador para pedir la disminución proporcional del precio.
b) La acción del comprador para que el vendedor complete la cabida.
c) La acción del comprador para solicitar la resolución del contrato.
d) La acción del comprador para demandar perjuicios.
e) La acción del vendedor para que el comprador aumente proporcionalmente el precio.
Estas acciones son sin perjuicio de la acción por lesión enorme, si se reúnen los
requisitos del caso (Art. 1836 CC).
Este plazo de un año se cuenta desde la entrega. ¿Se refiere a la entrega material o
jurídica?
Se ha entendido que se refiere a la entrega material, porque sólo en ese momento el
comprador está en condiciones de saber si la cabida real coincide o no con la cabida declarada.

Consideración:

De acuerdo al Art. 1835 CC, las reglas precedentes se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderías, por ejemplo, si se venden 100 cabezas de ganado en
$10.000.000 y resulta que faltan algunos animales.

II.- La obligación de saneamiento de la cosa vendida.

Antecedentes:
 1) La obligación de saneamiento tiene por finalidad asegurar una posesión pacífica,
tranquila y útil de la cosa al comprador.
2) Pero puede ocurrir que el comprador se vea afectado en dicha posesión por dos
motivos:
- Porque un tercero reclama derechos sobre la cosa;
- Porque la cosa adolezca de vicios que impiden que sea usada conforma a su
naturaleza, o bien, sólo lo permita de un modo imperfecto.
3) En ambos casos, el vendedor no habrá cumplido con sus obligaciones; en el primer
caso, no habrá transferido el dominio o no habrá garantizado una posesión tranquila y pacífica
de la cosa, de modo que se dice que la cosa está “jurídicamente enferma”. En el segundo caso,
no habrá garantizado una posesión útil de la cosa, de manera que se dice que la cosa está
“materialmente enferma”.
4) En ambos casos, corresponde al vendedor cumplir con su obligación de saneamiento,
que toma el nombre de saneamiento de la evicción, en el primer caso; y de los vicios
redhibitorios, en el segundo.

Concepto:

La obligación de saneamiento es aquella que pesa sobre el vendedor, y que tiene por
objeto amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y de
responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios (Art. 1837 CC).

Objetivos:

1.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida.

2.- Responder de los vicios ocultos llamados redhibitorios (Art. 1837 CC).

Características:

1.- Es una obligación de la naturaleza del contrato, porque se entiende incorporada sin
necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden modificarla o eliminarla.
2.- Es una obligación eventual, porque sólo se hace exigible en la medida que un tercero
reclame derechos sobre la cosa, o si ésta adolece de vicios que impiden que sirva para su uso
natural, o hagan que sólo sirva imperfectamente.

A) Obligación de saneamiento de la evicción.

Concepto:

Es aquella que le compete al vendedor y que consiste en amparar o defender a su

comprador frente a terceros que reclaman derechos sobre la cosa vendida, y de indemnizarlo,
en caso de que la cosa resultara evicta.

Rubros que comprende:

a) Amparar o defender a su comprador frente a terceros que reclaman derechos sobre la
cosa vendida. Los derechos que pueden reclamar estos terceros son el dominio u otro derecho
real distinto y limitativo de aquél.
b) Indemnizar al comprador, si la cosa resulta evicta.

Naturaleza Jurídica.
 Hay que distinguir:
1.- La obligación de defender al comprador es una obligación de hacer, de manera que
es indivisible. De ahí que puede intentarse contra cualquiera de los herederos del vendedor, o
contra cualquiera de los vendedores, en caso de que ellos sean varios, de modo que ninguno
podría excusarse, diciendo que defenderá al comprador en primera instancia, otro en segunda
instancia, y otro ante el tribunal de casación, por ejemplo.
2.- La obligación de indemnizar al comprador es una obligación de dar, y
específicamente, dar una suma de dinero, y como el dinero es una cosa naturalmente divisible,
la obligación de indemnizar también lo es. De ahí que cada heredero es responsable de su
cuota hereditaria y cada vendedor de su cuota de dominio, en caso de que éstos sean varios
(Art. 1840 CC).

Concepto de evicción.

Es la privación del todo o parte de la cosa vendida en virtud de una sentencia judicial,
por una causa anterior a la venta (Art. 1838 CC).

Requisitos:

1.- Que el comprador haya sido privado del todo o parte de la cosa vendida.
- Habrá privación del todo de la cosa vendida, cuando un tercero reclame el dominio total
de ella (acción reivindicatoria).
- Habrá privación parcial, cuando un tercero reclame solo una parte del dominio de la
cosa vendida; o cuando un tercero reclame un derecho real distinto y limitativo del dominio.
2.- Sentencia judicial. La privación total o parcial de la cosa vendida se produce cuando
la sentencia queda firme. De modo que:
- Las turbaciones de hecho no dan lugar a la obligación de saneamiento de la evicción;
de ellas debe hacerse cargo el propio comprador.
- Las reclamaciones extrajudiciales tampoco dan lugar a la obligación de saneamiento
de la evicción; de ellas debe hacerse cargo el propio comprador.
- Sólo las turbaciones de derecho, esto es, una demanda judicial legalmente notificada,
dan lugar a la obligación de saneamiento de la evicción.

Problema: El Art. 1856 Inc. 2 CC, al regular la prescripción de la acción de saneamiento

de la evicción, cuando esta se traduce en una indemnización (de los rubros del art. 1847, salvo
el precio), señala que el plazo de 4 años se contará desde la fecha de la sentencia que da lugar
a la evicción, o desde la restitución de la cosa, si la sentencia no hubiera llegado a
pronunciarse. ¿Cómo se explica que la sentencia no se haya pronunciado si es necesario que
haya un juicio iniciado por demanda legalmente notificada? Los autores han señalado que este
es el caso en que el vendedor, citado de evicción, comparece al juicio, se allana, y comprador
acepta el allanamiento.

3.- Que la causa de la evicción sea anterior a la venta, salvo que las partes hayan
estipulado lo contrario (Art. 1839 CC).

Requisitos para que la obligación se haga exigible.

1.- Que un tercero demande judicialmente al comprador reclamando derechos sobre la

cosa vendida, y que esa demanda se encuentre legalmente notificada.
 2.- Que el comprador cite de evicción al vendedor o a alguna de las personas
señaladas en el Art. 1841 CC (Art. 1843 Inc. 1 CC).

Concepto de citación de evicción.

Es el llamamiento que en la forma y oportunidad establecidas en la ley, hace el

comprador al vendedor o alguna de las personas que señala el Art. 1841 CC.

Naturaleza Jurídica:

1.- Algunos autores señalan que es un juicio especial, porque aparece regulada en el
Libro III del CPC, libro que precisamente trata de los juicios especiales.
2.- Para otros es un incidente, toda vez que constituye una cuestión accesoria al juicio, y
el hecho que esté reglamentada en el Libro III del CPC no prueba nada, ya que el derecho legal
de retención también está reglamentado en el Libro III, e indiscutidamente se trata de una
cuestión incidental.

Personas que pueden ser citadas de evicción.

De acuerdo al Art. 1841 CC, el comprador puede citar a su vendedor, al vendedor de

éste, y así sucesivamente.

Oportunidad para citar de evicción.

La citación de evicción debe hacerse antes de la contestación de la demanda. (Art. 584

CPC).

Suspensión del procedimiento.

Decretada la citación, se suspenderá el juicio por el plazo de 10 días, si la persona

citada reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito. Si se encuentra en otro
territorio jurisdiccional o fuera de del territorio de la República, se aumentará dicho término en la
forma establecida en el Art 259 CPC.

¿Qué plazo tiene el citado de evicción para comparecer?

Cuentan con el término de emplazamiento que corresponda en conformidad con los arts.
258 y SS (Art. 586 CPC).

¿Qué ocurre si el comprador no cita de evicción al vendedor?

El vendedor no es obligado al saneamiento, en caso de que la cosa resulte evicta (Art.

1843 Inc. 3 primera parte CC).

Situaciones que pueden presentarse, una vez citado el vendedor de evicción.

1.- El vendedor citado no comparece. En esta hipótesis, el juicio continuará entre el

tercero demandante y el comprador demandado, y si la cosa resulta evicta el vendedor tendrá
que indemnizar al comprador, a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna
excepción suya, esto es, alguna excepción que solo él podía oponer, como por ejemplo, la
prescripción (Art. 1843 Inc. 3 parte final CC)
2.- El vendedor citado comparece. En esta hipótesis, pueden presentarse dos
situaciones:
a) el vendedor se allana. En este caso, el comprador a su vez puede asumir dos
actitudes:
1.- Aceptar el allanamiento, caso en el cual se produce la evicción de la cosa y el
vendedor tendrá que indemnizar al comprador (caso en el cual la evicción tiene lugar sin
sentencia judicial).
2.- Oponerse al allanamiento, caso en el cual el juicio seguirá entre el tercero
demandante y el comprador demandando. Si la cosa resulta evicta, el vendedor deberá
indemnizar al comprador, con excepción de dos rubros:
- los frutos que la cosa haya producido durante la secuela del juicio, y que el comprador
haya debido restituir al demandante.
- las costas judicial en que haya incurrido el comprador defendiéndose (Art. 1845 CC).
b) el vendedor no se allana (defiende al comprador). En este caso el juicio se seguirá
entre el tercero demandante y el vendedor, lo que no obsta a que el comprador pueda intervenir
como un tercero coadyuvante (Art. 1844 CC).

Situaciones que pueden presentarse al dictarse la sentencia.

1.- La sentencia niega la evicción. En este caso, el vendedor no será obligado a

indemnizar al comprador, ya que la cosa no ha resultado evicta, salvo que la demanda fuera
imputable al hecho o culpa del vendedor, caso en el cual deberá indemnizar al comprador por
los perjuicios que la demanda le haya producido. (Art. 1855 CC),
2.- La sentencia acoge la evicción: En este caso el comprador deberá restituir la cosa
al demandante, y como la evicción se produce, el vendedor deberá indemnizar al comprador.

Rubros que comprende la indemnización (Art. 1847 CC).

1.- El precio de la cosa, aunque ésta valga menos al tiempo de la evicción.

Excepción:
El Art. 1848 CC señala que si el menor valor proviene de deterioros de los que el
comprador ha sacado provecho, por ejemplo, si se trata de un predio que tenía árboles, y el
comprador los vendió como madera, se deberá hacer al precio el debido descuento.
2.- Las costas legales del contrato de compraventa que hubieren sido satisfechas
por el comprador: Esta situación se producirá cuando las partes han pactado expresamente
que los gastos correspondan al comprador, pues la regla general es que tales gastos
corresponden al vendedor29 (Art. 1806 CC).
3.- El valor de los frutos que el comprador haya debido restituir al dueño. Cabe
precisar que si el poseedor estaba de mala fe, no sólo debe restituir el valor de los frutos
percibidos, sino también el de aquellos que hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
economía. Si estaba de buena fe, sólo deberá restituir el valor de los frutos percibidos.
Excepción:
No se restituye el valor de los frutos si el vendedor comparece, se allana, y el comprador
no acepta el allanamiento.
4.- Las costas judiciales en que haya incurrido el comprador defendiéndose.
Excepción:
29 La jurisprudencia ha señalado que no se comprenden los honorarios del abogado que hizo el estudio de títulos, ni los
honorarios por la redacción de la escritura, pero sí los gastos de notaria, del conservador, etc.
 No se restituyen las costas judiciales si el vendedor comparece, se allana, y el
comprador no acepta el allanamiento.
5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya experimentado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo : Este es el tema
de las mejores, y para saber cuáles quedan comprendidas en este número hay que distinguir:
a) Si las mejoras provienen de causas naturales o del mero transcurso del tiempo, sólo
se indemnizará hasta el 25% del precio venta si el vendedor estuvo de buena fe; en cuyo caso
contrario la indemnización por estas mejores no tiene límite (Art. 1850 CC).
b) Si las mejoras han sido realizadas por el comprador, sólo se indemnizarán las
mejoras útiles y necesarias, si el vendedor estaba de buena fe; en caso contrario, también
deberá indemnizar las mejores voluptuarias (Art. 1849 CC).

Regla especial a propósito de las ventas forzadas.

Dispone el Art. 1851 CC que en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia,
si la cosa resulta evicta, el vendedor sólo es obligada a indemnizar el precio de la cosa, pero no
los demás rubros.

Evicción Parcial.

Concepto:

Es la privación de parte de la cosa vendida, por sentencia judicial firme, en virtud de una
causa anterior a la venta, y que se produce cuando el tercero demanda el dominio de solo una
parte de la cosa vendida, o bien, reclama un derecho real distinto y limitativo del dominio.

Efectos:

Hay que distinguir:

1.- Si la parte evicta es tal, que sea de presumir que sin esa parte no se habría
comprado la cosa, el comprador podrá demandar la resolución del contrato o pedir la
indemnización parcial de la evicción (Art. 1852 CC).
Si ello ocurre, el comprador deberá restituir al vendedor la parte no evicta de la cosa, y
para esos efectos se considera al comprador como un poseedor de buena fe; a menos de
prueba contraria; el vendedor, a su turno, deberá restituir al comprador el precio y el valor de los
frutos que éste hubiere debido restituir con la parte evicta, así como indemnizar de todo otro
perjuicio que la evicción haya generado al comprador (Art. 1853 CC).
2.- Si la parte evicta no tiene la magnitud señalada, el comprador no puede pedir la
resolución, sino sólo la indemnización de perjuicios de la evicción parcial, aplicándose al efecto
las reglas del Art. 1847 y SS.

Extinción de la Obligación de Saneamiento de la evicción.

La obligación de saneamiento de la evicción se extingue por tres causas: 1) renuncia; 2)

prescripción; 3) otras causas legales.

1.- La renuncia:
 El comprador puede renunciar a la obligación de saneamiento de la evicción, ya que por
una parte se cumplen los requisitos del Art. 12 CC, y por otra, porque se trata de una obligación
de la naturaleza del contrato de compraventa, de modo que las partes pueden eliminarla.

Reglas de la renuncia:

1.- Si el vendedor estaba de buena fe, esto es, si ignoraba la existencia del derecho del
tercero (ignoraba la causa de la evicción), la renuncia es válida.
2.- Si el vendedor estaba de mala fe, vale decir, si conocía la existencia del derecho del
tercero (conocía la causa de la evicción), la renuncia es nula (Art. 1842 CC).

Consideración:

En cualquiera de los dos casos, el vendedor siempre debe restituir el precio de la venta,
pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa (Art. 1852 Inc. 1 y 2 CC). Con todo, el
vendedor no deberá restituir el precio en dos casos:
a) si el comprador compró la cosa a sabiendas de que era ajena.
b) si el comprador expresamente tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.
(Art. 1852 Inc. 3 CC)

2.- La prescripción.

En esta materia hay que distinguir:

1.- Tratándose de la obligación de amparar o defender al comprador. Esta acción es

imprescriptible, de modo que el comprador la puede ejercer en cualquiera momento en que se
vea turbado por un tercero que reclama derechos sobre la cosa.
2.- Tratándose de la obligación de indemnizar perjuicios. Esta acción es prescriptible, y
para saber cuál es el plazo hay que distinguir:
a) En cuanto a la restitución precio, éste se rige por las reglas generales (3 o 5 años,
desde que la obligación se hizo exigible) (Art. 2515 CC).
b) Respecto a los demás rubros, el plazo de prescripción es de 4 años, contados desde
que la sentencia que declara la evicción queda firme, o si ésta no hubiera llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa (Art. 1856 CC).

Problema: Si el comprador sufrió otros perjuicios y pretende demandarlos, ¿En qué

plazo prescribe esa acción indemnizatoria?

1.- Algunos estiman que, a falta de regla especial, cabe aplicar las reglas generales en
materia de prescripción.
2.- Otros estiman que esa acción indemnizatoria es una acción accesoria, de modo que
prescribiría en 4 años.

3.- Otras causas legales.

El CC regula otras formas de extinguir esta obligación, algunas de las cuales constituyen
una liberación total, y otras una liberación parcial:
1.- Casos de liberación total:
a) Si el comprador y el tercero demandante deciden someter el asunto al conocimiento
de la justicia arbitral, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaran en contra del
comprador (Art. 1846 nº 1 CC).
 b) Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa, y de ello se siguió la
evicción (Art. 1846 nº 2 CC).
c) Si el comprador no cita de evicción al vendedor (Art. 1843 Inc.3 CC).
d) Si el comprador cita de evicción al vendedor, éste no comparece, y el comprador
omite oponer una excepción suya –que sólo a él le correspondía– y por ello resultare evicta la
cosa (Art. 1843 Inc. 3 CC).
2.- Casos de liberación parcial:
a) Tratándose de las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, pues sólo se
restituye el precio (Art. 1851 CC)
b) Tratándose del caso en que el vendedor citado de evicción comparece, se allana, y el
comprador se opone al allanamiento, porque no se indemnizan el valor de los frutos percibidos
durante la secuencia del juicio ni las costas judiciales (Art. 1845 CC).

B) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

Concepto de vicio redhibitorio.

El CC no los define, y la doctrina ha señalado que son los defectos ocultos de la cosa
vendida, existentes al momento de la celebración del contrato, ignorados por el comprador, y
que impiden que la cosa pueda ser usada conforme a su naturaleza, o bien, sólo lo permiten de
un modo imperfecto30.
Requisitos.

El Art. 1858 CC señala que los vicios redhibitorios, para ser tales, deben reunir los
siguientes requisitos.
1.- deben ser coetáneos a la venta : esto es, debe existir al momento de perfeccionarse
el contrato.. En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que basta que haya un germen de
vicio al momento de la celebración del contrato; de modo que no es necesario que en ese
momento el vicio se manifieste en su totalidad. Por ejemplo, la compraventa de caballos que
tengan una enfermedad incipiente al momento de la celebración del contrato, y que esa
enfermedad sea ignorada por el comprador.
2.- deben ser graves: y se entiende que lo son cuando impiden que la cosa pueda ser
usada conforme a su naturaleza, o sólo lo permiten de un modo imperfecto, de manera que sea
de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado, comprador los hubiese
conocido no habría comprado la cosa, o la hubiera comprado a un precio mucho menor.
3.- deben ser ocultos: esto es, no debe haberlos declarado el vendedor, y ser tales que
el comprador no haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.

Vicios redhibitorios convencionales.

De acuerdo al Art. 1863 CC, las partes pueden dar el carácter de redhibitorios a vicios
que naturalmente no tienen ese carácter, por no reunir los requisitos del Art. 1858 CC.

30 El CC, sin embargo, ha definido la “acción redhibitoria” en los siguientes términos: se llama acción redhibitoria la que
tiene el comprador para que se rescinda –léase resuelva– la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios (Art. 1857 CC). Luego, si la cosa adolece de vicios o
defectos ocultos, el vendedor no cumple con su obligación de garantizar al comprador una posesión útil de la cosa. Para
hacer exigible esta obligación, el comprador cuenta con la acción redhibitoria que tiene por objeto obtener la resolución de la
venta o la rebaja proporcional del precio por los vicios redhibitorios.
Acciones con las que cuenta el comprador frente a vicios redhibitorios.

El comprador cuenta con tres acciones:

1) acción redhibitoria: tiene por objeto la resolución del contrato. De ahí que estos
vicios se llamen “redhibitorios”, porque el efecto de esta acción consiste en que el comprador
restituya o redhiba la cosa a su vendedor.
2) acción quantiminoris o estimatoria: tiene por objeto obtener una rebaja
proporcional del precio.
3) acción indemnizatoria: es excepcional, pues sólo procede cuando el vendedor sabía
o debía saber en razón de su profesión u oficio de la existencia del vicio. (Art. 1861 CC).

Consideraciones:

a) Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para ejercer la acción redhibitoria o
la acción quantiminoris, según le convenga (Art. 1860 CC), sin perjuicio de que pueda
demandar además, la indemnización de perjuicios, en el caso del Art. 1861 CC.
b) Si los vicios no son graves, el comprador no puede ejercer la acción redhibitoria, sino
sólo la acción quantiminoris o estimatoria (Art. 1868 CC).
c) La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por la autoridad de
la justicia, salvo que el vendedor haya sabido o debido saber de la existencia del vicio y no lo
haya declarado petición expresa de éste, caso en el cual habrá lugar a la acción redhibitoria y la
indemnización de perjuicios (Art. 1865 CC).

Extinción de estas acciones.

Estas acciones se extinguen por 1) renuncia; y 2) prescripción.

1.- Renuncia: Dado que la obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza,

el comprador puede renunciar a ella. La renuncia sólo será válida si el vendedor estaba de
buena fe, es decir, si el vendedor no sabía ni debía saber del vicio. En caso contrario, la
renuncia no es válida y el vendedor deberá responder de la obligación de saneamiento de los
vicios redhibitorios (Art. 1859 CC).
2.- Prescripción: En esta materia, hay que distinguir:
a) acción redhibitoria: prescribe en el plazo de 6 meses, tratándose de bienes
muebles; y en el plazo de 1 año, respecto de los bienes inmuebles, contados en ambos casos
desde la entrega real (Art. 1866 CC).
Se ha entendido que la entrega real es la entrega material, porque sólo a parir de ese
momento el comprador está en condiciones de saber si la cosa sirve o no de acuerdo a su
naturaleza, o si presta o no un servicio imperfecto.

Consideración:

El Art. 1866 autoriza a las partes a ampliar o restringir estos plazos.

. b) Acción quantiminoris o estimatoria: prescribe en el plazo de 1 años, tratándose de

bienes muebles; y en el plazo de 18 meses, respecto de los inmuebles (Art. 1869 CC), contados
en ambos casos desde la entrega real. Con todo, si las cosas muebles deben ser enviadas a un
lugar distante, el plazo de prescripción es de 1 año, contado desde la entrega de la cosa al
consignatario, aumentándose el plazo según el término de emplazamiento, que corresponda a
la distancia. Pero para que tenga lugar esta regla, será necesario que el comprador en el
tiempo intermedio entre la compra y el envío de a cosa no haya sabido ni debido saber del vicio
(Art. 1870 CC).
c) Acción indemnizatoria:
- Para algunos autores, a falta d norma especial, cabe aplicar las reglas generales en
materia de prescripción, de modo que prescribiría en 5 años.
- Para otros, como se trata de una acción accesoria, prescribe en los mismos plazos que
la acción a la que accede.

Consideración:

Prescrita la acción redhibitoria, subiste la acción quantiminoris, porque ésta prescribe en

plazos mayores que aquélla.
Respecto de la acción indemnizatoria, ésta subsistirá o se extinguirá conjuntamente con
la acción principal, según la opinión que se sostenga.

Vicios redhibitorios en la venta de dos o más cosas conjuntamente.

De acuerdo al Art. 1864 CC, si venden dos o más cosas conjuntamente, sólo habrá lugar
a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no
se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra una pareja de animales
o un juego de muebles.

Pérdida de la cosa comprada y la acción de saneamiento.

Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato, el comprador conserva su

derecho a pedir la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido por su culpa. Pero si la cosa
perece como efecto del vicio inherente a ella, el comprador puede pedir la resolución o la rebaja
del precio; e incluso la indemnización, si el deudor sabía o debía saber de la existencia del vicio
en razón de su profesión u oficio.

III.- Obligación de conservar la cosa con la debida diligencia hasta la entrega, si se trata
de una especie o cuerpo cierto (Art. 1548 y 1549 CC).

El debido cuidado que debe emplear el vendedor se ciñe a la culpa leve, toda vez que la
compraventa es un contrato que beneficia a ambas partes.
Dijimos más atrás que esta obligación es de la naturaleza del contrato, razón por la cual
las partes pueden modificarla o eliminarla, con una única limitación: no puede estipularse la
exoneración de responsabilidad del vendedor si de su parte ha habido dolo o culpa grave, ya
que ella importaría una condonación del dolo futuro, y ello no vale.

35.4.2.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

Ya sabemos que son dos: 1) pagar el precio; 2) recibir la cosa comprada.

1) Obligación de pagar el precio.

Esta obligación es de la esencia del contrato de compraventa, por lo tanto en ningún

caso puede faltar.

Lugar y época del pago del precio.

 1.- El precio debe pagarse en el lugar y en la época convenida por las partes.
2.- A falta de estipulación, el precio debe pagarse en el lugar y en la época de la entrega
(Art. 1872 Inc. 1 CC).
En esta segunda hipótesis: ¿qué obligación se cumple primero? ¿La entrega de la cosa
o el pago del precio?
Los autores han entendido que primeramente el vendedor debe cumplir con su
obligación de entrega, y luego el comprador con su obligación de pagar el precio.

Argumentos:
a) El Art. 1793 CC, al definir la compraventa, señala primero la obligación del vendedor y
luego la del comprador, y ese orden no sería arbitrario, sino que estaría dando cuenta de que la
obligación del vendedor de entregar la cosa es la que debe cumplirse primero.
b) El Art. 1826 Inc. 1 CC, indica que por regla general el vendedor debe entregar la cosa
inmediatamente después de perfeccionado el contrato; no existiendo una norma similar a
propósito de las obligaciones del comprador. De este modo, la existencia del Art. 1826 CC, da
cuenta de la intención del legislador en orden a que sea la obligación de entrega del vendedor
la que debe efectuarse primero.

Derecho legal de retención del comprador.

El comprador está autorizado para retener el precio en caso de que:

a) fuera turbado en la posesión de la cosa o;
b) probare que existe contra ella una acción real de la cual el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato.
En esto casos, con autorización de la justicia, depositar el precio, el cual durará hasta
que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio (Art. 1872 Inc. 2 CC).

Pregunta: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este depósito?

1.- Algunos estima que corresponde a un pago por consignación.

2.- Otros señalan que es precisamente lo opuesto, pues se trata de una figura jurídica
que autoriza al comprador para suspender el pago del precio.

Acciones que surgen para el vendedor por el no pago del precio.

El Art. 1873 CC señala que si el comprar se constituye en mora de pagar el precio, el

vendedor puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios.
De este modo, el Art. 1873 CC no hace sino repetir la regla del Art. 1489 CC.

Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio.

En principio cabe aplicar las reglas generales en materia de resolución; sin embargo, los
arts. 1875 y 1876 CC establecen reglas especiales. Hay que distinguir entre: 1) los efectos
respecto de las partes; y 2) los efectos respecto de terceros.

1) Efectos respecto de las partes.

a) Derechos del vendedor:

i.- Derecho a que se le restituya la cosa.
ii.- Derecho a retener las arras o a exigirlas dobladas.
 iii.- Derecho a que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiera pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada. Esto corresponde una excepción en materia de frutos, pues éstos por
regla general no se restituyen.
iv.- Derecho a que se le abonen los deterioros que experimentó la cosa, considerándose
el comprador para estos efectos como un poseedor de mala fe, a menos que se pruebe que sin
culpa de su parte ha sufrido una disminución tan grande en su fortuna que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
v.- Derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

b) Derechos del comprador:

i.- Derecho a que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio, si pagó alguna.
ii.- Derecho a que se le abonen las mejoras que introdujo a la cosa, considerándose el
comprador para estos efectos como un poseedor de mala fe, a menos que se pruebe que sin
culpa de su parte ha sufrido una disminución tan grande en su fortuna que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
Consideración:

Que comprador sea considerado como poseedor de mala fe, significa que sólo tiene
derecho al reembolso de las mejoras necesarias.

1) Efectos respecto de terceros.

El Inc. 1 del Art. 1876 CC se remite a los Arts. 1490 y 1491 CC, en materia de
resolución.

Problema: El Inc. 2 del Art. 1876 CC, señala que si en la escritura de venta se expresa
haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna destinada a desvirtuar esa afirmación,
salvo la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción en
contra de terceros. ¿Puede el vendedor demandar la resolución del contrato argumentado
que en realidad el precio no fue pagado?

En esta materia hay que distinguir:

1.- Si el comprador enajenó la cosa a un tercero: indiscutidamente el vendedor no
puede alegar la resolución por el no pago del precio, sino que debe alegar la nulidad o
falsificación de la escritura, porque sólo ésta prueba es la que autoriza proceder en contra de
terceros.
2.- Si el comprador mantiene la cosa en su poder:
a) Alessandri sostiene que el vendedor no puede pedir la resolución por no pago del
precio, porque el Art. 1876 Inc. 2 CC es claro en exigir que se prueba la nulidad o la falsificación
de la escritura.
b) Meza Barros señala que el vendedor puede pedir la resolución por no pago del precio,
ya que esta exigencia de probar la nulidad o falsificación de la escritura se formula para poder
proceder en contrato de terceros, pero no en contra del comprador, y esto es así porque el
comprador conoce la verdad; sabe que el precio no se pagó, en cambio, los terceros sólo
conocen lo que dice la escritura y actúan de acuerdo a ella.

El pacto de reserva de dominio hasta el pago del precio.

 La cláusula o pacto de reserva de dominio consiste en que las partes han acordado que,
no obstante hacerse la tradición, el tradente seguirá siendo dueño de la cosa tradida, hasta el
cumplimiento de una condición o de un plazo.
En diversas legislaciones este pacto es lícito, y opera como una verdadera garantía.
Sin embargo, en nuestro país hay un problema no zanjado al respecto, ya que hay dos
disposiciones aparentemente contradictorias sobre el tema, y que son el Art. 680 Inc. 2 CC,
ubicado a propósito de la tradición, y el Art. 1874 CC, ubicado a propósito de la compraventa.
El razonamiento al respecto es el siguiente:
a) El Art. 680 Inc. 2 CC parte de la base que verificada la tradición se transfiere el
dominio, a menos que el tradente (vendedor) se haya reservado el dominio de la cosa (vendida)
hasta el pago del precio o hasta el cumplimiento de una condición. Entonces, este artículo le
reconoce eficacia al pacto en comento.
b) El Art. 1874 CC, señala que el pacto de no transferir el dominio “no producirá otro
efecto” que conceder las acciones del Art. 1873 CC, esto es, conceder al vendedor la acción
para pedir el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Entonces, esta disposición estaría reiterando lo que dispone el Art. 1489 CC que contempla la
condición resolutoria tácita, y según la doctrina tradicional, ella exige, para operar, entre otros
requisitos, que uno de los contratantes sea diligentes, es decir, que haya cumplido su
obligación, y que la otra parte sea negligente, esto es, que no haya cumplido la suya.
c) Si aplicamos el razonamiento precedente al Art. 1873 CC, llegamos a la conclusión
que el contratante diligente es el vendedor y que el contratante negligente es el comprador.
Esto supone, entonces, que el vendedor ya cumplió con su obligación de entrega, y que, por
tanto, ya transfirió el dominio, de manera que este precepto le niega eficacia al pacto de reserva
de dominio.
d) ¿Cómo se soluciona esta contradicción? La jurisprudencia ha señalado que se
resuelve aplicando el principio de especialidad. En consecuencia, el Art. 680 Inc. 2 CC se
aplicaría cuando la tradición está precedida de cualquier título translaticio de dominio que no
sea la compraventa, pues en este caso cabría aplicar el Art. 1874 CC. Esta solución ha sido
criticada, porque el Art. 680 Inc. 2 emplea las expresiones vendedor, cosa vendida y precio, de
manera que no cabe duda que ese precepto se aplica también a la compraventa.
e) De ahí que se sostenga que, dado que se trata de dos disposiciones que tienen la
misma jerarquía, el mismo grado de especialidad, y que fueron dictadas en un mismo momento,
cabe aquí aplicar una interpretación derogatoria, es decir, ambas disposiciones se derogan
recíprocamente, configurándose un vacío o laguna legal.
f) Esta laguna podría ser colmada por los principios generales del derecho civil,
encontrándonos con dos principios que también ofrecen soluciones contrapuestas:
- El principio de la autonomía de la voluntad, en cuya virtud debemos concluir que estos
pactos debieran ser eficaces, porque las partes son libres de estipular lo que estimen
conveniente, con las excepciones que ya conocemos.
- El principio de la libre circulación de los bienes, en cuya virtud debemos concluir que
estos pactos no serían eficaces, porque obstaculizarían tal circulación.
g) En consecuencia, esta contradicción no ha sido resuelta ni a nivel doctrinal ni
jurisprudencial31.

2) Obligación de recibir la cosa.

31 Daniel Peñailillo soluciona el conflicto a favor del Art. 1874 CC, por las dificultades prácticas que puede traer la reserva
de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas a plazo, con la consiguiente confusión de
propietarios, especialmente respecto de terceros; además, reservándose el dominio, el vendedor podría gravar la cosa con
derechos reales, que afectarían al comprar aun luego de pagar el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga,
el vendedor ya está protegido por el Art. 1489 CC
 Esto está íntimamente relacionado con el deber de colaboración del comprador para con
el vendedor para que éste cumpla con su obligación de entrega. ¿Qué ocurre si el comprador
se constituye en mora de recibir? De acuerdo al Art. 1827 CC, se producen dos
consecuencias:
1.- El comprador debe reembolsar al vendedor los gastos en que éste haya incurrido
para el transporte y conservación de la cosa.
2.- El vendedor queda eximido de la obligación de conservar la cosa, y sólo será
responsable de culpa grave o dolo.
Además, el vendedor frente al incumplimiento podría pedir la resolución del contrato (Art.
1489 CC).

Pactos accesorios al contrato de compraventa.

De acuerdo al Art. 1877 CC pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera pactos

lícitos, los que se regirán por las reglas generales. Sin embargo, el CC reglamenta tres pactos
en particular: 1) Pacto comisorio; 2) Pacto de retroventa; y 3) Pacto de retracto.
1) Pacto comisorio. Está regulado en los arts. 1877 al 1880 CC, y esta materia ya fue
estudiada al tratar las clases de condiciones resolutorias, y ella nos remitimos por completo.

2) Pacto de retroventa (Art. 1881-1885 CC).

Concepto:

Es aquel en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,

reembolsando al comprador la suma estipulada, o a falta de estipulación, el precio que le haya
costado la cosa (Art. 1881 CC)32.

Naturaleza jurídica.

a) La opinión mayoritaria entiende que se trata de una condición resolutoria ordinaria

meramente potestativa, ya que consiste en la “mera” voluntad del vendedor (acreedor) de
recobrar la cosa vendida33.
b) Para algunos se trata de una promesa de compraventa, en la que el comprador sería
el promitente vendedor y el vendedor el promitente comprador.
c) Para otros se trata de una obligación más que asume el comprador, y consistiría en
devolver la cosa vendida.
d) Para otros serían dos compraventa; el pacto de retroventa sería una nueva
compraventa independiente del contrato anterior, en que intervienen las mismas partes, pero
ejerciendo roles distintos.

Utilidad de este pacto.

32 Los autores señalan que debiera llamarse más bien “Pacto de retrocompra”, porque se trata de una facultad del
vendedor; es éste quien se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, y no del comprador.

33 Resolutoria: del hecho futuro e incierto depende la extinción del derecho. Ordinaria: la condición no consiste en el
incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato (consiste en que el vendedor haga uso de su facultad).
Meramente potestativa: porque depende de la mera voluntad del acreedor que es el vendedor, el que puede o no ejercer la
facultad de recuperar la cosa.
 Permite facilitar el crédito, toda vez que una persona puede obtener dinero sin tener que
desprenderse definitivamente de un bien.
Además opera como una verdadera caución, porque el comprador sabe que si el
vendedor quiere recuperar la cosa tendrá que pagar.

Inconveniente de este pacto.

Se presta para la usura, ya que puede estipularse una suma muy superior al precio de la
compraventa.

Requisitos del pacto de retroventa.

Los autores indican normalmente tres requisitos, pero Moreno estima que hay solo uno:
el pacto de retroventa debe acordarse en el contrato mismo de compraventa. Si se hiciera
después, estaríamos en presencia de una promesa de compraventa.
Los otros requisitos son:
a) Que se estipule la cantidad que el vendedor debe pagar para recobrar la cosa. Pero
para Moreno esto no es un requisito, ya que si las partes nada estipulan, la ley entiende que el
vendedor debe el precio de venta.
b) Que se estipule un plazo dentro del cual el vendedor ejerza su derecho. Pero el Art.
1885 CC establece un plazo máximo de 4 años contados desde la fecha del contrato, de modo
que si las partes nada dicen, ese será el plazo.

Acción de retroventa.

El vendedor tiene la facultad para recobrar la cosa vendida pagando la suma estipulada
o el precio de venta, en su defecto, y si el comprador devuelve la cosa y recibe el precio, la
cuestión ahí termina. Pero puede ocurrir que el comprador se resista a restituir la cosa, en cuyo
caso se requieren de los siguientes requisitos:
1.- Que vendedor ejerza su derecho judicialmente, y que la solicitud sea legalmente
notificada al comprador.
2.- Que el vendedor acompañe la suma de dinero estipulada, o el precio de la
compraventa, a falta de estipulación.
3.- Que el vendedor dé aviso al comprador de su intención de recuperar la cosa. Este
aviso debe darse con una anticipación de 6 meses, tratándose de bienes raíces, y de 15 días,
tratándose de bienes muebles.
4.- Si la cosa fuere fructífera o diere frutos de tiempo en tiempo, y a consecuencia de
trabajos o inversiones reparatoria, no podrá exigirse la restitución sino después de la próxima
percepción de frutos (Art. 1885 Inc. 2 CC):

Efectos del Pacto de Retroventa.

Hay que distinguir, según si el vendedor no ejerció su derecho oportunamente; o si el

vendedor ejerció su derecho oportunamente.
a) Si el vendedor no ejerce su derecho oportunamente: La condición ha fallado, de modo
que los derechos del comprador se consolidan.
b) Si el vendedor ejerce oportunamente su derecho: La condición se ha cumplido, de
manera que las partes tienen derecho a ser restituidas al estado anterior al que se encontraban
al momento de la celebración del contrato. Hay que distinguir, en consecuencia, lo que ocurre
respecto de las partes, de lo que ocurre respecto de terceros.
1.- Situación de las partes.

El vendedor tiene derecho a que el comprador:

i.- Le restituya la cosa vendida con sus accesorios naturales.
ii.- Le indemnice los deterioros imputables al comprador por su hecho o culpa.
El comprador tiene derecho a que el vendedor le abone las mejoras necesarias en todo
caso; y sólo tendrá derecho a que se le abonen las mejores útiles y voluptuarias cuando han
sido hechos con su consentimiento (Art. 1883 CC)34.

2.- Efectos respecto de terceros.

Si antes de que el vendedor recupere la cosa, ella pasa a manos de terceros, se aplican
los arts. 1490 y 1491 CC, ya que el Art. 1882 CC se remite expresamente a ellos.

El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.

Así lo dice expresamente el Art. 1884 CC. En este sentido para algunos el derecho que
nace del pacto de retroventa sería personalísimo. Pero surgen dudas puesto que este artículo
sólo dice que este derecho es intransferible, pero no hace referencia a la intransmisibilidad.

Prescripción de la acción de retroventa.

La acción de retroventa prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del

contrato, pero las partes pueden acordar un plazo inferior (Art.1885 Inc. 1 CC).

3) Pacto de Retracto (Art. 1886 CC).

Concepto.

Es aquel en que las partes acuerdan que la compraventa se resolverá si dentro de cierto
plazo (que no podrá pasar de un año) aparece un nuevo comprador que ofrezca al vendedor
un mejor precio por a cosa (Art. 1886 CC).

Naturaleza jurídica.

Se trata de una condición resolutoria ordinaria y casual (depende de la voluntad de un

tercero). El evento constitutivo de a condición es que aparezca un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor un mejor precio. El plazo para que se cumpla la condición lo fijan las
partes, pero en ningún caso podrá exceder de 1 año, de modo que se trata de una condición
determinada.

Efectos de este pacto.

Hay que distinguir lo que ocurre entre las partes; y respecto de terceros.
1.- Entre las partes: Si dentro del plazo aparece un nuevo comprador que ofrezca al
vendedor un mejor precio; el comprador puede hacer subsistir el contrato igualando la nueva
oferta; y si antes de que aparezca el tercero, dicho comprador hubiese enajenado la cosa, el
derecho a igual la oferta pasa al tercero adquirente. Si el comprador o el tercero no iguala la
34 No dijimos que el vendedor debe pagar la suma estipulada o el precio, a falta de estipulación. Pero ello es obvio, porque
al momento de entablar su acción tuvo que acompañar dicha suma o precio.
nueva oferta, la compraventa se resuelve, y tendrán lugar las mismas prestaciones, que en el
caso del pacto de retroventa.
2.- Respecto de terceros: El Art. 1886 CC se remite al Art. 1882 CC el cual a su vez se
remite a los arts. 1490 y 1491 CC.

Rescisión de la venta por causa de lesión enorme.

Concepto de lesión.

Es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso

conmutativo, como consecuencia del desequilibrio o desproporción existente entre las
prestaciones de las partes.
Ya sabemos que en los contratos onerosos conmutativos las prestaciones de las partes
se miran como equivalentes, de manera que no es necesario que sean exactamente iguales.
Por esa razón, el legislador no sanciona cualquier lesión, sino que sólo la enorme, que es
aquella que excede los límites permitidos por el legislador.

Requisitos para que tenga lugar la rescisión de la venta por causa de lesión enorme:

Requisitos:

1.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por causa de lesión

enorme, y esto sólo ocurre tratándose de la compraventa de bienes raíces.
No procede en tres casos:
a) en la venta de cosas muebles (Art. 1891 CC)
b) en las ventas hechas por el ministerio de la justicia (sean voluntarias o forzadas) (Art.
1891 CC).
c) en la venta de minas (Art. 170 C. de M.)
2.- Que la lesión sea enorme, y ello ocurre cuando la lesión excede los límites
permitidos por el legislador. En efecto, de acuerdo al Art. 1889 CC:
a) El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende. Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $50.000.000,
toda suma que reciba inferior a $25.000.000 importará una lesión enorme para él
b) El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de
$50.000.000, toda suma que pague el comprador por sobre $100.000.000 importará lesión
enorme para él.
3.- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. (Art. 1893 inciso 1). Se
ha entendido que este requisito se refiere a los inmuebles por adherencia y en particular a los
edificios, ya que los inmuebles por naturaleza no pueden perecer.
4.- Que el comprador no haya enajenado la cosa. (Art 1893 inciso 2). Pero si el
comprador vendió la cosa por un precio superior al que la compró, el primer vendedor podrá
reclamar este exceso, hasta la concurrencia del justo precio deducido en una décima parte.

Efectos de la rescisión por causa de lesión enorme.

 Firme la sentencia judicial que declara la recisión o nulidad relativa del contrato de
compraventa, se producirán las siguientes consecuencias:

1.- Entre las partes.

a) el comprador debe restituir la cosa con sus frutos, debiéndose éstos desde la fecha
de la notificación de la demanda.
b) el vendedor debe restituir el precio con sus intereses, debiéndose éstos desde la
fecha de la notificación de la demanda.
c) No hay derecho para pedir que se indemnicen las expensas que haya ocasionado el
contrato (Art. 1890 Inc. 2 CC)
d) el vendedor no puede pedir que se indemnicen los deterioros que haya sufrido la
cosa; a menos que el comprador se hubiera aprovechado de ellos (Art.1894 CC)

2.- Respecto de terceros.

En principio no hay terceros involucrados, porque uno de los requisitos para que proceda
la recisión por causa de lesión enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa. Pero
puede ocurrir que el comprador haya constituido algún gravamen sobre la misma, y frente a
esta hipótesis el Art. 1895 CC señala que el comprador, previo a la restitución de la cosa, debe
purificarla de los gravámenes que haya constituido en ella.

Derechos del demandado contra quien se ha pronunciado la rescisión:

Hay que distinguir según si el demandado contra quien se ha pronunciado 35 la rescisión

es el comprador o el vendedor.
1.- El comprador contra quien se ha pronunciado la rescisión, puede consentir en ella
o; hacer subsistir el contrato, completando el justo precio con deducción de una décima
parte. Por ejemplo, en caso de que el vendedor haya sufrido lesión porque vendió en $100 lo
que tenía por justo precio de $300, y el juez hubiere declarado la rescisión de la compraventa,
el comprador puede hacer subsistir el contrato pagando la diferencia entre 100 y 270, monto
este último que resulta de decir a 300 una décima parte.
2.- El vendedor contra quien se ha pronunciado la rescisión, puede consentir en ella
o; hace subsistir el contrato, restituyendo el exceso del precio hasta la concurrencia del
justo precio, aumentado en una décima parte. (Art. 1890 Inc. 1 CC). Por ejemplo, en caso
de que el comprador sufra lesión enorme porque compró en $300 lo que tenía por justo precio
de $100, y el juez hubiere declarado la rescisión de la compraventa, el vendedor podrá hace
subsistir el contrato pagando la diferencia entre 110 (que es el justo precio aumentado en una
décima parte) y 300.-

Algunas cuestiones sobre el justo precio.

1.- El justo precio es un precio objetivo, o sea, corresponde al precio que se da al bien
dentro del mercado, excluyendo el valor de afección. No corresponde al avalúo fiscal.
2.- El justo precio es el vigente al tiempo de la celebración del contrato de compraventa
(Art. 1889 Inc. 2).

35 Insistamos en que este derecho lo puede ejercer el comprador o el vender una vez que de parte del tribunal ya se ha
declarado la recisión.
 3.- La determinación del justo precio es una cuestión de hecho, que deberá fijar el juez
de la instancia (debe acreditarse).

Extinción de la acción rescisoria por causa de lesión enorme:

1.- Si el comprador enajena la cosa, sin perjuicio del derecho del vendedor a perseguir
el exceso, si lo hubiere, en los términos del Art. 1893 Inc. 2 CC36.
2.- Si la cosa se destruye en poder del deudor. (Art. 1893 Inc. 1 CC)
3.- Por prescripción. La acción rescisoria por lesión enorme prescribe en el plazo de 4
años contados desde la fecha del contrato (Art. 1896 CC).

Problema: Si el vendedor sufre lesión enorme y el comprador enajena la cosa por un

valor superior a aquel que él pagó, el vendedor tiene derecho a perseguir el exceso hasta
concurrencia del justo precio con deducción de una décima parte. El plazo de prescripción en
este caso ¿se cuenta desde la primera o desde la segunda compraventa?
La jurisprudencia ha señalado que se cuenta desde la segunda compraventa, porque de
sostenerse lo contrario este derecho casi nunca tendría aplicación; sólo en el caso rebuscado
de que ambos contratos se celebraran el mismo días. Además parece lógico que sólo cuando
se celebra la segunda compraventa se está en condiciones de saber el exceso que más tarde
podrá reclamarse.

CÉDULA Nº 37: CONTRATO DE PROMESA.

37.1.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Concepto.

Es un contrato por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar un contrato futuro
determinado, en el evento de cumplirse una condición o en cierto plazo.

Características.

1.- Es un contrato: esto es, una convención generadora de derechos personales y

obligaciones recíprocas. La obligación principal a que da origen este contrato es una obligación
de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido.
2.- Es un contrato preparatorio: porque tiene por objeto dejar a las partes en
condiciones de celebrar más tarde un contrato definitivo.
3.- Es un contrato solemne: ya que según el nº 1 del Art. 1554 CC debe constar por
escrito.

36 El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación del mejor precio es discutido. Para algunos es el
mismo que el de la lesión enorme (cuatro años), para otros es de cinco años, puesto que no se señaló un plazo especial,
por lo que se aplica el general. También se discute desde cuándo se cuenta este plazo, si a partir del contrato en donde se
produjo la lesión o a partir de la fecha del contrato en que se obtuvo un mejor precio. Somarriva, opina que es de cinco años
este plazo, y se cuenta desde la fecha del contrato en donde se produce la lesión. En cambio don Raúl Diez, estima que
este plazo no se cuenta desde la fecha en que se produjo la lesión, sino en la segunda compraventa. Las razones serían: en
primer lugar, sólo desde que se consuma este segundo contrato nacería la acción del artículo 1.893; en segundo lugar, el
plazo de cuatro años sería irrisorio si se cuenta desde el primer contrato, y sólo se aplicaría si ambas compraventas se
celebraren el mismo día.
 4.- Es un contrato principal: ya que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención. En este sentido, cabe precisar que el contrato de promesa es independiente del
contrato prometido; ambos tienen vida autónoma. Cada uno tiene su objeto preciso: el objeto
del contrato de promesa es la celebración del contrato prometido; y el objeto de éste será el que
corresponda a su naturaleza. Sería, por consiguiente, perfectamente posible que el contrato de
promesa fuere válido y que el contrato prometido adoleciera de algún vicio de nulidad.
5.- Es un contrato conmutativo: pues las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Puede ocurrir que el contrato definitivo sea aleatorio, pero la promesa es siempre
conmutativa.
6.- Es un contrato típico: porque está reglamentado por la ley en el Art. 1554 CC.
7.- Es un contrato de una futuridad consustancial (sujeto a modalidades) : ya que el
nº 3 del Art. 1554 CC exige que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época
de la celebración del contrato prometido.
8.- Es un contrato que puede ser unilateral o bilateral: ya que ambas o bien, sólo una
de las partes, puede resultar obligada a celebrar más tarde un contrato definitivo. Por su lado, el
contrato prometido puede ser también unilateral o bilateral. Si combinamos esto, pueden
presentarse las siguientes hipótesis:
a) Promesa bilateral de un contrato futuro bilateral: Ambas partes acuerdan celebrar un
contrato de promesa, pues si así no fuera, no habría consentimiento. Enseguida, ambas partes
se obligan recíprocamente a celebrar más tarde un contrato definitivo, del cual, una vez
perfeccionado, surgirán obligaciones para ambas. Por ejemplo, Juan y Pedro celebran un
contrato de promesa, obligándose ambos a celebrar más tarde un contrato de compraventa.
Aquí no se presenta ningún problema.
b) Promesa unilateral de un contrato futuro unilateral: Ambas partes acuerdan celebrar
un contrato de promesa, pues si así no fuera, no habría consentimiento. Enseguida, una de las
partes se obliga a celebrar más tarde un contrato definitivo, del cual, una vez perfeccionado,
surgirán obligaciones para una de las partes. Por ejemplo, Juan y Pedro celebran un contrato
de promesa, obligándose éste último a celebrar más tarde un contrato de comodato. Aquí no se
genera ningún problema.
c) Promesa bilateral de un contrato futuro unilateral: Ambas partes acuerdan celebrar un
contrato de promesa, pues si así no fuera, no habría consentimiento. Enseguida, ambas partes
se obligan recíprocamente a celebrar más tarde un contrato definitivo, del cual, una vez
perfeccionado, surgirán obligaciones para una de las partes. Por ejemplo, Juan y Pedro
celebran un contrato de promesa, obligándose ambos a celebrar más tarde un contrato de
mutuo. Aquí tampoco presenta problema alguno.
d) Promesa unilateral de un contrato futuro bilateral: Ambas partes acuerdan celebrar un
contrato de promesa, pues si así no fuera, no habría consentimiento. Enseguida, una de las
partes se obliga a celebrar más tarde un contrato definitivo, del cual, una vez perfeccionado,
surgirán obligaciones para ambas partes. Por ejemplo, Juan y Pedro celebran un contrato de
promesa de un arrendamiento. Ahora bien, sólo una de las partes se obliga a celebrar ese
contrato futuro, pero una vez perfeccionado éste, surgirán obligaciones para ambas artes.

Esta última situación ha traído problemas a la doctrina, y los autores se preguntan: ¿es
válida la promesa unilateral de celebrar un contrato futuro bilateral?
1.- Para algunos, como Alessandri, la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral
NO es válida.
Argumentos:
a) De acuerdo al nº 2 del Art. 1554 CC, el contrato prometido no debe ser de aquellos
que las leyes declaran ineficaces, y resulta que en una promesa unilateral de un contrato futuro
bilateral, faltaría el consentimiento en relación al contrato futuro, y ese contrato que no tiene
consentimiento es ineficaz.
 b) Según el nº 4 del Art. 1554 CC, en la promesa debe especificarse de tal manera el
contrato prometido, que sólo falte para que sea perfecto, la entrega de la cosa o el
cumplimiento de las solemnidades que las leyes prescriben. Pero resulta que en el contrato
prometido falta, además, el consentimiento.
c) la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, importa que la celebración del
contrato futuro depende de la sola voluntad de una de las partes, y resulta que son nulas las
obligaciones contraídas bajo una condición que consista en la mera voluntad de la persona que
se obliga (Art. 1478 CC).
2.- Otros, como Abeliuk, estiman que la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral
es válida.
Argumentos:
a) El consentimiento del contrato futuro debe concurrir cuando éste celebre, y no en el
contrato prometido.
b) De ahí que el segundo argumento de la doctrina contraria no es válido, ya que el
consentimiento del contrato prometido puede faltar en la promesa, de modo que se estaría
respetando el nº 4 del Art 1554 CC. Por la misma razón tampoco es válido el tercer argumento.
c) En la promesa unilateral de un contrato bilateral no es cierto que la celebración del
contrato prometido depende de la mera voluntad de la persona que se obliga; por el contrario,
depende de la voluntad del acreedor, pues es éste quien tiene la facultad para exigir al deudor
que cumpla con la obligación.
d) En materia de contratos prima la libertad contractual, de manera que las partes
pueden estipular lo que estimen conveniente, siempre que no sea contrario a la ley, a la moral,
a las buenas costumbres o al orden público
e) En derecho privado se puede hacer todo aquello que a ley no prohíbe.
f) El Código de minería acepta expresamente la promesa unilateral de un contrato
bilateral, lo cual pone de manifiesto su eficacia.

Ámbito de aplicación de la promesa.

El contrato de promesa está regulado en el Art. 1554 CC, a propósito de los efectos de
las obligaciones. De ahí que los autores estiman se trataría de un contrato de aplicación
general, esto es, podría haber promesa de cualquier contrato, a diferencia de lo que ocurre en
Francia, donde el contrato de promesa se reguló a propósito de la compraventa, y los autores
franceses discuten si tiene o no cabida en otros contratos.
Sin embargo, algunos autores, como Meza Barros y Barros Errázuriz, estiman que en
Chile sólo puede haber promesa de celebrar un contrato futuro real o solemne, porque el Art.
1554 nº 4 CC señala que en la promesa el contrato prometido debe especificarse de tal manera,
que sólo falte para que sea perfecto, la “tradición” (contratos reales) o las “solemnidades” que
las leyes prescriban (contratos solemnes).
De este modo, tratándose de contratos consensuales, el contrato prometido se
perfeccionaría al momento de celebrarse el contrato de promesa, porque allí surgiría el
consentimiento necesario para que el contrato futuro nazca a la vida del derecho,
confundiéndose de este modo el contrato consensual con la promesa.
Con todo, la mayoría de los autores estima que ello no es efectivo, y que nada obsta a
que se pueda celebrar un contrato de promesa de un contrato futuro consensual.

Argumentos:
1) No puede sostenerse que la voluntad se confunde en ambos contratos, ya que en la
promesa las partes buscan obligarse para celebrar con posterioridad otro contrato; en cambio,
el consentimiento en el contrato prometido está dirigido a producir sus propios efectos.
 2) Como consecuencia de lo anterior, el objeto de cada contrato es distinto; en la
promesa, surge la obligación de celebrar en el futuro otro contrato; y éste, a su turno, tendrá por
objeto generar sus propias obligaciones.
3) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que el proyecto de 1853
expresamente señalaba que la promesa equivaldría al contrato definitivo cuando éste era
consensual, pero esto no pasó al texto definitivo, lo que demuestra que la intención del
legislador no es asimilar a la promesa el contrato futuro consensual.

Carácter del artículo 1554 CC.

Se trata de una norma imperativa, porque el Art. 1554 CC establece ciertos requisitos
para que la promesa sea válida. Si fuese una norma prohibitiva, en ningún caso podría
celebrarse éste contrato. El fundamento de este aserto arrancada del encabezado del Art. 1554
CC, que dice que la promesa de celebrar un contrato “no produce obligación alguna… salvo
que concurran las circunstancias siguientes…”

37.2.- REQUISITOS.

Se distingue dos tipos de requisitos:

a) Requisitos comunes a todo acto jurídico (O sea, de existencia y de validez).
b) Requisitos específicos o particulares del contrato de la promesa. Estos requisitos
lo establece el Art. 1554 CC y son cuatro:
Nº 1.- Que la promesa conste por escrito.
Nº 2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
Nº 3.- Que la promesa contenga un plazo o una condición que fije la época de la
celebración del contrato prometido.
Nº 4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo
falte, para que sea perfecto, la entrega de la cosa o el cumplimiento de las formalidades que las
leyes prescriben37.

Análisis de los requisitos.

Nº1: QUE CONSTE POR ESCRITO.

Se trata de una solemnidad del contrato de promesa, pudiendo constar en escritura

púbica o privada, eso es indiferente, como también lo es si el contrato prometido es solemne o
no.

Excepciones.
1.- A propósito del contrato de seguro: Si bien el Art. 514 C. de C. señala que el contrato
de seguro debe constar por escrito, agrega el Art. 515 C. de C. que el seguro ajustado
verbalmente valdrá como promesa, siempre que las partes hayan acordado en la cosa, el riesgo
y la prima.
2.- A propósito de la promesa de donación que un esposo le hace al otro antes del
matrimonio y con motivo de la celebración de éste. De acuerdo al Art. 1787 CC, la promesa de
donación que un esposo le hace al otro antes del matrimonio y con motivo de su celebración,
debe constar por escritura pública.
37 Si faltan estos requisitos, la sanción es la nulidad absoluta, porque ellos se exigen en consideración a la naturaleza del
acto o contrato (Art. 1682 CC). Para algunos, sin embargo, la sanción sería la inexistencia, atendida a la frase “no produce
obligación alguna” con que empieza el Art. 1555 CC.
 3.- A propósito de los arrendamientos de inmueble con promesa de venta. El Art. 26 de
la ley 19.281, señala que los arrendamientos de inmueble con promesa de venta que se
adquieran por el SERVIU, requieren de escritura púbica.

Nº 2: QUE EL CONTRATO PROMETIDO NO SEA DE AQUELLOS QUE LAS LEYES

DECLARAN INEFICACES.

Este requisito encuentra un fundamento eminentemente práctico: no tendría sentido que

se pudiera celebrarse un contrato de promesa sabiendo de antemano que el contrato prometido
no será capaz de producir efectos. Ahora bien, ¿cuál es el alcance que debe darse a este
requisito?
La opinión mayoritaria señala que los requisitos intrínsecos o de fondo del contrato
prometido, que son la causa y causa lícita y el objeto y objeto ilícito, deben concurrir al
momento de la celebración de la promesa; mientras que el consentimiento y los extrínsecos
(formalidades) pueden faltar, debiendo cumplirse al momento de celebrar el contrato
prometido3839.

Problemas vinculados a este requisito:

1.- ¿Puede celebrarse un contrato de promesa de compraventa de cosa ajena?

Claro que ello es posible, porque la compraventa de cosa ajena es válida, de modo que
se da cumplimiento al Art. 1554 nº 2 CC.

2.- ¿Qué ocurre si celebra un contrato de promesa compraventa de bien raíz y hay lesión
enorme, ¿vale el contrato de promesa?

De acuerdo al Art. 1889 Inc. 2 CC “el justo precio se refiere al tiempo del contrato”.
Y frente a esto los autores están divididos:
a) Para algunos, la referencia al tiempo del contrato debe entenderse hecha al contrato
de promesa, porque de acuerdo al Art. 1554 nº 4 CC el precio debe estar especificado en ella.
En consecuencia, si las partes advierten que el contrato prometido puede adolecer de lesión
enorme, podrían pedir la rescisión del contrato de promesa.
b) La opinión mayoritaria sostiene que la referencia al tiempo del contrato debe
entenderse hecha al contrato de compraventa.
Argumentos:
a) la promesa y el contrato prometido son contratos independientes. De ahí que no
podría demandarse la rescisión del contrato de promesa, si las partes advierten que hay lesión
enorme, ya que la rescisión por causa de lesión enorme es excepcional, y por consiguiente de
derecho estricto.

38 En consecuencia, no podría, por ejemplo, celebrarse un contrato de promesa de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, o una promesa de compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad (Art.
1796 CC), pues en ellos hay objeto ilícito. Moreno, no obstante, señala que en los ejemplos dados podría celebrarse un
contrato de promesa, estipulando una condición adicional. En efecto, podrían los cónyuges no separados judicialmente
celebrar un contrato de promesa de compraventa, estableciendo que el contrato prometido deberá celebrarse, por ejemplo,
30 días después de la declaración de del divorcio, de la separación judicial personal, o de la nulidad del matrimonio.

39 Acabamos de decir que los requisitos de forma (formalidades) deben concurrir al momento de la celebración del contrato
prometido. Por ello, la jurisprudencia ha resuelto que es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la
que se omite la autorización judicial, sin perjuicio de que no pueda faltar al celebrar el contrato definitivo.
 b) Hay una ley especial –ley 16.742– relativa a la promesa de compraventa de terrenos
provenientes de un loteo (subdivisión), en la que se señala que para los efectos de la recisión
por causa de lesión enorme hay que estarse al precio señalado en el contrato de promesa.
Luego, si se hizo esta referencia en una ley especial, debe entenderse que la regla general es
que hay que estarse al precio vigente en la celebración de la compraventa.

Nº 3: QUE LA PROMESA CONTENGA UN PLAZO O CONDICIÓN QUE FIJE LA ÉPOCA DE

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO.

El plazo y la condición, que son modalidades, son elementos de la esencia (particulares)

del contrato de promesa. Constituyen, por tanto, una excepción a la regla general que indica
que las modalidades son elementos accidentales del contrato, sin perjuicio de que también
haya modalidades de la naturaleza, como sería el caso de la condición resolutoria tácita.

Problemas relacionados con este requisito.

1).- ¿El plazo a que se refiere el Art. 1554 CC es suspensivo o resolutorio?

Si decimos que el plazo es naturalmente suspensivo, significa que sólo se puede pedir el
cumplimiento de la promesa una vez vencido el plazo. En cambio, si decimos que el plazo es
naturalmente resolutorio, significa que sólo podría pedirse el cumplimento de la promesa
estando pendiente el plazo, pues al momento de su vencimiento se extinguiría ese derecho.
La jurisprudencia al respecto ha sido vacilante:
a) En un comienzo dijo que el plazo era naturalmente resolutorio, de manera que
vencido el plazo ya no era posible exigir el cumplimiento del contrato de promesa, lo que
configuraría una hipótesis de caducidad del plazo.
b) Luego señaló que el plazo era naturalmente suspensivo y, en consecuencia sólo al
vencimiento del plazo se puede exigir el cumplimiento de la promesa, esto es, la celebración del
contrato prometido. Argumentó que de lo contrario podría darse el absurdo de que nunca
llegase a cumplirse el contrato de promesa. Por ejemplo, si el 10 de septiembre se celebra un
contrato de promesa y se acuerda que el contrato definitivo deberá celebrarse el 20 de
noviembre, podría darse la situación de que uno de los contratantes pidiera en el intertanto el
cumplimiento del contrato, y el otro se excusara invocando el beneficio del plazo hasta que éste
venza, y una vez vencido, se extinguiría el derecho para pedir el cumplimiento.
c) Finalmente se ha señalado que el plazo puede ser suspensivo o resolutorio, según lo
acuerden las partes, y si las partes nada dicen, o si no se señala en forma clara que el plazo es
resolutorio –no bastando las expresiones “de”, “dentro de”, “en” –se ha entendido que el plazo
es naturalmente suspensivo:
i.- El absurdo antes indicado.
ii.- El Art. 1494 CC al definir el plazo como “la época que se fija para el cumplimiento de
la obligación”, en realidad está definiendo el plazo suspensivo, de manera que ha de
entenderse que a esta definición se está refiriendo el Art. 1554 CC.

2).- ¿El plazo tácito sirve para fijar la época de celebración del contrato prometido?

El plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación, y ésta necesidad puede

provenir de la naturaleza de la prestación, o bien, del lugar en que debe cumplirse, cuando la
obligación se contrajo en un lugar diverso.
Se ha entendido que el plazo tácito sí fija la época para la celebración del contrato
prometido, porque si bien es cierto, este plazo es menos preciso que un plazo expreso, no es
menos verdad que el plazo tácito es plazo a fin de cuentas.
3).- ¿El plazo indeterminado sirve para fijar la época de la celebración del contrato
prometido?

El plazo indeterminado es aquél que se sabe que se sabe que va a llegar, pero no
cuándo. El Código a las asignaciones a plazo indefinido les da el valor de una condición. Por
tanto, resolver si un plazo indeterminado fija o no la época de la celebración del contrato
prometido, depende de la opinión que se tenga acerca de la caducidad de las condiciones, y
que se analizará enseguida.

4).- ¿La condición indeterminada sirve para fijar la época de la celebración del contrato
prometido?

La condición indeterminada, es aquella que de ocurrir, no se sabe cuándo. Este

tema se resuelve según la opinión que se tenga a propósito de la “caducidad de las
condiciones”.
1.- Para los que adscriben a la tesis de que las condiciones no caducan, la condición
indeterminada no fija la época para la celebración del contrato prometido, por cuanto no sólo se
ignora si ese hecho va a ocurrir, sino que además es posible que ese hecho no ocurra jamás.
2.- Para los que adscriben a la caducidad de las condiciones, ya sea en 5 o 10 años, la
condición indeterminada si fija la época de la celebración del contrato prometido, porque
transcurridos los 5 o 10 años la condición se reputa fallida, y de este modo se estaría fijando la
época de la celebración del contrato prometido.

5).- ¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una
combinación de plazo suspensivo y plazo resolutorio?

Sí es posible, por ejemplo, podría señalarse que el contrato prometido se celebrará el 30

de octubre (plazo suspensivo), y que la escritura deberá extenderse dentro de los 15 días
siguientes (plazo resolutorio).

6).- ¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante una
combinación de un plazo y de una condición?

Sí es posible, por ejemplo, podría señalarse que el contrato prometido se celebrara

cuando el banco apruebe al promitente comprador un préstamo que está en tramitación
(condición), y que la escritura deberá extenderse dentro de los 15 días siguientes a la
aprobación (plazo).

Nº4: QUE EN LA PROMESA SE ESPECIFIQUE DE TAL MANTERA EN EL CONTRATO

PROMETIDO, QUE SOLO FALTE, PARA QUE SEA PERFECTO, LA TRADICIÓN
(ENTREGA) DE LA COSA O EL CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES QUE LAS
LEYES PRESCRIBEN.

Consideraciones:

1.- El Art. 1554 CC habla de “tradición” pero debe entenderse que se refiere a la
“entrega”, porque ésta es la forma por la que se perfeccionan los contratos reales.
2.- Si se requieren de formalidades habilitantes, éstas deben cumplirse al momento de la
celebración del contrato prometido, porque el Art. 1554 CC no lo exige.
¿Cómo se cumple con este requisito?

a) Para algunos basta con que se hagan constar los elementos esenciales del contrato
prometido, por ejemplo, en la promesa de compraventa la cosa y el precio.
b) Para otros deben constar todos los elementos del contrato prometido, es decir no sólo
sus elementos esenciales, por ejemplo, si el contrato prometido es una compraventa de bienes
raíces, deberá indicarse el inmueble, sus deslindes, el precio, cómo éste se pagará, cuándo
deberá hacerse el pago, etc.

Problemas finales del contrato de promesa.

1.- ¿Qué ocurre con la promesa de enajenar un bien embargado?

Los autores discuten:

a) Según Alessandri, esta promesa se entiende hecha bajo la condición implícita de
obtener el alzamiento del embargo.
Esta opinión se critica porque las condiciones sólo excepcionalmente son tácitas, y para
ello se requiere de un texto legal expreso.

b) Para otros, el problema debe analizarse a la luz del Art. 1554 nº 2, es decir, hay que
averiguar si el contrato prometido es o no eficaz.
- De acuerdo al Art. 1810 CC pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por la ley, de manera que la validez de la compraventa y consecuencialmente la
validez de la promesa, dependerá de lo que ocurra con la enajenación.
- Luego, según el Art. 1464 nº 3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello
(norma imperativa).
En consecuencia, en principio el contrato de promesa será nulo, porque la enajenación
es nula; excepcionalmente será válido, cuando el juez autorice la enajenación de la cosa
embargada, o el acreedor consienta en ello, porque en este caso la enajenación vale.

2.- ¿Puede inscribirse en el conservador de bienes raíces el contrato de promesa?

No hay ninguna norma que prohíba la inscripción, de manera que si la promesa se

otorgó por escritura pública (porque el Conservador no inscribe instrumentos privados), puede
inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes (para otros, sería en el registro de
prohibiciones e interdicciones).
Sin embargo, la Jurisprudencia ha precisado que esa inscripción no impide que el
promitente vendedor venda el inmueble a un tercero, porque el contrato de promesa sólo
produce efectos respecto de las partes, de manera que esta inscripción carece de fuerza
vinculante.

3.- ¿Qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar un bien raíz social en un régimen de
sociedad conyugal?

De Acuerdo al Art. 1749 Inc. 3 CC, el marido requiere de la autorización de la mujer (o

de la justicia en subsidio) para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, o los
derechos hereditarios de la mujer.
4.- ¿Qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar un bien propio de la mujer casada
en régimen de sociedad conyugal?
 El Art. 1754 CC señala que el marido debe contar con la voluntad de la mujer para
enajenar o grabar un bien raíz propio de ella, pero nada dijo respecto de la promesa. Los
autores discuten:
a) Para una opinión minoritaria el marido que no requiere de la voluntad de la mujer en
este caso, porque el legislador no la ha exigido.
b) La opinión mayoritaria sostiene que el marido precisa de la voluntad de la mujer,
básicamente por dos razones:
1.- Si el legislador exigió la autorización de la mujer para que el marido pudiera prometer
enajenar o gravar lo bienes raíces sociales, que no le pertenecen, con mayor razón se requiere
de la voluntad de la mujer cuando se trata de bienes propios, pues éstos le pertenecen.
2.- Un argumento práctico: Si el marido celebra una promesa de enajenación o
gravamen de un bien propio de la mujer, sin contar con su voluntad, puede ocurrir que llegado
el momento de celebrar el contrato definitivo, la mujer se niegue a prestar su voluntad. Si ello
ocurre, el promitente comprador puede pedir al juez el cumplimiento forzado, procediendo el
juez en representación de la mujer, lo que burlaría el Art. 1754 CC, pues se estaría enajenando
un inmueble propio de la mujer sin su voluntad.
Los autores han señalado que esto no sería posible, por dos argumentos:
i.) Si la mujer no concurre con su voluntad a la enajenación o gravamen de un bien raíz
propio, esa enajenación o gravamen sería ineficaz, de manera que también lo sería la promesa,
pues está faltando el requisito del número 2 del artículo 1554 CC.
ii.) De razonarse de otra forma, la mujer estaría siendo expropiada sin que exista una ley
expropiatoria que autorice tal expropiación, lo que transgrediría claramente el artículo 19 nº 24
de la CPR.

37.3.- EFECTOS.

De acuerdo al Inc. final del Art. 1554 CC, cumpliéndose los requisitos precedentes
“tendrá lugar lo previsto en el artículo precedente”, es decir, se genera una obligación de
hacer, cual es la de celebrar el contrato prometido, de manera que frente al incumplimiento el
acreedor puede pedir, a elección suya, cualquiera de las cosas que señala el Art. 1553 CC.
Tengamos presente que si el contrato de promesa es bilateral, y si una de las partes lo
incumple, se podrá hacer uso de la CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.

Características de la acción de cumplimiento.

1.- Es mueble, porque los hechos que se deben se reputan mueble (Art. 581 CC).
2.- Es una acción patrimonial y, por consiguiente:
- es transferible
- es transmisible
- es renunciable
- es prescriptible (regla general: 5 años, desde que la obligación se ha hecho
exigible)
3.- Es indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a satisfacer la obligación en el todo.
4.- De acuerdo al Art. 532 CPC, si el hecho debido consiste en la suscripción de un
instrumento o en la constitución de una obligación (como en es el caso), procederá el juez a
nombre del deudor, si requerido éste por el tribunal, no cumple en el pazo que se le fijare.

Extinción del contrato de promesa.

1.- Normalmente la promesa se extinguirá por el cumplimiento del contrato prometido.

 2.- Puede extinguirse también por la resolución en caso de incumplimiento de la
promesa.
3.- Otro forma de extinción de la promesa sería mediante la caducidad, en el evento de
que el contrato prometido se sujetara a un plazo resolutorio, y que aquél no se cumpliere antes
del vencimiento de éste. ¿Qué ocurre en este caso?
a) Para algunos, no es posible pedir el cumplimiento forzado, y sólo se podría, en
conformidad al Art. 1553 CC, pedir la indemnización de perjuicios, porque la llegado del plazo
importaría una renuncia a exigir el cumplimiento en naturaleza.
b) Para otros, sí es posible pedir el cumplimiento forzado, porque la remisión del Art.
1554 Inc. final al Art. 1553 es total, completa, no hace distinción.

El contrato de promesa y otras instituciones a fines:

Contrato de opción.

Contrato de opción es aquél en que una de las partes le concede a la otra la facultad
irrevocable y temporal, de celebrar en el futuro un determinado contrato, cuyas cláusulas ya
están íntegramente contenidas en la opción.

Consideraciones:

a) En el contrato de opción hay dos partes, el concedente, que asume la obligación de

no revocar la opción durante el tiempo acordado; y el optante, que tiene la facultad temporal de
aceptar el contrato de opción. La obligación que asuma el concedente puede ser con o sin
contraprestación, y en el caso que haya, se denomina premio.
b) en el contrato de opción el contrato futuro está completamente precisado, de manera
que sólo falta la aceptación del optante, para que dicho contrato quede perfecto.
c) En cuanto a su naturaleza jurídica.
- Para algunos es un contrato de promesa unilateral40, si se mira desde la perspectiva de
que el optante tiene un plazo para aceptar.
- Para otros es un contrato autónomo, si se mira desde la perspectiva del concedente,
pues éste se obliga por el contrato de opción.
- Para otros es un contrato sujeto a condición suspensiva, la cual sería el hecho de que
el adoptante declare aceptar el contrato de opción.
d) el CC no reglamenta el contrato de opción, pero si lo hace el Código de minería.
e) el ejemplo clásico es el contrato con opción de compra.

2.- Cláusula compromisoria:

Es aquella por la cual las partes sustraen de la justicia ordinaria, ciertas controversias,
presentes o futuras, sometiéndolas al conocimiento de un juez árbitro, que no se designa de
inmediato.

Consideración.
40 En todo caso, la doctrina se ha esmerado en distinguir la opción de la promesa. En esta última, una parte se obliga a
celebrar en el futuro un contrato definitivo, mientras que en el contrato de opciones están todas las cláusulas del contrato
futuro establecidas en la opción, de manera que si el optante acepta, el contrato futuro se entiende perfeccionado.
 Se dice que es un contrato preparatorio, porque posteriormente será necesario nombrar
al juez árbitro, lo que se hace en otra convención, que se denomina “compromiso”. Luego, la
cláusula compromisoria sería un contrato preparatorio del compromiso.
Sin embargo, algunos autores señalan que ello no es efectivo, por cuanto lo que las
partes “buscan” al celebrar la cláusula compromisoria, es que un determinado asunto se
sustraiga de la justicia ordinaria y que sea conocido por un juez árbitro, voluntad que se
satisface con dicha cláusula, de manera que en sí mismas sería un contrato definitivo. El
compromiso, por el cual se designa al árbitro, es otra cosa.

3.- La promesa y la oferta.

La promesa no es una oferta de celebrar un contrato; el consentimiento, necesario para

la promesa, se forma por dos actos jurídicos unilaterales y consecutivos, que son la oferta y la
aceptación. Así, entre la promesa y la oferta pueden establecerse las siguientes diferencias:
a) La oferta es una proposición para celebrar un contrato. La promesa es derechamente
un contrato.
b) En la oferta el proponente por regla general puede retractarse, es decir, dejar sin
efecto la oferta. En la promesa ninguna de las partes puede unilateralmente dejar sin efecto el
contrato, porque éste es una ley para los contratantes (Art. 1545 CC).
c) Formulada la oferta y estando pendiente la aceptación, si el oferente fallece la oferta
caduca. Celebrada la promesa, y si una de las partes fallece, sus derechos y obligaciones se
transmiten a sus herederos.
d) Formulada la oferta, si al oferente le sobreviene una inhabilidad, la oferta también
caduca. Celebrado un contrato de promesa, si a una de las partes le sobreviene una
incapacidad, el contrato no queda sin efecto: sus representantes legales tendrá que cumplir con
la promesa.

Promesa y contrato forzoso.

Desde luego la promesa no es un contrato forzoso. En el contrato forzoso la obligación

de celebrar un contrato encuentra su origen en una disposición legal. En la promesa, la
obligación de celebrar el contrato futuro encuentra su origen en la voluntad de las partes.

Promesa y contrato de retroventa.

Por el pacto de retroventa, el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa

vendida, pagando al comprador la cantidad que se estipulare, o en su defecto, lo que haya
costado la cosa (Art. 1881 CC). De ahí que algunos sostienen que por el pacto de retroventa
será necesario celebrar posteriormente un nuevo contrato de compraventa, pero ahora con los
roles invertidos. Pero ello no es cierto. Lo que ocurre en el pacto de retroventa es que se
celebra un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria, que consiste en que el
vendedor más tarde quiera recobrar la cosa vendida, pagando lo que corresponda. Y en este
evento, la cosa vendida volverá al vendedor no porque se ha celebrado un nuevo contrato, sino
porque se ha resuelto la compraventa.

CÉDULA Nº 36: EL CONTRATO DE HIPOTECA.

36.1.- CONCEPTO.

El Art. 2407 CC dice que “la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

Críticas.

Los autores critican esta definición en base a tres argumentos:

a) El legislador define a la hipoteca en función de otro derecho real, que es la prenda, en
circunstancias que entre una y otra hay marcadas diferencias:
i.- La hipoteca recae sobre inmuebles41; la prenda sobre muebles.
ii.- En la hipoteca el inmueble hipotecado permanece en poder del constituyente;
mientras que la prendad civil, como es un contrato real, se perfecciona mediante la entrega de
la cosa empeñada al acreedor.
b) Esta definición es imprecisa, por cuanto señala que “el inmueble no deja por eso de
permanecer en poder del deudor”, y resulta que a hipoteca puede ser constituida por el propio
deudor o por un tercero.
c) Esta definición es incompleta, ya que no cumbre los tres ámbitos, roles o funciones de
la hipoteca, a saber: es un derecho real, un contrato, y una causal de preferencia.

De ahí que los autores prefieren definir a la hipoteca como: “un derecho real que recae
sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del constituyente, faculta al acreedor
para perseguirlo en poder de quien quiera que se encuentre, con el objeto de realizarlo y
pagarse preferentemente con el producto de su realización”.

Importancia:

De todas las cauciones, tanto reales como personales, es la que ofrece mayor
seguridad al acreedor. En efecto, ella recae sobre bienes raíces, y éstos tiene un valor
establece de muy escasa fluctuación, de manera que el riesgo del acreedor es mínimo. Pero,
por otro lado, lado, también la hipoteca presenta ventajas para el constituyente de ésta, ya que
el inmueble hipotecado permanece en su poder, lo que permite en principio seguir usando,
gozando y disponiendo de él.

36.2.-CARACTERÍSTICAS.

Distinguimos entre: A) las características generales de la hipoteca, y B) las

características particulares de ella como contrato:

A).- Características generales de la hipoteca.

1.- Surge en virtud de un contrato, salvo en el caso de la hipoteca legal, pues, en este
caso, como dice su nombre, encuentra su fuente en la ley (Art. 662 CC).
2.- Es un derecho real, pues el Art. 577 CC la enumera expresamente en esta clase de
derechos.

41 Tengamos presente que la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, como ocurre que los naves y
aeronaves, las cuales si bien, tienen características particulares que las emparentan con los inmuebles, siguen siendo, a fin
de cuentas, bienes muebles. Esta circunstancia no afecta la definición del Art. 2407 CC, porque la hipoteca que regula el CC
ciertamente sólo recae sobre inmuebles.
 3.- Es un derecho inmueble, lo que se desprende del Art. 580 CC, ya que siempre se
ejerce sobre un bien raíz. En consecuencia, la tradición del derecho real de hipoteca se hace
mediante la inscripción del mismo en el Registro de hipotecas y gravámenes.
4.- Es una caución real, en efecto, es una caución porque la hipoteca se contrae para
asegurar el cumplimiento de otra obligación principal propia o ajena. Y es real, porque recae
sobre un bien determinado.
5.- Es un gravamen, ya que importa una limitación al dominio. En efecto, el propietario
del inmueble no puede ejercer sus derechos en forma absoluta: no puede destruir o deteriorar
el inmueble, porque de ser así tendría aplicación el Art. 2427 CC, en cuya virtud el acreedor
puede solicitar que se mejore la hipoteca (en el fondo que se le constituya otra) o que se le dé
otra seguridad equivalente, y en defecto de éstas dos cosas, opera la caducidad legal del plazo,
de manera que el acreedor hipotecario podrá exigir el total de la obligación principal garantizada
por la hipoteca como si fuese de plazo vencido, sin perjuicio de las medidas conservativas que
pudiese impetrar.
6.- Constituye un principio de enajenación, porque si no se cumple con la obligación
principal el bien hipoteca puede ser subastado, a fin de pagar al acreedor con el producto que
resulte de la subasta.
7.- Constituye una causal de preferencia, precisamente, de tercera clase. En
consecuencia, los acreedores hipotecarios se pagan con anterioridad a cualquier otro acreedor,
incluso que los de primera clase, a menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes
para satisfacer los créditos de primera clase.
8.- Es indivisible, y esta indivisibilidad se proyecta en tres sentidos:
a) en cuanto a la finca hipotecada, porque cada parte del inmueble hipotecado garantiza
la totalidad del crédito. Esto se aprecia más concretamente, por ejemplo, si se realiza un loteo o
subdivisión, ya que en este caso cada una de las partes resultantes siguen garantizando
íntegramente la obligación principal).
b) en cuanto a la obligación principal, porque cada parte de la obligación está
garantizada con la totalidad de la finca hipotecada (Art. 2408 CC). Esto se traduce en que el
alzamiento de la hipoteca sólo se obtendrá una vez que se solucione el total de la deuda.
c) en cuanto al legitimado pasivo, la acción hipotecaria se ejerce contra aquél que tiene
en su poder la finca hipotecada, quien quiera sea.

B).- Características de la hipoteca como contrato.

Concepto.

Como contrato, Somarriva define a la hipoteca como: “una convención por la cual el
deudor o un tercero se obliga a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca sobre
un inmueble de su propiedad42”.
En otros términos, también puede decirse que es “una convención por la cual el deudor
o un tercero se obliga a constituir un derecho real de hipoteca, para garantizar una deuda
propia o ajena”.

Partes.

El contrato de hipoteca lo celebran el acreedor hipotecario y el constituyente, y éste

último puede ser el deudor principal, o bien, un tercero ajeno a la obligación principal.

42 Como veremos más adelante, Somarriba señala que no es posible constituir una hipoteca sobre un bien ajeno, y por eso
utiliza la expresión “de su propiedad”. Pero dejemos en claro desde ya que esto está discutido.
Características.

1.- Es un contrato unilateral, pero, ¿quién es el único obligado? Dependerá de la forma

como se perfeccione el contrato:
- Si decimos que la hipoteca se perfecciona en virtud de la sola escritura pública, el
único obligado es el constituyente; se obliga a transferir al acreedor, mediante la inscripción, el
derecho real de hipoteca.
- Si decimos que la hipoteca se perfecciona en virtud de la escritura pública y de la
inscripción, el único obligado sería el acreedor; se obliga a alzar la hipoteca cuando se cumpla
la obligación principal.
Sin embargo, para Somarriva la hipoteca será bilateral cada vez que se estipule que el
acreedor deberá pagará una remuneración al tercero o al deudor, a cambio de que éste acceda
a constituir el gravamen43.
2.- Es un contrato accesorio, porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Pero esta característica no es obstáculo para que la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que accede, según se desprende del Art. 2413 CC.
¿Qué obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca?
- Puede tratarse de una obligación de dar de hacer o no hacer.
- Puede tratarse de una obligación pura y simple o sujeta a modalidad (Art. 2427 CC)
- Puede tratarse de una obligación determinado o indeterminada, como se deja entrever
del Art. 2427 CC44.
- Puede tratarse de una obligación actual o futura (Art. 2413 CC).
- Puede tratarse de una obligación civil o natural, y en éste último caso se precisa de dos
requisitos:
a).- Que la caución se constituya una vez que la obligación natural tenga el carácter de
tal.
b).- Que, necesariamente, la caución la constituye un tercero (Art. 1472 CC).
3.- Es un contrato que puede ser gratuito u oneroso. Ello dependerá de si la caución
la constituye el propio deudor o un tercero:
a) Si la constituye el propio deudor, hay que subdistinguir:
- si la hipoteca la constituye cuando la obligación principal ya existe, se trata de un
contrato gratuito, porque sólo se benéfica el acreedor, quien cuenta con una mayor garantía
para ver satisfecho su crédito.
- si la hipoteca se constituye como un requisito sine qua non que exige el acreedor a su
deudor, para que pueda contraerse la obligación principal, será un contrato onerosos, ya que se
benefician ambas partes.
b) Si la constituye un tercero, hay que subdistinguir:
- si el tercero constituye la hipoteca sin recibir ninguna remuneración o contraprestación
por parte del acreedor, la hipoteca será gratuita.
- si el tercero la constituye a cambio de una remuneración del acreedor, la hipoteca será
onerosa.
4.- Es un contrato solemne. Indiscutidamente la escritura pública es una solemnidad
del contrato de hipoteca. Asimismo, nadie discute que la inscripción es la forma de hacer la
tradición del derecho real de hipoteca. Pero los autores discuten si la inscripción constituye

43 Pero lo cierto es que normalmente el contrato de hipoteca es unilateral, lo cual tiene importancia respecto a la condición
resolutoria tácita, pues ésta no podría operar en la hipoteca, ya que sólo va envuelta en los contratos bilaterales.

44 Más adelante comentaremos un par de cosas apropósito de las obligaciones indeterminadas.

además otra solemnidad o, si bien, únicamente constituye forma de hacer la tradición del
derecho real de hipoteca.
En efecto, el Art. 2409 CC dice que el contrato de hipoteca debe otorgarse por escritura
pública (pudiendo ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que
accede) y el Art. 2410 CC agrega: “la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la
inscripción.

Entonces, ¿la inscripción es otra solemnidad o únicamente la forma de hacer la

tradición del derecho real de hipoteca?

1.- Alessandri sostiene que la inscripción es además una solemnidad del contrato
de hipoteca.
Argumentos:
1) El tenor literal del Art. 2410 CC, que al emplear la expresión “además”, da a entender
que la escritura pública y la inscripción son dos requisitos copulativos.
2) El mismo Art. 2410 CC, utiliza en su texto la expresión de que “sin la inscripción la
hipoteca no tendrá valor alguno” lo que refuerza la idea que se trata de una solemnidad.
3) El Art. 2419 CC, al referirse a la hipoteca de bienes futuros, señala que sólo valdrá
desde la fecha de la inscripción, pues que esas hipotecas sólo dan derecho al acreedor para
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los adquiera.
Luego, mientras no se practique la inscripción, el contrato de hipoteca carece de valor45.
2.- Somarriva (mayoritaria) sostiene que la inscripción no es una solemnidad del
contrato de hipoteca, sino que sólo la forma de hacer la tradición.
Argumentos:
1) El Mensaje del CC, que señala que “la transferencia y transmisión de todo derecho
real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición, y la única forma de hacerla es
mediante la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras la inscripción no se verifica un
contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni es oponible a terceros”. De estas
palabras se desprende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el simple
otorgamiento de la escritura, sin necesidad de inscripción, y por ello ésta no es una solemnidad.
Cosa distinta es que se requiere la inscripción para que el acreedor hipotecario adquiera el
derecho real de hipoteca.
2) El Art. 2407 CC, definió a la hipoteca no como contrato, sino que como derecho real,
de manera que la inscripción es la forma de hacer la tradición de ese derecho, pero nada más.
3) El Art. 2411 CC, al regular la situación de la hipoteca celebrada en el extranjero
respecto de bienes situados en Chile, dice que ella producirá efectos desde su inscripción, lo
que quiere decir que el contrato de hipoteca ya existía, ya había nacido a la vida el derecho, y
por esa razón puede inscribirse en Chile.
4) El Art. 2419 CC, al referirse a la hipoteca de bienes futuros, da al acreedor el derecho
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los adquiere. La
existencia de este derecho sólo puede explicarse aceptando que entre las partes ya hay un
vínculo jurídico, y que es válido, de manera que a hipoteca nació a la vida del derecho, antes de
la inscripción.

Importancia de este tema.

45 En conclusión, para Alessandri la inscripción cumple dos roles: es SOLEMNIDAD y al mismo tiempo TRADICIÓN.
 Es habitual que al constituirse una hipoteca se señale en la escritura pública que se
faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones y subinscripciones que
procedan. Si ello no se indica, debieran concurrir ambas partes a practicar la inscripción, porque
la tradición es un acto jurídico bilateral. Y la importancia del tema se presenta cuando el
constituyente se niega a ello:
1.- Si pensamos que la inscripción NO es una solemnidad, el acreedor hipotecario podría
exigir el cumplimiento forzado del contrato, porque éste ya estaría perfecto.
2.- Si decimos que la inscripción es una solemnidad, el acreedor NO podría exigir el
cumplimiento forzado del contrato, porque éste no estaría perfecto.

36.3.-REQUISITOS.

Son cinco: a) consentimiento; b) capacidad; c) causa; d) objeto; e) solemnidades.

36.3.1.- CONSENTIMIENTO.

Desde que la hipoteca de un contrato, es menester que concurra la voluntad concorde

del constituyente y del acreedor.

Problemas vinculados con este requisito.

¿Es necesario que el consentimiento conste por escritura pública?

A) Para algunos, es necesario que el consentimiento del constituyente conste por

escritura pública, siendo indiferente si el consentimiento del acreedor se manifiesta o no de
manera solemne.
Argumentos:
1) El legislador no exige expresamente que el consentimiento del acreedor conste en
escritura pública.
2) A la misma conclusión se llega si se considera que:
- la hipoteca es un contrato unilateral
- la hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato al que acceda.

B) Para Alessandri y Somarriva es necesario que tanto el consentimiento del

constituyente como el del acreedor conste en escritura pública.
Argumentos:
1) El Art. 2409 CC dice que la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, de
manera que es claro que deben constar en ella el consentimiento del constituyente y del
acreedor. Confirma esto el Art. 1801 CC, que dice que compraventa de bienes raíces,
servidumbres, censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputarán perfectos mientras “no
se ha otorgado escritura pública”. Lo mismo ocurre con el Art. 2269 CC, ubicado a propósito de
la renta vitalicia que señala que “precisamente deberá otorgarse por escritura pública”.
Los términos del Art. 2409 y 1801 y 2269 CC son similares, y nadie ha osado a afirmar
que, con respecto a la compraventa y a la renta vitalicia, sólo el consentimiento de una de las
partes debe constar en escritura pública. ¿Por qué afirmarlo respecto de la hipoteca?
2) En cuanto a los argumentos de la parte contraria, se dice que el primero es falso
porque todo contrato, sea unilateral o bilateral, requiere del consentimiento; de las partes y del
hecho que se trate la hipoteca –por regla general– de un acto unilateral, no puede extraerse
que sólo se precise que el consentimiento de una de las partes conste por escritura pública. Y
el argumento de que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato a que accede,
francamente no se entiende; no se ve cómo de esta circunstancias pueda deducirse que el
acreedor no está obligado a prestar el consentimiento en forma solemne.

2.- ¿El consentimiento para celebrar el contrato de hipoteca puede darse por medio de
mandatario?

La respuesta obviamente es afirmativa, porque la hipoteca no escapa a la regla general

de los actos jurídicos. Sin embargo, Somarriba señala que en este caso, el mandatario debe
estar premunido de un poder especial, porque la hipoteca importa un principio de enajenación, y
la facultad de enajenar no queda comprendida dentro de las facultades generales del mandato.
Por el contrario, para aceptar la garantía hipotecaria es suficiente el mandato general. En
cuanto a la formalidad que ha de cumplir el mandato, la mayoría de la doctrina estima que éste
debe constar por escritura pública, por cuanto esa solemnidad se exige para la hipoteca.

36.3.2.- CAPACIDAD.

Según las reglas generales, las partes deben ser plenamente capaces; y si no lo son,
deberán cumplirse con las formalidades habilitantes. Esto sí, tratándose del constituye, la ley
exige además que tenga la capacidad de enajenar (2414 Inc. 1 CC), y la razón de ello radica
en que hipotecar importa una enajenación en sentido amplio.

Consideraciones:

1.- Si se trata de hipotecar los bienes raíces del pupilo, el tutor o curador necesita de
autorización judicial, la que se dará en caso de necesidad o utilidad manifiesta (Art. 393 CC).
2.- Si se trata de hipotecar los bienes del hijo, aún cuando estos pertenezcan a su
peculio profesional o industrial, se requiere de autorización judicial dada con conocimiento de
causa (Art. 254 CC).
3.- Si se trata de hipotecar o prometer hipotecar un bien raíz social, el marido requiere
de la autorización de la mujer (o de la justicia en subsidio) (Art. 1749 CC)
4.- Si se trata de hipotecar un bien raíz propio de la mujer, el marido requiere de la
voluntad de ella (o de la justicia en subsidio) (Art. 1754 CC).

3.6.3.3.- CAUSA.

El contrato de hipoteca puede tener varias causas. En general, si el constituyente es el

propio deudor, la causa será la misma que la de la obligación principal. Por ejemplo, en el
mutuo hipotecario en el cual el deudor se obliga a devolver la cantidad prestada, constituyendo
una hipoteca en garantía, la causa será la entrega de la cantidad prestada. Si el constituyente
es un tercero, si recibe remuneración, ésta es su causa, si no recibe remuneración, la causa es
la mera liberalidad.

36.3.4.- OBJETO.

Se refiere a las cosas que pueden darse en hipoteca:

1.- Los bienes raíces que se posean en propiedad, sea ésta plena o nuda, absoluta o
fiduciaria (Art. 2418 CC).
2.- Los bienes raíces que se posean en usufructo. Los autores comentan que el
legislador no ha sido muy feliz en su expresión, pues puede inducir al error de pensar que lo
que se hipoteca es el inmueble en sí mismo, y lo que quiso decir el legislador es que lo que
puede hipotecarse es el derecho real de usufructo (Art. 2418 CC).
3.- Las naves mayores, que son aquellas de 50 o más toneladas de registro
grueso.
4.- Las aeronaves
5.- Las minas.
6.- El derecho real de aprovechamiento de agua.

7.- Hipoteca de bienes futuros. De acuerdo al Art. 2419 CC los bienes futuros son
susceptibles de hipotecarse. Sin embargo, de acuerdo a esta disposición, la hipoteca sólo da
derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a
medida que los adquiera.
8.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tenga a una condición
(suspensiva o resolutoria). De acuerdo al Art. 2416 CC los bienes respecto de los cuales se
tenga una condición pueden hipotecarse.
En este caso, la hipoteca sigue la misma suerte que el derecho condicional. De este
modo, si el derecho del constituyente se resuelve, también se resuelve la hipoteca, y en
consecuencia, el derecho del acreedor. Señala el precepto en comento que si se trata de una
condición resolutoria, se aplica respecto de terceros el Art. 1491 CC.
9.- Una cuota sobre un bien raíz. El Art. 2417 CC permite al comunero hipotecar su
cuota en la cosa común, siempre que en esa comunidad exista un inmueble. La suerte de esa
hipoteca dependerá de lo que ocurra en la partición:
- si el comunero que hipotecó su cuota se adjudica bienes hipotecables, subiste la
hipoteca.
- si el comunero que hipotecó su cuota se adjudica bienes no hipotecables, en principio
la hipoteca caduca, salvo que alguno de los comunero que se adjudicó un bien hipotecable
consienta por escritura pública anotada al marguen de la inscripción hipotecaria en que subsista
la hipoteca.
Los autores comentan que consentimiento debe prestarse al momento de la partición,
porque de lo contrario se estaría constituyendo una nueva hipoteca.
10.- Hipotecas celebradas en el extranjero. El Art. 2411 CC reconoce eficacia a las
hipotecas constituidas en el extranjero respecto de bienes situados en Chile, pero sólo en la
medida que se inscriban en Chile en el competente registro (donde se encuentra situado el
inmueble).

Problema: ¿Puede hipotecarse una COSA AJENA?

1.- Para la opinión minoritaria, NO es posible hipotecar una cosa ajena. La sanción sería
la nulidad, de nulidad absoluta, porque el legislador la ha prohibido, lo que se extrae de lo
siguiente:
a) El Art. 2414 CC, se refiere a la hipoteca que constituye una persona “sobre sus
bienes”, y es evidente que al decir “sus bienes” ha querido referirse a los bienes propios.
b) El Art. 2418 CC, habla de que se puede hipotecar una cosa inmueble “que se posea
en propiedad o en usufructo”, lo que denota la misma idea. En ambos casos se exigiría el
dominio; en la expresión “propiedad” queda claro, y en la expresión “usufructo” el legislador ha
querido referirse al titular (dueño) de ese derecho real.
c) El legislador cuando permite la celebración de actos jurídicos sobre bienes ajenos lo
dice expresamente, como ocurre en la compraventa (Art. 1815 CC) y en el arrendamiento (Art.
1916 CC). Luego, si en la hipoteca el legislador nada dijo, debe entenderse que no procede la
hipoteca de cosa ajena.
2.- Para la opinión mayoritaria la hipoteca de cosa ajena vale:
 a) De acuerdo al Art. 2498 CC pueden adquirirse por prescripción los derechos reales
que no estén especialmente exceptuados. El derecho real de hipoteca no lo está (Art. 2498
CC) y si esto es así, la hipoteca de cosa ajena vale, por cuanto es precisamente en este caso
en que constituyente puede adquirir la cosa por prescripción.
b) La ley permite la tradición de cosa ajena, y el Art. 670 Inc. final señala que lo que se
dice del dominio se extiende a los demás derechos reales. Luego, si se permite la tradición del
derecho de dominio de cosa ajena, debe aceptarse la hipoteca de cosa ajena.
c) El Código acepta la prenda de cosa ajena. No se ve razón por qué no ha de aceptarse
en este caso.

36.3.5.- SOLEMNIDADES.

El Art. 2409 CC dice que el contrato de hipoteca debe otorgarse por escritura pública, y
nadie discute que ésta es una solemnidad. Y el Art. 2410 agrega que la hipoteca debe
inscribirse, y a este respecto los autores batallan, pues para algunos la inscripción constituye
sólo la forma de hace la tradición del derecho real de hipoteca, mientras que para otros
constituye otra solemnidad del contrato de hipotecario. La discusión está señala en detalle más
arriba46.

El principio de la especialidad de la hipoteca.

El principio de la especialidad de la hipoteca, consiste en la determinación del

inmueble objeto de la hipoteca, y en la determinación del monto y de la naturaleza de la
obligación garantizada con la hipoteca.
1.- la especialidad de la finca objeto de la hipoteca. El bien objeto de la hipoteca debe
individualizarse, y el Código acepta este principio al exigir en el nº 4 del Art. 2433 CC que en la
inscripción hipotecaria conste su ubicación y sus deslindes.
2.- la especialidad de la naturaleza y monto de la obligación garantizada con la hipoteca.
En cuanto al monto, pueden presentarse dos situaciones: Que la hipoteca se limite a una suma
determinada, casa en el cual habrá que estarse a ese monto; o que no se haya señalado una
suma determinada, caso en el cual la ley establece un límite: no puede exceder del duplo del
valor conocido o presunto de la finca. Si excede de él, el deudor tendrá derecho a que se
reduzca el monto al límite señalado (Art. 2431 CC). Respecto de la naturaleza de la oligación,
en la inscripción hipotecaria se debe señalar el contrato a que accede la hipoteca, pero ello sólo
será posible cuando el contrato es anterior o coetánea a la hipoteca, pues lógicamente ello no
es factible cuando la hipoteca nace antes que la obligación principal.

46 Ahora bien, en cuanto a los requisitos de la inscripción, podemos decir lo siguiente:

1.- Deben presentarse una copia autorizada de la escritura pública.
2.- La inscripción se hace en el Registro de hipotecas y gravámenes, y debe contener las menciones que señala el
Art. 2432, esto es:
a) Individualización de las partes y de sus representantes, en su caso.
b) la fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
c) la ubicación de la finca hipotecada y sus deslindes.
d) la suma hasta que se hubiera limitado la hipoteca, si se hubiere pactado.
e) la fecha de la inscripción y la firma de conservador.
3.- La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las menciones señaladas en las cuatro primeras letras
precedentes, con tal que de la inscripción o del contrato o contratos citados en ella, puedan obtenerse dichos
datos. Si falta la fecha de la inscripción o la firma del conservador, la inscripción es nula. Ésta es, por tanto, una
mención esencial.
 Luego, la especialidad del monto y de la naturaleza de la obligación, está contenida en el
Art. 2431 y en el nº 2 y 4 del Art. 2432 CC.

Consideración:

El CC Francés respeta íntegramente el principio de la especialidad, pues no acepta que

la hipoteca garantice obligaciones indeterminadas. No ocurre lo mismo en nuestro CC, ya que
estas obligaciones si pueden caucionarse con hipoteca, aserto que queda de manifiesto por lo
siguiente:
1.- Respecto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto:
a) el Art. 2427 CC, señala que si la finca se deteriora o pierde el acreedor puede
impetrar medidas conservativas, si la deuda es “líquida, condicional o indeterminada”.
b) Por su parte el Art. 2431 CC permite limitar la hipoteca a una determinada suma, con
tal que así se exprese inequívocamente, con lo que, a contrario sensu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas.
2.- Respecto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza:
a) el Art. 2427 CC al referirse a que la deuda sea líquida, condicional o indeterminada,
no distingue,
b) porque además el Art. 2413 CC estatuye expresamente que la hipoteca puede
otorgarse antes o después del contrato a que accede, y si el legislador permite ello, es porque
acepta que la hipoteca garantice obligaciones indeterminadas, ya que no se sabe cuáles y de
qué naturaleza serán.
El ejemplo clásico de hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a
su monto y en cuanto a su naturaleza, es la así llamada “cláusula de garantía general
hipotecaria” que se analiza a continuación.

Cláusula de garantía general hipotecaria.

En los préstamos que conceden los Bancos es frecuente que se estipule lo que se
denomina la cláusula general hipotecaria, y que consiste en que el deudor hipoteca un predio
como garantía, no sólo de las obligaciones actuales, sino que de todas las obligaciones
futuras que contraerá con el acreedor y por cualquier causa.
Si bien en algún tiempo se discutió la validez de éstas cláusulas 47, actualmente se
entiende que ella es perfectamente válida, y ello por los argumentos que acabamos de señalar
a propósito de las obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.

La hipoteca legal.

El Art. 662 del CPC contempla la llamada hipoteca legal. De acuerdo a esta disposición,
cuando se produce la partición, y si algún adjudicatario reciba un bien de un valor superior a la
cuota que le corresponde, se genera una diferencia que se denomina “alcance”. Si el bien
adjudicado es inmueble, se entiende constituida sobre él una hipoteca, por el sólo ministerio de
la ley, a fin de garantizar el pago de los alcances, a menos que el exceso se pague el contado.
47 El principal argumento de la doctrina contraria era que si una hipoteca caucionaba una obligación indeterminada, carecía
de objeto, agregándose a demás que con ello no se da una adecuada publicidad a los terceros, pero no se sabe qué
obligación se garantiza o hasta qué monto, según el caso. El primero argumento, al menos, se cae por sí solo, ya que el
objeto de la hipoteca es la cosa sobre la que recae, y no garantizar una obligación (esto es su “finalidad”, no su objeto).
Consideraciones:

1.- Al inscribir el Conservador el título de adjudicación inscribirá a su vez la hipoteca por

el valor de los alcances.
2.- Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el
partidor.

36.4.-EFECTOS.

Los efectos de la hipoteca pueden examinarse desde tres puntos de vista: 1) en relación
al bien hipotecado; 2) en relación a los derechos del acreedor hipotecario; 3) en relación a los
derechos del constituyente.

1.- Efectos respecto del BIEN HIPOTECADO.

La hipoteca se extiende a:
1.- La cosa misma hipotecada.
2.- Los inmuebles por destinación y por adherencia. Vale precisar que dejan de estar
afectados a la hipoteca desde el momento en que pertenecen a terceros. Sería el caso, por
ejemplo, de que el deudor vendiera e hiciera la tradición de animales o maquinarias que servían
para explotar el fundo (inmuebles por destinación) o que vendiera e hiciera la tradición de los
árboles que adherían al él (inmuebles por adherencia). Esta facultad que tiene el deudor de
desafectar los inmuebles por adherencia y destinación, sólo existe hasta antes de que el
acreedor hipotecario embargo el inmueble, pues a partir de este instante se inmovilizan.
3.- Los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada . La ley se refiere a
“todos” los aumentos y mejoras, de manera que se incluyen aquí los aumentas o mejoras que
se produzcan por la mano del hombre, por ejemplo, la bodega que se construye en el predio
hipotecado, o por la naturaleza, como los terrenos que se adquiere por aluvión o avulsión.
4.- Las pensiones de arrendamiento que la cosa hipotecada devengue. Esto no
significa, por cierto, que el acreedor tenga derecho a cobrar y percibir las rentas, sino que el
acreedor hipotecario puede embargar esas rentas.
5.- A las indemnizaciones que paguen los aseguradores de la cosa hipotecada.
Aquí opera una subrogación real, pues en caso de que se produzca el siniestro, la cosa objeto
del seguro es sustituida por el monto de la indemnización que paga la entidad aseguradora, y
sobre ésta ejercerá sus derechos el acreedor hipotecario.
6.- Las indemnizaciones que pague el fisco en caso de expropiarse el inmueble
hipotecado.. Aquí también opera una verdadera subrogación real, por cuanto el precio de la
expropiación reemplaza el inmueble gravado, y sobre aquél ejercerá sus derechos el acreedor
hipotecario. Esto es así porque la entidad expropiante adquiere libre de todo gravamen (Art.
2420, 2421, 2422, 2433 CC).

2.- Efectos respecto de los DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

La hipoteca confiere al acreedor hipotecario tres derechos: a) derecho de venta; b)

derecho de preferencia; y c) derecho de persecución.

a) Derecho de venta.
 Si la obligación garantizada con la hipoteca no es cumplida oportunamente, el acreedor
hipotecario tiene derecho a exigir que la finca hipoteca se venda en pública subasta, a fin de
pagarse con el producto del remate.

Consideraciones:

1.- La acción hipotecaria destinada a obtener la venta en pública subasta del bien
hipotecado, se tramita de acuerdo a las normas del procedimiento ordinario o ejecutivo, según
la obligación principal conste o no en un título ejecutivo.
2.- Si llevada la finca a la pública subasta, ésta no fuese vendida, el acreedor puede
pedir que se rebaje al mínimo la postura y vaya a una nueva subasta, o que se le adjudique la
finca a él por los dos tercios de la tasación.
3.- La acción hipotecaria deja a salvo la acción personal del acreedor hipotecario, de
manera que puede perseguir otros bienes del deudor, aunque a ésta acción no se comunica la
preferencia que corresponde a la primera.
4.- El pacto comisorio en materia de hipoteca está prohibido en nuestra legislación. El
pacto comisorio en la hipoteca es un acuerdo entre el acreedor hipotecario y el constituyente,
en cuya virtud de estipula que por la sola circunstancias de que la obligación principal no
oportunamente cumplida, el acreedor hipotecario adquirirá el dominio del inmueble hipotecado.
Y la razón de su prohibición radica en que las normas sobre enajenación forzada son de
orden público, y en consecuencia, las partes no pueden modificarlas.

b) Derecho de preferencia.

En nuestro derecho existe dos causales de preferencia: el privilegio y la hipoteca (Art.

2470 CC).

Características de esta preferencia:

1.- Es una preferencia de tercera clase. Por consiguiente, el acreedor hipotecario se

paga antes de cualquier otro acreedor, incluso de los de primera clase, a menos que los demás
bienes del deudor sean insuficientes, en cuyo caso éstos se pagarán primero (Art. 2478 CC).
2.- Es una preferencia especial, porque sólo puede invocarse respecto del inmueble
hipotecado y no respecto de otros bienes del deudor.
3.- Es una preferencia real, porque se puede invocar aún cuando el inmueble hipotecado
se encuentra en poder de terceros, lo que es consecuencia del derecho de persecución.
4.- Si hay varias hipotecas constituidas en un inmueble, éstas se prefieren entre sí según
el orden de sus fechas, y en el evento de que dos o más hipotecas estuvieran inscritas en la
misma fecha, se prefieren según el orden material de las inscripciones (Art. 2477 CC).
5.- Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar el resultado de la quiebra
para pagarse de sus créditos, y que tienen el derecho de abrir un concurso particular,
afianzando a los créditos de primera clase, y obligándose a restituir a la masa el excedente, si
lo hubiere.
6.- Si el crédito hipotecario no alcanza a pagarse en su totalidad con el producto del
remate, el saldo insoluto no gaza de preferencia, es decir, pasa a los créditos de quinta clase o
valistas.
7.- La posposición de la hipoteca es una convención en cuya virtud un acreedor
hipotecario de grado superior consiente o acepta en que se pague primero un acreedor
hipotecario de grado inferior. Aquí en definitiva estaría operando una renuncia a la preferencia,
lo cual es válido porque sólo miera al interés individual del acreedor hipotecario de grado
superior y no está prohibida su renuncia. Los requisitos para que opere son dos: a) que conste
por escritura pública; b) que esa escritura se subinscriba al margen de la inscripción hipotecaria.

c) Derecho de persecución.

Concepto.

Es aquél que faculta al acreedor para perseguir la finca hipotecada en poder de un tercer
poseedor, y que se materializa en la acción de desposeimiento. (Art. 2428 Inc. 1 CC).
Se ha definido, en el mismo sentido, como “el medio que la ley concede al acreedor hipotecario
para hacer valer y hacer efectiva la hipoteca frente a terceros poseedores”.

Acciones con que cuenta el acreedor hipotecario.

El acreedor hipotecario cuenta con dos acciones:

- Una acción personal que emana de la obligación principal garantizada, y que se
intenta contra el deudor personal.
- Una acción real que emana de la hipoteca, y que se va a dirigir contra la persona que
en su patrimonio tenga el inmueble hipotecado.
Mientras el inmueble hipotecado está en poder del deudor personal, ambas acciones se
confunden. En este caso, la acción real se llama acción hipotecaria.
Pero ellas se diferencian nítidamente cuando el bien hipotecado pasa a manos de un
tercero, porque contra éste sólo se puede ejercer la acción real, que toma el nombre de acción
de desposeimiento.

Este tercero se le llama “el tercero poseedor de la finca hipotecada”. ¿Quiénes son
estos?
a) la persona que constituye una hipoteca sobre un bien propio para garantizar una
obligación ajena.
b) la persona que adquiere una finca gravada con hipoteca.

En consecuencia, lo requisitos para estar en presencia de un tercero poseedor de la

finca hipotecada son los siguientes:
1.- Que ese tercero tenga una finca hipotecada en su patrimonio, ya sea en calidad de
dueño o poseedor.
2.- Que ese tercero no se haya obligado personalmente con el acreedor hipotecario, ni
solidaria ni subsidiariamente.

Acción de desposeimiento.

Es el nombre que toma la acción real que emana de la hipoteca (acción hipotecario),
cuando se hace valer en contra de un tercero poseedor de la finca hipotecada.

Procedimiento (Art. 758 y SS CPC).

Consta de dos etapa: a) notificación; y b) desposeimiento propiamente tal.

a) Notificación.
La acción de desposeimiento se debe notificar al tercer poseedor, quien cuenta con un
plazo de 10 días para pagar la deuda o para hacer abandono de la finca.
Una vez notificado, el tercer poseedor puede asumir tres actitudes:
 1.- Paga la deuda: en este caso el tercer poseedor conserva la finca y se subroga
legalmente en los derechos del acreedor a fin de obtener del deudor personal el reembolso de
lo pagado (Art. 2429 Inc. 2 en relación al Art. 1610 nº 3 CC).
2.- Abandona la finca: en este caso se procederá a la realización de la finca
hipotecada, y el tercero poseedor tiene derecho a que lo indemnice el deudor, incluso de las
mejoras que hubiera efectuado en la finca (Art. 2429 Inc. final CC)

Consideraciones:

1.- Si el tercero poseedor abandona la finca no significa que el acreedor adquiere el

dominio de ella, pues el abandono sólo tiene por fin poner la finca a disposición del tribunal
competente para que se proceda a su realización. Del hecho de que el tercer poseedor
conserve el dominio de la finca hipotecada hasta la realización del bien, se derivan dos
consecuencias:
a) Mientras no se haya realizado la finca, el tercero poseedor puede recuperarla,
pagando la deuda y demás costos y gastos que se hubieran causado al acreedor (Art. 2426
CC)
b) Si realizada la finca, y pagado el acreedor hipotecario, hubiera una cantidad sobrante,
ésta corresponde al tercer poseedor.
2.- E legislador no indica la manera cómo debe hacerse el abandono. Ante este silencio,
los autores discuten:
- algunos autores, como Alessandri y Somarriva, señalan que basta con que el tercer
poseedor presente un escrito ante el tribunal, en que conste su voluntad de hacer el abandono.
- Otros señalan que ello no es suficiente, porque esa presentación no produce efectos
en el Conservador, de manera que el abandono debe constar en escritura pública; ésta debe
inscribirse en el Conservador, y sería una copia autorizada de esa inscripción la que debe
acompañarse al tribunal.

3.- No paga ni abandona la finca: si el tercero no paga ni abandona la finca dentro de

plazo (10 días), se inicia la segunda etapa, esto es, la del desposeimiento propiamente tal.

b) Desposeimiento propiamente tal.

El juicio de desposeimiento se tramitará conforme a las reglas del juicio ordinario o juicio
ejecutivo, según la obligación principal conste o no en un título ejecutivo.
Si se trata de un juicio ejecutivo, el acreedor debe pedir en su demanda que se
despache mandamiento de “desposeimiento” y embargo. Una vez desposeído el tercero
poseedor de la finca, se realizará el inmueble y se pagará preferentemente al acreedor
hipotecario.

Casos en que cesa el derecho de persecución.

a) Cuando un tercero ha adquirido el inmueble hipotecado en pública subasta, de

acuerdo al Art. 2428 Inc. 2 CC, que se analizará a propósito de la extinción de la hipoteca.
b) Cuando la finca ha sido expropiada por causa de utilidad pública, pues el acreedor
hipotecario ahora tendrá que hacer valer sus derechos en el monto de la indemnización.

3) Efectos en relación a los DERECHOS DEL CONSTITUYENTE.

El constituyente conserva el bien hipotecado en su patrimonio, de manera que puede

seguir usando, gozando y disponiendo de él. Sin embargo, en lo que dice relación con la
disposición material, hay una importante limitación: el constituyente no puede destruir o
deteriorar el bien hipotecado, porque de hacerlo el acreedor puede solicitar que se mejore la
hipoteca (en el fondo que se constituya otra hipoteca) o se le dé otra seguridad equivalente, y
en defecto de éstas dos cosas, opera la caducidad legal del plazo, de manera que el acreedor
hipotecario podrá exigir el total de la obligación principal garantizada por la hipoteca como si
fuese de plazo vencido (Art. 2427 CC), sin perjuicio de las medidas conservativas que pudiese
impetrar.

Pregunta: ¿Qué ocurre con la facultad de disposición jurídica?

Esta facultad no se ve alterada, por cuanto el Art. 2415 CC establece que el dueño de
los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o grabarlos, no obstante cualquier
estipulación en contrario, de modo que semejante pacto adolece de nulidad absoluta por objeto
ilícito (Art. 1466 y 1682 CC).
Esto encuentra su fundamento en que la enajenación que haga el constituyente del bien
hipotecado nada perjudica al acreedor, porque éste puede perseguir dicho bien en poder de
quien quiera que se encuentre. Tampoco afecta al acreedor que el dueño del inmueble
constituya una nueva hipoteca, porque las hipotecas se prefieren entre sí por el orden de su
fecha, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia para pagarse por
sobre los otros.

¿En ningún caso la cláusula de no enajenar la finca hipotecada vale?

Es frecuente que se establezca una cláusula de no grabar o no enajenar, y éstas

cláusulas cuando la incorporan las partes no tienen ningún valor. Pero hay casos en que es la
propia ley la que impone la prohibición de enajenar o grabar, y en estos casos sí que es válida,
lo que ocurre por ejemplo con las viviendas sociales obtenidas a través del SERVIU.

Problema: El Art 2415 CC dice que el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario. ¿Puede
constituir un gravamen distinto a la hipoteca, por ejemplo una servidumbre o un usufructo?

1.- Algunos dice que sí, por cuanto quien puede lo más puede lo menos; si el propietario
puede enajenar e hipotecar el inmueble, con mayor razón puede constituir sobre él un usufructo
o una servidumbre.
2.- Para la mayoría de los autores ello no es posible; si el legislador autoriza al
propietario a enajenar o a hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue
perjuicio alguna para el acreedor hipotecario, lo que no acontece con la constitución de un
usufructo o servidumbre o un derecho de habitación, ya que con ello se cercena el valor de la
garantía, causándole al creedor perjuicio evidente.

36.5.- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca puede extinguirse por vía principal o directa, cuando se extingue

independientemente de la obligación principal; y por vía consecuencial o indirecta, cuando se
extingue a consecuencia de la extinción de la obligación principal.

1.- Extinción por vía consecuencial o indirecta.

Extinguida la obligación principal se extingue la hipoteca, en virtud del principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal.
2.- Extinción por vía principal o directa.

En este caso la hipoteca se extingue pero subsiste la obligación principal que ella
garantizaba.

Casos:

1.-Por la resolución del derecho del constituyente: Si el constituyente tendía un

derecho eventual o resoluble sobre la cosa dada en hipoteca, y aquél se pierde, ésta se
extingue (Art. 2434 Inc. 2 CC)
2.- Por el cumplimiento de la condición resolutoria: Si la hipoteca estaba
subordinada a una condición resolutoria, y ésta se cumple, la hipoteca se extingue (Art. 2434
Inc. 2).
De acuerdo al Art. 2416 CC si el derecho del constituyente se extingue por resolución,
se aplica el Art. 1491 CC, lo que quiere decir que para que ella afecte al acreedor hipotecarios
se requiere que la condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública.
3.- Por la llegada del plazo extintivo: Si la hipoteca se constituyó por un plazo
determinado, y éste se cumple, se extingue la hipoteca (Art. 2423 Inc. 3 CC).
4.- Por la cancelación de la hipoteca por parte del acreedor hipotecario: De
acuerdo al Art. 2434 CC el acreedor hipotecario puede cancelar la hipoteca -alzarla-, y para ello
se precisan dos requisitos:
a) que conste en escritura pública
b) que se subinscriba al margen de la inscripción hipotecaria.
El fundamento de esto radica en que la hipoteca ha sido constituida en el sólo beneficio del
acreedor, de modo que nada obsta a que éste renuncie a ella, pues la renuncia sólo mira a su
interés individual y el legislador no se la ha prohibido (Art. 12 CC)
5.- Por confusión: Y esto ocurre cuando el acreedor hipotecario pase a ser dueño de
la finca hipotecada.
6.- Por expropiación de la finca hipotecada: Sabemos que la entidad expropiante
adquiere el inmueble libre de todo gravamen, de ahí que la hipoteca se extingue.
7.- Por la destrucción de la cosa objeto de la hipoteca: Aunque es difícil en la
práctica que se presente este modo de extinguir, ya que no obstante la destrucción siempre
quedará el suelo, y en él subsistirá el gravamen. Si bien la destrucción de la cosa hipoteca trae
consigo la extinción de la hipoteca, surge para el acreedor los derechos enumerados en el Art.
2427 CC, que lo facultan para solicitar un suplemento de la hipoteca u otra garantía suficiente, y
a falta de ambas cosas, el cumplimiento de la obligación principal como si se fuera de plazo
vencido.
Además, si la cosa hipotecada se destruye y estaba asegurada, el acreedor puede hacer
efectivo su crédito en las indemnizaciones de los aseguradores, pues ha operado una
verdadera subrogación real.
8.- Por la declaración de nulidad del contrato de hipoteca.
9.- Por la purga de la hipoteca: Es la extinción de la hipoteca cuando el bien
hipotecado se vende en pública subasta, en conformidad al Art. 2428 CC.
Para que tenga lugar se precisan de los siguientes requisitos:
1.- Que la finca hipotecada sea vendida en pública subasta.
 2.- Que se trate de una venta forzada, esto es, ordenada por el juez en un juicio
ejecutivo.
3.- Que la subasta se haga con citación (notificación) de los acreedores hipotecarios de
grado preferente.
4.- Que entre la citación y la subasta medie el término de emplazamiento. Si bien el CPC
no dice a qué término de emplazamiento se refiere, se entiende que es el término de
emplazamiento del juicio ordinario (15+3+tabla).
Reunidos estos requisitos el que adquiere el bien hipotecado lo adquiere sin el
gravamen, y los acreedores hipotecarios se pagarán con el producto de la subasta.

¿Qué ocurre si no se cita a algunos de los acreedores hipotecarios?

El acreedor hipotecario no citado conserva su hipoteca (no se extingue).

Situación del CPC.

El CPC ha modificado las reglas señaladas, estableciendo que si la finca hipotecada es

perseguida por un acreedor de grado posterior, los acreedores de grado preferente tienen un
derecho alternativo, cual es pagarse con el precio de la subasta o conservar la hipoteca sobre
la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados (si lo estuvieran estarían
obligados a pagarse con el precio de la subasta). Si nada dice, se entiende que optan por ser
pagado con el precio del remate.

Cancelación de la inscripción hipotecaria.

Extinguida la hipoteca, ya sea por vía principal o consecuencial, debe procederse a la

cancelación de la inscripción hipotecaria.