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CODIGO GENERAL
DEL PROCESO
 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO
Profesor Emérito de la Universidad Externado de Colombia

CÓDIGO GE ERAL
DEL
CE O

PARTE GENERAL

DUPRE Editores
Bogotá, D. C. -Colombia
2016
 © HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, 2016.
© Dupre Editores Ltda., 2016

Para Adriana con quien

ISBN: 978-958-98790-8-5 plantamos el árbol.

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de cualquier proceso reprográfico o fónico especialmente por fotocopia,
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Bogotá, D. C. -Colombia
 PRESENTACION

El origen de la ley 1564 de 2012 se remonta a iniciativa promovida por

el Instituto Colombiano de derecho Procesal en orden a preparar el proyec-
to de ley que dotara al país del Código General del Proceso; fue así como
desde el año 2002las sesiones del instituto se encaminaron a trabajar el es-
tatuto que sigue añorando el país: un cuerpo legal en el que se íntegramente
se involucren los textos procesales que regulan temas comunes a todos los
procedimientos y que en los códigos especializados, se repiten.

El paso de los años evidencio que, de nuevo, los propósitos de tener un

Código General del proceso estaban llamados al fracaso, pues la expedición
en el año 2004 de la ley 906, nuevo estatuto Procesal Penal y la ley 1149 de
2007 en materia laboral, a la par que se adelantaban los trabajos preparato-
rios de lo que vendría a ser el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo plasmado en la ley 1437 de 2011, ponían
de presente que los expertos en esas ramas se. inclinaban por mantener la
regulación tradicional y por esa razón y con un sentido práctico, los trabajos
siguieron enfocados a proyectar el nuevo Código de Procedimiento Civil,
pues el vigente, decreto 1400 de 1970, había cumplido su misión y era me-
nester sustituir esa "colcha de retazos" en que se le había convertido con
las innumerables leyes que lo reformaron, fuente además de incertidumbre
y semilla de impunidad

Empero, se mantuvo el nombre de Código General del Proceso, sobre

el supuesto de que seguía siendo norma integradora de los vacíos de las
otras codificaciones, como lo ha sido siempre el Código de Procedimiento
Civil, de modo que motivos mediáticos, en esencia, fueron los que se tuvie-
ron en cuenta para conservar la denominación.

No obstante, no nos podemosllamar a engaño, la ley 1564 de 2012 no

es un Código General del Proceso, es el nuevo Código de Procedimiento
Civil.

Obviamente, lo que importa es saber cuál es su real contenido, de ahí

que el asunto del nombre es un detalle intrascendente.

Y es que como lo dijo el sabio italiano "Pero Grullo", precursor de la

escuela filosófica de Maturana y Pambele, las cosas son lo que son.

Dejo sentado que la circunstancia de haber integrado la comisión pre-
paratoria del texto final del estatuto, no significa que se compartan todas
las reformas aprobadas, ni que una severa posición crítica acerca de la poca
utilidad o confusión de algunas de ellas, como lo son ciertas reformas al trá-
mite del recurso de casación, el proceso monitorio y la doble audiencia en
el proceso verbal, para citar algunas y que son dignos ejemplos de los más
sofisticados delirios académicos, conlleven contradicción conceptual, pues
en varias ocasiones, ante lo polémico del punto, se adoptó el democrático
criterio de aceptar la opinión de la mayoría.
Eso sí, afirmo que estamos frente a un estatuto que, sin duda, hará más
eficaz la administración de justicia, siempre y cuando se aplique con men-
te abierta y rompiendo lazos con atávicas formas de interpretar las norma
procesales, en las que el respeto a la forma por la forma, el procedimenta-
lismo a ultranza, el tratar de eludir la aplicación de la ley con alambicadas
interpretaciones, ha frustrado avances procesales, que de no haberse dado
esas conductas, desde hace varios años, hubieran impedido el estado de
postración en que se halla nuestra justicia, por culpa de esas conductas,
predicables de jueces y abogados.
Considerables son las regulaciones del Código General del Proceso
que mantienen la orientación, en ocasiones con identidad total, de normas
del derogado estatuto de 1970, pues en contravía con lo que algunos pocos
creen, la labor de la comisión no se encaminó a desarrollar una tarea de bo-
rrón y cuenta nueva, sino de mantener lo que ha funcionado, afinar lo que
ha presentado problemas por falta de claridad, suprimir lo que definitiva-
mente no sirvió, eliminar numerosas regulaciones legales repetitivas e in-
novar en todo lo que fuere menester de acuerdo con los tiempos que corren.
En suma, se fue cuidadoso en que, so pretexto de una vana originali-
dad, demoler todo un acerbo de conocimientos decantados a través de años,
de siglos, de paciente labor de práctica y análisis.
Sin duda, uno de los aspectos más significativos del CGP, lo constituye
el hecho de refundir en un texto armónico todo ese cúmulo de reformas
legales que en los últimos cuarenta y dos años se efectuaron al Código de
Procedimiento Civil y es esta una de las pocas menciones que realizo en
esta obra a dicho estatuto, que pasó a ser parte de la historia del derecho
procesal en Colombia, de ahí que en las explicaciones subsiguientes, pres-
cinda, ex profeso, de toda mención a lo que había pero ya no.
Al adelantar esta obra constaté con íntima satisfacción y, también, or-
gullo, que buena parte de las sugerencias que en cerca de ocho lustros y en
las diversas ediciones de mi obra, había presentado acerca de la necesidad
de cambiar diversas normas de la ley procesal colombiana y si de resaltar
alguna se trata, diría, sin vacilación, que justificó la labor, no el esfuerzo,
porque este no se da con las actividades que nos placen, la supresión de la
cavernaria concepción del concepto de autenticidad respecto de la prueba
documental.
Que difícil ha sido, pues aún quedan minúsculos reductos "insurgen-
tes", convencer a ciertas, en terminología de Ossorio y Gallardo, "berro-
queñas togadas", que la presunción de autenticidad es un elemental desa-
rrollo del principio constitucional de la buena fe.
El Código General del Proceso no se hubiera concretado sin la labor
armónica de estrategia y conducción del Sumo ~ontífice, mi querido amigo
Jairo Parra Quijano, quien por años dirigió las comisiones, se preocupó por
su funcionamiento y estuvo atento a que se pudiera concretar el proyecto, lo
que no hubiera sido posible de no haber contado con el complemento nece-
sario de Pablo Felipe Robledo que logró interesar a los congresistas, reacios
a todo proyecto que de una u otra forma no les redituara y es así como ma-
nej<fndo ese difícil medio se obtuvo la aprobación de la ley 1564 de 2012.
Quiero culminar esta presentación recordando palabras del profesor
Fernando Hinestrosa:
"Confío en que las "gentes de justicia", tan ariscas e imposibles de
satisfacer, adopten una actitud favorable hacia la reforma, traten de apli-
carla lealmente y se pongan por fin a tono con lo que el país está exigien-
do clamorosamente del derecho"
Febrero 11 de 2016.
10 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL Índice General

CAPÍTULO!

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL

CIVIL COLOMBIANO

l. Fuentes mediatas ................................................................................. 31

1.1. Proceso romano ............................................................................ 31
1.2. El proceso germano ....................................................................... 37
1.3. El proceso canónico ...................................................................... 39
1.4. El proceso español ........................................................................ 41
2. Evolución histórica del derecho procesal civil colombiano .......................... 44
2.1. Breve reseña histórica .................................................................... 45
2.2. El Código de Cundinamarca ........................................................... 47
2.3. El proyecto del Consejo de Estado de 1895 ........................................ 48
2.4. Proyecto Arbeláez ......................................................................... 49
2.5. La ley 105 de 1931 ....................................................................... 50
2.6. El Código de Procedimiento Civil de 1970. Antecedentes y reformas ...... 51
2. 7. La ley 30 de 1987. Génesis y desarrollo ............................................ 54
2.8. El decreto 2282 de octubre 7 de 1989 ............................................... 58
2.9. La ley Estatutaria de la Administración de Justicia .............................. 60
2.1 O. La ley 446 de julio 7 de 1998 ....................................................... 60
2.11. La ley 640 de 2001 ...................................................................... 61
2.12. La ley 794 de 2003 ...................................................................... 61
2.13. La reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia ........ 62
2.14. La ley 1395 de julio de 2010 ......................................................... 63
2.15. El Código General del Proceso, la ley 1564 de 2012 .......................... 63

CAPÍTULO U

EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL

l. Contenido y características del derecho procesal civil ................................. 69

1.1. La instrumentalidad del derecho procesal .............................................. 71
1.2. El carácter público del derecho procesal ................................................ 72
2. La ley procesal civil ............................................................................. 77
12 ÍNDICE GENERAL
2.1. La ley procesal civil en el tiempo ..................................................... 79
2.1.1. Particularidades sobre la vigencia en el tiempo del Código
General del Proceso .......................................................................... 88
2.2. La ley procesal civil en el espacio .................................................... 92
2.3. La ley procesal civil en relación con las personas ................................ 93
3. Interpretación de la ley procesal ........................................................... 100
CAPÍTULO III
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS
TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL
l. Prenotandos ...................................................................................... 103
2. Los principios informadores del del derecho procesal. Su diferencia
con las reglastécnicas de procedimiento ................................................ 104
3. Análisis de los principios que informan el derecho procesal civil colombiano 109
3.l. Principio de acceso a la justicia ...................................................... 109
3 .2. El principio de la eventualidad ....................................................... 111
3.3. El principio del conocimiento del proceso o publicidad ...................... 120
3.4. Principio de la igualdad procesal ................................................... 121
3.5. Principio de la economía procesal ................................................. 122
3.6. Principio de lealtad procesal ......................................................... 124
4. Las reglas técnicas del procedimiento .................................................... 126
4.1. Regla técnica dispositiva .............................................................. 127
4.2. Regla técnica inquisitiva ............................................................... 129
4.3. Las reglas técnicas inquisitiva y dispositiva frente al Código
General del Proceso .......................................................................... 130
4.4. Regla técnica de la inmediación ..................................................... 133
4.5. Regla técnica de la mediación ........................................................ 143
4.6. Reglas técnicas de la escritura y la oralidad ...................................... 143
4.6.1 La regla de la oralidad en el estatuto procesal laboral ..................... 130
4.7. La regla técnica de las dos instancias .............................................. 146
4.8. La regla técnica de la conciliación .................................................. 147
ÍNDICE GENERAL 13
CAPÍTULO IV
mRISDICCIÓN Y COMPETENCIA
l. Naturaleza de la jurisdicción ................................................................. 149
2. Aspectos de la jurisdicción .................................................................. 153
3. Jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial .......................................... 155
4. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria .................................... 157
4 .l. Naturaleza jurídica del proceso de sucesión ...................................... 161
5. Jurisdicción de derecho y jurisdicción de equidad .................................... 162
6. Adquisición de la jurisdicción .............................................................. 166
7. Suspensión de la jurisdicción ............................................................... 167
7 .l. Las licencias .............................................................................. 167
7 .2. Las sanciones al funcionario ......................................................... 169
7.3. Las vacaciones judiciales .............................................................. 169
8. Pérdida de la jurisdicción .................................................................... 171
8.l. La aceptación de la renuncia ......................................................... 171
8.2. Supresión del despacho judicial o del cargo ...................................... 172
8.3. Invalidez absoluta declarada por la autoridad competente ................... 173
8.4. Vencimiento del período para el cual fue elegido ............................... 173
8.5. Destitución mediante providencia ejecutoriada ................................. 174
9. Organización judicial. Características .................................................... 174
9 .l. La administración de justicia es permanente ..................................... 17 5
9.2. La administración de justicia es gratuita .......................................... 175
;9.3. La administración de justicia es jerarquizada .................................... 176
9 .4. La administración de justicia está sectorizada territorialmente 178
1O. Funcionarios que administran justicia. Requisitos generales para
ser funcionario judicial. Inhabilidades, incompatibilidades ............................ 181
10.1. Corte Suprema de Justicia ........................................................... 183
10.2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial ...................................... 186
10.3. Forma de ejercer sus atribuciones la Corte y los tribunales ................ 188
1O.3 .l. Salvamento de voto ............................................................... 193
10.4. Jueces de Circuito ..................................................................... 194
10.5. Juzgados de familia ................................................................... 198
10.6. Jueces Civiles Municipales .......................................................... 202
14 ÍNDICE GENERAL
1O. 7. Funciones jurisdiccionales adscritas a ciertas autoridades
administrativas ................................................................................. 205
10.8. Procesos adscritos a los Notarios .................................................. 211
1O.9. Deberes y poderes de los jueces ....................................................... 213
10.9 .l. Deberes de los jueces ............................................................... 213
10.9.2. Poderes de los jueces ............................................................... 217
10.9.3. Responsabilidades del juez ....................................................... 222
11. La Corte Constitucional, el Consejo de Gobierno Judicial, la Gerencia de la
Rama Judicial y la Comision Nacional de disciplina judicial .......................... 223
11.1. La Corte Constitucional .............................................................. 223
11.2. El Consejo de Gobierno Judicial .................................................. 225
11.3. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ................................. 228
12. La jurisdicción de paz ....................................................................... 229
13. Límites de la jurisdicción .................................................................. 229
13.1. El territorio .............................................................................. 230
13.2. La competencia y sus factores determinantes .................................. 230
13.2.1. Factor objetivo ..................................................................... 231
13.2.1.1. Determinación de las cuantías .............................................. 233
13.2.1.2. La cuantía especial del interés para recurrir en casación 233
13.2.1.3. Criterios establecidos en el CGP para determinar la
competencia en razón de la cuantía .................................................... 236
13.2.1.4. La alteración de la competencia por el cambio en la cuantía ....... 240
13.2.2. Factor subjetivo ...................................................................... 240
13.2.3. El factor territorial .................................................................. 242
13 .2.3 .l. Fuero del domicilio ............................................................ 243
13.3. El factor territorial frente al objetivo ............................................. 254
13.4. El factor funcional ..................................................................... 255
13.5. El factor de conexión ................................................................. 256
14. Conflictos de competencia.................................................................. 258
14.1. Trámite del conflicto de competencias............................................ 261
14.2. El conflicto de competencia entre funcionarios de diferente
jurisdicción ...................................................................................... 262
15. Competencia interna ......................................................................... 264
16. Impedimentos y recusaciones ............................................................. 267
16.1. Las causales de recusación y de impedimento ................................. 268
ÍNDICE GENERAL 15
16.2. Trámite del impedimento ............................................................ 285
.
16.2.1 La prueb a de 1os 1mpe d'1mentos .............................................. .. 289
16.3. El trámite de la recusación .......................................................... 289
16.4. Los impedimentos y recusaciones de los árbitros ............................. 295
16.5. Los impedimentos, las recusaciones y las causales de nulidad ........... 295
16.6. Los conjueces ........................................................................... 296
17. Funcionarios que colaboran con la administración de justicia ................... .297
17 .l. El Ministerio Público ................................................................. 298
18. El defensor de familia ....................................................................... 301
19. La agencia nacional para la defensa del estado ....................................... 302
19. Los empleados subalternos ................................................................ 304
CAPÍTULO V
EL DERECHO DE ACCIÓN
l. Generalidades ................................................................................... 307
2. Teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho de acción .................... 309
2.1. La acción como reflejo del derecho material ..................................... 309
2.2. Teoría del derecho concreto de obrar ............................................... 312
2.3. Teoría del derecho abstracto .......................................................... 313
2.4. Teoría de la acción como derecho potestativo ................................... 315
2.5. Concepto de Couture ................................................................... 316
2.6. Concepto de Devis Echandía ......................................................... 316
2.7. Mi opinión ................................................................................. 317
2.8. Imposibilidad de clasificar la acción ............................................... 318
3. Clasificación de las pretensiones ........................................................... 319
3 .l. Pretensión declarativa .................................................................. 320
3.2. Pretensión constitutiva ................................................................. 322
3.3. Pretensiones de condena ............................................................... 323
3.4. Las pretensiones ejecutivas ........................................................... 324
3.5. Pretensiones preservativas o cautelares ............................................ 324
3.6. Clasificación de la pretensión según su concreto contenido ................. 325
3.7. El ejercicio simultáneo de varias pretensiones............................... : ... 325
4. Derecho de acción del demandado ........................................................ 326
16
ÍNDICE GENERAL
5. El proceso......................................................................................... 327
6. Naturaleza jurídica del proceso ............................................................ 328
6.1. El proceso como contrato ............................................................. 328
6.2. El proceso como situación jurídica ................................................. 329
6.3. El proceso como relación jurídica ................................................... 329
7. Las partes en e1 proceso civil ............................................................... 331
7 .l. El concepto de parte .................................................................... 331
7.2. El número de partes en el proceso .................................................. 334
7.3. Cómo se establece dentro del proceso la calidad de parte en
sentido restringido ............................................................................ 336
7.4. Quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro del proceso ............ 337
7.5. Capacidad para ser parte y para comparecer enjuicio ......................... 339
7 .6. Conflictos entre el incapaz y su representante ................................... 346
7. 7. Los consorcios ........................................................................... 347
7 .8. Parte, representante: diferencias ..................................................... 351
8. El Litisconsorcio ............................................................................... 352
8.1. Litisconsorcio necesario ............................................................... 353
8.1.1. Integración dellitisconsorcio necesario ...................................... 356
8.1.2. Facultades de los litisconsortes necesarios ................................... 361
8.1.3. La intervención forzosa y ellitisconsorcio .................................. 362
8.2. Ellitisconsorcio facultativo o voluntario .......................................... 363
8.3. Ellitisconsorcio cuasinecesario ..................................................... 367
8.3.1. Regulación dellitisconsorcio cuasinecesario ................................ 369
8.3.2. Principales casos de litisconsorcio cuasinecesario ......................... 370
9. Otras partes ................ , ..................................................................... 371
9 .l. La necesidad de la intervención de "otras partes" .............................. 371
9.2. La intervención excluyente ........................................................... 372
9.3. El llamamiento en garantía .................................. ;........................ 374
9.3.1. El llamamiento en garantía y la demanda de la coparte .................. 378
9.3.2. El trámite del llamamiento en garantía ....................................... 382
9.3.3 El llamamiento en garantía y la denuncia del pleito ........................ 385
9.4. El llamamiento al poseedor o tenedor .............................................. 386
9.5. La sucesión procesal .................................................................... 391
10. Intervención en incidentes o para tramites especiales .............................. 395
11. Los terceros .................................................................................... 396
ÍNDICE GENERAL 17
11.1. La coadyuvancia ....................................................................... 396
11.1.1. Facultades del coadyuvante .................................................... 400
11.2. El llamamiento de oficio ............................................................. 401
12. El derecho de postulación y los apoderados judiciales ............................. 403
12.1. Intervención del apoderado en el proceso ....................................... 408
12.2. Número de abogados que pueden actuar en un proceso civil .............. 413
12.3. La constitución de personas jurídicas como apoderadas judiciales ....... 415
12.4. Sustitución de apoderados ........................................................... 416
12.5. Facultades del apoderado ............................................................ 418
12.6. Forma como deben identificarse los abogados en las actuaciones
procesales ....................................................................................... 423
12.7. La finalización del mandato judicial .............................................. 424
12.7 .l. La revocatoria del poder ........................................................ 425
12.7.2. La renuncia del poder ............................................................ 426
12.7.3. La muerte del mandante y el poder ........................................... 427
12.8. Deberes y responsabilidades de las partes y de sus apoderados ......... .428
12.9. El Código Disciplinario del abogado ............................................. 431
CAPÍTULO VI
LAACTUACIÓN JUDICIAL
l. Aspectos generales ............................................................................. 433
2. La tecnología de la informacion y de las comunicaciones ......................... 435
3. ]~]idioma ......................................................................................... 436
4. Firmas ............................................................................................. 436
5. Actuacionjudicial ............................................................................. 437
5.1. Actuacion judicial ....................................................................... 43 7
5.2. Reglas a observar en el desarrollo de audiencias y diligencias .............. 440
6. Los emplazamientos .......................................................................... 444
7. Presentación y trámite de memoriales ................................................... 44 7
8. Los traslados .................................................................................... 451
9. Las comunicaciones .......................................................................... 452
10. El allanamiento .............................................................................. 453
11. Copias, desgloses y certificaciones ..................................................... 456
 18 ÍNDICE GENERAL
11.1. Las copias ................................................................................ 456
11.2. Los desgloses ........................................................................... 459
11.3. Las certificaciones ..................................................................... 460
11.4. Reformas en materia de copias y desgloses que introdujo el art.
21 de la ley 446 de 1998 ..................................................................... 461
12. La comisión .................................................................................... 463
12.1. La ampliación de las posibilidades de comisión establecidas por
la ley estatutaria de la Administración de Justicia .................................... 465
12.2. Requisitos para comisionar .......................................................... 465
12.3. La comisión en el exterior ........................................................... 469
13. Los términos ................................................................................... :470
13.1. Términos legales ....................................................................... '472
13 .1.1. El término legal para dictar sentencia en primera o única instancia y
para resolver en la segunda instancia .................................................. 4 73
13.2. Términos judiciales .................................................................... 477
13.3. Términos mixtos ...................................................................... 478
13.4. Términos convencionales ........................................................... 478
13.5. Señalamiento y computo de los términos ....................................... 479
13.6. El término de ejecutoria .............................................................. 482
13.7. Interrupción y suspensión de los términos ...................................... 484
14.8. Un evento excepcional de cómputo de los términos .......................... 487
14. Los expedientes ............................................................................. 487
14.1. Pérdida del expediente y su reconstrucción ..................................... 489
14.2. La remisión de expedientes, despachos comisarios y oficios .............. 491
15. Los incidentes ................................................................................. 491
15.1. Trámite del incidente .................................................................. 492
CAPÍTULO VII
LA DEMANDA
l. Generalidades ................................................................................... 495
2. Importancia de la demanda .................................................................. 496
3. Concepto de demanda ........................................ ; ............................... 497
4. Contenido de la demanda .................................................................... 497
4.1. Designación del juez a quien se dirige ............................................. 498
ÍNDICE GENERAL 19
4.2. Nombre y domicilio de las partes demandante y demandada 499
4.3. Nombre del apoderado judicial del demandante si fuere el caso ........... 502
4.4. Lo que se pretende expresado con precisión y claridad ....................... 502
4.4.1. Acumulación de pretensiones en una demanda ........................... 502
4.5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones,
debidamente determinados, clasificados y numerados .............................. 508
4.6. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con indicación de los
documentos que el demandado tiene en su poder, para que éste los aporte .... 509
4.7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario ................................. 510
4. 8. Los fundamentos de derecho ......................................................... 511
4.9. La cuantía del proceso, cuando su estimación sea necesaria para
determinar la competencia o el trámite .................................................. 512
4.10. Las direcciones ......................................................................... 513
5. Requisitos especiales para ciertas demandas ........................................... 514
6. Anexos de la demanda ........................................................................ 516
6.1. Los anexos de la demanda para probar existencia, representación
legal y ciertas calidades especiales que en ella se invocan ......................... 517
7. Demanda contra herederos determinados, indeterminados, demás
administradores de la herencia y el cónyuge ............................................... 520
8. Forma de presentar la demanda ............................................................ 523
9. Admision, inadmisión y rechazo de la demanda ....................................... 526
9.l. La inadmisión de la demanda ........................................................ 526
9.1.1. Forma de inadmitir la demanda ................................................. 528
9.2. Rechazo de la demanda ................................................................ 530
1O. Analisis de la prescripción extintiva y de la caducidad ............................. 535
10.1. La prescripción ......................................................................... 536
1O.1.1. La prescripción extintiva ........................................................ 53 8
10.1.2. Características de la prescripción extintiva ................................ 540
10.1.3. Interrupción de la prescripción extintiva .................................... 541
10.1.4. La suspensión de la prescripción y la ley 640 de 2001 .................. 545
10.1.5. Obligatoriedad de alegar la prescripción .................................... 546
10.1.6. La renuncia de la prescripción ................................................. 547
10.1.7. La prescripción extintiva como fenómeno de orden público .......... 548
10.2. La caducidad ............................................................................ 553
10.2.1. La caducidad en el derecho colombiano .................................... 557
 ÍNDICE GENERAL
21
20 ÍNDICE GENERAL

.
3. El JUez frente a 1as excepcwnes
. . ........................................... . 610
perent onas
10.2.2. Diferencias entre prescripción y caducidad ................................ 558 . . ......................................... . 615
4. El demandado y las excepcwnes perentonas
10.2.3. La demanda y la interrupción de la prescripción ......................... 565 ., . ................................... . 616
5. Casos en los que pro ce de 1a excepcwn perent ona
10.2.3.1. La interrupción de la prescripción y ellitisconsorcio .............. 567
6. Dos excepciones perentorias en particular: nulidad y simulación ................ 618
10.2.3.2. La interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad
cuando ellitisconsorcio necesario pasivo se integra después del auto
admisorio de la demanda ............................................................... 567
CAPÍTULO IX
10.2.4. Ineficacia de la interrupción de la prescripción e inoperancia
de la caducidad .............................................................................. 571 LA CONCILIACIÓN
10.2.5. La interrupción de la prescripción y de la caducidad y la
l. Precisiones conceptuales ..................................................................... 621
sentencia inhibitoria ........................................................................ 574
l. l. Naturaleza jurídica de la conciliación .............................................. 622
10.2.6. La demanda y la constitución en mora ...................................... 576
2. Evolución histórica reciente del tratamiento legal de la conciliación ........... 624
11. La correccion, aclaracion y reforma de la demanda ............................... 578
2.1. El decreto 2282 de 1989 ............................................................... 625
11.1. Oportunidad de la reforma a la demanda ........................................ 579
2.2. La ley 23 de 199 ......................................................................... 627
11.2. La inadmisión y el rechazo del escrito de reforma de la demanda ....... 582
2.3. El decreto 2651 de 1991 ............................................................... 628
11.3. La reforma de la demanda y su incidencia frente al trámite de
2.4. La ley 446 de 1998 ...................................................................... 628
las excepciones previas ...................................................................... 583
2.5. La ley 640 de 2001 ...................................................................... 629
11.4. Formalidades y trámite de la reforma de la demanda ........................ 584
2.6. La ley 1395 de 2010 .................................................................... 630
11.4.1. La reforma de la demanda en los procesos de jurisdicción
2.7. La ley 1564 de 2012 o código general del proceso ........................... 630
voluntaria y arbitral ......................................................................... 585
3. La audiencia de conciliación extrajudicial .............................................. 630
11.5. El retiro de la demanda antes de su notificación al demandado .......... 585
3.1. Aspectos generales ...................................................................... 630
12. Traslado de la demanda ................................................................... 586
3 .1.1. La conciliación extrajudicial y la suspensión del cómputo de los plazos
12.1. La contestación de la demanda ..................................................... 588
de prescripción y de caducidad .......................................................... 632
12.2. Sanciones por no contestar la demanda .......................................... 592
3.1.2. La solicitud de conciliación y la notificación de la providencia
12.3. La demanda de reconvención ....................................................... 593
' que señala fecha para la audiencia ...................................................... 634
13. El allanamiento a la demanda .......................................................... 595
3 .1.3. El desarrollo de la audiencia de conciliación extrajudicial .............. 63 7
13 .l. Oportunidad del allanamiento ....................................................... 597
3.2. Las sanciones por la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación
13.2. Improcedencia del allanamiento a la demanda ................................. 598
13.3. El juez frente al allanamiento ....................................................... 600 extrajudicial ............................................................................... ··.··· 639
3.3. La audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad .....
......................................................................................................640
CAPÍTULO VIII 3.3.1. Casos en los que no es necesario cumplir el requisito de procedibilidad de
la audiencia de conciliación extrajudicial ............................................... 641
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES
3.3.2. Efectos de la presentación de una demanda sin cumplir con el requisito de
l. Generalidades ................................................................................... 603
procedibilidad .................................................................................. 642
1.1. La oposición .............................................................................. 605
4. La audiencia de conciliación judicial .................................................... 643
2. Excepciones perentorias ...................................................................... 608
 22 ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO X
ACTOS PROCESALES DEL WEZ
l. Providencias judiciales. Generalidades .................................................. 645
2. Formalidades de toda providencia judicial ............................................. 646
2.1. La firma de las providencias y los efectos de su omisión en ellas .......... 648
3. La sentencia ..................................................................................... 653
3 .l. El contenido de la sentencia .......................................................... 654
3.2. Congruencia de la sentencia .......................................................... 657
3.2.1. Congruencia de la sentencia y pretensiones del demandante ........... 658
3.2.2. Sentencia "mínima petita" ....................................................... 662
3.2.3. Sentencias no sometidas al régimen de la congruencia ................... 663
3.2.4. Congruencia de la sentencia con las excepciones .......................... 665
3 .3. La sentencia condenatoria en concreto ............................................ 665
3.4. Casos excepcionales de providencias donde se puede condenar
en abstracto ..................................................................................... 667
3.5. La sentencia anticipada ................................................................ 669
4. La cosa juzgada 6 12. Sentencias que no requieren ejecución ................................................ 738
················································································ 71
4.1. Generalidades ............................................................................ 671
4.2. Los conceptos de cosa juzgada formal y cosa juzgada material ............ 674
4.3. Sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada ................................ 677
4.4. La acción de tutela y la cosa juzgada ............................................... 679
4.5. Referencias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la
acción de tutela en contra de sentencias y laudos arbitrales ....................... 681
4.6. La cosa juzgada constitucional ...................................................... 687
4.7. La cosa juzgada como excepción ................................................... 688
4.8. Efectividad de la excepción de cosa juzgada ..................................... 692
5. Los autos ........................................................................................ 693
5.1. Autos interlocutorios ................................................................... 694
5.2. Autos de sustanciación ................................................................. 695
6. Aclaración, corrección y adición de las providencias judiciales .................. 696
6.1. La aclaración
············································································· 698
6.2. Errores aritméticos y otros ............................ :............................... 700
6.3. La adición de providencias judiciales .............................................. 704
6.3.1. Oportunidad y forma de la adición ............................................. 708
23
ÍNDICE GENERAL
7. Ejecución de las providencias judiciales ................................................ 709
7 .l. Diversas posibilidades para obtener el cumplimiento de una sentencia ... 71 O
7 .1.1. La ejecución a continuación dentro del mismo expediente ...............711
7 .1.2. La ejecución como trámite adicional dentro del mismo proceso donde se
profirió la sentencia de condena ......................................................... 715
7 .1.4. La diligencia de entrega ........................................................... 716
7 .1.4.1. Reglas para desarrollar la diligencia de entrega de bienes .......... 716
7.1.4.2. Práctica de la diligencia de entrega ....................................... 718
7 .1.4.3. Oposiciones a la diligencia de entrega ................................... 721
7 .1.4.4. Oposición del tercero poseedor que no estaba presente en la
diligencia .................................................................................... 729
7.1.4.5. La diligencia de entrega por el secuestre ................................ 732
7 .1.4.6. Diligencia de entrega de personas ......................................... 732
8. Ejercicio del derecho de retención ........................................................ 733
9. La ejecución en contra de entidades de derecho público ........................... 736
10. El cumplimiento de los laudos arbitrales ............................................. 737
11. El cumplimiento de sentencias dictadas en el extranjero ......................... 738
CAPÍTULO XI
LAS NOTIFICACIONES
l. Generalidades ................................................................................... 739
2. Notificaciones personales .................................................................... 740
2.1. Práctica de la notificación personal ................................................. 743
2.3. Notificación personal por intermedio de curador ............................... 750
3. La notificación por estrados ................................................................ 752
4. La notificacion por estado ................................................................... 754
5. La notificación por comunicación ........................................................ 756
6. La notificación por conducta concluyente .............................................. 757
7. La notificación de las medidas preventivas ............................................. 761
8. La notificación al representante de varias partes ....................................... 763
9. La notificación para requerimientos y actos análogos ............................... 764
10. Providencias que no requieren notificación .......................................... 764
24 ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XII
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
l. Generalidades ................................................................................... 767
2. Requisitos indispensables para la viabilidad de todo recurso ..................... 769
2.1. Capacidad para interponer el recurso .............................................. 769
2.2. El interés para recurrir ........................................... , ..................... 771
2.3. La oportunidad del recurso ........................................................... 771
2.4. La procedencia del recurso ........................................................... 773
2.4.1. El Código General del Proceso no suprime el requisito de la
procedencia ..................................................................................... 77 4
2.5. La motivación de los recursos ........................................................ 775
2.6. La observancia de las cargas procesales ........................................... 776
3. Diversas clases de recursos ................................................................. 77 6
4. Etapas generales en el trámite de los recursos ......................................... 777
5. Recurso de reposición ........................................................................ 778
5.1. Generalidades ............................................................................ 778
5.2. Procedencia ............................................................................... 779
5.3. Trámite del recurso de reposición ................................................... 781
5.4. El recurso de reposición como recurso principal ................................ 782
6. El recurso de súplica ......................................................................... 784
7. El recurso de apelación ...................................................................... 788
7 .l. Razón de ser de la apelación ......................................................... 790
7 .2. Procedencia del recurso de apelación .............................................. 792
7.3. Oportunidad de la apelación .......................................................... 794
7.3 .l. La apelación adhesiva excepción a la oportunidad para apelar ........ 797
7 .4. La sustentación de la apelación ............. ; ........................................ 799
7.5. Efectos en que se tramita el recurso de apelación ............................... 801
7.5.1. Efecto suspensivo ................................................................... 801
7.5.2. Efecto devolutivo ................................................................... 803
7.5.3. Efecto diferido ....................................................................... 806
7.5.4. Efecto en que debe concederse el recurso de apelación .................. 807
7.5.5. Efectos parciales de la apelación ............................................... 808
7.6. El recurso de apelación y sus efectos frente a la sentencia de primera
instancia ......................................................................................... 81 O
25
ÍNDICE GENERAL
7. 7. Apelación en contra de autos que niegan la práctica de pruebas 815
7.8. El recurso de apelación y el trámite de los incidentes ....................... 816
7.9. Trámite del recurso de apelación una vez interpuesto y sustentado . . . . . . 816
7.9 .2. Actuación ante el funcionario de segunda instancia.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817
7.10. Trámite de la apelación de sentencias ........................................... 819
7.1 O.l. Las pruebas en la segunda instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 820
7 .11. La competencia del superior al decidir el recurso de apelación . . . . . . . . . . 822
7 .12. Facultades del superior en el trámite de la segunda instancia~ ............ 826
7.13. Cumplimiento de la decisión del superior ...................................... 827
8. El recurso de casación .............................................................. ········ 828
8.1. Finalidad ................................................................... ··············· 828
8.2. Procedencia .............................................................................. 830
8.2.1. La cuantía del interés para recurrir ~n casación .......................... . 832
8.2.2. Alcance del concepto "valor actual de la resolución desfavorable al
recurrente" ................................................................. · · · · · · · · · · · · · · · · · · 834
8.3. Legitlmacwn para mt erponer e1recurso .................................. ········
• • • r • 83 7
8.4. Oportunidad para interponer el recurso ........................................... 838
8.5. Trámite del recurso de casación .................................................... 839
8.5 .l. Efecto en que se tramita . el recurso de casacwn ., .......................... . 840
8.6. Causales de casación .......................................................... ········ 850
8.6.1. Violación de la ley sustancial ................................................... 850
8.6.2. La violación indirecta de la ley sustancial. Error esencial de
hecho y de derecho ......................................................... ··············· 858
8.6.3. Causal tercera. La sentencia . mcongruen
. t e ................................. . 863
8.6.4. Causal cuarta de casación. Hacer más gravosa la situación del
apelante único ...................................................................... · .. · · · · · · 866
8.6.5. Causal quinta. El proceso nulo ................................................. 866
• • de 1a demanda de casacwn
8. 7. Reqmsltos • ..................................... · .... · · 869
r
· de 1a eorte ........................................................ ······ 873
8.8. La sentencia
8.9. La audiencia en el trámite del recurso de casación ............................ 878
• de sent encms
8.1 O. La acumu1acwn r • ............................................... · .... · 878
8.11. Incidentes dentro del trámite del recurso de casación ....................... 879
9. El recurso de queja .................................................................... ······· 880
10. El recurso de revisión .................................................... ················· 883
10.1. Finalidad del recurso de revisiOn• • ........................................ · · · · · · · · · 886
r
 26 ÍNDICE GENERAL
10.2. Procedencia
············································································· 887
10.3. Personas habilitadas para interponer el recurso de revisión ............... 888
10.4. Causales para interponer el recurso .............................................. 889
10.5. Término para interponer el recurso .............................................. 894
10.6. Trámite
·················································································· 896
1O. 7. Requisitos de la demanda de revisión y trámite del recurso . . . . . . . . . . . . . . . 898
1O. 7 .l. Inadmisión de la demanda de revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.7.2. Rechazo de la demanda de revisión ......................................... 901
10.8. Medidas cautelares en el recurso de revisión .................................. 907
11. El recurso de anulación de laudos arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908
CAPÍTULO XIII
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
l. Generalidades
·················································································· 909
2. Nulidad procesal y nulidad sustancial ................................................... 915
3. El formalismo y las causales de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 917
4. Validez y justicia de la decisión ........................................................... 918
5. Causales de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920
5 .l. Actuar careciendo de jurisdicción o de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920
5.2. Pronunciarse contra providencias ejecutoriadas del superior, revivir
procesos concluidos o pretermitir una instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924
5.2.1. La pretermisión íntegra de la instancia y el Pacto Andino .............. 926
5.3. Adelantar el proceso cuando está suspendido o interrumpido . . . . . . . . . . . . . . 929
5.4. La indebida representación de las partes ........................................ 930
5.5. La supresión de términos probatorios y para alegatos........................ 932
5.6. La sentencia proferida por el juez que no corresponde........................ 934
5.7. La indebida notificación a quien debe ser vinculado al proceso............ 935
6. El saneamiento de las nulidades........................................................... 939
7. La declaración de la nulidad .............................................................. 943
7.1. El trámite de la nulidad por iniciativa del juez ................................. 943
7.2. El trámite de la nulidad por petición de parte ................................... 944
8. Efectos de la declaración de nulidad ..................................................... 946
ÍNDICE GENERAL 27
1O. Las medidas de saneamiento del proceso a cargo de la parte demandada o
. . ............................................................................ . 948
excepctones prev1as
1O.l. Generalidades acerca de las excepciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948
10.2. Alcance de la excepción previa ................................................... 948
10.3. Causales de excepción previa ..................................................... 949
10.4. Procesos en que procede la excepción previa ................................ 959
900 10.5. Trámite de las excepciones previas .............................................. 960
10.6. Las excepciones previas y las causales de nulidad .......................... 967
11. Causales de nulidad, excepciones previas y presupuestos procesales . . . . . . . . . 968
11.1. Generalidades sobre los presupuestos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 968
11.2. Competencia del juez ................................................................ 973
11.3. Capacidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4
11.4. Capacidad para ser parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4
11.5. Demanda en forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5
11.6. La pretendida inocuidad de la sentencia inhibitoria ......................... 976
CAPÍTULO XIV
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS
PROCESOS CIVILES
l. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 979
2. Causales de interrupción... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 981
3. Causales de suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 988
3.1. La prejudicialidad ...................................................................... 988
3 .1.1. La prejudicialidad de proceso penal a proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 990
3.1.2. La prejudicialidad de proceso administrativo a proceso civil .......... 991
3 .1.3. La prejudicialidad de proceso civil a proceso civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 991
3 .1.4. La prejudicialidad de proceso laboral a proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 993
3.1.5. La prejudicialidad en el proceso arbitral .................................... 993
3 .2. La reanudación del proceso suspendido por prejudicialidad . . . . . . . . . . . . . . . . 994
3.2.1. Requisitos para la reanudación del proceso civil suspendido por
cuestión prejudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 995
3.3. La suspensión del proceso por acuerdo de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 997
4. La suspensión impropia del proceso civil............................................ 1000
28 ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 29

CAPÍTULO XV CAPÍTULO XVI

LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO LAS EXPENSAS Y LAS COSTAS

l. Generalidades ················································································ 1001 l. Las costas. Aspectos generales .......................................................... 1043

2. Concepto ..................................................................................... . 1002 2. Costas y expensas. Concepto ............................................................ 1046
3. Su regulación ................................................................................ . 1002 3. La causación de las costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1047
4. La transacción 4. Criterios para señalar quien debe pagar las expensas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1050
················································································ 1005
4.1. Generalidades ............................................... ·.......................... . 1005 5. Condena, liquidación y cobro de costas ............................................... 1053
4.2. Oportunidad para realizar transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1007 6. Alcances y oportunidad de la condena en costas ................................... 1054
4.3. Efectos de la transacción ........................................................... 1009 7. Las agencias en derecho y la liquidación de costas ................................ 1057
4.4. Formalidades de la transacción................................................... 1O1O 7.1 El trámite de la liquidación de costas. Las objeciones....................... 1059
4.5. Facultades del juez frente a la transacción ..................................... 1013 8. El cobro ejecutivo de las condenas en costas ........................................ 1061
4.6. La transacción y otras figuras afines ............................................ . 1015 9. El amparo de pobreza... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1061
4.7. La transacción y las personas jurídicas de derecho público ............... 1017 9 .l. El concepto de amparo de pobreza .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 1061
5. El desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1O18 9.2. Controversia en tomo al concepto de amparo de pobreza ................. 1062
5 .l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1O18 9.3. Referencia a la evolución histórica del amparo de pobreza . . . . . . . . . . . . . . . 1063
5 .2. Características del desistimiento en el sistema procesal civil colombiano ...... . 9 .4. Naturaleza jurídica del amparo de pobreza.................................... 1065
............ ······················································································ 1018 9.5. Importancia del amparo de pobreza ............................................. 1067
5 .2.1. La unilateralidad del desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1O19 9.6. Sujeto de derecho beneficiado con el amparo ................................. 1067
5.2.2. La incondicionalidad del desistimiento .................................... 1021 9. 7. Exclusión específica del beneficio de amparo de pobreza . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069
5.2.3. El desistimiento genera los mismos efectos que una sentencia 9.8. Requisitos para obtener el amparo de pobreza ................................ 1069
absolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022 9.9. Beneficios del amparado por pobre .............................................. 1070
5.3. Requisitos formales del desistimiento, oportunidad para presentarlo . . . 1023 9.10. Los apoderados de oficio .......................................................... 1070
5.4. Prohibición para desistir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024
5.5. El desistimiento del proceso y la demanda de reconvención .............. 1026
5.6. El desistimiento y la transacción ................................................. 1027 CAPÍTULO XVII
5.7. El desistimiento de otros actos procesales ..................................... 1028
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES
5.8. El desistimiento y la condena en costas ........................................ 1029
6. El desistimiento tácito
····································································· 1030
l. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073
6.1. El alcance del desistimiento tácito por iniciativa del juez................. 1030
2. El objeto de la medida cautelar ......................................................... 1075
6.2. El desistimiento tácito por la inactividad del demandante................. 1032
6.3. La no procedibilidad en el proceso civil como forma anormal de 3. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Su finalidad ..................... 1075
4. Características de la medida cautelar .................................................. 1076
terminación del proceso ................................................................. . 1040
5. Las medidas cautelares en el Código General del Proceso ....................... 1078
5 .l. El registro de la demanda... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1079
30 ÍNDICE GENERAL

5.2. El embargo ............................................................................ . 1080

5.1.1. Práctica del embargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1081
5.3. El secuestro
············································································ 1082
6. Las cauciones
················································································ 1083
6.1. Clases de cauciones .................................................................. 1084
6.1.1. La caución en dinero 1084 CAPÍTULO 1
····························································
6.1.2. La caución real 1085
···································································
6.1.3. La caución bancaria 1085 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
·····························································
6.1.4. La caución en póliza judicial ................................................ . PROCESAL CIVIL COLOMBIANO
1085
7. Señalamiento, prestación y calificación de la caución ............................ . 1086 "La falta de lectura que excite la imaginación,
8. Los poderes· del juez respecto de medidas cautelares ............................. . 1086 amplíe el horizonte ideal y mantenga viva la re-
novada flexibilidad de/lenguaje, acaba por dejar
ÍNDICE ANALÍTICO 1187 al abogado muerto en sus partes más nobles, y le
BIBLIOGRAFÍA 1111 reduce a un Código de Procedimiento con figura
humana, a un curialete con titulo académico".

Angel Ossorio

l. FUENTES MEDIATAS

1.1. Proceso romano

Desde el punto de vista civil es innegable que el derecho romano es
la base fundamental del derecho en el mundo occidental; no escapa a esa
marcada influencia el derecho procesal civil y por eso continúan vigentes
varias reglas de procedimiento de inspiración romana. Más aún, se tiende
a la aplicación de algunas que habían sido abandonadas, con lo que se con-
firma la aseveración de ROSENBERG, quien, frente a las modificaciones
procesales, observa: "Toda reforma ha tenido siempre como consecuencia,
luego de un tiempo más o menos largo, una propensión y hasta un retomo a
los principios abandonados". 1

Esta tesis se corrobora con el regreso a la regla técnica de la oralidad,

acogida por el decreto 1400 de 1970, anterior Código de Procedimiento Ci-
vil, dejada de lado ante su comprobada ineficacia práctica y que de nuevo,

ROSENBERG Leo, Tratado de Derecho procesal civil, trad. de Ángela Romero Mera,
Buenos Aires, E. J. E. A., 1955, t. I, pág. 14.
32 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cerca de cuarenta años más tarde, se ha impuesto como resultado de una
marcada tendencia propugnada por las nuevas generaciones de estudiosos
del derecho procesal de volver a la preponderancia de dicha regla técnica
procesal, la que se desarrolla a ultranza en el Código General del proceso,
ley 1564 de 2012, olvidando que su fracaso no proviene de que esta sea
inadecuada, teóricamente es inobjetable, sino a la falta de recursos econó-
micos y humanos que permitan implantarla con éxito2 •
En su primera época el proceso romano tuvo un carácter esencialmente
privado, pues la controversia se decidía en forma familiar. Con el desarro-
llo del derecho se produjo un importante cambio y fue así como surgieron
las denominadas legis actiones para los ciudadanos romanos, caracterizadas
por ser eminentemente solemnes y precisas, por lo cual no es aventurado
afirmar que se sacrificaba el fondo a la forma, influencia infortunadamente
aún no desterrada de modernas decisiones judiciales.
GAYO, para denotar lo injusto de las decisiones a que a veces se lle-
gaba con este procedimiento, dice que se perdió un juicio por el solo hecho
de que, al designar sus plantaciones de uva, el demandante utilizó la pala-
bra vitibus, cuando la que correspondía, según la fórmula sacramental, era
arboribus, 3 formalismo extremo del cual, como se advirtió, aún no nos
desprendemos , pues no pocas determinaciones judiciales recientes, y cons-
te que sigo empleando, desde la primera de las once ediciones de esta obra
el calificativo "recientes", muestran aplicación de tal criterio, porque aún
cargamos con el lastre del respeto a la forma por la forma, olvidándonos
muchas veces del fondo.
2 Las leyes 1285 de 2009 que reformó la ley Estatutaria de la Administración de justicia
y 1395 de 2010, son los más recientes estatutos legales, anteriores al Código General del
Proceso, que otorgan preponderancia a la oralidad. El art. 3 del CGP señala: Artículo 3.
Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en
audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por
reserva."
3 GAYO, citado por ARl\1ANDO SILVA V., en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos
Aires, Edit. Omeba, 1967, t. XXIII, pág. 257. IGLESIAS Juan, Derecho Romano, Ed. Ariel,
Barcelona, 6a edición, 1972, página 194, destaca que:"El procedimiento de las legis actionis
constituye la forma más antigua de enjuiciar. En consonancia con los caracteres que informan
el derecho primitivo, la legis actio representa el imperio de la forma, una forma angosta y
embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad ..... a tal punto debía llegar la precisa observancia
de las fórmulas, que el más leve error acarreaba la pérdida del pleito."
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 33
Las acciones que conoció el derecho romano fueron: La acción sacra-
mentí, la judicis postulatio, la condictio, la manus iniectio y la pignoris
capio, siendo las dos últimas, desde el punto de vista procesal, las de mayor
importancia por cuanto son un claro antecedente de lo que hoy es el proceso
de ejecución.
ORTOLÁN describe con claridad el trámite propio de una de las ac-
ciones de la ley, la acción por sacramento - que es de las que con mayor
nitidez se han conservado, al indicar que, "las partes son llevadas ante el
magistrado (pretor), o como se dice, in jure, según la fórmula común a todas
las acciones. Parece que, al principio, como preliminar exponían cada una
con fórmulas sacramentales, el objeto y la causa de sus pretensiones, y en
seguida se procedía al cumplimiento de la ley. El combate simulado (en que
consiste esta acción) se compone de la manus consertio y de la vindicatio,
que se realizaba teniendo a la vista el objeto litigioso. Si este era semoviente
y fácil de transportar, se llevaba ante el tribunal (in jure). Una de las partes
tenía en la mano una varita (vindicta, festuca) que era el símbolo de la lanza,
que a su vez representaba al dominio quiritario, y tomaba con la mano el ob-
jeto contencioso, y colocando sobre él la varita decía: Ego hominem ex jure
quiritum meum esse aio secundum suam causam, sicut dixit. El adversario
hacía y decía lo mismo. Tales eran, hablando con propiedad, la manus con-
sertio y la vindicatio, expresiones que se toman frecuentemente la una por la
otra, por el lado de esta formalidad. Representado el combate de este modo
el pretor interponía su palabra y hacía cesar la lucha diciendo, por ejemplo
si el objeto disputado era un esclavo: Mittie ambo hominem (dejad ambos
a este hombre). Los dos adversarios le dejaban y entonces se pasaba a la
constitución del sacramentum. El primero que había vindicado interrogaba
a su contrario: ¿te pregunto si no has de decir por qué motivo has vindicado?
El otro respondía: la declaración de mi derecho ha concluido de acuerdo
con la imposición que he hecho de la vindicta; y replicaba el primero: como
has vindicado sin derecho, te provoco por el sacramentum (de quinientos o
cincuenta ases, según los casos); y yo igualmente te provoco, replicaba el
contrario. Después de haberse constituido el sacramento se daba a las partes
un juez para que decidiera el juicio, o sea quien debía perder el sacramento
a favor del culto religioso, pero antes de este el magistrado otorgaba la po-
sesión interina de la cosa reivindicada a algunas de las partes.

34 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"Tal era en substancia la acción por sacramento, que mejor que ninguna
otra nos da a conocer el carácter formalista y simbólico de las acciones de
la ley". 4
Se perfilan, pues, dos características principales del proceso civil ro-
mano: Su oralidad y el hecho de existir un funcionario estatal encargado de
la aplicación de justicia: el pretor, pues si bien es cierto que los cónsules,
que sucedieron a los reyes, eran quienes tenían el imperium y la iurisdictio,
"cuando creció la república y crecieron con ella los asuntos de sus gober-
nantes, y, sobre todo, al quedar el consulado abierto también a la plebe,
interesó a las clases dominantes sustraer el ordenamiento judicial a los ple-
beyos, y por esto se constituyó un nuevo magistrado junto a los cónsules,
el praetor, que venía a ser casi un tercer cónsul, pero con dignidad un poco
5
inferior, collega minor", que en la práctica ejercía la jurisdicción.
Simultáneamente, desde el siglo III a. de C. y ante la expansión del im-
perio romano, junto con las legis acciones cuya utilización era exclusiva de
los ciudadanos se desarrolló el procedimiento formulario, en el que también
un funcionario del Estado (el praetor peregrinus) debía resolver los conflic-
tos entre extranjeros y, más tarde, entre extranjeros y ciudadanos romanos,
para lo que se permitía que los litigantes expusieran sus problemas utilizan-
do su propia terminología, y con base en ello se hacía un resumen del caso
para la decisión final, con lo cual se atemperó el exceso de formulismo de
las legis actiones, aun cuando no lo extirpó totalmente.
6
Tal como lo indica EDUARDO PALLARES en su documentada obra
sobre Historia del Derecho procesal, "el procedimiento formulario es, sin
4 ORTOLÁN, citado por EDUARDO PALLARES PORTILLO en Historia del Derecho
procesal civil mexicano, México, Ed. Universidad Autónoma de México, 1962, pág. 14.
5 SCIALOJA Vittorio, Procedimiento civil romano, trad. de Santiago Sentís, Buenos
Aires, E. J. E. A., pág. 109, afirma que la jurisdicción "permaneció teóricamente en poder
de los cónsules y en poder del pretor, pero prácticamente la ejercitó el pretor, y los cónsules
conservaron simplemente el ejercicio de la denominada jurisdicción voluntaria, funciones
que nada tenían de común con la verdadera y propia jurisdicción, sino que consistían en el
cumplimiento de los actos solemnes que revestían la forma de un acto judicial, porque debía
hacerse en la forma de la in jure cessio, pero que realmente nada tenía que ver con la decisión
de una litis (manumisión, adopción, etc.)".
6 PALLARES PORTILLO Eduardo, Historia, ... ob. cit., págs. 20 y 21.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 35
disputa, el que más nos interesa conocer, puesto que ~stuvo en plen~ vigor
en la época brillante de los jurisconsultos, cuyos escntos fueron mas tarde
utilizados por ruSTINIANO para la compilación del Digesto ... Un carác-
ter sumamente notable de este procedimiento es de no ser, en realidad, otra
cosa que el juicio por jurados aplicado a los negocios civi~es. El ~roceso se
componía de dos instancias distintas: la segunda ante el Juez ~Jurado. El
demandante citaba, ante todos, a su adversario, delante del magistrado (vo-
catio in jus). Este oía a las partes, no para resolver la cuestión q~e e~ jurado
debería resolver. Enviaba entonces, a las partes, ante uno o vanos Jurados,
a quienes investía del derecho de condenar o de absolver al demandado,
según que la cuestión formulada por él le pareciese que debería s~r r~suelta
afirmativa o negativamente. Esta especie de decreto en~el que se d1fena a los
jurados el litigio es precisamente la acción".
Paulatinamente fue decayendo la importancia del formulismo estricto
previsto en el sistema de la legis actiones y no total~e~te erradic~do en el
procedimiento formulario, para dar paso a un proced1m1ento ~~e 1nt~nt~ba
acercarse más a la realidad del litigio y, por ende, a una solucwn equltatlva
y justa.
Es la etapa denominada por algunos autores como del proceso de la
congnitio, que tal como lo indica WALTER GERHARD "estando aú~ ~n
7
vigor el proceso formulario, se fue abriendo paso el proceso de la congmtl~,
bien que en calidad de procedimiento extraordinar~o. ~n es~ proces_o clásl-
co, quienes pronunciaban la sentencia no eran los 1ud1ces s1no m~g1strados
o funcionarios imperiales. Quiere decir que en este punto se quebro el orden
tradicional, aunque se trataba de causas puramente civiles que tend~ían_ q_ue
haberse resuelto en el proceso ordinario por juicios de jurado (ordo mdlclO-
rum privatorum), tales con1o fideicomiso, acción alimentaria y recompensa
por servicios de alta categoría. Se hizo esto porque se estimó que la fórmula
no podía abarcar todos los elementos morales y éticos que había que pon-
derar para dictar sentencia y que, por lo tanto, ese j~icio _no podía ~ejarse
a criterio del iudex ordinario. Por eso el mismo funcwnano pronunc1aba la
sentencia, y la dicotomía en las etapas in iure y apud iudicem desapareció.
7 GERHARD Walter, Libre apreciación de la prueba, Bogotá, Edit. Temis, 1985, págs.
11 y 12.
36 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"Con el tiempo, el proceso de la cognitio desapareció y paso a ser la
única especie de procedimiento."
Tenemos, en resumen, como las más importantes características del de-
recho procesal civil romano, las siguientes:
Es preponderantemente oral; 8 la justicia es administrada por un fun-
cionario del Estado; se empiezan a utilizar los medios de prueba hoy tra-
dicionalmente conocidos, en especial la testimonial que, como lo advierte
9
EMILSEN GONZÁLEZ , "constituyen la prueba preferida en el mundo
romano dada la mentalidad oralista de su pueblo y el poder casi mágico
otorgado por ellos a las palabras", la que no obstante, posteriormente, des-
plazó en importancia la documental "a medida que las provincias orientales,
especialmente Grecia y Egipto, influyen en las costumbres negociales de los
romanos"; se realizan codificaciones tan importantes como las de GAY0 10 y
la del emperador ruSTINIANO.
8 GONZÁLEZ DE CANCINO Emilsen, Manual de derecho romano, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 197 5, pág. 121, advierte que con el procedimiento formulario
se "terminó con la absoluta oralidad del procedimiento mediante la introducción de la fórmula
escrita".
9 GONZÁLEZ DE CANCINO Emilsen, ob, cit., pág., 143.
1O En la página web de Wikipedia se advierte que: "Gayo es unos de los juristas más
enigmáticos, ya que se carece de informaciones sobre su vida. Por ejemplo, se desconoce
su nombre completo, pues Gaius era sólo su primer nombre (praenomen). Se ha supuesto
que nació hacia el año 120 en alguna provincia de oriente y probablemente vivió en alguna
localidad provincial del imperio romano. Dentro de sus contemporáneos no hay noticias sobre
su vida y obra, incluso durante el siglo XX se le ha tratado de identificar con Casio Longino.
Fundamentalmente fue un profesor de Derecho y todas las obras que redactó tenían finalidad
docente. La mayoría de ellas fueron escritas durante el gobierno del emperador Antonio Pío
y, a principios, del emperador Marco Aurelio. Con certeza murió después del año 178. Las
Institutiones se han conservado casi íntegramente, gracias a un códice (palimpsesto) del siglo
V de la Biblioteca de Verona, descubierto por N eibuhr en 1816, bajo el texto de una obra de San
Jerónimo (mediante reactivos especiales). El procedimiento formulario (agere per formulas),
que ocupa gran parte del 'libro IV, era prácticamente desconocido hasta este hallazgo, pues
en el Digesto no aparecen referencias directas, al ser éstas eliminadas, pues en la época de la
compilación se aplicaba otro sistema (el cognitio extraordinem ). De todas maneras su interés
por el derecho romano antiguo era evidente, y por esta razón su trabajo es el más valioso
para los historiadores de las instituciones romanas tempranas. Sus Intitutiones alcanzaron gran
difusión durante el Dominado (y por ello es prácticamente la única obra de derecho romano
que ha llegado casi completa, aparte del Corpus Iuris Civilis), siendo utilizada hasta la época
de Justiniano, como un texto para los estudiantes de derecho (siendo objeto de varias ediciones
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 37
Como ejemplo de norma vigente basada en las características del dere-
cho procesal romano se encuentra el art. 280 inciso segundo del CGP, que
indica para referirse a las sentencias que: "La parte resolutiva se proferirá
bajo la fórmula "administrando justicia en nombre de la República de Co-
lombia y por autoridad de la ley", frase sacramental que tiene como finali-
dad separar las dos partes centrales de una sentencia: motiva y resolutiva,
fórmula esta que no tiene, caso de que se omita o no se cite textualmente,
ningún efecto generador de nulidad.
1.2. El proceso germano
La decadencia del poderío romano permitió el triunfo de los invasores
11
del norte, llamados bárbaros por los romanos, y a quienes hoy se les dis-
tingue con el calificativo genérico de germanos. Estos, una vez asentados
en los diversos territorios que formaron el imperio romano, introdujeron
paulatinamente también sus normas de derecho, fundamentalmente oral y
consuetudinario, las cuales empezaron a aplicarse junto con las romanas,
conservadas para quienes habitaban la región conquistada.
Se presenta, entonces, una curiosa dualidad de legislación, pues mien-
tras el derecho del conquistado seguía aplicándose para los moradores de las
regiones dominadas, las normas de los conquistadores rigieron para ellos,
hasta cuando los dos sistemas se fusionaron, predominando el romano, más
técnico y equitativo.
El derecho germano, al igual que el romano, se caracterizaba por ser
eminentemente oral; pero, a diferencia del segundo, no existía un funcio-
nario especialmente asignado para administrar justicia, lo cual es lógico
si consideramos que la idea de Estado, tal como hoy se concibe, no existía
entre ellos. Las controversias eran resueltas ante la asamblea del pueblo y
sus reuniones eran presididas por un magistrado; este carácter público del
proceso germano hizo que las determinaciones tomadas tuvieran efecto erga
omnes.
e incluso reelaboraciones y resúmenes). De hecho, las Institutiones de Justiniano se basaron
principalmente en la obra de Gayo."
11 El uso de este vocablo no necesariamente tiene un contenido despectivo, también se
usaba con el significado de extranjero.
38 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Desde sus albores, el proceso germano estuvo influido por la idea de la
divinidad, pues se tenía la creencia de que toda decisión que se tomaba era
manifestación de ella; al producirse la conversión de los pueblos invasores
al cristianismo se acentuó aún más esa característica, y, así, la prueba antes
de tener relación con los hechos en litigio, debía revelar la voluntad divina;
esto originó el sistema de las ordalías o juicios de Dios, aplicado tanto en lo
penal como en lo civil, pues no existía una clara distinción entre estos dos
tipos de procedimiento, como sí la tenían los romanos.
12
Sobre el particular, ENRIQUE VESCOVI señala: "El juicio comen-
zaba con la citación al demandado hecha por el actor directamente. Este,
ante la asamblea, contestaba la demanda con palabras sacramentales fpr-
malizándose así el debate oral y público. Inmediatamente se dictaba tina
sentencia interlocutoria, que se limitaba a declarar el derecho e indicar la
prueba.
"El demandado ofrecía probar que el demandante no tenía razón. La
prueba, entonces, no se dirige al tribunal sino al adversario, y no supone una
carga sino un beneficio.
"La prueba en sí no constituye una demostración o verificación de lo
afirmado, como en la actualidad, sino la realización de ciertos actos artificia-
les, basados en la creencia de la intervención de la divinidad en la justicia."
Las ordalías o juicios de Dios, nombre que viene de ordel 13 , en la an-
tigua lengua de Germania, constituyeron ciertas prácticas procesales "de
12 VESCOVI Enrique, Derecho Procesal Civil, Montevideo, Ed. Idea, 1974, t. 1, pág. 99.
13 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXI, ensayo de FRANCISCO BLASCO
FERNÁNDEZ, págs. 36 a 40, cuya lectura recomiendo, pues presenta un muy buen resumen
acerca de las ordalías, y en donde se anota que cuando en los pueblos aborígenes del Caribe
se sospechaba que una mujer era culpable de adulterio se le hacía comer ají. Igualmente se
destaca que el duelo o combate judicial, que hasta hace muy poco se practicó entre pueblos
que presumen de civilizados, era otra forma de ordalía o juicio de Dios, aun cuando en la
Edad Media se utilizó el sistema de los campeones. Es muy amplia la literatura jurídico-
histórica sobre el tema y muchas también fueron las disposiciones legales que se dictaron para
reglamentar las ordalías, llegando a aspectos tan minuciosos tales como el número de pasos
que debían darse sobre los hierros candentes o, si estos debían ser tomados con las manos,
las veces que era menester hacerlo, etc. En wikipedia igualmente se encuentra amplísima
información al respecto.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 39
abolengo mágico religioso, encaminadas a obtener, por mediación de po-
deres sobrenaturales o de la divinidad, la prueba de la inocencia o de la
culpabilidad de quien era acusado de un delito, o de la razón o sin razón de
ciertos propósitos o pretensiones objeto de la cuestión de disputa entre dos
o más partes"; adoptaban las más variadas formas, tales como la prueba del
agua caliente (inmersión, usualmente de un brazo, en agua en ebullición),
del agua fría (se arrojaba a un río o lago y dependiendo de si flotaba o no,
tenía la razón), del fuego (cruzando sobre hogueras o brasas a pie descalzo
sin sufrir daño), pruebas estas carentes, como bien se ve, de toda lógica y ra-
cionalidad para acreditar la existencia de determinado hecho y que encuen-
tran sus raíces en las etapas primitivas de las civilizaciones y cuya práctica
ha sido universal (aun hoy se las utiliza en ciertos pueblos cuya evolución
cultural es incipiente).
Son, pues, características importantes del proceso germano la oralidad
y la publicidad, la poca importancia de los medios de prueba y el hecho
de que no existiera un funcionario especialmente asignado para administrar
justicia como representante del Estado.
1.3. El proceso canónico
La expansión del cristianismo trajo consigo la enorme importancia de la
Iglesia, que aunque en principio solo se ocupaba de los asuntos propios de
su competencia, exclusivamente eclesiásticos, tomó para sí el conocimiento
de las llamadas causas mixtas, en las cuales existen intereses cuya solución
atañe a la potestad civil y a la eclesiástica (aspectos matrimoniales y de filia-
ción, entre otros). De este modo se va perfilando, poco a poco, un nuevo tipo
de proceso, el canónico, con características diametralmente opuestas a los
dos anteriores, pues este es escrito, secreto y particularmente lento, las que
informarán, siglos más tarde, el proceso inquisitorial respecto del cual PA-
LLARES14 comenta: "Si a un ciudadano de cualquier Estado civilizado de
estos tiempos, se le dijera: Va a establecerse un tribunal omnipotente e irres-
ponsable, en contra de cuyas resoluciones definitivas no puedes interponer
recurso alguno y que, además, tendrá poderes suficientes para confiscar tus
bienes, condenarte a prisión perpetua, aplicarte el tormento, inhabilitarte a
ti y a tus descendientes para el desempeño de empleos y cargos públicos,
14 PALLARES Eduardo, El procedimiento inquisitorial, México, Imprenta Universitaria,
1951, pág. 32.

40 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
hacerte sufrir penas infamantes, enviarte a las galeras, ponerte a pan y agua,
dilatar los procesos años enteros y, finalmente, entregarte al brazo secular
para que seas quemado, de seguro que quien se viese amenazado por tan
monstruosa institución, pediría ayuda al cielo para ponerse fuera de su al-
cance.
"Pues bien, ese cuadro sombrío junto al cual la suspensión de garantías
decretada a las últimas fechas es cosa de niños, pinta la situación jurídica en
la que se encontraban los reos sujetos a la Inquisición."
Si bien es cierto que el proceso canónico, llamado también romano-
canónico, se caracterizó por la deshumanización y la arbitrariedad, parti-
cularmente de los tribunales de la "Santa Inquisición", no lo es menos que
introdujo las características propias del actual sistema procesal al buscar
medios racionales de prueba, otra cosa era la forma como se les interpre-
taba, permitir el uso de defensa, aparente en veces y enfocar la ejecución a
aspectos de contenido patrimonial, así la justicia de la inquisición hubiera
regresado a la tortura de la persona, con las infamantes e inhumanas penas
que allí se imponían.
En verdad, capítulo vergonzoso de la Historia constituye lo que fue la
práctica del proceso inquisitorial, que fomentó y llevó hasta los más suti-
les extremos la tortura, creó procesos contra muertos solo para buscafs la
confiscación de bienes a sus herederos, utilizó los signos de la infamia al
igual de como siglos más tarde lo hiciera con los judíos el gobierno nazi en
Alemania, sentó los precedentes para la quema de libros y la base para ade-
lantar procesos con fines puramente políticos, todo en nombre de "Jesucristo
nuestro Señor".
WALTER GERHARD explica, con acierto, las razones que determina-
ron la primacía del procedimiento canónico y es así como advierte que: "Al
15 BURMAN Edward, Los Secretos de la Inquisición, Bogotá, Círculo de Lectores, 1989,
quien en su completa investigación sobre el tema señala que la penitencia de los signos de la
infamia consistía en "llevar dos cruces· amarillas, una en el pecho y otra en la espalda, durante
toda la vida y nunca sobre ropa de color amarillo" (pág. 67) y era una de la penas más temidas
porque quienes la sufrían se convertían en parias sociales. Bien se observa que en este aspecto
no se está frente a ninguna originalidad de Hitler, bajo cuyo gobierno revivió la práctica con
las infamantes estrellas, también de color amarillo, que debían portar en sitios visibles los
judíos.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 41
margen de la jurisdicción estatal, la legislación de los órganos eclesiásticos
fue creando en el territorio del Estado romano el llamado Derecho canó-
nico y consecuencialmente una jurisdicción de tribunales eclesiásticos. A
esos tribunales estaban sometidos por lo pronto todos los clérigos, quienes
lograron que en el año 1220 el emperador Federico II les concediera la ya
largamente pretendida exención completa de la jurisdicción de los tribuna-
les civiles. En este aspecto se seguía, pues, el principio de la personalidad.
Además, la competencia de los tribunales eclesiásticos abarcaba también
las llamadas causas espirituales, que podían darse tanto en el campo civil
como en el penal. Fueron apareciendo como causas penales de competencia
del juez eclesiástico, aun siendo laico el transgresor, la herejía, la simonía, y
además el perjurio y el adulterio. Al comienzo, su competencia de carácter
civil estuvo limitada a los asuntos espirituales, pero paulatinamente fue-
ron pasando a los tribunales eclesiásticos y eran decididas por ellos causas
contenciosas puramente civiles. Una visión global del deslinde de las juris-
dicciones secular y eclesiástica da la impresión de una situación no reglada
por normas jurídicas, sino determinada por la proporción de poderío del
Estado y la Iglesia. Aun cuando hoy nos cueste trabajo comprenderlo, esa
situación tiene sus raíces en la unidad de los derechos secular y eclesiástico
imperante en el medioevo, en la cosmovisión de aquella época, según la
cual esos dos derechos eran magnitudes inconmensurables. A todo ello hay
que añadir que el clero era el principal depositario de la cultura de aquel
tiempo, lo que probablemente contribuyó a que se viera en la Iglesia un
poder auxiliar del Estado". 16
1.4. El proceso español
La península ibérica sufrió el influjo de los tres procesos antes citados,
y por ello sus normas procesales muestran una orientación mixta, reflejada,
a su vez, en varias de nuestras instituciones procesales vigentes.
El Código de Tolosa y el Breviario de Aniano constituyen los prime-
ros estatutos del derecho español dignos de mención. El primero fue dicta-
do entre los años 466 y 484, durante el reinado del visigodo Eurico; en él
se recopilaron las normas de derecho consuetudinario que regían para los
germanos, pues los habitantes. del país -los iberos-, estaban sometidos al
16 GERHARD Walter, ob. cit., págs. 25 y 26.

42 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
derecho romano, cuyas normas las recogió Alarico, sucesor de Eurico, en
el citad0 Breviario, por lo cual existió entonces una doble legislación: Para
los visigodos, el Código de Tolos a; para los iberos, el Breviario de Aniano.
El correr de los años eliminó paulatinamente las diferencias existentes
entre visigodos e iberos, lo cual hizo que no hubiera razón valedera para
que continuara aplicándose esa dualidad de legislaciones, lo que dio lugar
a la promulgación del Fuero Juzgo, o Libro de los Jueces (en el año 654),
verdadero monumento a la inteligencia, que aún se considera como una de
las más sabias codificaciones de todos los tiempos, y del cual no se sabe qué
admirar más: si las excelentes reglas jurídicas que contiene o la forma pro-
fundamente humana que, para resolver los problemas, hallan allí los jueces.
El régimen feudal con sus numerosos reinos trajo como consecuencia
el olvido del Fuero Juzgo, pues cada uno de aquellos para demostrar su
poder e independencia expidió legislaciones particulares que se denomina-
ron forales; entre ellas merecen especial mención el Fuero de León y el de
Castilla.
La proliferación de legislaciones ha sido siempre un lastre para los pue-
blos; así lo comprendió ALFONSO X, el Sabio, quien decidió unificar las
normas dispersas en los Fueros, y se elaboró, por su orden, el denso cuerpo
legislativo llamado las Siete Partidas, de las cuales la tercera se ocupa de te-
mas procesales y es la base inmediata directa de toda la legislación procesal
que rigió en los pueblos conquistados por España en América. 17
Las Siete Partidas, a no dudarlo, gran logro jurídico de la legislación
occidental, contiene numerosas normas cuya vigencia se ha mantenido a
través de los diversos estatutos procesales iberoamericanos, entre ellos el
colombiano, siendo así como lo atinente a estructuración de la hoy deno-
minada relación jurídico procesal (demanda, notificación y contestación de
ella) se conserva dentro de los cánones que estableció el título décimo de la
partida tercera; el concepto de recurso de apelación o alzada, como allí se
le llama y aún se conoce en nuestro medio, se tipifica como la "querella que
alguna de las partes face de juicio que fuese dado contra ella, llamado et re-
17 Cfr. CARLOS Eduardo B., Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires,
E. J. E. A., 1959, págs. 55 y 56, y Eduardo PALLARES PORTILLO, en Historia del derecho
procesal civil mexicano, México, Universidad Nacional de México, 1962, págs. 48 a 68.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 43
corriéndose á enmienda de mayor juez" y si bien numerosas disposiciones
hoy resultan, por decir lo menos, exóticas, ejemplo las que regulaban cómo
debían jurar los cristianos y cómo los judíos, es lo cierto que la consulta de
estos antiguos textos resulta necesaria si se quiere comprender adecuada-
mente la evolución del derecho procesal y la razón de ser de muchas de sus
actuales instituciones.
Problema análogo al suscitado por la proliferación de las legislaciones
forales se presentó con la legislación para los territorios de América bajo el
dominio español, pues las normas que los regían eran las contenidas en las
cédulas reales, que por su multiplicidad, casuismo y por ser a veces contra-
dictorias, resultaban de confusa y difícil aplicación; el problema fue resuelto,
tal como lo había hecho don ALFONSO X, gracias a la Recopilación de
1567, ordenada por Felipe II, completada por la Recopilación de las Leyes de
Indias de 1680, que daba a ese estatuto el carácter de texto principal y a las
leyes de Castilla y a la anterior recopilación (1567) un carácter subsidiario,
para aplicar en casos no contemplados por la de 1680.
Finalmente en el año 1805 se publicó la Novísima Recopilación, que
entre nosotros ~penas sí fue aplicada debido a las circunstancias políticas
reinantes en la época y a los movimientos precursores de nuestra Indepen-
dencia. Sin embargo, según se verá, la Novísima Recopilación fue impor-
tante al expedirse la Constitución de 1821 y la ley del 13 de marzo de 1825,
las cuales dispusieron que, en subsidio de las normas de la nueva República,
que eran muy pocas aún, y en especial de derecho procesal, se aplicaría el
derecho español. Nuestra historia está llena de estos casos singulares.
En la Novísima Recopilación ordenada por Carlos IV, el libro undécimo
se dedica a los juicios civiles ordinarios y ejecutivos, encontrándose algunas
disposiciones que, en lo que concierne a la legislación colombiana, se han
mantenido curiosamente idénticas, tales como el plazo de diez días con que
cuenta el demandado en proceso de ejecución para proponer excepciones
(título XXVII, Ley II), el cual se conserva en el art. 442 del Código General
del proceso, utilizándose terminología que se ha hecho propia del Dere-
cho procesal, tal como mencionar excepciones y reconvenciones, sentencias
definitivas e interlocutorias, recusaciones, el concepto de título ejecutivo,
lo que pone de relieve la marcada influencia que en el siglo ant~pasado
y principios del siguiente tuvo la legislación española en Colombia, pero
44 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cuyos defectos, acentuados por malas exegéticas interpretaciones, crearon
al derecho procesal la fama tnerecida de formalista, casuista en extremo y
en no pocos casos desconocer el fondo por respetar la forma, de ahí que esa
orientación española hoy día esté atemperada, en parte también por el anqui-
losamiento que presentó el Derecho español, del cual solo empieza a salir
en los últimos años y sean las corrientes doctrinarias alemana y, prepon-
derantemente, italiana, las que mayor influencia tienen, pero que también
muestran tendencia decreciente ante el avance de las reglas que maneja la
legislación anglo-sajona, teóricamente menos rica conceptualmente, pero si
más eficiente.
Ciertamente, ante la reconocida ineficiencia de los diversos sistemas
procesales en Colombia, se observa un radical giro en lo que a las orienta-
ciones de los mismos concierne y es así como se trata de encontrar solucio-
nes acudiendo al sistema anglo sajón del "common law", más práctico y
eficaz para lograr el cometido central de un código de procedimiento, cual
es el obtener pronta y cumplida justicia, de manera que a partir de 1991 y
con ocasión de la vigencia de la nueva Constitución, es notoria la legislación
aprobada q~e abreva en esas otras maneras de entender el derecho procesal,
~In duda mas acordes con la época y sus avances tecnológicos, pero cuya
Implementación aún es incipiente
De este breve esbozo podemos deducir que la fuente informadora forá-
nea inmediata de nuestro derecho procesal es el derecho español, el cual, a
su vez, se nutre directamente del proceso romano, del germano y del canóni-
co, de ahí que aún se conserven, con las naturales modificaciones que el cur-
so del tiempo trae a todo principio jurídico, algunas de las ideas dominantes
en esas primeras épocas del derecho procesal.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
COLOMBIANO
Tomando como referencia lo que hoy es el territorio de la República
de Colombia e indagando acerca de las regulaciones procesales para sus
pobladores en épocas precolombinas, obviamente consuetudinarias, resulta
difícil ante la no existencia de textos escritos, hablar de un derecho procesal,
e~ el sentido que hoy lo conocemos, pero es incuestionable que, en toda so-
ciedad y como requisito necesario para su desarrollo, existía el mismo, pues
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 45
el derecho procesal es orden, y una sociedad, la que sea, no puede subsistir
sin él, por lo que es de Perogrullo concluir que entre nuestros ancestros pre-
colombinos existió el derecho procesal.
2.1. Breve reseña histórica
En investigación que, para establecer las bases para la historia del dere-
cho procesal en Colombia, adelantamos con un grupo de egresados de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, se tomó como
base la etnia muisca, por estimar que era la que mostraba el más alto grado
de desarrollo cultural por tener el denominado Código de Nemequene, al-
gunas de cuyas disposiciones nos han llegado por cronistas de la época y en
el que se observa unificación en lo que hoy serían asuntos civiles y penales,
centralización del poder legislativo y judicial en la misma persona, el Zipa,
como máxima autoridad, y los caciques, como lo que hoy denominaríamos
la primera instancia, advirtiéndose que en materia probatoria se acudía a lo
que en Europa denominaban ordalías o juicios de Dios; así, por ejemplo,
relatan las crónicas que a la acusada de adulterio le daban a comer ají; si
confes~b~ e.ra condenada a muerte, pero si no lo hacía guedaba exculpada,
1
por elindiclO del tormento, y le hacían grandes fiestas.
Infortunadamente, a partir de la conquista casi todos esos elementos
jurídicos fueron desapareciendo bajo el influjo de la legislación española,
incluso algunos pasaron a la clandestinidad, pero es de elogiar que en la
Constitución de 1991 se les revitalizó y pasaron a ser normas de cumpli-
miento en las etnias respectivas, tal como lo advierte el art. 246 de la Carta
al :indicar que: "Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitución y leyes de la república."
18 En e1Antiguo Testamento, Pentateuco, Libro de los Números, V 12, cuando se menciona
la "oblación de los celos" existe referencia a un sistema básicamente idéntico, en lo que a su
concepción se refiere. En efecto, si el hombre recela de su mujer la debe llevar ante el sacerdote
quien hará beber a la mujer aguas amargas "de maldición y funestas" y agrega textualmente
la Biblia "si la mujer está manchada y de hecho ha engañado a su marido, cuando entren en
ella las aguas funestas le serán amargas: se inflará su vientre, languidecerán sus caderas y será
mujer de maldición en medio de su pueblo. Pero si la mujer no se ha manchado, sino que es
pura, estará exenta de toda culpa y tendrá hijos".
 46 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Como se trata de sintetizar lo que ha sido la evolución del derecho
procesal civil en el territorio de Colombia, retomo la relación a partir de
la Independencia y es así que, como primeras normas, están las Constitu-
ciones de Cundinamarca y Tunja de 1811, que definen el Poder Judicial
mencionando en qué consiste la administración de justicia, disposiciones
que pronto recogen, en 1812 las Constituciones de Antioquia y Cartagena
Y l~s d~ Mari~uita y Neiva de 1815, aun cuando en el campo del desarroll~
legislativo mas concreto, nada es lo que se hace debido a la situación de
guerra que afr~ntaba el país proveniente de la reconquista española, de ahí
que solo a partir de 1821, con la expedición de la Constitución de Colombia
en agosto 30 de dicho año, empieza la labor legislativa específica dentro
del campo procesal y es así como mediante el decreto 5 de enero de 1822
"Se crea una comisión para presentar proyectos de legislación análoga a
la República", asignándose un grupo de letrados para que con base en las
legislaciones europeas de entonces, así como de la legislación española, se
redac~e un proyecto de legislación propia para la República, sobre todo en
matena procedimental.
La ley del 1O de julio de 1824 establece el modo de conocer las causas
de comercio y de sustanciadas, y la del 28 de julio de ese mismo año crea
el arancel "general que se debe cobrar en todos los tribunales y juzgados de
la República", mientras que la del 2 de mayo de 1825 establece la incor-
poración ~e. a~~gados, _Y la del 11 de m~y? del .~ismo año, "Orgánica del
Poder Judicial , garantiza la pronta admmistracwn de justicia con base en
un número suficiente de tribunales y juzgados y su adecuada organización
conforme a detallados deberes y obligaciones; la ley del13 de mayo de 1825
a ~u vez se refiere específicamente "al procedimiento civil en los tribunales
Y Juzgados. de la República", y en estricto sentido ~e le podría considerar
como el pnmer estatuto procesal civil colombiano.
1 miento Civil chileno, que a su vez había sido tomado de la ley española de
19 Puede consu~tars~, en la biblioteca de la Universidad Externado de Colombia, para
efectos .de prof\mdiz~cw~ ~n este ~e~~ ~ en general de la historia del Derecho procesal civil
colornbmn~, la m:esti~~cwn que dmg1, mtitulada Bases para la historia del Derecho procesal
en Colombza. Leg1sl~c10n Pr~cesal Civil, Bogotá, 1987. En este trabaj 0 se involucran los textos
procesales de Las swte partzdas y Las reconilaciones de las leyes d e 1n
r d'
zas; se encuentran
. r
la totahda~ de las normas legales ,q~e han regido en Colombia desde la Independencia hasta
1987, clasificadas en orden cronolog1co, tornando las disposiciones constitucionales q e t 0
co~ la adrn~istración, d~ justicia y qu~ nos han regido, y finalmente agrupando las ~ue ~::
~emdo.la c.a,hdad de cod1gos de procedimiento civil. Además, se consignó el resultado de una
mvestlgacwn de campo para detectar algunos de los principales problemas de la legislación
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 47
En ella se regula lo atinente al orden de observancia de las leyes, la con-
ciliación, las demandas de competencia de los jueces parroquiales y de los
alcaldes municipales, los recursos, las recusaciones y la competencia.
Obsérvese por la simple referencia al año de 1825 la proliferación de
legislación en materias procesales, la cual aún mayor fue en los años sub-
siguientes, en los que debe destacarse la ley de noviembre 17 de 1928 que
reorganizó los tribunales de justicia, pero advirtiendo que ante el cúmulo
de disposiciones que se iban expidiendo (basta observar y así se puede con-
frontar en la investigación cuyo estudio recomiendo, que a partir de 1828 y
hasta 1844 se dictaron 29 leyes sobre aspectos diversos tales como recursos,
recusaciones, arancel, proceso de ejecución, etc.), que se generó un caos por
esa abundancia de normatividad, inveterado vicio de los colombianos.
Debido a la incertidumbre acerca de lo que regía y lo que había sido
derogado, que como se sabe para el año 2015 no ha terminado, es más se
acentuó, se hizo necesaria la labor de recopilar y tratar de sistematizar toda
esa desordenada legislación, que lo era no tan solo en el campo procesal
sino en todos, y fue así como en 1845 aparece la denominada Recopilación
Granadina, elaborada por don LINO DE POMBO en cuyo segundo tomo
se condensa el aspecto procesal, recopilación adicionada por un apéndice
publicado en 1850.
Con el cambio de régimen y al adoptar nuestro país el sistema de go-
bierno federal, el Estado Soberano de Cundinamarca promulgó la ley 29
de 1858, orgánica del Poder Judicial, en la cual regulaba lo concerniente
al procedimiento civil. Dicha ley era copia textual del Código de Procedi-
Enjuiciamiento Civil de 1855.
2.2. El Código de Cundinamarca
En el año de 1872 se adoptó, sin ninguna modificación, el Código Ju-
dicial de Cundinamarca como Código de la Unión con lo cual se le dio al
estatuto un carácter nacional.
procesal civil, que por cierto cerca de treinta años después son similares y sus posibles
soluciones.
48 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Viene un nuevo cambio de sistema de gobierno; nuestro país regresa al
centralismo y se promulga la ley 57 de 1877, que acogió para la República
de Colombia el Código Judicial de 1872, es decir, el mismo de Cundinamar-
ca de 1858 y, en el fondo, la ley española de Enjuiciamiento Civil de 1855.
A partir de 1887 y ante la necesidad de modernizar nuestras institucio-
nes jurídicas se expidieron numerosas leyes que reformaron y derogaron
disposiciones del antiguo Código de Cundinamarca, con lo cual se presenta
una situación confusa, pues nuevamente a causa de la proliferación de nor-
mas resultaba difícil saber cuál era la vigente?0
En efecto, JOSÉ ANTONIO ARCHILA, 21 a cuyo cargo corrió la publi-
cación del Código de Organización Judicial y Procedimiento Civil (ley 103
de 1923), en el proemio de esta obra comentaba que "El Código Judicial
que ha venido a subrogar la presente ley fue expedido en el año de 1872,
reformado en el año de 1873 y adoptado como Código Nacional en 1887 por
medio de la ley 57 del mismo. De este año en adelante vino sufriendo va-
riadísimas reformas, las cuales, antes que perfeccionarlo, lo convertían cada
día en el cuerpo más informe de doctrina legal, por sus contradicciones y an-
tinomias, sobre todo en lo que se refería a su desarmonía con los preceptos
de la ley sustancial más de una vez burlados por el casuismo procedimental.
"No era posible, en verdad, que cincuenta y dos leyes a que sube el
número de las reformatorias de este código en 1887 a 1922 pudieran propor-
cionar en la jurisprudencia una obra de verdadera cultura jurídica".
2.3. El proyecto del Consejo de Estado de 1895
En 1894 se encargó al Consejo de Estado la redacción de un código so-
bre la materia (en este trabajo participaron personajes como Miguel Antonio
Caro y Juan Pablo Restrepo ). Aun cuando la idea inicial fue la de armonizar
todas las normas proferidas, se estimó más prudente redactar un nuevo esta-
tuto, el cual se elaboró y aparece publicado en los diarios oficiales números
20 En este período debe resaltarse la ley 105 de 1890, que prácticamente vino a regular de
manera íntegra el procedimiento civil y penal y que algunos consideran como un verdadero
código.
21 ARCHILA José Antonio, ARGÜELLO Alcibiades, Código de organización judicial y
procedimiento civil, proemio, Editorial Cromos, 1924, pág. IV.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 49
9632 a 9926, proyecto que, presentado al Congreso en el año de 1895, no
fue aprobado, vicio secular en Colombia donde las reformas de los códigos
siempre han enfrentado gran resistencia, no solo por el apego a las viejas
tradiciones jurídicas, por el temor a experimentar nuevos mecanismos lega-
les y por la pereza para estudiar las nuevas orientaciones sino, fundamental-
mente, por cuanto políticamente son poco "rentables".
Por ello, solo cuando existe un gobierno verdaderamente interesado en
afrontar y llevar a cabo las reformas de los códigos, como sucedió en el go-
bierno de Carlos Lleras Restrepo, siendo ministro de justicia Fernando Hi-
nestrosa, tales modificaciones pueden llevarse a efecto, mérito igualmente
predicable años más tarde del gobierno de Virgilio Barco con las destacadas
reformas procesales introducidas con varios de los decretos dictados el 7 de
octubre de 1989 que fueron determinantes de la orientación del panorama
procesal en Colombia y en especial el del procedimiento civil hasta el año
2012.
Ciertamente, la labor legislativa del cuatrienio 1966-1970 no se concre-
tó solamente en la expedición del Código de Procedimiento Civil sino que
comprende importantes modificaciones al régimen de registro, al sistema
notarial, al derecho de familia (ley 75 de 1968). Además, en ese período se
adelantaron todos los estudios que se concretaron en el nuevo Código de
Comercio, expedido en 1971 en ejercicio de facultades extraordinarias que
se obtuvieron en 1968. Todo esto evidencia que en el pasado siglo ha sido
esta la época de mayores reformas en el Derecho Civil, en el comercial y en
el procesal, sin que pueda desconocerse que para cuando esto escribo, marzo
del 2015, ya está aprobado y parcialmente vigente, el Código General del
Proceso, ley 1564 de 2012 denominación adoptada para lo que es el nuevo
Código de Procedimiento Civil.
2.4. Proyecto Arbeláez
Era necesario, por lo tanto, unificar la legislación procesal. El doctor
Ismael Arbeláez elaboró un proyecto de Código de Procedimiento Civil, del
cual el Gobierno ordenó en el año de 1914 un minucioso estudio. Entre las
muchas observaciones que se hicieron a este proyecto se indicó que olvida-
ba la tradición jurídica nacional, hasta cierto punto inutilizaba la obra juris-
prudencia! de cuarenta años, establecía instituciones que se consideraban

50 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
inaplicables en la época y solo regulaba el procedimiento civil cuando a lo
que se aspiraba era a un código judicial que contemplara normas comunes
de organización judicial, procedimiento penal y procedimiento civil.
En el estudio del Proyecto Arbeláez intervinieron los más variados sec-
tores interesados en la reforma: Academia de Jurisprudencia, Corte Supre-
ma, Tribunales y el Consejo de Estado quien actuó como coordinador y
presentó el proyecto de código sobre organización judicial y procedimiento
civil acogido por la ley 103 de 1923. Infortunadamente, la ley 26 de 1924
suspendió indefinidamente la vigencia de la ley 103 y dispuso que seguía
en vigor la anterior legislación procesal, la acogida por la ley 57 de 1887,
o sea, el antiguo Código del Estado de Cundinamarca de 1858, con todas
sus reformas, por considerar necesario un análisis más profundo del nuevo
estatuto que, finalmente, no tuvo vigencia.
2.5. La ley 105 de 1931
22
Se optó, entonces, por designar otra comisión para que elaborara un
nuevo proyecto de código judicial, que se adoptó como ley de la República
por medio de la ley 105 de 1931, que rigió hasta junio de 1971. Este estatuto
procesal, de moderna inspiración, infortunadamente no fue comprendido en
su cabal extensión por quienes tuvieron oportunidad de aplicarlo y de desa-
rrollar sus normas, por lo que varios de los avances que contenía (como la
denuncia del pleito) quedaron sin aplicación por la estrecha interpretación
que se dio a sus disposiciones, circunstancia que se ha superado apenas par-
cialmente debido a que persiste esa estrecha mentalidad interpretativa en un
amplio sector de la administración de justicia en Colombia lo que, de paso,
obliga a que en la codificación hoy vigente se mantengan ciertas normas que
aparentemente estaban de sobra, pero que tienen como finalidad evitar que
el intérprete limite el alcance de lo que se quiso regular23 •
22 De esta comisión hicieron parte Constantino Barco, Eduardo Rodríguez Piñeres, José D.
Monsalve, Santiago Ospina y Alberto Suárez Murillo, y sus trabajos siguieron muy de cerca
las orientaciones básicas del proyecto de Ismael Arbeláez.
23 Para dar un ejemplo, aún persiste la negativa a aceptar que los documentos en copia
se presumen auténticos al igual que los originales, y por eso ha sido necesario extremar la
redacción de las disposiciones legales para reiterar acerca del punto. Empero, como última
salida se interpreta que las fotocopias no son copias, para negar el avance.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 51
2.6. El Código de Procedimiento Civil de 1970. Antecedentes y reformas
Dado que, según se consideró, esta ley no estaba de acuerdo con el
avance de la ciencia procesal, resalto, más por la miopía de los jueces quie-
nes, salvo contadas excepciones, nunca en sus interpretaciones pudieron de-
terminar el real alcance del Código de 1931, que por otra causa, en el año de
1956 se creó una comisión de j~¡istas encargada de elaborar un proyecto de
Código, el cual fue presentado, pero no llegó a ser ley de la República por
razones de tipo político que lo relegaron a un plano secundario.
Respecto a este proyecto cabe observar que, no obstante haber con-
sultado varias legislaciones extranjeras, la comisión no siguió en especial
ninguna de ellas, "ni en su letra ni en su contenido, pues se propuso redactar
un estatuto que aprovechara aquellas disposiciones foráneas adaptables al
medio colombiano, que tuviera una orientación pr9pia, que llenara las nece-
sidades de una rápida administración de justicia", lo cual de por sí consti-
tuía un gran avance, pues tradicionalmente nuestras leyes son trasplantadas
de países extranjeros, sin ninguna modificación y olvidando que la realidad
social de esos países, especialmente los europeos, es muy diferente de la
nuestra.
Como una muestra de que lo equivocado de aceptar, sin beneficio de
inventario, teorías extranjeras, no es solo colombiano, es conveniente reco~6
dar lo que de años atrás advierte el argentino CARLOS AYARRAGARAY,
quien afirma que "el error de adaptar muchas novedades está en copiar bo-
letines extranjeros redactados por extraños para otras culturas. Es realmente
asombroso cómo nuestro país se pega fácilmente de ciertas novedades ju-
rídicas y recibe boquiabierto informaciones de autores que en su patria no
gozan de prestigio ni autoridad y de ahí surge que, a falta de conceptos y
24 MORALES MOLINA Remando, Luis Rafael ROBLES, José Joaquín RODRÍGUEZ,
Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Bogotá, Empresa Nacional de Publicaciones,
1956.
25 Proyecto, ob. cit., pág. 293.
26 AYARRAGARAY Carlos A., El destino del Derecho procesal al término de la guerra,
Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1945, pág. 29.
52 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
medidas prudentes, las sustituya el vendaval demagógic91 de cuyos estalli-
dos arrancan teorías o leyes hueras de autoridad nativa".
Es lástima, pues, que el proyecto de 1956 no hubiera merecido la aten-
ción del legislador, aun cuando, bueno es reconocerlo, sirvió de base parcial
para el actual Código de Procedimiento Civil.
La década de 1960 a 1970 fue testigo de una serie de intentos de trans-
formación de seculares instituciones jurídicas, que llevaron al borde del
caos a la administración de justicia: el decreto 528 de 1964 eliminó los jue-
ces civiles de circuito y se implantaron tribunales innecesarios, con el con-
siguiente perjuicio para partes y abogados, quienes presionaron para que
ese estado de cosas desapareciera, retomando al tradicional sistema judicial
en el decreto 1400 de 1970. La reforma de 1964, precipitada e inconsulta,
sirvió, a lo menos, para demostrar la bondad de la organización tradicional,
frente a la que se implantó, afortunadamente por poco tiempo, pero con un
alto costo en lo que a dinero y eficiencia respecta.
La experiencia histórica que dejó la referida reforma parece olvidarse
pronto y es así como en la legislación posterior nuevamente se observa el
desconocimiento de la realidad para regular algunos aspectos sobre la base
de suposiciones de escritorio, válidas en la teoría, pero que al ser aplicadas
se muestran contraproducentes o simplemente no se acude a ellas por su
inoperancia. La casación per saltum en el código procesal de 1970, en buena
hora eliminada por el nuevo estatuto o el llamamiento ex oficio del art. 72
del CGP, son apenas dos de los varios ejemplos que pueden ser traídos para
insistir que en materias jurídicas, pero esencialmente en las que tocan con
los procedimientos, es necesaria la confrontación de larealidad del país, su
idiosincrasia, la preparación de sus abogados y la situación económica para
no caer en el grave defecto de legislar en el vacío.
Y es que con la reforma de 1964 eso fue lo acontecido porque orien-
tados por el, en teoría, inobjetable criterio de la necesidad de desplazar la
27 Infortunadamente la lección no se aprende y vemos como se sigue trayendo a Colombia
disposiciones foráneas sin siquiera tomarse el elemental trabajo de corregir los errores que
en sus países de origen han sido advertidos, tal como ha sucedido con la ley 256 de 1996
sobre competencia desleal, copiada de la legislación española. Y no es que esté mal tomar
experiencias foráneas. En absoluto, lo criticable es copiarlas sin beneficio de inventario y
haciendo caso omiso de errores protuberantes que dichos textos en veces presentan.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 53
administración de justicia para permitir un más fácil acceso a ella donde
existía un juez de circuito se implantó un tribunal, lo que creó la presión po-
lítica para establecerlos en diversos municipios que se creían desmejorados
por no tener el estatus de cabeceras de distrito, lo que motivó un innecesario
aumento de la burocracia judicial sin la esperada eficacia, pues contrario a
lo que se vaticinaba, los magistrados continuaban residiendo en las ciudades
capitales y era difícil integrar las salas, todo lo que vino a generar mayor
demora en las determinaciones y llevó a que en menos de seis años y con un
costo altísimo en tiempo, dinero y por sobre todo prestigio de la adminis-
tración de justicia, se desmontara el enorme aparato creado sobre la base de
su eficacia teórica pero no consultando la realidad social donde iba a operar.
Ante la necesidad de expedir un nuevo estatuto sobre procedimiento ci-
vil, se integró una comisión de prestigiosos juristas, entre los que se destaca-
ban los profesores Remando Devis Echandía y Remando Morales Molina,
quienes presentaron al gobierno el proyecto de nuevo Código de Procedi-
miento destinado a sustituir por completo la ley 105 de 1931; el ejecutivo,
investido de facultades extraordinarias concedidas por la ley 4a de 1969,
dictó el decreto 1400 de 1970 Código de Procedimiento Civil derogado por
el CGP que lo sustituyó, estatuto de 1970 que introdujo importantes modi-
ficaciones en el sistema imperante y que en buena parte sigue orientando el
Código General del proceso, dándole al juez facultades amplias de interven-
ción como director del proceso, atemperando el sistema de la tarifa legal de
pruebas, quitándole al proceso civil el carácter excesivamente formalista
que nuestros jueces le dieron con base en el Código de 1931, imponiendo la
preponderancia de la regla técnica inquisitiva, tratando de reimplantar la de
la oralidad, reduciendo el número de procedimientos especiales y pregonan-
do que el derecho sustancial prima sobre el procesal.
Si bien es cierto el estatuto procesal civil de 1970 en líneas generales
representó un significativo avance dentro de la legislación procesal latinoa-
mericana, tanto que numerosos códigos del área se inspiraron en el mismo
para establecer reformas, contiene disposiciones de difícil cumplimiento, lo
que generó una demora mayor en la tramitación de los procesos debido a la
falta de medios humanos y económicos suficientes para que sean eficaces
las reformas, en especial aquellas que se refieren a la ampliación del campo
de operancia de la oralidad, en .cuya implementación tozudamente se in-
siste, desconociendo su ineficacia práctica y la casi nula efectividad de ella
54 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
en procesos de dos instancias, como por regla general deben ser los que se
adelantan en Colombia.
Fue así como las inquietudes provenientes de la cada vez más evidente
ineficacia de la justicia en Colombia, no solo dentro del campo del procedi-
miento civil y la toma de conciencia de que el servicio de dispensar justicia,
es central para permitir el armónico desarrollo de la Nación llevaron a que
se propugnara por una reforma integral y a fondo de la administración de
justicia, labor que se desarrolla a partir de 1986 cuando se presentó proyecto
de ley en solicitud de facultades extraordinarias las que se otorgaron por
medio de la ley 30 de 1987 con base en la cual se realizó lo que no vacilo en
denominar una de las más destacadas reformas de la justicia en Colombia,
la que resumo en términos generales.
2.7. La ley 30 de 1987. Génesis y desarrollo
Preocupación central de todos los sectores de la actividad colombiana
ha sido en los últimos años, el deterioro evidente que la función de admi-
nistrar justicia, factor determinante para el adecuado desarrollo del país, ha
venido mostrando lo que se concreta en la demora inusual para decidir el
más simple de los procesos.
La pérdida de confianza en el sistema judicial por su lentitud, ineficien-
cia, politización y, como consecuencia, su cobertura cada vez menor, el auge
de la justicia por propia mano, la crisis en la preparación de la materia prima
de ese poder de dispensar justicia, abogados y jueces, llevaron en buena
hora y como parte de una tarea que en su momento el país le reconocerá,
y que no vacilo en calificar como el más integral y destacado esfuerzo del
pasado siglo en la ímproba tarea de modernizar la administración de justicia
en Colombia, al gobierno del presidente Virgilio Barco a buscar soluciones
al problema, y es así como desde diciembre de 1986 se presentó al Congreso
lo que fue el proyecto de ley 208 de 1986 donde se solicitaban facultades
extraordinarias para afrontar el reto de volver a la justicia colombiana por
sus fueros.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 55
En la exposición de motivos se indicaba con toda razón que: "La refor-
ma de la Justicia será base fundamental para asegurar la existencia de la paz
28
y para garantizar la existencia de la democracia y del Estado de derecho" .
En ella se pone de presente la necesidad de "aligerar los procedimien-
tos transferir a otras entidades ciertos trámites administrativos que actual-
me~te están a cargo de los jueces dentro de los procesos a su cargo y en fin
adelantar una serie de modificaciones tendientes a racionalizar los proce-
dimientos", cambios que había venido aplazando el país desde años atrás,
en ocasiones por razones presupuestales y en otras por decisiones políticas,
con olvido de que una de "las grandes prioridades nacionales es la reforma
de la justicia".
Se destaca con nitidez en la presentación del proyecto de ley que no se
trata tan solo de regulaciones normativas, importantes ciertamente, pero que
sin el impulso decidido de un permanente soporte económico y unánime
voluntad política que permita el fortalecimiento del poder judicial prescin-
diendo de egoístas posiciones, no podrá rendir sus frutos. Si, en mala hora,
así no llega a ocurrir solo perdedores encontraremos, se afirmó
Ese proyecto de ley recibe el trámite de rigor dentro del cual merece ci-
tarse la ponencia para primer debate que presentó el senador Horacio Serpa
Uribe donde destaca que: "No solamente hay morosidad, sino ineficacia que
se traduce en pérdida de la confianza ciudadana y en impunidad. La dilación
en los trámites es notable, la incomodidad que sufren los administradores de
justicia por la falta de elementos para aplicarla es públicamente conocida y
las condiciones en general en que tiene que brindarse tan fundamental servi-
cio son francamente deplorables". 29
Se concreta la iniciativa del gobierno en la ley 30 de octubre 9 de 1987
por medio de ·la cual y por espacio de dos años, se dio al ejecutivo una
amplia autorización para reformar desde los más diversos aspectos la admi-
nistración de justicia en Colombia como que se facultó para crear, suprimir
o fusionar juzgados, modificar el régimen actual de competencia, crear y
organizar las jurisdicciones agraria y de familia, asignar a otras entidades
28 Anales del Congreso, diciembre 3 de 1986, año XXIX, No 153.
29 Anales, agosto 19 de 1987, año XXX, No 54.
56 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procesos no contenciosos hoy a cargo de los jueces, implementar sistemas
de solución de conflictos entre particulares y simplificar el trámite de las
actuaciones judiciales.
Es así como en desarrollo de las facultades de la ley 30 de 1987 el Go-
bierno profiere una serie de decretos que cobijan aspectos penales, civiles,
contencioso administrativos, de organización de la carrera judicial y crea-
ción, supresión y fusión de despachos, de los que merecen reseñarse, por to-
car con lo atinente a la reforma al procedimiento civil, a la cual se restringe
el estudio, los siguientes:
El decreto 522 del23 de marzo de 1988 por medio del cual se reajusta-
ron las cuantías en materia civil.
El decreto 902 de mayo 1O de 1988 por medio del cual se autoriza el
trámite notarial de la sucesiones cuando se procede de común acuerdo por
todos los interesados, complementado por el decreto 2651 de 1991.
El decreto 999 del 23 de mayo de 1988 por medio del cual se autoriza
el cambio de nombre ante Notario, así como la corrección de errores en las
actas de registro civil.
El decreto 1127 de junio 10 de 1988 por medio del cual se estableció el
sistema para el proceso de expropiación cuando se trata de las decretadas por
el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria. [Hoy Instituto de Desarrollo
Rural- INCODER-]
El decreto 2458 de 28 de noviembre de 1988 por el cual se autoriza
tramitar ante Notario la separación de cuerpos de matrimonio civil.
El decreto 1900 de agosto 24 de 1989 por el cual se autoriza el tramitar
ante Notario el divorcio de matrimonio civil por la causal prevista en el nu-
meral 8° del artículo 154 del C. C.
El decreto 2270 de octubre 7 de 1989 por medio del cual se modificó la
división territorial judicial del país.
El decreto 2272 de octubre 7 de 1989 por el cual se creó la jurisdicción de
familia.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 57
El decreto 2273 de octubre 7 de 1989 por medio del cual se crean juz-
gados civiles del circuito especializados en derecho comercial, el que cons-
tituye la simiente para la futura jurisdicción del comercio, infortunadamente
frustrado por la oposición a permitir su desarrollo observada por el Consejo
Superior de la Judicatura.
El decreto 2276 de octubre 7 de 1989 por el cual se atribuye al Tribunal
disciplinario la decisión de los conflictos de competencia entre diversas ju-
risdicciones, función esta que en virtud de lo dispuesto por la Constitución
de 1991 corresponde en la actualidad al Consejo Superior de la Judicatura
por así disponerlo elnumeral6 del artículo 256 de la Carta.
El decreto 2278 de 7 de octubre de 1989 por el cual se modifica el esta-
tuto orgánico de la administración de justicia en lo atinente especialmente a
la forma como desarrollan su labor las corporaciones judiciales y sus salas.
El decreto 2279 de octubre 7 de 1989 por medio del cual se eliminó del
Código de Procedimiento Civil el proceso arbitral y se creó el estatuto arbi-
tral autónomo, modificado por el decreto 2651 de 1991, la ley 23 del mismo
año y la ley 446 de 1998.
El decreto 2282 de octubre 7 de 1989 por medio del cual se introducen
sustanciales modificaciones al Código de Procedimiento Civil de 1970 que
sigue orientado al C.G.P.
El decreto 2287 de octubre 7 de 1989 por el cual se crean en las ciuda-
des cabeceras de distrito las oficinas judiciales que en materia civil, desem-
peñaran algunas funciones hoy a cargo de los juzgados tales como efectuar
notificaciones, realizar el reparto, recibir las presentaciones personales y
controlar los títulos judiciales.
El decreto 2303 de octubre 7 de 1989 por medio del cual se crea la
jurisdicción agraria pasando a ella numerosos asuntos hoy de conocimiento
de justicia civil, cuyas disposiciones no han podido ser puestas en práctica.
Basta entonces observar macroscópicamente el campo de acción de las
reformas en lo que tocan con el derecho privado y el procedimiento civil
para tener una idea de la magnitud de la labor desarrollada con base en las
facultades de la ley 30 de 1987, muchos de cuyos logros en el papel, siguen
58 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
en espera de la ansiada disponibilidad presupuesta! luego de veintinueve
años, lo que comprueba que las mejores intenciones, o mejor, concreciones
legislativas, se frustran ante la realidad de la carencia presupuesta!.
2.8. El decreto 2282 de octubre 7 de 1989
Contiene las modificaciones al conjunto de normas que integraron el
derogado Código de Procedimiento Civil; su preparación corrió a cargo de
subcomisión creada e integrada por el decreto 1691 de 1988 así: Remando
Devis Echandía, César Gómez Estrada, Remando Morales Malina, Ernesto
Cediel Angel, Alfonso Guarín Ariza, Rafael Romero Sierra, Rafael Navarro
Díaz-Granados, Edgard Sanabria, Réctor Romero Díaz, Ramiro Bejarano
Guzmán, Jairo Parra Quijano y Remán Fabio López Blanco.
El ámbito de la reforma al procedimiento civil fue amplio; está conte-
nido en el más extenso de todos los decretos. Basta observar que se modifi-
caron 372 normas (recuérdese que la reforma 88a concierne a 24 artículos)
de las 699 que tenía el estatuto procesal civil, pero aún faltó bastante por
regular debido a las limitaciones determinadas por la ley de facultades ex-
traordinarias.
Consciente de esa necesidad, el gobierno del presidente César Gaviria
profundiza en la labor reformadora de la administración de justicia y, dejan-
do de lado lo que toca con la nueva Constitución de julio 5 de 1991, porque
las normas de ella relativas a temas procesales se estudian en el desarrollo
de la obra, se profiere la ley 23 de marzo 21 de 1991 que propende por am-
pliar aún más el campo de acción a la conciliación y al proceso arbitral y el
decreto 2651 de noviembre 25 de 1991 donde a más de insistir en reforzar
esas dos instituciones se sientan las bases para lo que, a no dudarlo, ha veni-
do a ser una por entero novedosa forma de desarrollar los procesos regidos
por el estatuto procesal civil, pues en varias de sus normas se aprecia la
influencia del derecho anglosajón, lo que es novedad en Colombia, pues se
empieza a desterrar lo que denominó "delirios académicos", o sea aquellas
teorías que surgen de la elucubración pura, lógicamente impecables y cohe-
rentes teóricamente hablando, a las que son proclives los estudiosos de la
Europa continental, pero sin conocimiento de la realidad a regular, chocan
con ella y se toman inaplicables.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 59
Por eso se pensó que como base para reformar las leyes procesales, lo
importante, para ejemplificar, no es dar otra definición de las miles que se
han intentado acerca de que es la acción, o los alcances de la pretensión, sino
de buscar que este derecho en concreto llegue a un adecuado y pronto final
si se ejercita.
En verdad de los diversos aspectos30 que tiene el decreto 2651 de 1991
los que conciernen con la conciliación, práctica de pruebas de común acuer-
do, nuevo enfoque sobre la perención en materia civil, castrada con la in-
consulta derogatoria que de ella hizo la ley 794 de 2003, subsistente en el
campo contencioso administrativo y recreada para el proceso de ejecución
en la reforma que en 2009 pero de vigencia fugaz, se introduce a la ley Esta-
tutaria de la Administración de Justicia, son originales y novedosos y grande
es el fruto que están rindiendo.
El decreto 2651 de 1991 se diseñó sobre la base de una vigencia limi-
tada, hasta julio 10 de 1995, pues se esperaba que sobre las directrices en
él señaladas se realizara una corrección y complementación de los diversos
aspectos que se regularon para incorporarlos en una nueva ley.
No obstante, la atención del gobierno hubo de desviarse para otros me-
nesteres más urgentes y pasó a plano secundario dicha tarea y es así como
gracias al proyecto de ley que presenta en diciembre de 1994 el representan-
te a la Cámara y profesor universitario Franky Segundo Rodríguez, donde
propone adoptar como legislación permanente dicha norma, se logra la ex-
pedición de la ley 192 de junio 29 de 1995, que tan solo prorroga por otro
año, hasta julio 1O de 1996 el referido decreto, modificación que provino de
la promesa del Ministerio de Justicia de presentar un proyecto de reforma
integral, que no se cumplió oportunamente, de ahí que se hizo necesario
dictar la ley 287 del 4 de julio de 1996 por medio de la cual se prorrogó por
otro año la vigencia del decreto 2651 de 1991, conducta legislativa dilatoria
30 En mi obra Comentarios al decreto de descongestión judicial, Dupre Editores, Bogotá,
1994, 2a ed., pueden ser consultados los aspectos generales de la reforma que dentro de
dicho estatuto se introduce, las que si bien es cierto no tocan de manera exclusiva con el
procedimiento civil sí se refieren de manera preponderante al mismo. En el prólogo de ella
advertí que: "La posibilidad de práctica de pruebas directamente por las partes es un esfuerzo
legislativo que por sí solo saca avante el estatuto, no únicamente por lo que contribuye a la
celeridad del proceso sino por lo que significa en materia de dignificar la profesión de abogado
y determinar una nueva mentalidad de lo que debe ser su función".
60 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
por cuanto, tal como en la primera oportunidad se expresó, lo que procedía
era su adopción como legislación permanente, aspecto que tan solo se vino a
cumplir con la ley 446 de 1998, a la cual me refiero a espacio más adelante.
2.9. La ley Estatutaria de la Administración de Justicia
Para continuar con el panorama histórico del desarrollo del sistema pro-
cesal civil en Colombia es menester referimos a la ley 270 del 7 de marzo
de 1996, la cual luego de la obligada revisión acrrca de sus alcances consti-
tucionales, orienta la administración de justicia.
Las normas que implican modificaciones, complementaciones o dero-
gatorias de la legislación contenida dentro del estatuto procesal civil y ma-
terias afines, se comentarán en los apartes pertinentes de esta obra, pero es
del caso resaltar que el alcance de la citada ley estatutaria cobija importantes
aspectos adicionales en materias procesal, penal, contencioso administra-
tivo y constitucional, a más de lo concerniente con la carrera judicial, de
ahí que lejos está nuestra labor de conllevar un estudio integral de la citada
disposición, reformada por la ley 1285 de 2009.
2.10. La ley 446 de julio 7 de 1998
Su razón inicial fue rescatar todo lo adecuado, que era bastante, del
decreto 2651 de 1991, como se recordará dictado como legislación de du-
ración transitoria. A través de las diversas iniciativas presentadas desde su
gestación y los trámites en el Congreso, vino a derivar en un estatuto multi-
disciplinario y complejo, que abarca los más disímiles aspectos de la activi-
dad jurídica colombiana.
Cumplió la ley con el inicial y primordial objetivo de mantener buena
parte del decreto 2651 de 1991 en vigor al adoptar de manera idéntica varias
de sus disposiciones como legislación permanente y derogar otras pero sus-
tituyéndolas con normas casi iguales (únicamente precisiones y cambios de
redacción insustanciales).
31 Corte Constitucional, sentencia C-03 7 del 5 de febrero de 1996, ponente Dr.
VLADIMIRO NARANJO MESA, providencia en la cual se declaró la inexequibilidad de
numerosos artículos del proyecto inicialmente aprobado por el Congreso, regula los aspectos
esenciales de la administración de justicia ajustando los mismos a los lineamientos generales
contenidos en la Constitución Política de 1991.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 61
Basta resaltar que de los 62 artículos del decreto 2651 de 1991, de los
cuales siete eran normas que cumplieron su misión (creación de jueces de
descongestión) quedaron iguales 23 y se modificaron 14.
N o obstante, la ley 446 de 1998 también se ocupó en buena palie de sus
167 artículos, de realizar profundas modificaciones al Código Contencioso
Administrativo, al procedimiento arbitral, a la asistencia legal popular, a
adscribir funciones jurisdiccionales a las ~pperintendencias, todo lo cual da
idea del amplio espectro de sus alcances.
2.11. La ley 640 de 2001
En enero 5 de 2001, se profiere la ley 640 que entró en vigencia en
enero del año 2002 que trata de sistematizar más adecuadamente todo lo
que concierne con la conciliación, pero las reformas en lo que toca con el
procedimiento civil, como se verá, son menores, salvo el intento de obligar,
desafortunadamente con demasiadas excepciones, a que antes de acudir ante
el juez civil se intente una conciliación de carácter extrajudicial so pena de
no poder iniciar el proceso ordinario o abreviado a que haya lugar.
2.12. La ley 794 de 2003
Esta ley se originó en la necesidad de agilizar la tramitación propia del
proceso de ejecución debido a las inconcebibles demoras que presenta el
mismo y es así como en su trámite, en el cual tuvo una decidida participa-
ción final el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, fue bastante lo que
se pudo mejorar del proyecto tal como venía aprobado del Senado, ya en su
paso por la Cámara de Representantes.
Puso de presente la referida institución que el gran problema del pro-
ceso de ejecución no era en sí mismo su trámite, sino la exagerada demora
en lograr la notificación del mandamiento ejecutivo idéntica en sus efectos
perniciosos a la que se tiene respecto del auto admisorio de la demanda,
pues al fin y al cabo son de similar naturaleza jurídica y es así como la citada
ley introduce una drástica reforma al sistema de notificaciones personales,
inoperante no obstante la adecuada modificación que se había hecho al mis-
32 LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio, La ley 446 de 1998 y el Código de Procedimiento
Civil, Dupre Editores, Bogotá, 1998 en donde se hallarán comentarios acerca de las diversas
normas de la ley que tocan con el sistema procesal civil.
62 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mo en el decreto 2282 de 1989, debido a la absurda interpretación que dio la
práctica judicial a sus alcances, lo que desnaturalizó su eficiencia, destacan-
do que la innovación central de esta ley, el nuevo régimen de notificaciones,
en buena parte sigue orientando la actual normatividad.
La ley 794 además de introducir ajustes a varias disposiciones del Có-
digo Procesal Civil cometió, lo que en mi sentir sigo señalando como un
grave error cual fue el de haber derogado la perención, útil sistema para
lograr la descongestión judicial, ante la falta de interés del actor, tema que
en los trabajos preparatorios del proyecto preparado por el Instituto Co-
lombiano de Derecho Procesal se dejó idéntico, pero que a última hora se
adicionó como parte de las normas derogadas, lo que se ha constituido ,en
un factor adicional para la aterradora morosidad judicial hoy imperante en
Colombia, afortunadamente corregido de manera radical en el CGP bajo
la modalidad del desistimiento tácito previsto en el numeral 2 del art. 317.
2.13. La reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia
Originada en los proyectos 023 de 2006 proveniente del Senado y 286
del 2007 de la Cámara, se introducen reformas de interés a la ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, proyectos que una vez surtida la revisión
obligatoria en la Corte ConstitucionaP 3 han modificado los varios aspectos
atinentes al régimen procesal civil que en el desarrollo de esta obra serán
analizados y que han quedado plas1nados en la ley 1285 de 2009, destacan-
do que el inciso segundo del art. 1 de esta ley señala: "Las actuaciones que
se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones
que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con dili-
gencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los proce-
dimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos"
33 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, por medio de
la cual se efectuó la revisión oficiosa del proyecto de ley, en la que se declaró exequible "por
carecer de vicios de procedimiento en su formación. No obstante se declaró la inexequibilidad
parcial de algunas de las disposiciones.
EVOLUCIÓN IDSTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 63
2.14. La ley 1395 de julio de 2010
Como primer desarrollo del objetivo de implantar el proceso oral en
Colombía, se profiere la ley 1395 de 2010 3\ que como tantas veces acontece
terminó en ser un estatuto multidisciplinario, como que se ocupa de refor-
mas al procedimiento civil, el contencioso administrativo y el procedimien-
to penal y que en el primero de los campos adoptó unas reformas de aplica-
ción, territorialmente hablando, paulatina y parcial pues rigió la mayoría de
los distritos judiciales del país, ley que es derogada por el Código General
del Proceso que siguió varias de sus pautas.
2.15. El Código General del Proceso, la ley 1564 de 2012
Ha sido una permanente, antigua y frustrada ambición de los proce-
salistas de mi generación dotar al país de un estatuto procesal que recoja
de manera unitaria una amplia cantidad de preceptos que son de común
aplicación en todos los campos del derecho procesal, por cuanto de manera
idéntica tienen desarrollo, sin que importe si se trata del procedimiento civil,
penal, laboral, contencioso administrativo, tributario etc. , que de manera
repetitiva se regulan en las diversas codificaciones y de idéntica forma se
reiteran en las asignaturas sobre cada una de estas materias, lo que desde
todo punto de vista es contraproducente y por innecesario, inútil.
Temas como las causales de impedimento y recusación, las providen-
cias judiciales, las notificaciones, los medios de prueba, los deberes y pode-
res de los jueces, parta citar los más relevantes, tienen similar tratamiento en
el campo procesal que se les quiera aplicar, de ahí lo evidente de buscar ese
estatuto general que por igual regule.
Por eso el Instituto Colombiano de derecho Procesal inició en mayo
de 2003 el análisis de conveniencia de adoptar un código con tales carac-
terísticas y son numerosas las actas que dan cuenta del diligente y tesonero
trabajo desarrollado, de lo que se denominó "COMISION REDACTORA
DEL PROYECTO DE CODIGO GENERAL DEL PROCESO", cuya acta 1
34 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Ley 1395 de 2010, Reformas al Código de
Procedimiento Civil, Dupre Editores, Bogotá, 201 O, obra en la que comento todos los cambios
que la citada ley introdujo al Código de Procedimiento Civil.
64 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de mayo 28 de 2003 da cuenta de que el primer tema a tratar fue en "tomo a
la propuesta de elaborar un proyecto de Código General del Proceso".
Se lee en ella que "Instala la Sesión el Presidente del Instituto Colom-
biano de Derecho Procesal, Doctor Jairo Parra Quijano, manifestando que la
Corporación Excelencia en la Justicia, la Fundación Luis Carlos Sarmiento
Angulo y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, están interesados
en la elaboración de un proyecto de Código Único Procesal. No obstante, el
objeto de la reunión es estudiar y discutir la conveniencia de proponer para
Colombia la adopción de un Código General del Proceso, en el que estén
incluidas las áreas Civil, Contencioso Administrativo y Laboral, excluyendo
el Proceso Penal."
Luego de escuchar las diversas opiniones en pro y en contra de la inicia-
tiva, concluye la sesión inicial, advirtiéndose que "Iniciamos el trabajo con
la elaboración de un Código de Procedimiento Civil y con los Laboralistas y
Administrativistas se van estudiando las especialidades para ver en dónde se
pueden ubicar. Respecto del Contencioso Administrativo no existe ningún
problema porque este código siempre se remite al de Procedimiento Civil;
en el caso del Procedimiento Laboral, lo único que lo va a diferenciar son
los principios, por ejemplo, el principio de igualdad, el cual le quedará a
la Doctrina definirlo. Se busca es que con los poderes oficiosos del juez, la
desigualdad sea menos notoria.
"Intentaremos, por lo tanto, hacer un Código General del Proceso en
el que vamos ensamblando las normas referentes a Laboral y Contencioso
Administrativo. El caso del Arbitramento se puede dejar por separado.( .... )
Lo primero en lo que se va a trabajar es en los principios, que llamaremos
Principios del Código General del Proceso. Al hablar de principios significa
que tienen un contenido ideológico y se irradian en todo el proceso. Se in-
cluirán en la página web del Instituto y de la Corporación Excelencia en La
Justicia para que la gente los discuta. " 35
El paso de los años evidenció que, de nuevo, los propósitos de tener un
Código General del proceso estaban llamados al fracaso, pues la expedición
35 Se pueden consultar las actas en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y
constituyen un valioso antecedente para quienes deseen profundizar sobre los antecedentes
del nuevo estatuto.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 65
en el año 2004 de la ley 906, nuevo estatuto Procesal Penal y la ley 1149 de
2007 en materia laboral, a la par que se adelantaban los trabajos preparato-
rios de lo que vendría a ser el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo plasmado en la ley 143 7 de 2011, ponían
de presente que los expertos en esas ramas se inclinaban por mantener la
regulación tradicional y por esa razón y con un sentido práctico, los trabajos
siguieron enfocados a proyectar un nuevo Código de Procedimiento Civil.
Empero, se conservó el nombre del Código General del Proceso, sobre
el supuesto de que seguía siendo norma integradora de los vacíos de las
otras codificaciones, como lo ha sido siempre el Código de Procedimiento
Civil, de modo que motivos mediáticos, en esencia, fueron los que se tuvie-
ron en cuenta para mantener el nombre.
No obstante, no nos podemos llamar a engaño, la ley 1564 de 2012 no
es un Código General del Proceso, es el nuevo Código de Procedimiento
Civil y, obviamente lo que importa es saber cuál es su real contenido, de ahí
que el asunto del nombre es un detalle intrascendente.
Los trabajos prosiguieron y es así como el Ministerio de Justicia me-
diante la resolución 23 de enero 17 de 2012 integró la comisión encargada
de concretar el proyecto, de la que formaron parte Juan Carlos Esguerra
Portocarrero, Pablo Felipe Robledo Del Castillo, a la sazón Ministro y Vice
Ministro de Justicia, Jairo Parra Quijano, Ulises Canosa Suárez, Hernán
Fabio López Blanco, Ramiro Bejarano Guzmán, Edgardo Villamil Porti-
lla, Jesael Giraldo Castaño, Marco Antonio Álvarez Gómez, Ricardo Zopó
Méndez, Miguel Enrique Rojas Gómez, Henry Sanabria Santos y Jorge Fo-
rero Silva. La Secretaría Técnica, estuvo a cargo de Juan David Gutiérrez
Rodríguez y Nicolás Pájaro Moreno.
Bien se observa del análisis de los diversos nombres integrantes de la
comisión lo heterogéneo de su composición, pues figuran allí Magistrados
de la Corte, del Tribunal de Bogotá, profesores universitarios, abogados li-
tigantes y tratadistas con lo cual se pretendió, y en verdad que se obtuvo,
el análisis de los problemas destinados a ser solucionados con una óptica
mucho más amplia y universal que la que da el estar exclusivamente en la
judicatura, el ejercicio o la cátedra.
66 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO 67

Fue propósito unánime de los comisionados introducir reformas emi-
nentemente operativas, de gran sentido práctico, pragmáticas y es así como
se orientó la labor prescindiendo del solo deseo de concretar posiciones
académicas, uno de los terribles males de nuestra normatividad que en no
pocas veces olvida la amplia brecha que existe entre la elaboración teórica
y su desarrollo frente a la realidad del país.
Por eso no se escatimaron esfuerzos para solicitar y analizar las obser-
vaciones que los más diversos sectores interesados en el éxito de la reforma
(universidades, colegios de abogados, tribunales, asociaciones gremiales,
etc.) presentaron, varias de cuyas anotaciones fueron acogidas. Creo que
se trata del estatuto procesal que mayor participación de la ciudadanía/ha
tenido, dada la amplia difusión que el Ministerio de Justicia dio al mismo
en todo el país.
Bastante fue lo que se trabajó en busca de desarrollar el principio con-
tenido en el artículo 228 de la C.P. acerca de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el procesal, norma inspirada en el derogado art. 4° del C.
de P. C., acerca de cuál debe ser el objetivo de los procedimientos y cómo
debe interpretarse la ley procesal y por eso, apelando a la fuerza innegable
de la ley, se introducen reformas que ponen fin a interpretaciones jurispru-
denciales y doctrinarias que solo incertidumbre estaban generando, al tomar
posiciones claras y definitivas frente a ellas, lo que, a no dudarlo, redunda
en eficacia, que es consecuencia de la claridad legal.
No se trató de arrasar con todo lo bueno del Código a sustituir; de hecho
sigue informando en buena parte a la nueva legislación, como se verificará
de su estudio.
El CGP fue aprobado en primer debate el1 7 de mayo de 2011 por la Co-
misión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes
y el 18 de octubre de 2011 en segundo debate por la Plenaria de la Cámara.
El 11 de abril de 2012 la Comisión Primera Constitucional Permanente del
Senado de la República aprobó por unanimidad el proyecto en tercer debate.
El30 de mayo de 2012 el proyecto fue aprobado de manera unánime por la
Plenaria del Senado en cuarto y último debate. El texto conciliado se aprobó
por el Congreso de la República el 12 de junio de 2012 y vino a ser la ley
1564 de 2012 sancionada por el Presidente de la República el día 12 de julio
de 2012. 36 , ley que previó una vigencia parcial pero nacional para varias
de sus disposiciones y que finalmente entró en vigencia integral el día 1 de
enero de 2016.
Es el anterior el resumen actualizado de lo que hasta hoy han sido las
principales modificaciones legales al estatuto procesal civil, de modo que es
del caso emprender el estudio en detalle de la nueva codificación.

Ciertamente, era imperiosa necesidad proferir un nuevo Código de

Procedimiento Civil que se ajuste a la actual Constitución e involucre armó-
nicamente todas las reformas surtidas a partir de 1989, pues no son pocos
los casos de inconsistencias y contradicciones presentadas entre los textos
reformados y los que no habían sido modificados expresamente pero que
como consecuencia de los que si lo fueron experimentan alteraciones, de ahí
que por vía de interpretación haya sido necesario precisar su nuevo alcance.

De manera similar a como aconteció en los albores del pasado siglo,

son tantas las reformas legales que había tenido el decreto 1400 de 1970,
que se hizo imperioso expedir un estatuto donde de manera unitaria y armó-
nica se concretan las diferentes modificaciones que merecen ser mantenidas
y se adicionan los que los tiempos que corren hacen necesarias. 36 En la página web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, se pueden consultar
con mayor detalle todos estos antecedentes.
68 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

PROCESAL LEY PROCESAL CIVIL

"Al no leer viene el atasco intelectual, la atrofia
del gusto, la rutina para discurrir y escribir los
tópicos, los envilecimientos del lenguaje. "

Angel Ossorio

1. Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

'-"''-'JL.J>J.L>UL.... CIVIL

Para determinar el contenido del derecho procesal civil, es preciso acu-

dir a su género próximo, el derecho procesal que es el conjunto de normas
jurídicas dictadas por el Estado para el ejercicio de la funciónjurisdiccional. 1

Ciertmnente, si los derechos y garantías consagrados en la legislación

son conculcados, debe procurarse, con intervención del Estado, el restable-
cimiento del orden violado, pues de no ser así se presentaría la justicia por
n1ano propia, sistema históricamente superado, pero que cuando aquel se
muestra ineficiente en el cumplimiento de esa esencial labor, tiende a reapa-
recer tal como, triste es reconocerlo, sucede en la actualidad en Colombia2 ,
comentario que, infortunadamente no he podido retirar y que viene desde la
primera edición de esta obra.

MORALES MOLINA Remando, Curso de Derecho procesal civil, Parte general, Edic.
Lerner, 1965, pág. 10.

2 Los abogados somos testigos de la cara de sorpresa y disgusto del cliente cuando se le
advierte que el más elemental de los procesos civiles (igual puede decirse de los restantes
campos) puede durar en promedio tres años y si es declarativo, cerca de diez!!! cuando bien
marchan las cosas. Cuantas de esas personas no han preferido buscar otras soluciones menos
ortodoxas debido a la ineficiencia de nuestra administración de justicia.
70 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ojalá la aplicación del Código General del Proceso permita erradicar en
el futuro apreciaciones como la anterior.
El restablecimiento compete invocarlo a los particulares o efectuarlo el
mismo Estado procediendo de oficio, pero siempre por medio de los órganos
constituidos o autorizados por éste, como clara emanación de su soberanía.
Corresponde esa función restauradora de manera primordial, más no
exclusiva3, a la rama jurisdiccional, que, por medio de sus diversos órganos
(Corte, Consejo de Estado, tribunales, juzgados, tribunales de arbitramen-
to), debe adelantar las actuaciones pertinentes y necesarias, unas veces de
oficio, otras a instancia de parte, para dar cumplimiento a la central misión
que se le ha encomendado.
Es lo que la doctrina denomina la tutela jurisdiccional de los derechos.
En efecto MICHELLI 4 señala que: "Al Estado le corresponde institucional-
mente asegurar la actuación del derecho objetivo en los casos en que el mis-
mo no sea voluntariamente observado por los coasociados. Cuando tal ac-
tuación tiene lugar a través de la intervención del juez, órgano estatal, la ley
habla de 'tutela jurisdiccional de los derechos'. El juez prosigue, en efecto,
en esta hipótesis, la obra del legislador, poniendo en práctica los remedios
necesarios para obtener en concreto la reafirmación del mandato establecido
por Estado-legislador. La 'tutela jurisdiccional de los derechos' consiste por
eso en la actividad de determinados órganos estatales, los jueces, que en el
ejercicio de su poder, conferido por el Estado, ponen en práctica, en el caso
singular, determinados remedios previstos por la ley, en forma de asegurar
la observancia del derecho objetivo".
Como ese cumplimiento no puede dejarse, en lo que a su trámite se
refiere, ni al arbitrio de las peticiones de los particulares ni al querer de
3 Desde 1998 con la ley 446, es notoria la tendencia legislativa a otorgar funciones
jurisdiccionales a ciertas autoridades administrativas, en especial pero no exclusivamente, a las
distintas Superintendencias, ante la innegable realidad de la imposibilidad que en numerosos
casos tiene la rama jurisdiccional para decidir ciertos litigios sobre temas especializados. Esta
orientación la refuerza el CGP al señalar en el art. 24 los procesos que pueden ser adelantados
ante autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales y ampliar su campo de acción
a otras de esas entidades ..
4 MICHELLI Gian Antonio, Curso de Derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1970, t. I, págs. 3 y 4.
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 71
los funcionarios estatales que ejercen la jurisdicción, se hace indispensable
señalar de antemano un camino preciso y esa vía es la indicada por la ley
procesal, que se encarga de determinar claramente qué funcionario debe co-
nocer del asunto, qué actuación debe proseguir, qué etapas tiene ésta y cómo
se deben acreditar los hechos en que se funda el derecho. En suma: quién co-
noce, cómo lo hace y sobre que presupuestos decide, trípode cuyo cumpli-
miento asegura la observancia del derecho fundamental al debido proceso.
En efecto, el derecho al debido proceso está consagrado en el inciso
segundo del artículo 29 de la C. P. al destacar que: "Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tri-
bunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio", que es similar a lo que con otras palabras determina la ley 16 de
1972, conocida como Pacto de San José, cuyo artículo 8 dispone que: "Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, para la determinación de sus dere-
chos y obligaciones de orden civil, laboral o de cualquier otro carácter".
5
Es el derecho procesal factor preponderante para asegurar el orden so-
cial, pues reputarse titular de un derecho si no se puede lograr su efectividad
o reconocimiento es tanto como no tenerlo, de ahí que proceda ahora desta-
car sus notas salientes.
1.1. La instrumentalidad del derecho procesal.
La primera característica del derecho procesal es su carácter instru-
mental, por ser el medio obligado y necesario para hacer efectivos los de-
rechos consagrados en las normas de derecho sustancial. Por sí solo, el
derecho procesal carece de fin; toda su importancia se encuentra si actúa
coetáneamente con el derecho sustancial, el que, aislado, tampoco cumple
ninguna función práctica. Derecho sustancial y derecho procesal son un bi-
nomio independiente pero indisoluble que debe actuar armónicamente para
5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-521 de septiembre 19 de 1992, en la que
advierte: "La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación
jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos Y
obligaciones de los individuos o partes procesales."
72 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
el logro del objetivo que buscan en común: el imperio de la justicia. El uno
no es suplemento del otro, sino que se complementan necesariamente para
cumplir la misión que el Estado les ha señalado. En suma, presentan una
relación simbiótica.
Tal característica en modo alguno implica el desconocimiento de la au-
tonomía del derecho procesal, pues desde el siglo XIX, cuando se determinó
exactamente el concepto de acción como algo diferente del derecho llamado
tradicionalmente material, quedó zanjada toda controversia acerca del tema.
Otra cosa es que guarde íntima vinculación con las demás normas, como
instrumento para su aplicación, pues uno y otro, derecho material y derecho
procesal, al unísono buscan la meta antes advertida de permitir que haya
justicia pronta y eficaz.
Como se anotó, el carácter autónomo que formalmente tiene el derecho
procesal no le quita su calidad de complemento necesario, por cuanto una
cosa es que sea autónomo, como en realidad lo es, y otra muy diferente que
sólo sirviendo como instrumento para la efectividad del derecho sustancial,
encuentre la norma procesal su razón de ser. Es algo semejante a lo que
sucede con el motor y la carrocería de un automóvil, que se pueden aislar
como cuerpos, pero sólo integrados les es dado cumplir el fin para el cual
fueron creados.
Por eso es bizantina una antigua pero siempre actual y frecuente dis-
cusión, de cuál de las dos normatividades es más importante; ninguna tiene
prelación sobre la otra, porque al actuar aisladas no cumplen su objetivo y se
tornan inútiles. Y por ello es criticable la posición de algunos abogados que
miran con desdén el derecho procesal por estimar que basta el conocimiento
del sustancial, ignorando la necesidad de formación integral del jurista.
1.2. El carácter público del derecho procesal.
Es tradicional admitir la división entre derecho público y derecho pri-
vado, el primero de los cuales corresponde a las normas reguladoras de inte-
reses generales en cuyo obligatorio cumplimiento se encuentra celosamente
interesado el Estado, mientras que el segundo comprende las disposiciones
que afectan intereses puramente particulares, cuya observancia puede o no
ser acatada, para darle, en caso de desacuerdo de lo establecido en la ley
con lo resuelto por los asociados, preponderancia a lo por éstos decidido en
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 73
desarrollo de su autonomía negocial, siempre que esas determinaciones no
atenten contra el orden público y las buenas costumbres.
Aceptando esta dualidad en la clasificación del derecho, cuyos límites
cada día son más borrosos a causa del carácter socializante de la legislación
y las restricciones al principio de la autonomía de la voluntad, se tiene que el
derecho procesal es derecho público, sus normas son de aquellas en las cua-
les el interés de la comunidad exige que se cumplan obligatoriamente como
factor básico, esencial, que son del orden social, parecer que se estipula en
los incisos primero y tercero del artículo 13 del CGP al disponer: "Obser-
vancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público
y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán
ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares,
salvo autorización expresa de la ley ( ...... ) Las estipulaciones de las partes
que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas." 6
Es por ello que a los asociados les está vedado, salvo precisas y expresas
excepciones legales, tomar determinaciones que toquen con la modificación
o desconocimiento de cualquier disposición establecida en las normas posi-
tivas del derecho procesaF y es también este el motivo por el cual no acepto
como fuente del derecho procesal la costu1nbre, así sea la más arraigada,
pues siempre se estará a lo que el derecho escrito disponga, aseveración que
no se debe confundir con lo señalado en el numeral 6 del art. 42 del CGP
que respecto de la decisión de fondo del proceso, o sea la sentencia, impone
como deber al juez "Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará
las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la
6 La norma tiene un inciso segundo, que dice: "Las estipulaciones de las partes que
establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador
de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos
requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde
ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente
demanda."
7 QUINTERO Beatriz y Eugenio PRIETO. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá,
1992, página 75 donde realizan una buena síntesis del problema atinente a si se admite o no
la costumbre como fuente del derecho procesal tema frente al cual la característica que se
analiza es central para tomar una posición.
 74 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios ge-
nerales del derecho sustancial y procesal."
Así, por ejemplo, es reiterada costumbre en la mayoría de los juzgados
civiles del país la utilización de la página web creada por el Consejo Supe-
rior de la Judicatura para efectos de facilitar la consulta de los movimientos
de los procesos que cursan en el respectivo despacho y en la práctica a ella
acuden los abogados, más que a las notificaciones por estado. No obstante,
si se olvidó registrar el correspondiente movimiento en la página en men-
ción y el abogado estima que sigue al despacho cuando así no sucede, no
podrá alegar la violación de esta costumbre para efectos de predicar nulidad
en la notificación de la providencia respectiva, porque en últimas si se quie-
re aceptar que tiene posibilidad de ser admitida la costumbre como fuente
del derecho procesal, lo será exclusivamente la denominada "secundum le-
gem", de modo que ninguna novedad se presenta en esta posibilidad8 .
Finalmente, conviene advertir que el carácter procesal de una norma no
lo da en modo alguno su ubicación dentro de determinado estatuto, sino su
contenido; de ahí que en codificaciones eminentemente procesales existan
diversas normas de contenido sustancial y en los de derecho material se en-
cuentren disposiciones de contenido puramente procesal.
La falta de técnica legislativa, en muchos casos, lleva a ese error; lo
ideal sería que las normas procesales estuvieran en las codificaciones proce-
sales y que otro tanto sucediera con las de derecho sustancial; para lograr-
lo es menester erradicar la tendencia que tanto daño ha causado a nuestro
sistema jurídico de pretender dar a cada conjunto de normas sustanciales
su correspondiente desarrollo procesal, olvidando que en la mayoría de los
casos las disposiciones procesales existentes cumplen a cabalidad la labor.
Todas las disposiciones del derecho procesal tienen una base común;
existen una serie de principios y reglas que tienen idéntica connotación cual-
quiera que sea el campo procesal que se vaya a desarrollar sin que importe
que sea civil, penal, laboral, contencioso-administrativo, lo cual ha dado
origen a que se hable, con toda razón, de una teoría general del proceso y
8. Diferente es buscar que varios de esos usos sean erigidos como norma positiva. Así, por
eJemplo, regular que es parte de los requisitos formales de toda notificación su publicación en
la página web.
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 75
que se propugne, tal como antes se explicó, por un estatuto que comprenda
esas disposiciones básicas, sin necesidad de que se repitan innecesariamente
en numerosas codificaciones.
No obstante, y como con acierto lo señala en su obra FRANCISCO
RAMOS "existe un obstáculo de índole legislativa, que dificulta notable-
mente los logros de unificación de una verdadera teoría general del proceso;
lo cual significa que aun cuando en el fondo pueden señalarse las mismas
líneas, esenciales en cada institución examinada, desde el punto de vista
pragmático se ve uno obligado a exponer las diferencias concretas exigidas
por su regulación, en la mayor parte de los casos justificadas tan solo por el
capricho e inconsecuencia del legislador. De ahí que -resulten frustrados a
nivel de iure condito, los intentos de homogeneidad que puede ofrecer una
elaboración sistemática de la teoría general del proceso". 9
Eso precisamente fue lo ocurrido con ocasión de la expedición del Có-
digo General del proceso, porque sus estudios iniciales se enfocaron a dotar
al país de un estatuto de tal índole, iniciativa frustrada por la "inconsecuen-
cia del legislador" que insistió en aprobar códigos como el Contencioso
Administrativo y el de Procedimiento Penal en los que se repiten numerosas
nociones propias de esta clase de codificación, que únicamente, lo reitero,
conservó el nombre porque realmente es un Código de Procedimiento Civil.
Es por eso que numerosas de las explicaciones que en este texto se rea-
lizarán bien pueden extenderse a los restantes campos procesales. Empero,
acudiendo a un criterio práctico y que puede evitar innecesarias confusiones,
especialmente en los estudiantes de pregrado, para quienes va fundamental-
mente dirigida esta obra, en lo que concierne con la ley procesal civil en sus
diversas manifestaciones predico los comentarios, lo cual no es obstáculo
para continuar propugnando, porque se legisle creando un código especial
que compendie todas esas disposiciones que son comunes a la totalidad de
los procesos y que, o bien se repiten innecesariamente en diferentes textos
procesales (ejemplo, regulación de impedimentos y recusaciones, lo atinen-
te a providencias judiciales, conflictos de competencia, poderes de los jue-
ces y los términos), o llevan a que se acuda al Estatuto Procesal Civil como
norma supletoria, creando en muchos casos la discusión, y toda controversia
9 RAMOS MÉNDEZ Francisco, Derecho procesal civil, t. I, 3a ed., Librería Bosch,
Barcelona, 1986, pág. 13.
76 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procesal es demora que conlleva ineficacia, de si realmente puede aplicarse
o no la disposición del procedimiento civil, por argüirse que el asunto sí lo
regula el correspondiente estatuto procesal de manera especial, como con
frecuencia sucede en el campo laboral.
En este orden de ideas se tiene que las características generales que
tipifican el derecho procesal, que es el género, naturalmente también
vienen a ser las de una de sus especies, el derecho procesal civil, lo cual
significa que éste es instrumental, autónomo, escrito y público.
Por lo tanto, las partes no podrán, de común acuerdo, intentar que
una pretensión se tramite pretermitiendo diligencias de obligatorio cumpli-
miento; por ejemplo acordando que en ese proceso el término de ejecutoria
no será de tres sino de cinco días o indicando que no se podrá hacer uso
del recurso de apelación, porque a ello se opone la prohibición del artículo
antes citado; pero sí podrán renunciar términos o desistir de un recurso, por
cuanto la ley expresamente autoriza esas renuncias (arts. 119 y 316 CGP).
Podría pensarse que el art. 13 del CGP, dada la identidad de criterio
en cuanto a la calidad de derecho público d~l derecho procesal civil, era
superflua; pero, en realidad, no es así, ya que no faltan quienes estiman
que por el hecho de determinar el Código la forma de hacer efectivos los
derechos consagrados en las normas civiles y comerciales (normas de de-
recho privado), también podría la autonomía de la voluntad, de tan grande
acogida en esos estatutos, manifestarse en el procedimiento, apreciación
que, ante la claridad del artículo, ha quedado definitivamente desterrada:
en el ámbito del derecho procesal, salvo expresa autorización legal, la au-
tonomía de la voluntad cede ante el carácter de derecho público y orden
público que tienen las normas procesales.
Por eso se explica lo señalado en el inciso segundo del art. 13 del CGP
al disponer que: "Las estipulaciones de las partes que establezcan el agota-
miento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de
justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse
agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento
del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al
operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.", norma con la
cual se puso fin a ciertas estipulaciones que imponían a quienes las acorda-
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 77
ban el cumplimiento de una serie de requisitos previos obligatorios antes de
acudir a la administración de justicia.
Aún hay quienes siguen considerando que el derecho procesal es ad-
jetivo, y que todo se rige por las características propias de lo que creen
es lo principal, el todo, el derecho sustancial. No obstante que atrás ya se
mencionó, lo reitero, en grave error incurren quienes así proceden. Tan im-
portante como conocer el derecho sustancial es saber cómo se pUede hacer
efectivo; así como no es completo el médico que sabe diagnosticar la en-
fermedad pero ignora cuáles son los procedimientos propios para curarla,
el abogado que conoce todos los elementos propios del problema jurídico
pero ignora cómo se hace efectivo el derecho, es un abogado a medias,
como también lo es aquel que cree que con sólo conocer las formas del
derecho procesal cuenta con los medios aptos para el adecuado ejercicio
de la profesión.
En la parte especial de esta obra escribí: "El enfoque que doy a esas
explicaciones siempre tiene en mente lo anterior porque el derecho proce-
sal por sí mismo no cumple ninguna finalidad, como tampoco la obtiene
por sí sólo el derecho sustancial. Sólo entendiendo lo anterior es que podrá
erradicarse el generalizado malentendido que ha llevado a que se hable de
abogados 'sustancialistas', cuya característica esencial es la ausencia de co-
nocimiento de derecho procesal, y de los abogados 'procesalistas' que olvi-
dan que el proceso no es un fin sino un medio. Unos y otros son verdaderos
eunucos de la profesión. Sólo el cabal conocimiento de los dos aspectos
permite un responsable ejercicio de las funciones de abogado en cualquiera
de los diversos y amplios campos donde se puede desarrollar nuestra noble
profesión" .10
2. LA LEY PROCESAL CIVIL
Gracias al carácter eminentemente escrito de nuestro derecho, las nor-
mas del derecho procesal civil se encuentran esencialmente dentro de la ley
de procedimiento civil o Código General del Proceso, cuyo estatuto funda-
mental lo constituye la ley 1564 de 2012, que será objeto de estudio.
10 LÓPEZ BLANCO Hemán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano,
Dupre Editores, Bogotá, 2004, ga edición, pág, xx

78 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Inicialmente, es preciso poner de presente que dentro de las disposicio-
nes de una codificación de derecho procesal y desde un punto de vista estric-
tamente académico, es menester distinguir las normas de organización judi-
cial de las procedimentales propiamente dichas. Las primeras, son aquellas
que dicen quién conoce; las segundas, las que determinan cómo conoce.
En efecto, analizada la estructura general del Código General del Pro-
ceso, existen una serie de artículos que se refieren a los jueces, sus poderes,
sus deberes, sus responsabilidades, su competencia y sus inhabilidades sub-
jetivas para conocer de un determinado proceso. Todo este articulado con-
sagra disposiciones de organización judicial. Las normas sobre pruebas, las
que regulan los recursos, las notificaciones, el trámite de los diversos pro-
cesos, entre otras, hacen parte de la siguiente categoría: las procedimentales
propiamente dichas, pues se encargan de señalar al juez y a los asociados
cuál será el orden de los trámites que se observarán dentro del proceso.
Unas y otras confluyen a idéntica meta: asegurar la claridad en lastra-
mitaciones procesales de forma tal que siempre exista un funcionario que
conozca de una pretensión cuya solución corresponda a la justicia y que
en todo caso se dé un trámite que de antemano precise los pasos a seguir,
con el fin de lograr que las solicitudes elevadas ante el juez encuentren una
decisión.
Por esta razón, dentro de las normas de organización procesal son de
marcada importancia el numeral 11 del art. 20 del CGP, que prescribe que
de los procesos que no tienen asignado un juez especial conoce el Civil del
Circuito, al indicar que le corresponde: "De los demás procesos o asuntos
que no estén atribuidos a otro juez", garantizándose así que siempre existirá
un funcionario competente para adelantar la actuación propia en orden a
definir una determinada pretensión y el art. 368 del CGP que, respecto del
proceso verbal indica: "Se sujetará al trámite establecido en este Capítulo
todo asunto contencioso que no esté sometido a un trá1nite especial.", con lo
cual se asegura que existirá un trámite para toda pretensión.
En otras palabras, cuando de acudir a la administración de justicia con-
cierne lo primero que debo analizar frente a la índole de mi pretensión es si
existe una disposición expresa que señale el juez que debe conocer de ella
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 79
y será ante el mismo que debo presentar la demanda. De no ser así debo
acudir, por sustracción de materia al juez civil del circuito.
De igual manera, debo precisar si para el trámite de esa pretensión exis-
te regulado un determinado. proceso y de ser así invocarlo; de no, será el
proceso verbal el que debe seguirse.
El estudio de la ley procesal civil implica, como primera medida, cono-
cer su radio de acción, y para lograrlo es necesario determinar claramente
lo relativo al ámbito de aplicación de ella en el tiempo, en el territorio Y en
relación con las personas, tema que se guía por los lineamientos. generale~ ~1
respecto predicables de toda ley, de modo qu~ e~ la~ obras de. 1ntroduccwn
al derecho puede hallarse una buena fuente b1bhografica que !lustra en ma-
yor grado lo que a continuación comento.
2.1. La ley procesal civil en el tiempo
Por las nociones de introducción al derecho se sabe que, por regla ge-
neral, las leyes se dictan para que rijan hacia el futuro, pues casi nunca el
legislador contempla en ellas situaciones pretéritas.
Igualmente es conocido que la vigencia de una ley se extie~de .ha~t~ el
momento en que se presente cualquier causa legal que le reste v1da Jund1ca.
En Colombia, estas causas legales están previstas en el art. 3o de la ley 153
de 1887, que dispone: "Estimase insubsistente una disposición l.egal ~~r de-
claración expresa del legislador, o por incompatibilidad con d1spos1c10nes
especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegrame~te
la materia a que la anterior disposición se refería", o, agrego, por haber s1do
declarada contraria a la Constitución, es decir inexequible.
Excepciones a la regla de vigencia inmediata de la ley y cese de la der?-
gada, las constituyen la retroactividad y la ultraactividad de la l.ey, es decir,
ciertos casos especiales en virtud de los cuales una norma se aphca a hec~os
anteriores a su vigencia (retroactividad), o cuando, a pesar de haber perdido
su vigencia, sigue regulando situaciones posteriores (ultraactividad).
Las normas de derecho procesal civil, sin excepción alguna, jamás
pueden ser retroactivas; son de aplicación inmediata y rigen para el futuro,
pues permitir, así sea por vía de excepción, que una ley procesal pueda ser
80 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
retroactiva le restaría confianza a la administración de justicia, podría cons-
tituirse en factor que desconozca el principio del debido proceso constitu-
cional y sería una herramienta política que indebidamente empleada podría
ocasionar graves atropellos a los derechos de los asociados.
Y es que la posibilidad de que se expidan normas procesales con efectos
retroactivos desvirtuaría en mucho la estabilidad y seriedad que siempre
ha caracterizado a las normas procesales, pues ya es consenso general que
determinado proceso que se adelantó o adelanta con base en determinada
ley procesal, debe ver respetada la actuación conforme a esas normas y que
una nueva disposición no puede establecer modificaciones a situaciones ya
surtidas, lo que de llegarse a permitir abriría el compás para los más incalifi-
cables abusos por cuanto desconocería el esencial principio, pilar del proce-
dimiento, de la eventualidad, con su reflejo de la cosa juzgada.
La ley procesal civil, no tiene carácter retroactivo. Según el art. 40 de la
ley 153 de 1887, "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de
los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir", lo que implica la invulnerabilidad de lo ya actuado.
En verdad, sostiene la Corte que, 11 "tratándose de procesos terminados,
tramitados bajo el imperio de la legislación anterior, sus efectos son intangi-
bles; en el caso de procesos no iniciados o futuros, se regulan por la nueva
ley cuando el litigio se refiere a hechos acaecidos antes de su vigencia; y, fi-
nalmente, cuando se trata de procesos pendientes o en curso al advenimien-
to de la nueva normación positiva, son intangibles los actos procesales ya
surtidos y sus efectos, pero los preceptos nuevos vendrán a regular los actos
futuros. Como la nueva ley no se aplica a los hechos procesales realizados
antes de que ella entre en vigor, los efectos que a ellos atribuye la norma
jurídica entonces imperante continúan subsistiendo y por ende su eficacia no
puede desconocerse so pretexto del cambio de legislación".
N o ocurre igual con la ultraactividad de la ley procesal civil, tema que
desde el siglo antepasado había venido siendo regulado por lo indicado en
el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y que modifica la ley 1564 de 2012 en
el art. 624, al disponer que la nueva redacción de la norma es la siguiente:
11 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 22 de agosto de 1974. En Héctor ROA GÓMEZ
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC, t. I, pág. 68.
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 81
"Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de
los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir.
"Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decre-
tadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que
hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones
que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpu-
sieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o
diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes
o comenzaron a surtirse las notificaciones.
"La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación
vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva,
salvo que la ley elimine dicha autoridad." 12
Como se observa, se trata de eventos excepcionales y taxativos en los
que una norma procesal, a pesar de haber perdido su vigencia, puede con-
tinuar aplicándose de manera transitoria, que están destinados a permitir
un armónico empalme de las legislaciones procesales entrante y saliente,
pero que determinan que una vez cumplidos los pasos señalados, prosigue
la actuación sobre la base del nuevo estatuto procesal, lo que permite ase-
verar que los procesos iniciados por un código de procedimiento derogado
terminarán sobre las bases de la nueva legislación, que es el alcance de esta
modalidad de ultractividad relativa.
Empero, la sana regla mencionada, felizmente aplicada en los últimos
ciento veintisiete años, infortunadamente ha sido objeto de desconoci-
miento por recientes estatutos procedimentales consagrados en leyes que se
apartan de lo en ella previsto y optan por la ultractividad absoluta, es decir
que un proceso iniciado bajo la vigencia de un estatuto procesal derogado
seguirá adelantándose con base en el mismo hasta su terminación, funesta
posición que incidirá en mayor ineficacia de la administración de justicia,
12 El art. 40 de la ley 153 de 1887 disponía: "Las leyes concernientes a la sustanciación
y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación."

82 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pues tal decisión implica que por muchos años más existirá dualidad de le-
gislación procesal vigente.
El mal ejemplo empieza con los códigos de procedimiento penal debi-
do a que la ley 600 de agosto 31 de 2004 en el artículo 533 dispone que: "El
presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o de
enero de 2005", mientras que para los restantes eventos sigue en vigencia la
ley 600 de 2000, "anterior" Código de Procedimiento Penal, circunstancia
que ha determinado a más de confusión en la aplicación de los dos estatutos,
discusiones acerca de prevalencia de ciertas normas bajo el supuesto de la
"favorabilidad" y se ha erigido en uno de los motivos centrales determinan-
tes de la rampante impunidad que en el ramo penal reina en Colombia.
No obstante el conocerse muy bien la circunstancia anterior, al ser
aprobado el nuevo Código Contencioso administrativo, la ley 1417 de 2011
que inició su vigencia en julio de 2012, se adopta como norma en mate-
ria de tránsito de legislación en el art. 308 la siguiente: "RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos
(2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos
y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y
procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
"Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las
demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán ri-
giéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior."
Al rompe se observa y máxime en procesos contenciosos en los que la
duración promedio de ellos es cerca de doce años, que a partir de julio de
2012 seguirán coexistiendo el estatuto "derogado" y el nuevo, lo que implica
para jueces y abogados seguir manejando por muchos años más una doble
legislación, así como el deber de las universidades de prever en las cátedras
respectivas el estudio de las dos codificaciones, a lo que se aunará la confu-
sión práctica que esa simultánea aplicación va a generar, todo por no acatar la
sabia directriz del art. 40 de la ley 153 de 1887.
En el Código General del Proceso se intentó por el Congreso imponer
norma de similar talante. En efecto, en el proyecto aprobado en primer deba-
te del Código General del Proceso y no obstante que en el estudio del mismo
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 83
preparado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal se mantenía la
sana tradición advertida, los ponentes de la Cámara de Representantes, de
las pocas normas que modificaron fue la de vigencia para efectos de consa-
grar engendro similar al del Código Contencioso Administrativo.
En el original artículo 565 se proponía: "Vigencia. El presente código
entrará en vigencia el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014) en
forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios,
según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máxi-
mo de dos años. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos,
la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a
correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se
regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron
las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió
a surtirse la notificación."
En el proyecto aprobado en primer debate quedó: "Artículo 572. Vigen-
cia. El presente Código entrará a regir a partir del primero de enero de dos
mil trece, en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos
necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un
plazo máximo de dos años.
"Este código sólo se aplicará a los procesos que se promuevan después
de su entrada en vigencia.
"Los procesos en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán
rigiéndose hasta su culminación por la ley anterior."
N o se precisa de mayor esfuerzo para determinar que de haber sido
aprobada la iniciativa, con tal disposición el actual estatuto procesal civil,
con todas sus múltiples modificaciones, seguiría siendo texto de obligada
aplicación y estudio hasta cuando termine el último de los procesos ini-
ciados bajo su vigencia y los graves inconvenientes que genera el nuevo
Código Contencioso Administrativo, conocido con la sigla CEPACA, ya
mencionados, se repetirían.
Afortunadamente se logro frustrar la iniciativa de reforma y se mantuvo
la senda de la ultraactividad relativa.
84 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Retomo entonces el análisis de los alcances de la ultractividad relativa
que es la que rige para el Código General del Proceso.
El primer requisito para que pueda operar la ultraactividad de una nor-
ma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando
la disposición derogada únicamente mientras se deciden los recursos in-
terpuestos, se surte la práctica de pruebas decretadas, se desarrollan las au-
diencias convocadas, terminan las diligencias iniciadas, los términos que
hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones
que se estén surtiendo, fuera de estos casos taxativos no habrá lugar a aplicar
ninguna nonna derogada, por cuanto cumplido el acople de legislación se
observará exclusivamente lo previsto en la última normatividad, de manera
que el alcance de la ultratividad es transitorio y limitado en el tiempo, salvo
que la nueva ley disponga de manera expresa lo contrario 13 •
Para aclarar más el concepto conviene citar un ejemplo: El art. 367 del
C. de P. C. derogado establecía el recurso de casación per saltum, el que fue
eliminado del CGP. Si estaba interpuesta y en trámite una casación de tal
índole al entrar en vigencia el nuevo estatuto, debía continuar hasta su re-
solución, por cuanto se trata de un "recurso interpuesto" para cuya decisión
la norma derogada sigue aplicándose, es ultraactiva, pues va más allá de su
existencia legal.
Se reitera que lo que el legislador ha pretendido es tratar de que el em-
palme de las legislaciones procesales no se realice de una manera abrupta,
de modo que pueda romper el orden que debe reinar en el proceso, sino que
se haga en forma taLque se siga manteniendo esa lógica que debe gobernar
siempre la actuación.
13 Es el caso del Estatuto Arbitral, contenido en la ley 1563 de julio de 2012 cuyo artículo
119 en el inciso segundo dispone que: "Los procesos arbitrales en curso a la entrada en
vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores".
En LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, El Proceso Arbitral Nacional, Dupre Editores, Bogotá,
2013, págs. 49, 50 comento: "en razón, reitero de la corta duración de este proceso, fue
atinado consagrar la modalidad de la ultractividad absoluta, que para otros casos resulta
inadecuada y contraproducente tal como ha sucedido con los dos Códigos de Procedimiento
Penal y los de lo Contencioso Administrativo, que implican subsistencia de los dos sistemas
por décadas, lo que es fuente de demora y acicate para la impunidad".
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 85
Se desprende de lo anterior que no existen en materia procesal derechos
adquiridos y que serán las disposiciones vigentes en el respectivo momento
las que, salvo los casos de ultraactividad de la ley expirada, deben ser te-
nidas en cuenta. Así, por ejemplo, si al comenzar el trámite de un proceso
la sentencia de segunda instancia tenía previsto el recurso de casación pero
corrido el tiempo se elimina el mismo, cuando se profiera el fallo de segunda
instancia no puede alegarse que como la casación estaba prevista al momen-
to de iniciación del juicio ese derecho asiste durante todo su curso.
En lo tocante a las pruebas se establece también un caso de ultraactivi-
dad, contenido en el art. 39 de la ley 153 de 1887, que dispone: "Los actos o
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse
bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justifi-
cación; pero la forma en que debe rendirse la prueba está subordinada a la ley
vigente al tiempo en que se rindiere".
De acuerdo con dicha norma, si un contrato se celebra conforme a la
legislación vigente, a pesar de que las normas reguladoras del mismo sean
derogadas, se demostrará por los medios válidos al tiempo de su celebra-
ción. Esto es particularmente lógico, pues la obligación de los asociados es
ceñirse al derecho vigente, y no puede exigírseles que prevean posibles mo-
dificaciones; de ahí que si deben probar, es apenas equitativo que lo hagan
conforme a las normas ahora derogadas; es decir, tiene efecto el fenómeno
de la ultraactividad, en lo que respecta a la prueba del negocio jurídico.
Un ejemplo de esta segunda forma de ultraactividad es el siguiente:
1nediante el artículo 1 del decreto 1255 de julio 27 de 1970, se exigió como
obligatoria para la validez del contrato de compraventa de automotores la
formalidad de la escritura pública, norma que, por fortuna, nunca entró en
vigencia. Supongamos, empero, que esa norma hubiera entrado en vigor y
que se presenta un litigio con ocasión de un contrato de compraventa de au-
tomotores celebrado antes de la vigencia del decreto; es claro que el contrato
se hubiera podido probar por cualquiera de los medios válidos en la fecha
de su celebración, por ejemplo, un documento privado, y no con la escritura
pública, pues al efectuarse el contrato, ninguna ley exigía tal solemnidad.
Otra cosa es que respecto de la forma de producir la prueba, presentarla
al juicio y de evaluarla, el juez se rige por el principio general ya explicado,

86 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
esto es, que la ley procesal aplicable es la vigente en el momento de ser ob-
servadas algunas de esas conductas dentro del proceso.
Sirve también para ilustrar el punto el caso de las sociedades. De acuer-
do con el Código de Comercio derogado se exigían determinadas formalida-
des para la constitución de una sociedad, formalidades que fueron variadas
en el nuevo estatuto, el decreto 41 O de 1971, que entró en vigor el 1o de
enero de 1972. Supóngase que en el curso del presente año ocurra un pro-
blema relacionado con una sociedad constituida en 1968; es claro que para
demostrar la existencia de la sociedad se deben tener en cuenta las normas
vigentes cuando ésta se constituyó y no los requisitos de las nuevas dispo-
siciones, es decir, no puede exigirse a los asociados la previsión de fututas
modificaciones legales.
Debe advertirse, finalmente, que el art. 39 de la ley 153 de 1887, in
fine, al anotar que en cuanto a la presentación de la prueba se atenderá a la
ley procesal vigente, no hace cosa distinta de realzar el carácter exceptivo
de la primera parte del artículo y corroborar cómo la regla general se aplica
siempre, salvo las excepciones previstas taxativamente y que han sido mo-
tivo de estudio.
Ilustra lo anterior el siguiente ejemplo: Si al ir a presentar un documen-
to privado, creado cuando para acreditar un determinado negocio jurídico
tal solemnidad era suficiente, ya se ha derogado la norma que lo permitía
y rige otra diversa que obliga a una escritura pública, la ley procesal con-
serva su vigencia, es ultraactiva, en cuanto a permitir la eficacia probatoria
por el sistema derogado; empero, en lo que concierne a la forma de aportar
esa prueba y la oportunidad para hacerlo se aplica integralmente la norma
procesal vigente en el momento en que se vaya a producir esa aportación
no a la que ha podido regir cuando el acto se celebró; así, si en esa época la
prueba se podía aportar en el período probatorio, pero la nueva legislación
dice que tiene que ser con la demanda o en su contestación, se atenderá a lo
últimamente normado.
Surge, en cuanto a este tema, la cuestión de saber si por acuerdo de las
partes se puede excluir y considerar como inexistente una actuación de las
ya enumeradas (términos, recursos, incidentes, etc.), que empezó estando
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 87
vigente la disposición derogada, a fin de que se surta íntegramente por el
nuevo Código.
Considero que, dado el carácter de orden público que tienen las normas
procesales, su renunciabilidad únicamente es posible en los casos autoriza-
dos por la ley y la ley no autoriza la renuncia a lo previsto en el art. 624
del CGP, de ahí que siempre, en tales hipótesis, el juez deberá atender a lo
dispuesto sobre ultraactividad de las normas para los casos taxativamente
contemplados.
Así, si estaba corriendo un término, es inaceptable que las partes, aún
de común acuerdo, pidan que no se considere el términ_o en lo que va y que
se ordene que se surta conforme al nuevo estatuto, pues esa invalidación
parcial no la quiere la ley.
Conviene destacar que si dentro de una actuación procesal se presenta
una causal de nulidad que invalide el trámite surtido bajo la vigencia de
normas derogadas y se declara la misma, la reposición de lo actuado se
surtirá tomando las directrices de la legislación en vigencia y no de aquella
que rigió cuando se surtió lo dejado sin eficacia. Así~ por ejemplo, si bajo
lo previsto en el C. de P.C., se adelantó un proceso de pertenencia en el que
se profiere fallo de primera instancia el cual es apelado, llega el proceso al
superior y éste declara nulo todo lo actuado a partir de la notificación de
la demanda, caso de reponerse la actuación se observará, no la legislación
derogada, sino lo previsto en el Código General del Proceso por ser el que
rige, pues no se trata de reponer sobre la base de normas ya sin vigencia y
que, para estos efectos, no son ultraactivas.
En resumen, en cuanto a la vigencia de la ley procesal en el tiempo,
la regla general es que se aplica de manera inmediata y rige para el futuro;
que se presentan casos taxativamente determinados de excepciones por ul-
traactividad de la norma derogada, y finalmente, en ningún caso una norma
procesal civil podrá tener carácter retroactivo.
Por último, muestra especial interés por los alcances novedosos en el
tratamiento del punto el inciso final del art. 624 del CGP al disponer que:
"La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente
en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo
88 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que la ley elimine dicha autoridad.", con lo cual sienta como regla general
que si existen modificaciones normativas en materia de competencia, segui-
rá conociendo del proceso el juez ante quien se presentó la demanda, aún en
el caso de que no la haya admitido y sin que interese si frente a nuevas de-
mandas similares otro juez ya es el competente en virtud de la reforma legal.
Así, por ejemplo, si conoce de un proceso un juez civil del circuito y
entra en vigencia una norma que señala que en virtud de la cuantía el cono-
cimiento le corresponde al juez civil municipal, no será posible devolver el
proceso por "falta de competencia" al inferior en virtud de lo que se dispone
en el inciso que comento.
Empero, a más de lo anterior es necesario considerar las reglas espe-
ciales que contiene el art. 625 del CGP para el tránsito de legislación, que
son las directrices que deben ser observadas dentro de los procesos que se
adelantan, que bajo el presupuesto de la ultractividad relativa permiten el
acople de CGP en ellos y dentro de las que merece destacarse el numeral
8 que indica: "Las reglas sobre competencia previstas en este código, no
alteran la competencia de los jueces para conocer de los asuntos respecto
de los cuales ya se hubiere presentado la demanda. Por tanto, el régimen de
cuantías no cambia la competencia que ya se hubiere fijado por ese factor.",
sana disposición que asegura que el juez competente al ser presentada la de-
manda lo seguirá siendo para proseguir con el conocimiento del proceso, de
ahí que en este evento se mantiene sin cambio la competencia, no el trámite,
regla de la que únicamente se excepcionan los procesos por responsabilidad
médica al indicar el inciso segundo de este numeral que: "Sin embargo,
los procesos de responsabilidad médica que actualmente tramitan los jueces
laborales, serán remitidos a losjueces civiles competentes, en el estado en
que se encuentren."
2.1.1. Particularidades sobre la vigencia en el tiempo del Código
General del Proceso.
Es útil, debido a la complejidad que reviste el tratamiento del tema en
el Código General del Proceso, recordar otros aspectos esenciales de la vi-
gencia de la ley en el tiempo, que, en veces, por obvios, se olvidan o tienden
a ser tergiversados, tal como sucede con los conceptos de promulgación y
vigencia de la ley.
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 89
En este orden de ideas recuerdo que, como atinadamente lo señala la
Corte ConstitucionaP 4 la promulgación: "consiste en la publicación oficial
de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del
cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones
surten efectos. Por tanto, bien puede suceder que una ley se promulgue y
sólo produzca efectos meses después; o también es de frecuente ocurrencia
que el legislador disponga la vigencia de la ley "a partir de su promulga-
ción", en cuyo caso una vez cumplida ésta, las disposiciones respectivas
comienzan a regir, es decir, a ser obligatorias".
La ley 4 de 1913 destaca en el art. 52 que "La ley no obliga sino en
virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después
de promulgada y que esta consiste en insertar la ley en el periódico con
oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la
inserción., pero a renglón seguido adiciona el art. 53 que: Se exceptúan de
lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: l. Cuando la ley fije
el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en
cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. 1 S, con lo cual se disipa
el frecuente equivoco de estimar que siempre es menester esperar los
dos meses a partir de la promulgación para efectos de que entre en
vigencia la ley respectiva, pues esto únicamente sucede cuando la ley
14 Corte Constitucional, sentencia C- 932 DE 2006 ponente Dr. Humberto Sierra Porto.
15 El numeral segundo en disposición desueta pero vigente, adiciona que: "2. Cuando
por1causa de guerra de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las Comunicaciones de
algunos o algunos Municipios Con la capital, y suspendido el curso ordinario de los Correos,
en cuyo caso los dos meses se Contarán desde que cese la in Comunicación y se restablezcan
los Comunicaciones." En el mismo sentido sentencia C-179 de 1994, que señaló al respecto:
"La promulgación no es otra Cosa que la publicación de la ley en el Diario Oficial, con
el fin de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los manda~os qu_e ella
contiene [... ] La promulgación de la ley es requisito indispensable para su obhgatonedad,
pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir .las normas
que no conoce (principio de la publicidad). Dicha función le corresponde eJecutarla. al
Gobierno, después de efectuada la sanción. Tal regla es complemento de la que pr~scr~~e
que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento, puesto que s~lo con la pubhc~cwn
oficial de las normas se justifica la ficción de que éstas han sido conocidas por los asociados
para luego exigir su cumplimiento. Si la promulgación se relaciona exclusivamente con la
publicación o divulgación del contenido de la ley, tal como fue aprobada ~or el Co~greso
de la República, no es posible deducir de allí facultad alguna que le permita al Presidente
determinar el momento a partir del cual ésta debe empezar a regir".
90 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
guardó silencio respecto del punto, circunstancia, en la práctica, de rara
ocurrencia.
Acerca de quién es el autorizado para señalar el momento en que la
ley debe empezar a regir, la Corte Constitucional en la citada sentencia
C-932 de 2006, cuyas apreciaciones comparto, ha puesto de presente
que: "( ... ) esa tarea le corresponde ejercerla al legislador, por ser éste quien
cuenta con la potestad exclusiva de "hacer las leyes", según lo ordena el
artículo 150 del ordenamiento superior. La función legislativa de "hacer las
leyes" incluye de manera concreta dos prerrogativas: por un lado, implica
determinar el contenido de la ley, y, por el otro, legislar sobre cualquier tema
que parezca relevante dentro de lo jurídico. Esta segunda función consti-
tuiría lo que se ha llamado la "cláusula general de competencia legislativa.
"Ahora bien: si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la
ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre
la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relati-
va al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad empie-
za a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política,
económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir
las disposiciones que expide."
"( ..... ) La potestad con que cuenta el legislador para determinar la
fecha de entrada en vigencia de la ley. se encuentra limitada únicamente por
los requerimientos del principio de publicidad. (sic) al que se hizo alusión
en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes "pri-
vadas" o "secretas", muy comunes en Colombia en alguna época. El deber
de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato
que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha
sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. "
Las anteriores directrices permiten establecer que las prescripciones
acerca de la vigencia de la ley y sus condicionamientos respecto del mo-
mento en que debe empezar a regir, siempre bajo el obligado presupuesto de
su promulgación, conducta, sin excepciones y de imperativa observancia,
constituyen prerrogativas propias de quien hace la ley, el Congreso, y por
esa razón es que las orientaciones que al respecto se incluyen en los artí-
culos 625, 626 y 627 del Código General del Proceso, tal como lo escribí
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 91
desde el año 2012, las encuentro íntegramente ajustadas a la normatividad
vigente. 16
En efecto, los diferentes momentos en que deben entrar en vigencia dis-
posiciones del nuevo estatuto. corresponden a lo que la Corte Constitucional
determinó como el poder del legislativo de "valorar la realidad social, políti-
ca, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a re-
gir las disposiciones que expide.", de modo que en ejercicio de ese poder es
que las normas del Código General del Proceso regirán bajo los siguientes
pará1netros temporales 17 : unas desde la promulgación de la ley, es decir des-
de el12 de julio de 2012; otras a partir dell o de octubre de 2012; una desde
11
el 1o de julio de 2013 18 y las más, a partir del primero (1 º) de enero de
dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan
ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se
disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de des-
pachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesa-
rios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo
16 La Corte Constitucional, en sentencia C.654 de octubre 14 de 2015, Ponente Dr. Luis
Ernesto Vargas Silva, reitera la directriz al señalar que: "16. En conclusión, se tiene que
conforme la jurisprudencia reiterada de la Corte, el legislador está investido de una amplia
competencia para definir la fórmula de vigencia de las leyes. Para ello, puede válidamente
adoptar diversas modalidades de entrada de vigor, entre ellas de tipo diferido, escalonado,
sucesivo o sometida a un plazo o condición específica. Por ende, lo que exige el principio de
reserva de ley sobre la vigencia en comento es que sea el legislador el que defina la fórmula
correspondiente, dentro de un variado grupo de alternativas de técnica legislativa De manera
correlativa, la inconstitucionalidad de dichas fórmulas de vigencia solo será posible cuando
se acredite una oposición objetiva y verificable entre éstas y los preceptos constitucionales."
17 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Normas vigentes de la ley 1564 de 2012, Dupre
Editores, Bogotá, 2013 en donde señalo las disposiciones que entraron a regir desde el año
2012, junto con los comentarios a manera de glosa de cada una de ellas.
18 La vigencia anticipada corresponde a las siguientes normas taxativamente señaladas
en el art. 627 del CGP: "1. Los artículos 24, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 2, 33
numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley( ... )
4. Los artículos 17 numeral!, 18 numeral!, 20 numeral!, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31
numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531
a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1 °) de octubre de dos mil doce (2012)." El
numeral5 del art. 627 dispone que: "A partir del primero (1 °) de julio de 2013 corresponderá
a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias
provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para
la Constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho decreto".
92 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
determine el Consejo Superior de la Judicatura} y en un plazo máximo
de tres (3) años} al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los
distritos judiciales del país.1119
2.2. La ley procesal civil en el espacio
En cuanto al aspecto de la validez de la ley procesal civil en el territorio
o espacio, también aparece claramente establecido un importante principio
general: La ley procesal civil se aplica dentro del territorio nacional, es de-
cir, dentro de los linderos señalados en el art. 1O1 de la Constitución N acio-
nal, como límites de la República de Colombia, donde se hace remisión a los
tratados internacionales que rigen esta materia.
Empero, ante el creciente interés de los estados por terminar con el
aislacionismo legislativo y tratar de que el ideal del cumplimiento de la
justicia no se vea truncado por barreras fronterizas, poco a poco se trata en
todos los campos de ampliar el radio de acción de las diversas legislaciones,
entre ellas la procesal civil, aun cuando, bueno es reconocerlo, el avance es
lento, dado que, por lo general, se requieren tratados internacionales para
hacer efectiva esa ampliación de la eficacia de la ley. 20
En todo caso, el art. 20 del Código Civil da cierta validez a normas de
legislaciones extranjeras, lo cual, indudablemente, atempera el carácter es-
tricto del art. 18 del mismo estatuto, que se refiere a la aplicación de la ley
colombiana a quienes se encuentren dentro del territorio nacional. En rela-
ción con este punto, la Corte ha manifestado con gran acierto que "el rigor
19 Reconozco que el período previsto para el estudio y difusión del Código General del
Proceso fue excesivo, debido a la confusión que existió ante la incertidumbre que muchos
jueces y abogados acerca de la vigencia de las nom1as, la que desaparece con la vigencia plena
del estatuto a partir del 1o de enero de 20 16.
20 DÍAS MORERA Eusebio, El concepto de territorialidad en el Derecho procesal,
Barcelona, Edit. Bosch, 1945, se muestra escéptico sobre la extraterritorialidad del Derecho
y en especial del Derecho procesal. Posición que antes yo no compartía pero que la realidad
me ha llevado a replantear. Ciertamente son múltiples los foros internacionales a los
que he concurrido donde ha sido tema central la extraterritorialidad de la ley. Es curioso
observar que quienes a ellos acuden son decididos partidarios de que se establezca. No
obstante, en sus países son los mismos que se ocupan de que se aprueben normas que como
las del exequatur imponen las máximas talanqueras para que realmente pueda existir la
extraterritorialidad de la ley.
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 93
del sistema de la territorialidad de la ley, establecido en el art. 18 de nuestro
C. C. y después en el art. 57 del C. de R. P. y M., se atempera por motivos de
conveniencia, entre otros casos, cuando se trata de contratos celebrados en
el extranjero, pues el comercio internacional exige el amparo de la seguri-
dad y la rapidez de los cambios. Así, el art. 20 del C. C., después de sujetar a
la ley colombiana los bienes situados en el territorio nacional, dice que 'ésta
disposición se entenderá sin perjuicio de las disposiciones contenidas en los
contratos celebrados válidamente en país extraño'. Esto supone la admisión
del principio de que la capacidad de las partes, la formación y validez de su
consentimiento, se rigen por la ley extranjera, la del lugar de celebración o
perfeccionamiento del contrato". 21
También los arts. 605 a 609 del CGP son disposiciones que con toda
claridad buscan ampliar el campo de acción de las leyes por cuanto permi-
ten, cumpliendo ciertos requisitos, obtener de la Corte en Sala de casación
civil la autorización para aplicar en Colombia sentencias o laudos arbitrales
proferidos en países extranjeros, lo que indirectamente implica dar efecti-
vidad en Colombia a normas procesales foráneas (art. 30, nums. 4 y 5 del
CGP) auncuando son tantas las exigencias que allí se consagran que mínima
es la efectividad práctica de la norma, tal como con mayor detalle se analiza
en la parte especial de esta obra.
2.3. La ley procesal civil en relación con las personas
De conformidad con el art. 18 del C. C., la ley, incluida la procesal, se
aplica a todas las personas que se encuentren en el territorio colombiano,
sin que importe para nada su nacionalidad, sexo, edad o condición, circuns-
tancia que recoge el art. 57 del Código de Régimen Político y Municipal, al
preceptuar que la aplicación de la ley procesal se extiende a los extranjeros,
"sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos con-
sagrados por los tratados públicos".
Enseñan las anteriores normas que no interesa la nacionalidad de la
persona, como tampoco su edad, sexo o estado civil, para que la ley procesal
tenga efecto, basta, por lo tanto, que se encuentre dentro del territorio na-
cional, para que esté sometida a la observancia y el cumplimiento de la ley.
21 Corte Suprema de Justicia, casación 30 de septiembre de 1947, "G. J.", t. LXIII, pág. 38.
94 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Sin embargo, respecto a la vigencia de la ley procesal civil en cuanto
a las personas, existen importantes excepciones consagradas en la Conven-
ción de La Habana, de 1928 y en las Convenciones de Viena de 1961 y
1963 que son las que preponderantemente se aplican por ser instrumentos
de carácter universal.
En efecto, la Convención de La Habana de 1928, aprobada por la ley 41
de 1936 y depositada su ratificación el20 de febrero de 1937, es un instru-
mento regional, que si bien sigue aún vigente en nuestro ordenamiento, ha
perdido utilidad práctica desde la existencia de las Convenciones de Viena
de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y de 1963 sobre Relaciones Con-
sulares, las cuales fueron aprobadas por las leyes 6 de 1972 y 17 de 1971,
respectivamente.
También debe precisarse que el decreto 3135 de 1956 que puntualizaba
lo concerniente a las inmunidades, fue derogado expresamente por el decre-
to 2148 del 13 de septiembre de 1991, el cual no reguló la parte pertinente
de inmunidades y privilegios diplomáticos porque con la aprobación de las
Convenciones de Viena citadas ya se encontraba cubierto el te1na con sufi-
ciencia.
Además de lo anterior, debe considerarse que estas Convenciones,
como normas internas de nuestro país, son posteriores a la propia Con-
vención de La Habana, lo que también explica la importancia que aque-
llas tienen sobre esta última.
En todo caso, es preciso hacer claridad que estos tres no son los únicos
instrumentos sobre inmunidades que ha ratificado Colombia, aparte de ellos
también existe la Convención sobre los privilegios e inmunidades de las Na-
ciones Unidas de 1946, la Convención sobre los privilegios e inmunidades
de los Organismos Especializados de 1947, la Convención de N ew York de
1969, sobre las Misiones Especiales y la Convención de Viena de 1975, so-
bre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones
de carácter universal, esta última no ha sido ratificada.
La inmunidad diplmnática se establece en el artículo 31 de la Conven-
ción de Viena, norma que, al mismo tiempo consagra las excepciones en
materia civil y que señala:
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 95
"l. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal
del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y
administrativa, excepto si se trata:
"a. De una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados
en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los
posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;
"b. De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a
título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testa-
mentario, administrador, heredero o legatario;
"c. De una acción referente a cualquier actividad profesional o comer-
cial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus
funciones oficiales.
"2. El agente diplomático no está obligado a testificar.
"3. El agente diplomático, no podrá ser objeto de ninguna medida de
ejecución salvo en los casos previstos en los incisos a), b) y e) del párrafo
1 de este artículo y con tal que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su
persona o de su residencia.
"4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado
receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante."
Se observa que la inmunidad no es total de ahí que es necesario señalar
el motivo de las principales excepciones citadas y es así como no puede ha-
ber inmunidad civil cuando se trata de acciones reales, estimo que también
las posesorias "sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio
del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta
del Estado acreditante para los fines de la misión"
Dadas las características del derecho real, aceptar inmunidades para su
ejercicio implicaría un desconocimiento de la esencia de ese derecho; de ahí
que la norma sea acertada, pues de admitirse en estos casos la inmunidad, si
en ejercicio del derecho real se quiere demandar a un diplomático, también
sería preciso acudir a la autoridad judicial de su país, lo cual es inaceptable,
por tratarse de bienes situados dentro del territorio nacional; de igual manera
96 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y así no sea derecho real, dejar la posibilidad de definir conflictos acerca de
la posesión a autoridades extranjeras ocasionaría graves traumatismos.
Y en relación con bienes inmuebles se presentaría un delicado proble-
ma, por cuanto el sistema de registro perdería mucha de su credibilidad, si
en el exterior se pudieran adelantar juicios que tuvieran como consecuencia
la modificación de los derechos reales que sobre ellos pueden predicarse.
También como excepción se establece la proveniente de "cualquier ac-
tividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Es-
tado receptor, fuera de sus funciones oficiales". Obsérvese, en primer lugar,
que la norma se refiere a la no existencia de inmunidad civil cuando se trata
del ejercicio de actos profesionales o comerciales diferentes al desempeño
de la misión diplomática.
Así, si un diplomático vende un automotor, no estará dedicado a esta
actividad profesional, pues para ello se precisa continuidad en el ejercicio de
ciertos actos tendientes a obtener provecho económico; esa actividad ven-
dría a tener tal carácter si se tratara de ventas reiteradas. El hecho de arren-
dar una casa no constituye actividad profesional, pero sí lo sería establecer
una agencia de arrendamientos. En fin, sólo analizando cada caso concreto
podrá decidirse exactamente si existe un caso de inmunidad.
No obstante, estimo que esta circunstancia será rara en lo que al di-
plomático concierne, debido a que la misma Convención señala en el art.
42 que "El agente diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna
actividad profesional o comercial en provecho propio"; empero, como las
inmunidades se extienden a otras personas, entre ellas, la familia del diplo-
mático, en esta hipótesis puede operar la excepción.
Igualmente es posible la aplicación de la ley civil colombiana en el
evento de la renuncia a la inmunidad, porque el artículo 32 de la Conven-
ción de Viena dispone que "El Estado acreditante puede renunciar a la
inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas
que gocen de inmunidad conforme al artículo 37"; sin embargo la misma
norma señala que "Si un agente diplomático o una persona que goce de
inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 3 7 entabla una acción judi-
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 97
cial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de
cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal".
Podrá, así mismo, aceptarse esa renuncia cuando el demandado es el
diplomático y comparece en el juicio sin manifestar esa calidad, es decir,
cuando acepta tácita o expresamente su comparecencia dentro de 1:1n proce-
so civil, por cuanto, si es su deseo someterse a la ley civil colombiana, nin-
gún obstáculo hay para ello, máxime si se recuerda que en la Convención
de La Habana de 1928 se estipuló, precisamente, una recomendación en tal
sentido, al establecerse en el preámbulo que, "reconociendo que como los
funcionarios diplomáticos representan a sus respectivos Estados, no deben
reclamar inmunidades que no sean esenciales al desempeño de sus deberes
oficiales y que sería de desear que bien el propio funcionario o el Estado
representado por él renuncien a la inmunidad diplomática cuando se refie-
ra a acciones civiles que no tengan nada que ver con el desempeño de su
misión", con lo que se establece una posibilidad de renuncia tácita por la
circunstancia de demandar, precepto que si bien es cierto no se recogió de
manera idéntica en la Convención de Viena, está vigente y, en el peor de
los casos operaría de manera regional respecto de los diplomáticos de los
países cobijados por el citado tratado.
Por lo tanto, que si el diplomático renuncia tácita o expresamente a
su inmunidad y decide comparecer como demandado dentro de un juicio,
tal renuncia es plenamente válida. Pero si el agente diplomático no quiere
renunciar espontánea y voluntariamente, nada se puede hacer, pues la inmu-
nidad de carácter civil le cobija plenamente, y será necesario adelantar la ac-
ción civil pertinente ante las autoridades del país de origen del diplomático.
Sin embargo, en la hipótesis de que, demandado un diplomático quiera
ampararse en la inmunidad, podrá hacerla valer únicamente al proponer la
excepción previa de falta de competencia del juez (art. 100, num. 1°), pues
si no lo hace la omisión equivale a una renunéia del fuero de que gozaba el
diplomático.
De especial interés para efectos del tema es lo indicado en el numeral
4 del art. 32 de la Convención de Viena acerca de que "La renuncia a la
inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas
no ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la
98 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ejecución del fallo, para lo cual sería necesaria una nueva renuncia", pues
en él se consagra lo que internacionalmente se ha llamado "inmunidad de
ejecución" Gurisdiction to enforce ).
La inmunidad se extiende a más del diplomático propiamente dicho a
otras personas y para saber a quiénes se hace efectiva esta protección losar-
tículos 37 y 38 de la Convención contienen un listado que cubre a casi todo
el personal diplomático y administrativo (y su grupo familiar) que trabaje
en la misión, ampliando de tal manera lo dispuesto por la Convención de La
Habana.
Es así como el artículo 37 señala que "los miembros de la familia de un
agente diplomático que formen parte de su casa, gozarán de los privilegios
e inmunidades especificados en los artículos 29 a 36, siempre que no sean
nacionales del Estado receptor", al igual que los integrantes del "personal
administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias",
determinándose en el numeral 3 de la norma que "los miembros del perso-
nal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni
tengan en él residencia permanente, gozarán de inmunidad para los actos
realizados en el desempeño de sus funciones".
A su vez, la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares
contiene casi las mismas disposiciones sobre privilegios e inmunidades.
En cuanto a las inmunidades y privilegios de los funcionarios consula-
res, el artículo 43 de la Convención de 1963 dispone que "1. Los funciona-
rios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la juris-
dicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor
por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares", pero
señala como excepciones la sujeción de ellos a la ley colombiana para aque-
llos casos donde "el funcionario consular, o el empleado consular, no haya
concertado explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía" o
cuando se trate de un proceso "que sea entablado por un tercero como con-
secuencia de daños causados por un accidente de vehículo, buque o avión,
ocurrido en el Estado receptor".
También el artículo 44 indica que el funcionario consular está obligado
a comparecer como testigo salvo unas contadas excepciones relacionadas
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 99
con los hechos y documentos relacionados con su cargo y el artículo 45
contempla la posibilidad de la renuncia a los privilegios e inmunidades del
funcionario consular mediante una redacción idéntica a la del artículo 32 de
la Convención de Viena de 1961.
N o existe inmunidad civil de ninguna índole cuando se trata de perso-
nas que desempeñan cargos de importancia en el Gobierno o pertenecen a
cualquier jerarquía religiosa. Respecto de ellas ni siquiera, como sucede en
el proceso penal, se les asigna un fuero especial para conocer de los proce-
sos civiles en los que son parte.
Es conveniente resaltar que la ley procesal civil se aplica por igual a
personas jurídicas de cualquier índole y naturales; respecto de éstas nada
interesa si son capaces o incapaces, es decir, es indiferente si se trata de
menores o mayores de edad interdictos o no. La única diferencia es que
para su vinculación al proceso se deben seguir unas formalidades adicio-
nales (citarlos por medio de su representante, designarles un curador).
En síntesis: la ley procesal civil se aplica a todos los habitantes del te-
rritorio nacional, excepción hecha de los diplomáticos, y con las salvedades
ya anotadas.
Por otro lado, es conveniente precisar que casi la totalidad de Naciones
reconocen igualmente las inmunidades jurisdiccionales de los Estados, dife-
rentes estas de las diplomáticas y consulares en cuanto a que en esta ocasión
quien es el sujeto de la protección es el Estado mismo y no el funcionario o
los locales.
Auncuando no existe Convención que consagre esta especie de inmu-
nidades, los Estados las aplican en virtud de la costumbre internacional,
algunos de forma absoluta, otros de forma relativa y también mediante leyes
internas o instrumentos regionales, consagran excepciones a esa inmunidad
especialmente en temas relacionados con asuntos comerciales o laborales,
distinguiendo, para tal efecto, los actos iure gestionis y los iure imperii,
siendo estos últimos los que son objeto de protección al estar directamente
relacionados con los asuntos soberanos del Estado que ejecuta el acto22 .
22 QUINTANA Juan José, GUZMAN CARRASCO Gonzalo, Colombia y la inmunidad
de Jurisdiccion de los estados, de espaldas al Derecho Internacional, Artículo publicado en
100 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
Deben tenerse en cuenta los principios generales que sobre interpreta-
ción de la ley se consagran en la ley 153 de 1887 y en particular el art. 11
del CGP, que confirma el carácter instrumental de la ley procesal civil y
recuerda a quienes la apliquen que deben tener en cuenta que "el objeto de
los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley
sustancial", norma ésta que es la regla de oro en la interpretación del Dere-
cho procesal que siempre debe tener presente el juez, porque en no pocas
ocasiones se olvida ese carácter instru1nental de la ley procesal y se adoptan
decisiones abiertamente contrarias al espíritu que informa nuestro Estatuto.
El concepto original del art. 4 del derogado C. de P.C. y vertido en el
artículo 11 del CGP ha sido elevado a rango constitucional al indicar el
artículo 228 de la C. PY que en las actuaciones judiciales "prevalecerá el
Derecho sustancial" y reafirma el230 del mismo estatuto que "los jueces, en
sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley".
Oportunamente veré cómo la implantación de teorías foráneas, con cla-
ro desconocimiento de nuestro procedimiento civil, ha llevado a situaciones
en que la ley procesal civil se aplica en función de la misma ley procesal
civil, y se ha llegado, por ejemplo, al absurdo de las sentencias inhibitorias,
fallos en los que se viola ostensiblemente el claro mandato del art. 11 del
CGP o, es lo mismo, se desconoce el art. 228 de la C. P. donde se adicionó
que esa prelación debe respetar los términos judiciales, tema del que me
ocuparé a espacio en el capítulo destinado al estudio del principio de la
eventualidad.
la Revista Colombiana de derecho Internacional, No. 8, junio a noviembre de 2006, pags 52
a 102, cuya lectura recomiendo por el interesante planteamiento que se hace de la función de
los Estados como sujetos de relaciones contractuales y la necesidad de modificar el carácter
absoluto de las inmunidades que se les confieren.
23 No está por demás recordar que el gran logro de la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procesal, se debe exclusivamente a los abogados que intervinieron en la preparación
del proyecto que se plasmó en el actual Código de Procedimiento Civil de donde pasa al
CGP igual, y no constituye como algunos lo aseveran, una de las grandes creaciones de la
Constitución de 1991.
EL DERECHO PROCESAL LA LEY PROCESAL CIVIL 101
En suma, lo que se debe tener en cuenta es que la ley procesal sirve
cotno base para reconocer los derechos consagrados en normas sustanciales;
los conflictos que se ventilan judicialmente por el trámite procesal civil de-
ben ser resueltos aplicando el CGP, pero considerando siempre la respectiva
ley sustantiva, ya que, como lo enseña MICHELI, "no debe olvidarse, sin
embargo, que las normas procesales son normas esencialmente instrumenta-
les cuyo fin es hacer posible la actuación de otras normas jurídicas". 24
Nada nuevo, de otra parte, es lo contemplado en el art. 11, pues lo que
pretende la norma es recordar y poner de manifiesto, especialmente a los
jueces, que si no se conculca el debido proceso cuando se impone declarar
un derecho en cabeza de cualquiera de las partes así debe procederse, sin
negar el legítimo derecho que a ellas asiste de que así sea, realizando alam-
bicadas interpretaciones de contenido meramente procesal y olvidando el
carácter instrumental que tienen esas normas.
Ilustra lo anterior el siguiente texto de JUSTINIANO: "En un senado
consulto del emperador Marco Aurelio, de consagrada memoria, se dice que
nadie haga comparecer en juicio al adversario en las épocas de las mieses y
de las vendimias porque los ocupados en las faenas del campo no han de ser
forzados a comparecer en el foro. Pero si el pretor, por ignorancia o desidia,
hubiese persistido en llamarlos y ellos hubiesen venido espontáneamente,
supuesto que se hubiese pronunciado sentencia hallándose ellos presentes y
litigando espontáneamente, valdrá la sentencia, aunque no hubiese obrado
rectamente el que la convocó". 25
Finalmente, la disposición cmnentada agrega que las dudas que se pre-
senten y que no puedan solucionarse directamente con el Código de Proce-
dimiento Civil "deberán aclararse mediante la aplicación de los principios
constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso
el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los de-
más derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir
y de cumplir formalidades innecesarias."
24 MICHELI GIAN ANTONIO, ob. cit., t. I, pág. 118.
25 JUSTINIANO, Digesto, t. I, trad. de A. de Hors, Pamplona, E. Arazandi, 1968.
102 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

En consecuencia, el legislador se remite, como fuente supletoria de in-

terpretación de la ley procesal civil, a los principios generales que la in-
forman, que aunados a las denominadas reglas técnicas del procedimiento,
serán precisamente los que estudiaré en el capítulo siguiente.

CAPÍTULO

LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS

TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL
"La abogacía no se cimenta_ en la lucidez del in-
genio, sino en la rectitud de la conciencia. Esa es
la piedra angular; lo demás, con ser muy intere-
sante, tiene caracteres adjetivos y secundarios".

Angel Ossorio

1. PRENOTANDOS

La conducta humana, en mayor o menor grado, usualmente se encuentra

inspirada en una determinada concepción político-filosófica; a esa constante
no podía estar ajeno el derecho procesal, siendo así como con el transcurso
del tiempo se ha perfilado un conjunto de directrices básicas, a las que se
denomina principios, que plasmados desde la Constitución pero desarro-
llados y en veces ampliados, informan un determinado estatuto legal para
constituirse en sus orientadores generales, vienen a imprimirle autonomía
propia, individualización y no son nada diverso a la concreción de ideales en
busca de ese anhelo común de la humanidad de tener una justicia perfecta.

No obstante, se ha perdido de vista el alcance que, por definición, tiene

el concepto "principio" y es así como se han aplicado, juntamente con los
que si responden al mismo, otros que no tienen ese carácter, aspecto que en
mucho ha incidido en la imposibilidad de adecuar las modernas legislaciones
procesales a lo que requiere la actual realidad social de ahí que me ocuparé,
en primer término, de precisar el alcance del concepto de principio del dere-
cho procesal.
104 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO
PROCESAL. SU DIFERENCIA CON LAS REGLAS TÉCNICAS
DE PROCEDIMIENTO
Desde el aspecto académico en mucho se puede contribuir a la simpli-
ficación y eficacia de los sistemas procesales, si se desarrolla correctamente
el concepto de principio informador del derecho procesal, para erradicar
de tal categoría algunos que se vienen enseñando como tales pero que no
corresponden a su alcance, pues no se puede perder de vista que la acepción
con que aquí se toma la expresión "principio" corresponde a la que el dic-
cionario de la Real Academia señala como "idea fundamental que rige el
pensamiento o la conducta".
Es por eso que los principios informadores del procedimiento, son ab-
solutos, es decir no admiten contrarios, son permanentes y por ende inmo-
dificables y mientras se les tenga como tales siempre deben observarse, no
admiten excepciones, constituyen el norte del respectivo sistema procesal y
a su desarrollo perentoriamente debe tenderse.
Cuestión diversa es que el principio, la idea fundamental pueda ser o no
acertada en su adopción, la podamos compartir o no, pero una vez estable-
cida cmno tal, se ciñe a los postulados anteriores y constituye guía inexo-
rable por cuanto desaparece toda posibilidad de elección y se debe buscar
su cumplimiento mientras rigen, sin perjuicio del análisis crítico que de su
aplicación se pueda derivar y que llevaría a encontrar la manera de cambiar
el principio cuestionado o, más exactamente, las normas que lo consagraron
y desarrollan.
Así, se encuentra que como informadores de un sistema procesal que
garantice el debido proceso, de la tradicional lista de principios acuñada
por la doctrina, tan solo se pueden rescatar como tales unos pocos, que son
los únicos que resisten el análisis frente a las características apuntadas.
El grave error de nuestra formación profesional en el campo procesal
está en que aún se enseña que determinados aspectos característicos de un
sistema procesal son "principios", cuando de tal nada tienen porque no res-
ponden a las connotaciones indicadas y es por eso que si las circunstancias
lo aconsejan, puede prescindirse de normas donde se les desarrolle, para
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 1Q5
adoptar disposiciones basadas en otras orientaciones que se mostrarían más
eficaces y no seguir apegados a ellos sobre el supuesto de que como son
"principios" resulta sacrílega conducta dejar de cumplirlos.
En este orden de ideas se encuentra que los verdaderos principios in-
formadores del derecho procesal son escasos, muy pocos de las conocidas
enumeraciones que realiza la doctrina son los que responden al concepto y la
gran mayoría de los que tradicionalmente se vienen ubicando como tales no
son nada diverso a lo que denominaré, para emplear terminología acuñada
por la doctrina mexicana, reglas técnicas del procedimiento, que se imple-
mentan de acuerdo con las condiciones sociales, económicas y culturales y
que vienen a otorgar individualidad al respectivo sistema procesal, porque a
diferencia de los principios, las reglas técnicas, que también se denominan
subprincipios o principios técnicos, se adoptan por conveniencia, empleando
las que sean adecuadas en el momento histórico para el logro de la buena
justicia, e incluso elaborando normas basadas en desarrollo de reglas que
pueden ser contrarias, según lo requiera la concreta necesidad que se preten-
de regular.
Se mantienen como principios, por obedecer a los lineamientos descri-
tos, los de contradicción, lealtad procesal, economía procesal o celeridad
con su derivado de la concentración, imparcialidad del juez, igualdad y el
de eventualidad también conocido como preclusión con su reflejo de la cosa
juzgada, que en todos los procesos deben ser guías, no admiten contrarios
por lo que debe ser permanente su observancia. 1
Solo mencionar la posibilidad de que un proceso consagre el "princi-
pio" de la deslealtad, o el de la parcialidad del juez o el la dilación de los
procesos o la inexistencia de la cosa juzgada, repugna, con lo cual se evi-
dencia lo exclusivo y restrictivo de los verdaderos principios, una de cuyas
notas salientes, se reitera, es no admitir contrarios.
FAIRÉN GUILLÉN Víctor, Teoría general del derecho procesal, Ed. Universidad
Autónoma de México, México, 1992, página 35, donde el destacado profesor español señala
como uno de los principios el de la eficacia del proceso, con lo cual confunde la finalidad que
tiene la formulación de un conjunto de principios con el principio mismo, pues es lo cierto que
todos los enunciados como tales buscan es la eficacia, de ahí que esta no sea un principio sino
una consecuencia del desarrollo de estos.

106 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Todos los demás, tradicionalmente ubicados y enseñados como tales,
son reglas técnicas del procedimiento/ llámense dispositivo, inquisitivo,
mediación, inmediación, escritura, oralidad, única o dos instancias, publici-
dad y conciliación siendo menester, sin desconocer su importancia, ubicar-
los debidamente de conformidad con su alcance conceptual.
Es por eso que la necesidad de precisar el concepto de principio infor-
mador del derecho procesal de tiempo atrás empezó a inquietar a la doctrina,
pues se adquiere conciencia acerca de que ese aspecto académico influye en
la eficacia del sistema procesal, porque es lo cierto que quien piensa, por
ejemplo, que la inmediación es un principio tratará a toda costa de propen-
der para su desarrollo, así se convierta en factor determinante para el retraso
en las actuaciones judiciales, cuando en verdad se trata de una regla técnica
de procedimiento cuyo desarrollo puede no ser conveniente en esta época,
tal como adelante se estudia a espacio.
Cipriano Gómez Lara, haciendo eco de Briseño Sierra, recuerda la
enunciación de múltiples principios procesales hecha por Devis Echandia
y nos advierte que la lista de principios podría ser aumentada sin dificultad
"pero tal vez lo conducente sería reducirla y modificarla. Lo primero como
consecuencia de una correcta sistematización, y lo segundo como resultado
de una investigación más a fondo", para concluir que si los principios son
los "orientes jurídicos" se deberían reducir a la imparcialidad del juez, tran-
sitoriedad, igualdad y eficiencia funcional, agregando que "otros principios,
de los enunciados por las doctrinas aludidas, o no son procesales, o tienen la
naturaleza de reglas técnicas. Las reglas técnicas ofrecen posibilidades que
pueden ser contradictorias: invariar instancias orales o escritas, facultades
de disposición o de indisponibilidad, de impulsión de parte, de oficio etc.,
debe pues entenderse por principio técnico, la orientación en cualquier inva-
riación que ofrezca una solución más adecuada". 3
2 Adopto la terminología de reglas técnicas del procedimiento por cuanto me parece la
más precisa para definir el concepto que comprende. Empero, lejos estoy de dogmatizar en
este campo de ahí que si se les quiere denominar subprincipios, reglas del procedimiento o
cualquier otra que se quiera emplear, poco interesa. Lo importante es tener claro su alcance.
3 GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso, Ed. Harla, México, sa edición
1990, pág. 341, quien cita la obra de Humberto BRISEÑO SIERRA, El Proceso administrativ~
en Iberoamérica, UNAM, 1968, pág. 163.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 107
En el campo práctico, que es donde opera por excelencia el derecho
procesal, las reglas técnicas al ser desarrolladas, muestran que existen unas
que sirven y otras que no, en una determinada época o respecto de una co-
munidad, pues solo se les puede evaluar con un sentido eminentemente
pragmático, de ahí lo importante de conocerlas debidamente para, estiman-
do que ellas pueden ser disímiles, escoger la que en el momento histórico
sea útil, sin que implique que la contraria sea mala, solo que temporalmente
no es la adecuada, pero bien puede serlo si las condiciones cambian.
Unicamente las particulares condiciones de cada país o mejor, región,
como es el caso de América Latina, del río Grande a Tierra del Fuego, son
las que permiten conocer si una regla técnica es idónea en cuanto sirve para
obtener pronta y cumplida justicia, de ahí que sea nota esencial de ellas la
relatividad, no solo en el espacio sino también en el tiempo.
En verdad, puede suceder que una regla técnica sea ineficaz en una de-
terminada región y simultáneamente sirva en otra, o que por el momento sea
inadecuada pero en un futuro, si cambian las condiciones, puede volverse a
ella, lo que permite resaltar que respecto de las reglas técnicas no es posible
evaluarlas bajo el criterio de que sean correctas o incorrectas, sino de que
funcionen. 4
Naturalmente, el hecho de que existan reglas técnicas contrarias, ejem-
plo oralidad y escritura, mediación o inmediación, no significa que ellas
sean excluyentes, es decir que se deba adoptar una u otra como guía exclu-
siva del sistema procesal respectivo; en absoluto, pueden redactarse normas
que obedezcan a una u otra, solo que es posible otorgar mayor preponde-
rancia a una de ellas.
Son las reglas técnicas del procedimiento similares a las herramientas
con que cuenta el mecánico para desarrollar su labor, están todas disponi-
4 Al respecto es sintomático el caso de la República del Uruguay que, felizmente para
ella, presenta unos problemas judiciales que no corresponden al común de los restantes en
América Latina en atención a su territorio, habitantes que, para su fortuna, apenas llega a
la mitad de la de la mayoría de las capitales suramericanas, ausencia de población indígena
etc, que permiten que en ese país puedan funcionar reglas técnicas de procedimiento que en
otros, como Colombia, no son útiles, de ahí lo importante de no realizar generalizaciones
indiscriminadas y creer ingenuamente que lo que allí fue exitoso, igualmente, por ese solo
hecho, lo será en otro país.
108 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
bles pero solo va a emplear las que sean útiles y eficaces de acuerdo con la
particular reparación que deba realizar. Si, cuenta con el destornillador y el
alicate, posiblemente para extraer el tomillo sea más adecuado y útil el pri-
mero. Será el conocimiento, la sensibilidad del mecánico quien determinará
a cual acude para lograr eficientetnente su cmnetido.
De igual manera cuando se va a redactar un estatuto procesal quienes
tienen el encargo de hacerlo, personas de carne y hueso, no el "legislador"
como abstractamente se les denomina, cuentan con toda una serie de herra-
mientas para lograr su misión; de su buen tino, conocimiento del entorno y
adecuado criterio depende que empleen las reglas técnicas que realmente
sean las aptas en ese momento histórico para lograr una justicia eficaz.
Así, por ejemplo, entre las reglas técnicas de la inmediación y su con-
traria, la mediación, en las actuales circunstancias (aumento de población,
mayor cantidad de litigios, deficiente número de jueces), a no dudarlo, se
muestra como más adecuada esta última y por ende deben estructurarse nor-
mas que en su mayoría la acojan, sin perjuicio de que en algunos casos
puedan existir otras que se inspiren en la inmediación, solo que una regla
técnica puede tener mayor preponderancia que otra.
Para citar otro ejemplo, seguir con el embeleco de implantar la regla de
la oralidad pura cuando se sabe que no se tiene la infraestructura para apli-
carla y ello por la carencia de un adecuado presupuesto 5 , preparación de los
jueces y manejo de los medios técnicos que se requieren, es un claro ejem-
plo de la falta de sintonía del proceso con la realidad que se quiere regular.
Finalizo este aparte destacando que la tenninología atinente a los con-
ceptos de principio y de regla, desde el enfoque constitucional emplea a la
inversa las nociones, es decir que lo que se acaba de explicar es principio,
para la Corte Constitucional es regla y viceversa, aspecto que en nada varía
el alcance de lo dicho, pero si permite llamar la atención para no caer en el
error de creer que se está aseverando algo diferente. 6
5 La falta de presupuesto es central, pero no constituye la única causa debido a que se puede
disponer del dinero necesario pero no se dan las condiciones para invertirlo debido a que, por
ejemplo, no se encuentran imnuebles para adquirir o su remodelación no es aconsejable.
6 Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2008, ponente Dra. Clara Inés Vargas donde
se advierte: En efecto, la Corte "llama la atención en el sentido de que la oralidad en la
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 109
Corresponde ahora realizar el estudio de los principios informadores de
nuestro sistema procesal civil, de los verdaderos y reales "principios".
3. ANÁLISIS DE LOS QUE INFORMAN EL
DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO
Tal como atrás lo señalé, precisados del análisis general del código y
no porque una norma específica les confiera dicho estatus, se erigen como
principios, soportados en los que la Constitución Política tipifica los de ac-
ceso a la justicia, eventualidad, publicidad, igualdad, economía procesal e
imparcialidad, de ahí que a su análisis me dedicaré a continuación.
3 .l. Principio de acceso a la justicia.
Encuentra su base en los artículos 23 y 229 de la C.P.; señala el primero
de ellos que "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas
a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener su
pronta resolución", mientras que el segundo dispone que: "Se garantiza el
administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio.
En este sentido cabe recordar que de tiempo atrás la teoría del derecho ha establecido la
distinción conceptual entre reglas y principios, para advertir que si bien ambas constituyen
normas jurídicas, su grado de vinculación y eficacia varía en uno u otro caso. Así, mientras
las reglas son normas que "ordenan una consecuencia jurídica definitiva", los principios son
mandatos de optimización "que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según
las posibilidades fácticas y jurídicas". Distinción que ha sido ampliamente aceptada en el
constitucionalismo moderno y específicamente en la jurisprudencia de esta Corporación, en
los siguientes términos:"La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la
especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de
organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas
que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de
justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o
hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar
el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen.
"Así las cosas, mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y
determinado, los principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un
precepto jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los
distintos pilares que soportan una institución jurídica". Concebida a la manera de principio,
la oralidad se proyecta entonces como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido
por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento
en particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse en forma
gradual."
 110 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia", normas
que orientan el art. 2 del CGP al prescribir que:
"Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses,
con sujeción a un debido proceso de duración razonable.", tema sobre el
que la Corte Constitucional ha realizado numerosos pronunciamientos en
los que pone de presente la importancia de este principio y es así como en
reciente jurisprudencia7 destaca que:
"La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera reiterada que
el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental que, además,
forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.
"Según la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a
la justicia tiene un significado múltiple. Entre otros, comprende contar con
procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos
y obligaciones, que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un
término prudencial y sin dilaciones injustificadas, que las decisiones sean
adoptadas con el pleno respeto del debido proceso, que exista un conjunto
7 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de 17 de abril de 2013, expediente D-9317
ponente Dra. María Victoria Calle Correa. También se advierte en ella que: " ( ... ) la Corte
destacó las características propias de este derecho, en los siguientes términos: "... el derecho
de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona directamente
con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado social de derecho
Y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacifica, la vigencia de un orden justo,
el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades (Art. lo y 2o C.P). "El acceso a la administración de justicia
implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes
la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley.
Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud 0 el
plantean:iento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el
contrarzo, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando,
dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad
a las part~s, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y
la ley y, sz es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados 0
vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar
al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y
229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales, susceptible de protección
jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86
superior."
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 111
amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias, que se
prevean mecanismos para facilitar el acceso a la justicia por parte de los
pobres, que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio
nacional."
Cumple así el Código General del Proceso el destacado papel de desa-
rrollar el conjunto de normas que permiten adecuado acceso a la adminis-
tración de justicia y es un claro ejemplo de aplicación de este principio el
ya citado inciso segundo del art.13 que establece la ineficacia de requisitos
establecidos por vía de negocio jurídico que establezcan barreras que impi-
da un directo acceso a solicitar la misma.
3 .2. Principio de la eventualidad
El proceso es un todo lógico ordenado para la consecución de un fin:
la sentencia; para que esta pueda ser proferida, requiere necesariamente el
desarrollo de una serie de actos en forma ordenada, con el objeto de que las
partes sepan en qué momento deben presentar sus peticiones y cuándo debe
el juez pronunciarse sobre ellas. En pocas palabras, es el principio que ga-
rantiza la correcta construcción del proceso porque la organización que debe
reinar en él se asegura mediante el cumplimiento de ese orden preestable-
cido por la ley, en forma tal que sobre la base de la firmeza del primer acto
procesal se funda la del segundo y así sucesivamente, hasta la terminación
del trámite, usualmente con una sentencia.
El principio de la eventualidad enseña que siguiendo el proceso el or-
den señalado por la ley, se logra su solidez jurídica, la cual se obtiene con
el ejercicio de los derechos de las partes y el cumplimiento de las obliga-
ciones del juez en el momento oportuno y no cuando arbitrariamente se
quieran realizar, de ahí la trascendente misión que cumple su inexorable
observancia dentro de los procesos.
La eventualidad, en lo que respecta a las partes, busca que éstas ejerzan
sus derechos en las oportunidades que la ley señala. Así, por ejemplo, el
acto de interponer un recurso se debe ejercer desde cuando se profiere la
decisión hasta antes del vencimiento del término de la ejecutoria de la pro-
videncia que se pretende impugnar, no antes pero tampoco después; sólo
en el momento oportuno indicado por la ley, porque de no ocurrir así, puede
112 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
suceder que se presente un acto procesal de distinto alcance jurídico o que
el efectuado sea inane.
Por eso la práctica de algunos abogados al presentar una petición con-
creta, de advertir que si no se decide favorablemente desde ahora apelan,
evidencia que esa anticipación es inocua por extemporánea, para los fines
del proceso por no existir en concreto decisión judicial contra la cual se
encamine.
Una manifestación del principio de la eventualidad se concreta en el
fenómeno de la preclusión que, como lo expresa, MORALES 8 "significa
la clausura, por ordenarlo una norma legal, de las actividades que pueden
llevarse a cabo, sea por las partes o por el juez, dentro del desarrollo del
proceso de cada una de las etapas en que la ley lo divide", aun cuando, como
se verá, en la mayoría de las veces la preclusión, en la central materia de los
términos, es más exigente respecto de las partes, donde el fenómeno de la
preclusión puede obrar por acción o por omisión.
En efecto, puede ocurrir bien porque se ejercitó el derecho y la ley no
permite emplearlo nuevamente dentro del proceso, o porque no se utilizó en
el momento oportuno; ésta última es la forma clásica de la preclusión.
Algunos ejemplos para ilustrar la idea: El artículo 93 del CGP dispone
que "El demandante podrá corregir, aclarar o reformar la demanda en cual-
quier momento, desde su presentación y hasta antes del señalamiento de la
audiencia inicial." Y en el inciso siguiente destaca que: "La reforma de la
demanda procede por una sola vez, conforme a las siguientes reglas".
Si el demandante ejerce su derecho de reformar la demanda dentro de
las oportunidades indicadas, ya no podrá ejercerlo de nuevo debido a que
como sólo puede hacerla por una vez, su derecho se agotó o precluyó por
haberlo ejercido.
También puede suceder que, vencidos esos límites de que habla el art.
93, el demandante no presentó ninguna reforma a su demanda, lo cual indica
que precluyó su derecho, en este caso, por no hacer uso del mis1no.
8 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., Parte general, págs. 193 y 194.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 113
También, si se profiere una sentencia y dentro del término de ejecutoria
ninguna de las partes interpone el recurso de apelación, precluye la opor-
tunidad para obtener la segunda instancia y se generan los efectos de cosa
juzgada que es una de las más relevantes consecuencias del principio que
analizo.
La función de orden público que cumple la eventualidad y su derivado
de la preclusión es innegable, por cuanto, entre otras consecuencias, da
credibilidad, respeto y seriedad a la función jurisdiccional. Si fuera igual
hacer las cosas ahora o después o si no importara observar en el momento
adecuado determinada conducta, la actividad jurisdiccional sería un rey
de burlas; por encima de cualquier consideración es preciso mantener el
respeto y la seriedad de que debe estar revestida.
Institutos como el de la cosa juzgada y expresiones tales como "no
tener un derecho es tanto como no probarlo o alegado oportunamente",
ponen de relieve el carácter del principio de la eventualidad y de su reflejo
esencial: la preclusión. Sólo teniendo presente la anterior orientación se
pueden resolver los problemas que a veces plantean nuestros condiscípulos
(siempre seremos estudiantes), como por ejemplo, qué pasa si en un juicio
ejecutivo se presenta la excepción de pago dos días después de vencido el
plazo para ejercitar tal derecho, o qué acontece cuando realizamos mallas
cuentas de los plazos y apelamos una vez vencido el término de ejecutoria.
No vacilo en afirmar que el interés común y público prima sobre el
interés particular y si so pretexto de considerar casos particulares se permi-
tieran razones diferentes a la del simple transcurso del tiempo para derivar
la preclusión, se acabaría la credibilidad que requiere la administración de
justicia y se desconocería lo previsto en el art. 228 de la C. P. acerca del
necesario acatamiento de los términos.
Ciertamente uno de los escollos más difíciles de salvar es el asimilar
'
que igual importancia a la de estar asistido por el derecho sustancial la tiene
el utilizarlo dentro de las oportunidades adecuadas, para lo cual se debe te-
ner presente que si bien es cierto este cumple una muy destacada finalidad,
a su vez el derecho procesal es factor esencial del orden público y que al
estar asistido del derecho sustancial debe aunarse el saberlo hacer efectivo,
es decir, sin dejar que precluyan las oportunidades determinadas por la ley

114 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para su ejercicio, porque, so pretexto de que el derecho sustancial está de
mi parte, no es posible pretender revivir actuaciones o procesos concluidos,
dado que permitir tal proceder sería dar pie para que surgiera la desconfian-
za frente al sistema judicial, que dejaría de ser serio, porque si en cualquier
época se pudiera hacer efectivo el derecho sustancial, imperaría la anarquía,
el desorden.
Debe, por ende, desterrarse la idea acerca de que el derecho procesal
es tan solo rito, en absoluto, va mucho más allá de la simple formalidad, es
también esencia, ya que él dice a los asociados cómo, cuándo y dónde pue-
den hacer efectivos sus derechos sustanciales.
La circunstancia de que en ciertos casos una mala asesoría profe-
sional o un juez con interpretaciones desenfocadas puedan servir como
ejemplos de preponderancia de la forma sobre la substancia, olvidando de
paso el central artículo 11 del CGP y lo indicado en el artículo 228 de la
C. P., jamás puede constituir base para hacer variar mi forma de pensar,
porque de la misma manera que nadie osaría denigrar de la ciencia médica
por el hecho de que el error de un galeno o la mala prescripción de una
droga determine en un caso concreto y aislado la muerte del paciente, de
idéntica manera una falla en el campo procesal, que como en toda acti-
vidad humana se presentan, no puede llevarnos a estimar que el derecho
procesal es el triunfo de la forma sobre la esencia.
Ahora, que deba el derecho procesal acudir a ciertos ritos en modo al-
guno desnaturaliza su esencia y su misión.
¿Acaso toda actividad social no está informada siempre por el rito? Este
es consubstancial al hombre que vive en comunidad. El saludo cotidiano es
rito. Los horarios de trabajo igualmente. La moda, para no hablar de la cor-
bata. Lo central entonces no es desterrar el rito del derecho procesal sino en-
tenderlo en su adecuado alcance y reducirlo a sus necesarias proporciones9 •
9 Constituye un ejemplo del exceso de ritualismo, la melodramática ceremonia en que
algunos jueces han convertido el acto elemental y simple de tomar el juramento a un declarante.
Tal como lo señalan los artículos 203 y 220 del CGP, donde todo se limita a advertir que las
respuestas se dan bajo la promesa de decir la verdad y la referencia a la responsabilidad penal
caso de no hacerlo. Ciertamente: auditorio de pie, ceño adusto del que juramenta, la mano
diestra levantada, en veces el índice y el pulgar haciendo la señal de la cruz. Lectura de todo el
articulado del C. Penal sobre falso testimonio elevando el tono de la voz en el aparte dedicado
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 115
Es menester insistir en que cuando se trata de la fijación de los términos
de días, también de meses o años, en suma, cualquiera que sea el alcance
del plazo fijado siempre se podrá alegar por los morosos, los renuentes a su
oportuna observancia, que se está sacrificando el fondo a la forma, lo cual
no es cierto porque todo lo que toca con los plazos judiciales va mucho más
allá de ser una simple formalidad y es por eso que cuando ha precluido un
término señalado para las partes es posible que el no haber ejercitado opor-
tunamente el derecho pertinente pueda conllevar la extinción del derecho
sustancial. 10
En todo caso, si se llegase a establecer que, salvo precisas y excepciona-
les circunstancias establecidas en la ley (casos de interrupción y suspensión
de los plazos), se pudiera permitir, so pretexto de que en un evento aislado
y concreto el haber dejado precluir un término puede dar pie para demostrar
que se debe hacer caso omiso y dar curso a la solicitud extemporánea porque
se lesiona un derecho sustancial, abrir el camino a tal clase de procederes
implicaría la total pérdida de credibilidad en la administración de justicia,
por cuanto se haría inoperante el destacado principio de la eventualidad en
la modalidad de la preclusión, y es palmario que en situaciones como ésta el
interés general, que conlleva la credibilidad y confianza en la administración
de justicia, prima.
Y es que, recabo, dada la trascendencia del tema, el asunto no es de si
se trata de tres, de cinco o de veinte días porque ampliar el término a seis,
diez días o un mes en nada cambia la circunstancia, pues siempre existirá
el moroso; se propugna es porque se debe observar la conducta procesal
dentro del plazo previsto en la ley, que al quedar fijado de antemano, evita
cualquier arbitrariedad respecto de su aplicación.
a las penas de prisión. Cuando el aterrado declarante responde afir:nativame~te, como cierre
ceremonial, la castrense frase de que si así fuere, mi Dios y la patna lo premien¡ i i.
1O El art. 283 del CGP es un claro ejemplo de la pérdida del derecho por no oportuno
ejercicio al indicar respecto de la solicitud para promover el incidente para concretar la
condena en abstracto al pago de perjuicios que debe proponerse por "por incidente que deberá
promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada Y esp~cifica~a
de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la .eJ~cutona
de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedec1m1ento ~1
superior. Dicho incidente se resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sm
promoverse el incidente se extinguirá el derecho."
116 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En lo que al juez respecta la preclusión, no opera con las drásticas ca-
racterísticas que se predica de las partes en la inmensa mayoría de las ac-
tuaciones procesales, pues a él le corresponde proferir las providencias que
la ley determina según el avance del proceso, para lo cual se dan ciertos
plazos (CGP art. 120), pero si no lo hace dentro de ellos, ejemplo: cuarenta
días para proferir sentencia o diez días para dictar un auto, no precluye la
oportunidad para dictarla, ya que en cualquier mmnento subsiguiente al ven-
cimiento de ese término puede hacerlo válidamente, sometido allhnite que
le indica el art. 121 del CGP para dictar sentencia, lo cual pone de presente
que la preclusión respecto de los términos dados a los jueces usualmente no
tiene las características terminantes que se adscribe a los establecidos para
las partes, excepción hecha del término previsto en el art. 121.
Sin embargo, es aspecto que tiende a cambiar, de lo cual es claro ejem-
plo el artículo 121 del CGP al prescribir en el inciso primero que: "Salvo
interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir
un lapso superior a un ( 1) año para dictar sentencia de primera o única ins-
tancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o
mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo,
el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6)
meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del
juzgado o tribunal.", disposición que adelante se comenta a espacio.
El hecho de que en la mayoría de los casos el vencimiento de los térmi-
nos no determina que los jueces dejen de estar obligados a decidir, no sig-
nifica que puedan retardar las determinaciones que les corresponde adoptar,
por cuanto esa demora constituye causal de mala conducta y craso incum-
plimiento del deber previsto en el numeral 8 del art. 42 del CGP; por ello
deben en lo posible, dictar sus autos o sentencias dentro de los términos que
para adoptar tales resoluciones les confiere el art. 120, que, en verdad~ son
más que prudenciales.
Infortunadamente, lo cierto es que, salvo eventos excepcionales, los
jueces no profieren sus determinaciones dentro de la oportunidad prevista
por la ley, sin que tal conducta tenga, en la mayoría de los casos, conse-
cuencias para ellos, no sólo porque los litigantes han aceptado este estado
de cosas, sino porque cuando fonnulan quejas en contra de los funcionarios
morosos, éstas no conducen a nada por la aceptación de la manida disculpa
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 11 7
del exceso de trabajo que se admite con largueza como circunstancia de ex-
culpación, tal vez debido a que no es extraño que el encargado de juzgar esas
conductas también, a su vez, se encuentra incurso en ellas. Y así, se observa
cómo son reelegidos los funcionarios morosos, por el solo criterio de que no
se les ha impuesto ninguna sanción por tal motivo.
Este problema no es sólo nuestro y también sucede en otros países,
Peyrano relata que el maestro Couture en cierta ocasión refería: "Tan fun-
dmnental es la necesidad de que las sentencias no se retarden más allá del
término racional, que se ha llegado a medios pintorescos para obtener tal
finalidad; así, en California, antes de recibir su sueldo trimestral los jueces
deben firmar bajo juramento que no tienen causa en estado de sentencia, de
más de o_chenta días". Agrega que el problema tiene dos soluciones: "La
amenaza de la aplicación de multas u otras sanciones; la otra, en claro avan-
ce, girando en tomo a la pérdida de competencia para emitir sentencia" .11
Se podría pensar, y así lo entiendo, que el artículo 4 de la ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, en cuyos trabajos preparatorios presenté la
idea de volver preclusivos los términos para los jueces, se acogió el plan-
teamiento al disponer que: "Los términos procesales serán perentorios y de
estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación
constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a
que haya lugar", pues la disposición destaca su perentoriedad sin excepción
alguna, reiterando el estricto cumplimiento que deben darse a los mismos, sin
Inencionar posibilidad alguna de exoneración, en suma, estableciendo res-
pol}sabilidad objetiva.
No obstante, el artículo 4° de la ley Estatutaria fue modificado por el art.
1o de la ley 1285 de 2009 que dispuso que el inciso primero queda así: "La
administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución
de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos
procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los
funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala
conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo
se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria", con lo que se
11 PEYRANO Jorge W., El proceso civil, Principios y Fundamentos, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1978, pág. 258. Solución que adopta Colombia a partir de la ley 1395 de 2010 y
mantiene en el CGP.
118 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
observa que a la disposición original se vinieron a adicionar las expresiones
"y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conoci-
miento", lo que parece dar mayor contundencia a la norma pues no basta que
esa administración sea pronta y cumplida sino que además debe ser eficaz,
en el sentido de definir de fondo toda controversia, lo que constituye un ar-
gumento más para la erradicación de los fallos inhibitorios; empero lo que
era objetividad clara respecto de la violación de las normas que establecen
los términos, se le adicionó el calificativo de "injustificada", con lo que vino
a tener expresa aceptación legal la que en su momento califiqué de errada
interpretación de la Corte Constitucional en sentencia de 5 de febrero de
1996 que, ex post facto viene a ser, ahora sí, atinada debido a la mencionada
cualificación inexistente hasta el año 2009.
En efecto, la Corte Constitucional al efectuar la revisión de la ley 270
de 1996, en la sentencia del 5 de febrero de 1996, que en este aspecto halló
ajustado a la Carta, advirtió que: "Sin embargo, debe advertirse que la san-
ción al funcionario judicial que entra en mora respecto del cumplimiento
de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo
cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si
dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su
tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justifica-
ción de responsabilidad tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa
del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable".
Es de advertir que el problema de la aceptación de la no preclusión de los
términos probatorios viene a ser irrelevante debido a la adopción del proceso
verbal, que no tiene término probatorio, a lo que se suma el alcance del ar-
tículo 121 del CGP.
Esta modificación también servirá como medio para disciplinar a nues-
tros abogados, acostumbrados a solicitar toda clase de pruebas en ocasiones
por la creencia errada de que así desarrollan mejor su labor; en otras tan
solo para justificar ante su poderdante un trabajo que le permite cobrar ma-
yores honorarios y también cuando es su protervo interés demorar al máxi-
mo su tramitación.
Ahora lo deberá pensar con detenimiento, porque ante los nuevos de-
rroteros, cuidadoso debe ser en emplear sólo los medios de prueba que es-
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 119
time indispensables y, lo que igualmente sería prudente y siempre he acon-
sejado, buscar el aporte con la demanda de la mayor cantidad de material
probatorio posible.
Naturalmente, el problema de la morosidad no radica exclusivamente
en los jueces, sólo que ellos tienen las herramientas adecuadas para impedir-
la. Injusto sería si no complementara lo anterior adicionando que a su vez
un rígido estatuto de la abogacía, la creación de un colegio único nacional de
abogados con facultades de imponer las sanciones disciplinarias, al menos
en primera instancia, y por sobre todo, la supervisión de las facultades de
derecho que como hierba mala han proliferado irresponsablemente al ampa-
ro de un mal entendido alcance de la Constitución de 199112 , permitiría, a no
dudarlo, la celeridad en la administración de justicia.
12 A mayo de 2011 en la página de la Corporación para la Excelencia de la justicia se
advierte que: "( .... ) Colombia es uno de los países con el mayor número de abogados en
relación con su población, en el mundo. De esta manera, se concluye que, frente a la probada
existencia de un alto número de profesionales del derecho en nuestro pi:ds, se erige la necesidad
de establecer rigurosos controles y exigencias para el adecuado ejercicio de la abogacía. Estas
medidas deben implementarse desde las mismas entidades que forman a nuestros abogados:
las facultades de derecho. En efecto, se habla de alrededor de 71 facultades de derecho en
Colombia, un número elevado y que explica en buena medida por qué la cantidad de abogados
es tan alta. Por lo tanto, los controles sobre los currículos y los criterios de acreditación son
un tema crucial para fortalecer la formación en esta profesión. De igual forma, en materia de
quienes ya ejercen la actividad, es necesario que los colegios de abogados establezcan un alto
nivel de exigencia a sus asociados; a la vez que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, al ejercer la función disciplinaria sobre todos los profesionales del derecho,
debe fortalecer el ejercicio de sus funciones y mostrar a la sociedad casos paradigmáticos
de conductas inadecuadas por parte de los abogados para, así, contribuir con una labor
pedagógica encaminada a prevenir las malas prácticas en la profesión. Finalmente, los
mismos jueces deben aprovechar intensivamente las facultades de dirección de los procesos
judiciales para evitar dilaciones y maniobras fraudulentas por parte de los litigantes. Este
conjunto de medidas, entre otras que podrían adoptarse, contribuyen a que el considerable
número de abogados del país se racionalice; y a la vez que no repercuta en la disminución de
la calidad de los servicios que estos prestan, y en la preservación de la importante función
que la abogacía ofrece a nuestra sociedad." El periódico Portafolio en su edición de julio de
2013 se refiere a cien facultades de derecho, crecimiento inaudito que tan solo se explica por
la facilidad que existe para "montar el negocio", como que se requiere de un garaje y seis
abogados desempleados que fungen como "catedráticos". Y es que el ministerio de Educación
no han podido entender que una cosa es la libertad de enseñanza y otra el libertinaje con la
enseñaza.
120 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3.3. El principio del conocimiento del proceso o publicidad
Vacilé en ubicar como principio o como regla técnica lo concerniente
a la publicidad, pues se puede pensar que un estatuto procesal podría optar
entre un proceso con publicidad pero con excepciones; luego de confrontar
la normatividad procesal determiné que estas no existen, porque lo que se
ha regulado son diferentes formas de publicidad, unas más amplias que otras
que determinan que siempre, sin excepción alguna, el proceso debe ser co-
nocido, lo que obliga a concluir que es un principio informador.
El principio de la publicidad pretende que las actuaciones surtidas ante
la administración de justicia no sean secretas; debe ser difundidas especial-
mente a quienes tienen directo interés en ellas con el objeto de evitar las
injusticias con grave detrimento de derechos fundamentales, en especial el
del debido proceso, al erradicar las tramitaciones secretas de los procesos
de derecho canónico, que adoptaron los tribunales de la Inquisición y que
han sido utilizadas, y lo más grave es que prosiguen, en algunos regímenes
despóticos.
Claro está que esa publicidad no puede ser necesariamente absoluta
porque debe tener restricciones en mayor o menor grado, encaminadas al
núcleo de personas que deben conocer el curso de la actuación, para defen-
der adecuadamente sus derechos mediante el ejercicio de las facultades que
consagra la ley, para lo cual, como es obvio, deben conocer oportunamente
las determinaciones judiciales que se tomen en ella.
Esas personas habilitadas para la revisión de los procesos civiles son
las indicadas en el art. 26 del decreto 196 de 1971 13 , que dispone que las
actuaciones judiciales o administrativas sólo podrán ser examinadas por los
funcionarios públicos en ejercicio de su cargos, por los abogados inscritos,
por las partes, por los auxiliares de la justicia, pero sólo para poder desem-
peñar su misión, por los directores y miembros de consultorios jurídicos y,
finalmente, por los dependientes de abogados que sean estudiantes de dere-
cho y que se encuentren debidamente acreditados; este decreto establece la
forma como deben realizarse esos exámenes de las actuaciones judiciales.
13 Esta norma sigue vigente debido a que Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del
abogado, en su artículo final, 112 dispone que "deroga en lo pertinente el Decreto 196 de
1971" y este tema no se trató en la nueva ley.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 121
Así mismo, se da cumplimiento al principio de la publicidad mediante
las notificaciones, en virtud de las cuales las providencias judiciales son co-
municadas a las partes para que interpongan los recursos o hagan efectivos
los derechos consagrados en la ley tales como solicitudes de aclaración o
complementación, fundamental en un sistema democrático por cuanto ga-
rantiza el adelantamiento del debido proceso y permite la adecuada defensa
de los intereses sometidos a determinación judicial.
3 .4. Principio de la igualdad procesal
Acogido por el art. 13 de la C. P., establece que toda persona tiene idén-
ticas oportunidades para ejercer sus derechos y debe recibir un tratamiento
similar, sin consideraciones de religión, raza, nacionalidad, posición social,
lengua, etc., lo que no pasa de ser una utopía, de ahí que el fin de la dispo-
sición sea atemperar al máximo las diferencias, por lo que el art. 4 del CGP
reitera: "Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este
código le otorga para lograr la igualdad real de las partes", lo complementa
el art. 42 numeral 2° ib, al disponer que es deber del juez: "Hacer efectiva la
igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que éste código le
otorga."
Como bien se comprenderá, para que pueda cumplirse y exista un ver-
dadero equilibrio procesal, debe encontrar apoyo en disposiciones legales
que permitan aminorar la brecha existente, cuyas principales causas son las
diferencias de tipo social, económico y cultural, de ahí que se recabe en
buscar la "igualdad real".
Por esta razón se consagra, entre otras normas, el llamado amparo de
pobreza, mediante el cual se trata de aminorar las diferencias económicas
entre las partes, previsto en los artículos 151 a 15 8 del CGP; igualmente
se dispone la creación de consultorios jurídicos (decreto 196 de 1971, art.
30), con los cuales se trata de eliminar esas diferencias, o, por lo menos,
atemperadas y el artículo 2 de la ley Estatutaria de la Administración de
Justicia señala que "El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a
la Administración de Justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el
servicio de defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un
defensor público".

122 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
No obstante, son múltiples los aspectos sobre los cuales no existe regu-
lación y que de por sí quiebran ese equilibrio procesal, a saber: la influencia
política y social, la prestancia profesional, la preparación de los abogados
etc.; y, respecto de ellos, fuerza es reconocerlo, no puede existir ni existirá
remedio absoluto, aun cuando sí se puede atemperar en mucho su influencia
si se procura que quien debe velar porque se cumpla este principio que es
el juez como director del proceso, haga uso de todas las herramientas que
la ley señala.
Por eso y para ir a las fuentes, mediante una depuración de las facultades
de derecho, la obligatoriedad de presentar exámenes de estado para obtener
el título, una selección más adecuada de los jueces, una mejor remuneración
y la garantía de estabilidad para los funcionarios judiciales, bastante se
podría contribuir al real desarrollo del principio de la igualdad.
En tanto el país no preste la atención y respeto que merece a su rama ju-
risdiccional, se desligue la misma de toda participación en política, herencia
nefasta de la Constitución de 1991 14, mientras las garantías laborales sean
inferiores a las existentes en otros sectores del mismo gobierno o el privado,
mientras no exista un número adecuado de jueces bien preparados, resultará
difícil cumplir el principio de la igualdad, por cuanto son ellos, reitero, los
encargados de aplicarlo y para hacerlo deben gozar de real autonomía (teó-
ricamente la tienen).
Necio sería desconocer que en los últimos años notorio es lo que se ha
trabajado para solucionar los problemas, pero aún falta bastante por hacer
para lograr que nuestra rama jurisdiccional alcance niveles medianamente
comparables con la de los países desarrollados.
3.5. Principio de la economía procesal
En desarrollo de este principio se intenta lograr que las actuaciones ju-
diciales se tramiten en la forma más rápida y económica posible, pues, como
14 Esta Constitución, sin duda superior a la de 1886, incurrió en el grave error de asignar
una serie de funciones nominadoras en cargos de raigambre netamente política a las altas
corporaciones encargadas de administrar justicia y a la vez permitir a los congresistas
intervenir en la nominación de algunos de los integrantes de esas mismas entidades, lo que en
la feria de vanidades que se vive, ha convertido a buena parte de nuestros altos funcionarios
en "vedettes", más pendientes de aparecer en la foto del día, que en administrar justicia.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 123
claramente lo dice DEVIS, 15 "debe tratarse de obtener el mayor resultado
con el mínimo de actividad procesal", es decir que los esfuerzos del juez y
de las partes deben en lo posible ser mínimos.
Exige este principio que los procesos se adelanten en forma pronta y
económica o, tal como muy bien lo compendia el artículo 7 de la ley Es-
tatutaria de la Administración de Justicia, que la función sea "eficiente".
Se cumple haciendo que las tramitaciones sean más sencillas y evitando la
proliferación de decisiones inútiles y de recursos innecesarios, 16 ideas sobre
las cuales se apoyó el Código General del Proceso al limitar las apelaciones
y suprimir muchos trámites engorrosos y superfluos, para crear un solo trá-
mite del proceso declarativo y buscar la máxima concentración en su ade-
lantamiento, lo cual permite que las peticiones de las partes sean resueltas
con el menor número de providencias y que las cuestiones accidentales no
entorpezcan el proceso.
Todas las disposiciones concernientes a la aplicación del factor de co-
nexión como determinante de la competencia, las normas sobre reconven-
ción, acumulación de procesos, acumulación de demandas, excepciones
previas, entre muchas otras, buscan asegurar el imperio de este importante
principio de la economía procesal en cuya observancia no sólo está interesa-
do el juez sino también las partes, pues al fin y al cabo a menor número de
procesos, a menores gastos en su adelantamiento, más prontas y oportunas
decisiones se obtendrán. No olvidemos que una determinación judicial, así
esté ajustada a los más estrictos marcos de legalidad y equidad, si no se
profiere oportunamente puede resultar infructuosa. De tiempo atrás se ha
repetido que justicia tardía no es justicia.
15 DEVIS ECHANDÍA Remando, Nociones generales de Derecho procesal civil, Madrid,
Edit. Aguilar, 1966, pág. 59.
16 La ley 270 de marzo 7 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia contiene
numerosas disposiciones inspiradas en el principio de la economía procesal que busca, se
insiste, en lograr una administración de justicia eficiente. Así, el artículo 151 restringe a 5 el
número de horas que puede un funcionario judicial dedicar a la actividad docente, el numeral
7 del 153 reitera que debe "observar estrictamente el horario de trabajo así como los términos
fijados para atender los distintos asuntos y diligencias y el numeral20 destaca que debe el juez
impedir "la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos aquellos
actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, homadez y buena fe".
124 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ejemplo de concreto desarrollo de este principio ha sido el de establecer
como regla general la de presumir auténticos la mayoría de los documentos
privados provenientes de las partes y ser suprimida, en todos los procesos,
no sólo en el civil, la obligación de presentar personalmente o mediante
documento autenticado numerosas peticiones, porque se elüninan una serie
de engorrosos trámites y se evita pérdida de valioso tiempo para los sujetos
que intervienen dentro del proceso.
En efecto, el art. 244 del CGP al disponer en el inciso segundo que:
"Los documentos públicos y los privados e1nanados de las partes o de ter-
ceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que
contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen autén-
ticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el
caso." y agregar en el art. 246 ib que "Las copias tendrán el mismo valor
probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria
la presentación del original o de una determinada copia.", son ejemplos
claro de concreción del principio de la economía procesal por el sinnúmero
de tramitaciones que ahorran, en las que también por igual se desarrolla el
principio constitucional de la buena fe ..
Resalto que dentro de los deberes del juez, según el numeral 1o del art.
42 del CGP está el de: "Dirigir el proceso, velar por su rápida solución,
presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir lapa-
ralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal".
3.6. Principio de lealtad procesal
También llamado principio de la moralidad, exige que cuantos intervie-
nen dentro del proceso procedan de buena fe y sean veraces, con el fin de
hacer posible el descubrimiento de la verdad.
Si bien es cierto que este principio toca en buena parte con aspectos
éticos del ejercicio de la judicatura y la abogacía, ha sido aceptado como
informador de nuestro procedimiento. Por ello, normas como el art. 42 en su
num. 3 del CGP hablan del. deber del juez de impedir actos contrarios a "la
dignidad de la justica, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en
el proceso", lo que se reitera en el artículo 153 numeral 20 de la ley Estatu-
taria y en la ley 1123 de 2007 que sanciona las faltas a la lealtad que deben
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 12 5
observar quienes como abogados intervienen en el proceso, independiente-
Inente, claro está, de las penas por comisión de un ilícito de carácter penal.
Quiere, pues, este principio de la lealtad, terminar con las actuaciones
profesionales indecorosas, tales como el entrabamiento de los procesos, la
dilatación de éstos, las artimañas tinterillescas, las citas acomodadas de nor-
Inas legales, en fin, con toda esa gama de censurables procederes que tanto
daño causan a la administración de justicia.
Frente a estos casos de actuaciones desleales o, por lo menos, indelica-
das, de los abogados y de los propios jueces, los funcionarios encargados de
administrar justicia tienen todos los medios posibles para que, procediendo
con la mayor severidad en las sanciones de los responsables de tales conduc-
tas, luchen por el restablecimiento de la llamada elegantia juris, tan olvidada
en nuestro medio, a causa precisamente de la impunidad absoluta en que
casi siempre han quedado esas actuaciones desleales e indecorosas.
En verdad, tanto los jueces, como también nosotros los abogados, tal
vez por un sentido facilista y no obstante ver y sufrir actuaciones denigrantes
de algunos colegas, afortunadamente pocos, preferimos hacer caso omiso de
tales conductas y no ponerlas en conocimiento de la autoridad encargada de
su juzgamiento, por lo dispendioso y demorado de tales tramitaciones, en
las que muchas veces se decretan pruebas absolutamente innecesarias. N o
desconozco que la actuación del extinguido Tribunal Disciplinario, en este
campo resulta encomiable, pero sigo creyendo que lo· ideal sería dejar este
aspecto del control de las faltas a la ética profesional al Colegio Único de
Abogados, reforma sobre la cual se trabaja desde años atrás en el Ministerio
de Justicia y del derecho, pero nada se ha concretado.
Norma que es ejemplo de desarrollo del principio de la lealtad procesal,
es el artículo 78 del CGP que impone al abogado como deber en el numeral
14 el "Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando
hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equi-
valente para la trasmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presen-
tados al proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber
se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial."
126 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4. LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO
Definidos los principios que rigen un determinado Código y que nor-
malmente son universales, deben sus redactores sobre la base de su cono-
cimiento teórico, experiencia práctica y análisis de las realidades sociales,
culturales y económicas del país o zona al cual estará dirigido, acudir a
las reglas técnicas del procedimiento y determinar las que deben tener pre-
ponderancia para efectos de obtener una legislación que consultando esas
específicas realidades resulte adecuada para obtener una administración de
justicia razonablemente eficaz.
Es así como del paciente análisis del desarrollo de los diversos sistemas
procesales, se han perfilado una serie de reglas técnicas del procedimie~to
que informan los correspondientes estatutos y que, cuando algunas de ellas
vienen a tener preponderancia sobre otras, han creado barreras diferencia-
doras muy definidas, tal como sucedió con los dos procedimientos clásicos,
el civil y el penal, de donde se han desprendido todos los demás, llegándose
inclusive a un momento en donde la situación parecía separar tajantemente
esos dos sistemas procesales básicos, olvidándose que ambos forman parte
del género derecho procesal y que, en campos diversos, están llamados a
cumplir con idéntica finalidad, al igual que cualquier otro tipo de procedi-
miento, de ahí la marcada tendencia a la unificación que hoy resulta eviden-
te en todas las legislaciones y que, si bien es cierto, no puede ser absoluta,
si va a llevar a eliminar multitud de normas que se repiten innecesariamente
en los diversos estatutos procesales.
El avance de los estudios procesales, unido al cambio de concepción so-
bre lo que debía ser la función jurisdiccional del Estado, muestra cómo pau-
latinamente esos extremos, irreconciliables en apariencia, se van acercando
hasta llegar el momento en que exista un procedimiento casi unitario, que
sería lo ideal, pues como anota LEONE 17 , "no se puede dudar que tanto el
uno como el otro proceso tienen una misma finalidad: la actuación del poder
jurisdiccional; que en ambos procesos, la intervención del poder jurisdic-
cional está condicionada al ejercicio de la acción, y que, finalmente, ambos
17 LEONE Giovanni, Tratado de Derecho procesal penal, t. I, trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1963, pág. 15.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 127
procesos se inician, se desarrollan y se concluyen respecto por lo menos de
dos sujetos, dando lugar a una relación procesal".
El Código General del Proceso, claro acercamiento del proceso civil al
penal, le otorga al funcionario amplios poderes para tomar pruebas, dirigir el
proceso, buscar la realidad de los hechos sometidos a su decisión, tal como
sucede en el derecho procesal penal 18 y si bien es cierto de nuevo se aboga
por regresar a restringir las facultades del juez civil 19 , en Colombia no han
tenido eco esas iniciativas, pero si se ve la necesidad de encauzar mejor el
ejercicio de las facultadesoficiosas del juez y otorgar mayor preponderancia
a la responsabilidad de las partes en la tramitación del proceso, de lo que es
ejemplo el art. 291 del CGP en materia de notificaciones personales.
Es conveniente analizar las principales reglas técnicas del procedimien-
to para resaltar los que tienen mayor influencia dentro del campo procedi-
mental civil, es decir, cuáles son sus orientadoras.
4.1. Regla técnica dispositiva
Como acertadamente la define PODETTI, 20 consiste en "la facultad ex-
clusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su dere-
cho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional,
de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin". O
como dice COUTURE, es el "principio 21 procesal que asigna a las partes
18 Es de advertir que las reformas al sistema procesal penal, por tratar de ajustarse al
modelo anglo sajón, tienden a volver al juez penal corno el convidado de piedra que por
decenios fue el juez civil, al adoptarse normas tan discutibles corno el art. 361 de la ley 906
de 2004 que señala "En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio".
19 VILLARREAL HERNANDEZ Gabriel, Los Fines del proceso civil desde la perspectiva
del garantisrno procesal, en memorias del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal,
Medellín, septiembre de 2013, páginas 891 a 937 quien critica "la adopción institucional de
unos implementos jurídicos de talantes inquisitivos o autoritarios que en mi concepto y en el
de los garantistas procesales, transgreden las garantías de los derechos fundamentales de los
participantes, al dotar a los jueces de unos poderes de dirección material que terminan por
confiscarle el proceso a las partes."
20 PODETTI J. Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia
del proceso civil, Buenos Aires, Ediar, 1963, pág. 113.
21 Adviértase que la mayoría de los autores utilizan la expresión principio dispositivo,
inquisitivo, de la oralidad, de la escritura etc. La denominación, corno se dijo antes, es lo
128 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y no a los órganos de lajurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de
renunciar a los actos del proceso". 22
Son características de esta regla las siguientes:
Los procesos civiles deben iniciarse, por regla general, a petición de
parte.
El impulso del proceso corresponde en forma concurrente a las partes y
al juez, aun cuando entre nosotros se estimaba, erróneamente, que sólo a las
partes correspondía ese deber, debido precisamente al corto desarrollo que
se dio al alcance de las disposiciones procesales civiles.
El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencial-
mente por las pretensiones del demandante debido a que el juez, salvo taxa-
tivas excepciones, no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas con-
templado, por acogerse la regla de la congruencia de la sentencia con las
pretensiones de la demanda.
La carga de la. prueba le corresponde primordialmente a la parte inte-
resada, y el juez debe fallar con base en lo que se le haya demostrado, pues
no puede practicar pruebas de oficio, salvo excepciones expresamente de-
terminadas por la ley.
Como es fácil comprender, un proceso informado exclusivamente por
las anteriores características relega a un plano secundario la actuación del
juez en el campo probatorio, pues sus facultades son limitadísimas, ya que
se considera que son las partes las únicas interesadas en obtener el fallo y,
por ende, a ellas corresponde determinar qué medios probatorios van a uti-
lizar y si se practican o no las pruebas solicitadas.
La participación creciente del Estado en todas las esferas de la actividad
social, y las restricciones al alcance de la concepción filosófica sobre la au-
de menos. Lo importante es tener claro que no se trata de una noción diferente a la que
entraña el concepto de "principio", así se le llame regla técnica, subprincipio o cualquier otra
denominación sinónima.
22 COUTURE Eduardo J., Vocabulario jurídico, Montevideo, Universidad de la República,
1960, pág. 248.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 12 9
tonomía absoluta de la voluntad, cuyo campo de aplicación sólo encontraba
límites en el orden público y las buenas costumbres, han hecho que poco a
poco uno de los pilares más destacados de esta regla, esto es, que la tutela
de los intereses particulares corresponde únicamente a sus titulares, haya
perdido vigencia y que día a día la contraria o sea la inquisitiva cobre mayor
importancia.
Hoy no se puede aceptar que el Estado siga con el papel de convidado de
piedra en la tarea de asegurar la efectividad de los derechos consagrados en
la ley civil porque para que cumpla con su obligación constitucional de tu-
telar los derechos, es preciso que participe activamente en todos los campos
del ordenamiento jurídico, pues tanto daño puede causar la comisión de un
crimen como el desconocimiento de obligaciones de índole civil, de familia
o comercial; es más, el amparar adecuadamente los derechos previstos en
esas codificaciones se refleja en la disminución del fenómeno delincuencia!.
Por esta razón, la regla técnica inquisitiva tiene preponderancia por cuan-
to si bien es cierto se autorizan mayores actividades procesales directamente
a las partes, ejemplo practicar pruebas de común acuerdo sin la presencia del
juez, siempre conserva éste la posibilidad de decretar las que de oficio estime
necesarias y es su deber impulsar de oficio el proceso.
4.2. Regla técnica inquisitiva
Esta concepción del proceso, originaria de los procedimientos canóni-
cos de la Edad Media que ya se comentaron, ha sido secularmente la opuesta
a la dispositiva y, en efecto, tiene bases diversas, aun cuando no totalmente
contrarias a las de ésta.
En virtud de la regla técnica inquisitiva corresponde fundamentalmente
al Estado adelantar y fallar los procesos. Para su desarrollo no es necesa-
ria la iniciativa de los interesados en el asunto, quienes, como es obvio, se
constituyen parte en el respectivo proceso al que deben ser citados, incluso
en contra de su voluntad.
Las características de ella son:
~a iniciación de los procesos corresponde de oficio al Estado por inter-
mediO del órgano jurisdiccional; sólo en caso de excepciones taxativas no se
130 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
puede ejercer este poder, aun cuando es conveniente destacar que se observa
una marcada tendencia a exigir para numerosos casos la querella de parte,
de lo cual es prueba el artículo 74 la ley 906 de 2004, Código de Procedi-
miento Penal, que exige la solicitud de parte para iniciar la investigación pe-
nal en un considerable número de delitos, "excepto cuando el sujeto pasivo
sea menor de edad".
El adelantamiento y fallo del proceso corresponde, igualmente, al
Estado.
El juez debe procurar todos los medios de prueba necesarios para acre-
ditar la realidad de los hechos.
Como toda concepción extrema, no es prudente aplicarla íntegramente;
no se puede pretender que una legislación procesal esté informada de modo
exclusivo por una u otra regla; todo lo contrario: se deben escoger los pun-
tos favorables de cada una de ellas, conciliados y aplicarlos conjuntamente.
Esto es lo que desde 1931 ha venido haciendo el legislador y lo que con
claridad y precisión se realizó en 197 O cuando se expidió el Código de Pro-
cedimiento Civil derogado y se refuerza en el Código General del Proceso.
No resulta exagerado sostener que del desarrollo de estas dos reglas,
dispositiva e inquisitiva han surgido la mayoría de las restantes hablándose
inclusive de subprincipios 23 y como gran parte de la problemática procesal
se centra en tomo a cuál de éstas dos resulta la más eficaz para cumplir con
la función pública de administrar justicia pronta y cumplidamente.
4.3. Las reglas técnicas inquisitiva y dispositiva frente al Código
General del Proceso.
Las bases del CGP se erigen sobre las dos reglas fundamentales, dán-
dole 1nayor preponderancia a la inquisitiva en el aspecto de la producción
de la prueba e impulso del proceso una vez formulada la demanda, pero sin
que se haya erradicado la dispositiva que a su vez lo informa en cuanto a
que los procesos se inician a petición de parte, las pretensiones delimitan el
23 VESCOVI Enrique, Teoría general del proceso, Edit. Temis, Bogotá, 1984, pág. 52,
quien además pone de presente que: "El estudio histórico de los diferentes procesos nos
ha mostrado cómo los diversos principios han sido sucesivamente admitidos, rechazados y
vueltos a instaurar, en una especie de corsi e ricorsi".
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 131
poder decisorio del juez y se puede decretar la terminación del proceso si el
demandante deja que se paralice en secretaria por más de un año.
Analizo, en fom1a general, algunas de las más importantes aplicaciones
de la regla técnica dispositiva en el Código General del Proceso:
Se mantiene la exigencia de que el proceso civil se inicie a petición
de la parte interesada (demandante), quien es la facultada por la ley para
que, en ejercicio de su derecho de acción, formule determinada pretensión
dirigida contra otra persona (demandado), a fin. de que el Estado, por medio
de su órgano jurisdiccional, resuelva si esa pretensión está amparada en el
derecho sustancial.
En efecto, el artículo 8 del CGP. ordena, al referirse a la iniciación de
los procesos, que "sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los
que la ley autoriza promover de oficio" aspecto éste central y casi único, de
nítida influencia de la regla dispositiva en la actual legislación procesal civil
colombiana.
Naturalmente y para reafirmar la regla general, existen algunos casos
excepcionales en donde la ley expresamente autoriza al juez para iniciar de
oficio ciertos procesos civiles, facultad que, dicho sea de paso, raramente se
emplea.
Tales casos de excepción son los siguientes:
El art. 91 del C. C. autoriza al juez civil para que tome, de oficio, las
providencias necesarias "para proteger la existencia del no nacido".
El art. 315 del C. C. establece que el juicio necesario para obtener la lla-
mada emancipación judicial (que tiene como causas los malos tratos, aban-
dono, depravación, condena penal) puede adelantarse aun de oficio.
La interdicción del discapacitado mental absoluto, (CGP art. 586 nu-
Ineral2).
El artículo 285 del CGP es otro ejemplo de norma orientadora de la
regla dispositiva al consagrar que "la sentencia deberá estar en consonan-
cia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda" y adicionar

132 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que "no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto
distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada
en esta".
Por su parte, la regla inquisitiva se desarrolla especialmente en los si-
guientes aspectos:
El impulso del proceso corresponde al juez y no a las partes tal como
se contempla en el inciso segundo del art. 8 del CGP al disponer que: "Con
excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben
adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demo-
ra que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya." Esto significa
que agotada determinada etapa del proceso se debe pasar a la siguiente, sin
que sea necesario petición expresa de parte; basta que el juez determine que
está surtida determinada etapa para que deba, obligatoriamente, seguir el
trámite que el respectivo tipo de procedimiento imponga como oportuno.
Existen casos excepcionales en que no le es posible al juez pasar a la
fase subsiguiente, por cuanto ello está supeditado al cumplimiento de algún
requisito a cargo exclusivamente de una de las partes: por ejemplo, el so-
licitar la orden de remate en el ejecutivo (art. 448 CGP); no obstante, esas
limitaciones a la actuación del juez son escasas.
Una aplicación importante de la regla técnica inquisitiva en el CGP es
la concerniente a las pruebas, debido a que la regla general la constituye el
poder del juez para decretar las pruebas que estime pertinentes y, obviamen-
te, practicarlas alindicar el art. 169 que "Las pruebas pueden ser decretadas
a petición de parte o de oficio".
Como limitación a ese poder omnímodo del juez para decretar pruebas
de oficio existe la relativa a la prueba testimonial, pues, según el, en este
aspecto, ingenuo art. 169, para que el juez pueda decretar testimonio de ofi-
cio, se requiere que el nombre de los testigos aparezca mencionado en otras
pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.
Son también claro reflejo de la regla inquisitiva las normas que confieren
poderes al juez para la dirección, ordenación e instrucción del proceso (arts.
42 a 44 del CGP), que han dado al funcionario estatal la preponderancia que
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 13 3
le corresponde. Es así como el juez civil ha pasado de una situación pasiva,
casi de simple vigilante en el adelantamiento del proceso, de moderador de
éste, a un papel de director, con facultades que acrecientan su importan-
cia, pues le permiten cumplir a cabalidad con sus deberes por cuanto se les
confiere un arma básica para evitar la dilación de los procesos y maniobras
encaminadas a evitar que la actuación culmine pronta y exitosamente, aun
cuando, fuerza es reconocerlo, mucho es aún lo que falta para que se alcance
la plenitud del desarrollo de tan valiosas disposiciones, porque es necesario
que los jueces se despojen del temor de dirigir severa pero equitativamente
el debate, única forma de impedir la proliferación de maniobras atentatorias
contra la eficacia de la administración de justicia.
Estos son algunos de los aspectos más notables en los cuales influyen
las dos reglas técnicas centrales del proceso, pero no puede perderse de vista
que toda norma procesal casi siempre obedece a una de estas dos directrices;
por ello, hay quienes afirman que las demás reglas técnicas del procedimien-
to encuentran su origen en estas dos.
Explicaré otras de las reglas usualmente desarrolladas en la legislación
procesal civil colombiana, pues no tiene interés alguno si se las toma como
emanadas de las dos estudiadas o se las acepta como autónomas. Lo impor-
tante es que existen.
4.4. Regla técnica de la inmediación
Según esta regla, en el proceso debe existir una comunicación directa
entre las partes y el juez; pero, básica y fundamentalmente, esa relación se
presenta entre el juez y la producción de la prueba, por ser este quien en
forma directa las practica y por esa percepción inmediata puede formarse un
mejor concepto sobre el valor y eficacia de la prueba en orden a demostrar
determinado hecho.
Por eso se afirma que la crítica de un testimonio que no ha sido recibido
personalmente por el funcionario y del cual sólo se conserva una relación
escrita de las palabras utilizadas por el testigo, pero no de sus reacciones, for-
ma de expresión, etc., no será tan útil y segura como la del que se ha recibido
directamente, ya que esa percepción de la prueba permite al juez contar con
mejores elementos para analizarla. Así se tendrá un mayor acercamiento a la
134 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
verdad, razón que es aplicable a toda clase de pruebas, aún a la indiciaria en
lo que concierne con el hecho indicador.
No obstante su evidente bondad teórica, en la práctica resulta imposible
cumplir integralmente con esta regla de la inmediación que toma visos de
utópica a medida que aumentan los procesos y por tal razón son importantes
las excepciones que se han consagrado en la legislación colombiana.
En efecto merece destacarse el art. 190 del CGP que permite la práctica
de pruebas de común acuerdo al indicar en el inciso primero que: "Las par-
tes, de común acuerdo, podrán practicar pruebas o delegar su práctica en un
tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia."
La división territorial del país lleva igualmente a que sea tan solo dentro
de la zona donde ejerce su competencia territorial un juez que pueda practi-
car directa o virtualmente las pruebas, porque de no ser así debe comisionar
al que lo sea en el sitio respectivo, tal como lo indica el inciso segundo del
artículo 171 del CGP al prescribir que: "Excepcionalmente podrá comisio-
nar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del
juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos empleados en este
artículo". En suma, siempre que se menciona la comisión para la práctica
de pruebas queda en evidencia la mediatez.
Tratándose de la prueba de inspección judicial se establece que debe
aplicarse el principio de la inmediación porque si el funcionario es com-
petente en el territorio donde se debe evacuar, es él quien la debe practicar
salvo cuando se trata de las decretadas por la Corte quien, según lo estime
conveniente, puede comisionar.
Cabe comentar que cuando se trata de jueces de Circuito, la obligación
de practicar directamente las pruebas se limita al municipio en que tienen
su sede y no puede extenderse al territorio en el cual ejercen competencia,
excepción hecha de las inspecciones judiciales que deben practicar direc-
tamente bien sea en su sede o en cualquier otro municipio del respectivo
Circuito, por así ordenarlo en inciso tercero del art. 171 del CGP.
Un ejemplo ilustra lo anterior: si el juez del circuito de Villeta, al cual
pertenecen los municipios de Sasaima, Útica y la Peña, debe practicar una
declaración y el testigo reside en Sasaima, puede comisionar al juez muni-
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 13 5
cipal para que recepcione la prueba. Empero, si se trata de una inspección
judicial ya no lo podrá hacer y de manera directa la practicará.
Lo ideal sería que el juez recibiera todas las pruebas. Empero, estamos a
años luz de poder cumplirlo y es menester adecuar las disposiciones legales
a las necesidades, requerimientos y estado socio-cultural y económico del
país, pues pretender pasar de la noche a la mañana de la mula al jet, sólo
para pregonar internacionalmente que aplicamos las más avanzadas reglas
del derecho procesal contemporáneo, es llamarse a engaño.
Los jueces no están en capacidad de cumplir adecuadamente con la
inmediación, tal como se contempló y debe ser. El derecho procesal con-
sulta como pocos la diaria realidad y ésta nos muestra, especialmente en las
grandes ciudades donde, dicho sea de paso, el problema tiene proporciones
gigantescas, pues so pretexto de acatarlo los acuciosos funcionarios judicia-
les evacuan simultáneamente tres o cuatro diligencias, limitándose el juez a
hacer esporádicos actos de presencia en cada una de ellas para cumplir con
el precepto sin obedecerlo y sin que realmente se entere de lo que ocurre en
cada audiencia, conocimiento que sólo adquiere cuando estudia el expedien-
te para dictar sus sentencias.
Más que crear nuevos juzgados y expedir multitud de leyes, que son las
únicas soluciones que hasta ahora se han intentado repetitivamente en orden
a buscar la eficacia en la administración de justicia, un paliativo del proble-
ma puede hallarse en la más adecuada dotación humana de los despachos
mnpliando el número de sustanciadores de cada juzgado, facultando expre-
samente a los mismos, que deberán ser en lo posible abogados o, al menos,
egresados de una facultad de derecho, para recaudar pruebas y proferir los au-
24
tos de trámite (que al fin y al cabo hoy en la práctica lo hacen) :firmándolos,
como ya se ha hecho, al permitir a los secretarios la suscripción de todas las
comunicaciones que emanan del juzgado, sin que todo ese cúmulo de trabajo
deba pasar, más que a la revisión, a la firma del juez, soluciones éstas, a más
24 Luego de la sentencia C-798 de septiembre 16 de 2003, salvo reforma constitucional,
esta posibilidad quedó desterrada, en atención a que la entidad consideró que los empleados
judiciales como los secretarios y oficiales mayores "no están incluidos dentro de los servidores
públicos que pueden ser investidos de potestad jurisdiccional bajo los términos del art. 116 de
la Constitución Política".

136 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de prácticas, mucho menos costosas que las tradicionalmente empleadas has-
ta ahora, sin resultado positivo alguno.
Y es que precisamente por ser regla técnica y no principio, lo que inte-
resa en materia de inmediación es consultar la realidad del país, sus recursos
humanos, su avance tecnológico, su potencial económico para concluir que
una inmediación a ultranza no es herramienta idónea para obtener pronta y
cumplida justicia.
Realizado ese análisis se tiene que llegar a una evidente conclusión,
la inmediación en las actuales circunstancias se ha tomado obsoleta y para
demostrarlo me remito a lo escrito en ponencia presentada en seminario
celebrado en la Universidad Autónoma de México que no obstante haber
transcurrido veinte años, mantiene su actualidad: 25
"Hablar de obsolescencia de la inmediación no es irreverente ni cons-
tituye una posición que, utilizando términos taurinos, pudiera ser calificada
de tremendismo jurídico, se trata tan solo de comprobar que, en lo que con-
cierne con nuestra región, la inmediación ha dejado de servir y no es posi-
ble seguirla teniendo como fuente inspiradora de normas que permitan una
administración de justicia eficaz, considerando los tiempos que se viven.
"Es necesario no seguir en contravía con la realidad, pues algunos ju-
ristas de nuestros países, anclados en el pasado y en el entendido de rendir
culto a grandes maestros del derecho procesal, que cuando pregonaban la
utilidad de esas reglas técnicas estaban de acuerdo con su época pues en ese
momento eran aptas, insisten tozudamente, queriendo detener el tiempo, 26
en tratar de condicionar la realidad a la inmediación, olvidando que no es
25 LÓPEZ BLANCO Hemán Fabio, La simplificación de los procedimientos, ponencia
publicada en Justicia y Sociedad, Universidad Autónoma de México, México, 1994, págs.
705 a 725.
26 Así, por ejemplo, en el seminario denominado Justicia y Sociedad, Universidad
Autónoma de México, septiembre 6 a 9 de 1993, se presentan ponencias como la del
destacado profesor GONZALO ARMIENTA CALDERÓN, denominada "La oralidad como
expresión simplificadora del proceso", donde se encuentra justificación de autoridad en lo que
al respecto pregonaba el maestro JOSÉ CHIOVENDA para la sociedad de hace ¡¡OCHENTA
AÑOS!! cuando es inocultable que solo en la última década grande ha sido el cambio de
nuestras sociedades, que no decir casi en un siglo, y lo que se escribió en defensa de la
oralidad y la inmediación, valido en su momento, no lo es hoy.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 13 7
principio sino regla técnica, cuando se trata de todo lo contrario, aplicar las
reglas técnicas que se adecuen a la respectiva y concreta situación temporo-
espacial, de modo que si está comprobado que la inmediación no sirve en el
momento, se impone regular el proceso esencialmente sobre la base de una
adecuada mediación, que es la regla técnica contraria a la que no ha servido.
"Naturalmente debemos evitar incurrir en el error de las generalizacio-
nes. No se trata de proscribir la inmediación, solo de emplearla donde ella
pueda servir para impartir justicia eficaz.
"A no dudarlo el considerar la inmediación como un "principio", lleva
al error apuntado, pues se parte del apriori de que como tal necesariamente
debe ser desarrollada en la normatividad del país.
"No es nuestro propósito descalificar por mala la inmediación, ya vi-
mos que en teoría no existe regla técnica buena ni mala. Pretendemos, eso
sí, demostrar que su ciega observancia en multitud de disposiciones legales,
es fuente de enormes demoras en los procesos, de acomodadas actuaciones
en orden a hacer ver que se cumple, así en la realidad no suceda y que, por
lo mismo, es menester cambiar drásticamente nuestras regulaciones proce-
sales en orden a implementar una serie de disposiciones que consultando
las exactas necesidades, cultura, y disponibilidad de recursos humanos y
económicos pueda servir realmente como solución a la crisis de las admi-
nistraciones de justicia.
"Recordemos que la inmediación pretende que en todo proceso exista
una comunicación directa entre las partes y el juez pero, básica y fundamen-
talmente, entre el juez y la producción de la prueba dado que esa percepción
directa del fallador le permite formarse un mejor concepto sobre el poder
demostrativo de aquella, lo que teóricamente es indiscutible y necio sería
cuestionar su bondad en este campo ideal si, además todos los procesos
fueran de única instancia.
"Empero, si pasamos al terreno de la realidad y nos preguntamos: es
posible cumplirla?, surge la obligada respuesta: en las actuales condiciones
 138 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y al menos para lo que denomino la justicia urbana, 27 no lo es y es por eso
que no podemos insistir en que se tiene que aplicar.
28
"Isidoro Eisner en su clásico ensayo sobre la materia, destaca que el
"principio" es de aquellos que no admiten discusión en cuanto a que se debe
desarrollar procesalmente y es por eso que inicia su trabajo sentando como
presupuesto que es "imprescindible para el logro de una mejor justicia", la
que tan solo se obtiene "conociendo el proceso desde el principio hasta el
fin" y lo culmina advirtiendo que como el juez solo conoce los hechos . a
través de la manifestaciones de las partes y de las pruebas aportadas, "como
ambas están dirigidas al juez y en mérito de ellas este debe resolver el pleito,
es indispensable que se halle en condiciones de recibir directa y personal-
mente, sin intermediarios, los materiales de la causa: alegaciones y pruebas.
En esto consiste el principio de la inmediación que ha sido objeto de nuestro
estudio".
"Se relievan los calificativos de "imprescindible" e "indispensable" que
se destinan a la inmediación para ver que sin ella el caos jurídico se apode-
raría, cuando es lo cierto que en esta materia no existe ninguno que pueda
tener tales connotaciones, pues reitero, lo que se trata es de precisar si sirve
o no, como regla técnica que es.
"Es lo cierto que todos los estatutos procesales latinoamericanos con-
sagran la inmediación, como no lo van a hacer si se parte de la base equivo-
cada de que es un principio, sin haberse preocupado de determinar si sirve
para nuestro medio, porque esa comprobación está de sobra respecto de un
verdadero principio y con esa gran capacidad histriónica que nos caracteriza
se agotan los esfuerzos por jueces, abogados y partes, en orden a demostrar
que aparentemente se está cumpliendo.
27 Creo necesario precisar que los países latinoamericanos encuentran su gran problema
de administración de justicia predicado de aquella que se dispensa en los núcleos urbanos
de població:q. superior a doscientos mil habitantes, que son numerosísimos. La que con fines
estrictamente didácticos, denominaré como justicia rural corresponde a unas realidades
diversas y es por eso que no se puede medir el problema con el mismo rasero, de ahí lo
pertinente de esta aclaración para destacar que nuestro discurso se dirige a cuestionar la regla
de la inmediación en núcleos urbanos como los referidos.
28 EISNER Isidoro, La inmediación en el proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963,
págs. 7 y 172.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 13 9
"Así, para citar algunos ejemplos, el Código de Procedimientos Civi-
les para el Distrito Federal de México en su artículo 60 destaca que "Los
jueces y magistrados a quienes corresponda recibirán P?r sí mi~mos l~s de-
claraciones y presidirán todos los actos de prueba baJo su mas estricta y
personal responsabilidad"; el Código Procesal civil y comercial ~e la ~a~ió~
argentina en su artículo 34 impone como uno de los deberes del JUez asistu
a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad y realizar personalmente
las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con
excepción de aquellas cuya delegación estuviese autorizada"; 29 el artículo
181 del Código de Procedimiento Civil de Colombia igualmente consagra lo
siguiente: "Juez que debe practicar las pruebas. El Juez pra~ticará per~on~l­
mente todas las pruebas, pero si no lo pudiera hacer por razon del terntono,
. .e: 1as pract"Ique " . 30
comisionará a otro para que en la misma .torma
"No existe, entonces, estatuto procesal en nuestro continente que no
acoja el sacrosanto "principio de la inmediación", que inste a sus jueces para
que lo observen y que estos aparenten observarlo, pues al ~n ~ al c~b~ ~on
esos estatutos procesales la concreción legal de la labor cientlfico Jundico
desarrollada por destacados cultores del derecho procesal en América, cu-
yos aportes al avance de la ciencia del proceso ciertamente son destacados,
pero que no intuyeron adecuadamente la realidad social de nuestros países,
el notable aumento de su población y, por ende de los litigios y menos al
cambio de mentalidad de sus gentes ocurrido en las últimas dos décadas.
"Y es que ninguna normatividad como la propia del proce~imient_o re-
quiere de permanente remozamiento y actualización, pues a diferencia de
las normas sustanciales, las procesales requieren de ajustes más prontos para
no quedar a la zaga de lo que exige la dinámica social es por eso que. e~
Colombia, por ejemplo en los últimos 100 años ha existido un estatuto Civll
y solo dos de Comercio, mientras que en ese mismo lapso han regido cerca
de seis estatutos procesales civiles y solo en los últimos diez años cuatro de
29 FASSI Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,.Ed. Astrea, ~uenos
Aires, 1971 quien al comentar esta norma expresa que " Como un acatamte~to a la r~ahdad se
sacrifica parcialmente el principio de la inmediación. Es particularmente mconven~ente que
el juez no asista a la recepción de la prueba". Este es el típico com~ntar~o que se repite en ~?s
autores por doquier, pues no obstante ser conscientes que la reahdad Impone otra solucwn
insisten en desarrollar una inmediación castrada.
30 El artículo 171 del CGP lo dispone de manera similar.
140 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procedimiento penal, aspectos todos que contribuyen a explicar el porqué no
podemos casamos en indisoluble vínculo, como si se tratara de matrimonio
católico, con ninguna regla técnica del procedimiento y menos con la de la
inmediación.
"Y por la misma razón, no debemos extrañamos que, si en un futuro,
ojalá cercano, cambia la estructura de nuestras naciones y sea útil la apli-
cación de la inmediación, no vacilaríamos en tomar decidido partido por su
reimplantación, auncuando, sin pecar de pesimista, no creo contar con el
plazo vital para verlo.
"Es que la inmediación, tal como se la practica en nuestros países, y no
nos llamemos a engaño, solo tiene el efecto de convertir como en la obra de
don Tirso de Molina, en un convidado de piedra al juez.
"¿No es acaso una farsa de inmediación las audiencias de pruebas don-
de el juez simultáneamente asiste a la práctica de dos o tres en procesos
diversos, cuando no delega por entero todo el desarrollo de ellas a un fun-
cionario subalterno y partes y apoderados aceptan que así sea, pues saben
que exigirlo como lo ordena el Código llevaría a una parálisis judicial por el
innegable exceso de trabajo?
"¿Será pertinente, ante la inocultable realidad de todo lo dicho persistir
en implantar la ineficiente inmediación solo por ser este "principio" teórica-
mente adecuado e inobjetable?
"¿Podemos responsablemente insistir para que, dadas las contemporá-
neas realidades, se- recabe sobre la aplicación de una inmediación que ha
demostrado hasta la saciedad que, en las actuales condiciones, es inoperante
y contraria a una real y eficaz administración de justicia?
"¿Será justo para con la sociedad seguirla entreteniendo con el embele-
co de que algún día vamos a lograr la imposible inmediación y persistir en
la noria procesal en que nos ha ubicado ?31
31 RAMOS MÉNDEZ Francisco, Derecho procesal Civil, t. 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1990
pág. 340, indica que la inmediación es pura tautología y "afecta el ejercicio de la jurisdicción,
tratando de asegurar la presencia judicial en cada una de las fases del proceso y especialmente
durante el período probatorio no obstante la vigencia legal del principio, en el terreno de
la práctica constituye tan solo una aspiración y una meta a alcanzar, dada la penuria de los
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 141
"Creo que la respuesta está dada. N o es procedente seguir persistiendo
en desarrollar una inmediación de papel. Consulta más la solución de los
problemas de la justicia implantar una adecuada y bien regulada mediación
más al alcance de nuestras disponibilidades económicas y humanas.
"Y es que, si se aplica estrictamente la inmediación, como debe ser, en
las actuales circunstancias, las que hoy vivimos, necesariamente se genera
el enorme atraso que hoy muestran las decisiones judiciales, ese retardo a
su vez origina a que cuando, por fin!! llega el momento de sentenciar, posi-
blemente el juez ya no sea el mismo, se jubiló, renunció o lo ascendieron,
lo que cercena y deja sin efecto de tajo el efecto que se persigue. O, es el
mismo juez, pero ha pasado ya tanto tiempo desde cuando intervino que las
vivencias se borraron de su memoria.
"Lo más grave, todo ese ingente esfuerzo dedicado a cumplir las nor-
mas que desarrollan la inmediación, poca es la utilidad que tiene, pues como
también se cumple otra regla técnica, la de las dos instancias, usualmente
quien tiene la última palabra es el juez de la segunda instancia, etapa donde
informa por excelencia la regla técnica de la mediación.
"Para qué, entonces, tanta inmediación en la primera, si quien decide
en últimas es la instancia superior, donde lo que se aplica es la mediación.
"Piero Calamandrei, 32 insigne toscano, nacido en 1889, comprensible-
mente defensor a ultranza de la inmediación que para los primeros treinta
años de este siglo era un principio que servía en esas sociedades preindus-
triales, no obstante advertir que luego de la segunda post guerra el entorno
cambiaba a pasos grandes insistía en la aplicación de la inmediación.
"Sin embargo, es diciente lo que pone en boca de uno de los personajes
de sus famosos diálogos denominado El Ingenuo, quien sostenía como parte
un litigio, obviamente demorado y al que su abogado informa que por fin!!
se había fijado la audiencia para alegatos. Ante la noticia comenta:
medios de la administración de justicia", comentario que es tanto más diciente si se analiza
la realidad económica española con las de los países latinos, donde comparativamente la
situación económica judicial no es de penuria sino de miseria.
32 CALAMANDREI Pi ero, De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados. Trad.
Santiago Sentís, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, págs. 17, 18 y 19.

142 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. "Bastó esto para que al día siguiente fuese también yo, lleno de fe, al
tnbunal~ al oír hablar de l_a audiencia me había hecho la ilusión de que, por
fin, hab1a llegado para m1 el momento de hablar, y para los jueces el tener
que escucharme.
. "En lugar de esto, cuando entre en aquella aula en la que me había ima-
ginado ver abogados con toga, que hablasen sucesivamente, y magistrados
con toga, que los escuchasen atentamente, me encontré en medio de una
multitu~ de p_ersonas vestidas con traje de calle, gritando y gesticulando
~omo s1 estuvieran en el mercado, y vi que mi abogado, en vez de buscar los
Jueces, se preocupó solamente de encontrar, entre aquel gentío, a un indivi-
duo: que desp~és supe_ q~e era el abogado del contrario, para entregarle una
copla del escnto y rec1b1r a cambio otra del suyo y así termino la audiencia
para mí.»
"Prosigue el ingenuo anotando que en medio de la confusión pudo vis-
lumbrar a un señor de vestido negro que de vez en cuando tocaba una cam-
panilla, a quien lo que hacían los abogados «no le interesaba en absoluto»
pues se limitaba a repetir una extraña formula: «Señalada para dentro de un
mes».
:'~s por eso que como pr?fano en esta lides se extraña y se le dice por
el te?nco, otro d~ los personaJes, que así es necesario hacerlo y que asista el
pres1de~te del Tnbunal por tratarse de la audiencia judicial de intercambio
de escntos para su adecuado estudio, a lo que replica el ingenuo:
. "Esta muy bien. Pero si esta primera parte de la audiencia no tiene otro
obJet~ que el qu_e tú me h~s explicado ¿porqué todos los abogados, para
camb~ar sus es~ntos no se s1rven del correo o bien de los empleados de sus
e~tudws, ahorrandose esta caminatas al tribunal, en las que, si no he enten-
dido mal, se limitan a realizar un servicio de mozos de almacén?»
"Aun~uando no es esa la respuesta que se da al ingenuo, es fácilmente
comprensible el motivo de la farsa: el sacrosanto principio de la inmediación
que para aparentar cumplirlo requiere de la presencia física del juez ausente
p_or ente:o del debate, ignorante del mismo y no por incuria, o negligencia
s1no deb1do a que el cúmulo de asuntos impide que pueda realmente observar
la adecuada inmediación."
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 143
4.5. Regla técnica de la mediación
Con base en ella se tiene que en el adelantamiento de los procesos no
necesariamente el juez del conocimiento tiene que ser el instructor, las prue-
bas pueden ser practicadas por un funcionario diverso de aquel que va a
decidir, como sucede con el evento de las comisiones, o aún por las partes,
sin que este pierda la posibilidad de practicar pruebas de oficio. En suma
todos los casos atrás reseñados como de· excepción a la aplicación de la
inmediación son ejemplos de normas que acogen la regla de la mediación.
En las actuales circunstancias es, a no dudarlo, la regla que de manera
preponderante se muestra como eficaz para lograr una adecuada administra-
ción de justicia, sobre todo si se recuerda que lo frecuente en el sistema pro-
cesal colombiano es que existan dos instancias y que la decisión definitiva
es la de segunda, etapa en la cual la mediación impera, porque solo por ex-
cepción se pueden practicar pruebas tal como lo indica el art. 327 del CGP.
4.6. Reglas técnicas de la escritura y la oralidad
En atención a la íntima relación que existe entre estas dos reglas, consi-
deré pertinente explicarlas dentro del mismo acápite, con la advertencia de
que no se trata de que se adopte exclusivamente una de ellas, sino que tenga
preponderancia aquella que se estime consulta mejor la realidad del corres-
pondiente país porque, como todas las reglas técnicas del procedimiento no
se pueden analizar de manera teórica y general para tomar partido por al-
guna, dado que es menester consultar previamente los recursos, que no son
solamente los económicos, con que se cuenta en donde se les va a aplicar,
de ahí que no pueda aseverarse que una sea mejor que la otra; ambas son
excelentes cuando se pueden desarrollar.
La primera de ellas, la de la escritura, propugna porque las actuacio-
nes del proceso se adelanten de manera predominante por escrito; es decir,
que tanto de las peticiones que se presenten al juez, las decisiones que éste
tome, la práctica de pruebas y diligencias quede constancia escrita, en tanto
que la de la oralidad pretende que la actuación en su gran mayoría se ade-
lante de manera verbal y que se deje constancia escrita únicamente de los
aspectos más destacados de lo ocurrido, pues es lo cierto que nadie acepta
la posibilidad de aplicar de manera absoluta la oralidad por cuanto sin cons-
144 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tancia escrita alguna de lo decidido resulta imposible en la práctica hacer
cumplir la decisión, caso de que el obligado se muestre renuente a ello.
Con el avance de las modernas técnicas de grabación, la oralidad busca,
además, que de lo ocurrido se dejen reproducciones electrónicas o magne-
tofónicas y únicamente unas básicas y limitadas constancias escritas de lo
que dentro de la audiencia aconteció, pero en lo atinente a la demanda con
que se inicia el proceso, notificación y contestación, es unánime la posición
de mantener el sistema escrito, de modo que la oralidad se refleja esencial-.
mente en la práctica de pruebas, alegaciones y decisiones del juez luego de
la inicial etapa advertida.
La polémica en tomo a cuál de las dos debe prevalecer dentro de un
sistema procesal mantiene su palpitante actualidad y es de resaltar que, a
manera de péndulo, la moda procesal oscila por épocas entre los dos extre-
mos, y es así como ahora cuando el mundo procesal está volviendo por el
sistema escrito, en el país se le trata de dar, al menos teóricamente y de ma-
nera inútil como lo veré, mayor auge al sistema oral, de lo que es ejemplo el
nuevo estatuto procesal penal, la ley de reforma al proceso laboral de 2007,
la ley de reforma a la Estatutaria de la Administración de Justicia de 2009,
el CEPACAy el Código General del proceso.
Varias son las observaciones que se formulan a una y otra, porque mien-
tras se arguye que la oralidad contribuye para la agilización de los procesos,
se contraargumenta que se presta a decisiones erróneas debido a la poca
posibilidad de estudiar adecuadamente la prueba; se anota que el proceso
escrito prolonga innecesariamente el trámite y da lugar a peticiones super-
fluas, pero se reconoce que permite conservar y consultar de manera más
expedita la historia del proceso, facilitar su reconstrucción en caso de extra-
vío o destrucción y permitir el traslado de la prueba para otras actuaciones.
En el sistema procesal civil colombiano, a no dudarlo, desde el punto
de vista práctico, prevalece el sistema escrito. No cuenta el país con los me-
dios económicos para preparar y dotar a los funcionarios judiciales de los
elementos técnicos necesarios para que el proceso oral pueda desarrollarse
exitosamente, y si bien es cierto esfuerzos como el del proceso verbal tratan
de fortalecer el sistema oral, siempre se choca con la realidad que otra cosa
muestra.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 145
Además, y no me canso de repetirlo, en teoría, el sistema oral es ideal,
el mejor, pero únicamente podría funcionar con éxito en actuaciones de
única instancia de ahí que más que perder el tiempo en infructuosos ensa-
yos para aplicarlo, mucho mejor estarían encaminadas las preocupaciones
y esfuerzos del Estado para preparar adecuadamente al personal subalterno
de la rama jurisdiccional en el estudio de la mecanografía y el subsiguiente
manejo de procesadores de palabra que permitirían agilizar la evacuación
de las audiencias y diligencias que al fin y al cabo es en últimas en donde el
sistema de la oralidad se trata de implantar.
El artículo 3 del CGP señala que "Las actuaciones se cumplirán en for-
ma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice rea-
lizar por escrito o estén amparadas por reserva.", pero el art. 107 del CGP,
numeral 6 inciso tercero indica que: "Sólo cuando se trate de audiencias o
diligencias que deban practicarse por fuera del despacho judicial o cuando
se presenten fallas en los medios de grabación, el juez podrá ordenar que
las diligencias consten en actas que sustituyan el sistema de registro a que
se refiere el numeral 4 anterior o que la complementen", es decir consagra
como excepción la regla de la escritura, pero ya se verá que vendrá a ser la
regla general, debido a que una de las fallas más frecuentes en los medios de
grabación, es que no se tienen esos medios de grabación ¡¡¡¡.
Y qué no decir de un fallador de segunda instancia escuchando los dis-
cos (CDS) que contienen las grabaciones donde están las pruebas para efec-
tos de decidir el recurso de apelación, labor incuestionablemente mucho
más demorada y complicada que la de estudiar el expediente adelantado por
escrito.
Por eso, soy irreductible partidario del sistema de la escritura en la
modalidad atenuada de proceso por audiencias y máxime si me ubico en
Colombia donde las deficitarias disposiciones presupuestales no permitirán
contar con las ayudas técnicas que requiere el sistema oral, tal como hoy que
esto escribo, octubre de 2015, lo estamos viviendo.
146 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL 147

Contribuye a tratar de implementar la oralidad, el grave equívoco de minadas actuaciones en atención al factor subjetivo, su trámite debe surtirse
confundir el proceso por audiencias 33 con el proceso oral, olvidándose que ante el máximo tribunal de justicia, la Corte Suprema, que conoce en única
aquel no puede ser exclusivamente oral, porque de lo que se trata es de ar- instancia de los procesos contenciosos en que es parte un diplomático o un
monizar las dos reglas para que confluyan con sus correspondientes ventajas, estado extranjero (art. 30, num. 6 CGP).
de modo que queda memoria escrita de lo central de la audiencia y a su vez
Laudables me parecen los propósitos de buscar establecer requisitos
se agilizan ciertos aspectos tales como la interposición de recursos y noti-
más estrictos para la tramitación del recurso de apelación, lo que sin ir con-
ficaciones de las determinaciones en ellas tomadas, la práctica de pruebas
tra el precepto constitucional de las dos instancias, si permitirá encausada
testimoniales, de interrogatorio de parte y de inspección judicial, además de
de 1nanera tal que el abuso de ese medio de impugnación deje de ser un
que se evitan maniobras dilatorias por parte de abogados.
factor determinante en la excesiva carga de trabajo de la rama jurisdiccional.
4. 7. La regla técnica de las dos instancias
4.8. La regla técnica de la conciliación
Propugna porque las actuaciones que se surtan ante la administración
Creo y en ello me identifico con el profesor JAIRO PARRA, 34 que a las
de justicia, sean susceptibles de tramitarse ante funcionarios de diferente
tradicionales reglas orientadoras de nuestro procedimiento debo adicionar
categoría y jerárquicamente superiores, con el fin de asegurar al máximo la
la de la conciliación, pues es lo cierto que otra de las características predica-
eliminación del error judicial. Es una aplicación del conocido dicho popular
bles del sistema procesal civil colombiano es propender porque el juez trate
de que cuatro ojos ven más que dos y se halla expresamente mencionada
de avenir a las partes, procurando poner fin a los litigios promoviendo el
en el artículo 31 de la C. P., donde se advierte que: "Toda sentencia judicial
civilizado medio de composición llamado transacción con el fin de tratar de
podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagra la ley",
llegar a la misma dentro de la oportunidad procesal denominada audiencia
norma que se repite en el art. 9 del CGP que dispone que "Los procesos ten-
drán dos instancias a menos que la ley establezca solo una." de conciliación.

Por eso en todo proceso civil, salvo precisas excepciones que en su

Ciertamente, en virtud de la regla que comento, las decisiones que toma
oportunidad comento, debe el juez tratar de lograr el arreglo directo entre
un juez de inferior categoría -en que se presume, teóricamente, menor ve-
las partes tal como lo pregona la ley 670 de enero de 2001, cuyos alcances
teranía y versación en la ciencia jurídica- pueden ser revisadas por la vía
se estudian adelante y se concreta en el artículo 372 del CGP cuyo numeral
de ciertos recursos (primordialmente el de apelación), por otro funcionario
6 señala como deber del juez exhortar "a las partes a conciliar sus diferen-
jerárquicamente superior, que se supone con mayor experiencia y mejores
cias".
conocimientos del derecho y quien será el encargado, en todo caso, de deci-
dir sobre el alcance de las providencias proferidas por el inferior. Las reglas analizadas son los que informan fundamentalmente nuestro
proceso civil, pero advierto que se mencionan muchas otras tales como la de
La regla tiene excepciones, que no obedecen a nada diverso de desa-
la tarifa legal o la de la persuasión racional en materia de derecho probatorio,
rrollar la .contraria o sea la regla técnica de la instancia única: así, la poca
la de la coercibilidad, la gratuidad, 35 las que no son otra cosa que reflejo de
cuantía de ciertas pretensiones no justifica recargar el trabajo de la rama
jurisdiccional, por lo que los juicios de mínima cuantía se tramitan en única
instancia; de otra parte, por la gran importancia que el legislador da a deter- 34 PARRA QUIJANO Jairo, Principios de Derecho procesal civil, Ed. Temis, Bogotá,
1992, pág. 5.

33 Co~o so~os tan dados al estereotipo, basta mencionar la palabra audiencia para que 35 La ley Estatutaria señala al respecto en el artículo 6 que "La administración de justicia
acuda de mmed1ato la representación de la en buena hora eliminada, audiencia pública con será gratuita y su funcionamiento estará a· cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas,
intervención del jurado de conciencia dentro del proceso penal, oral por excelencia. agencias en derecho y costos judiciales", precepto que reitera el art.l O del CGP.
148 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

algunas de los ya explicadas, por lo que tan solo he hecho mención a las
más destacadas, de manera que lejos se está de pretender agotar la relación
de ellas.

CAPÍTULO IV

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
"La administración de Justicia es la parte
de la función pública que cumple el Estado
encargada por la Constitución Política y la ley
de hacer efectivos los derechos, obligaciones,
garantías y libertades consagrados en ellas, con
el fin de realizar la convivencia social y lograr y
mantener la concordia nacional. "

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia

(artículo 1 ).

1. NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN

La evolución del Estado y de las labores que al mismo corresponden,

puso de presente que no es suficiente dictar normas jurídicas de obligatorio
cumplimiento, sino que es indispensable, además, asumir por medio de un
órgano especializado en caso de su desconocimiento, la función de darles
aplicación, pues su observancia, salvo precisas y taxativas excepciones, no
puede quedar en manos de los particulares, ya que ello implica un claro
quebrantamiento de la soberanía estatal y el regreso a primitivas etapas de
la civilización.

Por esto la jurisdicción (del latín iuris dictio ), que etimológicamente

significa declarar, imponer el derecho, se radicó primordialmente en cabeza
de uno de los órganos del Estado, conocido como jurisdiccional, a quien
usualmente le compete no sólo declarar, sino imponer el derecho.
150 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Dentro de una moderna concepción de lo que deben ser las funciones
estatales, si bien es cierto preponderantemente la función pública de ad-
ministrar justicia le corresponde a la rama jurisdiccional, no puede tam-
poco exigirse la exclusividad en ésta por cuanto también la ejecutiva y la
legislativa en ocasiones también la desempeñan, tal como acontece con el
artículo 174 de la C. P., que expresamente confiere jurisdicción al Sena-
do para adelantar los procesos por las acusaciones que formule la Cámara
de Representantes contra el Presidente de la República, Magistrados de la
Corte Suprema, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior
de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, por "hechos u omisiones
ocurridos en el desempeño de los mismos", o como ocurre con infinidad
de trámites de la administración de contenido puramente jurisdiccional,. tal
como lo son muchos aspectos de las liquidaciones forzosas de entidades
financieras y del Estatuto Tributario, pues se debe tener presente que la
separación absoluta no existe en nuestro medio, todo lo contrario, el artículo
113 de la C. P. nítidamente menciona que las tres ramas tradicionales tienen
funciones separadas, pero colaboran armónicamente en la realización de los
fines del Estado. 1
La ley Estatutaria de la Administración de Justicia destierra cualquier
duda que aún se pudiera albergar al respecto y señala en su artículo 13 lo
que tiene que ver con "El ejercicio de la función jurisdiccional por otras au-
toridades y por particulares", estos últimos al intervenir en los denominados
métodos alternativos de solución de conflictos (arbitramento, conciliación,
amigable composición), siendo de resaltar que la única limitación que se
hizo a la actividad jurisdiccional de autoridades del orden administrativo
está contenida en el numeral 2 que al prescribir que "no podrán, en ningún
caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal".
El vocablo jurisdicción, de acuerdo con el diccionario de la Real
Academia, 2 tiene diversas acepciones y puede significar el poder o autoridad
que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en
juicio; poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, o el territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal o, final-
El CGP en su artículo 24 regula el "Ejercicio de las funciones jurisdiccionales por las
autoridades administrativas."
2 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a edición, 200 l.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 151
tnente, autoridad, poder o dominio sobre otro, tal como lo resalta Eduardo
J. Couture3 al indicar que "en el Derecho de los países latinoamericanos este
vocablo tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial;
como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de
ciertos órganos del Poder Público; y, en su sentido preciso y técnico, de fun-
ción pública de hacer justicia".
Son esos diversos significados de la palabra jurisdicción los que han
originado gran dificultad para lograr un acuerdo doctrinario con respeto a
su alcance. Con todo, puede decirse que sólo en la última acepción indicada
puede aceptarse la noción de jurisdicción.
Siguiendo al profesor uruguayo estimo innegable que la jurisdicción es
una función, por cuanto otorga, a quienes la ejercen, una serie de poderes
y de facultades, e impone a su vez unos deberes y responsabilidades que
hacen que la jurisdicción desborde el marco de la potestad, que, por esencia,
no implica en todos los casos necesariamente esos correlativos deberes y
responsabilidades.
En verdad, el CGP acoge íntegramente este criterio de jurisdicción
como función, y destina todo un título, el tercero del libro primero, a regular
lo concerniente a deberes y poderes de los jueces.
Esa función es pública por cuanto es el Estado el que mediante los
órganos y personas especialmente considerados aptos por la ley para ejer-
cerla la lleva a efecto. Por regla general, ese órgano es el jurisdiccional, aun
cuando como antes se destacó, en casos especiales, que, por cierto tienden
a aumentar, la jurisdicción se radica en cabeza de ramas del poder público
diferentes, como la Legislativa y la Ejecutiva.
Entiendo, entonces, por jurisdicción, la función pública de administrar
justicia mediante un proceso.
Esa función pública ejercida por órganos competentes del Estado tiene
como finalidad administrar justicia; es decir, según la clásica definición de
3 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, 3a ed., Buenos
Aires, Edit. Depalma, 1966, págs. 28, 40 y 41. En el mis~o sentido, Remando MORALES
MOLINA, ob. cit., pág. 17, y Remando DEVIS ECRANDIA, Nociones generales de Derecho
procesal civil, ed. cit., pág. 62.
152 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ulpiano, dar a cada cual lo que le pertenece, de acuerdo, obviamente, con
el derecho objetivo, con los principios generales del derecho y la equidad.
El ejercicio de la jurisdicción debe realizarse en forma regulada de an-
temano, con el objeto de que se tenga una base cierta sobre el trámite que
se debe seguir en cada caso concreto, evitando así las arbitrariedades y el
desconcierto social que supone su desarrollo sin reglas preestablecidas; por
ello, el instrumento de que se vale el Estado para ejercer su jurisdicción es
el proceso, que se encuentra minuciosamente reglado en las diferentes leyes
procesales, en nuestro caso, en el Código General del Proceso.
Manuel Ibáñez 4 al analizar el tema de la jurisdicción, señala que uno
de los aspectos concretos del proceso en donde se observa el desarrollo de
esta concepción tiene que ver con la persona en nombre de quien se expide
la sentencia, y enseña que en Francia se dictaba en nombre del Poder Ejecu-
tivo, hoy en nombre del Pueblo Francés; que en España, en nombre del Jefe
de Estado, y en Inglaterra en nombre del Rey, y subraya que "allí donde la
sensibilidad de los pueblos ubique el ejercicio de la soberanía, allí estará la
fuente del Poder Jurisdiccional", lo cual es plenamente aplicable al caso de
Colombia, en donde el ejercicio de la soberanía corresponde a la República,
y por ello la parte resolutiva de toda sentencia debe estar precedida de la
frase "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley", según el art. 55 de la ley 270 de marzo 7 de 1996, reiterado en
el inciso segundo del art. 280 del CGP; es de advertir que en nuestro país, y
como nítida comprobación de lo anotado, las sentencias de la Corte Consti-
tucional, de acuerdo con el art. 20 del decreto 2067 de 1991, se pronuncia-
rían "en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución", aun cuando
luego de la expedición de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia
considero que ha quedado sin vigencia la fórmula adscrita para las senten-
cias de la Corte Constitucional y también las que profiera dicha Corporación
deben estar con la fórmula de que trata el art. 55 dado su carácter de norma
posterior y de mayor jerarquía, circunstancia que esa alta Corporación no
admite y sigue empleando la fórmula del decreto de 1967, proceder que no
4 IBÁÑEZ FROCHAM Manuel, La jurisdicción, Ed, Astrea, Buenos Aires, 1972, pag.
59. Advierto que la referencia a España se explica por cuanto al ser escrita la obra gobernaba
Francisco Franco. Implantada la monarquía, al igual que en Inglaterra, se hace en nombre
del Rey.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 153
tiene ninguna consecuencia práctica, pues para nada se afecta la validez de
la providencia.
Finalmente, advierto que el proceso arbitral no puede considerarse
como excepción a la característica de función pública que tiene la jurisdic-
ción. Los árbitros en el ejercicio de sus cargos, desempeñan una misión que
implica jurisdicción, para cuyo ejercicio se equiparan a los jueces. El pacto
arbitral, que es la fuente del arbitramento, no elimina el carácter de función
pública que desempeñan los árbitros; únicamente constituye excepción a los
requisitos que la ley exige para ser juez (título, nombramiento, confirmación
de éste, edad, experiencia judicial, etc.); ellos forman parte de la rama juris-
diccional mientras evacuan el encargo que se les otorgó y tienen los mismos
deberes, poderes y responsabilidades, por ser jueces como se desprende del
numeral 3o del artículo 13 de la ley Estatutaria, en la nueva redacción que
determinó la ley 1285 de 2009 al indicar que la función jurisdiccional se
ejerce por "los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilita-
dos por las partes, en los términos que señale la ley".
Es más, de acuerdo con la ley 1563 de 2012, Estatuto Arbitral, están
sometidos al control disciplinario que se ejerce sobre los jueces por así dis-
ponerlo el art. 19 que destaca que "En los términos de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia, el control disciplinario de los árbitros, los se-
cretarios y los auxiliares en los tribunales de arbitramento, se regirá por las
normas disciplinarias de los servidores judiciales y auxiliares de la justicia",
que es el artículo 11 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 5
2. ASPECTOS DE LA JURISDICCIÓN
Nota distintiva de la anterior noción de jurisdicción la constituye el ca-
rácter único que ella presenta. En efecto, la función pública de administrar
justicia es una sola y, técnicamente hablando, no se puede dividir, pues todo
funcionario a quien la ley la asigna tiene idéntica aptitud para hacerlo. En
otras palabras es igual la jurisdicción que tiene el juez penal, el civil, el de
familia o el árbitro.
5 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, El proceso arbitral, Dupre Editores, Bogotá, 2013,
monografía especializada sobre el tema.

154 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Sin embargo, la práctica ha generalizado el empleo del vocablo jurisdic-
ción para referirse a cada una de las más importantes ramas del ordenamien-
to jurídico, a través de las que realiza el Estado la actividad jurisdiccional
y es así como se habla de jurisdicción civil, penal, laboral, contencioso-ad-
ministrativa, de familia, constitucional, indígena, de paz etc., terminología
en la que el vocablo jurisdicción se emplea como sinónimo de competencia
por ramas; lo técnico es decir competencia penal, civil, laboral, etc., ya que
jurisdicción no hay sino una.
El Código General del Proceso se inclina por la acepción de juris-
dicción como sinónima de competencia, al mencionar en los dos primeros
incisos del art. 15 que: "Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conoCi-
miento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra
jurisdicción.
"Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el co-
nocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a
otra especialidad jurisdiccional ordinaria."
Ciertamente, referirse a "otra especialidad jurisdiccional ordinaria",
debido al carácter unitario del concepto de jurisdicción, evidencia el trata-
miento del termino como sinónimo de competencia por ramas.
Reafirma lo anterior el art. 100 cuyo numeral 1 se refiere a la excep-
ción previa de "Falta de jurisdicción o de competencia" y erigir la misma
circunstancia como causal de nulidad de los procesos civiles, cuando en el
art. 133 del CGP dice que un proceso es nulo si el juez actúa en el proceso
después de declarar "la falta de jurisdicción o de competencia".
N o puede aceptarse, así el Código se refiera a distintas jurisdicciones,
la existencia de pluralidad de ellas, pues se debe recordar que emplea el
término jurisdicción en una de las varias acepciones ya anotadas, esto es,
como sinónimo de competencia por ramas, y que si se continuó utilizando
la significación antedicha, se debió, indudablemente, al deseo del legislador
de otorgarle carta de naturaleza al significado que tradicionalmente se le ha
dado.
Pongo de manifiesto que el Código, al asignar al título primero el nom-
bre de Jurisdicción y Competencia y regular en él exclusivamente lo con-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 155
cemiente a la competencia, acepta ese carácter unitario de la jurisdicción;
pero insisto en advertir que por razones de orden práctic? se institucionalizó
la utilización del vocablo como sinónimo de competencia, aspecto que con-
sidero acertado, pues el cambio de terminología hubiera causado mayor
desorientación sobre tan importante punto.
En otras palabras, siempre que el Código mencione la falta de ju~isd~c­
ción se está refiriendo a falta de competencia por ramas, porque ello Indica
que el proceso no corresponde a la rama civil sino a una dive~s~, como, por
ejemplo, la contencioso-administrativa, la laboral, o la de famiha, comp~en­
diéndose por falta de competencia que el proceso corresponde a otro Juez
civil pero diferente del que está conociendo el proceso, como suced_e cuando
conoce el juez Civil del Circuito de Cali, pero realmente lo ha debido hacer
el juez civil del circuito de Medellín.
3. JURISDICCIÓN ORDINARIA Y JURISDICCIÓN ESPECIAL
En pretéritos años, a causa del incipiente desarrollo de ~as di:Versas ma-
terias que debía regular el derecho, era posible que los funcwnanos que ~~­
ministraban justicia lo hicieran sobre los más diversos aspectos de la ~c:Ivi­
dad social y es así como un mismo juez decidía los as~ntos pen~le~, c~vi~~s,
comerciales, etc., era el típico ejercicio de lo que podna llamar Junsdiccwn
plena, cuyos vestigios aún subsisten en las funciones de los jueces promis-
cuos municipales y del circuito.
El desarrollo de las relaciones sociales y las instituciones jurídicas que
las rigen, perfiló nítidamente distintos campos de la actividad jurídica, que
fueron especialmente regulados por el derecho, hasta llegar el momento en
que se hizo necesario crear jueces especializados para cada rama en 1~, ad-
ministración de justicia, proceso que sigue en una permanente evolucwn Y
crecimiento, pues no es nada diferente a la profundización que surge de los
nuevos y precisos campos del saber jurídico que aparecen de acuerdo con
los requerimientos propios de los avances científicos.
6
En las primeras etapas sólo se requirió de la jurisdicción ordinaria y de
la jurisdicción especial. Eran asuntos de jurisdicción ordinaria todos aque-
6 Así, por ejemplo ya se perfilan como nuevas ramas, la del der~cho de, l~s comunicaciones,
de la propiedad intelectual, del derecho aeronáutico, del derecho mformatlco, etc.
156 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
llos que estaban atribuidos a jueces que administraban justicia sobre diver-
sas materias del derecho y asuntos de jurisdicción especial los que se atri-
buían en forma exclusiva a los jueces encargados de impartir justicia sobre
un aspecto novedoso, particular y determinado.
Entre nosotros, la jurisdicción ordinaria conocía de todo lo referente a
las actividades reguladas por el llamado Código Judicial, que comprendía la
ley procesal civil y la ley procesal penal (ley 105 de 1931, art. 1°); eran asun-
tos de jurisdicción especial los referentes al aspecto laboral y contencioso-
administrativo (ley 130 de 1913).
No obstante, las complejas actividades modernas han determinado una
especialización total en diversas ramas del derecho, de ahí que, en estricto
sentido, puede afirmarse que no existe jurisdicción ordinaria ni jurisdicción
especial, sino sólo jurisdicción especializada y es así como el término de
jurisdicción ordinaria, como bien lo señala Morales/ "ha quedado para apli-
carlo a aquellos casos sometidos al conocimiento de las autoridades judicia-
les ordinarias: la Corte, los tribunales superiores y los jueces municipales y
de Circuito", acepción que ha conservado la Constitución de 1991 al nom-
brar el título VIII, cap. 2, "De la jurisdicción ordinaria", y señalar a la Corte
Suprema como su máxima cabeza, de ahí que serán los asuntos penales, ci-
viles, de familia, laborales y agrarios los que se involucren dentro del nuevo
alcance del concepto constitucional de jurisdicción ordinaria.
En efecto, el artículo 234 de la C. P. señala que "La Corte Suprema de
Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria" 1nientras que
el capítulo III se, refiere a la Jurisdicción Contencioso Administrativa (art.
236 C. P.), el IV a la Jurisdicción Constitucional (art. 239) y el V a las Juris-
dicciones Especiales, para referirse los artículos 246 y 24 7 a la jurisdicción
indígena y la de los jueces de paz, todo lo cual pone de presente el porqué
la expresión jurisdicción ordinaria recoge las ramas civil, penal, laboral, de
familia, agraria, penal militar, siendo las restantes las que caerían bajo la
denominación genérica de jurisdicciones especiales.
El cambio que introduce la Constitución excede el plano simplemente
didáctico y ha tenido consecuencias jurídicas como, por ejemplo, la concer-
niente con la decisión del Consejo Superior de la Judicatura al interpretar
7 MORALES MOLINA, Remando, ob. cit., Parte general, pág. 19.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 157
que la función que a dicho organismo asigna el artículo 256 de la C. P. en
su numeral6, "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las
distintas jurisdicciones", concierne solo con los conflictos que se presen-
ten entre un juez o corporación de cualquiera de las ramas que integran la
jurisdicción ordinaria y alguno de las otras cuatro mencionadas, pues si el
conflicto es, por ejemplo, entre un juez de la rama laboral y uno de la civil
no compete al Consejo tal función. De este tema me ocuparé a espacio más
adelante.
La ley Estatutaria de la Administración de Justicia en su artículo 11
reformado por la ley 1285 de 2009 sistematizó lo anterior y es así como
señala que la Rama Judicial del Poder Público está constituida por la Juris-
dicción ordinaria, la Contencioso Administrativa, la Constitucional y la de
los jueces de paz, acuñándose una nueva terminología que debemos asimilar
respecto de las ramas que comprende la hoy jurisdicción ordinaria (civil, pe-
nal, laboral y familia), pues tal como sucede en la ley Estatutaria se asevera
que dichas disciplinas son especialidades de la jurisdicción ordinaria como
sucede, por ejemplo con el numeral3 del art. 91 donde se advierte la posi-
bilidad de fusionar tribunales, salas y juzgados "de la misma o de distinta
especialidad", para entender los de las ramas anotadas.
Esos derroteros teóricos son los que se acogen en el inciso segundo del
art. 15 del CGP al referirse a "la jurisdicción ordinaria en su especialidad
civil", con lo que claramente se determinan que existen otras especialidades
de la jurisdicción ordinaria.
4. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA
Atendiendo a la naturaleza de los procesos a los que deben acudir los
asociados y las características generales de ellos, de largo tiempo atrás se
ha distinguido en lo que corresponde a la rama o especialización civil, entre
jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa; en textos tan antiguos
como el Digesto ya se hacía referencia a ellas.
El punto es de los que mayores divergencias presenta entre los autores,
pues algunos, niegan el carácter de jurisdicción a la voluntaria y otros la
aceptan plenamente y es terreno fértil para el diletantismo académico.-
 158 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La diferencia tradicional entre la jurisdicción contenciosa y la volunta-
ria consiste en que la primera, tal como su nombre lo indica, lleva envuelta,
por lo menos potencialmente, la posibilidad de una controversia, de un cho-
que de pretensiones, en fin, del derecho de acción del demandante enfren-
tado al derecho de acción del demandado, denominado excepción; mientras
que la jurisdicción voluntaria no implica ese choque de pretensiones y se
trata tan solo de pronunciamientos que competen a los funcionarios del ór-
gano jurisdiccional, pero sin que exista controversia.
Otra diferencia que anotan los autores 8 es la de que en los procesos de
jurisdicción voluntaria no existen partes demandante y demandada, ya que
por la índole _de los asuntos que se tramitan en esas actuaciones sólo se p"!le-
de hablar de Interesados. Se dice, igualmente, que la jurisdicción voluntaria
busca un pronunciamiento del juez con efectos jurídicos para los interesa-
dos, en tanto que en la contenciosa esos efectos obligatorios son respecto
de los demandados; también se anota que en los procesos de jurisdicción
voluntaria la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, al paso que las dic-
tadas en los procesos de jurisdicción contenciosa siempre y cuando que no
sean inhibitorias, sí hacen tránsito a cosa juzgada, criterio este que acoge el
Código General en el art. 580 cuando dispone que: "Las declaraciones que
se hagan y las autorizaciones que se concedan producirán sus efectos mien-
tras que no sean modificadas o sustituidas por otra sentencia, en proceso
posterior, si ello fuere posible".
Autores tan respetados como U go Rocco 9 y Couture sostienen que las
anteriores son apenas diferencias accidentales, pues, en esencia, lo que dis-
tingue una jurisdicción de la otra, estriba en que la contenciosa es verda-
deramente jurisdicción, en tanto que la voluntaria constituye una actividad
administrativa, porque "en la jurisdicción voluntaria el juez cmnple una
función sustancial idéntica a la que cumple el notario u otro oficial público
cuando autoriza un acto público, traduciendo a signos gráficos la voluntad
privada que las partes declaran. Y de todo ello se infiere que la jurisdicción
8 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Remando, Compendio de Derecho procesal civil, Parte
general, Bogotá, Edit. Temis, 1963, págs. 58 y 59.
9 . ROCCO_ U go, Tratado de derecho procesal civil, Tomo 1, parte General, Traductor
Santmgo Sentls Melendo, Bogotá. Buenos Aires, Temis-Depalma, 1969, pag. 124.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 159
voluntaria es propiamente actividad administrativa encomendada a los ór-
ganos jurisdiccionales" 10 .
En mi opinión y sobre el supuesto de que el tema cada día deja de tener
la relevancia que en pasados años se le asignó, el contenido de los procesos
de jurisdicción voluntaria en modo alguno permite afirmar terminantemente
que es sólo un acto administrativo adscrito a la rama jurisdiccional, por cuan-
to no se trata, simplemente, del cumplimiento de unos trámites, ni mucho
menos, como lo sostiene Rocco, de traducir "a signos gráficos la voluntad
privada que las partes declaran", sino que el juez, en ejercicio de su poder
de administrar justicia, debe determinar si con base en el derecho objetivo,
puede proceder a emitir .la providencia que se le solicita, realizando una
labor idéntica a la que se surte en un proceso de jurisdicción contenciosa.
El papel del juez en estos asuntos no se limita sólo a verificar si se han
cumplido ciertos requisitos, sino que debe realizar exactamente el mismo
proceso racional que se requiere para dictar un fallo en asuntos de jurisdic-
ción contenciosa, pues debe analizar la prueba y apoyar sus decisiones en
las normas de derecho objetivo aplicables al caso; en suma, debe fundamen-
tar su sentencia.
Por ello estimo acertado el modo como el Código trata el punto, al acep-
tar este tipo de jurisdicción y dedicar su sección cuarta a regular lo atinente
al proceso de jurisdicción voluntaria en los artículos 577 a 587.
En efecto, de acuerdo con el art. 577 del CGP, estarán sujetos al trámite
de jurisdicción voluntaria, a más de los que leyes especiales pueden señalar,
los siguientes asuntos:
l. La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores
para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros
actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil u otras
leyes la exijan.
2. La licencia para la emancipación voluntaria.
1O COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 52, se pronuncia en idéntico sentido cuando afirma
que "puede admitirse que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza
administrativa".
160 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3. La designación de guardadores, consejeros a administradores.
4. La declaración de ausencia.
5. La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento.
6. La interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta o del
sordomudo que no pueda darse a entender y su rehabilitación y de la
inhabilitación de las personas con discapacidad relativa y su rehabilita-
ción.
7. La autorización requerida en caso de adopción.
8. La autorización para levantar patrimonio de familia inembargable.
9. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado
trámite diferente.
10. El divorcio, la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consenti-
miento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
11. La corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o del
nombre, o anotación del seudónimo en actas o folios de registro de
aquél.
Analizado el conjunto de las más destacadas cuestiones que corres-
ponden a la jurisdicción voluntaria, muchas de ellas pueden eventualmente
originar controversias, por ejemplo la oposición a una declaración de in-
terdicción, la rehabilitación de un interdicto o la aprobación de cuentas del
guardador; pero el hecho de que se presente una controversia, que aparen-
temente convertiría el proceso en materia de jurisdicción contenciosa, no
implica que deje de ser asunto de jurisdicción voluntaria, pues el legislador
quiso -dada la índole de los asuntos cuyo trámite ordenó adelantar por el
proceso de jurisdicción voluntaria- que usualmente las sentencias en ellos
dictadas puedan ser reformadas por decisiones posteriores, aunque exista
controversia en determinado momento y ésta se desate en la sentencia, ella·
puede ser desconocida por otra decisión posterior en caso de que cambien
las circunstancias que originaron el fallo, lo cual no podría ocurrir si se tra-
tara de un negocio de jurisdicción contenciosa.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 161
Piénsese en el caso de interdicción por presunta enfermedad mental, en
la cual el posible interdicto otorga poder a un abogado y lo puede hacer por-
que aún no es incapaz, para que lo represente y se oponga a las aspiraciones
de quienes pretenden esa declaratoria. N o hay duda alguna de que existe
un choque de pretensiones y de que la sentencia desatará esa controversia a
favor de alguno de los interesados, lo cual no es obstáculo para que poste-
riormente, suponiendo que se negó la declaratoria de interdicción, se pueda
decretar la misma si cambian las condiciones síquicas de quien anteriormen-
te se consideró un sujeto sano.
Visto el tratamiento que el CGP da a los procesos de jurisdicción vo-
luntaria, se concluye que ninguno de los tradicionales criterios diferencia-
dores de una u otra jurisdicción le sirvió de guía, excepción hecha de aquel
en virtud del cual los asuntos de jurisdicción voluntaria, por regla general,
no hacen tránsito a cosa juzgada material y los de jurisdicción contenciosa
sí, única diferencia de fondo que hay entre ellas.
No obstante, existen casos en los cuales se presentan excepciones a la
característica general y es así como dentro de ciertos procesos de jurisdic-
ción contenciosa las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada material, como
lo es la que autoriza la venta de bienes de un menor de edad y dicha venta
se lleva a efecto, porque la índole de este proceso pone en evidencia que la
sentencia que autorizó la venta, y con base en la cual se llevó a efecto en
pública subasta, no puede, so pretexto de que se trata de proceso de juris-
dicción voluntaria, pretender ser desconocida por otra actuación donde se
persiga la revocatoria de dicha autorización, por estar de por medio intereses
de terceros de buena fe.
4.1. Naturaleza jurídica del proceso de sucesión
Con respecto al proceso de sucesión que suscitaba arduas polémicas,
pues mientras unos afirmaban que era por excelencia de jurisdicción volun-
taria y otros, que de jurisdicción contenciosa, había una tercera posición que
le daba un carácter mixto: hasta la demanda de partición era de jurisdicción
voluntaria y de allí en adelante de jurisdicción contenciosa.
Del análisis del Código se desprende que se aceptó que se trata de un
tipo especial de proceso que no se puede ubicar bajo una u otra denomina-
ción, y por ello optó por referirse a él en forma separada, tal como sucede en
162 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
los artículos 17 numeral 2 y 18 numeral 4 que adscriben a los jueces civiles
municipales el conocimiento de los procesos de sucesión de mínima y me-
nor cuantía, mientras que los de mayor cuantía corresponden a los jueces de
familia por señalarlo así específicamente el art. 22 numeral 9 del CGP.
5. JURISDICCIÓN DE DERECHO Y JURISDICCIÓN DE
EQUIDAD
Es Rocco 11 quien hace la diferencia entre jurisdicción de derecho y ju-
risdicción de equidad, al expresar que "el ordenamiento jurídico, en vez
de atenerse únicamente a la interpretación y aplicación de las normas jurí-
dicas, aplica, en cambio, principios de equidad. El juez, en vez de aplicar
las normas jurídicas, aplica principios que están inmanentes en el espíritu
de cada individuo y que a menudo son diferentes y contrarios a las normas
jurídicas".
Es peligroso dar amplio desarrollo a la denominada por Rocco juris-
dicción de equidad, debido a lo variables que resultan esos principios, que
dependen no del hecho de ser persona -como parece desprenderse de la cita
anterior- en lo que no es nada diferente a una aceptación de la discutible
teoría del derecho natural sino, básicamente, del medio ambiente en que se
desarrolla la personalidad de un individuo; es así como aun dentro de un
mismo país, criterios que en determinada región pueden ser considerados
como bases de equidad, en otras constituyen todo lo contrario.
Sin embargo, sin admitir la existencia de una jurisdicción en equidad,
señalo que el Código acepta, en forma limitada, la aplicación de esta noción
y es así como por ejemplo, el art. 280 señala que la sentencia debe contener,
entre otros requisitos, "los razonamientos constitucionales, legales de equi-
dad y doctrinales estrictamente necesarios para fundamentar las conclusio-
nes"; además, en ciertos casos se permiten los fallos en equidad tal como lo
señala el numeral! del art. 43, posibles también en los procesos arbitrales
cuando se solicita el laudo en conciencia.
Téngase presente que no se trata de que la administración de justicia
cuando actúa en derecho no sea equitativa, debido a que usualmente los
dos conceptos van de la mano. Lo que acontece es que cuando se resuelve
11 ROCCO, Ugo, ob. cit., pág. 97.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 163
en equidad las posibilidades de decisión del juez son más amplias y, en
algunos eventos, excepcionalmente, pueden inclusive sus determinaciones
modularse frente a lo que disponen textos legales, por cuanto en ese preciso
y particular caso los motivos de equidad pueden mostrarse más poderosos
que la estricta aplicación de una norma específica. 12
Se trata de un tema de difícil precisión sobre el que se han intentado
acercamientos interpretativos, de cuyos esfuerzos se puede señalar que no
se debe confundir en fallo en equidad con el fallo en conciencia porque,
salvo que se empleen como sinónimas las dos expresiones, sus alcances son
diversos.
En efecto, el Consejo de Estado 13 precisa con acierto que no se debe
confundir la expresión fallo en equidad con la de fallo en conciencia y ad-
12 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T 518 DE 1998 en la que se indica: "Pues
bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la
ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art.
230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal
al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la
voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real.
"La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas de
carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas,
por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más
distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos.
Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en
el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los
mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en
ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca
el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la
aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu
de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por
causa de las particularidades propias de cada caso.
"Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad
del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas
o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los
hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de
colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore
en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto."
13 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de febrero 11 de 2011, sección tercera, expediente
38621, Consejero sustanciador José Orlando Santofimio. En idéntico sentido sentencia
de marzo 24 de 2011, expediente 38484, mismo sustanciador. Se advierte en la decisión:
164 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
vierte acerca de pasadas interpretaciones de la misma Corporación en donde
"La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en con-
ciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y deci-
de con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es
esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de
decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio
o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por
basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusión,
podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se
apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de
toda consideración jurídica o probatoria."
La providencia pone de presente que "El cambio de la expresión legal
"en conciencia" por la de "en equidad" no implica una simple modificación
de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía
fundamental al debido proceso." Y es así como señala que el juez tiene el
deber "de juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a
que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas
oportunamente y regularmente allegadas al proceso. Esta garantía cobija
cualquier actuación jurisdiccional ( ... ) Así que en conclusión, los fallos en
equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en
los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de funda-
mentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego,
la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro
sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la
ley o las partes facultan al juzgador para ello."
"Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad
pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que
ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual
en causa igual. Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la
que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la
justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la
ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y
abstracta.
"La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como
un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales
atempera el rigor de la ley."
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 165
Prosigue la decisión del Consejo destacando que: "En efecto, la provi-
dencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplicala ley al caso
concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad;
b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al
caso controvertido.
"Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador pres-
cinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equi-
dad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas
de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 23 O
superiores."
Consecuente con los anteriores planteamientos concluyo que en Co-
lombia no puede darse el fallo en conciencia, sólo en equidad y en los casos
advertidos por la ley, de manera que si eventualmente alguna norma hace
mención a que la decisión podrá ser "en conciencia", debe entenderse que se
trata de un fallo en "equidad" bajo los parámetros establecidos antes.
Un ejemplo ilustra la posibilidad de fallo en equidad: imaginemos que
Luis, persona de grandes medios de fortuna, demanda a Pedro en orden a
que éste indemnice los daños que se le imputan y provenientes del hecho de
uno de sus hijos menores. Aplicando las normas acerca de responsabilidad
civil extracontractual si aparece la demostración clara de la conducta, el
perjuicio, la relación de causalidad y no existe circunstancia que excluya la
culpabilidad, al juez no le resta alternativa diversa a la de imponer la conde-
na por el valor demostrado, si de un fallo en derecho se trata.
Empero, si se solicitó una decisión en equidad, podría el juez considerar
que la situación económica del demandado le llevaría a la ruina de tener que
pagar esa condena, la cual, de paso, poca importancia tiene para el deman-
dante dada su capacidad económica y resolver que mayor es el daño que se
ocasiona a la familia del demandado que el eventual beneficio que puede
reportar el demandante y modular su sentencia en el sentido de abstenerse
de condenar o hacerlo por una suma inferior.
En todo caso, tal como lo reitero desde hace muchos años en esta obra
y lo acoge el fallo del Consejo de Estado, debe ser desterrado el frecuente
equívoco de considerar que en los procesos en equidad no se necesita la
166 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
práctica de pruebas, debido a que el art. 164 del CGP al referirse básicamen-
te a las sentencias dispone que "toda decisión judicial debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso", lo que cobija esta
clase de procesos.
Es de advertir que las decisiones en equidad, no permiten aplicar la re-
gla conocida "verdad sabida y buena fe guardada", donde es el íntimo con-
vencimiento del fallador, independientemente de análisis probatorio, que si
opera en el proceso en equidad, el que le permite arribar a una conclusión,
sistema que si bien es cierto se ha querido implantar en el país, debido a los
peligros inmensos que el subjetivismo a ultranza conlleva no puede operar
para fines de decisiones judiciales.
Un ejemplo de él está en el derogado decreto 1888 de 1989, en cuyo
artículo 3 se estableció que no podrán ser designados ni desempeñar cargo
o empleo en la Rama jurisdiccional "las personas respecto de las cuales
exista la convicción moral de que no observan una vida pública o privada
compatible con la dignidad del empleo", pues bien se observa lo relativo
del concepto, pues, para dar un ejemplo de los extremos a los que se puede
llegar, para un recalcitrante católico podía se incompatible con la "dignidad
del empleo", no ir a misa "todos los domingos o fiestas, de guardar".
6. ADQUISICIÓN DE LA JURISDICCIÓN
He indicado que, por regla general, son los funcionarios del órgano
jurisdiccional, comúnmente llamados magistrados y jueces, quienes tienen
la jurisdicción.
Por lo tanto, es preciso saber cómo se adquiere la misma, aspecto que
se halla puntualizado en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia
cuyos artículos 129 a 133 se ocupan del tema.
En primer lugar, es necesario el nombramiento que corresponde a la au-
toridad determinada por la Constitución o la ley como idónea para hacerlo,
en ocasiones la misma entidad como sucede en la Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado, en otras el Congreso y respecto de los jueces en ge-
neral el correspondiente Tribunal Superior; en segundo término la confirma-
ción en el cargo, que tal como lo indica el artículo 123 de la ley Estatutaria
implica que dentro de los veinte días siguientes a la comunicación del nom-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 167
bramiento se acredite que se tienen los requisitos y calidades que para cada
empleo exige la ley y, por último, la posesión que deberá llevarse a cabo a
n1ás tardar quince días después de que se logró la confirmación. Sólo cuando
se cumple ese proceso se adquiere la jurisdicción y, para ser más concretos,
ella se radica en cabeza del individuo en el momento en que se posesiona,
con una determinada y precisa competencia, porque la jurisdicción plena no
existe en la práctica.
En efecto, para adquirir jurisdicción no basta que se produzca el nom-
bramiento del magistrado o juez y que el designado manifieste, tácita o ex-
presamente, su aceptación del cargo; se exige, además, que el favorecido
acredite las condiciones constitucionales o legales necesarias para poder re-
cibir la investidura con el fin de que se confirme ese nombramiento y luego
sí proceder a tomar posesión del empleo ante el funcionario competente.
Una vez adquirida la jurisdicción con el cumplimiento del requisito fi-
nal de la posesión, ésta es susceptible de suspenderse o perderse de manera
definitiva, aspectos éstos que se regulan en la ley Estatutaria de la Adminis-
tración de Justicia, cuyos puntos esenciales se analizarán a continuación,
pero advirtiendo que la diferencia entre las dos circunstancias radica en que
en la suspensión, terminada la causa que la originó, puede el juez sin nece-
sidad de nuevo nombramiento, confirmación y posesión, reasumir el cargo,
en tanto que cuando de pérdida se trata esta posibilidad queda eliminada y
sólo en el evento de que la persona fuere en un futuro designada y previo el
lleno de todos los requisitos usuales, la podría volver a tener.
7. SUSPENSIÓN DE LA JURISDICCIÓN
Son eventos que determinan esta modalidad las licencias, las vacacio-
nes y la suspensión del cargo, períodos en los que el funcionario que la
detenta temporalmente deja de estar habilitado para ejercerla, pero mantiene
una serie de restricciones en el ejercicio de otras actividades como sería, por
eje1nplo, el ejercicio de la profesión de abogado durante el lapso respectivo.
7 .1. Las licencias
Si el funcionario judicial que tiene jurisdicción solicita licencia para
separarse temporalmente del ejercicio del cargo, ésta le es concedida y una
persona designada por la autoridad correspondiente entra a reemplazarlo,
168 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 169

se suspende su jurisdicción desde el momento mismo en que se produce el dos años y para cumplir actividades de asesoría al Estado o realizar inves-
relevo temporal hasta cuando se reincorpora al desempeño de sus funciones. tigaciones científicas o estudios relacionados con las funciones de la Rama
Jurisdiccional hasta por seis meses", y del 140 cuando destaca que si se trata
El régimen de licencias está consagrado esencialmente en la ley Esta-
de Magistrados de las Cortes, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de
tutaria de la Administración de Justicia, su determinación corresponde a la
la Judicatura, las licencias las otorga la sala plena de la respectiva corpora-
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 14 "a instancias
ción pero con una duración máxima de tres meses.
de los correspondientes superiores jerárquicos y es así como se regulan los
siguientes eventos: 2. Licencia hasta por tres meses cada año la cual no será remunerada, tal
como lo prevé el art. 142 de la ley Estatutaria donde además se agrega que:
l. Licencia hasta por dos años para adelantar cursos de especializa-
"Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es
ción, bajo los parámetros del 139 de la Ley Estatutaria al señalar que "La
susceptible de renunciarse por el beneficiario". Se adiciona en la misma nor-
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, puede conferir, a
ma que cuando la licencia no remunerada es para proseguir cursos de espe-
instancias de los respectivos superiores jerárquicos, comisiones a los Magis-
cialización o actividades de docencia puede ampliarse hasta dos años, solo
trados de los Tribunales o de los Consejos Seccionales de la Judicatura y a
que en este evento es necesario el concepto favorable del Consejo de Go-
los jueces de la República para adelantar cursos de especialización hasta por
bierno Judicial la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
14 El acto legislativo 02 de 2015 eliminó el Consejo Superior de la Judicatura al reformar
lo atinente al "Gobierno y Administración de la Rama Judicial y es así como se indica en el
Igualmente se prevé en el parágrafo del art. 142 que los funcionarios y
art. 254 que: "El Gobierno y la administración de la Rama Judicial estarán a cargo del Consejo empleados de carrera judicial tienen derecho a licencia hasta por dos años
de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial. Estos órganos ejercerán las funciones para ocupar otro cargo vacante transitoriamente en la rama Judicial.
que les atribuya la ley con el fin de promover el acceso a la justicia, la eficiencia de la Rama
Judicial, la tutela judicial efectiva y la independencia judicial. El Consejo de Gobierno
Si el término de la licencia, que es el mismo por el cual está suspendi-
Judicial es el órgano, encargado de definir las políticas de la Rama Judicial de acuerdo con
la ley y postular las listas y ternas de candidatos que la Constitución le ordene. También, da la jurisdicción, vence sin que se reasuman las funciones, se produce de
corresponde al Consejo de Gobierno Judicial regular los trámites judiciales y administrativos hecho la vacancia del cargo y la jurisdicción suspendida se pierde definiti-
que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador; vamente.
expedir el reglamento del sistema de carrera judicial y de la Comisión de Carrera Judicial,
cuya función será la vigilancia y control de la carrera; aprobar el proyecto de presupuesto 7 .2. Las sanciones al funcionario
de la Rama Judicial que deberá ser remitido al Gobierno; aprobar el mapa judicial; definir
la estructura orgánica de la Gerencia de la Rama Judicial; supervisar a esta entidad, y rendir
cuentas por su desempeño ante el Congreso de la República,", de modo que toda referencia
De acuerdo con el art. 147 de la Ley Estatutaria de la Administración
que se haga en lo que con estas funciones administrativas concierne al Consejo Superior de de Justicia, constituye causal de suspensión del cargo cuando se impone la
la Judicatura, se debe entender que corresponden al Consejo de Gobierno Judicial. Adelanto misma como sanción por infracciones disciplinarias o penales.
que las funciones del Consejo Superior de la Judicatura en materia de disciplinaria pasan a
ser desempeñadas por los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que 7.3. Las vacaciones judiciales
es el nuevo nombre de dicha corporación y se constituye en la prueba fehaciente de que en
Colombia somos los reyes del eufemismo, todo lo arreglamos cambiando el nombre, pero También se suspende la jurisdicción cuando el funcionario se encuentra
ante todo los emperadores del "gatopardismo", que, como se lée en la pagina wew soitu.es:"
en uso de vacaciones, bien sea que éstas se otorguen colectivamente, como
El gatopardismo o lampedusianismo es un concepto político según el cual en determinados
momentos históricos se hace necesario crear una apariencia de cambio revolucionario con ocurre con los empleados de la rama civil, o individualmente como sucede
el fin último de que la base, el núcleo del sistema, permanezca incólume e inalterado. Este con algunos jueces en la rama penal. Esta suspensión dura desde el momen-
concepto está extraido del libro de Giuseppe Tomasi di Lampedusa, "El Gatopardo", una obra to en que se inician hasta que vence el término de las mismas; una vez que
maestra de la literatura", donde escribió la lapidaria frase "hay que cambiarlo todo para que
haya concluido el término de las vacaciones, si el funcionario no se presenta
nada cambie".

170 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
incurrirá en falta gravísima por ser un evento de abandono del cargo (ley
734 de 2002, art. 48, num. 55), siempre que se trate, claro está, de una causa
injustificada, quedando sujeto a las sanciones disciplinarias de rigor.
En relación con el tema de las vacaciones es preciso señalar que la
oportunidad de que gran parte de la rama jurisdiccional las disfruta es, por
decir lo menos, cuestionable. En efecto, como se sabe, la actividad jurisdic-
cional tal como lo prevé el artículo 2 del decreto 546 de 1971, se suspende
colectivamente durante toda la semana santa y del20 de diciembre al 1O de
enero siguiente inclusive, en la rama civil y en las restantes, salvo excepcio-
nes de algunos asuntos penales.
Este sistema de vacaciones es propio de una sociedad bucólica y pasto-
ril pero exótico en los días que corren, pues se muestra anacrónico, contra-
producente y perjudicial para los intereses de los asociados, e inclusive de
los mismos funcionarios que no "pueden" sino que "tienen" que tomarlas en
la época menos propicia.
Suspender el funcionamiento del aparato jurisdiccional del Estado por
cerca de un mes cada año, es uno más de los graves males que aquejan a
nuestra administración de justicia y otra de las causales de su lentitud; ade-
más, no se trata tan solo de los días que no despachan los juzgados, sino
también de la notoria merma en el ritmo de trabajo que suponen los prepa-
rativos para el descanso y luego la readaptación.
Soy partidario de aplicar, para la casi totalidad de la administración de
justicia, el sistema ya ensayado desde varios años atrás, con todo éxito, en
parte de la rama penal, o sea, el de las vacaciones individuales para los jue-
ces unipersonales, con lo cual se garantiza la total continuidad en la función
jurisdiccional, cuya misión es de una trascendencia similar o mayor a la de
la rama ejecutiva, en donde resulta exótico hablar de vacaciones colectivas
por las mismas razones que hoy lo es mantener el anacrónico sistema dentro
del servicio público de administrar justicia.
Únicamente y atendiendo razones de orden eminentemente práctico,
se justifica mantener las vacaciones colectivas en los cuerpos colegiados
(Corte, Tribunales), porque a nadie escapa el problema que generaría estar
reintegrando con un nuevo magistrado las diversas salas cada vez que el
respectivo titular solicita sus vacaciones.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 171
Infortunadamente, reacios al cambio, en la ley Estatutaria se reafirma el
sistema vigente con leves modificaciones hacia el sistema de la individuali-
dad cuando en el artículo 146 de la misma se indica que: "Las vacaciones
de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional serán colectivas,
salvo los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales
de la Judicatura, las del Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales
mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales
y de Ejecución de Penas", vacaciones que serán por un lapso de veintidós
días continuos por cada año de servicio.
8. PÉRDIDA DE LA JURISDICCIÓN
El artículo 149 de la Ley Estatutaria señala taxativamente las causales
de pérdida de los cargos judiciales, que implican ejercicio de la función
jurisdiccional. La norma establece los eventos e? que se produce 1~, cesa-
ción definitiva de las funciones a saber: renuncia aceptada, supreswn del
'despacho judicial, invalidez absoluta declarada por la autoridad competente,
retiro forzoso por motivo de edad, vencimiento del período para el cual fue
elegido, retiro con derecho a pensión de jubilación, abandono d~l c~;go,
revocatoria del nombrmniento, declaración de insubsistencia, dest1tuc10n Y
muerte del funcionario.
Analizaré a continuación las causales que considero necesitan de una
mayor precisión conceptual.
8.l. La aceptación de la renuncia
Dado que el ejercicio de todo cargo judicial depende de la voluntad del
funcionario si éste no desea proseguir en él, cuando a bien lo tenga puede
renunciar al mismo, para lo cual deberá manifestar su propósito por escrito
a la entidad que lo designó y esperar a que se provea y tome posesión su
reemplazo.
En efecto, cabe observar que la jurisdicción no se pierde por la simple
aceptación de la renuncia, pues además de ésta es requisito esencial que
se haya designado, sea en propiedad, sea interinamente, un reemplazo al
dimitente y que ese reemplazo entre a ejercer sus funciones es decir, que se
posesione.
 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
172 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL 173

Ciertamente, asunto tan importante como este de la pérdida de la juris- 8.3. Invalidez absoluta declarada por la autoridad competente
dicción no puede acaecer por el solo hecho de la aceptación de la renuncia
Bien puede ocurrir que por el adelantamiento de las acciones legales
y a la norma, cuyo numeral 1 se refiere únicamente a "renuncia aceptada",
pertinentes se declare que la elección de determinada persona fue invalida
no se le puede dar ese limitado alcance interpretándola exegéticamente. Ate-
por diversos motivos, ejemplo, no reunía los requisitos constitucionales o
nemos al texto del artículo equivaldría a que, en la práctica, por varios días,
legales para ser nombrado, o se hallaba incurso en causal de inhabilidad.
aún semanas, empleos que implican jurisdicción permanecieran acéfalos,
Ejecutoriada la providencia que declara la invalidez, termina la jurisdicción,
pues desde cuando se acepta una renuncia hasta el momento en que se suce-
aun cuando no de manera inmediata pues se recuerda debe esperarse a que
de el cambio del titular de un despacho judicial, transcurren varios días. In-
asuma funciones el reemplazo.
sisto: no obstante haberse aceptado su renuncia, el dimitente sigue teniendo
la jurisdicción, que sólo se pierde con el reemplazo efectivo en el cargo y no Debe advertirse que aun cuando la redacción del numeral 3 del art. 149
con la simple aceptación de la renuncia. pudiera prestarse a equívocos dado que también se podría entender la ex-
presión "invalidez absoluta declarada por la autoridad competente", como
Por ello, si un juez o magistrado presenta renuncia del cargo, se la acep-
una circunstancia que afecte gravemente la salud del funcionario, la duda
tan, no espera a hacer entrega del mismo y abandona sus funciones, incurrirá
la despeja el artículo siguiente al contemplar como motivo específico de
en abandono del cargo.
inhabilidad la grave enfermedad mental, norma en la que se tipifican las
Debe, pues, interpretarse el num. 1o del art. 149 de la ley Estatutaria en diversas circunstancias que inhabilitan a una persona para ser designada
el sentido de que se pierde la jurisdicción por renuncia aceptada del cargo (interdicción judicial, medida de aseguramiento, suspensión de la profesión
y entrega de él a quien se haya designado en reemplazo y tomado posesión, de abogado, destitución de anterior cargo público), motivos que de darse a
comentario extensivo a varias de las otras causales pues no basta la declara- posteriori de la posesión, permiten que se decrete la insubsistencia, lo que es
toria de invalidez del cargo, retiro por edad, retiro por pensión, revocatoria, igualmente determinante de la pérdida de la jurisdicción.
declaración de insubsistencia o destitución, siempre deberá el funcionario.
8.4. Vencimiento del período para el cual fue elegido
esperar para hacer entrega del despacho a quien debe reemplazarlo y sea
designado aún interinamente. Los más altos cargos de la rama jurisdiccional (Magistrados de las Cor-
tes, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura) tienen
Es por eso que si quien se retira tiene urgencia de hacerlo y el designado
señalado período fijo e individual para el desempeño del mismo por espacio
está demorado en posesionarse, debe buscar que se nombre en provisionali-
de ocho años que se cuenta a partir de la fecha de su posesión; al cumplirse
dad un reemplazo para así poderse desligar de sus responsabilidades.
el plazo este deberá retirarse del servicio y es por eso que se trata de una
causal especial de pérdida de la jurisdicción.
8.2. Supresión del despacho judicial o del cargo
Uno de los aspectos que requieren pronta atención del legislador es el
Una de las más destacadas reformas contenidas en la ley Estatutaria está
que concierne con este motivo, debido a que en esas corporaciones al vencer
en la posibilidad de que el Consejo de Gobierno Judicial pueda, de acuerdo
el período legal, el retiro se produce de manera inmediata y no se provee de
con las necesidades, crear, fusionar y suprimir despachos judiciales, por así
manera diligente la designación respectiva que corresponde a las mismas
permitírselo el artículo 91 que dispone en su inciso final "La supresión de
entidades, siendo así como transcurren meses y lo que es peor años, en los
despachos judiciales implica la supresión de los cargos de los funcionarios y
que el cargo queda acéfalo, con el agravante de que los procesos que estaban
empleados vinculados a ellos", de ahí lo obvio de esta causal de pérdida de la
al despacho del respectivo magistrado quedan en latencia para su trámite.
jurisdicción prevista en el numeral 2 del art. 149.
 174 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
8.5. Destitución mediante providencia ejecutoriada
. Final~ente, es causal de pérdida de la jurisdicción el hecho de que el
JUez o magistrado haya sido destituido del cargo por providencia ejecutoria-
da. No ~asta una providencia destituyéndolo del cargo, sino que, vencidos
los términos de notificación de ella, o agotados los recursos viables en su
contra, la decisión debe haber hecho tránsito a cosa juzgada, Inomento desde
el c~al el cargo se pierde. Aunque debe advertirse, que la efectividad de la
me~Ida realmente se presenta cuando se hace entrega del empleo a quien se
designa como reemplazo.
~onociendo ya cómo se adquiere y se pierde la jurisdicción, corresponde
estudiar .ahora el punto atinente a la organización judicial, necesario para
saber quienes la ejercen.
9. ORGANIZACIÓN JUDICIAL. CARACTERÍSTICAS
Las carac:erísticas centrales de la administración de justicia en general,
por ende predicables de las diversas ramas orientadas por el Estatuto Pro-
cesa~ Civil, se hallan en los artículos 228 y 229 de la C. P.; en la primera
de dichas normas se advierte que: "La administración de justicia es función
pública. ~us decisiones son independientes", mientras que en la segunda
se ~arantlza el acceso de toda persona a dicha administración, aspecto que
repite el art. 2 de la ley Estatutaria, de ahí que en adición a tales atributos
constitucionales, analizaré otras que surgen del estudio de la ley Estatutaria
y del Código General del Proceso.
Para ejer~er la jurisdicción y administrar justicia en forma pronta y
eficaz es preciso contar con una organización adecuada. Por esta razón el
legislador se ocupa en el libro 1°, sección primera, del Código General del
Proceso, de lo concerniente a la organización judicial, esto es, del sistema
adoptado para administrar justicia que concierne con quienes la administran
y como lo hacen.
~e conformi~ad con el estatuto procesal, la administración de justicia,
ademas de las cahdades generales que de ella predica la Constitución tiene
co11_1o cara~terísticas especiales el ser ejercida en forma permanente, ~ratui­
ta, Jerarquizada y sectorizada territorialmente. Estudiaré de modo somero
cada una de ellas. ' los honorarios de los árbitros y la totalidad de los gastos de funcionamiento, obteniendo como
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 175
9.1. La administración de justicia es permanente
Quiere decir esta característica que los funcionarios, no sólo en el cam-
po civil sino en cualquiera de las otras ramas del Derecho, ejercen sus fun-
ciones en forma continua y que la existencia de los encargados de admi-
nistrar justicia no está supeditada a la presencia anterior de un asunto que
requiera su intervención.
Esos funcionarios, así no tengan que resolver ninguna controversia, es-
tán constantemente dispuestos a dirimidas o a conocer de trámites de obli-
gatorio pronunciamiento por su parte. El hecho de que disfruten, en materia
civil, de vacaciones colectivas y que en los días sábados y feriados no haya
despacho, no modifica en nada esta característica. 15
9 .2. La administración de justicia es gratuita
Esta característica, consagrada en el art. 1O del CGP que dispone que
"El servicio de justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del
arancel judicial y de las costas procesales", también está prevista en el ar-
tículo 6 de la ley Estatutaria, modificado por el artículo 2° de la ley 1285 de
2009, según el cual "La administración de justicia será gratuita y su funcio-
namiento estará a cargo del Estado".
Se desprende de dichas normas que es el Estado quien asume el cos-
to del aparato jurisdiccional (dotación de oficinas, sueldos, seguridad so-
cial, etc.) y que los asociados nada deben pagar por la prestación de tales
servicios, 16 aspecto que dista mucho de una absoluta gratuidad debido a la
existencia de gravámenes económicos que deben afrontar quienes litigan,
los honorarios de auxiliares de la justicia, impuestos de timbre, honorarios
de los abogados, las expensas legalmente previstas (pago de copias, desgl<;-
15 El artículo 85 de la ley Estatutaria en su numeral 26 facultó a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura para "Fijar días y horas de servicio de los despachos
judiciales". En suma es asunto que dejó de ser de regulación legal y quedó a lo definido en los
Acuerdos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. hoy Consejo de
Gobierno Judicial.
16 Esta posibilidad no se predica de la administración de justicia en el campo arbitral,
donde son las partes quienes asumen el costo íntegro del servicio pues ellas deben sufragar
contraprestación unos procesos con pronta decisión.

176 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ses), todo lo cual hace que pleitear sea costoso y tan evidente es lo anterior,
que se consagra el amparo de pobreza como ayuda para quien contando con
apenas lo necesario para sus necesidades no podría afrontar las erogaciones
propias de la actuación, sin detrimento de lo esencial para su subsistencia y
la de quienes de él dependan.
Además, desarrollo de instituciones tales como los consultorios jurídi-
cos, las defensorías públicas, las defensorías de menores y la asesoría estatal
para ciertos procesos son medios en orden a buscar ese ideal de la absoluta
gratuidad y en algo han contribuido a mejorar el acceso a la justicia, proble-
ma que tanto preocupa hoy a los juristas del mundo occidental.
9.3. La administración de justicia es jerarquizada
Es nota esencial de nuestra organización judicial la existencia de enti-
dades de superior categoría, lo que hace posible el cumplimiento de la regla
técnica de las dos instancias, que se concreta en el trámite de varios recursos
(ejemplo apelación, queja, casación, revisión). Surge como consecuencia de
lo anterior, la obligación de respetar, para cada caso concreto, las determi-
naciones tomadas por quienes tienen, dentro de esa organización jerárquica,
un grado superior, así el funcionario de menor categoría no las comparta,
sin perjuicio de que en otros procesos pueda sustentar la tesis opuesta que
estima es la correcta.
No puede entenderse esta característica en el sentido de que el criterio
jurídico del superior sea de obligatoria observancia para el inferior; no, los
jueces gozan de amplia libertad en la interpretación de la ley, sin embargo,
las decisiones del superior deben ser cumplidas, así el inferior no esté de
acuerdo con ellas y pueda, en otros casos, seguir sosteniendo la tesis que no
es compartida por aquél.
Así las cosas, una determinación tomada por el superior debe ser obli-
gatoriamente cumplida por el inferior, so pena de que si no lo hace genere
causal de nulidad dentro del proceso e, inclusive, incurra en ilícito contra la
administración de justicia, mirando siempre el caso concreto, pues si de otro
proceso se trata, se reitera, no obliga el parecer del superior.
Es menester recordar que el carácter independiente de las decisiones
judiciales que predica el art. 228 de la C. P. se presenta no sólo en general
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 177
sino frente a cada caso concreto, de ahí que no sea posible forzar el sentido
de una decisión, so pretexto de que así lo han resuelto para eventos simila-
res en instancias superiores, ya que los jueces en sus providencias, como lo
pregona el art. 230 de la C. P., "sólo están sometidos al imperio de la ley" y
son ellos, en cada evento, los llamados a desentrañar el alcance de la misma,
de ahí la tacha anticipada de inconstitucionalidad que puede endilgarse a
ciertas iniciativas académicas que pretenden hacer obligatorio el precedente
judicial.
El inciso segundo del art. 230 de la C. P. igualmente destaca que "La
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctri-
na son criterios auxiliares de la actividad judicial", con lo cual se pone de
presente que sigue la orientación jurisprudencia! y doctrinaria manteniendo
un papel importante como ayudas para que los jueces tomen sus decisiones.
Pero de allí a pretender que el juez deba acatar ciegamente esas orienta-
ciones, mucha es la distancia, pues equivaldría a otorgarle a los antecedentes
el carácter obligatorio propio de la ley.
Cierto es que el juez debe tratar de seguir la doctrina, pero de allí a
que sea cuestión obligatoria, abismal es la diferencia, de ahí que el inciso
segundo del artículo 7 del CGP disponga que: "Cuando el juez se aparte
de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente
los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera
procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos
análogos. "Por eso son censurables las actitudes de ciertos Magistrados de
Tribunales que se muestran molestos porque los jueces de primera instancia
que de ellos dependen, no siguen siempre de manera obligatoria sus inter-
pretaciones y aún más los eventos en los cuales se limitan a revocar la de-
cisión que estiman errada pero no profieren, como corresponde, la que debe
reemplazarla y ordenan al inferior que dicte otra en el sentido que ellos indi-
can, conducta que constituye una clara extralimitación de funciones, porque
una cosa es que su criterio plasmado en la providencia deba ser acatado por
el inferior y otra muy distinta que éste deba proferir la determinación en el
sentido que le ordena el superior, lo que constituye, en mi sentir, un abuso de
autoridad. Esa organización vertical de nuestro sistema judicial, de mayor a
menor grado, en materia civil, dentro de la cual incluyo todo lo concerniente
178 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
al derecho de Familia que forma parte de la materia regulada por el Código
General del Proceso es la siguiente:
1°. Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil y de Familia).
2°. Tribunales superiores de distrito judicial (Salas Civil y de Familia).
3°. Juzgados civiles de Circuito y de Familia.
4°. Juzgados civiles municipales.
5°. Funciones jurisdiccionales ejercidas por autoridades administrativas.
9.4. La administración de justicia está sectorizada territorialmente
Era indispensable, pues jerárquicamente existen muchos· funcionarios
de idéntica categoría, hacer una división territorial para efectos de asegurar
una ordenada administración y es así como el territorio de la República
se encuentra dividido para estos efectos en distritos judiciales, circuitos y
municipios, tal como se observa en el art. 50 de la ley estatutaria de la ad-
ministración de justicia al disponer en el inciso primero que: "Con el objeto
de desconcentrar el funcionamiento de la administración de justicia y, sin
perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, para efectos judiciales el
territorio de la Nación se divide en distritos judiciales o distritos judiciales
administrativos y estos es circuitos. En la jurisdicción ordinaria, los circui-
tos estarán integrados por jurisdicciones municipales".
Los distritos judiciales son aquellas zonas en donde ejerce su compe-
tencia un tribunal superior de distrito judicial; por regla general, esa división
en distritos judiciales coincide con la división política departamental de la
República, pero no necesariamente es así, pues en algunos departamentos,
por ejemplo Boyacá, Santander y el Valle existen dos distritos judiciales;
es más en las ciudades de Bogotá y Medellín funcionan dos Tribunales,
uno para, la respectiva ciudad y otro para el departamento, lo cual pone de
presente. que esa posibilidad de coincidencia territorial no implica perento-
riamente que siempre así sea.
Los distritos judiciales están integrados por un conjunto de circuitos
judiciales, que a su vez son la reunión de municipios circunvecinos, los
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 179
cuales están constituidos por municipios. Es de advertir que en materia ci-
vil, solamente la Corte Suprema de Justicia ejerce su jurisdicción en todo el
territorio nacional.
Para efectos judiciales ciertas divisiones administrativas como el Dis-
trito Capital de Bogotá, integrado por varios municipios, no tenían aplica-
ción y conservaban total independencia (para citar un ejemplo, el juzgado
de U saquén del de Bogotá o del de Suba eran tan autónomos como el de
Ipiales). Empero, tal cmno lo venía solicitando y lo fundamenté en la cuarta
edición de esta obra, por medio del decreto 153.5 de julio 13 de 1989 se re-
formó este sistema por cuanto esa diferenciación e independencia, ante una
urbe de las dünensiones de la capital del país, constituyó un factor de inde-
bidos alargamientos del proceso y semillero de eventuales nulidades. Hoy,
cuando desde el punto de vista práctico y real sólo existe una gran ciudad,
pues con el tiempo los municipios anexados se convirtieron en barrios de
esta· esas nuevas estructuras administrativas se reflejan en la división judi-
'
cial territorial y se toman como un solo municipio.
O sea que en la actualidad no existen en la organización judicial los
municipios de Suba, Engativá, Usaquén, Bosa y Usme; tan solo el Distrito
Capital de Bogotá, y los jueces municipales de Bogotá tienen competencia
en todos ellos, que para los fines de administración de justicia integran un
único municipio 17 , solución que se está en mora de implementar para otras
grandes urbes como lo son Medellín, Barranquilla y Cali, cuya expansión
ya no permite diferenciar entre, ejemplo el municipio de Medellín y el de
Envigado o el de Cali y el de Yumbo.
La ley 270 de marzo 7 de 1996, Estatutaria de la Administración de Jus-
ticia, es mucho lo que agiliza todo lo que tiene que ver con la organización
territorial que hasta la Constitución de 1991 permanecía cerrada y de muy
difícil modificación por tratarse de estructuras señaladas en la Carta de 1886
que, en buena hora, se dejaron a la ley en la constitución de 1991.
17 Se está en mora de realizar la integración judicial del municipio de Soacha, pues .desde
hace varios años, ya quedó subsumido dentro de la gran ciudad y los problemas que se
advirtieron respecto de los otros municipios hoy se predican de lo que tiene que ver con este
importante municipio.
180 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Los artículos 89 y 90 de la Ley Estatutaria permiten al Consejo de Go-
bierno Judicial crear de nuevo los que se denominaron juzgados de circulo
municipal al señalar en el numeral S del art. 89 que "una determinada unidad
judicial municipal podrá estar conformada por varios municipios con sede
en uno de ellos", es decir un solo juez municipal con competencia territorial
ampliada a varios municipios, experiencia que si antes fracasó fue debido a
la falta de una adecuada reglamentación de la forma como debían despachar
tales funcionarios, pero que ahora con los mecanismos ágiles que se tienen
bien vale la pena reintentar pues, para fortuna de ciertos municipios, el tra-
bajo judicial que generan es mínimo.
También es de resaltar el importante numeral 6 del mismo artículo que
permite por razones de servicio variar la comprensión geográfica de los Dis-
tritos Judiciales "incorporando a un Distrito municipios que hacían parte de
otro" con lo cual se puede lograr un mayor equilibrio en la distribución del
trabajo; adicionalmente el art. 90 de la ley Estatutaria señala que puede el
Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de redistribución funcional,
pues la arriba explicada se denomina territorial, "disponer que los despachos
de uno o varios magistrados de tribunal, o de uno o varios juzgados se trans-
formen, conservando su categoría, a una especialidad distinta de aquella en
la que venían operando dentro de la respectiva jurisdicción", posibilidad
que profundiza el art. 91 de la misma ley al permitir la creación o fusión de
tribunales, salas o juzgados siempre y cuando sean de la misma categoría y
sin que importe que la especialidad sea diversa, (recuérdese que así llama
la ley estatutaria a las distintas ramas de la jurisdicción ordinaria) lo cual
significa que pueden pasar funcionarios de la Sala Penal a la Civil, Laboral
o de Familia y viceversa pues la especialidad no es obstáculo para hacerlo.
De otra parte, el artículo 8 de la ley 1285 de 2009 reformó el artículo
22 de la Ley 270 Estatutaria de la Administración de justicia y adicionó tres
nuevos incisos en los que se prescribe: "De conformidad con las necesida-
des de cada ciudad y de cada municipio habrá jueces municipales de peque-
ñas causas y competencia múltiple sobre asuntos de Jurisdicción Ordinaria,
definidos legalmente como conflictos menores. La localización de sus sedes
será descentralizada en aquellos sectores de ciudades y municipios donde
así se justifique en razón de la demanda de justicia. Su actuación será oral,
sumaria y en lo posible de única audiencia.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
181
"El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que
a partir del 1o. de enero del año 2008, por lo menos una quinta parte de los
juzgados que funcionan en las ciudades de más de un millón de habitantes
se localicen y empiecbn a funcionar en sedes distribuidas geográficamente
en las distintas localidades o comunas de la respectiva ciudad.
"A partir del 1o de enero del año 2009, el cuarenta por ciento (40%)
de los juzgados que funcionan en las ciudades de más de un (1) millón de
habitantes y el treinta por ciento (30%) de los juzgados que funcionan en
ciudades de más de doscientos mil habitantes (200.000) deberán funcionar
en sedes distribuidas geográficamente entre las distintas localidades o co-
munas de la respectiva ciudad.
"El Consejo Superior de la Judicatura procurará que esta distribución
se haga a todas las localidades y comunas, pero podrá hacer una distribución
que corresponda hasta tres localidades o comunas colindantes."
Debido a que luego de la dispendiosa revisión que hizo la Corte Cons-
titucional, fue que se expidió la ley 1285 en enero 22 de 2009, estos pla-
zos quedaron sin efecto y se debe tratar de inmediato de implementar esos
juzgados municipales de pequeñas causas y competencia múltiple, que es
bueno advertirlo, son los únicos que van a quedar cobijados por esa redistri-
bución geográfica que atiende al concepto aún no bien precisado de "locali-
dades o comunas en la respectiva ciudad" 18 •
10. FUNCIONARIOS QUE ADMINISTRAN JUSTICIA.
REQUISITOS GENERALES PARA SER FUNCIONARIO
JUDICIAL. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES
Conocidas las características de nuestro sistema para administrar justi-
cia en materia civil, corresponde ahora analizar lo atinente a los funciona-
rios que la ley menciona como aptos para impartirla, los requisitos que les
exige, los poderes, deberes y consiguientes responsabilidades por el inade-
cuado uso de aquellos o el incumplimiento de estos.
18 La creación de los juzgados penales de pequeñas causas por medio de la ley 1153 de
2007 fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-879 de 2008.
182 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Son los jueces, término que también comprende a los denominados
como magistrados, que no son nada diverso a jueces de mayor jerarquía y
que actúan en cuerpos colegiados, los encargados de tan esencial labor, res-
pecto de los cuales el art. 125 de la ley Estatutaria los engloba como funcio-
narios, para distinguirlos de los demás que denomina empleados, al indicar
que "Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporacio-
nes judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales. Son empleados
las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y despachos
judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la rama jurisdic-
cional".
Para desempeñar cualquier cargo de funcionario judicial (Magistrado,
Juez o Fiscal) deben reunirse los requisitos previstos en el art. 127 de la ley
Estatutaria es decir que debe ser colombiano de nacimiento y ciudadano en
ejercicio en pleno uso de sus derechos civiles, tener titulo de abogado con-
forme a la ley, salvo los jueces de paz y no estar incurso en las inhabilidades
de que trata el art. 150 de la misma, 19 que se basan en motivos de orden
físico o moral que hacen inepto al funcionario para el desempeño de tan de-
licada tarea, ni en las incompatibilidades previstas en el 151, que tocan con
aspectos que partiendo de la base de la plena capacidad física y moral de la
persona, contempla circunstancias que no son aconsejables se prediquen de
los funcionarios.
En este orden de ideas se tiene que dentro de las causales de inhabilidad
están la interdicción y la afección mental que comprometa la capacidad para
el desempeño del cargo debidamente comprobada por medicina legal (nu-
merales 1 y 2 del art. 150), que no son repetitivos como se pudiera pensar,
pues la primera se origina en dilapidación o enfermedad mental y basta que
esté vigente la sentencia que así lo declaró para la estructuración de la cau-
sal, mientras que la segunda permite que así no haya declaración judicial de
interdicción por discapacidad mental, es más así la afección no pueda tipifi-
carse en tal extremo, el diagnóstico de alguna enfermedad mental con tales
19 El artículo 150 de la ley Estatutaria derogó las causales de inhabilidad previstas en
el artículo3o del decreto 1888 y auncuando en esencia son las mismas, existen destacadas
modificaciones como, por ejemplo impedir que el condenado por delito doloso pueda volver
a ocupar un cargo (antes la inhabilidad vencía en 5 años posteriores al cumplimiento o a la
extinció~ .de la pena). No obstante para el abogado excluido de la profesión se permite que si
es rehabilitado cesa la causal, lo que en el decreto 1888 no estaba previsto.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 183
implicaciones puede generar la inhabilidad. Dentro de las inhabilidades que
tocan el aspecto moral de la persona se hallan el estar sometido a medida
de aseguramiento sin derecho a libertad provisional, estar suspendido o ex-
cluido de la profesión de abogado, haber sido destituido de cualquier cargo
público, haber sido declarado responsable de un hecho punible excepto por
delitos políticos y culposos y el consumir habitualmente bebidas alcohólicas
o drogas no autorizadas "o tenga graves trastornos de conducta, de forma
que puedan afectar el servicio".
Destaca el parágrafo del artículo 150 que si se hace un nombramiento
existiendo alguna de las cáusales advertidas o si surgen en forma sobrevi-
niente los funcionarios serán "declarados insubsistentes mediante provi-
'
dencia motivada".
Los motivos de incompatibilidad previstos en el artículo 151 de la Ley
Estatutaria se refieren a la imposibilidad de desempeñar cualquier otro cargo
público o privado pues la ley no distingue, retribuido, o de elección popu-
lar o representación política así como los de árbitro, conciliador (salvo la
función propia del juez en este campo) y cualquier otro que implique ser
auxiliar de la justicia.
También la condición de miembro activo de la fuerza pública, la calidad
de comerciante, el ejercicio de la abogacía o de cualquier otra profesión u
oficio y el desempeño del culto religioso las generan.
Establecido lo anterior procede el estudio de los requisitos especiales
para ser funcionario de la rama civil.
10.1. Corte Suprema de Justicia
Es el máximo organismo que imparte justicia en el país, actualmente
está integrado por 23 Magistrados elegidos por la misma corporación de
acuerdo con lo señalado en el art. 231 de la C.P., modificado por el acto
legislativo 2 de 2015 que dispone: "Los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos por la respectiva Corpo-
ración, previa audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el
Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de con-
formidad con la ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial. " y se
adiciona en el inciso segundo que: "En el conjunto de procesos de selección
184 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
se atenderá el criterio de equilibrio entre quienes provienen del ejercicio
profesional, de la Rama Judicial y de la academia." Lo que evidencia que se
aplica el sistema de elección denominado como de cooptación restringida.
Para desarrollar sus funciones y tal como lo prevé el artículo 16 de la
ley Estatutaria, reformado por el artículo 16 de la ley 1285 de 2009 se ha
dividido la Corte en cinco Salas "integradas así: La Sala Plena por todos
los Magistrados de la Corporación; la Sala de Gobierno, integrada por el
Presidente, el Vicepresidente y los Presidentes de cada una de las Salas
especializadas; la Sala de Casación Civil y Agraria integrada por siete Ma-
gistrados; la Sala de Casación Laboral, integrada por siete Magistrados y la
Sala de Casación Penal integrada por nueve Magistrados".
Las funciones de la Sala Plena se tipifican en el artículo 17 de la ley
Estatutaria y son esencialmente de contenido administrativo (nombrar ma-
gistrados de los tribunales y los empleados de la Corte, darse su propio
reglamento, evaluar a los Magistrados de los Tribunales) y resolver "los
conflictos de competencia en la Jurisdicción Ordinaria, que no correspondan
a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial" y que no son otros diversos
a los planteados entre funcionarios de distinto distrito de ramas diversas de
la jurisdicción ordinaria, aspecto que recaba el art. 18 de la misma ley y que
más adelante se estudia con detenimiento.
La Corte designa un presidente y un vicepresidente de la Sala Plena
que lo serán de la corporación20 y, además, cada una de las Salas elige su
presidente; la reunión de estas personas integran lo que se denomina Sala
de Gobierno, que tiene como finalidad decidir acerca de cuestiones relacio-
nadas con la organización interna de la Corporación, funciones que al no
precisarse en la ley Estatutaria me llevan a opinar que la reglamentación que
20 A diferencia de otros países, en Colombia la presidencia de la Corte, o mejor, pues la
crítica es general, de todos los cuerpos colegiados, no depende de los méritos especiales del
que se podría denominar "primus inter pares", sino del simple transcurso del tiempo, pues
todo magistrado sabe que tarde o temprano le llegará su presidencia, de ahí que la misma haya
dejado de ser un honor o distinción que los colegas realizan a quien o quienes consideran
merecedores de la exaltación por lo que se acostumbra a una rutinaria rotación anual, donde
la posibilidad de "reelección" no existe pues todos aspiran a la dignidad a la que creen tener
derecho por ser magistrados.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 185
al respecto existe sigue en vigor (art. 8° del decreto 1265 de 1970 y decreto
2278 de 1989).
Para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia deben reunirse los
requisitos previstos en el art. 232 de la Constitución Política: ser ciudadano
en ejercicio, colombiano de nacimiento, abogado titulado, y haber desem-
peñado al menos "durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el
Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo,
la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en
establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de Magistrado de
la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universi-
taria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el
área de la magistratura a ejercer", reforma también introducida por el acto
legislativo # 2 de 2015.
Se observa, en el nuevo sistema, que se mantiene la autonomía de la
rama jurisdiccional, pero a su vez se elimina el problema que el carácter
vitalicio de los cargos había generado al quedar asegurada una completa
renovación cada ocho años y establecido la imposibilidad de ser reelegidos,
con lo que se eliminó otra mala práctica de magistrados que renunciaban
para ocuparse de otros destinos públicos o privados y posteriormente vol-
vían a ser designados.
Con el nuevo texto constitucional el magistrado de la Corte que se reti-
ra, haya o no cumplido la totalidad del período de ocho años, no puede bajo
ningún aspecto ser reelegido por cuanto la imposibilidad de la reelección
no depende de que haya agotado el período máximo, sino de que haya sido
elegido cumpla o no aquel.
También se asegura una mayor objetividad en la designación al quedar
radicada la nominación de los candidatos en el Consejo de Gobierno Judi-
cial, quien una vez presenta las listas correspondientes circunscribe, natu-
ralmente con entera libertad dentro de esas postulaciones, la posibilidad de
nombrar a los magistrados 21 .
21 La reforma del año 2015 además evita la migración entre altas cortes. También es
conveniente recordar que se aprobó con bombos y platillos en el año 2012 otra reforma
constitucional que, entre otros aspectos, elevaba el periodo de los magistrados a 12 años y
hacía más exigentes los requisitos para ocupar el cargo. Empero, la comisión de conciliación
 186 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Concretándonos a la Sala de Casación Civil, es a ella a quien correspon-
de dar la orientación sobre la interpretación de las leyes civiles, comerciales,
de familia y de procedimiento civil; habida cuenta de que tres decisiones de
la Corte en un mismo sentido constituyen doctrina probable (art. 4° de la ley
169 de 1886) y si bien no es de imperioso cumplimiento por parte de los
jueces, las providencias de la Sala Civil son altamente respetadas por los
falladores.
Las funciones de la Sala de Casación Civil, determinadas en los arts.
235 de la C. P. y 30 del CGP son: Resolver los recursos de casación los de
revisión cuando no están atribuidos a un tribunal, es decir, los que s~ inter-
ponen contra sentencias dictadas por tribunal o por la misma Corte; resolver
sobre la autorización para aplicar en Colombia laudos arbitrales o sentencias
dictadas en el extranjero (exequátur); conocer de los procesos contenciosos
en única instancia cuando en ellos es parte un agente diplomático o un Esta-
do extranjero, el recurso de revisión contra laudos arbitrales, las peticiones
de cambio de radicación en asuntos civiles de distrito a distrito y decidir los
conflictos de competencia en materia civil cuando éstos se suscitan entre
funcionarios de diversos distritos judiciales.
Cabe mencionar que la Sala de Casación Civil de la Corte únicamente
cumple funciones de tribunal de instancia cuando se trata de procesos con-
tenciosos en los que es parte un Estado extranjero o un agente diplomático
de estos, evento en el que la tramitación se realiza en única instancia.
10.2. Tribunales superiores de distrito judicial
Jerárquicamente, son los tribunales superiores de distrito judicial quie-
nes siguen a la Corte Suprema de Justicia, a la que corresponde la elección
de todos los magistrados del país, siendo de notar que luego de la Consti-
tución de 1991 la única referencia constitucional a los Tribunales se halla
en el artículo 116 de la Carta el cual señala que "La Corte Constitucional,
La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de
del Congreso, en un acto de bajeza y viveza, introdujo subrepticiamente una serie de
incalificables reformas en beneficio de los congresistas, que llevaron al Presidente de la
República, quien la anunció corno si se tratara de la panacea, a, perrnítaserne la expresión,
"rec~lar", presionado por la opinión pública, harta de tanta trapacería impune del Congreso y
al objetarla nunca entró en aplicación.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 187
la Judicatura, la Fiscalía General de la N ación, los tribunales y los jueces,
administran justicia."
El artículo 19 de la Ley Estatutaria vino a llenar el vacío existente y es
así como señala que "Los Tribunales son creados por la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento de las funciones
que determine la ley procesal en cada Distrito Judicial. Tienen el número de
Magistrados que determine la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura que, en todo caso, no será menor a tres".
Los tribunales también ,están divididos en Salas de decisión penal, civil,
de familia 22 y laboral, y la reunión de todos los magistrados integra la Sala
plena del tribunal, que tiene funciones básicamente de orden-administrativo
señaladas en el artículo 20 de la ley Estatutaria (elegir losjueces del distrito,
dignatarios de la Corporación, evaluar los jueces).
Las funciones de los tribunales superiores de distrito judicial, en las
Salas de decisión civil y de familia, se encuentran señaladas por los artículos
31 y 32 del CGP. Existen algunas que son comunes a las dos salas, tales
como resolver en segunda instancia de todos los procesos conocidos en pri-
mera por los jueces civiles de circuito y de familia que lleguen a dicha enti-
dad; resolver e los recursos de queja cuando se ha negado la apelación y los
recursos de revisión propuestos contra las sentencias dictadas por los jueces
civiles municipales, de familia o de circuito del respectivo distrito, así como
las solicitudes de cambio de radicación dentro del respectivo distrito.
Adicionalmente las respectivas salas tienen unas específicas competen-
cias y es así como la civil debe hacer la segunda instancia "De la segunda
instancia de los procesos que conocen en primera instancia las autoridades
administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuando el juez
desplazado en su competencia sea el juez civil del circuito. En estos casos,
conocerá el tribunal superior del distrito judicial de la sede principal de la
autoridad administrativa o de la sede regional correspondiente al lugar en
donde se adoptó la decisión, según fuere el caso" y decidir del recurso de
anulación contra los laudos arbitrales de los Tribunales de arbitramento que
22 El Consejo Superior de la Judicatura ha fusionado en varios tribunales en una sola las
salas de familia y civil. Incluso en algunos distritos las ha dejado íntegramente promiscuas.
188 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
funcionaron en el respectivo distrito cuando no corresponden al Consejo de
Estado.
La sala de familia tiene como función adicional decidir acerca del "le-
vantamiento de la reserva de las diligencias administrativas o judiciales de
adopción".
10.3. Forma de ejercer sus atribuciones la Corte y los tribunales
Los artículos 35 del CGP, 54 a 57 de la Ley Estatutaria y los artículos
10 y 13 del acuerdo 108 de 22 de julio de 1997 expedido por el Consejo Su-
perior de la Judicatura en lo que a Tribunales concierne, son las disposicio-
nes orientadoras acerca de la forma como deben administrar justicia estos
cuerpos colegiados y es así como se determina que no es necesario que en
las actuaciones intervenga la totalidad del mismo o, al menos de la respec-
tiva sala, pues tal proceder dilataría en extremo la decisión; es por ello que
se dispone que ciertas actuaciones las debe impulsar exclusivamente uno de
los magistrados, el denominado sustanciador y otras sí deben ser asumidas
por la totalidad de la respectiva sala, tal como a continuación se explica.
El artículo 35 del CGP intitulado "Atribuciones de las salas de deci-
sión y del magistrado sustanciador", dispone lo siguiente:
"Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos
que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación
de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición
ala diligencia de entrega o resuelva sobre ella. El magistrado sustanciador
dictará los demas autos que no correspondan a la sala de decisión.
"Los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o por el ma-
gistrado sustanciador, no admiten recurso.
"A solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada
o única podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos
o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se re-
quiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial."
Una de las disposiciones que requiere adecuada precisión de sus alcan-
ces es el artículo 35 del CGP, pues en la práctica no se tiene claro el criterio
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
189
acerca de cuándo debe proferir la determinación tan solo el magistrado sus-
tanciador y en qué ocasión debe hacerlo la Sala, no obstante la precisa indi-
cación contenida en la referida norma, acerca de que la Sala tiene competen-
cia para dictar todas las sentencias y tan solo dos autos, "el que rechace el
incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el
que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella."23 ,
de ahí que salvo esos taxativos y precisos eventos, todas las demás provi-
dencias las debe proferir únicamente el magistrado sustanciador.
Ciertamente, las normas de competencia señalan no sólo los asuntos
que corresponden a una determinada autoridad del orden jurisdiccional sino,
además, la forma como deben ejercer esas atribuciones y de la misma ma-
nera que no sería viable que el magistrado sustanciador actuando unilate-
ralmente asumiera determinaciones que son de la privativa atribución de
la Sala, igualmente no es posible que la Sala asuma las que corresponden
de manera exclusiva al magistrado sustanciador, porque cuando se invade
la competencia de la sala caso podría ser nula la actuación, lo cual pone de
n1anifiesto la importancia del tema, aunado a que igualmente los recursos
varían según sea auto de sustanciador o de Sala.
La razón resulta particularmente clara y toca directamente con el ade-
cuado ejercicio del derecho de defensa de las partes frente a las determina-
ciones judiciales, debido a que bien sabido es que las providencias de Sala
mencionadas en el artículo 35 del CGP no admiten ningún recurso, tampoco
los autos del magistrado sustanciador cuando resuelve el recurso de apela-
ción, la consulta o la queja, mientras que los restantes autos proferidos por
el sustanciador, según el caso, tienen súplica o reposición.
El artículo 3 5 es de una claridad absoluta al señalar "las atribuciones de
las Salas de decisión y del magistrado sustanciador", para deslindar clara-
rnente la competencia de unas y otro.
23 Resalto, dada la taxatividad de la norma que el auto que resuelve el incidente de
liquidación de perjuicios no está asignado a la sala porque la norma se refiere exclusivamente
al que lo niega, mientras que en la hipótesis de la diligencia de entrega el que rechaza y el que
niega se adscriben a la sala.
190 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Frente al inciso tercero se consagra una posibilidad que, especialmente
en los tribunales cuyas salas especializadas24 son numerosas, como sucede
con los Tribunales de ciertos distritos judiciales como Bogotá, Cali, Mede-
llín, Barranquilla, entre otros, de ser aplicada va a generar mayor demora en
las tramitaciones.
En efecto, se indica, en lo que he venido calificando como normas
donde se consagran delirios académicos pero no soluciones a concretas rea-
lidades que las requieren, disposiciones sugestivas y con altruistas fines,
pero hueras del menor sentido práctico, que por "solicitud del Magistrado
sustanciador, la sala plena especializada o única, podrá decidir los recur-
sos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de
asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudenci~ o
establecer un precedente judicial".
Ciertamente, se otorga al magistrado sustanciador la facultad de solici-
tar que sea la sala plena especializada la que decida ciertas apelaciones, pero
como petición que es, la viabilidad de la solicitud está montada sobre la base
de que esa sala plena estime que se dan los rigurosos condicionmnientos
advertidos, lo que implica el estudio y votación de la sala plena para decidir
si es del caso admitir que el asunto pase a ser conocido por ella, luego de
lo que, caso de que se acepte, se entrará a la discusión del tema de fondo. 25
Ya veo además a ciertos abogados expertos como pocos en dilatar pre-
sentado memoriales al magistrado sustanciador para que lleve el asunto a
sala especializada, peticiones respecto de las que, dado que corresponde al
24 La expresión sala especializada se refiere a la sala plena de la respectiva rama. Ejemplo,
la sala plena civil está integrada por la totalidad de los magistrados de esa especialidad.
25 Fácil es imaginar las salas plenas especializadas discutiendo en innumerables sesiones
si el asunto es o no de interés nacional, si se trata de señalar un precedente, en fin de verificar
los requisitos. Definido el punto seguirán las interminables sesiones donde se escuchan 20
opiniones si es el Tribunal de Bogotá, y algo parecido en los de Medellín y Cali.
Y lo más delicado, la posibilidad de que ante un caso complejo el sustanciador decida
llevar el asunto, para posponer el estudio de fondo, a la Sala Plena. En todo caso, será la Sala
Plena quien tiene el poder definitorio para ver si accede o no a lo pedido por el sustanciador
y este debe acatar la eventual negativa y proceder a fallar. Es de esperar que mientras rija la
disposición su uso sea, como se concibió, absolutamente excepcional.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 191
fuero exclusivo del .sustanciador definirlo, se debe rechazar la solicitud de
plano.
En conclusión, le compete a la Sala, porque atribución, inclusive eti-
mológicamente, es sinónimo de competencia, dictar las siguientes provi-
dencias:
l. Las sentencias.
2. Los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace el
incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto.
3. El auto que rechace o resuelva la oposición a la diligencia de entrega.
Son éstas las providencias cuya atribución o competencia tiene la Sala,
por expresa indicación legal, es decir: las que deben suscribir todos sus in-
tegrantes.
De resto, las demás determinaciones que se den en el curso de la se-
gunda o única instancia le corresponden exclusivamente al magistrado sus-
tanciador, de ahí que, por sustracción de materia, excluidas las providencias
que se sabe son de Sala, todas las demás debe proferidas el sustanciador.
Por eso es inexplicable que en algunos tribunales del país el auto admi-
sorio de la apelación lo suscriban todos los integrantes de la Sala cuando es
por excelencia auto de sustanciador, al igual del que aprueba la liquidación
de la condena en costas y el que concede el recurso de casación (Art. 340
CGP) y por eso es que cuando se decreta la nulidad de una actuación en
segunda instancia es correcto que la determinación la tome tan solo el sus-
tanciador, pues está dentro de sus atribuciones al no estar adscrito a la sala.
Conveniente es recordar que el hecho de que se presenten irregulari-
dades en la adopción de las providencias en lo que a quienes las suscriben
concierne, no necesariamente implica llegar a anular la actuación, porque
cuando se presenta la causal de saneamiento prevista en el numeral cuarto
del art. 136 del CGP., no será viable esa anulación pues si "a pesar del vicio
el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa",
mal se haría disponiéndola en un ciego entendimiento de la disposición que
comento y sus alcances.
192 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Por ejemplo, si se dictó el auto admisorio del recurso de apelación por
todos los magistrados y nadie recurrió, bien se ve que no puede darse la nu-
lidad sólo para que se vuelva a dictar firmado por uno solo. Diferente sería
el caso si la Sala declaró la nulidad en segunda instancia sin poder las partes
utilizar ningún recurso debido a que contra esa determinación por ser de
sala no cabe ninguno, en tanto que si lo hubiera proferido sólo el magistrado
sustanciador, como sería lo correcto, se habría podido recurrir en súplica.
Corresponde ahora precisar el concepto de sala de decisión. Mientras
en la Sala de Casación Civil de la Corte las determinaciones que a ella co-
rresponden salvo taxativas excepciones las toman la totalidad de los magis-
trados, es decir, las suscriben todos sus integrantes, en los Tribunales, como
su nombre lo indica la Sala de decisión la integran tres magistrados en la
forma prevista por el art. 7° del decreto 1265 de 1970; se elabora una lista
alfabética con los nombres y apellidos de sus integrantes y en esta sencilla
forma queda determinada la composición de las Salas. 26
Así, por ejemplo, si al iniciar, los magistrados son los doctores Anzola,
Bustos, Cárdenas, Gutiérrez, Pérez y Zapata, en los procesos donde sea sus-
tanciador el doctor Anzola, ya se sabe que hará Sala con los dos siguientes:
los doctores Bustos y Cárdenas. En cambio, si el sustanciador es el doctor
Pérez, la Sala la integrará con los doctores Zapata y Anzola, ya que al finali-
zar la lista se regresa a quienes la encabezan; por manera que un magistrado
de tribunal siempre hará parte de tres Salas, una de la que es sustanciador y
dos de las que es integrante. 27
26 Téngase presente que el art. 54 de la Ley Estatutaria señala: "Quorum deliberatorio y
decisorio.-Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus
salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y
voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección".
27 Es este un aspecto que empieza a ser seriamente cuestionado ante el innegable atraso que
presentan la mayoría de los Tribunales del país, que en ciertas ciudades como Bogotá se toma
dramático. Si para la decisión obligatoria basta que sea adoptada por dos magistrados, pues
el tercero disidente lo único que puede hacer es salvar voto, se agilizaría en mucho la eficacia
de las Corporaciones si las salas de decisión se convierten todas en duales y tan solo se prevé
la intervención del tercer magistrado en caso de empate. Es más, existe una fuerte tendencia a
erigir a los tribunales en jueces unipersonales como forma de agilizar su labor y ante el hecho
sabido de que en la mayoría de los casos es relativa la real y efectiva intervención de todos los
integrantes de la Sala.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
193
La diferencia entre sustanciador e integrante de la sala no hace relación
a los poderes de decisión, que son idénticos. El sustanciador, además de
dictar los autos interlocutorios y los de trámite que no corresponden a la sala
de decisión, debe presentar el proyecto de decisión que puede ser acogido
0 no. Así, por ejemplo: si el tribunal debe correr un traslado para alegar, tal
auto lo proferirá el sustanciador, pues no es de los previstos en el art. 35
como de competencia de la Sala; pero si de lo que se trata es de resolver
una apelación de sentencia, el sustanciador presentará el proyecto que de
ser acogido será suscrito por los tres integrantes, con la advertencia de que
en caso de discrepancia basta para que exista providencia que dos lo hagan,
quedando al disidente la salida de salvar su voto, o sea dejar constancia del
motivo por el cual no comparte la determinación, pero sin que tal conducta
demerite en nada la existencia y eficacia de la decisión por cuanto esta se
dicta por mayoría de votos.
Para evitar el caos que se podría presentar cada vez que renuncia un
magistrado y se designa su reemplazo, el inc. 2 del art. 7° del decreto 1265
de 1970 ordena: "Las Salas de decisión no se alterarán durante cada período
por cambio en el personal de los magistrados, y, por consiguiente, el que en-
tre a reemplazar a otro ocupará el lugar del sustituido", sana disposición que
indica que si en el ejemplo anterior el doctor Anzola es reemplazado por el
doctor Rubio, éste continuará para efectos de la integración de las Salas, en
el lugar del doctor Anzola, norma que debe seguir orientando la actividad en
los tribunales porque no obstante la eliminación del período de cuatro años
que contemplaba la Constitución derogada, sería factor de desorganización
y demora estar reintegrando las Salas cada vez que exista un cambio de
magistrado.
10.3.1. Salvamento de voto
Como claro reflejo del principio democrático, en los cuerpos colegiados
las decisiones son tomadas por mayoría de votos y su obligatoriedad es la
misma que cuando son por unanimidad.
Por eso quien disiente de la tesis de la mayoría, no tiene alternativa di-
ferente a la de dejar constancia escrita de las razones de su inconformidad.
El art. 11 del decreto en comentario dispone: "El disidente deberá salvar
su voto dentro de los días siguientes a la fecha de la providencia, pero su
194 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
retardo no impide la notificación de ésta y la prosecución del trámite"28 , con
lo cual es evidente que el salvamento de voto no tiene el carácter de provi-
dencia judicial, pues se puede presentar dos días después de la fecha de la
providencia, sin perjuicio de que aquella se notifique y prosiga el trámite.
Es de notar que los salvamentos de voto, si bien no tienen ninguna en-
tidad vinculante y no pasan de ser una constancia con contenido meramente
histórico, en la práctica constituyen valiosos antecedentes para posteriores
cambios jurisprudenciales.
10.4. Jueces de Circuito
Son los funcionarios que jerárquicamente se encuentran a continuación
de los tribunales. Los jueces de Circuito son elegidos por el Tribunal Supe-
rior del Distrito Judicial al que pertenece el respectivo circuito, de las listas
de aspirantes que remite el Consejo de Gobierno Judicial (numeral4 del art.
1O1 de la ley Estatutaria) y a más de los requisitos generales de aptitud ya
estudiados deben acreditar una experiencia profesional no inferior a cuatro
años por así determinarlo el numeral2 del art. 128 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia.
En algunos circuitos, a causa del reducido número de municipios que
los integran o al escaso trabajo, se designan jueces promiscuos de circuito,
es decir, con competencia para tramitar asuntos penales, civiles y laborales,
para lo cual se adelantarán, por separado, cada una de las actuaciones, y
las apelaciones se surtirán ante las diferentes Salas del tribunal respecti-
vo, pues no existe una amalgama de procedimientos, como creen algunos;
la promiscuidad no implica, por consiguiente, desorden procesal, sino una
competencia más amplia.
La competencia de los jueces civiles del Circuito está detallada en los
artículos 19, 20 y 33 del CGP, es muy amplia y cobija asuntos en los que
28 Estimo que la norma en cita sigue vigente para los Tribunales y también para las Cortes,
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y Consejo de Estado, mientras sus respectivos
reglamentos internos no dispongan otra cosa, por cuanto el art. 56 de la ley Estatutaria indica
que en tales entidades, sin referirse a Tribunales de Distrito, el reglamento interno que adopte
cada entidad "deberá incluir un término perentorio para consignar en el salvamento o la
aclaración de voto los motivos de los Magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional
mayoritaria, sin perjuicio de la publicidad de la sentencia".
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 195
actúa como juez de única, primera y segunda instancia; es así como del aná-
lisis de las referidas normas se encuentran radicadas en ellos las siguientes
funciones.
En única instancia según el art. 19 conoce de: ''1. De los procesos re-
lativos a propiedad intelectual previstos en leyes especiales como de única
instancia. 2. De los trámites de insolvencia no atribuidos a la Superintenden-
cia de Sociedades y, a prevención con ésta, de los procesos de insolvencia de
personas naturales comerciantes. 3. De la actuación para el nombran1iento
de árbitros, cuando su designación no pudo hacerse de común acuerdo por
los interesados y no la hayandelegado a un tercero.", prescripciones que por
su claridad estimo no requieren de comentarios adicionales.
Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los si-
guientes asuntos previstos en el art. 20 del CGP:
"l. De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en
relaciones de naturaleza agraria y responsabilidad médica salvo los que le
correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.
También conocerán de los procesos contenciosos de mayor cuantía por
responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración
a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa".
Destaco que la norma omite toda mención al factor subjetivo, pero
resalto que la posibilidad de que la justicia civil conozca de procesos donde
actúe como parte la Nación, un departamento, un municipio o un estableci-
miento público cada vez es menor pues la tendencia legislativa se encmnina
a adscribir la competencia para conocer de tales procesos a la justicia con-
tencioso administrativa, tal como quedo plasmado en el CEPACA.
Basta destacar que si se trata de una controversia originada en contrato
administrativo el inciso primero del artículo 7 5 de la ley 80 de 1993 (Esta-
tuto General de Contratación de la Administración Pública) adscribe el co-
nocimiento a la citada jurisdicción cuando dispone que "el juez competente
para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de
los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción conten-
cioso administrativa".
196 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Queda entendido que los procesos contenciosos entre particulares de
mayor cuantía están cobijados por la norma que comento, debido a que no se
efectúa distinción alguna, de modo que basta adicionar que si se trata de pro-
cesos de esta índole de menor cuantía los conocerá el juez Civil Municipal
en primera instancia y si de mínima, el mismo Municipal en única instancia,
lo que pone de presente que los procesos contenciosos de menor cuantía los
conocerá el juez Civil del Circuito pero en segunda instancia, tal como se
desprende de lo indicado en el art. 33 numeral l.
2. De los relativos a propiedad intelectual que no estén atribuidos a
la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de las funciones
jurisdiccionales que este código atribuye a las autoridades administrativas.
3. De los de competencia desleal, sin perjuicio de las funciones jurisdic-
cionales atribuidas a las autoridades administrativas.
4. De todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de
sociedad, o por la aplicación de las normas que gobiernan las demás perso-
nas jurídicas de derecho privado, así como de los de nulidad, disolución y
liquidación de tales personas, salvo norma en contrario.
5. De los de expropiación.
6. De los atribuidos a los jueces de familia en primera instancia, cuando
en el circuito no exista juez de familia o promiscuo de familia.
Para la aplicación del anterior numeral basta que se presente la ausencia
referida, sea porque no se ha designado juez de familia o porque se suprimió
el despacho existente, de manera que en esta hipótesis adquiere un carácter
promiscuo el juez civil del circuito.
Adicionalmente la disposición abre la posibilidad de que en las refor-
mas de asignaciones de juzgados y de acuerdo con las necesidades del cir-
cuito respectivo no sea necesario de manera perentoria crear un juez de fa-
milia y las funciones propias del mismo en primera instancia las desarrolle
el juez civil del circuito, por el solo hecho de que no exista aqueL
7. De las acciones populares y de grupo no atribuidas a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, lo que confirma lo señalado por la ley 4 72
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 197
de 1998 en sus artículos 16 y 50 que igualmente adscribe a los jueces civiles
del circuito el conocimiento en primera instancia de las acciones populares y
las acciones de grupo cuando no tengan origen en actos u omisiones de enti-
dades públicas o de personas de derecho privado que desempeñen funciones
de tal naturaleza, caso en el cual corresponde su conocimiento a la justicia
contencioso administrativa.
8. De la impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de
socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas sometidas
al derecho privado, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autorida-
des administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
9. De los procesos relacionados con el ejercicio de los derechos del
consumidor.
1O. A prevención con los jueces civiles municipales, de las peticiones
sobre pruebas extraprocesales, sin consideración a la calidad de las personas
interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir.
11. De los demás procesos o asuntos que no estén atribuidos a otro juez.
Estipula este numeral que los demás procesos que no estén adscritos a
otro juez serán adelantados por los jueces civiles del Circuito, trascendental
disposición que garantiza que no podrá darse una controversia que no tenga
un juez competente para decidirla, debido a que si no existe una norma espe-
cial que asigne competencia será el Civil del Circuito el llamado a definirla,
lo que se complementa con el art. 368 del CGP donde se indica que si no
existe un sistema procesal previsto para tramitar determinada controversia
será la vía propia del proceso verbal la que se debe seguir, de ahí que mi-
radas en conjunto estas dos normas aseguran que siempre existirá un juez
competente y un trámite para decidir.
12. Es también función de los jueces civiles del Circuito resolver los
conflictos de competencia que puedan presentarse entre los jueces civiles
municipales del correspondiente circuito, es decir, de aquellos respecto de
los que viene a ser el superior jerárquico directo.

198 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
13. La ley 388 de 1997 denominada de ordenamiento territorial, en su
art.116 numeral 1 adscribió a los jueces civiles del circuito la acción de
cumplimiento establecida en ella.
10.5. Juzgados de familia
Se trata de una relativamente reciente categoría de despachos judicia-
~es.cr~ad.a, porel d~r.ogado decreto 2272 de 1989, en el cual se organizó la
J~nsdi~cwn d~ familia y en cuyo artículo 4° se estableció que a partir de la
vigencia de dicho texto, 1o de marzo de 1990, la denominación de juzgado
de n:enores que ante~ se daba a jueces civiles y penales queda predicada ex-
clusivamente de los JUeces penales mientras que los civiles se denominarán
de familia, o sea que siempre que se mencione la expresión juez de menores,
ya se sabe que se trata del que conoce de asuntos penales relativos a aque-
llos, Y cuando se hable de juez de familia será el competente para conocer
de asuntos civiles.
.. Los jue~es ~e familia cuya jerarquía es equivalente a la de los jueces
ci:Iles del Circuito y por ende los requisitos que se predican de ellos son los
mismos, conocen de los asuntos señalados en el art. 21 del CGP en única
instancia y en primera de los reseñados en el art. 22, normas que no emplean
1~ palabra "procesos" sino ."asuntos", debido a que algunos de esas asigna-
ClOnes no conlleva necesanamente el trámite de un proceso.
De conformidad con el art. 21, en única instancia conocen los jueces
de familia de:
l. De la protección del nombre de personas naturales.
2. De la suspensión y restablecimiento de la vida en común de los cón-
~ges Y la separació~ de ~ue~os y de bienes por mutuo acuerdo, sin perjui-
cw de la competencia atnbuida a los notarios.
3. D~ 1~ cust?~i~, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y ado-
lescentes, sm perJUICIO de la competencia atribuida a los notarios.
~·
De 1~ ~u.torización para cancelar el patrimonio de familia inembarga-
ble, sm pe.LJUICIO de la competencia atribuida a los notarios.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 199
5. De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimo-
nial, prevista en la ley.
6. De los permisos a menores de edad para salir del país, cuando haya
desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre estos y quie-
nes detenten la custodia y cuidado personal.
7. De la fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, de
la oferta y ejecución de los mismos y de la restitución de pensiones alimen-
tarias.
8. De las medidas de protección de la infancia en los casos de violencia
intrafamiliar, cuando en el lugar no exista comisario de familia, y de los pro-
cedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de niños, niñas
y adolescentes.
9. De las controversias que se susciten entre padres o cónyuges, o entre
aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad y los
litigios de igual naturaleza en los que el defensor de familia actúa en repre-
sentación de los hijos.
1O. De las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación Y di-
rección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos.
11. De la revisión de la declaratoria de adaptabilidad.
12. De la constitución, modificación o levantmniento de la afectación
a vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
13. De la licencia para disponer o gravar bienes, en los casos previstos
por la ley.
14. De los asuntos de familia en que por disposición legal sea necesaria
la intervención del juez o éste deba resolver con conocimiento de causa, o
breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro.
15. Del divorcio de común acuerdo, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios.
200 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susci-
ten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores
de policía.
17. De la protección legal de las personas con discapacidad mental, sin
perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en
asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.
19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el de-
fensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los
casos previstos en la ley.
20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuan-
do el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido compe-
tencia.
De acuerdo con el art. 22 del CGP, en primera instancia conocen de:
l. De los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matrimonio
civil, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso y separación de
cuerpos y de bienes.
2. De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad y
de los demás asuntos referentes al estado civil que lo modifiquen o alteren.
3. De la liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales por cau-
sa distinta de la muerte de los cónyuges, o cuando la disolución haya sido
declarada ante notario, o por juez diferente al de familia, sin perjuicio de la
competencia atribuida por la ley a los notarios.
4. De la pérdida, suspensión y rehabilitación de la patria potestad y de
la administración de los bienes de los hijos.
5. De la designación, remoción y determinación de la responsabilidad
de guardadores.
6. De la aprobación de las cuentas rendidas por el curador, consejero
o administrador de los bienes de la persona con discapacidad mental o del
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 201
albacea, y de la rendición de cuentas sobre la administración de los bienes
del pupilo.
7. De la interdicción de personas con discapacidad mental absoluta,
de la inhabilitación de personas con discapacidad mental relativa, y de su
rehabilitación, así como de las autorizaciones de internación o libertad de
personas con discapacidad mental absoluta.
8. De la adopción.
9. De los procesos de sucesión de mayor cuantía, sin perjuicio de la
cmnpetencia atribuida por la ley a los notarios.
10. De la nulidad, reforma y validez del testamento.
11. De la indignidad o incapacidad para suceder y del desheredamiento.
12. De la petición de herencia.
13. De las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o
abintestato o por incapacidad de los asignatarios.
14. De las acciones relativas a la caducidad, a la inexistencia o a la nu-
lidad de las capitulaciones matrimoniales.
15. De la revocación de la donación por causa del matrimonio.
16. Del litigio sobre propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son
propios del cónyuge o del compañero o compañera permanente o si pertene-
cen a la sociedad conyugal o patrimonial.
17. De las controversias sobre la subrogación de bienes o las compen-
saciones respecto del cónyuge o del compañero o compañera permanente y
a cargo de la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de éstas o a cargo
de aquéllos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o
patrimonial.
18. De la reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias o por
el cónyuge o compañero permanente sobre bienes sociales.

202 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
19. De la rescisión de la partición por lesión o nulidad en las sucesiones
por causa de muerte y la liquidación de sociedades conyugales o patrimonia-
les entre compañeros permanentes.
20. De los procesos sobre declaración de existencia de unión marital
de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin
perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
21. De la declaración de ausencia y de la declaración de muerte por
desaparecimiento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
22. De la sanción prevista en el artículo 1824 del Código Civil.
23. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la
restitución de menores en el país.
Menester es resaltar que cuando en un municipio no existe juez de fami-
lia los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia los conocerá
el correspondiente juez Civil Municipal, por así ordenarlo el numeral 6 del
art. 17 del CGP.
Un ejemplo permite mayor claridad sobre el punto: Si se va a adelantar
un proceso de alimentos y el competente es el juez de Bogotá porque en este
municipio está el domicilio del menor, como existe juez de familia conocerá
del proceso de alimentos, cualquiera que sea su cuantía, el juez de familia en
única instancia por así disponerlo el numeral 7 del art. 21 del CGP.
Si el proceso de alimentos debe adelantarse en el municipio de Utica,
donde no existe juez de familia, el proceso se adelantará ante el juez Civil
Municipal de dicho municipio, cualquiera que sea la cuantía, también en
única instancia.
10.6. Jueces Civiles Municipales
Son designados por el Tribunal Superior del respectivo distrito judicial
y del análisis de las normas de competencia en el CGP necesariamente tie-
nen el carácter de promiscuos por cuanto tienen atribuciones en el ramo civil
y en el de familia.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 203
A más de los requisitos generales para ser juez, deben acreditar una
experiencia profesional de por lo menos dos años por así determinarlo el
nmneral 1 del art. 128 de la Ley Estatutaria, con lo cual se pone fin a la po-
sibilidad de nombrar abogados que apenas se habían graduado.
La competencia de los jueces Civiles l\1unicipales está determinada en
los artículos 17 y 18 del CGP.
Según el art.17 del CGP los jueces civiles municipales conocen en úni-
ca instancia:
1. De los procesos contenciosos de mínima cuantía, incluso los origi-
nados en relaciones de naturaleza agraria, salvo los que correspondan a la
jurisdicción contencioso administrativa.
También conocerán de los procesos contenciosos de mínima cuantía
por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin cons~de­
ración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencwso
administrativa.
2. De los procesos de sucesión de mínima cuantía, sin perjuicio de la
cmnpetencia atribuida por la ley a los notarios.
3. De la celebración del matrimonio civil, sin perjuicio de la competen-
cia atribuida a los notarios.
4. De los conflictos que se presenten entre los copropietarios o tene-
dores del edificio o conjunto o entre ellos y el administrador, el consejo de
administración, o cualquier otro órgano de dirección o control de la persona
jurídica, en razón de la aplicación o de la interpretación de la ley y del regla-
mento de propiedad horizontal.
5. De los casos que contemplan los artículos 913,914,916,918,931,
940 primer inciso, 1231, 1469 y 2026 del Código de Comercio.
6. De los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, cuan-
do en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia.
7. De todos los requerimientos y diligencias varias, sin consideración a
la calidad de las personas interesadas.
204 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
8. De los que conforme a disposición especial deba resolver el juez con
conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o a su prudente juicio, o a
manera de árbitro.
9. De las controversias que se susciten en los procedimientos de insol-
vencia de personas naturales no comerciantes y de su liquidación patrimo-
nial, sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales otorgadas a las autorida-
des administrativas.
1O. Los demás que les atribuya la ley.
Parágrafo. Cuando en el lugar exista juez municipal de pequeñas cau-
sas y competencia múltiple, corresponderán a éste los asuntos consagrados
en los numerales 1, 2 y 3.
De acuerdo con el art. 18 los jueces civiles municipales conocen en
primera instancia:
l. De los procesos contenciosos de menor cuantía, incluso los origina-
dos en relaciones de naturaleza agraria o de responsabilidad médica, salvo
los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.
Tamb~én conocerán de los procesos contenciosos de menor cuantía por
responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración
a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa.
2. De los posesorios especiales que regula el Código Civil.
3. De los procesos especiales para el saneamiento de la titulación de la
propiedad inmueble de que trata la Ley 1182 de 2008, o la que la modifique
o sustituya.
4. De los procesos de sucesión de menor cuantía, sin perjuicio de la
competencia atribuida por la ley a los notarios.
5. De las diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado, o
del otorgado ante cinco ( 5) testigos, y de la reducción a escrito de testamen-
to verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 205
6. De la corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o
de nombre o anotación del seudónimo en actas o folios del registro de aquél,
sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
7. A prevención con los jueces civiles del circuito, de las peticiones so-
bre pruebas extraprocesales, sin consideración a la calidad de las personas
interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir.
10.7. Funciones jurisdiccionales adscritas a ciertas autoridades
administrativas.
Especial interés reviste dentro de las normas que se encargan de asignar
funciones jurisdiccionales a los jueces, el art. 24 del CGP que señala los
derroteros para que algunas de ellas puedan ser desempeñadas por autorida-
des del orden administrativo que, por tal razón, tienen la calidad de jueces
y como tales se deben ser vistos sus deberes, poderes y responsabilidades,
norma que, por vez primera, incorpora dentro del estatuto de procedimiento
civil dicha regulación que viene desde la ley 446 de 1998 y mantiene abierto
el debate acerca de si se debe seguir con esta modalidad de competencia o
crear jueces especializados en esas diversas ramas. 29
Es así como el art. 24 del CGP bajo el título de: "Ejercicio de funcio-
nes jurisdiccionales por autoridades administrativas." le adscribe, en espe-
cial más no exclusivamente, a la diferentes Superintendencias, una precisa
competencia para conocer en primera o, excepcionalmente en única instan-
cia, de diversos asuntos afines a su gestión y parte del supuesto de que se
trata de una competencia a prevención con los jueces civiles municipales
o del circuito, pues será decisión soberana del demandante escoger ante el
juez ante quien presenta su demanda y hecha la elección, el otro funcionario
queda prevenido, lo que se desprende del parágrafo primero del art. 24 del
CGP que dispone: "Las funciones jurisdiccionales a que se refiere este ar-
tículo, generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la com-
petencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades
administrativas en estos determinados asuntos."
29 La solución práctica es la que se adoptó, pero se mantiene la censura a que esos especiales
jueces por ser designados y depender de la correspondiente autoridad administrativa no tienen
la independencia que es de esperar, crítica que es cierta.
 206 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La, competencia jurisdiccional de las autoridades administrativas se re-
gula asi:
"l. La Superintendencia de Industria y comercio en los procesos que
versen sobre:
a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Es-
tatuto del consumidor.
b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal.
"2 . La Superi~tendencia Financiera de Colombia conocerá de las con-
tr_oversias qu.e surJan entre los consumidores financieros y las entidades vi-
giladas. rel~cwnadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de
las o?hgacwn~~ contractuales que asuman con ocasión de la actividad fi-
nanciera, bu:satll, .aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento Inversión de los recursos captados del público.
. "3. Las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad
Intelectual:
~), La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos de in-
fraccwn de derechos de propiedad industrial.
b) La Dirección Nacional de Derechos de Autor en los procesos relacio-
nados con los derechos de autor y conexos.
e) El Instituto Colombiano Agropecuario en los procesos por infracción
a los derechos de obtentor de variedades vegetales.
5· La S~peri~tendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdicciona-
les en matena societaria, referidas a:
a). La~ controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos
de acciOnistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los
acuerdos.
b) La re.sol~ción de conflictos societarios, las diferencias que ocurran
entre los acciOnistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus adminis-
tradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
207
e) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de
socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su su-
pervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posi-
bles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será
competencia exclusiva del Juez.
d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la deses-
timación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su su-
pervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio
de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamen-
te por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los
posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios.
e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en
abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjui-
cios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad,
cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la com-
pañía con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas
o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel
voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros
accionistas."
La circunstancia de agrupar sistemáticamente las funciones jurisdiccio-
nales a cargo de autoridades administrativas y sentar claros derroteros acer-
ca del alcance del trámite de los procesos que ellas pueden adelantar, es uno
de los más significativos logros de la disposición, pues acabó con lo que de-
nomino "feudos interpretativos", donde funcionarios de aquellas, sentaban,
en veces más numerosas de lo esperado, descaminadas interpretaciones, cre-
yéndose inmunes a la observancia de elementales disposiciones que guían
las bases para una sana hermenéutica judicial, prevalidos de la aplicación de
norma derogada que tan solo permitía la segunda instancia para la del auto
que resolvía sobre la admisión de la demanda y la sentencia 30 •
30 En efecto, el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, prescribía en el inciso tercero: "( ... )
Los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no
tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por
la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante
208 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Se ocupa la disposición de regular los asuntos que corresponden a las
diferentes Superintendencias y demás entidades autorizadas, siendo de re-
lievar que respecto de la ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, se
deslinda con claridad lo atinente a que lo concerniente con los derechos
de los consumidores le corresponde a la Superintendencia de Industria y
Comercio, pero será la Superintendencia Financiera la competente para di-
rimir las controversias entre los consumidores financieros y las entidades
vigiladas "relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento
de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el mane-
jo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público"31 , de
modo que con excepción de esos precisos conflictos, los demás irán a la
Superintendencia de Industria y Comercio, salvo que se quiera acudir al juez
competente, porque siempre existe la alternativa, que únicamente se elimina
si una norma expresa señala que privativamente debe actuar o el juez o la
autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales.
las mismas". Esta norma se deroga expresamente en el literal a) del art. 626 del CGP, de
modo que ahora, como se ve de la explicación, se permite la apelación para toda providencia,
auto o sentencia, que de acuerdo con la legislación procesal civil, pueda ser objeto de ella.
31 Se recoge en el art. 57 del Estatuto del Consumidor que señala: "ATRIBUCIÓN DE
FACULTADES JURISDICCIONALES A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE
COLOMBIA. En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los consumidores
financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán
a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se
susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente
artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias
de un juez.
"En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia
Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores
financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el
cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
inversión de los recursos captados del público.
"La Superintendencia Financiera de Colombia no podrá conocer de ningún asunto que por
virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo.
Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter laboral.
"Los asuntos a los que se refiere el presente artículo se tramitarán por el procedimiento al
que se refiere el artículo 58 de la presente ley. "
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 209
En este orden de ideas es pertinente recordar que el Estatuto del Consu-
midor señala en el numeral2 del art. 56 en materia de acciones jurisdiccio-
nales de protección al consumidor que "Las de responsabilidad por daños
por producto defectuoso, definidas en esta ley" se adelantarán ante la juris-
dicción ordinaria, de manera que por la especificidad de la norma considero
que estos procesos no pueden ser conocidos por autoridades administrativas.
Se observa que al Instituto Colombiano Agropecuario se le adscriben
funciones jurisdiccionales en los procesos relacionados con los derechos
por "infracción a los derechos de obtentor de variedades vegetales", lo que
es una novedad y obliga a que esta entidad disponga de inmediato lo con-
cerniente con la atención de estos.
En efecto, si bien la norma que se analiza señala, en el parágrafo se-
gundo, que: "Las autoridades administrativas que a la fecha de promul-
gación de esta ley no se encuentren ejerciendo funciones jurisdiccionales
en las materias precisas que aquí se les atribuyen, administrarán justicia
bajo el principio de gradualidad de la oferta. De acuerdo con lo anterior,
estas autoridades informarán las condiciones y la fecha a partir de la cual
ejercerán dichas funciones jurisdiccionales.", estimo que en este aspecto
es abiertamente inconstitucional esta parte de la norma, por cuanto remite
al querer de la entidad administrativa la determinación de la vigencia de
disposición, que la misma ley creadora de ella señala que está rigiendo,
lo que no es posible jurídicamente, porque sería delegar el poder de fijar
la efectividad de la norma al sujeto encargado de cumplirla, máxime si se
tiene en cuenta que no se señaló ni siquiera un plazo máximo para obligar a
ejecutar los pasos necesarios para dar cumplimiento a la disposición, en lo
que constituye una ejemplo de lo que en derecho de obligaciones se llama
condición potestativa pura, que de entrada en nula.
Y es que el llamado "principio de la gradualidad de la oferta", es una
orientación de aplicación en los más. diversos campos, pues hace referencia
a que ciertas actividades se deben ejecutar de manera paulatina, conforme
a unas directrices y tomando en cuenta factores como los presupuestales,
suficiencia de personal y capacitación del mismo; empero el mismo jamás
puede constituir la base para que un sujeto de derecho, así sea público, de-
termine "la fecha a partir de la cual ejercerán dichas funciones jurisdiccio-
nales.", de ahí que considero que es menester que las entidades que reciben

210 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
las novedosas funciones, adecúen su estructura de manera inmediata para
atender los procesos que ellas pueden adelantar, pues desde ya están obliga-
das a hacerlo si alguien decide presentar una de las demandas para adelantar
procesos de los que son competentes.
. El parágr~fo tercero del art. 24 del CGP deja claro que el procedi-
miento a s~guu por las autoridades administrativas es el mismo que se debe
observar SI la de~anda hubiera sido presentada ante el juez competente,
de manera que existe completa unificación de los procedimientos, lo que
conlleva que las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales
están el deber se aplicar el trámite procesal que, de haber sido presentada
la demanda ante el juez, este debe observar, según las directrices del CGP.
También advierte la norma que "Cuando las autoridades administrativas
ejercen fu~cio~,es jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple
con la reahzacwn del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con
la es~~ctura ~~tema de la entid~d, estén habilitados para ello, su delegado o
c.omiswnado .' con lo que se sientan las bases para que las respectivas en-
t~dades organic~n las dependencias propias para la atención de los procesos
Sin que necesanamente sea la cabeza de la entidad la encargada de hacerlo.
De especial utilidad es lo indicado en el parágrafo tercero acerca de
que "Las apelaciones de providencias proferidas por las autoridades admi-
nistrativas en primera instancia en ejercicio de funciones jurisdiccionales se
r~solverán por la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese
Sido competente en caso de haberse tramitado la primera instancia ante un
juez Y la providencia fuere apelable.", porque queda claramente establecido
que toda pr~videncia apelable ante un juez, de haber sido este el que conoce
el proceso, Igualmente lo será si quien lo adelanta es una autoridad admi-
nistrativa.
L~ cuestión en simple, se trata tan solo de imaginar que la providencia
profenda por la a~:oridad administrativa la hubiera dictado un juez; si las
reglas de la apelacwn que este debe acatar, permiten la impugnación ante el
superior, la misma será apelable.
.Es clara la directriz referente a que, de haber lugar a la segunda ins-
tancia, por vía de apelación y adiciono, también por el recurso de queja, la
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 211
adelanta el juez o Tribunal que hubiere sido el llamado a realizar esa función
de ad quem, si el proceso en primera lo hubiera conocido un juez.
Un ejemplo aclara la idea: si el proceso tramitado ante una S~perin­
tendencia que se tramita en Bogotá, se hubiera iniciado ~nte un. JU~z. en
ese mismo distrito, salvo que se llegase a tratar de uno de Instancia unica,
al precisar quién hubiera sido el juez de primera instancia llamado a co~o­
cer se sabe automáticamente a cuál le correspondería la segunda; pues bien
es: será el funcionario llamado a resolver la apelación interpuesta contra la
providencia impugnada en el proceso adelantado por la autoridad adminis-
trativa con funciones jurisdiccionales.
Así las cosas, si el juez hubiera sido el civil municipal de Bogo.tá, la
segunda instancia la adelantaría el Juez Civil del Circuito de esta ciu~ad
y si le hubiera correspondido a un civil del circuito, la segunda la hara el
Tribunal Superior de Bogotá.
Teniendo en cuenta que el principio de la igualdad debe ser desarrollado
sin miramiento alguno, adiciono que cuando la sentencia de segunda insta~­
cia dictada por un Tribunal al decidir la apelación respect~ ~e la sent~n.c~a
proferida por la autoridad administrativa, de reunir los requisitos, permlt.uia
la interposición del recurso de casación, de igual maner.a a como 1? hubi~r~
permitido si el proceso se adelantó en primera instancia ante un JUez civil
del circuito, lo que además abre el campo a la jurisprude~cia de la Corte
para orientar sobre todos esos temas de tanta trascendencia en la actuales
relaciones mercantiles y a los que, hasta ahora, ha sido lejana.
10.8. Procesos adscritos a los Notarios
El CGP en los artículos 487 que se refiere al tramite de la sucesión ante
Notario y el 617 que determina que sin perjuicio de los asuntos ads.critos
como competencia de los jueces, los notarios podrán conoce~ Y ~ramltar a
prevención, ciertos procesos, evidencian que igualmente los siguientes pro-
cesos, pueden ser de competencia del Notario:
l. De la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean éstos
mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de este
código.
212 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. De la declaración de ausencia de que trata el artículo 583 de este
código.
3. Del inventario solemne de bienes propios de menores bajo patria
potestad o rr1ayores discapacitados, en caso de matrimonio, de declaración
de unión marital de hecho o declaración de sociedad patrimonial de hecho
de uno de los padres, así como de la declaración de inexistencia de bienes
propios del menor o del mayor discapacitado cuando fuere el caso, de con-
formidad con lo establecido en los artículos 169 y 170 del Código Civil.
4. De la custodia del hijo menor o del mayor discapacitado y la regula-
ción de visitas, de común acuerdo.
5. De las declaraciones de constitución, disolución y liquidación de la
sociedad patrimonial de hecho, y de la existencia y cesación de efectos civi-
les de la unión marital de hecho, entre compañeros permanentes, de común
acuerdo.
6. De la declaración de bienes de la sociedad patrimonial no declarada,
ni liquidada que ingresan a la sociedad conyugal.
7. De la cancelación de hipotecas en mayor extensión, en los casos de
subrogación.
8. De la solicitud de copias sustitutivas de las primeras copias que pres-
tan mérito ejecutivo.
9. De las correcciones de errores en los registros civiles.
1O. De la cancelación y sustitución voluntaria del patrimonio de familia
inembargable.
Parágrafo: Cuando en estos asuntos surjan controversias o existan
oposiciones, el trámite se remitirá al juez competente."
El decreto 1664 de 2015 proveniente del Ministerio de Justicia en de-
sarrollo de los dos preceptos del CGP antes citados, regula la forma como
en esos precisos y taxativos eventos puede intervenir el Notario y pone de
presente que es requisito condicionante de la competencia del Notario que
la actuación de lleve de común acuerdo, de ahí que el artículo 2.2.6.15.1.5.,
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
213
disponga "que cuando en los asuntos reglamentados en el presente decre-
to surjan controversias o existan oposiciones, el trámite se remitirá al juez
co1npetente."
10.9. Deberes y poderes de los jueces
Los artículos 42 a 44 del CGP se ocupan de regular lo atinente a los
deberes del juez y los poderes de ordenación e instrucción y correccionales,
normatividad que constituye complementación a lo señalado en la ley Es-
tatutaria de la administración de justicia, que en sus artículos 153 y 154 se
ocupa de los deberes y prohibiciones de los jueces, en los artículos 58 a 60
consagra las medidas correccionales que estos pueden aplicar adicionadas
por las previstas en el artículo 60 A, y en los artículos a 65 a 74 tipifica lo
que tiene que ver con la responsabilidad de los funcionarios judiciales, de
ahí que analizaré por separado cada uno de estos eventos.
10.9.1. Deberes de los jueces
El artículo 42 del CGP., complementando el art. 153 de la Ley Estatu-
taria de la Administración de Justicia, regula en sus quince numerales esos
deberes respecto de los que mantiene total actualidad lo que advierte Devis
Echandía32, en el sentido de que" es un deber usar esas facultades, cuando
con ellas puedan llegar a la justicia y a la verdad, y que, por consiguiente,
estarán faltando a sus deberes, cuando dejen de utilizarlas por pereza o por
descuido, pues no creo que sea el caso de decir por ignorancia"
Los deberes de los jueces se pueden agrupar en tres categorías, a saber:
de dirección (art. 42, nums. 1o a 5°), de decisión (art. 42, nums. 6° a 8°) y de
reserva (art. 42, num. 9° ).
Los deberes de dirección tienden primordialmente a que el juez ad-
ministre justicia en forma pronta y que cumpla con los términos que para
proferir sus decisiones le señala el art. 120 del Código, con lo cual se evita
la conducta contraria a la eficacia de la administración de justicia.
Estos deberes de dirección del proceso los ha impuesto la ley para que
el juez, mediante el uso de los poderes que se le confieren, trate por todos los
32 DEVIS ECHANDÍA, Remando, Nuevo procedimiento civil colombiano, Conferencias
dictadas en el Colegio Mayor del Rosario, Bogotá, Edic. Rosaristas, 1970, t. 1, pág. 61.
 214 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
medios legales de lograr que la determinación que se tome sea la más acor-
de con la realidad; la facultad de decretar pruebas de oficio es de especial
relieve, pues con su adecuado ejercicio se pueden lograr decisiones justas,
obtener el cumplimiento de la igualdad procesal y evitar cualquier intento
de fraude por parte de los litigantes.
Dentro de los deberes de decisión es de importancia el contenido en el
numeral 11 que obliga al juez a "verificar verbalmente con el secretario las
cuestiones relativas al proceso y abstenerse de solicitarle por auto informes
sobre hechos que consten en el expediente", con lo que se acaban providen-
cias a las que acudían los jueces para dilatar sus decisiones y tales como,
por ejemplo, "informe el secretario si el término probatorio está vencido.'/' o
"informe si el alegato se presentó en tiempo"; ahora, aspectos como estos
los deben verificar interna y directamente con su secretario y les está vedado
proferir autos como los citados.
El deber de guardar reserva acerca de las decisiones que se han de pro-
ferir dentro del proceso tiene por objeto eliminar el prejuzgamiento y debe
entenderse no sólo como la prohibición absoluta de hacer infidencias di-
rectas sobre las determinaciones que se van a tomar, sino también de efec-
tuar cualquier clase de alusiones, bien por escrito, bien verbalmente, de las
cuales puede colegirse el contenido de la decisión. Es, pues, en esencia, un
deber de prudencia y discreción en el ejercicio de la función del juez, cuyo
cumplimiento evita situaciones embarazosas para el funcionario y, even-
tualmente, perjudiciales para éste, el que para nada choca con la función
conciliatoria que se le atribuye al juez como expresamente lo advierte· el art.
3 72 numeral 6 del CGP al autorizarlo en la etapa de la audiencia destinada
a la conciliación a para proponer fórmulas de arreglo "sin que ello signifique
prejuzgamiento."
Los deberes de decisión guardan íntima armonía con los de dirección,
entre los cuales es de especial importancia el previsto en el numeral 8°
que obliga al funcionario judicial, a "dictar las providencias dentro de los
términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y
asistir a ellas".
Dentro de estos deberes del juez está también el "Presidir el reparto de
los asuntos cuando corresponde" (Numeral 10°), deber que deriva del art.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 215
20 del decreto 1265 de 1970 33 dispone que la obligación de realizar el re-
parto corresponde por tumo a cada juzgado, lo cual reafirma que sólo será
el juez respectivo quien debe hacerlo. Con ello se busca primordialmente
terminar con la perniciosa institución del abono, es decir, de adjudicar sin
sorteo los procesos.
Desde hace años se propugnó que los repartos en las ciudades donde
existe un número plural de juzgados que lo justifique no se realice por los
jueces sino por una oficina ad1ninistrativa encargada exclusivamente de esta
función y quien diariamente se ocuparía de distribuir los diversos asuntos
entre los jueces de idéntica competencia, con lo cual no solo se les restaría
un innecesario trabajo a los juzgados sino que se aseguraría, empleando
sistemas de computación para hacerlo, la máxima pureza en la distribución.
Precisamente para acoger esta inquietud, el decreto 2287 de octubre 7
de 1989 creó en los municipios cabecera de distrito las oficinas judiciales las
que, entre otras funciones, tienen, de acuerdo con el artículo 3o, numeral 3,
la de "realizar diariamente el reparto automatizado o normal de los procesos
que ingresen a todos los juzgados y tribunales de la cabecera de distrito",
de ahí que en los municipios en donde tiene su sede un tribunal, al operar la
respectiva oficina judicial, este deber se desplaza de la órbita de los jueces a
la de la administración, pero, recuérdese, se mantiene igual respecto de los
juzgados ubicados en municipios diversos a los que son cabecera de distrito.
A no dudarlo este reparto sistematizado ha contribuido no solo a la pu-
reza del mismo sino a aliviar la carga de trabajo de los juzgados ubicados en
las cabeceras de distrito.
33 ARTÍCULO 19. Para el reparto de los negocios en las corporaciones se observarán las
siguientes reglas: l. Se agruparán los asuntos por clases, según su naturaleza. 2. Los asuntos
de cada grupo se repartirán a la suerte, siguiendo el orden alfabético de apellidos de los
Magistrados. 3. Cuando un negocio haya estado al conocimiento de la sala se adjudicará
en el reparto al Magistrado que lo sustanció anteriormente. 4. En cada expediente se tomará
nota del nombre del Magistrado a quien le hubiere correspondido y de la fecha del reparto.
ARTÍCULO 20. Si en una misma jurisdicción territorial hubiere dos o más jueces, los
asuntos que se reciban serán repartidos entre ellos, con sujeción a lo dispuesto en el artículo
precedente.El reparto lo hará cada Juzgado, por tumo, a lo menos una vez por semana. Los
procesos ejecutivos, de concurso, por tumo, a lo menos una vez por semana.Los procesos
ejecutivos, de concurso de acreedores y de quiebra y las medidas cautelares, se repartirán el
mismo día en que se presente
216 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El deber de decisión, en lo que respecta a fallar obligatoriamente las
controversias a su cargo (num. 6°), impide al juez abstenerse de proveer ale-
gando inexistencia de norma aplicable al caso controvertido y le ordena que
de ser ese el caso debe aplicar "las leyes que regulen situaciones o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, la jurisprudencia,
la costumbre y los principios generales de derecho sustancial y procesal".
Como el funcionario debe resolver la petición que se le formula, este
deber es una de las bases para erradicar definitivamente las sentencias inhi-
bitorias que tanto daño causan a la administración de justicia, pues el fallo
inhibitorio no resuelve la controversia.
Si se comparan las anteriores conductas con lo señalado en los artícu-
los 153 y 154 de la ley Estatutaria se verá que en ocasiones con idénticas
palabras, en otras con términos sinónimos, se reiteran la mayoría de las ya
relatadas y, además, se agregan unas nuevas34 • En este orden de ideas mi
opinión es la de que las conductas repetitivas se orientan por la ley Estatuta-
ria, pero aquellas que no quedaron contempladas por ser específicas para los
jueces civiles siguen vigentes por no contrariar, antes bien, complementar lo
querido por la ley Estatutaria.
Ahora, en el artículo 153 de la ley Estatutaria se adicionan deberes tales
como el respeto a sus superiores, observancia del horario de trabajo, adecua-
da presentación personal, declarar bajo juramento el monto de sus bienes y
rentas al posesionarse y posteriormente cada dos años y el 154 les prohíbe
. • 35
partiCipar en paros , llevar una conducta social que sea comprometedora
de la dignidad de la administración de justicia y. aceptar donaciones, entre
otras.
Puesto que el correcto ejercicio de los deberes está en íntima relación
con ~os poderes que el Código de Procedimiento Civil le asigna al juez, es
preciso estudiarlos.
34 El numeral 13 del art. 42 impone el deber para todos los jueces de "Usar toga en las
audiencias" y el 14 "usar el plan de justicia digital cuando se encuentre implementado. .
35 Deber que se ~iola impunemente, pues los jueces mal orientados, periódicamente
declaran p~ros y par:ahzan p~r n:e~es la administración de justicia. Ese es el enorme problema
~e Col?mbm: no existe el prmc1p1o de autoridad en ningún campo y por eso "nada pasa" y la
1mpumdad campea, pues el poder judicial dejó de ser eficiente.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 217
10.9.2. Poderes de los jueces
Los divide el Código en dos: Los poderes de ordenación e instrucción
y los correccionales.
Con relación a los primeros en numeral 1o del art. 43 del CGP, se refiere
a la facultad que tiene el juez de decidir un proceso en equidad, siempre
que se reúnan los requisitos señalados por la norma, de manera que se trate
de controversia que verse sobre derechos disponibles, es decir, de aquellos
sobre los cuales la ley permite a los particulares tomar las determinaciones
que a bien tengan, pues no se contrarían ni el orden público ni las buenas
costumbres; ejemplo clásico de derecho disponible es el de contenido emi-
nentemente patrimonial; sobre los derechos que la ley expresamente deja
por fuera del marco de la libre determinación de la voluntad de los asocia-
dos, coino son, por ejemplo, los que emanan del estado civil, no se pueden
resolver en equidad.
Además, se requiere, en segundo término, que las partes sean capaces y
que de modo expreso lo soliciten. Ciertamente, no basta una manifestación
tácita de aceptar que el proceso sea resuelto en equidad, sino que ella debe
formularse en forma específica e inequívoca por las dos partes.
Es de advertir que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991,
concretamente de su artículo 230, se cuestiona la posibilidad de proferir
sentencias en equidad en consideración a que dispone la citada norma que
"los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley",
para destacar el inciso segundo que la equidad junto con la doctrina la juris-
prudencia y los principios generales de Derecho "son criterios auxiliares de
la actividad judicial", discusión que es de poca ünportancia, pues es lo cierto
que si la ley permite estos fallos no se contraría el precepto atendiendo la
referencia constitucional a la equidad; además, la práctica pone de presente
que es raro acudir a ellos.
El Código, al hablar de la capacidad de las partes, no pennite que los
derechos de los incapaces, así estén adecuadamente representados, puedan
resolverse mediante esa determinación en equidad y, por lo tanto, no se po-
drá conceder autorización judicial al representante legal de un incapaz para
que acepte que un proceso se falle bajo esta modalidad.

218 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Reitero que el hecho de que el juez pueda tomar una decisión en equi-
dad no quiere decir que no deba fundamentar su fallo; debe hacerlo, con
la única salvedad de que podrá ser más amplio en el análisis de normas
sustantivas o de apreciación probatoria que hubieran sido la base para una
determinación en derecho, de ahí el porqué no crea que la norma se haya
tomado inconstitucional.
No puede decirse que las decisiones en derecho son inequitativas o in-
justas; no, en la mayoría de los casos la determinación en derecho guarda
identidad total con la que se hace en equidad; sólo que en ésta última el juez
tiene mayor libertad en la apreciación de las pruebas y en la fundamentación
de sus fallos, nunca puede prescindir de las pruebas dado lo señalado en el
art. 164 del CGP.
El Estatuto Procesal no consagra ningún trámite especial para el cono-
cimiento de estos juicios, lo cual no significa que exista vacío al respecto.
Simplemente, si se reúnen los requisitos para fallar un proceso en equidad,
la tramitación en lo que respecta a demanda, oportunidades para practicar
pruebas y alegatos es la que corresponde a cada tipo de controversia. Así,
por ejemplo, si lo que se solicita sea resuelto en equidad es una pretensión
susceptible del trámite del proceso declarativo, se aplicarán las normas pro-
pias de este proceso.
Dentro de los poderes de ordenación del juez se encuentra, de con-
formidad con el art. 43, num. 2°, el de "rechazar cualquier solicitud que
sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta". En
verdad esta norma, lejos de prestar un servicio a la celeridad y a la economía
del proceso, puede desvirtuar su objeto y conducir a resultados nugatorios,
pues el rechazo de una solicitud por ünprocedente debe hacerse mediante
auto motivado (lo mismo que cuando se rechaza una petición por dilación
manifiesta), lo cual permite a la parte interesada entrabar el curso normal del
proceso, pues ésta solicita la reconsideración de la providencia que rechaza
la petición, afirmando que su propósito no era dilatar los trámites procesales.
Mayor beneficio se lograría si se negara de plano la petición, con base
en razones diferentes de las contempladas por el art. 43.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 219
De especial interés es el poder previsto en el numeral3 del art. 43 que le
permite al juez "Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en tomo
a las posiciones y peticiones que presenten", con el que se busca que pueda
el juez antes de entrar a decidir determinada solicitud requerirlas, sea ver-
balmente si se está en el curso de una audiencia, o por medio de auto, con
el objeto de que aclaren o precisen solicitudes que el funcionario encuentra
inciertas o no se precisa su finalidad.
Elnumeral4° faculta al juez para "Exigir a las autoridades o a los par-
ticulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el intere-
sado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines
del proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar
los bienes del ejecutado."
Con relación a la frase final es menester erradicar el malentendido que
puede surgir de un apresurado análisis de ella, porque no se trata de que en
los procesos ejecutivos pueda el juez decretar embargos y secuestros de ma-
nera oficiosa, debido a que dentro de dichos procesos y tal como lo señala el
art. 599 del CPG es tarea del ejecutante "solicitar el etnbargo y secuestro de
bienes del ejecutado", pero deberá recibir la colaboración y apoyo necesario
del juez para efectos de que las cautelas sean efectivas cuando sea necesario
el mis1no.
5. Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad y veraci-
dad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para
justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar
inconsistencias o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las
consecuencias legales que correspondan dentro del proceso o actuación, el
juez compulsará copias para las investigaciones penales o disciplinarias a
que haya lugar.
Este poder de ordenación, le pennite al juez en caso de que sospeche
que la excusa es falsa, bien por falsedad material o aún ideológica, disponga
lo necesario para verificar si está en lo cierto y, de así ocurrir, proceder en
la forma advertida. Es norma de discutible eficacia práctica que poco van a
emplear los jueces, como en un futuro se podrá corroborar.

220 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En cuanto a los poderes correccionales del juez, es el art. 44 del CGP en
que los consagra "Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar"
y son los siguientes:
l. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a quie-
nes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón
de ellas.
El irrespeto puede ser de palabra, por ataque directo a la integridad fí-
sica del funcionario, mediante el empleo de signos ofensivos, o por escrito.
La imposición del arresto no es obstáculo para aplicar las sanciones discipli-
narias y también las penales que puedan derivarse de la conducta del agresor
(delitos de calumnia, injuria, lesiones personales, etc.).
Esa falta de respeto debe presentarse con ocasión del ejercicio de las
funciones de juez, es decir, por actos relacionados con el desempeño del
cargo, pues la facultad de imponer ese arresto es una garantía de la investi-
dura judicial; de ahí que no podrá emplearse ese poder cuando el irrespeto
no se relacione, directa o indirectamente, con el ejercicio de las funciones
judiciales.
En efecto, la disposición se refiere a faltas al "debido respeto en el
ejercicio de sus funciones o por razón de ellas", para indicar que el arresto
puede imponerse no sólo si el juez es irrespetado estando en ejercicio direc-
to de su cargo, sino cuando, sin estarlo, es víctima de la agresión por causa
del mismo, por ejemplo, el funcionario es atacado en un sitio público y en
día festivo por una persona disgustada por una determinación que tomó
como juez.
2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a quien
impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia.
3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados pú-
blicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les
imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.
4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 221
impidan la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o repre-
sentados para rendir declaración o atender cualquier otra citación que les
haga.
5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso.
6. Ordenar que se devuelvan los escritos irrespetuosos contra los fun-
cionarios, las partes o terceros.
Dispone el parágrafo único del art, 44 del CGP, en el inciso primero
que: " Para la imposición de las sanciones previstas en los cinco primeros
numerales, el juez seguirá el procedimiento previsto en el artículo 59 de la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El juez aplicará la respec-
tiva sanción, teniendo en cuenta la gravedad de la falta.", norma de la ley
estatutaria que señala: "Procedimiento. El magistrado o juez hará saber al
infractor que su conducta acarrea la correspondiente sanción y de inmediato
oirá las explicaciones que éste quiera suministrar en su defensa. Si éstas no
fueren satisfactorias, procederá a señalar la sanción en resolución motivada
contra la cual solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el
momento de la notificación. El sancionado dispone de veinticuatro horas
para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo".
Se observa que no está sometida a la norma antes transcrita el poder
señalado en el numeral 6 que le permite al juez ordenar la devolución de
escritos que contengan irrespetos para con los funcionarios, las partes o ter-
ceros. La hipótesis contemplada aquí se refiere al caso en que el irrespeto no
va directamente al funcionario que ejerce la jurisdicción sino hacia otro (por
ejemplo, el agente del Ministerio Público, el secretario), o es respecto de
alguna de las partes o un tercero (un perito, por ejemplo); de ahí que no debe
confundirse con el escrito en que el irrespetado es el mismo juez pues la tipi-
cídad de esta conducta se halla específica en el num. 1o del art, 44 del CGP.
En relación con las multas debe advertirse que siempre que se imponga
una multa, el juez deberá remitir una vez quede en firme la resolución, al
Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia "copia auténtica de la providen-
 222 ÍNSTITUCIQNES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cia o resolución que impuso la multa" a fin de que proceda el cobro ejecuti-
vo por jurisdicción coactiva.
10.9.3. Responsabilidades del juez
En atención al amplio alcance de los deberes de los jueces y teniendo
en cuenta los efectivos poderes que el Código de Procedimiento Civil les
otorga (pues estas normas no sólo se aplican respecto de los jueces civiles
sino de todos los jueces regidos por este estatuto), era necesario y lógico
que se establecieran unas responsabilidades correlativas para el caso de un
inadecuado uso de los poderes o de incumplimiento en los deberes, respon-
sabilidades que tienen una amplia regulación36 , y que se clasifican en tres
grandes categorías:
1a. Penales, que pueden implicar responsabilidad civil;
2a. Disciplinarias;
3a. Civiles de carácter meramente indemnizatorio a cargo del Estado.
En relación con la responsabilidad penal basta hacer referencia a los
delitos que en la terminología de la escuela dogmática penal alemana se
denominan de sujeto activo calificado; en efecto, este tipo de delitos busca
reprimir conductas de ciertos funcionarios, de manera especial de los jueces,
como sucede con los delitos de prevaricato, concusión, cohecho y abuso de
autoridad, entre otros, y cuyo estudio es materia ajena a este curso; en todo
caso, si el juez comete un reato que ocasiona perjuicios económicos, dentro
de los mecanismos previstos en el proceso penal se puede obtener el resar-
cimiento del daño sufrido.
Las responsabilidades disciplinarias constituyen la segunda clase de las
que se pueden imputar a los jueces y restantes funcionarios judiciales y vi-
nieron a quedar reguladas en la ley 734 de febrero 5 de 2002, Código único
disciplinario, cuyo título XII se refiere al "Régimen de los funcionarios de la
36 Es de resaltar que en materia de responsabilidad de los jueces a más de las que en esta
obra se analizan, la Constitución de 1991 abrió un amplio campo al destacar el artículo 90 que
"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas", autoridades dentro de las que
se hallan los jueces.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 223
rama judicial", destacando el art. 193 que a ellos se les aplica el "el régimen
disciplinario contenido en el presente estatuto", aplicable a "quienes ejerzan
funciones jurisdiccionales de manera permanente transitoria u ocasional". 37
Por último, la responsabilidad civil por parte del juez civil o de cual-
quier otro se encuentra en la ley Estatutaria, artículos 65 a 74, se ocupa de
regular la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados
judiciales con lo cual desarrolla el art. 90 de la Carta Política cuyo inciso
primero textual e innecesariamente se reproduce en el art. 65 de la ley38 •
11. LA CORTE CONSTITUCIONAL, EL CONSEJO DE
GOBIERNO JUDICIAL, LA GERENCIA DE LA RAMA
JUDICIAL Y LA COMISION NACIONAL DE DISCIPLINA
JUDICIAL.
Quedaría trunca la explicación referente a los funcionarios que admi-
nistran justicia o que prestan una estrecha colaboración a quienes lo hacen,
si no se hace referencia a estas importantes corporaciones, creadas la pri-
mera por la Constitución de 1991 y las restantes por el Acto Legislativo # 2
de 2015, conocida como ley de equilibrio de los poderes, cuya actuación si
bien es cierto deslinda el campo del procedimiento civil, tiene una marcada
influencia dado los derroteros generales que corresponde trazar a estas en-
tidades en los asuntos que se les han adscrito, de ahí que se haga mención a
los aspectos más destacados de la regulación que con ellas concierne.
11.1. La Corte Constitucional
De acuerdo con la derogada Constitución de 1886, el control constitu-
cional estaba preponderantemente en manos de la Corte Suprema de Justi-
cia quien en Sala Plena y teniendo como sustanciador a la extinguida Sala
37 Por eso los árbitros y conciliadores quedan cobijados, aspecto que reafirma el parágrafo
2o del art. 55 de la misma ley y reafirma ley 1653 de 2012, nuevo estatuto arbitral, que en el art.
19 al señalar que el control disciplinario de los árbitros se regirá "por las normas disciplinarias
de los servidores judiciales y auxiliares de la justicia".
38 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Responsabilidad de los jueces y del Estado. Ed,
Librería del Profesional, Bogotá, 1998, obra cuya lectura recomiendo por cuanto analiza a
fondo, sistemática y claramente lo concerniente a la reparación de los daños causados por el
funcionamiento de la administración de justicia y por el error judicial.
224
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Constitucional, era la encargada de desarrollar tan destacada misión en lo
que se refería a leyes y decretos, pues en lo restante era el Consejo de Estado
el llamado a hacerlo.
El sistema, que en teoría es inobjetable, permitía la participación de ex-
pertos en diversas ramas del derecho en orden a buscar la orientación de los
alcances de la Carta; no obstante, la importancia de tales asuntos, la frecuen-
cia de los mismos y los términos preclusivos absolutos, con responsabilidad
objetiva en caso de su inobservancia, determinaron una dedicación impor-
tante del tiempo de los magistrados a los mismos, con claro detrimento de
los propios de la también esencial función de la casación.
Básicamente por tal razón, la Constitución de 1991 restó la competencia
a la Corte Suprema para los asuntos constitucionales y creó como organismo
autónomo, en el artículo 239, a la Corte Constitucional, cuyos magistrados
tienen un período de ocho años y son elegidos por el Senado de temas, que
orientadas por lo previsto en el art. 44 de la Ley Estatutaria, le presenten el
Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, siendo sus funciones las establecidas en el artículo 241 de la C. P.
Se consagra en el art. 243 de la C. P. que: "Los fallos que la Corte dicte
en ejercicio del control constitucional hacen tránsito a cosa juzgada consti-
tucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto
jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en
la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución".
Es de lamentar que no se hubiera unificado en la Corte Constitucional
el control de la Carta, pues el artículo 23 7 de la misma en su numeral 2 re-
servó para el Consejo de Estado el conocimiento "de las acciones de nulidad
por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional,
cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional".
Naturalmente la Corte Suprema de Justicia así como la totalidad de los
jueces del país conservan la posibilidad de efectuar el control constitucio-
nal por vía de excepción y con efectos tan solo en el particular y específico
asunto debido a que el art. 4 de la C. P. destaca que: "La Constitución es
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
225
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y
la Ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales".
A más de las normas constitucionales reseñadas, regula la actuación de
la Corte Constitucional el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991 por medio
del cual se establece "el régimen procedimental de los juicios y actuaciones
que deban surtirse ante la Corte Constitucional".
Numerosas y de profundo contenido son las sentencias de la Corte
Constitucional que en los últimos veinticinco años han marcado derroteros
en materia del alcance de normas procesales, que si bien es cierto se refie-
ren, por razones obvias, al Código de Procedimiento Civil derogado, ante
la circunstancia de que varias de sus disposiciones pasan al Código General
del Proceso de manera similar algunas e idéntica otras, salvo la necesaria
referencia a la nueva numeración, mantienen su vigencia orientativa.
11.2. El Consejo de Gobierno Judicial
En estricto sentido no se trata de una institución nueva en el país, pues
la reforma constitucional de 1979, en mala hora declarada inexequible por la
H. Corte, alegando vicios de forma, la había contemplado y tuvo un exitoso
funcionamiento hasta cuando desapareció por la razón advertida.
En los artículos 254 a 257 de la Carta de 1991 de nuevo se consagró con
el carácter de jurisdicción especial el Consejo Superior de la Judicatura, con
sus salas administrativa y disciplinaria, entidad que se abolió con la reforma
constitucional contenida en el acto legislativo # 2 de 2015, debido al des-
prestigio proveniente de la discutible calidad profesional y ética de algunos
de sus integrantes, la paupérrima gestión en la ejecución presupuesta!, y las
rencillas entre sus integrantes, lo que aunado a las erradas decisiones que
tomó 39 ,llevaron a su eliminación.
39 Infortunadamente, el sistema adoptado para la elección de los magistrados de la Sala
disciplinaria, determinó que tal sector de la entidad se convierta en feudo de los politiqueros
de turno, que con la connivencia de la Presidencia de la República al elaborar ternas sugeridas
por aquellos, lograron que la mediocridad fuera la característica predominante de esa Sala,
aspecto agravado por el hecho de que al tener funciones jurisdiccionales se le empleó como
organismo para dirimir acciones de tutela, varias de cuyas decisiones han sido abiertamente
contrarias al buen entendimiento de la ley. Por eso una sala que en sus albores permitía augurar
 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 227
226 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

"Los miembros permanentes de dedicación exclusiva mencionados en

Es así como el art. 254 de la C.P., para sustituir las funciones antes
el inciso anterior estarán encargados de la planeación estratégica de la Rama
adscritas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
dispone que: "El Gobierno y la administración de la Rama Judicial estará~
Judicial y de proponer al Consejo de Gobierno Judicial, para su aprobación,
las políticas públicas de la Rama Judicial. Deberán tener diez años de expe-
a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial.
riencia en diseño, evaluación o seguimiento de políticas públicas, modelos
Estos órganos ejercerán las funciones que les atribuya la ley con el fin de
de gestión o administración pública. En su elección se deberá asegurar la
promover el acceso a la justicia, la eficiencia de la Rama Judicial, la tutela
judicial efectiva y la independencia judicial. diversidad de perfiles académicos y profesionales.

"La ley estatutaria podrá determinar los temas específicos para los cua-
"El Consejo de Gobierno Judicial es el órgano, encargado de definir
les los ministros del despacho los directores de departamento administrati-
las políticas d~ la Rama Judicial de acuerdo con la ley y postular las listas y
vo, el Fiscal General de la Nación, así como representantes de académicos
temas de candidatos que la Constitución le ordene. También corresponde al
y de los abogados litigantes participarán en las reuniones del Consejo de
Consejo de Gobierno Judicial regular los trámites judiciales y administrati-
vos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previs- Gobierno Judicial."
tos por el legislador; expedir el reglamento del sistema de carrera judicial y Se observa de la nueva estructura que buena parte de la labor adscrita
de la Comisión de Carrera Judicial, cuya función será la vigilancia y control al Consejo de Gobierno Judicial recaerá en los tres miembros permanentes
de la carrera; aprobar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que y la gerencia de la rama judicial40 , cuyas funciones se encarga de señalar el
deberá ser remitido al Gobierno; aprobar el mapa judicial; definir la estruc- art. 255 de la CP modificado por el acto legislativo# 2 de 2015, en el que
tura orgánica de la Gerencia de la Rama Judicial; supervisar a esta entidad, se pone de presente que "es un órgano subordinado al Consejo de Gobierno
y rendir cuentas por su desempeño ante el Congreso de la República. Judicial y estará organizada de acuerdo con el principio de desconcentración
territorial.", siendo "la encargada de ejecutar las decisiones del Consejo de
"El Consejo de Gobierno Judicial estará integrado por nueve miem-
Gobierno Judicial, proveer apoyo administrativo y logístico a este órgano,
bros: los Presidentes de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
administrar la Rama Judicial, elaborar para aprobación del Consejo de Go-
Justicia y del Consejo de Estado; el gerente de la Rama Judicial, quien
bierno Judicial el proyecto de presupuesto que deberá ser remitido al Go-
deberá ser profesional con veinte años de experiencia, de los cuales diez
bierno, y ejecutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congre-
deberán ser en administración de empresas o en entidades públicas, y será
so, elaborar planes y programas para aprobación del Consejo de Gobierno
nombrado por el Consejo de Gobierno Judicial para un período de cuatro
Judicial, formular modelos de gestión e implementar los modelos procesales
años.; un representante de los magistrados de los Tribunales y de los jueces,
en el territorio nacional, administrar la Carrera Judicial, organizar la Comi-
elegido por ellos para un periodo de cuatro años; un representante de los
sión de Carrera Judicial, realizar los concursos y vigilar el rendimiento de
empleados de la Rama Judicial elegido por estos para un periodo de cuatro
los funcionarios y los despachos. El Gerente de la Rama Judicial represen-
años; tres miembros permanentes de dedicación exclusiva, nombrados por
tará legalmente a la Rama Judicial. Ejercerá las demás funciones que le atri-
los demás miembros del Consejo de Gobierno Judicial, para un período de
buya la ley.", texto del que se desprende la destacada importancia del cargo.
cuatro años. Ninguno de los miembros del Consejo de Gobierno Judicial
podrá ser reelegido.
40 Cuando esto escribo, diciembre 17 de 2015, aún no se ha integrado la totalidad del
Consejo de Gobierno Judicial, ni nombrado el gerente. Ojalá en las designaciones pendientes,
no prime como factor determinante de ellas la recomendación de los políticos de tumo, cuyos
intereses usualmente no van más allá de ver las posibilidades de lucro económico o de puestos
buenos resultados se convirtió, en objeto de críticas aún mayores que los de la innecesaria
que puedan derivarse de la correspondiente designación.
sala Administrativa.
228 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
11.3. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
Para reemplazar la sala disciplinaria del extinguido Consejo Superior
de la Judicatura, se establece en el art. 257 de la C.P., modificado por el
Acto Legislativo # 2 de 2014 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial,
que "ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y
empleados de la Rama Judicial.
Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán
elegidos por el Congreso en Pleno de temas enviadas por el Consejo de
Gobierno Judicial previa convocatoria pública reglada adelantada por la Ge-
rencia de la Rama Judicial, y tres de los cuales serán elegidos por el Con-
greso en Pleno de temas enviadas por el Presidente de la República, previa
convocatoria pública reglada. Tendrán periodos personales de ocho años, y
deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de
la Corte Suprema de Justicia."
Se determina también la imposibilidad de que puedan ser reelegidos y
se prevé la posibilidad de establecer "Comisiones Seccionales de Disciplina
Judicial integradas como lo señale la ley."
Igualmente se indica en la citada norma que: "La Comisión Nacional de
Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar
las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que
señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de
Abogados.", norma que abre la posibilidad para que en un futuro, ojalá cer-
cano, se adscriba la función disciplinaria, al menos en primera instancia a lo
que debería ser el colegio único nacional de abogados, que tanta falta hace.
Con el fin de evitar que en un futuro pueda repetirse el abuso que en
ciertas decisiones de tutela incurrió la sala disciplinaria, se prohíbe que esta
entidad pueda conocer de acciones de tutela que, en estricto sentido, a más
del mediático cambio de nombre de la institución, es el único cambio real
respecto de lo que fue la sala disciplinaria, lo que se corrobora con el pará-
grafo transitorio de la norma que señala: "Los Magistrados de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguien-
te a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Co-
misión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
229
Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Con-
sejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se
posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
Las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura serán
transformadas en Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Se garan-
tizarán los derechos de carrera de los Magistrados y empleados de las salas
disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura quienes conti-
nuarán conociendo de los procesos a su cargo, sin solución de continuidad."
12. JURISDICCIÓN DE PAZ.
La ley 497 de 1999 es la encargada de poner en funcionamiento los
llamados jueces de paz, y tal como el art. 8 de la misma lo señala, busca
"lograr un tratamiento integral y pacífico de los conflictos comunitarios o
particulares que voluntariamente se sometan a sli conocimiento".
La competencia se adscribe en el art. 9 donde se advierte que les corres-
ponde a los jueces de paz conocer "de los conflictos que las personas o la
comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo, sometan a su conoci-
miento, que versen sobre asuntos susceptibles de transacción, conciliación
o desistimiento, y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo con la ley,
en cuantía no superior a los cien (1 00) salarios mínimos legales mensuales
vigentes".
Corno nota saliente de la ley se halla que la elección de los jueces de
paz se hará "por votación popular por los ciudadanos de las comunidades
ubicadas en la circunscripción electoral", pero se cometió el error de no de-
jar que los procesos fueran de única instancia, dado que se creó un recurso,
el de reconsideración, que no es nada diverso a una apelación, del cual trata
el art. 32 de la ley.
13. DE LA JURISDICCIÓN
La función pública de administrar justicia debe ser debidamente dosifi-
cada, pues la complejidad y extensión de los asuntos a su cargo hace no sólo
inconveniente sino impracticable el ejercicio absoluto de la función jurisdic-
cional, de ahí que exista la competencia por ramas y dentro de cada una de
 230 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
231
ellas, a su vez es menester fijar otras limitaciones que son precisamente, el Por Mattirolo, 42 en definición universalmente aceptada, dice que
territorio y la competencia.
cmnoetenc1m "es la como se distribuye la jurisdicción entre las dis-
tintas judiciales" y Couture43 señala: "La competencia es una
13 .1. El territorio
·""'"'rhra"' de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos

Basta advertir aquí" que las nociones dadas respecto de la aplicación co1moete:ncta para conocer de determinado asunto. Un juez competen-
de la ley procesal en el espacio deben considerarse íntegramente repetidas, con jurisdicción; pero un incompetente
ya que la jurisdicción es una de las más claras emanaciones de la soberanía es un y sin La competencia es el frag-
estatal, por lo que sólo podrá ejercerse dentro de los límites del territorio mento de a un juez. La relación entre la jurisdicción
nacional, previstos por el art. 1O1 de la Constitución. y la competencia es la misma que existe entre el todo y la parte. La jurisdic-
es el la es la un fragmento de la jurisdicción".
13.2. La competencia y sus factores determinantes y que prohíjo y me relevan de
La competencia es el segundo de los límites y el más ünportante, pues
en virtud de ella se sabe exactamente cuál de todos los funcionarios que tie- Para atribuir a para conocer. de determinados
ne jurisdicción es el indicado para conocer de determinado asunto. criterios orientadores, denominados tradi-
la competencia, los que de manera
Cuando una persona acude al Estado para que se le administre justicia,
co1ffi1J1letne1ntana """''=' las bases atendibles para determinar con
0 1
o::ln
conoce que esa función usualmente corresponde a los jueces; pero son tan-
proceso. UVO,V.U..LUU..lU"-''-'
tos los jueces ubicados en todo el territorio nacional, que es preciso saber
cuál de todos ellos es el llamado a ejercer su jurisdicción frente al caso con- "'"''"~-"''""'" o factores son a saber: objetivo, subjetivo, territo-
creto; son las normas reguladoras de la competencia las que determinan e "~'""'~'1'"'-::u,
la competencia en cabeza de determi-
indican exactamente al asociado el juez que debe administrar justicia frente ,.,.,.,,.,"''...-·"'"'1."" es un juez tiene competencia
a cada caso en particular. ~~·"' cuando varios de estos factores, en
__ • __ ,,..., .......... .u....

ya que uno so lo no puede precisarla claramente,

Es la competencia una clara emanación de la jurisdicción; de ahí que el
""'""'-r'"'"""' 1r"' eJmt:1re11d(~r su análisis.
art. 143 del antiguo Código Judicial (ley 105 de 1931) acertadamente la de-
finía como "la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autori-
dad de la Ley, en determinado negocio, la jurisdicción que cmTesponde a la
República". Por lo tanto, entre jurisdicción y competencia hay una relación
de género a especie y como bien lo dice la Corte Suprema de Justicia, "ju- .~.'"'.~~.L su
... L...,........... o materia y, en algunos
.... V

risdicción es la facultad de administrar justicia; competencia es la facultad '-"'-'·"·'L'JJLJL~~ .......... ,.,u.~~ la cuantía. en lo que respecta a la naturaleza del
de los jueces de administrar justicia en ciertos asuntos. Un juez sin jurisdic- que versa la pretensión aducida en el proceso,
ción es nada, pero aun gozando de ésta puede carecer de competencia para cual es la de procesos de jurisdicción con-
determinados negocios". 41 ",'""''"', voluntaria y ya dentro de estas dos gran-

42 MATTIROLO, Luis, Tratado de Derecho procesal civil, t. I, Madrid, Edit. Reus, 1930,
pág. 3.
41 Corte Suprema de Justicia, cas. del 28 de febrero de 1968, "G. J.", t. XLVII, pág. 608. 43 Eduardo J. ob. cit., pág. 29.
232 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
des ramas se puede singularizar aún más y es así como, en concreto, dentro
de los de jurisdicción contenciosa puede hablarse del proceso de expropia-
ción, del de divorcio, del de deslinde y amojonamiento, etc., de ahí que en lo
que concierne a este aspecto del factor objetivo no existe problema alguno
debido a que la correspondiente disposición lo consagra de manera nítida.
En ocasiones se acude adicionalmente al criterio de la cuantía para
efectos de predicar competencia, y es así como el CGP adopta como guía
única el criterio de cuantía de la pretensión, que usualmente es la autoes-
timación económica que hace el demandante de lo que es el valor de su
derecho; es entonces la manifestación contenida en la demanda acerca de
lo que considera como el monto de la pretensión la guía para fijar la cuantía
del proceso, salvo que norma especial determine un criterio diferente para
fijar dicha cuantía.
La cuantía del proceso tiene como finalidad esencial ubicar los procesos
dentro de alguno de los tres grandes rangos de cuantías señalados por el ar-
tículo 25 del CGP, pues éstos según sean de mínima, menor o mayor cuantía
encuentran una competencia diversa; mínima y menor ante los jueces mu-
nicipales, mayor ante los de circuito, en tanto que el trámite varía si son de
mínima cuantía, dado que éstos se ventilan en instancia única.
Para saber la cuantía del proceso basta ubicar la pretensión dentro de
uno de los tres rangos señalados, sin que sea menester, indefectiblemente,
precisar el monto exacto de aquella, eso sí siguiendo los parámetros señala-
dos en el art. 206 del CGP que obliga a cuantificar de manera razonada con
el mecanismo del juramento estimatorio, cuando se solicita "el reconoci-
miento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras".
Es más, reitero y destaco que para fijar la cuantía del proceso con el
fin de radicar competencia, acude en ocasiones el Código a una serie de
criterios que nada tienen que ver con la cuantía de la pretensión, tal como se
desprende del análisis del art. 26 que adelante desarrollo.
Queda así establecido que la cuantía del proceso puede inspirarse en
la cuantía de la pretensión o en otros conceptos y que la cuantía de la pre-
tensión no determina necesariamente la competencia, porque el legislador
puede acudir, y así lo hace en varios casos, a otros criterios para radicada.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
233
13.2.1.1. Determinación de las cuantías
El artículo 25 del CGP se encarga de señalarlas y es así como en
el inciso primero indica que:"Cuando la competencia se determine por la
cuantía los procesos son de mayor, de menor y de mínima cuantía.'' y en los
siguientes incisos destaca que son de mínima cuantía los que versen sobre
pretensiones patrimoniales que no excedan el equivalente a cuarenta sala-
rios mínimos legales mensuales; son de menor cuantía los que versen sobre
pretensiones patrimoniales comprendidas desde los cuarenta salarios mí-
nimos legales mensuales sin exceder de ciento cincuenta salarios mínimos
legales mensuales y de mayor cuantía los que sobrepasen de dicha cifra.
De esta manera establece un sistema que garantiza una adecuada· ac-
tualización de los límites de las diversas cuantías debido a que uno de los
factores más confiables para determinar el índice de pérdida de poder ad-
quisitivo del peso está en los reajustes que al iniciar cada año se le efectúan
al salario mínimo, que toma en cuenta la inflación registrada en el corres-
pondiente año.
Destaco que el inciso quinto de esta norma advierte que el valor del
salario mínimo que se debe tomar en cuenta es el que rija "al momento de
la presentación de la demanda", con lo que se asegura que los cambios en
el mismo no afectan la competencia o trámite del proceso si, como posi-
blemente sucederá en numerosos casos, el nuevo monto que determine el
salario mínimo altera esos límites.
Así, por ejemplo, si al ser presentada una demanda en diciembre de
2015 la cuantía de la pretensión es menor y el proceso es verbal, será co-
nocido hasta su terminación por el juez civil municipal en primera instancia
sin que interese que a partir de enero de 2016 y como consecuencia del
reajuste pudiera ubicarse ese proceso como de mínima cuantía, por ende de
única instancia, debido a que el reajuste del año 2016 lo pudo hacer pasar a
ese rango, lo que únicamente opera para demandas presentadas a partir de
dicho año.
13 .2.1.2. La cuantía especial del interés para recurrir en casación
Se debe tener presente que existen disposiciones especiales que rea-
lizan, también para efectos de asignación de ciertas competencias, la con-
234 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 235

sideración del factor cuantía, como sucede con el artículo 338 del CGP que deben empezar a regir", de modo que no asiste razón alguna a quienes
en materia de cuantía del interés para recurrir en casación, establecido en así piensan.
mil (1 000) salarios 1nínimos legales mensuales, con la advertencia que
se excluyen las "dictadas dentro de las acciones de grupo y que versen Surge un interrogante y es el de ¿Qué decisión· debe proferirse si antes
sobre el estado civil." de la vigencia del reajuste estaba corriendo el término para interponer el
recurso de casación, pero aún no se había hecho uso de ese derecho cuando
La nueva cuantía y sus reajustes van a operar, salvo una ~~,r·~~~· entró en vigor el nuevo monto, y el plazo para recurrir no estaba precluido?
adelante se precisa, respecto de procesos en los que aún no se
puesto el recurso, porque, de manera si antes la ~""'""..... C',
Punto discutible, de marcado interés y palpitante actualidad cada año
de la ley o del reajuste correspondiente y con base en la cuantía ,.,...""'"'''""'' para la época de los reajustes, es el concerniente a la solución del anterior
mente anterior ya se interpuso, el recurrente el r~a,..a,....h,. interrogante que conlleva, como se demostrará, un caso adicional de man-
tramite y decida el misn1o, por ser éste un claro caso de tenilniento de la norma derogada en materia de procedencia, -por la cuantía,
ley procesal civil prevista en el art. 624 numeral 5 CGP. del recurso de casación.

Evidencia lo anterior que el criterio general que Un ejemplo de la situación ilustra mucho lo que se quiere plantear: El
para determinar si procede el recurso de casación, se .,.,.... <~"'""'""+"' día 15 de diciembre de 2015 se adelanta un proceso en .el cual se cumple
sito de legislación que altera la competencia en razón de la"'"''..,_.,.,,, la cuantía del interés para recurrir en casación, lo que determina en ese mo-
claro: precisar si en el mmnento de entrar en ""r·""""''"''" mento la viabilidad del recurso; se profiere sentencia y está corriendo el
estaba interpuesto el recurso. así aun ,...,,,....,rn.n plazo apto para interponer la casación pero aún no se ha presentado la mis-
dentro de un rango económico en el cual con la nueva y ma, cuando entra en vigor el reajuste previsto para enero de 2016 y ya bajo
no sería dable el trámite del recurso, debe el ""-"U'U-U.JL'V
la vigencia de esta nueva cuantía y sobre el supuesto de que aún no había
se para nada que aún no se le haya porque, vencido el término para presentar el recurso se interpone eln1ismo.
es que haya sido interpuesto, que en materia
A primera vista la respuesta aparentemente es clara: Debido a que el
tal, pues el acto de interposición del mismo no """""'""'"'... ""c''~-"''"''~-"''"r......
r.
art. 624 del CGP, que modificó el art. 40 de la ley 153 de 1887, en el inciso
y se da ante el tribunal correspondiente art.
segundo utiliza "la expresión recurso interpuesto", con el fin de precisar la
Ante la drástica pero necesaria elevación viabilidad de la casación por el aspecto de su procedencia, en esta hipótesis
recurrir se escuchan voces que Jl.JLU•VJLU.JU.
no sería dable conceder el recurso por cuanto la cuantía ya no lo permite,
se les otorgue la casación a que ,_,u. ... u.ULU
porque no estaba interpuesto antes de la vigencia de las nuevas cuantías.
ba próxima a proferirse la sentencia segunda instancia el recurso
Tal posición es errada, debido a que, por otras razones jurídicas, en esta
conte1nplado, posición que no tiene asidero legal
hipótesis, también es procedente el trámite del recurso de casación así la
rechos adquiridos de carácter procesal son que "'"''"'-!-=~~
cuantía en principio no lo hubiera permitido.
CGP, y jamás constituye un r~or·a"""'""
vigente respecto del desarrollo Ciertamente no puede perderse de vista que al operar el tránsito de le-
integral hasta su terminación, a que la gislación estaba corriendo un término, el apto para presentar el recurso, que
esta 1nateria es la contemplada en el art. 40 de acuerdo con el artículo 337 del CGP precluye dentro de los cinco días
ner en el inciso primero que: "Las siguientes al de la notificación de la sentencia, razón por la cual los derechos
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las ,._,.,.,..,..., .... ~,,~ para cuyo ejercicio fue instituido el término se mantienen sin modificación.
236 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Recuérdese que el624 del CGP establece como excepción al principio
de la aplicación inmediata de la ley procesal "los términos que hubieren
comenzado a correr" y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren ini-
ciadas".
Un término, cuando lo establece la ley procesal para que dentro de él se
haga uso de algún derecho, conlleva que dentro de todo el lapso que él com-
prende puede ejercitarse el mismo; si cuando empezó a correr y antes de su
vencimiento una ley que entre en vigencia suprime o modifica ese derecho
no se afecta el caso concreto, pues debe respetarse hasta la finalización del
plazo el ejercicio del derecho previsto y pertinente de acuerdo con las leyes
vigentes cuando empezó a correr el término.
Como argumento adicional se tiene que en esta hipótesis no se puede
predicar negligencia de la parte por no haber formulado el recurso antes,
dado que está en la oportunidad de hacerlo, de ahí que es viable el trámite
del recurso de casación a más de la hipótesis de su interposición antes de la
vigencia de la nueva cuantía, cuando se formula después, si el plazo para
interponerlo empezó a correr bajo la vigencia de la derogada y culminó
dentro de la nueva.
En suma, concluyo que frente a la hipótesis que arriba planteada igual-
mente es procedente el trámite del recurso de casación.
13.2.1.3. Criterios establecidos en el CGP para determinar la compe-
tencia en razón de la cuantía.
Analizados los límites que tiene cada una de las cuantías, procede el
estudio del art. 26 del CGP, que determina los criterios para ubicar las
pretensiones dentro de alguno de los tres grandes rubros mencionados y es
así como señala los siguientes:
"l. Por el valor de todas las pretensiones al tiempo de la demanda, sin
tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como
accesorios que se causen con posterioridad a su presentación.", con lo cual
se pone de presente que para determinar la cuantía del proceso bastará co-
nocer el valor de la pretensión junto con sus frutos, intereses multas o per-
juicios causados hastala presentación de la demanda, porque las cantidades
originadas después de tal momento procesal, así pasen de ser de mínima
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
237
a menor cuantía o de esta a mayor, no se tienen en cuenta, como tampoco
conllevan modificación a posteriores vicisitudes procesales que podrían im-
plicar alteraciones en sentido contrario, como sucedería en el evento de que
exista un desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda.
2. En los procesos de deslinde y amojonamiento, pertenencia, sanea-
miento de la titulación y los demás que versen sobre el dominio· o la pose-
sión de bienes, pertenencia, divisorios, sucesión y servidumbres se adopta,
cuando están de por medio bienes inmuebles, el tomar el avalúo catastral
del respectivo inmueble, lo que conlleva la carga procesal del demandante
de acompañar dicho avalúo o, caso de que le sea imposible obtenerlo solici-
tar al juez su colaboración para efectos de procurar dicho documento.
Advierto que en los procesos divisorios que recaen sobre bienes mue-
bles se guiará este requisito por la estimación que de su valor haga el de-
mandante y de igual forma procederá en el proceso de sucesión con relación
a los restantes bienes relictos del causante4\ circunstancia que permite la
posibilidad de controvertir, en los procesos donde ellas son procedentes, a
través de excepciones previas el valor, lo que sólo sería viable si la altera-
ción de la cuantía modifica la ubicación en alguno de los tres rangos citados.
Se cuida la norma de precisar que en los procesos de servidumbres se
tmna el avalúo catastral del predio sirviente. Obsérvese que no importa que
se trate de imponer, extinguir o variar una servidumbre. Siempre en estos
procesos fijará la competencia por la cuantía el avalúo catastral del predio
sirviente, por la elemental razón de que ese fue el criterio que adoptó el
legislador, bien ha podido ser el del predio dominante, porque con este seña-
lamiento lo único que se buscó fue dar a las partes una directriz clara y prác-
tica para saber en qué rango de cuantía ubican su proceso y acabar con la
duda que surgía acerca de si debía ser el valor de los dos predios, o tan solo
el monto económico que la servidumbre propiamente dicha podría tener.
44 Es de resaltar que sólo se consideran los activos para efectos de fijar competencia en
estos procesos, pues ese es el alcance de la expresión "bienes relictos", solución atinada
por~ue si se hubiera acudido al valor del patrimonio del causante, puede suceder que los
pasivos superen los activos y sea un valor negativo, de ahí que para nada se toman en cuenta
los primeros.

238 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3. Respecto de los procesos de tenencia por arrendamiento se estipula
e~ el numeral 6° del art. 26 del CGP que el criterio para ubicar la competen-
cm en razón de la cuantía es "el valor actual de la renta durante el término
pactado inicialmente en el contrato, y si fuere a plazo indefinido por el valor
de la renta de los doce (12) meses anteriores a la presentación de la deman-
da. Cuando la renta deba pagarse con los frutos naturales del bien arrendado
por el valor de ~quéllos en los últimos doce (12) meses. En los demás pro~
cesos de tenen_cia la cuantía se determinará por el valor de los bienes, que en
el caso de los Inmuebles será el avalúo catastral."
. Destaco que en los procesos de tenencia por arrendamiento y sin que
Interes~ para nada cual sea el motivo para pedir la restitución, la cuantía se
determina por el valor de la renta durante el término inicialmente señalado
en el contrato; si no se fijó ningún término, por el valor de la renta en un año,
per~ refe:i?? al valor que s~ pag~ cuando se va a presentar la demanda pues
la disposicwn emplea el cahficatlvo "actual"; así, si el valor actual de la ren-
ta es de $3.000.000 mensuales y el término del contrato es de seis meses la
cuantía del proceso será el resultado de multiplicar el canon por el núm~ro
de meses pactados inicialmente, o sea, $18.000.000, lo cual indica que el
proceso es de mínima cuantía. Si no hubiere fijado un término de duración
del contrato, entonces la cuantía se determinará por el valor de la renta en
un año, o sea que sería un juicio de menor cuantía, pues el resultado de la
operación da $36.000.000.oo.
Se ~ebe tener en cuenta que el criterio que desarrolla el art. 26, numeral
6, nada tiene que ver con los motivos que llevan a demandar la restitución' de
la tenencia y es por eso que en el evento del contrato de arrendamiento no
interesa para nada el monto de los cánones adeudados, así la causal alegada
se~ ~ora, tampoco el valor del inmueble es relevante, por haber sido otro el
cnteno acogido.
No obstante, si dentro de este proceso se demanda a más de la restitu-
ci?n del inmueble, el pago de los perjuicios ocasionados por el incumpli-
miento del contrato, que dentro de este proceso deben reclamarse si se aspi-
ra _a ~btener su resarcimiento, considero que por tratarse de una pretensión
pr~ncipal ~cumulada, pa~a ~fectos de competencia será determinante para
senalar el Juez del conocimiento, la estimación del valor de esos perjuicios
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 239
y si del mismo se desprende un cambio en los límites de las cuantías deberá
ser presentada la demanda ante el juez de mayor jerarquía.
Un ejemplo ilustra lo anterior: si el valor de la renta del local cuya resti-
tución solicitó es de tres millones de pesos mensuales y aplico el criterio de
los doce meses, será un proceso de menor cuantía; empero, si la no entrega
oportuna del inmueble me ocasiona perjuicios que considero valen más de
cien millones de pesos, prima este último guarismo por ser una pretensión
principal acumulada.
Si el canon se pactó en frutos del inmueble, tal como lo dispone el artí-
culo 197 5 del C. C. al señalar que "el precio puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede fijarse
una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha", en la
norma procesal se indica que: "Cuando la renta deba pagarse con los frutos
naturales del bien arrendado, por el valor de aquellos en los últimos doce
meses", de ahí que sea el demandante quien deba realizar la estimación que
considere pertinente con el fin de ubicar su proceso dentro de alguno de los
tres rangos de cuantía y podrá el demandado si la considera equivocada ob-
jetarla a través de la excepción previa correspondiente pero, recuérdese, no
se trata de asignar un valor preciso a esos frutos ni discutir el monto exacto
de ellos sino de precisar si sumados los mismos en un año quedan ubicados
en mínima, menor o mayor cuantía.
El num. 6°, señala en su parte final que en los demás procesos de tenen-
cia, o sea aquellos distintos a los que se originan en arrendamiento, "la cuan-
tia se determinará por el valor de los bienes que en el caso de los inmuebles
será el avalúo catastral".
Pone de presente tal disposición que si se trata de un contrato de comodato
respecto de un inmueble y se pretende la restitución de su tenencia, será
el valor catastral del mismo el que determinará la competencia y de igual
manera ocurrirá si se trata de un contrato de depósito, remunerado o no, pues
debe quedar nítidamente sentado que el criterio de los cánones únicamente
se da para los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, sea
que demande el arrendador, como es lo usual, o bien que lo promueva el
arrendatario, predicándose también de estos eventos lo comentado para el
caso de que acumuladamente se demanden perjuicios.
240 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cabe anotar también que en los casos en que se adelante, con base en
el contrato de arrendamiento, un proceso de ejecución en orden a cobrar los
cánones dejados de pagar, el demandante puede optar por solicitar medidas
cautelares para garantizar el pago de las prestaciones pecuniarias derivadas
del contrato dentro de la restitución y presentar la demanda ejecutiva "den-
tro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia", evento en
el cual la cuantía deja de interesar debido a que para este proceso se indica
como competente el mismo juez que adelanta el de restitución, por así dis-
ponerlo el art. 3 84 numeral 7 del CGP en concordancia con lo indicado en
el art. 306 del CGP.
13.2.1.4. La alteración de la competencia por el cambio en la cuantía
La cuantía, como criterio determinante de la competencia, puede pre-
sentar alteración automática en los casos señalados por el art. 27 del Código:
el primero cuando en un proceso contencioso que se tramita ante juez civil
municipal, en virtud de reforma de la demanda, demanda de reconvención o
de acumulación de procesos o de demandas, el proceso de mínima o menor
cuantía pasa a ser de mayor cuantía, caso en el cual conocerá el juez del
circuito, sin que lo tramitado hasta el momento pierda su eficacia, pues la
norma dispone que "lo actuado hasta entonces conservará su validez".
Indica el inciso final del art. 27 que también : "Se alterará la compe-
tencia cuando la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
haya dispuesto que una vez en firme la sentencia deban remitirse los expe-
dientes a las oficinas de apoyo u oficinas de ejecución de sentencias decla-
rativas o ejecutivas. En este evento los funcionarios y empleados judiciales
adscritos a dichas oficinas ejercerán las actuaciones jurisdiccionales y ad-
ministrativas que sean necesarias para seguir adelante la ejecución ordenada
en la sentencia."
13.2.2. Factor subjetivo
Este factor, de remoto origen, ha ido perdiendo importancia a medida
que ha evolucionado el concepto de Estado, se amplía el de democracia y la
función del individuo en la sociedad se entiende dentro de unos parámetros
de absoluta igualdad, de ahí que mínima sea la operatividad del mismo en
el CGP, en lo que a radicación de la competencia se refiere, debido a que en
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 241
lo que con este campo concierne únicamente se le mantiene para el conoci-
miento de los procesos contenciosos en los que es parte un Estado extranje-
ro o un diplomático acreditado ante el gobierno de Colombia, donde será la
Corte Suprema de Justicia (arts. 30, num. 7), la llamada a conocer.
En virtud del factor subjetivo, la competencia se radica en determina-
dos funcionarios judiciales en consideración a la calidad del sujeto que debe
intervenir en la relación procesal. En otras palabras, para efectos de radicar
la competencia se toma como factor central la connotación especial que se
predica respecto de determinado sujeto de derecho.
La competencia establecida con base en el factor subjetivo prima sobre
otras, pues el art. 29 del CGP dispone que: "Es prevalente la competencia
establecida en consideración a la calidad de las partes", lo cual significa que
en los casos en que la competencia (en cuanto a su radicación se refiere)
está orientada por el factor subjetivo, es éste el que prevalece sobre cual-
quier otro. Así, por ejemplo, si un diplomático comparece como demandan-
te (recuérdese que al hacerlo renuncia a su inmunidad civil) en un asunto
contencioso de mayor cuantía, la regla general indicaría que el competente
es el juez Civil de Circuito; empero, puesto que el art. 30, num. 7°, en con-
sideración a la calidad de la persona, atribuye la competencia del asunto a la
Corte, será ésta la indicada para conocer del proceso.
De otra parte, el artículo 27 del CGP en su inciso primero señala: "La
competencia no variará por la intervención sobreviniente de personas que
tengan fuero especial o porque dejaren de ser parte en el proceso, salvo
cuando se trate de un estado extranjero, o un agente diplomático acreditado
ante el Gobierno de la República frente a los cuales la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia tenga competencia."
Esta disposición quiso consagrar el principio general de la perpetuatio
jurisdiccionis, inclusive para el factor subjetivo con la sola excepción allí
mencionada. No obstante como lo único que está vigente en materia de fac-
tor subjetivo es cuando interviene un estado extranjero o un diplomático se
tiene que la excepción pasó a ser regla general.
En desarrollo de esta disposición, si la competencia se radicó obede-
ciendo al factor subjetivo y la persona que inicialmente intervino deja de
 JURISDICCIÓN y COMPETENCIA
243
242 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

ser parte en el proceso y quien le sucede no goza de fuero especial, sigue 13 _2 .3 .1. Fuero del domicilio .
conociendo el mismo juez; de igual manera, si se inició un proceso y la ,. , la ue el domicilio "consiste en la rest-
El artículo 76 del C. C. sena . q t del ánimo de permanecer en
persona con fuero especial comparece después de tal oportunidad, tampoco
dencia, ~compana .
,. , da real 0 presunttvamen e
o lo destaca el profesor Arturo Valencta ea
z.
se alterará la competencia que atenderá a los factores existentes cuando co-
ella" y tlene por objeto, tal com 1 . . 1 donde habitualmente se en-
menzó la actuación, salvo que se trate de agentes diplomáticos y de asuntos
46 "relacionar a las personas con ~n ugar. aque , mt· cos y familiares" noción
contenciosos, ya que en tal hipótesis si el proceso lo conocía la Corte, al ' . · ipales 1ntereses econo '
retirarse el diplomático regresará al juez que sea el competente de acuerdo cuentran y ttenen sus pnnc 1 fectos de consagrar y desarrollar
con las reglas generales o conocerá esta Corporación si hay intervención so- que ha recogido el derecho procesa para e le· denomina fuero general,
d 1 fueros tanto que se
breviniente de una persona con tal calidad y el proceso se surtía, por ejemplo el tnás importante e os , d 1' ' s guía la radicación de la competen-
por ser el que en la mayona_ e . os caso .
ante un juez del circuito.
cia atendiendo al factor terrttonal.
13.2.3. El factor territorial , . del hombre actual pone de presente
Ciertamente la t~dole sedenta~ta esta' relacionado de manera más
· · d' s casos stempre
Se recuerda lo dicho respecto de nuestra organización judicial, existen como, salvo hmlta tstmo dete~inado territorio, que es el que constituye
jueces con idénticas funciones, que se distinguen en cuanto a la competencia o menos perm~nente_ e?~ und ueden tenerse varios si concurren los dos
únicamente por el ámbito territorial en el cual pueden desarrollar sus labo- su domicilio, s1n perJUlC10 e que P
res. Es, por lo tanto, el factor territorial el que señala cuál de los distintos elementos que integran el concepto.
jueces de la República con idéntica competencia está llamado a conocer de . osible determinar la existencia de un
En los eventos en que resulta tmp t 1 la noción de la ubicación
un asunto determinado. . 1 dor tomó en cuenta an so o .
11
domicilio, e eg1s a . d .t1.0 es decir la simple residencta y,
ona en determtna o sl ' .. 1.
El CGP en el artículo 23 fija las reglas generales sobre la competencia física d e una pers d . . · es dable predicar domtcllO
· ío cuan o n1 stqutera
por razón del territorio. Esas reglas están orientadas por los llamados fueros para llenar cua1quter vac ' . , d 1 domicilio de la parte deman-
o foros, locuciones sinónimas, por las que se entiende el sitio donde se debe o residencia en el país, acude a la nocton e
presentar la demanda. dante.
. . del fuero del domicilio en nuestro sis-
Como bien lo explica Morales45 , "los fueros pueden ser exclusivos, si Es tan destacada la tmportancta t' d fuero usualmente lo hace de
ndo tipifica otro 1po e d 1
el demandado puede pretender ser llamado ante determinado foro con ex- ten1a procesa1 que cua .. . t 1 como se aprecia de la lectura e
f on el del dom1c1 110, a ·
clusión de cualquier otro; concurrentes por elección, si el actor puede elegir manera a1tema tva e 17o ' en todos los restantes stem-
entre varios; concurrentes sucesivamente, si son diversos los foros compe- art. 28 del CGP, en donde, salvo e1 nt~~e.ra
tentes, no a elección del actor sino uno a falta de otro". pre esta, campeand o 1a nocl'o'ndedomtcÜ10.
rt 28 del Código, cuáles son los casos en que
Varios son los fueros que la doctrina ha tipificado; los más importantes, Veamos, con base en e1a . . . .
orientadores del art. 28 del Código, son los siguientes: el fuero del domici- puede aplicarse el fuero de domtcll10: .
lio, el hereditario, el contractual, el de la gestión administrativa y el fuero . 1 disposición legal en contrano,
real. l. "En los pr~cesos conten~~~~~sd:~ ;:mandado. Si son varios los de-
es competente el JUez del d?m . d . T s el de cualquiera de ellos
mandados o el demandado tlene vanos omtcl 10 '

45 MORALES MOLINA, Remando, Curso de Derecho procesal civil, Parte general, 6a C' 'l t I 4a ed. Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 393.
ed., Bogotá,Edit. ABC, 1973, pág. 36. 46 VALENCIAZEA,Arturo,Derec h0 zvz' . ' '
244 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
a elección del demandante. Cuando el demandado carezca de domicilio en
el país, será competente el juez de su residencia. Cuando tampoco tenga
residencia en el país o ésta se desconozca, será competente el juez del do-
micilio o de la residencia del demandante.", señala el numeral! o del art. 28.
Se acoge aquí el aforismo actor sequitur forum rei (el actor sigue el
foro del reo), pues tiene en consideración el legislador que el demandante es
quien, con la presentación de su demanda, para cuya preparación dispone de
amplios plazos, condiciona a comparecer a juicio al demandado, de ahí que
éste debe gozar de las mayores garantías para el ejercicio de sus derechos
y ello supone que podrá ejercer su defensa con mayor facilidad en el lugar
donde tiene su domicilio, tanto más si se considera que una vez notificada la
demanda se cuenta con un plazo perentorio para su contestación.
Cuando se tienen varios domicilios el demandante puede escoger uno
de ellos, sin que importe para nada que el asunto objeto de la controversia
esté vinculado exclusivamente a uno de los domicilios.
Si el demandado carece de domicilio "será competente el juez de su
residencia", pero si no tiene ni domicilio ni residencia en el país, entonces
le corresponderá el conocimiento del proceso al juez del domicilio del de-
mandante.
Conveniente es resaltar que en este evento no se menciona un caso de
desconocimiento absoluto del domicilio o de la residencia, sino la no exis-
tencia de alguno de estos dos elementos en territorio colombiano o, como
dice el artículo, en el país, de modo que si se sabe a ciencia cierta en dónde
tiene su domicilío el demandado pero esa relación se da en territorio ex-
tranjero, tiene aplicación este numeral, como también lo tendría cuando se
ignora por entero el actual domicilio o la residencia del demandado, pues
bien claro está que la ausencia de domicilio o de residencia en el país o el
desconocimiento de donde se dan tales relaciones jamás puede ser obstáculo
para impedir el adelantamiento de los procesos, sólo que si la persona tiene
su domicilio en el exterior se le notificará la demanda por el sistema de que
trata el art. 291 del CGP, y si se desconoce por entero su ubicación se proce-
derá a emplazarlo tal como lo prevé el art. 293 ib.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 245
Es frecuente el caso en que se debe demandar conjuntamente a dos
0
más personas que tienen su domicilio en municipios diferentes, y como
no es posible o aconsejable, por la índole de la relación litisconsorcial que
exista, intentar demandas por separado, puede el actor, a su elección, de-
terminar ante cuál de los jueces competentes de los varios domicilios debe
presentar la demanda; además, no le será posible excepcionar a ninguno
de los demandados, alegando primacía para su domicilio, pues la elección
corresponde en forma libre al actor, quien, obviamente, buscará entre. los
jueces competentes aquel que por cualquier razón estime que. l.e conv1e~e
más a sus intereses. Este fenómeno se presenta en los casos de ht1sconsorc1o
pasivo en cualquiera de sus modalidades.
2. Según el numeral2° del art. 28, "En los procesos de alimentos, nuli-
dad de matrimonio civil y divorcio, cesación de efectos civiles, separación
de cuerpos y de bienes, declaración de existencia de unión marital de hecho,
liquidación de sociedad conyugal o patrimonial y en las medi~as cautelar~s
sobre personas o bienes vinculados a tales procesos o a la nuhdad de matn-
monio católico, será también competente el juez que corresponda al domici-
lio común anterior, mientras el demandante lo conserve.
"En los procesos de alimentos, pérdida o suspensión de la patria po-
testad, investigación o impugnación de la paternidad o maternidad, custo-
dias, cuidado personal y regulación de visitas, permisos para salir del país,
medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos, en
los que el niño, niña o adolescente sea demandante o demandado, la com-
petencia corresponde en forma privativa al juez del domicilio o residencia
de aquél."
En este orden de ideas se tiene que en los procesos de nulidad y divor-
cio de matrimonio civil, separación de bienes, liquidación de sociedad con-
yugal "será también competente el juez que corresponda al domicilio común
anterior mientras el demandante lo conserve".
Si se tiene en cuenta que los procesos mencionados conciernen a re-
laciones de familia es claro que el Código al hablar de "domicilio común
anterior", se refiere al que tuvieron las partes con anterioridad al problema
que originó cualquiera de los juicios mencionados y por ello permite cuando
el demandado tiene otro domicilio que se le demande en donde existió el
 JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 247
246 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

salvo el respeto que se mantiene a la autonomía de las partes contratantes

domicilio común, con tal que lo conserve el demandante; de lo contrario se
acordar el lugar de cumplilniento del contrato.
aplica la regla general y se demanda ante el juez del domicilio del deman-
dado. La restricción tuvo como razón fundamental la de buscar un mayor
e igualdad dentro de los procesos civiles, ya que la preponde-
.~a razó~ de esta disposición, destinada específicmnente a procesos de
del poder económico se reflejaba grandemente en este campo, pues
famiha, estnba, en dar una importante consecuencia al1nantener ese dmni-
grandes empresas al contratar pactaban como domicilio para ~suntos
cilio común anterior, considerando la facilidad del recaudo de las pruebas
U'-'"''"'~'"'"""" el correspondiente a la sede principal, a donde debían acudir tanto
en el lugar donde se desarrolló la respectiva relación, posibilidad alternativa
demandar como para ser demandadas las otras partes contratantes, las
con el domicilio del demandado si es que lo varió, pero que desaparece
que, cuando económicamente eran débiles, nada pod!an hacer para defender
cuando el demandante tampoco mantiene lo que fue el domicilio cmnún.
sus derechos, en virtud de la imposibilidad económica en que estaban para
Un ejemplo ilustra el alcance del numeral segundo: Jorge y Paula con- trasladarse a ciudades distantes.
traen matrimonio y establecen su domicilio en la ciudad de Bogotá. Jorge
En la actualidad no tiene validez ese tipo de pacto del dmnicilio con-
abandona el hogar y se radica en Cali donde establece su domicilio. Si Paula
H .... ,~~-. con fines judiciales; de ahí que en casos en que exista cláusula e~
......

quiere demandar el divorcio, puede ella escoger entre formular su demanda

ante el juez de familia de Bogotá, domicilio común anterior que ella con-
serva, o ante el de Cali, juez del domicilio del demandado. Pero si Paula
también varió su dmnicilio y se radicó en Medellín desaparece la alternativa
y tan solo podrá demandar ante el juez de Cali.
3. "En los procesos originados en un negocio jurídico o que involucren
títulos eje~utivos es también competente el juez del lugar de cumplimiento
de cualquiera de las obligaciones. La estipulación de dmnicilio contractual
para efectos judiciales se tendrá por no escrita.", prescribe el nu1neral 3o del
art. 28 consagrando, con limitaciones, el denominado fuero contractual.
En virt_ud de este fuero se puede deinandar ante el juez competente que
s~ haya estipulado dentro de un contrato como lugar para su cumplimiento
Tiene su fundamento en el art. 85 del C. C., el cual dice que: "Se podrá en
un contra~o ~s~ablecer, de ~omún acuerdo, un domicilio civil especial para
los actos JUdiciales o extraJudiciales a que diere lugar el mismo contrato".
Empero, el Código General del Proceso restringió en buena parte el
alcance del domicilio contractual, al estipular que: "Para efectos judiciales,
la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita" es decir
modifica parcialmente el mi. 85 del C. C., pues la nonna tan ~olo tien~
aplicación para fines extrajudiciales y dejó de regir para asuntos judiciales,
~~~..-·,..,-~deberá entenderse referida a las normas generales sobre determl-
de la competencia contenidas en la primera parte de art. 28 nu1neral
En suma si en el negocio jurídico se establece como lugar de su cum-
1"'""'''"'""'"~-" det~rminada ciudad, así el demandado sea vecino de otra, podrá
de1nandante escoger el juez ante el cual presentará la demanda,
su conveniencia; sin embargo, en la práctica, ta1nbién pueden darse
situaciones de desequilibrio procesal cuando se establece como lugar de
cmnplimiento de un contrato el mis1no sitio que se hubiera pactado como
contractual.
Este pacto, el de señalar lugar cu1nplímiento del contrato es ple-
namente válido, por cuanto se acomoda íntegramente a lo preceptuado en
el art. 28 numeral 3° y, como lo ha demostrado la práctica, es una de las
formas para mantener centralizada la administración de justicia, pero es me-
nester resaltar que su efectividad depende no sólo de que se establezca e~
el contrato determinado domicilio como lugar de cumplimiento de las obli-
gaciones, sino de que efectivamente así suceda en la práctica, por es~ si en
el contrato se que las cuotas de amortización se pagarán en Cah, pero
--~,u~.., ......."' se cancelan en Tuluá, no operaría el pacto por no coincidir con la
realidad, pues en modo alguno puede esta circunstancia erigirse como una
--~~~"""''"'-"'-'-U de fraude a la ley.

248 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4. Según el art. 28 numeral4°: "En los procesos de nulidad, disolución
y liquidación de sociedades, y en los que se susciten por controversias en-
tre los socios en razón de la sociedad, civil o comercial, aun después de su
liquidación, es competente el juez del domicilio principal de la sociedad.",
se aplica el fuero del domicilio, pues en estos procesos será competente
(y es éste un caso de fuero exclusivo) el juez del domicilio principal de la
sociedad, domicilio que siempre debe aparecer expresamente en la escritura
de constitución de aquella (C. de Co., art. 11 O, num. 1°).
S. "En los procesos contra una persona jurídica es competente el juez de
su domicilio principal. Sin embargo, cuando se trate de asuntos vinculados
a una sucursal o agencia serán competentes, a prevención, el juez de aquél y
el de ésta.", destaca el art. 28 en el numeral so de modo que para demandar
a una sociedad se deberá acudir ante el juez del domicilio principal de ella;
pero, si se trata de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, serán com-
petentes, a prevención, el juez de aquél, es decir, del domicilio principal, o
el de ésta, o sea, el de la sucursal o agencia.
Esta norma, que obedece al deseo del legislador de descentralizar al
máximo la administración de justicia, presenta un grave inconveniente, con-
sistente en que sólo se podrá demandar ante el juez de la sucursal o de la
agencia cuando se trate de asuntos vinculados a ellas, de donde surge que el
busilis de la cuestión está en saber qué debe entenderse por asuntos vincula-
dos a la sucursal o agencia.
Para ello se debe, ante todo, acudir a criterios prácticos. Será asunto
vinculado a la sucursal o agencia el correspondiente a un contrato adelan-
tado y perfeccionado en la sede de alguna de ellas, o cuando la demanda se
origina en algún hecho que ocurrió en virtud de actividad u omisión prove-
niente directamente de algún funcionario de la sucursal o agencia respectiva
por actividades propias de ésta, pues no debe olvidarse que el legislador
señaló, en primer término, como domicilio para demandar a una sociedad, el
del juez que corresponda a su asiento principal; de ahí que asuntos que indi-
rectamente estén vinculados a una sucursal o agencia, por ese solo hecho no
permiten que se adelante el juicio ante dichos jueces sino ante el domicilio
principal.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
249
Cuando exista duda acerca del juez ante quien debe presentarse la de-
manda, aconsejo, para evitar innecesarias actuaciones posteriores en orden
a eventual nulidad o que se prestan para dilatar el proceso, que se presente
ante el juez del domicilio principal de la sociedad que se va a demandar.
Agrego que como queda a elección del demandante escoger entre el
domicilio principal de la sociedad o el de la sucursal o agencia, no será vá-
lida una renuncia a esa facultad; por ejemplo: si se establece en un contrato
que únicamente se demandará ante el domicilio principal de la sociedad, el
pacto se tendrá por no escrito, por implicar desconocimiento de una norma
de orden público.
6. Indica el art. 28 en el numeral so que: "En los procesos originados
en responsabilidad extracontractual es también competente el juez del lu-
gar en donde sucedió el hecho.", para destacar que si se adelantan juicios
declarativos por responsabilidad civil extracontractual, lo que conlleva el
trámite del proceso verbal, podrá demandarse, a elección del actor, ante el
juez competente del lugar donde ocurrió el hecho, o ante el juez del domi-
cilio del demandado.
Sin duda alguna, la razón que tuvo el legislador para establecer este
fuero concurrente, estriba en que en los casos en que se ventilan asuntos
de responsabilidad civil extracontractual, las pruebas requeridas (inspeccio-
nes oculares, declaraciones, etc.) resultan de más fácil recepción en el lugar
donde ocurrieron los hechos, de ahí que el aspecto probatorio se facilite al
presentar la demanda no ante el juez del domicilio del demandado, sino, si
lo quiere el demandante, ante el juez competente del lugar donde ocurrieron
los hechos. Realizada la elección se radica en forma definitiva la competen-
cia, sin que sea posible posteriormente acudir a otro juez.
7. Para consagrar un evento de fuero real exclusivo, que conlleva pre-
sentar la demanda ante el juez competente del lugar en donde están ubicados
los bienes, el numeral 7° del art. 28 señala que: "En los procesos en que se
ejerciten derechos reales, en los divisorios, de deslinde y amojonmniento,
expropiación, servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza, restitución
de tenencia, declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos,
será cmnpetente, de modo privativo, el juez del lugar donde estén ubicados

250 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
los bienes, y si se hallan en distintas circunscripciones territoriales, el de
cualquiera de ellas a elección del demandante."
Ante todo se debe advertir que la denmninación de fuero real no halla
su razón de ser en que en los procesos donde se aplica necesariamente se
ejerciten derechos reales, sino como referencia al lugar donde está el
independientemente de la índole de acción real o personal que se empleó
y en busca de facilidad en el desarrollo de pruebas y cumplimiento de
decisiones47 •
Dispone este fuero que el proceso se adelante ante el juez del.u.JL<.HJLJL''-'JLIJ
donde se encuentran el bien o bienes objeto litigio, y de estar en
municipios, ante el juez de cualquiera de ellos, a prevención; es decir,
da la demanda ante uno de esos jueces, de inmediato se excluye a los otros
que eran potencialmente competentes para conocer del asunto.
Un ejemplo acerca del factor territorial el
tiene domicilio en Cali, hipoteca una finca de su propiedad ubicada en Santa
Marta y se va a adelantar un proceso donde se solicita el pago cien
nes de pesos garantizados con la hipoteca, deberá el demandante ""'"""'''"'"'"d-.-..-
la demanda ante el juez de Circuito del lugar de ubicación
Marta, sin que importe el domicilio del demandado.
8. En los procesos concursales y de insolvencia, será "'"'"'""'"""'"'11-"'·.-.11-=
manera privativa, el juez del domicilio del deudor.
Resalto que luego de la expedición de la ley 1116 2006 "Por la
se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Co-
lombia" dispone en el art. 6° que "Conocerán del proceso de insolvencia,
como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de
facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las so-
ciedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y,
4 7 ROJAS GÓMEZ, Miguel, El Proceso Civil Colombiano, Ed. Externado de Colombia,
Parte General, 1999, página 56 señala que la razón de éste fuero tiene en cuenta la disputa sobre
determinados bienes "por lo tanto han de ser materia de medidas cautelares, de inspección
judicial y, finalmente de la decisión judicial, parece conveniente que el proceso se tramite
donde ellos están ubicados por resultar allí más fácil agilizar su tramitación y el cumplimiento
de la decisión".
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 251
a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. El
juez civil del circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos,
.no excluidos del proceso".
9. Según el numeral 9° del art. 28 del CGP, en los procesos en que la
Nación sea demandante es competente el juez que corresponda a la cabecera
de distrito judicial del domicilio del demandado y en los que la Nación sea
demandada, el del domicilio que corresponda a la cabecera de distrito judi-
cial del demandante.
"Cuando una parte esté conformada la Nación y cualquier otro su-
prevalecerá el fuero territorial de aquella."
Cuando la Nación intente una demanda, deberá seguirse la regla ge-
neral o sea demandará ante el domicilio del demandado; pero cuando la
NaciÓn es 1~ demandada, el juez competente será el del domicilio del de-
mandante. La norma es plenamente explicable, en el primer caso se aplica
el principio general; y en el segundo, está bien que quien va a demandar a la
Nación haga en donde tiene su domicilio, pues no podría exigírsele que
la demanda fuera presentada ante los jueces de la capital de la República,
por cuanto, en estricto sentido, la N ación como persona jurídica de derecho
público no tiene dmnicilio en ningún municipio, ya que su domicilio lo sería
todo el territorio nacional (caso de hablarse de domicilio de la Nación). De
otra parte, la Nación tiene representantes en todo el territorio, prestos a la
defensa de sus intereses.
Resalto que el alcance de la frase "es competente el corres-
ponda a la cabecera de distrito judicial del domicilio", evidencia que en
algunos casos no será necesariamente el juez del domicilio del demandado
o del demandante el llamado a conocer si ese domicilio no coincide con la
cabecera de distri;o judicial, pues quiere la disposición que sean sien1pre los
jueces de la cabecera de distrito quienes intervengan.
Un ejemplo aclara la explicación: si la Nación va a demandar o va a ser
demandada por el señor Juan Pérez, quien tiene su domicilio en el municipio
de Ricaurte, que pertenece al circuito de Girardot y al Distrito Judicial de
Cundinamarca, cuya cabecera es Bogotá, la demanda deberá ser presentada
ante el juez competente de Bogotá.

252 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El inciso segundo de la norma que comento pone de presente que
"Cuando una parte esté conformada por la Nación y cualquier otro sujeto,
prevalecerá el fuero territorial de aquella", es decir si existe cualquier moda-
lidad de litis consorcio en la que uno de los integrantes de la parte respectiva
es la Nación, siempre se aplica la regla de competencia antes explicada.
1O. Prescribe el nutneral 1O del art. 28 del CGP que: "En los procesos
contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descen-
tralizada por servicios48 o cualquier otra entidad pública, conocerá en forma
privativa el juez del domicilio de la respectiva entidad.
"Cuando la parte esté conformada por una entidad territorial, o una en-
tidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública y cual-
quier otro sujeto, prevalecerá el fuero territorial de aquéllas."
Esta disposición establece la discutible pero clara regulación atinente a
que en tratándose de cualquier persona jurídica de derecho público, si debe
demandar o ser demandada, lo será de manera privativa ante el juez del
domicilio de la respectiva entidad49 , lo que constituye desarrollo del factor
subjetivo, que se explica si la entidad pública va a ser demandada pero no
es adecuada por cuanto, en mi sentir, se viola el derecho fundamental de la
igualdad si quien demanda es la entidad respectiva.
11. En una clara ampliación de las posibilidades de adelantar esta cla-
se de actuaciones, dispone el numeral 11 o del art. 28 del CGP que "En los
procesos de propiedad intelectual y de competencia desleal es también com-
petente el ju~z del lugar donde se haya violado el derecho o realizado el
48 CORTE CONSTUTUCIONAL, sentencia D-3469 de octubre 4 de 2001. Ponente Dr.
JaimeAraujo Renteria. Se indica allí con relación al punto:" Ahora bien, existen varios tipos de
descentralización, a saber: territorial, funcional o por servicios, por colaboración y, finalmente,
por estatuto personal. La descentralización territorial se entiende como el otorgamiento de
competencias o funciones administrativas a las entidades territoriales regionales o locales, las
cuales se ejecutan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. La descentralización
funcional o por servicios consiste en la asignación de competencias o funciones del Estado
a ciertas entidades, que se crean para ejercer una actividad especializada, tales como los
establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, las empresas industriales
y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta."
49 De conformidad con el inciso primero del art. 286 de la C.P. "Son entidades territoriales
los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas."
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
253
acto, o donde éste surta sus efectos si se ha realizado en el extranjero, o el
del lugar donde funciona la empresa, local o establecimiento o donde ejerza
la actividad el demandado cuando la violación o el acto esté vinculado con
estos lugares."
12. Consagrando el denominado fuero hereditario, dispone el numeral
12 del art. 28 del CGP que: "En los procesos de sucesión será competente el
juez del último domicilio del causante en el territorio nacional, y en caso de
que a su muerte hubiere tenido varios, el que corresponda al asiento princi-
pal de sus negocios."
Es una especie del fuero del domicilio por seguir campeando tal con-
cepto, ya que la noción de domicilio sigue prevaleciendo para determinar
la competencia, en virtud del fuero hereditario, el proceso de sucesión debe
ser tramitado ante el juez competente del último domicilio del causante, y
si éste tenía varios domicilios, en aquel donde tenía la sede principal de sus
negocios, con lo cual queda erradicado el error tan común de estimar que la
competencia la tiene el juez del lugar donde falleció el causante.
De otra parte y atendiendo más al factor de conexión se establece que
cualquier proceso promovido por causa o en razón de la herencia contra los
asignatarios, cónyuge o administradores, será conocido por el juez de la
sucesión mientras dure ésta, por así ordenarlo, precedido del título "fuero
de atracción", el art. 23 del CGP al indicar que: "Cuando la sucesión que
se esté tramitando sea de mayor cuantía, el juez que conozca de ella y sin
necesidad de reparto, será competente para conocer de todos los juicios que
versen sobre nulidad y validez del testamento, reforma del testamento, des-
heredamiento, indignidad o incapacidad para suceder, petición de herencia,
reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias, controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato o por incapacidad de los
asignatarios.".
Con un ejemplo ilustro la hipótesis: Si el juez tercero de familia de Cali
adelanta el juicio de sucesión del señor K y es necesario promover otro pro-
ceso que tiene causa o razón en la herencia, como la petición de declaración
de indignidad de uno de los herederos es proceso verbal , debe adelantarse
ante el juez que conoce del proceso de sucesión, es decir, ante el juez tercero
civil de familia de Cali, conservando cada proceso trámite independiente.
254 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ciertamente, no se trata de involucrar dentro del conocimiento del pro-
ceso de sucesión la pretensión, usualmente propia de un verbal, sino de ra-
dicar la competencia en el mismo juez que conoce del proceso de sucesión,
atendiendo aquí también al factor de conexión, pero tramitando cada pro-
ceso de manera autónoma, pues debe tenerse presente que la finalidad de la
disposición es, básicamente, permitir que no finalice el proceso de sucesión
mientras no queden definidas las controversias por causa o en razón de la
herencia, facilitando así la efectividad de la prejudicialidad de proceso civil
a proceso civil que en estas hipótesis surge.
13. Para los procesos de jurisdicción voluntaria se establecen en el
numeral 13° del art. 28 del CGP unas precisas reglas donde se mantiene
el concepto de fuero del domicilio y es así como se indica que "En los de
guarda de niños, niñas o adolescentes, interdicción y guarda de personas
con discapacidad mental o de sordomudo, será competente el juez de la re-
sidencia del incapaz.", " En los de declaración de ausencia o de muerte por
desaparecimiento de una persona conocerá el juez del último domicilio que
el ausente o el desaparecido haya tenido en el territorio nacional" y en los
demás eventos "el juez del domicilio de quien los promueva.".
14. Cuando se trata de pruebas anticipadas (inspecciones judiciales,
interrogatorios de parte, declaraciones, pericias), el juez competente a elec-
ción de quien solicite la prueba, la diligencia o el requerimiento, será "el
juez del lugar donde deba practicarse la prueba o del domicilio de la persona
con quien debe cumplirse el acto, según el caso.", juez que lo recuerdo, es
el civil municipal debido a que el art. 17 numeral 7° del CGP le adscribe el
conocimiento de "Todos los requerimientos y diligencias varias, sin consi-
deración a la calidad de las personas interesadas."
13.3. El factor territorial frente al objetivo
El artículo 29 del CGP prescribe en el inciso segundo que: "Las reglas
de competencia por razón del territorio se subordinan a las establecidas por
la materia y por el valor", para significar que si al estudiar cuál debe ser el
funcionario apto para conocer de determinado proceso civil se encuentra
que no existe concordancia entre lo que indican el factor territorial y el fac-
tor objetivo, debe estarse a lo dispuesto en éste último, correspondiéndole
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 255
al juez, que de acuerdo con el factor objetivo resulte ser competente, el
conocimiento del asunto.
Un ejemplo aclara el artículo que comento: Si se inicia un proceso eje-
cutivo para cobrar una obligación que origina un proceso de mayor cuantía
y la demanda debe presentarse ante el juez del domicilio del demandado, si
éste tiene su domicilio en Utica, donde no existe juez civil de circuito, fun-
cionario a quien le corresponde el conocimiento del proceso, debe conocer
no el juez del domicilio del demandado sino el juez civil del circuito al cual
pertenece ese municipio, o sea el de Villeta.
Otro caso: Se va a iniciar un juicio de lanzamiento de arrendatario de un
bien ubicado en Utica y la cuantía es mayor, por aplicación del art. 28, num.
7, en estos casos conoce de modo privativo el juez del lugar en el que se ha-
llen ubicados los bienes. Empero, dado que en el lugar no existen jueces de
circuito, la demanda debe presentarse ante el juez civil de circuito de Villeta,
por pertenecer el municipio de Utica a este circuito.
13 .4. El factor funcional
Como ya lo anoté, entre las reglas técnicas informadoras de nuestro
derecho procesal se encuentra la de las dos instancias, que persigue pri-
mordialmente que funcionarios de diversa categoría y jerárquicamente su-
periores puedan revisar decisiones tomadas por el inferior, con el objeto de
asegurar la máxima rectitud y acierto en la decisión.
Para tal fin los procesos, usualmente, se adelantan en primera instancia
ante lo que se denomina juez del conocimiento, que se determina por la
aplicación de los factores acabados de explicar. Conocido el funcionario
que debe adelantar la actuación en primera instancia, por la organización
jerárquica y división territorial del país se conoce de inmediato ante quien se
surtirá la segunda instancia de llegar a darse, de manera que este factor indi-
ca quien debe conocer en cada una de·esas oportunidades, advirtiéndose que
existen algunos casos especiales donde para quienes no aceptan la noción
de tercera instancia, se presenta una tramitación especial que igualmente
encuentra su fuente en este factor para efectos de radicar competencia.
N o significa lo anterior que los funcionarios puedan ser exclusivamente
de primera o de segunda instancia puesto que se presenta con frecuencia
256 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que algunos tengan la doble función, es decir ser jueces de primera instancia
para ciertos procesos y de segunda para otros, tal como sucede con los jue-
ces civiles del circuito y los de familia.
Se tiene así que la determinación de la competencia, en lo que al con-
cepto de instancias se refiere, se realiza mediante el factor funcional, que
adscribe a funcionarios diferentes el conocimiento de los asuntos, partiendo
de la base esencial de que existen diversos grados jerárquicos dentro de
quienes administran justicia.
En suma, cuando la ley dispone que un funcionario judicial debe co-
nocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora
en segunda, bien en única instancia, ya en el trámite propio de la casación
(que algunos señalan es una tercera instancia), está asignando la competen-
cia en virtud del factor funcional y es por eso que todo artículo que señala
competencia, acude al mismo; así, por ejemplo, cuando el artículo 20 del
CGP dice que los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de
determinados asuntos está utilizando este factor, al igual de como lo hacen
el 17 y 18 al referirse a la competencia de los jueces civiles municipales en
única y en primera instancia.
El factor funcional se encuentra también reconocido en los arts. 30 y
32 del CGP., que se refieren a la competencia funcional de la Corte y los Tri-
bunales, al destacar qué procesos conocen los funcionarios encargados de
administrar justicia en virtud de dicho factor, auncuando se debe resaltar que
si bien este factor se aplica en todos los eventos de asignación de compe-
tencia, en ningún caso se contempla de manera exclusiva el factor funcional
pues siempre actúa coordinadamente con otros, en especial con el objetivo.
13.5. El factor de conexión
Aun cuando se discute la naturaleza del criterio de conexión como de-
terminante de la competencia, lo cierto es que tiene, en lo que a sus efectos
prácticos se refiere, consecuencias similares a las de los demás factores
pues sirve para indicar en ciertos casos qué juez conocerá de un proceso, d~
ahí que se acepte como uno de los factores que fijan la competencia, para
efectos de adscribir el conocimiento de un proceso a un juez en concreto.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
257
El factor de conexión encuentra su principal motivo de ser en el prin-
cipio de la economía procesal, que se refleja, entre otras muchas formas, en
el fenómeno de la acumulación de pretensiones y de procesos, casos en los
cuales el juez competente para conocer de un proceso en el que existen pre-
tensiones acumuladas o varios que se van a acumular, será el juez que puede
conocer del proceso de mayor valor, pues se aplica el conocido aforismo
romano de que lo accesorio sigue a lo principal; se tendrá que lo accesorio,
en este caso, es lo de menor valor.
Constituye también una clara aplicación del factor de conexión, como
determinante de la competencia, el previsto en el art. 306 del CGP., que ads-
cribe como llamado a ejecutar una sentencia al mismo juez que la profirió.
Así, si un juez de circuito acoge parcialmente las pretensiones de una de-
manda, pretensiones que eran de mayor cuantía, impone condena y la cifra
señalada está dentro de los límites de la menor cuantía, es posible adelantar
una ejecución de menor cuantía ante un juez de Circuito, el mismo que dictó
el fallo, por cuanto el factor de conexión así lo permite.
Asimismo es un evento donde interviene el factor de conexión para
radicar la competencia lo atinente a que el juez que conoce del proceso de
sucesión también lo hará de los procesos por causa o en razón de la herencia.
También desarrollan el factor de conexión las normas acerca de la de-
nuncia del pleito y el llamamiento en garantía que permiten a determinados
jueces conocer de procesos que de haberse dado por separado no les hubie-
ran correspondido, al igual que las atinentes a la demanda de reconvención.
Son, entonces, los factores analizados, operando de manera coordinada
Y ~onj unta, los que le indican al asociado cual de los diversos jueces que
existen en el país será el llamado a conocer de sus pretensiones, auncuando
es de advertir que, en ocasiones precisas y taxativas, se hallan dentro de
lo~ e~tatutos sustanciales disposiciones que de manera especial impartén
cntenos en orden a radicar la competencia como, por ejemplo, el artículo
1_2_4 ~ del C. de Co., que dispone: "Será juez competente para conocer de los
bti,gws relativos al negocio fiduciario, el del domicilio del fiduciario", de
ah1_ que en tales eventos deberá estarse a lo especialmente previsto por la
estipulación respectiva.
258 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Los factores determinantes de la competencia que se acaban de explicar
usualmente señalan con precisión el juez competente para conocer de un
proceso, lo cual no implica que en ciertos casos pueda prestarse a discusión
acerca de quién debe conocer de la correspondiente actuación; por eso es
menester un mecanismo procesal para resolver las controversias en tomo a
definir dudas respecto de la competencia, que está precisamente consagrado
en las diversas normas sobre conflictos de competencia.
Si el conflicto se suscita entre jueces de la rama civil, el mismo estatuto
procesal civil se encarga de regular su trámite y es el tema que a continua-
ción procedo a explicar para saber cómo se dirime.
14. CONFLICTOS DE COMPETENCIA
Teóricamente es posible que se presenten dos clases de conflictos de
competencia tradicionalmente aceptados, el positivo si los jueces insisten en
conocer del mismo asunto y el negativo cuando los funcionarios se niegan a
adelantar determinado proceso por no considerarse competentes.
En el CGP tan solo se regula el conflicto de competencia negativo,
es decir, cuando dos funcionarios se niegan a conocer de un proceso por
estimar que del análisis de los factores determinantes de la competencia se
deduce que no son ellos los indicados para hacerlo.
De acuerdo con el CGP. el conflicto de competencias tiene las siguien-
tes características:
l. Se puede suscitar de oficio o a petición de parte50 ;
2. Los funcionarios en conflicto pueden ser de diferente categoría, pero
nunca directamente subordinados;
3. La actuación cumplida hasta el momento de proposición del conflicto
conserva toda su validez.
50 Me refiero a los conflictos de competencia entre funcionarios de la jurisdicción ordinaria
y, en especial aquellos cuya actividad se rige por el CGP, pues si se trata de un conflicto con
la jurisdicción contencioso administrativa, se rigen por lo indicado el art. 158 del CEPACA.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 259
De conformidad con el artículo 13 9 del CGP, el trámite del conflicto
se inicia, de oficio, cuando "el juez declare su incompetencia para conocer
de un proceso", para lo que debe expresar los motivos por los que hace esa
declaración e indicar, además, cuál funcionario, en su opinión, es apto para
conocer del mismo. Esto con el fin de evitar que, si el otro funcionario tam-
bién se declara incompetente, se mantenga un estado de indeterminación en
cuanto a quién le corresponde actuar ya que, ante la segunda manifestación,
conocidos los argumentos del primer funcionario, se procederá a ordenar
el envío del proceso a quien debe definir ese conflicto, que es el "superior
funcional común a ambos"
Se puede provocar un ·conflicto de competencia a petición de parte
cuando se propone la excepción previa de falta de competencia y la petición
prospera o cuando por vía de reposición se solicita el rechazo de la demanda
por la misma razón.
En fin, las posibilidades de iniciar una colisión de competencias son
muchas y pueden originarse por iniciativa del juez o de las partes.
Para que el conflicto pueda existir, es requisito indispensable que los
funcionarios no sean directamente subordinados, pues en tal caso, dada la
característica de nuestra organización judicial, eminentemente jerarquizada,
la opinión del de mayor categoría predomina sobre la del de inferior catego-
ría, quien debe cumplir la decisión sin reparos de ninguna clase.
Lo anterior no significa que un juez directamente subordinado de otro
esté ilnposibilitado para remitirle un proceso si estima que es el competente.
Naturalmente que puede hacerlo, sólo que no le es dable proponer el con-
flicto de competencia caso de que el superior no acepte las razones dadas,
por cuanto si así acontece y retoma el proceso debe acatar la orden y asumir
su conocimiento. Por ejemplo, si el juez Tercero civil municipal de Bogotá
estima que de un proceso debe conocer el juez civil del circuito de Bogotá,
perfectamente puede ordenar la remisión de lo actuado al mismo. Si el su-
perior considera que le asiste la razón puede asumir el conocimiento, pero si
estima que el competente es quien se lo remitió, debe ordenar su devolución
sin que haya lugar al trámite del conflicto.
260 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Sin embargo, cuando esos funcionarios son jerárquicamente diferentes
pero no están directamente subordinados, aunque sean de diferente catego-
ría, se puede presentar el conflicto, porque lo que impide que éste se origine
es la subordinación directa. Así, entre un juez de circuito de Bogotá y un
juez municipal de la misma ciudad no se podrá presentar conflicto, pues
además de ser funcionarios de diversa categoría, el segundo es el superior
jerárquico; no obstante, entre un juez municipal de Bogotá y un juez de
circuito de Cali, sí se puede dar la colisión por no predicarse la directa sub-
ordinación.
Por ser la Corte Suprema la máxima entidad dispensadora de justicia en
el país, con competencia dentro de todo el territorio nacional, jamás se podrá
presentar un conflicto con ella, pues es el superior jerárquico de todos los
demás funcionarios; de ahí que el art. 139 en el inciso cuarto indique que el
juez que recibe un negocio remitido por "alguno de sus superiores funciona-
les", no podrá declararse incompetente.
Finalmente, la actuación surtida antes de presentarse el conflicto de
competencia conserva plena validez, y no se verá afectada por vicio de nu-
lidad, por disponerlo así el art. 139, al preceptuar en su inciso final que "la
declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida
hasta entonces", norma con la cual se cerró el camino a ciertas maniobras
procesales que buscaban una innecesaria prolongación de las actuaciones,
a fin de retrotraer la actuación a sus primeras etapas, con la consiguiente
pérdida de tiempo y dinero.
En el inciso tercero del art. 139 se establece que "El juez no podrá de-
clarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el
silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional.", con lo
cual se precisa que si se presenta demanda ante un juez que no es el llamado
a conocerla, quien la admite y la parte demandada no propone la correspon-
diente excepción previa, la triple conducta observada por el demandante al
dirigirse a un juez que no es el competente, el juez al admitir la demanda
cuando lo que procedía era su inadmisión o rechazo y el demandado por no
excepcionar, toma imposible jurídicamente plantear en el futuro la falta de
competencia, salvo que exista competencia que atiende al factor funcional
o al subjetivo, excepciones de rara ocurrencia, debido a que por lo protu-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 261
berante de su estructuración en difícil que todos puedan pasar por alto la
circunstancia.
También se precisa en esta norma que: "Cuando el conflicto de com-
petencia se suscite entre autoridades administrativas que desempeñen fun-
ciones jurisdiccionales, o entre una de éstas y un juez, deberá resolverlo el
superior de la autoridad judicial desplazada.", lo que no es nada diverso a
reiterar que será el mismo juez que decida los recursos de apelación presen-
tados en los procesos adelantados ante las autoridades administrativas con
funciones jurisdiccionales.
14.1. Trámite del conflicto de competencia
Manifestada la incompetencia por el juez, cualquiera que sea la causa,
ordenará su remisión al funcionario que estima competente para conocer del
proceso sin que importe que sea de la rama civil o de otra diferente. Esta
determinación es irrecurrible debido a que ni siquiera se previó el recurso
de reposición en su contra. El Código expresamente así lo ordena para evitar
dilación innecesaria de la actuación.
El juez que recibe el proceso puede seguir uno de estos dos caminos:
o acepta conocer de él, caso en el cual realmente no existirá conflicto, pues
acataría los puntos de vista de quien le envió el proceso; o puede negarse
a aceptar el conocimiento del negocio, evento en el cual surge el conflicto
puesto que hay dos funcionarios que se niegan a conocer del proceso. En tal
caso el proceso debe remitirse, para que el conflicto se decida, al funcionario
que sea el superior funcional de ambos, auto que tampoco admite recurso
alguno.
Como puede advertirse, el legislador faculta para resolver estos conflic-
tos al superior jerárquico común de quienes están en desacuerdo acerca del
conocimiento de determinado proceso y una vez tomada la determinación,
ésta debe ser cumplida inexorablemente y no será posible, radicada la com-
petencia, intentar nuevas colisiones, ni siquiera con base en causales dife-
rentes. En efecto, el querer del legislador ha sido, indudablemente, procurar
la máxima agilización dentro de los procesos, los cuales, resuelta la colisión
de competencias, quedarán definitivamente radicados en el juzgado que el
superior jerárquico asigne.

262 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Lo normal es que al presentarse un conflicto de competencia sólo se
surta por una vez la tramitación. Empero, hay un caso donde puede ser doble
la actuación.
Imaginemos que un juez de circuito de Facatativá provoca conflicto de
competencia al juez de circuito de Zipaquirá y que éste no acepte los argu-
mentos del primero. Se remitirá entonces el proceso al Tribunal Superior de
Cundinamarca, superior jerárquico común, quien decide que los dos jueces
en conflicto tienen razón en cuanto a que ninguno de ellos es competente y
estima que la competencia radica en el juez de circuito de !bagué.
Dado que el juez de circuito de !bagué no es directo subordinado del
Tribunal de Cundinamarca, bien puede negarse a aceptar la competencia y
en este caso ordenará la remisión de la actuación a la Corte quien en segun-
do trámite, y de una vez por todas, resolverá la controversia. Esta hipótesis
no está contemplada expresamente por el art. 139, tal vez por ser de rara
ocurrencia, pero constituye incuestionablemente un evento donde puede
darse una doble tramitación del mismo y es la única excepción al principio
referente a que una vez resuelto el conflicto no puede proseguir debate en
tomo al asunto.
14.2. El conflicto de competencia entre funcionarios de diferente
jurisdicción
Recuérdese, por último, que si el conflicto de competencia se presenta
entre funcionarios de diversa jurisdicción como estaba llamado a resolverlo
el Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
ahora le corresponde esa función a la entidad que lo vino a reemplazar de
acuerdo con la reforma constitucional # 2 de 2015 la Comisión Nacional
de Disciplina Judicial en virtud de lo estatuido en el artículo 112, numeral
2°, de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que
le atribuye la función de "dirimir los conflictos de competencia que ocurran
entre las distintas jurisdicciones y que ha sido objeto de interpretación51 .
51 Consejo Superior de la Judicatura, providencia de abril 23 de 1991, sustanciador Dr.
Álvaro ECHEVERRI U., donde se establece al interpretar las disposiciones citadas, que
cuando el conflicto de competencia es entre la Jurisdicción Civil y la de Familia es llamada
a resolverlo la H. Corte Suprema de Justicia en su sala civil por cuanto se estima que el
Consejo sólo tiene competencia para hacerlo en el evento de conflictos entre una de las
Ramas de la jurisdicción ordinaria y alguna de las jurisdicciones especiales creadas por la
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 263
Esta interpretación, además, halla sustento en el artículo 16 de la Ley
Estatutaria reformado por el art. 7 de la ley 1285 de 2009 que dispone. que
las diversas salas de la Cmie Suprema "También conocerán de los conflictos
de competencia que en el ámbito de sus especialidades se susci~en entre las
salas de un mismo tribunal, o entre tribunales o entre estos y JUzgados de
otro distrito, o entre juzgados de distritos diferentes" y en el_ art. 18 de la
misma ley donde se indica que "Los conflictos de competencia. q~e se sus-
citen entre autoridades de la jurisdicción ordinaria que tengan distinta espe-
cialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, será~, resueltas
por la Corte Suprema de Justicia en la resp~ctiva S~la de Casacwn ~ue de
acuerdo con la ley tenga el carácter de supenor funciOnal de las autondades
en conflicto, y en cualquier otro evento por la Sala Plena de la Corporación".
Así las cosas, en el caso concreto de las jurisdicciones civil y de familia,
dado que la Sala de Casación Civil de la Corte es el superior jerárquico co-
mún en materia de asuntos civiles y de familia, será ella la competente para
definir el conflicto; empero, si este es entre jurisdicción civil y laboral donde
las salas son diversas, será la Corte en sala plena quien lo resuelva.
Auncuando teóricamente se podría dar, pero es raro que suceda, lo mis-
mo se predica de un conflicto entre las jurisdic~i~nes civil y ~e~~l o pe~al Y
laboral o penal y familia, pero en este caso lo dinme La Comision NaciOnal
de Disciplina Judicial.
Constitución. Es así como se advierte que a más de la jurisdicción ordinaria que compr~nde
las Ramas civil, de familia, penal, laboral y agraria, existen como especiales la c.ontencwso-
administrativa, la constitucional, la especial de indígenas y jueces de paz, ~a coactiva, !a ~enal
militar y la "jurisdicción eclesiástica nacida de los acuerdos concordatonos .. Este cnten~ se
reiteró en numerosas decisiones publicadas en Consejo Superior de la Judicatura, Revista
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, año 1, N°. 1, marzo 1992, páginas 167 a 169", ~~ a~í que
se considere por dicha entidad que: "Los conflictos de competenci~ que debe dm~Ir e.s;e
Consejo Superior son los que ocurran entre las jurisdicciones reco.nocidas por la Co~stltucwn
Y el Concordato escapando de su conocimiento aquellos conflictos que se susciten entre
autoridades judiciales que correspondan a una misma de las jurisdicciones de que se h~ hecho
mención "Es por lo anterior que en el caso en estudio debe señalarse que los c?nflictos de
competencia que surjan con motivo del conocimiento de l?s pr~ce~?s co~ten~wsos, entre
las Salas civiles y las de familia, ambos pertenecientes a la JUnsdiccwn ordmana, deb~n ser
resueltos por el superior funcional atendiendo lo establecido en el art. 28, en concordanci~ con
el art. 5° del c. de P. C., por tratarse de asuntos que, como ya se dijo, pertenecen a la misma
jurisdicción ordinaria".

ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
15. INTERNA
Como consecuencia de lo expuesto puede afirmarse que, aplicando en
forma coordinada los criterios radicadores de la competencia, se puede co-
nocer con exactitud qué juez es competente para resolver determinada con-
troversia.
No obstante, a causa del gran número de asuntos que le corresponde
conocer a un mismo juez, ha sido indispensable designar varios funcionarios
que tienen idéntica categoría y competencia, por ejemplo los jueces civiles
de circuito de Bogotá o los municipales de Cali, los que tienen la misma
competencia.
Por eso es necesario saber, además, cómo se distribuye el conocimiento
de los negocios que les corresponden a tales funcionarios y para ello exis-
te la llamada competencia interna, mediante la cual, siguiendo el sistema
de procesos, los jueces que conocen de iguales asuntos y tienen
idéntica competencia territorial, se dividen la labor.
Consiste el reparto en asignar equitativamente los diversos procesos de
que conocen jueces de idéntica categoría y competencia. Las reglas que de-
observarse en el reparto están contenidas en el decreto 1265 de 197052 .
De conformidad con el art. 19 de este decreto, para proceder al reparto los
procesos deben ser agrupados de acuerdo con su naturaleza; por ejemplo:
procesos ejecutivos, verbales, de pertenencia, etc.; después, mediante sor-
se adjudicarán al juzgado o 1nagistrado respectivo, y se dejará constan-
expresa, del expediente, de la realización del reparto.
Cuando se trata de tribunales, el reparto se hace siempre en la secretaría
la Sala Civil, con asistencia del presidente de ésta (art. 8°). Cuando se tra-
ta juzgados, se efectuará por lo menos una vez por semana, y por tumos,
es decir, que semanalmente cambiará el juzgado de reparto cuando se trata
jueces con la misma competencia territorial y similar categoría.
por ejemplo, en Zipaquirá, donde existen varios juzgados civiles del
le corresponderá cada semana el reparto a uno de estos juzgados.
52 El acuerdo 1472 de junio 26 de 2002 emanado del Consejo Superior de la Judicatura
igualmente se refiere a la regulación del reparto.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 265
La obligación de hacer el reparto, tal como se anotó, según el art. 20
del decreto 1265, será "a lo menos una vez por semana", lo cual indica que
ese mínimo que establece la ley es apenas potestativo del funcionario que
tiene el reparto, quien puede efectuarlo a diario o día de por medio, si a bien
lo tiene.
La labor del reparto es de contenido eminentemente administrativo, no
constituye actividad jurisdiccional. Es bueno recordar que los jueces no des-
empeñan exclusivamente labores jurisdiccionales, ya que tienen atribucio-
nes de carácter netamente administrativo, como esta o la designación de los
empleados del despacho.
Considerando lo anterior y ante la necesidad de dar a los jueces el ma-
yor tiempo posible para que se dediquen a la administración de justicia, se
imponía un replanteamiento total acerca de las normas reguladoras del re-
parto, en especial en las grandes ciudades del país (Bogotá, Medellín, Cali,
Barranquilla, etc.), como afortunadamente se hizo en el decreto 2287 de
octubre 7 del 1989, en el que se crearon las Oficinas Judiciales en los mu-
nicipios cabeceras de distrito, y están destinadas esencialmente, como reza
su artículo 1°, a "proporcionar apoyo técnico- judicial y de sistemas a los
despachos judiciales distintos de los penales".
Dentro de las funciones adscritas a dichas oficinas están, entre otras, la
de "realizar diariamente el reparto automatizado o manual de los procesos
que ingresen a todos los juzgados y tribunales de la cabecera de distrito", de
ahí que han quedado descargados de la responsabilidad del reparto todos los
juzgados y tribunales de los municipios en donde exista un tribunal, es decir
los ubicados en cabecera de Distrito, pero debe recordarse que respecto
los demás despachos, el reparto será realizado por los mismos jueces.
En conclusión, la competencia interna radica, entre los jueces de una
misma categoría con idéntica competencia territorial, el conocimiento de
determinado negocio, con lo cual se completa la noción de la llamada com-
petencia externa, pues así como ésta nos dice, v. gr., que el juez que debe
conocer de cierto proceso es el juez civil de Circuito de Cartagena, aquella
nos indica cuál de los varios jueces civiles de Circuito de Cartagena asumirá
el conocimiento del negocio.
 266 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. Veamos, finalmente, con un ejemplo, cómo operan los factores deter-
mma~tes de la competencia externa e interna: Una avioneta, perteneciente
al sen~r B, person~ que tiene su domicilio en Cali, vuela sobre la Sabana de
Bogota y se ve obhgado a realizar un aterrizaje de emergencia, ocasionando
daños ?e co~sideración a cultivos pertenecientes al señor A, daños superio-
res a Cien millones de pesos.
A de~ide demandar para obtener el resarcimiento de los perjuicios que
se le ocasiOnaron. Ante todo, por la índole misma de los hechos, ya se sabe
que ~or tra~a:se de un asunto puramente civil le corresponde conocer de él
a un Juez CIVIL
Pero, ¿cuál de todos los jueces civiles que existen en Colombia será el
competente para conocerlo?
E~ ~rim~r l~gar, las normas que determinan la competencia por el fac-
tor O~Jetivo Indic.an que por tratarse de un asunto contencioso de mayor
cuantia entre particulares, el competente será un juez civil de circuito (art.
20, num. 1o CGP).
Pero como existen jueces de circuito en todo el territorio nacional las
normas determ~~a~t~s .de la competencia por el factor territorial com'ple-
n:e~tan esa nocwn IniCial, y así, por tratarse de un asunto de responsabilidad
CIVIl extraco~tractual, podrá demandarse ante el juez de circuito del lugar
donde sucedw el hecho (Bogotá), o ante el juez civil de circuito de la vecin-
dad del de~andado (Cali), según el art. 28, num. 6°, noción que redondea el
factor funciOnal al prescribir que conocerían en primera instancia.
. E.l ~ctor de~ide .presentar la demanda en Bogotá, donde hay jueces va-
nos CIVIles de, c.Ircuito, todos en idéntica capacidad potencial para conocer
del pro~eso vahdamente. ~ora bien, se presenta la demanda al reparto y
se 1~ asigna ese asunto al JUez Cuarto Civil de Circuito de Bogotá, quien,
en VIrtud de los factores determinantes de la competencia externa e interna
resultó ser, de todos los jueces de Colombia, el llamado a conocer de 1~
controversia y resolverla.
Empero, pued~ s~ceder que a un juez le corresponda conocer de un pro-
ceso, la competencia Interna y externa lo señalan como el llamado a hacerlo
pero que no le esté permitido avocar su conocimiento o seguir su trámite ~
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 267
causa de ciertos factores subjetivos que le impiden guardar el equilibrio y la
mesura que siempre deben presidir todo acto jurisdiccional o al menos que
se piense que no lo podrá hacer.
Estudiare a continuación los casos de impedimentos y recusaciones
que tienen como consecuencia separar del conocimiento de un proceso a un
juez que por los factores objetivos analizados es el llamado a hacerlo, pero
respecto del cual existen unas circunstancias subjetivas que se lo impiden,
aspecto se conoce también con el nombre de competencia subjetiva.
16. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Consciente el legislador de la naturaleza humana de quienes adminis-
tran justicia y que, por lo mismo, eventualmente, pueden perder la impar-
cialidad que debe presidir toda actividad jurisdiccional, o si de hecho así
no sucede, al menos dar pie para que razonablemente se piense que así ha
ocurrido, con el fin de evitar toda suspicacia en tomo a la gestión desarrolla-
da por los jueces y garantizar a las partes y terceros el adelantamiento de los
procesos con un máximo de equilibrio, ha consagrado una s.erie de causales
que permiten al juez competente para actuar en un determinado proceso
sustraerse de su conocimiento, para lo cual debe manifestarlo y, caso de que
no lo haga, faculta a quienes intervienen dentro del mismo para que, sobre la
base de la causal pertinente, busquen la separación del juez, denominándose
lo primero impedimento y lo segundo recusación.
Recusación e impedimento son, pues, nociones que guardan íntima co-
nexión y que buscan un mismo fin: asegurar, como lo dice Podetti53 "la
idoneidad subjetiva del órgano jurisdiccional". No obstante, tienen una clara
diferencia: la recusación va de las partes hacia el juez; son ellas quienes ma-
nifiestan a éste que, en virtud de una o varias de las causales taxativamente
determinadas por la ley, debe separarse del conocimiento de un proceso. El
impedimento, por el contrario, parte del juez y va hacia los litigantes; es el
juez quien, también en virtud de una o varias de las causales taxativamente
determinadas por la ley, por su iniciativa pone de presente los motivos que
lo ünpelen a no conocer del proceso.
53 PODETTI, Ramiro, ob. cit., pág. 275.
268 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
16 .l. Las causales de recusación y de impedimento
Las causales para declararse impedido el juez o para que sea recusado
son las mismas y están tipificadas en el art. 140 del CGP.; tanto el impe-
dimento como la recusación deben ser motivados, es decir, no se admite
manifestación en uno u otro sentido sin especificar claramente las causas
por los que se pide o se quiere separar a un funcionario del conocimiento de
determinado proceso, aun cuando en el aspecto probatorio, como se verá, la
ley es más exigente en lo que a la recusación respecta.
Ciertamente, no puede existir un impedimento o una recusación inmo-
tivados; siempre deben estar basados en la tipificación de una o varias de
las causales que la ley ha señalado, por cuanto, como acertadamente dice la
Corte, 54 "la recusación (también el impedimento, agrego) llamada perento-
ria, es decir, inmotivada, que en otras épocas se justificó, porque los jueces
eran designados por la suerte o por la votación pública de los electores que
representaban intereses religiosos o políticos en pugna, está hoy circunscrita
casi exclusivamente a los jurados en materia penal; las legislaciones moder-
nas sólo admiten la recusación o el impedimento motivados; en cuanto a la
primera, porque no es posible arrojar sobre los jueces la tacha de posible
parcialidad sin expresar el fundamento de tal temor, como que con ello se
crearía un ambiente desfavorable al honor o al buen nombre de aquellos;
en cuanto a los segundos, porque tampoco sería tolerable que tales funcio-
narios se inhibieran de cumplir sus obligaciones pretextando cualesquiera
circunstancias, así fueran fútiles o insignificantes. La motivación del impe-
dimento concilia los intereses de la parte con los de la persona del juzgador
y con los superiores del ambiente jurídico; aquella no queda expuesta a una
posible arbitrariedad, viéndose privada de justicia por la inhibición del juez,
so capa de impedimentos, o en tener que litigar ante uno sobre quien pesa
la posibilidad de estar unido a un prejuicio; el segundo se libera de la inco-
modidad personal y social que implicaría verse obligado a decidir causas en
que estuvieran de por medio intereses cuya sola mención podría menoscabar
el prestigio de su fallo, al propio tiempo que permanece al abrigo de cargos
infundados y temerarios o de simples sugestiones desobligantes, formuladas
por animadversión o con la finalidad de impedirle ejercer sus funciones en
determinado proceso".
54 Corte Suprema de Justicia, Cas., mayo 30 de 1948, "G. J.", t. XIV, pág. 410.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 269
El Código impone claramente la obligación de motivar los cargos para
la recusación, al preceptuar en su art. 143 que, cuando proponga, deberán
expresarse la causal alegada y los hechos en que se funde; similar obligación
estatuye para los impedimentos el art. 140 cuando resalta que los jueces "de-
berán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella,
expresando los hechos en que se fundamenta".
Analizo, por lo tanto, las causales de impedimento y de recusación,
consignadas en el art. 141 del Código, advirtiendo que todas ellas se refieren
a circunstancias que pueden afectar la objetividad del juez, por razones de
afecto, interés, animadversión y amor propio 55 •
1. El num. 1o del art. 141 dispone que el interés directo o indirecto del
juez, de su cónyuge, compañero permanente o de alguno de sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad civil o segundo de afinidad, en el
proceso, será causa para declararse impedido o para ser recusado.
Esta es una causal genérica, dentro de la cual se pueden englobar todas
las demás y en la que es posible encuadrar cualquier circunstancia que no
encaje dentro de las otras que consagra el artículo que comento. Constituye
a no dudarlo la más amplia de todas las causales donde pueden ubicarse
circunstancias que ameritarían el impedimento .o la recusación pero que no
quedaron expresamente tipificadas.
En efecto, el interés de que habla la ley puede ser directo o indirecto
y de cualquier índole, es decir, material, intelectual, o inclusive puramente
moral, como bien lo expresa la Corte al comentar similar disposición del
código de 1931, interpretación que mantiene vigencia, al afirmar que "la
Ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta y no hacién-
56
dose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal" •
No se comprende sólo el interés económico, el más común, sino cual-
quier otro motivo que lleve al funcionario a querer determinada decisión,
acorde con el interés (de cualquier índole) que abrigue frente al proceso.
55 MORALES MOLINA, Remando, ob. cit., Parte general, pág. 102. Anota el profesor
MORALES que esta clasificación es original del italiano MATTIROLO y ha sido recogida Y
aceptada por la Corte en sentencia publicada en la "G. J.", t. XIII, pág. 378.
56 Corte Suprema de Justicia, auto, 6 de junio de 1935, "G. J.", t. XII, pág. 87.

270 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
~-La causal seg~nda tiene
en cuenta el hecho de que el juez del proceso,
su conyu~e: comp~~ero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
con~anguinidad, .civil o se?~ndo ~e afinidad, hayan conocido del proceso 0
reahzado cualquier actuacwn en Instancia anterior.
~os son lo~puntos que deben tratarse frente a este numeral, a saber: qué
se en~Iend~.por h~ber co~ocido del proceso", que "por cualquier actuación"
y que por Instancm antenor".
El co?o~imiento
del proceso a que se refiere el num. 2° del art. 141, es
u~ conocimien~o. :al, que el funcionario, mediante providencia, haya ma-
ni~estado su. opinwn frente al caso debatido o sobre aspectos parciales del
mismo que Influya~ en el sentido de la decisión final. En suma basta que
ha~a .actuado por eJemplo p~ra resolver un incidente de nulidad 0 negar la
practica ~e pruebas por considerar que no son necesarias o cuando dicta el
mandamiento de pago y obviamente si profirió la sentencia.
Empero, un funcionario que conoció de un proceso sólo de manera fu-
g~z,pero se ret~ró sin proferir ninguna providencia de fondo como las de los
eJe~plos antenores, no podría ampararse en esta causal para declararse im-
pedido, porque lo que se busca con la causal es separar del conocimiento del
proceso a .un juez cuando ha tenido ocasión de emitir una opinión plasmada
en cualquier auto o sentencia.
E.l sig~iente ejemplo ilustra la idea: Si una persona que ha sido encar-
gada Intennamente del cargo de juez civil del circuito dicta dentro de un
proce~o -~n auto de sustanciación ordenando correr traslado para alegar 0 la
expedici?n de unas ~opias, reduciéndose a ello su actuación y posteriormen-
~e es de~Ignado .magistrado del tribunal y le corresponde conocer en segunda
Insta~cia del mismo pr,o~es~, no pued~, en mi sentir, alegar el impedimento
acudiendo a una exegetlca Interpretación de la frase "cualquier actuación",
pues ese no es el alcance de la expresión, que debe ser entendida como
cualq~ier actuación que conlleve un pronunciamiento con las características
advertidas.
Por instancia anteri?r se deb~ entender que ese conocimiento del proce-
so debe haberse dado bien en pnmera instancia, bien en segunda instancia.
En otras palabras: la norma se refiere a instancia anterior y no a instancia
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 271
inferior porque bien puede suceder que qui~n haya conocido e~ ~egunda ins-
tancia como magistrado encargado, postenormente puede recibu el proceso
en calidad de juez y, naturalmente, la causal se estructura.
La razón de la causal es muy lógica, pues es natural tratar de defender
las propias obras o las de nuestros pa:ientes. P?r eso,. el func~onario que
enlitió una opinión dentro de un negociO en una Instancia, lo mas seg~o es
que en otra tienda a mantener lo dicho por él o por alguno de esos panentes
a que la ley se refiere.
3. Ser el juez cónyuge, compañero permanente o pariente de las parte~,
de su representante o de su apoderado dentro del cuarto grado de consangui-
nidad, civil o segundo de afinidad.
En esta causal, en que se combinan razones de afecto y de interés fun-
dadas en el parentesco, la ley establece que cuando el juez, su cónyug.e ?
compañero permanente, están en relación de cuarto grado de consanguini-
dad, segundo de afinidad o civil, con alguna de las partes, su repr~sentan­
te o apoderado, no está aquél en capacidad de conocer del negocw, pues
esas vinculaciones familiares le restarán la objetividad e imparcialidad que
requiere; así se trate del más probo de los funcionarios, es natural que se
incline a favorecer los intereses de alguno de esos parientes vinculados al
juicio, o, caso de que así no sucediera, por lo menos sería ~?l~sto para el
funcionario conocer de un proceso, por la sospecha que existlna acerca de
la actuación.
Es más de no estar consagrada esta causal podría acontecer lo contra-
rio, siempr~ en detrimento de la imparcialidad que debe rodear la actividad
jurisdiccional, que el juez, para evitar que se pudiera siquiera pensar que
favorece a sus allegados, observe, así sea subconscientemente, conducta
procesal notoriamente perjudicial para ellos.
La ley habla de parentesco con las partes, representantes o apoderados;
por ello es menester distinguir claramente estos tres conceptos. Parte, en
sentido restrictivo es aquella persona que demanda o es demandada, o sea,
contra quien se dirige la pretensión, mientras que con ~na connot~ción m~s
amplia comprende a cualquier sujeto de derecho autonzado para ~ntervenir
dentro del proceso (partes propiamente dichas y todas las modahdades de
 272 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
terceros), noción amplia que estimo es la predicable de la norma en comen-
tario; cuando las partes son incapaces o se trata de personas jurídicas deben
intervenir procesalmente por medio de sus representantes, bien el que tiene
la patria potestad, o bien un curador (el representante completa la capacidad
que falta, por cualquier motivo, a una de las partes, para comparecer válida-
mente) ora el gerente o presidente de la persona jurídica y, finalmente, apo-
derado es la persona, por regla general, abogado titulado, a quien se encarga
el adelantamiento del proceso o la defensa de éste.
Así, si un menor de dos años necesita cobrar judicialmente una obliga-
ción en su favor, ese menor, que es parte, debe comparecer por medio de su
representante legal (padres o guardador, según el caso), quienes, a su vez,
deben obtener los servicios de un abogado (apoderado).
Cuando la parte es capaz y además abogado, puede tener simultánea-
mente las dos calidades, como también las de representante y apoderado.
Cabe advertir, tal como adelante se trata con mayor detenimiento en el ca-
pítulo destinado al estudio de los sujetos procesales, que todo lo que se
predica en materia de impedimentos y recusaciones de la parte, igualmente
es atribuible con idénticas consecuencias respecto de las otras partes y de
los terceros que acuden al proceso sin que para nada importe que estén o no
vinculados por la sentencia, de ahí que si, por ejemplo, el parentesco se pre-
senta entre el juez y un coadyuvante admitido en el proceso o su apoderado,
así mismo puede darse la posibilidad de desvincular al juez en alguna de
las dos formas mencionadas, pues reitero que para estos menesteres se debe
tomar el concepto de parte en su acepción amplia.
4. El num. 4° se refiere al hecho de que el juez, su cónyuge o compañe-
ro permanente alguno de los parientes indicados en el numeral tercero (es
decir, consanguíneos hasta los llamados primos hermanos en línea colateral,
en línea directa, hasta la cuarta generación ascendente o descendente, y en
parentesco por afinidad, hasta los cuñados), "curador, consejero o adminis-
trador de bienes de cualquiera de las partes.
Cuando el juez es el quien desempeña alguno de esos destinos en pro
de un incapaz, es clara la razón de la causal, pues la índole misma de ellas
impone como obligación principalísima el defender los intereses de enco-
mendados y buscar a todo trance beneficio para éste; de ahí que mal podría
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
273
el juez fallar un proceso en que es parte alguna de esas personas, por ser
ostensible la contraposición de los intereses.
Y en cuanto a la relación del pupilo con su cónyuge, compañero per-
manente o con alguno de sus parientes, teniendo en cuenta que la defensa
de los intereses del pupilo podría llevar al juez a ayudar a sus parientes en
el adecuado cumplimiento de sus deberes, se justifica plenamente la causal.
Cabe observar que la hipótesis de que el juez no sea el guardador sino
el pupilo de alguna de las partes, no la contempla el código por la potísima
razón de que, para poder desempeñar el cargo, se requiere plena capacidad;
de ahí que habría sido superflua toda indicación al respecto.
Empero, ¿qué ocurre cuando uno de los parientes del juez o el cónyuge
o su compañero permanente no son guardadores sino pupilos de alguna de
las partes? Ni este numeral ni ningún otro contempla esta hipótesis, que
puede presentarse, por ejemplo, cuando una parte es curadora de un tío del
juez, interdicto por demencia; ello no implica que el funcionario no pueda
declararse impedido o ser recusado, pues la causal primera (el interés direc-
to o indirecto en el proceso) serviría para fundamentar la declaración o la
petición respectiva, ya que en este caso también resulta evidente la normal
inclinación que el juez tendría para favorecer al guardador de uno de los
parientes, y, si así no sucediera, la sola existencia de la relación podría poner
en duda la entereza moral del funcionario y la ecuanimidad de su fallo. De
ahí que sea posible su separación por vía de impedimento o de recusación,
con lo cual se confirma de paso nuestro parecer acerca del amplísimo alcan-
ce que tiene la causal primera del art. 140 del CGP.
5. Dispone el num. 5° que es causal de impedimento o de recusación el
hecho de que alguna de las partes, su representante o apoderado, sea depen-
diente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.
Al rompe se evidencia una ostensible falla que tiene esta norma cual es
la de señalar que la dependencia la tiene la parte, el representante o el apo-
derado respecto del juez, sin cobijar igualmente la posibilidad contraria que
bien se puede dar, es decir cuando el dependiente es el juez.
Esa relación de d~pendencia de que habla la norma es, en nuestro sentir,
una relación básicamente, auncuando no exclusivamente, de carácter labo-

274 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ral, por cuanto los demás casos en que aquella pueda existir ya están con-
templados específicamente en otros numerales, como el tercero (relación
entre padres e hijos) o el cuarto (relación de dependencia entre guardador
y pupilo). Por manera que si una persona es dependiente, en forma perma-
nente o temporal, del funcionario judicial y tiene en el proceso la calidad de
parte, representante o apoderado, posibilitará que se realice esa declaración
de impedimento o que se formule la recusación.
N o se puede desconocer que existen muchas otras relaciones, aparte de
las de contenido laboral, que implican dependencia, pero ellas no están con-
templadas dentro de la causal y que podrían alegarse como causales gene-
radoras de impedimento o recusación bajo el num. 1°. En efecto, la relación
entre profesor y alumno es una relación de dependencia, de subordinación,
pero no es la relación de dependencia de que trata el art. 140, en su num. 5°.
Reitero que la causal de impedimento o recusación que he llamado ge-
nérica, la del numeral 1°., igualmente se estructura cuando los rectores de
universidad, los decanos de facultades de derecho y ciertos funcionarios
académicos administrativos de las mismas que siendo abogados y, como es
usual en el medio, ejercen su profesión, si lo hacen ante jueces que desem-
peñan cátedras en los respectivos establecimientos de educación superior y
que desde el aspecto aun meramente académico, dependen de ellos, porque
para nosotros en estos eventos se da esa relación de subordinación que se ha
querido consagrar en el numeral que se comenta, así la relación laboral no
sea directamente con tales personas sino con la universidad.
Ciertamente, el hecho de regentar una facultad de derecho y designar
como profesor de la misma a un juez, o ser el decano, coordinador o direc-
tor académico del área en la cual se desempeña como catedrático el juez,
implica, reiterando que la función del impedimento o de la recusación es la
de eliminar toda duda o motivo para que se ponga en tela de juicio la im-
parcialidad que debe presidir la actividad del juez, la posibilidad de que el
respectivo juez se declare impedido, o sea recusado en el proceso concreto
en donde actúe el correspondiente abogado, lo cual, de paso, evidencia la
necesidad de establecer ciertas incompatibilidades adicionales a las existen-
tes en el ejercicio de la profesión, todo para asegurar la máxima pureza en la
administración de justicia.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 275
En lo concerniente a los administradores de los negocios del juez o
sus mandatarios, es apenas lógico y equitativo que si el administrador -que
tiene como función principal velar por los intereses que le confía su man-
dante- debe acudir a un proceso en cualquiera de las calidades expresadas
y ese juicio le corresponde al juez de quien es mandat~~io, ello obligar~a a
que se declare el impedimento o se formule la recusacwn. Debe advertuse
que esa referencia al administrador de negocios es un ·caso específico de
dependencia. Esta causal es una regulación especial de un caso basado en
sentimientos de interés o afecto que pueden existir entre las personas.
6. La práctica muestra que de ordinario entre personas que sostienen
litigios judiciales con intereses encontrados son frecuentes los _sentimientos
de animadversión que pueden originarse. Por esta razón, los numerales 6o,
7°, go y 14 del art.140 establecen como causales para recusar o declararse
impedido la existencia de diversas situaciones en que el juez, su cónyu~e o
algún pariente, en procesos civiles, de familia, penales, laborales o agranos,
tienen pretensiones encontradas con otra persona que interviene en el juicio.
Por este motivo, el num. 6° del art. 140 eleva a causal de impedimento
o recusación el hecho de existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge,
compañero permanente o alguno de sus parientes en cuarto grado de consan-
guinidad, segundo de afinidad o primero civil, y "cualquiera de las partes, su
representante o apoderado".
Opino que el "pleito pendiente" a que se refiere la norma puede ~e: de
carácter civil, de familia, agrario, laboral, o inclusive puramente pohctvo;
pero advierto que los nums. 7° y 8° regulan en forma especial lo atinente
a la existencia de ciertas situaciones propias del proceso penal, lo cual no
excluye la idea de pleito pendiente también en esa materia.
Me parece que en lo tocante a los parientes se extendió en demasía la
causal, ha debido limitarse al segundo grado por consanguinidad, primero
por afinidad y primero civil por cuanto, en atención al amplio contenido de
la expresión pleito pendiente, resulta fácil estructurar fraudulentamente la
causal.
Para que se de el pleito pendiente, como la expresión misma lo die~, es
requisito necesario que exista una controversia aún no resuelta, pues s1 ya
276 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo fue, desaparece el hecho tipificador, pero podría estructurarse, auncuando
no necesariamente, otra causal diferente.
Considero, además, que el legislador debió exigir en este caso que el
pleito pendiente fuera anterior a la iniciación del proceso, por cuanto resul-
ta factible que en cualquier momento se inicie un juicio policivo o laboral
contra el juez o uno de sus parientes y se estructure así la causal; si el verbo
rector de la norma estuviere en pasado, podría interpretarse en forma dife-
rente; mas al estar en infinitivo ("existir") basta que se presente el pleito
para que se dé el requisito.
Cuando el juez, su cónyuge o un pariente dentro del primer grado de
consanguinidad o civil (obsérvese que en este caso se reduce el parentesco
al máximo), ha sido denunciado penalmente o acusado disciplinariamente
por alguna de las partes, su representante o apoderado, también se configura
una de las causales (art. 140, num. 7°).
Sin duda alguna, el ánimo prevenido que se crea contra una persona que
denuncia penahnente o disciplinariamente a otra, o a su cónyuge, compa-
ñero permanente, padres o hijos, justifica plenamente la existencia de esta
causal, la cual sin embargo ha sido objeto de unas particulares precisiones al
señalar la norma que únicamente puede proponerse la recusación cuando la
denuncia se formuló antes de iniciarse el proceso civil o "después, siempre
que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la
sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación ".
Pone de presente la regulación que en cualquiera de las hipótesis pre-
vistas es menester que el denunciado se halle vinculado a la investigación,
es decir que se haya formulado la imputacióny, en segundo término, que si
la denuncia es posterior a la iniciación del proceso civil los hechos objeto
de investigación penal no se originen en el proceso mismo, deben ser ajenos
por entero a él, por cuanto si la denuncia penal tiene como causa algo ocu-
rrido dentro del proceso no se ha erigido la circunstancia como causal gene-
radora de la recusación con el fin de poner coto a la maniobra de denunciar
al juez sobre la base de cualquier irregularidad observada dentro del mismo
proceso para buscar su desvinculación.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 277
Cabe observar, finalmente, que para estructurar la causal es necesario
que la denuncia haya sido formulada por una de las partes, o por su repre-
sentante o apoderado. Nada se dice, sin embargo, del caso en que la denun-
cia tenga otro origen, pero alguna de estas personas se presente al proceso
a reclamar la indemnización de los perjuicios; en este caso también se con-
figura una causal que justifica la excusación o la recusación; pero como la
disposición (num. 7°) nada dice, se debe tratar de encuadrar tal conducta en
otra de las normas, como sería el num. 6° que habla del pleito pendiente, o
en el num. 1o que trata del interés.
Cuando el caso es contrario, vale decir, es el juez, el cónyuge, compa-
ñero permanente o su pariente en primer grado de consanguinidad o civil
quien formula la denuncia en contra de una de las partes, o de su represen-
tante o apoderado, o cuando, no habiéndolo hecho, están reconocidas para
reclamar la indemnización dentro del proceso, también se tipifica uno de los
casos que comento (num. 8°).
En este caso la ley sí admite como hecho generador esa intervención,
lo cual no ocurre con el numeral anterior, que, como ya se observó, sólo se
refiere a la formulación directa de la denuncia; no existe razón de ninguna
índole que justifique esta diferencia, por cuanto los supuestos de hecho son
análogos.
7. La amistad íntima o la grave enemistad, son también causales de
impedimento y recusación cuando se presentan entre el juez y alguna de las
partes, su representante o apoderado.
Anoto, como comentario general a esta causal, que los sentimientos de
amistad íntima o enemistad manifiesta deben ser abrigados siempre por el
juez; de ahí que si éste considera que por la amistad o enemistad que pueda
sentir hacia una persona, su ánimo de fallador se va a turbar, debe hacer la
declaración pertinente, así la parte o su representante o apoderado respecto
de quien exista esa situación anímica no se considere enemiga manifiesta o
amiga íntima del funcionario. En realidad, esta causal se refiere preferente-
mente al juez y no a las demás personas mencionadas.
Por lo anterior, si la parte, su representante o apoderado se consideran
amigos íntimos o enemigos manifiestos del juez, pero éste no abriga simi-
 278 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 279
lares sentimientos, la causal de recusación no r r

quiere es que se presente esa situación en el , P_ osperara, p~es lo. que la ley realidad; en fin, que, con base en esos hechos, surja seria duda acerca de la
a la parte, o su representante o apoderado. animo del funcwnano y frente imparcialidad en el proferimiento de las providencias.

A pesar del carácter eminentemente s b. . . . Recuérdese en torno a la enemistad que se tipifica con el calificativo
enemistad el art 140 o . u ~etivo que tienen la amistad y la de grave, que ésta debe provenir de cualquier hecho, aún los ocurridos con
' . ' num. 9 ' exige que una . d h h .
muestre en forma inequívoca la . t . d sene e ec os extenores de- ocasión del proceso, pero es de advertir que la cualificación expresa de que
exis encia e esos s t · ·
la norma no permite la fund .
r • en Imientos, o sea, que debe ser "grave" impide la maniobra de recusar al juez alegando la ene-
afirmación de la causal sino qaumeeenstacwn d~ este Impedimento en la simple tnistad grave sobre el supuesto de que las determinaciones en contra de una
. , necesano -sea que el · d .
pedimento, sea que se presente la .' jUez ec1are elim- parte, por aquél tomadas, reflejan ese sentimiento.
recusacwn- que s · d ·
que se apoya la apreciación y ma' ' . fu e In Iquen 1OS hechos en
, s aun SI ere el caso d
por cuanto sería particularmente eli ~os . . ' que se emuestren, 8. Las relaciones entre acreedor y deudor normalmente ponen de ma-
afirmación de la causal para que ~stagfu o pe~Itlr que bast~ra la simple nifiesto que existe entre ellos una especial situación de ánimo según sea la
trata de recusación. ere VIable, en especial cuando se posición que se tenga dentro de la relación y por ello el num .. 1O-del art. 140
establece como causal de impedimento el hecho de ser el juez, su cónyuge,
. La amistad de que habla la norma no es e 1 . , . compañero permanente alguno de sus parientes dentro del segundo grado de
decir, que exista entre el juez y 1 rt ua quiera, debe ser Intima; es consanguinidad, civil o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna de
una vinculación afectiva tan ho:Jaa e, ollsu repres_entante o su apoderado, las partes, su representante o apoderado.
que even al juez a perd
menos, a creer que puede perder la im . 1" d d . er, o, por 1o
proceso. parcia I a necesana para fallar un Esta causal requiere para su estructuración la existencia de la calidad
de deudor o acreedor que pueden tener entre sí algunas de las personas an-
No es, por lo mismo, un simple conoc. . tedichas, ya que el juez, como deudor de alguna de las partes, de su apode-
amis~ad superficial o el trato social usual e Imie_nto de las personas, una rado o su representante, puede verse incomodado para proferir fallos en su
el_mi~mo medio, a lo que se refiere la no ntre quienes se desenvuelven en contra, por temor a una reacción de sus acreedores; lo mismo puede suceder
cnteno llevaría a que casi nunc rma, ~ues extremar a tal punto el cuando los deudores son algunos de sus parientes. Y si el juez o alguno de
a se encontrara juez apto pa fc ll d b.
a que -recuérdese que la causal se hiz . . . ra a ar, e Ido esos parientes es acreedor, es posible que se sienta inclinado a favorecer los
dos- las relaciones profesional . o extensiva mclusive a los apodera- intereses de quien es su deudor, por cuanto así defiende los propios o los de
d e los compañeros de estudio es .mismas entre abogados 1 . .
. . , e conocimiento su familia, situaciónes éstas que, así se trate del más probo de los funciona-
sociales del gremio etc hac s universi~anos, las actividades académicas y rios, tienden a coartarles la libertad de tomar decisiones imparciales; el juez
' ., en que exista entre jue b d
nacimiento y muchas veces una amistad su e . ces y a oga os un co- se puede liberar de esa incómoda situación declarando el impedimento, y
la que la ley tipifica como d . P_ rficial, que no es exactamente las partes, mediante la recusación, retirarlo del conocimiento del negocio.
causa1 e Impedimento O re .'
causal va más allá del simple e . . cusacwn porque la
onocimiento de las personas. No obra la causal cuando una de las partes es persona jurídica de de-
En cuanto a la enemistad grave se re . . recho público (por ejemplo, el Banco Agrario), o un establecimiento de
rencias entre el juez y una de 1 ~ quiere, Igualmente, que las dife- crédito, entendiéndose por tales las personas jurídicas de derecho privado
estén fundadas en hechos realm~n~= tr:;c~:;erepresentante ~ su apoderado, a quienes la ley faculta para otorgar préstamos, (bancos, corporaciones fi-
el funcionario un deseo de repr 1" h . ntes, q~e permitan suponer en nancieras, etc. 57), una sociedad anónima o una empresa de servicio público
esa Ia acia su enemigo, así no exista en la
57 De no existir la excepción, estarían los jueces altamente limitados para acceder al crédito
bancario.
280 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de cualquier naturaleza, evento éste último en el cual no puede descartarse
que cuando este tipo de sociedades es de familia o de pocos socios pueda
prosperar el impedimento o la recusación si bien no por esta causal, dada la
expresa excepción, sí por otra como la amistad, el interés o el parentesco.
9. Las sociedades de personas (por ejemplo, de responsabilidad limi-
tada, en comandita) tienen como base principal de su desarrollo la armo-
nía y concordia que siempre deben reinar entre los socios, quienes, entre
sus obligaciones, tienen la de velar por el interés común representado en
la sociedad. Es precisamente a causa de esas particulares relaciones, por la
esencia misma de lo que es la sociedad de personas, por lo que el art. 140,
en su num. 11, establece que el hecho de ser el juez, su cónyuge, compañero
permanente o los consanguíneos hasta el segundo grado o afines hasta el
primero, socios en una sociedad de personas con alguna de las partes, o sus
representantes o apoderados, es suficiente para que prospere la causal de
excusación o de recusación.
La prueba de esta causal es particularmente sencilla, pues basta demos-
trar con las escrituras de constitución de la sociedad de personas la existen-
cia de la vinculación.
Téngase presente que cuando se trata de sociedades anónimas, usual-
mente y dado el carácter que éstas tienen, ninguna importancia reviste el
hecho de que el juez y una de las partes puedan poseer acciones de la misma
empresa (v. gr.: ambos accionistas de Bavaria), por cuanto la esencia de la
sociedad anónima pone de manifiesto que las relaciones entre sus socios
son de poca importancia, por no decir nulas, en la generalidad de los casos;
el hecho de que dos personas, una de ellas el juez, sean socios de la misma
compañía anónima, es indiferente.
Ahora bien, puede darse el caso de que una de las partes sea precisa-
mente la sociedad anónima en la que el juez tiene acciones; en este caso el
juez debe separarse del proceso, si no por la causal que comento, sí por la
primera (el interés), porque es lógico que se quiera favorecer a la empresa
anónima de la que se es accionista.
Igualmente, esta causal se podría hacer extensiva a los casos de las so-
ciedades de hecho (C. de Co., art. 498), pues el Código se refiere en general
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 281
a sociedades, sin hacer distinciones de ninguna índole, excepto que sean de
personas.
10. El num. 12 dice que el hecho de haber dado consejo o concepto en
las cuestiones materia del negocio o haber intervenido en él como· apodera-
do, agente del ministerio público, perito o testigo, es causal para declararse
impedido o ser recusado sie1npre y cuando se ·haya emitido el consejo o
concepto fuera de actuación judicial.
Indudablemente, ese consejo o concepto de que habla la disposición
forma parte del interés en el desarrollo del pleito, pues es claro que quien
emitió opinión o concepto frente al proceso, querrá, por lógica, que aquel
resulte tal como él opinó. Por elemental razón de amor propio, el juez que
interviene en un proceso respecto del que dio consejo o concepto, puede in-
clinarse a fallar de acuerdo con este consejo; de ahí que para evitar cualquier
suspicacia en su actuación se debe retirar del conocimiento del negocio.
La norma se refiere a consejo o concepto como términos sinónimos. No
existen diferencias entre el consejo profesional o el concepto profesional,
ya que tanto uno como otro implican una opinión y una recomendación
sobre lo que debe hacerse en determinado negocio; sin embargo, no faltan
quienes sostienen que la opinión es verbal y el concepto escrito, criterio que
es insuficiente para justificar la diferencia.
En todo caso, debe quedar muy claro que cuando un juez se pronuncia
en determinado proceso -para lo cual debe haber proferido la respectiva
providencia judicial, si le corresponde conocer en otra instancia del mismo
proceso-, el impedimento o la recusación no podrá estructurarse con base
en el hecho de haber emitido opinión acerca del asunto objeto del proceso,
sino con base en el num. 2° haber conocido del proceso en instancia anterior.
Cuando alguien intervino en el proceso como apoderado, posición en
la cual necesariamente debía defender los intereses de la parte que repre-
sentaba, no podrá posteriormente, como juez, intervenir en el caso, pues su
situación de fallador imparcial se verá en seria duda a causa de la posición
que ocupó dentro del mismo proceso; esto ocurre también cuando se ha
intervenido como agente del Ministerio Público, quien igualmente actúa en

282 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
defensa de determinados intereses (del incapaz, de las personas jurídicas de
derecho público).
. ~,iun~ ~;rsona intervino en un proceso como perito o como testigo, y
e~Itlo opmwn acerca de asuntos que se tramitaban ante la autoridad judi-
cial, ~o podrá luego actuar como juez dentro del mismo proceso, debido
e~pec1alment~ a que resultaría como juez, apreciando la prueba en que inter-
VIno y, ad~mas, porque a causa de su actuación puede tener un preconcepto
sobre los Intereses debatidos; por ello, lo más conveniente para la tranquili-
dad del funcionario es permitirle declararse impedido y para garantía de los
derechos de las partes recusado, si no ocurre lo primero.
Nada dice la norma respecto de los auxiliares de la justicia, tales como
los secuestres, pero si el juez actuó como secuestre en el mismo proceso
sobre el que debe fallar, debe declararse impedido o ser recusado, con base
en la causal primera, que, como ya lo anoté, permite ubicar todos los casos
en los que la razón y la lógica evidencian la necesidad del impedimento o
de la recusación, y que no están expresa y directamente considerados en los
demás numerales.
La ley 640 de 2001 al establecer la conciliación extrajudicial y permitir
que ella se realice ante conciliadores particulares vino a. generar un nuevo
motivo .de impedimento y recusación que estimo cobijado por la causal que
s.e .exphca, pues no podrá ser juez, dentro del posterior proceso, quien par-
ticipo como conciliador en esta etapa, lo que se desprende de lo señalado
en el artículo 17 de ella, donde se crea con lo que se denomina "inhabilidad
especial", la imposibilidad de intervenir "como árbitro, asesor o apoderado
?e ~~a de la~ partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso
JUdicial o ar?Itral durante un año a partir de la expiración del término previs-
~o para 1~ misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya
Intervenido como conciliador".
Si bi~n
es cierto la norma incurrió en la omisión de señalar expresa-
m~nte al Juez, se debe recordar que el árbitro es un juez, de modo que no
existe ?uda acerca de que la disposición también cobija al juez, bajo las dos
modalidades explicadas.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 283
Así, por ejemplo, si el Dr. X interviene como conciliador extrajudicial
en un proceso donde son partes Z y K, es designado juez y le ~orr~sp?nde
un proceso donde uno de los anteriores es parte, durante. el ano siguiente
podrá ser recusado o declararse impedido. No ?bstante, SI ~1. proces.o es el
que se originó en el asunto concreto donde actuo como conciliador, sin estar
limitado por el plazo del año, opera la causal.
11. Cuando el juez, su cónyuge, compañero permanente o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o civil, han
sido instituidos como legatarios o herederos de alguna de las partes en el
proceso, deberá declararse el 1mpedimento o formu.larse la recusación, pues
a todas luces es evidente que quien se ve favorecido con un legado o con
una herencia tratará de defender los intereses de quien hizo tal designación,
o, cuando menos, se verá cohibido para dictar providencias en su contra.
Como se quiso evitar actuaciones habilidosas encaminadas ~ procurar
el retiro de funcionarios judiciales del conocimiento de determinado ne-
gocio, mediante la fácil maniobra de instituirlo legatario o heredero, pa~a,
una vez demostrada la causal y quedar el funcionario retirado del negociO,
proceder a revocar el acto testamentario, la ley expresamente dispuso que
esta causal sólo funciona cuando la designación se ha realizado antes de la
iniciación del proceso. Si esa designación es posterior, resulta por completo
inoperante.
12. Finalmente, el numeral14 del art. 150 dispone que el hecho de tener
el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus ?ariente~ dentro
del segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente e~
el que se controvierta la misma cuestión jurídica que se va a fallar, consti-
tuye causal de impedimento o de recusación, a causa de que la ley parte d;
la base del posible interés del funcionario de proveer en forma tal como el
quisiera que se decidiese el conflicto pendiente, en el cual él o alguno de sus
parientes son partes.
No debe confundirse esta causal con la prevista en el num. 6°, que tam-
bién menciona el pleito pendiente, pues en el primer caso ese pleito existe
entre el juez 0 sus parientes y una parte, representante o apoderado Y no
interesa para nada la índole del mismo ni la cuestión jurídica que a~lí se ~e­
bata. En el segundo caso, esto es, el previsto en el num. 14, la ley solo exige
284 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
qu~ exista un pleito en que se controvierta la misma "cuestión jurídica" que
el JUez debe fallar y no interesa para nada quiénes son las partes dentro de
ese proceso, pues lo que pretende esta causal es evitar que una persona falle
un p~oceso en el que se controvierta una cuestión jurídica que también se
ven_tlla en otro en el cual sí es parte o coadyuvante el juez o alguno de sus
panentes.
Creo oportun? dar un ejemplo para aclarar el num. 14 del art. 140 que
u~ualme~te se entiende en forma inadecuada. Si el Dr. Gutiérrez, juez 5° Ci-
vil de Circuito de Bogotá, demanda a X para que se le pague suma de dinero
que le adeuda, conocerá de dicho juicio otro funcionario. Si X es demanda-
do por Pe~~o en j~icio de lanzamiento que al ser repartido le corresponde
al Dr. Gutlerrez, este debe declararse impedido o podrá ser recusado con
base en la causal6a, por cuanto tiene pleito pendiente con una de las partes.
Si el Dr. Gutiérrez, dentro del proceso que adelanta contra X (naturalmente
por intermedio de su apoderado) pide se declare la validez de una promesa
de compraventa, y se reparte a su despacho un juicio donde Rita demanda
~~a~ los (con quienes el juez nada tiene que ver), pero en el que la cuestión
JUndica q~e ~e controvierte es la misma, validez de la promesa de compra-
venta, es logico suponer que el juez falle en este caso en la misma forma en
que espera se haga en el proceso donde él es parte, por lo que su criterio
puede vers_e afectado por tal circunstancia. En otros términos, se quiere evi-
tar que el JUez pueda crear precedentes para valerse de los mismos en otro
proceso en el que él o sus parientes actúan como parte.
Anoto, como crítica a este num. 14, que inexplicablemente se dejó por
~era de la _causal el hecho de que el pleito pendiente sea sostenido por pa-
nente~ del Jue_z por afinidad; considero que si se trata de un caso en que en
el ~lelto pen_diente se controvierte la misma cuestión jurídica y es parte un
p~nente d~l JUez p~r afinidad, hay fundamento para la recusación o el impe-
dimento, SI no en VIrtud de la causal del nun1. 14, sí por la causal del num. 1°,
esto es, por el interés directo o indirecto del juez o alguno de sus parientes
hasta el segundo grado de afinidad (num. 1°).
~e corrobora así mi observación de que esta causal primera, dado su
ampho margen, permite abarcar todos los casos en que el juez no debe co-
nocer del proceso y que no pueden ser encuadrados específicamente dentro
de alguna de las trece causales restantes.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 285
16.2. Trámite del impedimento
Como ya lo advertí, el impedimento se caracteriza por ser el propio juez
quien manifiesta a las partes, con base en alguna o algunas de las causales
del art 140, los motivos que estima le impiden conocer de determinado pro-
ceso o de una actuación de petición de pruebas extrajudiciales, punto éste
último que si bien es cierto que no lo indica expresamente el código, proce-
de por aplicación analógica del art. 142, que dice que la recusación también
se podrá formular dentro de "la actuación para practicar pruebas o medidas
cautelares extraprocesales", máxime si se tiene en cuenta que todo lo que se
predica del impedimento igualmente lo es de la recusación.
Dice el artículo 140 que, hecha la manifestación del impedimento por
el juez, pasará el expediente "al que deba reemplazarlo", esto es, al funcio-
nario de la misma rama y categoría que le sigue en turno, quien, si considera
que existe razón en la declaración del impedimento, es decir "configurada
la causal", avocará el conocimiento del proceso por medio de auto, o, en
caso de que no encuentre fundada la manifestación, remitirá el proceso al
superior jerárquico común para que éste resuelva si acepta o no ese impe-
dimento.
Si el superior estima que no existe base para el impedimento, devolverá
el negocio directamente al juez que "venía conociendo de él", es decir, a
quien se declaró imp~dido, el cual debe seguir con el trámite del proceso, a
no ser que exista una causal diferente de la que inicialmente invocó, o que,
durante el transcurso del trámite que menciono se haya podido estructurar
la causal.
Es claro que sólo en casos de manifiesta futilidad de los motivos que
tiene un funcionario para declararse impedido podrá, quien debe resolver
sobre su manifestación, normalmente el juez que sigue en turno o los res-
tantes magistrados, negarse a aceptar el impedimento, pues por provenir la
decisión de un juez es de presumirse su seriedad y veracidad, máxime si
se considera que de por sí la sola declaración del impedimento ya pone de
presente el eventual ánimo predispuesto del juez, de ahí la necesidad de que
éstos cuando lo hagan manifiesten con toda claridad las razones y hechos
que los llevan a asumir tal conducta, con el objeto de evitar, en veces por
falta de claridad, la aceptación de su pedido, motivo por el que el inciso
286 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
primero del artículo 140 obliga al que se declara impedido a "expresar los
hechos en que se fundamenta".
En los casos en que el juez que se declara impedido no tiene otro fun-
cionario de la misma categoría que le siga en tumo, esto es, cuando se trata
de un juez único, por ejemplo: el juez único civil de Circuito de Pacho
al declararse impedido enviará el negocio directamente al tribunal superio;
para que sea éste el que califique la legalidad del impedimento y, si lo en-
cuentra estructurado, designe el juez ad hoc que debe conocer del proceso,
es decir, un juez de la misma categoría y rama o, inclusive, puede el tribunal
señalar a uno de otra rama, ejemplo, penal o laboral del mismo municipio o
de uno vecino, aun cuando es de suponer que la razón del artículo 144 del
CGP de permitir el nombramiento de un juez de otra rama es para que el
proceso siga en el mismo lugar, como sería lo mejor.
Es de resaltar que la regla general sin excepción, es la de que una vez
admitido el impedimento se radica la competencia de manera definitiva en
el juez que entra a conocer del proceso y este termina la actuación procesal,
aún si se asignó un juez de otra rama.
Esta circunstancia reafirma la regla referente a que una vez asumido
el conocimiento de un proceso por parte del juez que reemplazó al impedi-
do o recusado, no es causal para regresado al juzgado que inicialmente lo
tramitaba el hecho de haber desaparecido el motivo que lo originó, pues de.
aceptarse esta posibilidad se presentaría incertidumbre en el desarrollo de
las actuaciones que podrían estar pasando de un juzgado a otro con notable
detrimento de la celeridad y conocimiento del asunto a fallar.
En efecto, piénsese, para dar un ejemplo, que el juez Quinto Civil del
Circuito de Medellín se declara impedido por ser el apoderado dentro de un
proceso su pariente en segundo grado de consanguinidad, impedimento que
se acepta y asume el conocimiento del proceso el juez Sexto, quien meses
después de estar al frente del proceso encuentra que se revoca el poder a
quien era.consanguíneo del juez impedido. Mal podría en este evento orde-
nar la devolución del proceso por haber desaparecido la causal, pues asume
la competencia de manera definitiva.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 287
Igual sería el caso si quien se declara impedido es el juez único civil del
Circuito de Villeta y el Tribunal radica la competencia en el juez penal del
Circuito de la misma localidad. 58
Cuando conoce de un proceso civil por impedimento de un juez único
otro de la misma localidad pero de diversa rama, bien claro debe quedar que
la segunda instancia se surtirá ante el superior jerárquico del juez impedido
o recusado por cuanto para todos los efectos el juez que ahora conoce se
ubica dentro de la rama civil, de modo que las apelaciones se surtirán ante
el Tribunal superior en su Sala civil.
Cuando el impedimento es declarado por un magistrado o conjuez, le
corresponderá al magistrado que le sigue en tumo calificar su legalidad "y
en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fe-
cha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello" (art. 140 inciso
tercero)
Con unos ejemplos aclaro las anteriores explicaciones:
El juez 1o civil de Circuito de Bogotá, se declara impedido. Deberá
entonces pasar el proceso al juez de la misma rama y categoría que le sigue
en tumo, es decir, el juez 2° civil del Circuito de Bogotá, para que decida si
accede o no conocer, con base en un análisis de las causales invocadas y los
hechos que las fundamentan; si estima inexistente la causal, enviará el ex-
pediente al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, para que resuelva cuál
de los dos funcionarios tiene razón. De lo contrario, es decir halla fundado
el ünpedimento, asumirá el conocimiento del proceso.
Si se declara impedido el juez único civil municipal de Sopó deberá
enviar el proceso al superior o sea al juez civil del circuito al que pertenece
el municipio de Sopó, dado que no hay otro de la misma Rama y categoría
que le siga en tumo, para que decida si tiene razón, y caso de que así sea
designe un juez de algún municipio vecino, o incluso otro de rama diferente
del mismo municipio, para que conozca del proceso, decisión que implica
una prórroga expresa de competencia al designado.
58 El artículo 64 del C. de P. P. (ley 906 de 2004) establece para el proceso penal similar
norma, sin admitir ninguna excepción al disponer que "en ningún caso se recuperará la
competencia por la desaparición de la causal de impedimento".

288 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Se debe fallar un proceso en un tribunal dentro de la Sala formada por
los magistrados A, By C. El magistrado B se declara impedido. Les corres-
ponde a C resolver sobre la legalidad del impedimento y caso de aceptarlo,
llamar a integrar la sala al magistrado que sigue, esto es, a D, o si no hay más
magistrados, proceder a sortear un conjuez.
Finalmente, se advierte por el art. 140 que "Cuando se declaren impe-
didos varios o todos los magistrados de una misma sala del tribunal o de la
Corte, todos los impedimentos se tramitarán conjuntamente y se resolverán
en un mismo acto por sala de conjueces.", lo que agiliza la actuación den-
tro de la cual, además por así señalarlo la misma norma "El auto en que se
manifieste el impedimento, el que lo decida y el que disponga el envío del
expediente, no admiten recurso."
Con el objeto de evitar una mala práctica consistente en ir recusando
a los magistrados uno a uno, lo que representaba enorme pérdida de
tiempo, dispone el inciso octavo del artículo 143 que "deberá formularse
simultáneamente la recusación contra todos ellos y si así no se hiciere se
rechazarán de plano las posteriores recusaciones", las que se decidirán en
auto único, de ahí que en hipótesis como la prevista todos los recusados
deberán manifestar lo pertinente en tomo a si aceptan o no los hechos y
corresponderá al magistrado que no haya sido recusado resolver lo que fuere
pertinente, tal como lo enseña el inciso quinto del referido artículo 143.
Como puede suceder que se recuse a todos los magistrados de una sala,
en este caso uno de ellos deberá responder lo que fuere pertinente y la decisión
la tendrá el magistrado de una sala de "otra especialidad, a quien por reparto
se le asigne", pero debe advertirse que la intervención de los Magistrados de
otras Salas es para "conocer de la recusación", no para resolver el proceso, lo
cual significa que una vez decidida la recusación si, por ejemplo, se declara
probada, entonces se procederá a realizar la integración con los conjueces de
la correspondiente sala, pues no debe perderse de vista que la hipótesis que
se analiza corresponde al supuesto de cuando se ha recusado a toda una sala
o salas de decisión y no existen magistrados de la misma rama que puedan
definir si se declara probada o no la recusación.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 289
16.2.1. La prueba de los impedimentos
Del artículo 140 se desprende que cuando el funcionario se declara im-
pedido, le basta hacer una relación de los hechos que en su parecer fun-
damentan alguna de las causales que generan el impedimento, sin que sea
necesario que allegue pruebas, con lo que se observa claramente que en
ninguna parte se le exige al juez probar sus aseveraciones, debido a la gra?
importancia que el legislador le da, y está bien que así lo haga, .a la ~ani­
festación del funcionario. Esto, sin embargo, no obsta para que, silo quiere,
allegue las pruebas que estime pertinentes, por ejemplo: actas de estado c~vil
para demostrar una relación de parentesco, la existencia del contrato social,
la calidad de curador etc.
16.3. El trámite de la recusación
La recusación, en virtud de la cual una de las partes procura que un juez
se declare separado del conocimiento del proceso, debe formularse ante el
mismo juez o magistrado sustanciador, expresando con claridad la causal
alegada y los hechos en que ella se funda "y las pruebas que se pretende
hacer valer", salvo el caso de la causal 7° del art. 140 porque respecto de
ella debe adjuntarse como anexo obligado para su trámite la prueba de la
existencia del proceso.
Basta pedir las pruebas que se quieran hacer valer para su comproba-
ción, en lo cual puede advertirse una diametral diferencia entre el trámite del
impedimento y el de la recusación, porque en el impedimento ni se adjuntan
ni se piden pruebas, auncuando es de sugerir que si se cuenta con pruebas
documentales deberían ser aportadas por el recusante.
Si el juez acepta como ciertos los hechos que fundamentan la recu-
sar..:ión, se debe declarar separado del conocimiento del proceso y ordenar
el envío de éste al juez que debe reemplazarlo. Esa aceptación de los he-
chos releva, por lo tanto, al recusante de la necesidad de hacer practicar las
pruebas que solicitó, pues aquí la confesión del juez es prueba que tiene el
máximo valor y hace innecesaria cualquiera otra, lo que no le quita al juez
que debe resolver la posibilidad, remota, de no aceptar el conocimiento del
proceso si considera infundada la recusación.
 290 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si el juez no admite como ciertos los hechos expuestos por el recusante
por ejemplo porque la causal alegada, en opinión del juez, no existe, o nos~
fundamenta en alguna de las taxativas causales de que trata el artículo 140
remi~e el expediente al correspondiente superior, "quien decidirá de plano si
cons1dera que no se requiere la práctica de pruebas; en caso contrario decre-
tará las que de oficio estime convenientes y fijará fecha y hora para audien-
cia con el fin de practicarlas, cumplido lo cual pronunciará su decisión."
señala el inciso primero del art. 143 del CGP., que en el siguiente adicion~
que: "La recusación de un magistrado o conjuez la resolverá el que le siga
en tumo en la respectiva sala, con observancia de lo dispuesto en el inciso
anterior, en lo pertinente."
Téngase 1nuy presente que la redacción del inciso tercero del artículo
143 claramente estipula que: "La recusación de un magistrado o conjuez la
resolverá el que le siga en tumo en la respectiva sala", no el resto de la sala.
Aspecto particularmente benéfico para la celeridad del proceso es el
previsto en el inciso final del artículo 143 que dispone que en el trámite
de la recusación el recusado no es parte y las providencias que dentro de
él se dicten no son susceptibles de recurso alguno, es decir que ni siquiera
está contemplada la reposición, aspecto que reitera lo previsto en el artículo
anterior, el142 cuando dispone que tampoco el auto que rechaza una recu-
sación tiene recurso alguno.
La recusación, prescribe el artículo 142, puede ser formulada en cual-
quier momento del proceso incluyendo el trámite propio de "la ejecución
de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto o de la
actuación para practicar pruebas o medidas cautelares extraprocesales"; sin
embargo, y en esto es particularmente sabia esta norma, se prohíbe recusar
por quien ha adelantado cualquier gestión en el proceso luego de que el juez
asumió su conocimiento, cuando la causal invocada es anterior a dicha ges-
tión, con lo cual se persigue evitar que una parte actúe dentro del proceso y
d.e acuerdo c~n el curso de la gestión haga uso del derecho de recusar, pues
Sl desde el pnmer momento no lo hizo, conociendo la existencia de la cau-
sal, le precluye la oportunidad, sin perjuicio claro está, de la posibilidad de
declaración de impedimento por parte del funcionario.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 291
De conformidad con lo expuesto si se adelantan gestiones ante un juez
y posterionnente se le recusa por hechos anteriores a la intervención no
será procedente el trámite de la recusación salvo, que la causal no haya sido
conocida antes.
Así, por ejemplo, se adelantaron actuaciones ante un juez sin recusado
por cuanto se ignoraba que éste era pariente de una de las partes; si se cono-
ce el hecho puede recusársele inmediatamente se tenga conocimiento de la
causal aseverando que antes se desconocía la circunstancia, manifestación
que por constituir una negación indefinida releva de prueba a quien la hace,
pero es susceptible de ser desvirtuada por el mismo funcionario.
Cuando la causal se presente con posterioridad a la intervención del
apoderado, igualmente deberá recusársele inmediatamente se conozca, so
pena de que si se sigue actuando no pueda realizarse la misma, porque estas
circunstancias no pueden emplearse a gusto de los interesados y según lo es-
tünen conveniente de acuerdo con el decurso del proceso, de manera tal que
si las cosas no resultan como esperaban, entonces sí hacer uso del derecho.
Pasando a otro aspecto que contempla el artículo 142 para también pro-
hibir la recusación, se encuentra que en nuestro medio era cuestión frecuen-
te, cuando una de las partes quería separar del conocimiento a determinado
juez, buscar a un abogado respecto del cual existieran circunstancias que
ameritaban el impedimento o la recusación, otorgarle poder y así forzar por
la vía de la recusación la separación del conocimiento del proceso en el
respectivo juez.
En esta hipótesis, por expresa prohibición del inciso segundo del artí-
culo citado, no habrá lugar a la recusación a menos que ésta proceda de la
otra parte, con lo cual se garantiza que la parte que cambia de apoderado no
la podrá formular para emplear en su provecho la maniobra que propició;
pero si lo hace la contraria y prospera la recusación se impondrá a la parte
que realizó el cambio de apoderado solidariamente con éste una multa entre
cinco y diez salarios 1nínimos mensuales, a más de la posibilidad de ade-
lantar el proceso disciplinario en contra del abogado que se presta para la
maniobra.

292 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si la recusación la formula la parte contraria y el juez la acepta, ejemplo:
porque se cambió de apoderado y se designó a uno que era amigo íntimo del
juez, en la misma providencia en donde la acepta debe imponer la multa;
empero, si el juez no admite la recusación y el superior estima que sí se dan
los hechos para justificarla, será éste quien imponga la sanción pecuniaria.
Infortunadamente, no se previó sanción pecuniaria para el evento de
que el cambio de apoderado no origine recusación por la otra parte sino
directamente declaración de impedimento por parte del juez, como puede
suceder en la hipótesis de que el nuevo abogado sea, por ejemplo, pariente
cercano del juez, evento en el cual si se declara el impedimento se obtiene
la finalidad perseguida pero no puede imponerse la sanción debido a que las
normas que las contemplan no admiten interpretación extensiva y lo único
será investigar la falta disciplinaria por violación a lo previsto en el artículo
33 de la ley 1123 de 2007, Código del Abogado, pues prestarse a esta manio-
bra es una falta contra la lealtad debida a la administración de justicia, pre-
vista en el numeral 8 que prohíbe "Proponer incidentes, interponer recursos,
formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entor-
pecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones
legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma
contraria a su finalidad."
Téngase presente que en el artículo 448 inciso final del CGP. se con-
templa otra modalidad especial de prohibición de recusación viable den-
tro del proceso de ejecución y en todos aquellos en los que existe remate,
cuando se indica que:"Ejecutoriada la providencia que señale fecha para el
remate, no procederán recusaciones al juez o al secretario; éste devolverá el
escrito sin necesidad de auto que lo ordene", con lo que se quiere evitar el
empleo de esta maniobra en orden a paralizar la diligencia de remate donde,
además, la función propiamente jurisdiccional es mínima y la posibilidad de
perjuicio que la labor del juez parcial pudiere ocasionar es nula, pues al fin
y al cabo en el remate se trata tan solo de dirigir la subasta y verificar quien
es el mejor postor.
La declaración del impedimento o la presentación del escrito de re-
cusación en la secretaría o verbalmente dentro de una audiencia, conlleva
una causal inmediata de paralización del proceso y ninguna actuación podrá
surtirse a partir de dicho momento hasta tanto no se haya decidido lo perti-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 293
nente, es decir, si se acepta o no el impedimento o la recusación, excepción
hecha de, como reza el inciso segundo del artículo 143, "cuando se hubiere
señalado fecha para audiencia o diligencia", la cual tan solo se suspenderá
si la recusación está formulada por lo menos con cinco días de antelación a
la fecha señalada, de ahí que si se presenta después del plazo previsto que
deberá evacuarse la audiencia o diligencia respectiva y luego sí viene a dar-
se la paralización.
Con el expreso propósito de evitar la proliferación de recusaciones in-
fundadas y atendiendo el grave perjuicio que éstas causan dada la suspen-
sión del proceso que originan, consagra el artículo 14 7 del CGP que el recu-
sante que carece de razón y su apoderado serán condenados solidariamente
a pagar una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales sin perjuicio
de la investigación disciplinaria pertinente, siempre y cuando se observe
temeridad o mala fe en la proposición, de modo que se precisa hacer expre-
sa referencia a la existencia de una de esas dos circunstancias si se quiere
imponer la sanción, aspecto que va a determinar auge en las recusaciones
debido a que es casi imposible en la práctica tener como establecidas esas
circunstancias, de modo que se perdió el efecto disuasivo de recusaciones
ligeras que busca la norma.
Es de esperar que cuando se declare infundada una recusación se apli-
quen con todo rigor estas sanciones de manera especial en aquellos eventos
en ]os cuales es notoria la temeridad de la recusación.
Existe en el art. 142 inciso cuarto, expresa prohibición de recusar y de
declararse impedido a los funcionarios a quienes corresponde conocer de la
recusación, a los que deben dirimir conflictos de competencia y a los que
actúan como comisionados, aspecto éste último sobre el cual tengo serias re-
selvas acerca de la conveniencia de la disposición, pues si bien es cierto los
jueces comisionados no definen dentro del proceso, sus actuaciones pueden
ser importantes o aun definitivas para el éxito del mismo.
La Corte Suprema de Justicia, en decisión que no comparto, estimó que
respecto de los jueces comisionados la prohibición de ser recusados o de
declararse impedidos no vulneraba el derecho de defensa como lo pretendió
el Ílnpugnador de la norma, basada en que a más de que el juez comisionado
no es el que decide de fondo, las partes concurren a la diligencia y pueden
294 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
hacer valer allí su derecho de defensa; adicionalmente tienen la posibili-
dad de solicitar la declaratoria de nulidad de lo actuado por el comisionado
cuando excede sus funciones. 59
Me identifico con el parecer del salvamento de voto formulado por el
magistrado Hemán Guillermo Aldana, quien señaló con todo acierto que:
"El debido proceso no es sólo aplicable con vista en el resultado del proceso.
Debe analizarse en relación con cada fase, a cada compartimiento, para que
cada uno de ellos no se produzca sin imparcialidad, objetividad y seguri-
dad", quien, además, agrega que: "Se ha querido justificar la solución adop-
tada con el criterio de que la proposición de recusación contra los jueces
comisionados entrabaría y retardaría el desarrollo del proceso. El argumento
no resiste crítica, pues con igual razón debería eliminarse lisa y llanamente
el instituto de las recusaciones para los funcionarios no comisionados".
Y es que, en verdad, múltiples son las actuaciones donde el juez comi-
sionado puede sentir verdadera repugnancia moral para intervenir dentro de
una actuación en la cual o no va a poder ser imparcial o por tratar de apare-
cer como tallo que viene es a perjudicar los intereses de la parte respecto de
la cual pudiera pensarse que debería favorecer, y esos son los aspectos, ya
analizados, que justifican la existencia de las causales de recusación.
Es necesario llamar la atención sobre la ilegalidad de un procedimiento
muy utilizado por quienes, faltos de la suficiente entereza para proponer
directamente la recusación, recurren al sistema de presentar un escrito al
funcionario, en que le piden se declare impedido por encontrarse incurso
dentro de algunas de las causales de recusación.
Esta petición velada, pero directa de recusación, debe seguir el trámite
correspondiente a la misma si reúne los requisitos que la ley exige. Decirle
a un juez que se declare impedido no es otra cosa que recusado, ya que la
característica esencial de ésta es que va de la parte al juez, así no se emplee
la palabra exacta, requisito que en ninguna parte exige la ley procesal, de la
cual se desterraron, por obsoletos, diversos formalismos como el de exigir
cierta terminología para expresar una idea.
59 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Proceso 2.000. Sentencia de febrero 20 de 1990.
Sustanciador Dr. Jaime SANÍN GREIFFENSTEIN.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 295
Por lo tanto, carece totalmente de respaldo procesal la petición formu-
lada a un juez para que se declare impedido, pues ella equivale, ni más
ni menos, que a una recusación. Por ello, aunque se sostenga que ésta se
justificaría para evitar al funcionario la incomodidad de separarlo de un pro-
ceso por vía de recusación, tal apreciación no tiene ninguna validez, pues la
recusación que prospera no determina necesariamente una causal de mala
conducta, como erradamente se piensa.
16.4. Los impedimentos y recusaciones de los árbitros
En materia del proceso arbitral existe una especial regulación de los
impedünentos y recusaciones y es así como el art. 16 de la ley 1563 de
2012 (Estatuto Arbitral) establece que" Los árbitros están impedidos y son
recusables por las mismas razones previstas en el Código de Procedimiento
Civil para los jueces, por las· inhabilidades, prohibiciones y conflictos de
intereses señalados en el Código disciplinario único y por el incumplimiento
del deber de información señalado en el artículo anterior", regulación más
amplia y completa que la prevista en el CGP 60 , aun cuando debo advertir
que se pasó de una legislación permisiva, a una demasiado amplia que per-
mite presentar las más insólitas circunstancias para efectos de retirar del
conocimiento del proceso al árbitro.
16.5. Los impedimentos, las recusaciones y las causales de nulidad
Uno de los interrogantes que con mayor frecuencia se formula frente al
terna es qué ocurre cuando un proceso se adelanta estando el juez incurso en
alguna causal de las previstas en el art. 141 del C.G.P., sin que se haya ma-
nifestado el impedimento por éste, ni formulado la recusación por las partes.
Debe quedar claramente establecido que no se consagró en nuestro es-
tatuto como causal de nulidad el hecho anotado y que, por ende, tiene plena
validez la tramitación adelantada y el fallo que en él se hubiera podido emi-
tir. La razón es evidente, sólo cuando se formula la recusación o se declara
el impedimento se suspende el proceso y de actuarse en él, sí existirá por ex-
presa previsión legal la causal de nulidad pero solo a partir de ese momento,
60 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, El Proceso arbitral, Dupre editores, Bogotá, 2013,
páginas 143 a 150 en donde comento a espacio el tema y concluyo advirtiendo que "este es un
tema donde sobre la cruda realidad, debe primar la delicadeza y el sentido ético" (Pag. 144).

ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
caso de que el juez llegue a actuar, salvo en las limitados eventos en que la
ley lo autoriza. Empero, si nada se dijo, aun cuando el juez o las partes cono-
cieron la causal y no la manifestaron, no se afecta la actuación y ni siquiera
en segunda instancia es posible atacar la decisión apelada por tal hecho, ya
que el alegato debe limitarse al análisis de los fundmnentos jurídicos de la
providencia, independientemente de cualquier referencia a la circunstancia
dicha que resulta inocua, así pueda dar origen a investigaciones penales o
disciplinarias contra el juez.
Recuérdese que inclusive cuando se formula la recusación o se declara
el impedimento y éstos prosperan, pasa el proceso al otro juez sin que por
esto se afecte "la validez de los actos surtidos con anterioridad" (CGP art.
145), pues impedimentos y recusaciones no son formas para buscar afectar
con nulidades las actuaciones ya surtidas, ellos no van hacia atrás, miran al
futuro, razón por la cual si un proceso se tramitó y decidió por un juez que
estaba incurso en alguna causal de las estudiadas, pero jamás se le recusó,
tampoco se declaró impedido, no existe ningún medio en orden a restar
efectividad a la actuación o a lo decidido en el fallo, así se ofrezca probar a
saciedad que realmente se daba alguna de las causales.
16.6. Los conjueces
Estos colaboradores ocasionales de la administración de justicia están
destinados a reemplazar a los magistrados de los cuerpos colegiados, Cor-
tes, Tribunales que se separen del conocimiento de un proceso por haber
prosperado un impedimento o recusación (decreto 1265 de 1970, art. 16,
num. 2).
Los conjueces son designados cada año por las corporaciones a las cua-
les van a auxiliar, si llegare el caso y corresponde a cada una de las Salas
el nmnbramiento de un número de conjueces igual al doble del número de
magistrados, designación que recaerá sobre abogados que reúnan los mis-
mos requisitos que se exigen para ser miembro en propiedad de la respectiva
Corporación.
Los conjueces sólo integrarán las salas de decisión cuando éstas no lo
pudieren con los otros 1nagistrados de la especialidad, lo que lleva a
que sólo en raras ocasiones intervenga un conjuez en el fallo de una sala de
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
297
decisión de un tribunal, pero sea frecuente la misma en los procesos ante las
Cortes Suprema y Constitucional y el Consejo de Estado.
Ilustro lo anterior con un ejemplo: En un tribunal la sala civil tiene 5
magistrados:
A, B, C, D, y E. Le corresponde un asunto al magistrado A como sus-
tanciador, o sea que debe fallarlo en Sala con By C. Cualquiera de estos tres
magistrados se declara impedido o es recusado; si prosperan el impedimento
o la recusación, se integrará la Sala con el magistrado si éste se encuentra
en situación similar, será llamado E; si también éste se encuentra impedido
o es recusado, entonces se llamará a uno de los conjueces, que se escogerá
por sorteo.
Como por expresa disposición del a1i. 18 del decreto 1265 de 1970 los
conjueces tienen los mismos deberes y responsabilidades de los jueces, son
susceptibles también de manifestar el impedimento o de ser recusados.
Es de advertir que si se llegase a opinar que la ley 1265 de 1970 está
derogada, no se altera lo comentado debido, a que el art. 61 de la Ley Esta-
tutaria de la Administración de Justicia en nada cambió lo que con ellos se
refiere pues señala lo siguiente: "Serán designados conjueces, de acuerdo
con las leyes procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales,
las personas que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en pro-
piedad, los cuales en todo caso no podrán ser miembros de las Corpora-
ciones Públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla
funciones públicas durante el período de sus funciones. Sus servicios serán
remunerados. Los conjueces tienen los mismos deberes que los Magistrados
y estarán sujetos a las mismas responsabilidades que éstos."
Yt. FUNCIONARIOS QUE .......,'-J'.JL.<.LJLJIU'"-JJL"'-L LA
ADMINISTRACIÓN DE
Los jueces por sí solos no podrían desempeñar la trascendental misión
que les ha sido asignada dentro de la organización del Estado y es por eso
que colaboran íntimamente con ellos en orden a la meta de administrar pron-
ta y cumplida justicia, otros funcionarios como lo son los agentes del Mi-
nisterio Público, los defensores de familia en el caso de algunos procesos
298 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de familia y los denominados funcionarios subalternos del Poder Judicial
tales como secretarios, sustanciadores, escribientes y citadores que, de paso:
constituyen para nosotros un pilar esencial, básico, en busca del fin mencio-
nado; de ahí la marcada atención que últimamente, con toda la razón, se está
dando a este antes olvidado sector de la administración de justicia.
Es preciso, por lo tanto, analizar, aunque sea brevemente, las caracterís-
ticas que reviste su intervención y saber cuáles son sus funciones.
17 .l. El Ministerio Público
Su origen legal se halla en el artículo 275 de la C. P. que lo ubica como
uno de los organismos de control, y sus funciones se precisan en el mi. 277
del máximo Estatuto. En relación con la administración de justicia le corres-
ponde vigilar por el cumplimiento de las decisiones judiciales, defender los
intereses de la sociedad, los colectivos, especialmente el medio ambiente e
"intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administra-
tivas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio
público, o de los derechos y garantías fundamentales".
Como se observa, desde el punto de vista estrictamente civil, constitucio-
nalmente, no aparecen expresamente detalladas las funciones del Ministerio
Público; empero, se precisa como desarrollo de la norma constitucional en
este campo los artículos 45 y 46 del CGP., ésta última, entre otros aspectos,
dispone que puede:
"l. Intervenir en toda clase de procesos, en defensa del ordenamiento
jurídico, las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos,
culturales o colectivos.
2. Interponer acciones populares, de cumplimiento y de tutela, en de-
fensa del.ordenamiento jurídico, para la defensa de las garantías y derechos
fundamentales, sociales, económicos, culturales o colectivos, así como de
acciones encaminadas a la recuperación y protección de bienes de la N ación
y demás entidades públicas.
3. Ejercer las funciones de defensor de incapaces en los casos que de-
termine la ley, con lo que se quiere significar de manera clara que no es que
en todo proceso donde sea parte un incapaz deba ser citado obligatoriamente
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 299
el Ministerio Público. En absoluto, será en las actuaciones donde una norma
expresamente requiera esa vinculación, tal como acontece, por ejemplo, con
los procesos de nulidad de matrimonio civil o de divorcio siempre y cuando
existan hijos menores de edad (art. 387 CGP, aun cuando es lo cierto que la
intervención del Ministerio Público dentro de los procesos civiles y de fami-
lia ha tenido siempre un carácter más formal, que de efectiva defensa de los
intereses de esos incapaces, que tan solo retraso origina en las actuaciones;
de ahí que debe propenderse por eliminar la obligatoria citación de dicho
funcionario en esos procesos y permitir su intervención sólo cuando éste lo
estime necesario tal como lo contempla la Constitución Política.
4. Además de las anteriores funciones, el Ministerio Público ejercerá en
la jurisdicción ordinaria, de manera obligatoria, las siguientes:
a) Intervenir en los procesos en que sea parte la N ación o una entidad
territorial.
b) Rendir concepto, que no será obligatorio, en los casos de allanamien-
to a la demanda, desistimiento o transacción por parte de la Nación o una
entidad territorial.
e) Rendir concepto en el trámite de los exhortos consulares.
Parágrafo. El Ministerio Público intervendrá como sujeto procesal es-
pecial con amplias facultades, entre ellas la de interponer recursos, emitir
conceptos, solicitar nulidades, pedir, aportar y controvertir pruebas.
Cuando se trate del cumplimiento de una función específica del Minis-
terio Público, éste podrá solicitar la práctica de medidas cautelares."
El Ministerio Público, lo mismo que las entidades encargadas de admi-
nistrar justicia, tiene una organización eminentemente vertical, determinada
en la ley 201 de 1995 y el decreto ley 262 del año 2000. Existen funciona-
rios de mayor y de menor categoría que desempeñan sus actividades ante
los diferentes jueces; aun cuando, como acertadamente lo advierte Devis
Echandía, 61 esa relación de jerarquía no es igual a la que existe entre los
61 DEVIS ECHANDÍA, Remando, Tratado de Derecho procesal civil, t. II, Bogotá, Edit.
Temis 1963, pág. 81
300 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
jueces, "en el sentido de que sus actuaciones deban o puedan ser revisadas
por el superior, sino desde el punto de vista de mayor categoría de la oficina
ante la cual ejercen sus funciones".
Los encargados de ejercer las funciones propias del Ministerio Público
ante las autoridades civiles, son los siguientes, según el art. 45 del CGP.:
l. Ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales superiores de dis-
trito judicial el respectivo procurador delegado.
2. Ante los jueces de circuito, municipales y de familia los procuradores
delegados, pero también podrán hacerlo a través de los personeros munici-
pales del respectivo municipio, como delegados suyos y bajo su dirección.
3. Ante las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdic-
cionales a través de quien fuere competente en caso de haberse tramitado el
proceso ante un juez o tribunal.
4. Ante los tribunales de arbitraje, de acuerdo con las reglas espe-
ciales que rigen la materia. A falta de norma expresa, a través de quien fuere
competente en caso de haberse tramitado el proceso ante un juez o tribunal.
Por expresa disposición del artículo 280 de la Constitución, los agentes
del Ministerio Público tendrán las mismas prestaciones, privilegios, remu-
neración y categoría que los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante
quienes desempeñan su misión.
La actividad del Ministerio Público es esencialmente la de colaborador
en la administración de justicia y aun cuando la parte primordial de su mi-
sión es la de defender determinados intereses, por ejemplo los incapaces,
el art. 41 permite a los agentes del Ministerio Público que se declaren im-
pedidos cuando ellos, o su cónyuge, o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o civil, tienen interés en el juicio.
El interés que permite alegar el impedimento al agente del Ministerio
Público es muy diferente del que se menciona en el num. 1o del art. 140,
pues lo que la norma significa, dada la forma como actúa el Ministerio Pú-
blico dentro del proceso civil, es que ese agente o alguno de los parientes
mencionados pueda tener en el juicio un interés diferente o contrario a aquel
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 301
que por ley le corresponde, como sucedería en caso de que quisiera una de-
cisión judicial contraria a los intereses de un incapaz.
Ese mismo artículo 41 contempla la posibilidad de que se formule re-
cusación en contra del agente del Ministerio Público se entiende, por las
mismas causas que le hubieran permitido a éste retirarse del proceso por
impedimento.
Los impedimentos o las recusaciones del agente del Ministerio Público
los resuelve el respectivo superior de este, o sea que es una actuación que
se surte ante los mismos funcionarios de dicha entidad y frente a la cual los
jueces ante los que ellos actúan no tienen ninguna intervención decisoria, de
ahí que así como la norma señala que al declararse impedidos los agentes
del Ministerio Público expresarán los hechos en que se fundan, igualmente
deberán manifestar lo pertinente frente al escrito de recusación y esperar a
que su superior defina y decida, si la acepta, quién debe ser el reemplazo
Por último resalto que el Ministerio Público no es parte en los procesos
donde está prevista como obligatoria su intervención, de manera que no se
le debe correr traslado de la demanda o entregarle anexos de la misma cuan-
do se efectúa la notificación que lo vincula al proceso y, con mayor razón,
no tiene esa calidad si en uso de sus atribuciones constitucionales decide
intervenir en un proceso donde no está contemplada su citación obligatoria,
aspecto que en nada riñe con la posibilidad que tiene de solicitar pruebas e
interponer recursos.
18. EL DEFENSOR DE FAMILIA
Es otro funcionario cuya presencia está prevista en algunos procesos de
fanülia al disponer la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Ado-
lescencia, en su artículo 32, entre otras funciones la de: "11. Promover los
procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos
de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que
se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio
Público y de la representación judicial a que haya lugar" y "12. Represen-
tar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o
administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente
o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos."
 302 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
19. LA AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DEL ESTADO
La ley 1444 de mayo de 2011 señaló en el parágrafo único del artículo
so : "Créase la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación como
una Unidad Administrativa Especial, que como entidad descentralizada del
orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y finan-
ciera y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho
tendrá como objetivo la estructuración, formulación, aplicación, evaluació~
y difusión de las políticas de prevención del daño antijurídico, así como la
defensa y protección efectiva de los intereses litigiosos de la Nación, en las
actuaciones judiciales de las entidades públicas, en procura de la reducción
de la responsabilidad patrimonial y la actividad litigiosa. Para ello, tiene
como misión planificar, coordinar, ejercer, monitorear y evaluar la defensa
efectiva de la Nación, a fin de prevenir el daño antijurídico y fomentar el
respeto de los derechos fundamentales.".
Esta ley fue reglamentada por el decreto 4085 del 1 de noviembre de
2011 emanado del Ministerio de Justicia y del Derecho, cuyo artículo 2 dis-
pone que "La Agencia tendrá como objetivo el diseño de estrategias, planes
y acciones dirigidos a dar cumplimiento a las políticas de defensa jurídica
de la Nación y del Estado definidas por el Gobierno Nacional; la formu-
lación, evaluación y difusión de las políticas en materia. de prevención de
las conductas antijurídicas por parte de servidores y entidades públicas, del
daño antijurídico y la extensión de sus efectos, y la dirección, coordinación
y ejecución de las acciones que aseguren la adecuada implementación de las
mismas, para la defensa de los intereses litigiosos de la Nación."
A tales normas y en orden a ir complementando la normatividad que
debe regir la actividad de la Agencia, se aúnan los artículos 610 y 611 del
CGP, que vienen a señalar derroteros procesales para la intervención, en
concreto, de la entidad en los diversos procesos donde se contempla su
participación.
Es así como en el art. 61 O del CGP se sienta como guía, que su actua-
ción puede darse en los procesos en que deben ser atendidos los objetivos
y directrices antes mencionados, sin que importe la jurisdicción actuando
bien como "interviniente, en los asuntos donde sea parte una entidad públi-
ca o donde se considere necesario defender los intereses patrimoniales del
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 303
Estado.", evento en el cual estimo se presenta una modalidad de participa-
ción similar a la figura de la coadyuvancia62 , solo que no tiene restricción
la oportunidad ni la clase de proceso, para intervenir, sin que interese si va
a demandar o si es demandada la entidad pública, auncuando el énfasis se
da frente a los procesos que se adelanten en contra de entidades estatales.
La participación por iniciativa de la Agencia será potestativa, en otros
casos señalados taxativamente por la ley se le debe dar a conocer la exis-
tencia de un proceso cuando es demandada una persona jurídica de derecho
público del orden nacional, de ahí que si ella manifiesta al correspondiente
juez o magistrado que conoce de un proceso su propósito de intervenir, lo
hará por escrito que no requiere motivación alguna, pues se limita a indicar
que va a participar.
Desde el momento de la presentación de la solicitud se suspende el
proceso, hasta por treinta días como máximo, con el objeto de que concrete
el objeto de su participación, de modo que si vence ese plazo y no lo ha he-
cho, se reanuda la actuación, sin que esa circunstancia conlleve caducidad
del derecho a intervenir, pues de lo que se trata es de mantener un estado
de cosas máximo por ese lapso, en orden a facilitar la preparación de su
intervención, de manera que vencido el plazo prosigue el proceso, sin que
esa circunstancia implique que ya no pueda participar la Agencia, solo que
tomará el proceso en el estado en que en ese momento se encuentre.
Se crea así una nueva causal de suspensión del proceso que se aúnan a
las actualmente contempladas en el art. 161 del CGP
La parte final del art. 611 al indicar que "Esta suspensión sólo operará
en los eventos en que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
no haya actuado en el proceso y siempre y cuando éste se encuentre en etapa
posterior al vencimiento del término de traslado de la demanda.", en su parte
inicial es inocua porque si ya interviene de manera concreta es obvio que
no puede darse suspensión que como se vio, es para preparar la interven-
ción; respecto de la segunda se precisa que si la manifestación de ·la Agencia
62 Basta mencionar algunas de las funciones del parágrafo primero para verificar el aserto:
a) oponer excepciones previas y de mérito, coadyuvar u oponerse a la demanda. b) aportar
Ysolicitar la práctica de pruebas e intervenir en su práctica. e) Interponer recursos ordinarios
Yextraordinarios."
304 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
del propósito de intervenir es antes del vencimiento del término de traslado
de la demanda tampoco opera la misma, pues cuenta la Agencia con plazos
razonables para concretar sus solicitudes sin necesidad de que se suspenda
el proceso en esa etapa.
20. LOS EMPLEADOS SUBALTERNOS
De conformidad con el artículo 3° del decreto 250 de 1970, la denomi-
nación correcta para distinguir a los jueces y agentes del Ministerio Público
de sus subalternos, está en emplear, para referimos a los primeros, al térmi-
no de "funcionarios", y para los segundos, "empleados".
Ahora bien, dentro de esos empleados, colaboradores de los jueces,
tienen especialísima importancia el secretario del funcionario y el oficial
mayor, en especial el primero, el cual por expresa disposición del art. 146
puede declararse impedido y ser recusado por las mismas causas de los jue-
ces, salvo las de los numerales 2 (haber conocido del proceso en instancia
anterior) y 12 (haber dado consejo o concepto sobre la actuación), aspecto
legal éste que muestra la particular importancia que la ley da a la función
del secretario.
El artículo 14 del decreto 1265 de 1970 señala las principales funciones
del secretario, a saber: realizar las notificaciones, citaciones y emplazamien-
tos que la ley ordena, pasar al despacho del juez en forma oportuna los asun-
tos que requieran su determinación; mostrar los expedientes a las personas
autorizadas para ello, y custodiar el archivo, además de las funciones que las
leyes o reglamentos internos del juzgado le asignen.
En caso de falta esporádica del secretario podrá actuar en su reemplazo
el oficial mayor, o si el juzgado no tiene ese cargo, cualquier otro empleado,
quien debe tomar posesión especial para cada expediente en que actúe en
sustitución del secretario, bien sea que éste no pueda intervenir por ausencia
(enfermedad, licencia) o por haberse declarado impedido o haber sido recu-
sado y prosperado una u otra petición .
Notoria ha sido la preocupación del Gobierno, pues por fin comprendió
que el problema de la administración de justicia no radica exclusivamente
en los jueces, en buscar el mejoramiento del nivel de los empleados subal-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 305
ternos que con ellos colaboran, y es así como en el decreto 1190 de 1986
señala una serie de requisitos para el desempeño de los cargos de secretario,
oficial mayor y escribiente, los que, una vez transcurre el tiempo, a no du-
darlo redundan en una mejor prestación del servicio de justicia debido a que
se exigen requisitos de preparación académica antes inexistentes (ejemplo:
para el cargo de secretario de juzgado en cabecera de distrito debe tenerse
título en educación superior).
Es lastimoso que la Corte Constitucional con un cerrado criterio de lo
que debe ser la función jurisdiccional frustró avances como los previst?~ en
la ley 794 de 2003, donde se dio a los empleados mayores responsabilida-
des de las que hoy tienen y que no obstante tratarse de funciones que ellos
desempeñan, se radican íntegramente pero de manera formal en cabeza del
juez. Por eso han quedado en el vacío las iniciativas del Ministerio de Jus-
ticia para que se faculte a los sustanciadores para recaudar pruebas, lo que,
dicho sea de paso, no es nada diferente a reconocer una palpable realidad
y además, que se autorice a esos mismos funcionarios para que suscriban
los autos de trámite que ellos proyectan para la firma del juez, con lo cual
no solo se les asigna una específica responsabilidad sino que se elimina la
lastimosa pérdida de tiempo que conlleva la supuesta "revisión" que realiza
el juez cuando va a firmar ese cúmulo de providencias que diariamente in-
gresan a su despacho para la firma, que, en últimas, es lo que único que hace.
Y es que, para culminar el capítulo, lo esencial en la administración
de justicia que debemos tener en el siglo XXI, entre otras modificaciones,
conlleva la eliminación del juez omnipresente en quien se radican todas
las responsabilidades de la delicada misión de administrar justicia con un
criterio idéntico al que se ha observó en los 215 años de vida republicana,
esquema que se tomó obsoleto y que no responde a las necesidades de los
grandes núcleos de población urbana que hoy presenta el país.
Un juez que además de ser el director administrativo del despacho, debe
intervenir en la práctica de todas las pruebas, manejar las audiencias de
conciliación y dirigir los remates poco es el tiempo que puede dedicar a su
función central de definir los litigios sentenciando.
Mantengo idénticas las anteriores observaciones pues no obstante que,
como antes se advirtió, con el fallo de inexequibilidad de la Corte Constitu-
 306 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

c:onal 63 respecto de l.a posibilidad de atribuir a los funcionarios subaltem

a gunas. de las actuaciOnes hoy privativas de los jueces en mucho es lo os
se restringen esas posibilidades debido al corto y dis~utible ent d' .que
to de 1 ti' . en liDien-
, . o que es ma 1a entidad citada es la función jurisdiccional oj 1,
pr~x~~as. reform~s constitucionales se pueda abrir campo que pe:.rni:a a ~:
la Iniciativa fructrfique y se pueda legalment tr'b . q
. d' . 1 . ' e, a 1 uir a esos empleados
JU lCia es, las funcwnes que hoy, de hecho, realizan. CAPÍTULO V

EL DERECHO DE ACCIÓN

"Los abogados existen para la justicia y no

la justicia para los abogados ".

Angel Ossorio

l. GENERALIDADES

Se ha visto que una de las reglas técnicas que orientan el derecho pro-
cesal es la dispositiva, la cual, no obstante que perdió importancia al dársele
mayor preponderancia a la inquisitiva, continúa informando la legislación
procesal civil, al exigir, por lo regular y para que el Estado resuelva deter-
minada pretensión, una petición formulada ante el funcionario competente,
en un escrito llamado demanda.

Si para obtener la intervención del Estado por medio de la rama juris-

diccional, el asociado debe hacerlo mediante una demanda, es debido a que
le asiste un derecho fundamental: el derecho a pedir que sean resueltas sus
pretensiones. En efecto, si el legislador quiere que exista la solicitud, nece-
sariamente está otorgando el derecho a presentar peticiones al Estado para
su solución por el órgano asignado para que lo haga; este derecho es, preci-
samente, el de acción, que tiene su origen en el llamado derecho de petición
previsto en el art. 23 de la Constitución donde se establece que: "Toda per-
sona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por
motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución", de
modo que el derecho de acción constituye la forma específica de presentar
peticiones para que sean resueltas por el Estado, a través de la rama juris-
63
Corte Constitucional, sentencia C-798 de septiembre 6 de 2003 diccional, mediante un proceso que, usualmente, culmina con una sentencia.
308 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
1
El tema del derecho de acción, sobre el cual existe amplia bibliografía,
ha sido y continuará siéndolo uno de los más difíciles de precisar concep-
tualmente, debido a la multitud de acepciones y alcances que se dan al tér-
mino, lo cual se explica por la íntima conexión que existe entre determinada
ideología político-filosófica y las relaciones del individuo con el Estado.
2
En primer lugar, como lo advierte Devis Echandia , en las diversas ra-
mas del derecho y aun en situaciones que no están directamente vinculadas
a éste, el término acción tiene diversos significados; "Se habla de acción
por oposición a mnisión, tanto en culpa civil como en el delito penal; se usa
el término para determinar la actividad del Estado en cierto sentido, como
cuando se habla de la acción del Estado en las relaciones entre capital y tra-
bajo; para fijar los límites de cada una de las ramas del derecho, como cuan-
do se habla de campo de acción del derecho civil, penal o administrativo,
etc.; para identificar el derecho que se quiere proteger, seguido a veces del
nombre del respectivo derecho material subjetivo, como acción reivindica-
toria, acción posesoria, acción contractual o extracontractual, acción de es-
tado civil, etc.; para distinguir, en el derecho comercial, rama de sociedades,
a la unidad en que se divide el interés social y, así, hablamos de acciones al
portador y nominativas; para distinguir la rama del derecho material a que
pertenezca el derecho o la relación jurídica de que se trate, y así, se habla de
acciones civiles, administrativas, laborales, etc.; para identificar la clase de
bien que se persigue o protege, se habla de acciones muebles e inmuebles;
para expresar si el sujeto del derecho material lo constituye determinada
persona o personas indeterminadas, se distinguen acciones personales y rea-
les", y, como el mismo profesor lo recalca, muchas otras acepciones podrían
encontrarse.
Desde el punto de vista del derecho procesal civil, también tiene el con-
cepto de acción los más diversos alcances. Así, se la concibe como sinónima
3
del derecho material que, como lo señala Couture , "es el sentido que tiene el
Entre nosotros, merecen citarse los estudios del profesor Carlos RAMÍREZ ARCILA,
Teoría de la acción, Bogotá, Edit. Temis, 1969, y La pretensión procesal, Bogotá, Edit. Temis,
1986.
2 DEVIS ECHANDÍA, Remando Compendio de derecho procesal, Teoría general del
proceso, 2a ed., Bogotá, Edit. ABC, 1972, t. I, pág. 141.
3 COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 60.
EL DERECHO DE ACCIÓN 309
vocablo cuando se dice: 'el actor carece de acción o se hace valer la exceptio
sine actione agit, lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo
que el juicio debe tutelar".
También se confunde ese vocablo con la pretensión, es decir, con la
solicitud concreta que el individuo formula al Estado por medio de la de-
manda y, finaln1ente, con el derecho de solicitar la intervención del Estado,
acepción que, es la más técnica de todas.
Este panorama pone en evidencia el porqué de la dificultad de precisar
el concepto de acción y, por sobre todo, lograr una adecuada precisión del
mismo.
2. DEL
Son varias las que se han esbozado:
2.1. La acción como reflejo del derecho material
Puede decirse que hasta tnediados del siglo antepasado el tema no sus-
citaba mayor polémica, pues se consideró que la acción era el reflejp del
derecho tnaterial porque tal como lo anota GIOVANNI PUGLIESE: "En
cuanto a las relaciones de la actio con el derecho subjetivo sustancial, era
pacífico que tenían un carácter muy estrecho y la única discrepancia surgía
entre quien, como SAVIGNY, concebía a la actio como un derecho nuevo
surgido de la lesión de otro derecho y quienes, como PUCHTAy BOCKING,
la un eletnento anexo o accesorio del derecho sustancial".
Se publica en 1856 el clásico estudio denominado "La "actio" del dere-
cho civil rmnano, desde el punto de vista del derecho actual", elaborado por
el profesor BERNHARD WINDSCHEID quien, como lo destacó en el pró-
logo, fue objetivo de su trabajo demostrar que "su punto de partida lo cons-
tituye la idea de que la actio del derecho civil romano no es lo que hoy día
se entiende por acción o derecho del accionar, o sea un medio de tutela del
derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho o, mejor aún,
4 PUGLIESE Giovanni, Introducción a la traducción italiana de la obra polémica sobre
el actio de B. WINDSCHEID y T. MUTHER, Buenos Aires, EJEA, 1974, pág. XII.

310 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
5
de la pretensión jurídica", nuevo planteamiento que llevó al ilustre urugua-
yo EDUARDO J. COUTURE a afirmar, con razón, que "para la ciencia del
proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno
análogo a lo que representó para la física la división del átomo. Más que
un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda esta rama del
derecho. Fue a partir de este momento cuando el derecho procesal adquirió
6 No obstante, aun cuando existe acuerdo en un punto tan fundamental,
una personalidad y se desprendió del viejo tronco del derecho civil".
Naturalmente la polémica se abrió de inmediato y fue así como otro ale-
mán, THEODOR MUTHER, un año después, escribió la crítica al ensayo de
WINDSCHEID que igualmente contribuyó a determinar la esencial diferen-
cia entre derecho sustancial y acción porque, como lo resumió PUGLIESE:
7 punto de vista acerca del tema, para tratar de introducir un nuevo ingre-
"Para MUTHER, la actio no era, pues, un apéndice o un complemento del
derecho subjetivo (como pensaban BOCKING y PUCHTA) ni el nuevo de-
recho a un comportamiento del adversario surgido de la violación de un
derecho precedente (según el criterio de SAVIGNY), ni, finalmente, el equi-
valente romano de la pretensión en el sentido de WINDSCHEID, sino el
derecho al libramiento de la fórmula, o, más ampliamente, el derecho a la
tutela judicial. Que de éste modo quedaba eliminada cualquier posibilidad
de confusión con el derecho subjetivo, resulta evidente, si se piensa que el
sujeto pasivo era individualizado, en lugar de en la persona vinculada por
la relación sustancial, en el pretor como órgano del poder jurisdiccional del
Estado", observándose la esencial contribución de MUTHER al estado ac-
tual de cosas cual es la de involucrar al Estado, modernamente representado
por la rama jurisdiccional, dentro del concepto del derecho de acción y relie-
var que la esencia del derecho de acción es el de ser una valiosa herramienta
para obtener la tutela judicial.
En la actualidad, la doctrina acepta sin reticencias de ninguna índole
esa separación total entre la acción y el derecho material; hoy día, la antigua
concepción inspirada en CELSO que propugnaba que "no es otra cosa la
acción que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe", que
5 Bem<¡trd WINDSCHEID y Theodor MUTHER, Polémica sobre la actio, traducción de
Tom~s Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, obra cuya lectura aconsejo dada la importancia
que tiene para el derecho procesal contemporáneo.
6 COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 60.
7 PUGLIESE Giovanni, Introducción ob. cit., pág. 33.
EL DERECHO DE ACCIÓN 311
llevó a afirmar o que la acción no es nada diferente del derecho sustancial en
su momento dinámico, o el derecho a la tutela judicial nacido de la lesión de
un derecho, solo tiene valor histórico; una cosa es el derecho material y otra
diversa el derecho a presentar una pretensión que puede estar sustentada o
no en el derecho material.
partiendo de la base de esa tajante separación, la doctrina contemporánea
ha elaborado diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho
de acción, aspecto sobre el cual incluso, se ha abusado, pues no resulta
exagerado afirmar que todo autor se siente en la obligación de exponer su
diente, en busca de innecesaria originalidad que lo que trae es confusión,
de ahí que ahora nuevamente se propugne por hallar un enfoqu~ diverso al
problema, así sea para, en últimas, regresar a etapas superadas.
Analicemos ahora someramente, las principales teorías en tomo al
concepto del derecho de acción entendido el mismo como autónomo del
derecho material.
8 Nótese para relievar la permanente actualidad del tema en tomo a la naturaleza del
derecho de acción que recientes y reputados autores buscan más que criterios filosóficos
en orden a precisar la naturaleza jurídica del derecho de acción, conceptos prácticos que
lo delimiten y es así como FRANCISCO RAMOS MENDEZ, en Derecho procesal civil,
Barcelona, Bosch, 1986, 3a ed., t. 1, propugna por volver a la definición de CELSO cuando
comenta que: "Hoy por hoy la necesidad más urgente respecto de la teoría de la acción es
recuperar el sentido esencial del ius persequendi iudiciu quod sibi debetur. Las teorías dualistas
de la acción han dejado como legado su autonomía en parangón con el derecho subjetivo, pero
junto a ella también un lastre de problemas o seudo problemas. Por su parte las teorías monistas
buscan superar el planteamiento tradicional de las relaciones entre derecho y proceso efectuado
a través del concepto de acción. A mi entender, la teoría de la acción debe ser elaborada en la
unidad del ordenamiento jurídico, con el decidido propósito de abarcar la realidad jurídica
en su continuo recrearse como jurídico, en un esfuerzo por salvar la integridad del derecho,
amenazada sectorialmente. La acción es antes que nada actividad humana, procedente de un
sujeto. Esta actividad se convierte en jurídica cuando está regulada por el derecho. Pero aquí
chocamos con las limitaciones propias del lenguaje: la acción es jurídica en ejercicio, es decir,
en cuanto que existe como una acción regulada por una norma jurídica. La juridicidad existe a
la par que la acción; no es un prius la regulación jurídica, sino un simul. Esto significa que el
propio derecho es en sí mismo acción".
312 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2.2. Teoría del derecho concreto de obrar
De conformidad con esta teoría, la acción, que constituye un poder ju-
rídico para solicitar la intervención del Estado, únicamente la tiene el que
haya basado en el derecho material su pretensión; en suma solo quien esté
asistido del derecho sustancial puede, ejercitando su derecho de acción, pre-
sentar una solicitud (de1nanda) al Estado para que éste la re?uelva, lo cual ha
sido cuestionado con toda razón por Lino Enrique Palacio al comentar que
"a la concepción concreta se le critica que, de acuerdo con sus postulados,
el derecho a la tutela jurídica o a una sentencia favorable, sólo nacería al
término del proceso, pues con anterioridad sería imposible afirmar con plena
certeza, la efectiva existencia del derecho de acción, tanto más cuanto que el
contenido de la sentencia depende, fundamentalmente, de la conducta que
tanto el actor como el demandado haya observado durante el desarrollo del
proceso. Además, esta concepción no logra demostrar que la acción con-
figure un verdadero derecho, pues el deber final del órgano jurisdiccional
consiste, simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto sus-
citado entre las partes, la que puede o no ser favorable al pretendido titular
de la acción".
Ciertamente, de acuerdo con tal teoría la acción sería un derecho poste-
rior al proceso, pues si tan solo existe ese derecho cuando se resuelve favo-
rablemente la petición del actor, es decir cuando la sentencia es estimatoria
de la demanda, se está de nuevo frente a la arcaica y errónea idea de que
la acción es el reflejo del derecho material, pues, solo existiría cuando se
declara probado éste.
Y si la sentencia es desestimatoria de la demanda, lo cual implicaría,
de acuerdo con la concepción anterior que no existió el derecho de acción,
¿en qué categoría podemos ubicar la actuación adelantada? ¿Existe alguna
diferencia entre el proceso que culmina con sentencia estimatoria de la de-
manda y el que no? La respuesta negativa se impone, no la hay, y es por eso
que el derecho de acción no puede ser concreto sino abstracto, resultando
por entero indiferente en lo que a ejercicio del derecho de acción concierne
que se esté o no asistido del derecho material, que sólo es requisito para la
9 PALACIO Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, 4a ed., t. I, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1977, págs. 11 Oy 111.
EL DERECHO DE ACCIÓN 313
sentencia favorable, aspecto de importancia pero completamente distinto,
pues concierne con el tema de la legitimación en la causa.
2.3. Teoría del derecho abstracto
Esta concepción, que es la que mayores adeptos tiene en la actualidad,
fue sostenida inicialmente por Francesco Camelutti; parte de la base de que
la acción la tiene no solamente quien, en cada caso concreto, está asistido
por el derecho subjetivo material, sino que es un derecho totalmente inde-
pendiente de aquel; de ahí que puedan ejercerlo quienes tienen la razón y
también los que carecen de ella, ya que no persigue una sentencia favorable
sino un proceso en el cual se resuelva sobre las pretensiones del demandan-
. , 10
te, como lo advierte Devis Echand1a comentar esta teona.
En efecto, de acuerdo con el tratadista colombiano, quien hace un ade-
cuado resumen de la teoría de Camelutti, sus bases son las siguientes:
La acción es un derecho autónomo anterior al proceso.
La acción no persigue una sentencia favorable, sino un pronunciamien-
to del Estado, no ilnporta cuál sea su contenido.
La acción tiene como finalidad que el proceso llegue a una justa deter-
minación, no que se haga efectiva la pretensión del demandante; de ahí que
tenga carácter de derecho público.
El sujeto pasivo de la acción es el juez, indirectamente el Estado, ante
quien se tramita el proceso, pues al presentársele la demanda se le impone
una obligación procesal que se satisface con el proceso mismo independien-
temente del sentido de la sentencia.
La acción forma parte de los derechos cívicos, como derecho subjetivo
público que es 11 , terminología que actualizada y a la luz de la Constitución
Política, implica que la acción es un derecho fundamental.
10 CARNELUTTI Francesco, citado por Hernando DEVIS ECHANDÍA, Compendio, ed.
cit., pág. 147. Véase también Piero CALAMANDREI, Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires. 19,
págs. 241 a 275.
11 DE LA OLIVA Andrés y FERNÁNDEZ Miguel Angel, Derecho procesal Civil, Ed.
PPU, Barcelona, 1988, t. I, pág. 113, quienes empleando una más actualizada terminología ya
 EL DERECHO DE ACCIÓN 315
314 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

que la pretensión se halle descaminada, pues volvemos sobre el ya resuelto

Naturalmente no puede extremarse el planteamiento para afirmar que al
problema acerca de que el contenido de la pretensión no condiciona el ejer-
ser el der~cho de acción un derecho abstracto de obrar se entenderá ejerci-
cicio del derecho de acción que, es cierto, se tiene que utilizar pidiendo algo
tad~ el mrsmo au~ ~uando no vaya concretado a través de una petición, es
(pretensión), pero sin que desnaturalice la esencia del ejercicio del derecho
decu de la p~ete~~wn, pues por más abstracto que sea el derecho de acción,
de acción que lo que se pide no corresponda a la decisión jurisdiccional,
no se le podra utlhzar por el hecho de tenerlo, pues la indiscutible autonomía
pues, cuando el juez así lo resuelva, bien rechazando de plano la demanda
del ~onc~pto resp~cto del derecho material no permite que se le emplee, con
en los sistemas procesales que permiten ese análisis inicial de las preten-
razon o srn ella, s~~ u~a específica solicitud, de ahí que no pueda concebirse
siones o bien, como sucede en Colombia, con la sentencia, incuestionable-
el derecho de accwn srn formulación obligada de una pretensión, aún infun~
mente está solicitando la intervención de la función jurisdiccional con el
dada.
ejercicio del derecho de acción.
12
Por ello discrepo de Montero Aroca y Ortells Ramos quienes sostie-
ne~ "hay que reconocer la existencia de supuestos en· los que, aunque se
2.4. Teoría de la acción como derecho potestativo
entl~nde que el ór~ano jurisdiccional debe dar una respuesta a lo que se Chiovenda, 13 principal impulsor de esta teoría, sostiene que además de
le ~1d~ -~n el sentido de no poder proceder sobre el objeto propuesto-, no los derechos patrimoniales y los personales, existen los denominados dere-
esta ~Jerc~:ando con ellos su potestad jurisdiccional, ni siquiera en su faceta chos potestativos, que se caracterizan porque, a diferencia de los otros, no
de drr~c?r?n ~ormal d~l p~oce_so. Correlativamente, en estos mismos casos, tienen su correlativa obligación, ya que el derecho potestativo es susceptible
no _e~rstln_a ~1 se habna eJercitado el derecho de acción como derecho a la de ser ejercido para hacer cesar una situación de derecho o crear una nueva,
actlvrdad Junsdiccional. sin que importe para nada la voluntad de las personas sujetos pasivos de su

. _"¿Ejercit_aría el derecho de acción, como derecho a la actividad juris- ejercicio.

drccwnal: quren presentara una demanda pidiéndole al juez que inscribiera
en el regrstro de_ la pro?i~dad, su propiedad sobre una finca que acaba de
compra: en es?ntura pubhca, ?.que le concediera una licencia de apertura
de una rndustna, o que le admltrera la matrícula para los estudios del tercer
curso de la licenciatura en derecho?".
Por ello afirma Chiovenda que la acción "es un poder que correspon-
de frente al adversario, respecto al cual se produjo el efecto jurídico de la
actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a
este poder; está simplemente sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio,
sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla".

Y no estoy acuerdo por cuanto los destacados profesores españoles con-
funden el problema de la legitimación en la causa con el derecho de acción
en 1~ que al planteamiento consignado anteriormente concierne. Ciertamen~
te, s~ las prete~si?n~s que ellos formulan a manera de ejemplo se elevan a
traves del medw rdoneo para el ejercicio del derecho de acción, una deman-
da, para nada se deja de utilizar tal derecho de acción por la circunstancia de
no hablan de derecho civil sino de derecho fundamental, cuando advierten. "Los sujetos de
derecho gozamos del derecho funda~ental a dirigimos a los Tribunales de justicia solicitando
tutela. El derecho fundamental se satisface con cualquier actividad jurisdiccional".
12 MONTERO AROCA Juan YORTELLS RAMOS Manuel, Derecho jurisdiccional Parte
general, Barcelona, Bosch, 1987, pág. 308. ' 1922, t. I, pág. 73.
Esta concepción ha sido objeto de acerbas críticas. Resulta en extremo
discutible la existencia de los llamados derechos potestativos, pues una cosa es
ejercer autónomamente determinado derecho -como acontece con la acción-,
Y otra~ totalmente distinta, es que no exista una contraprestación; lo potestativo
es. ejercer o no ejercer el derecho de acción, pero no el derecho mismo; y esto
sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden emplear o no, sin que ello
desvirtúe su naturaleza.
13 CHIOVENDA Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, Madrid, Edit. Reus,
316 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Además, y para desechar por completo la teoría de Chiovenda, no po-
demos olvidar que el demandado puede ejercer el derecho de contradicción
ante la acción del demandante, y las excepciones frente a sus pretensiones,
lo cual, en estricto sentido, no podría realizarse si nos ciñéramos a los pos-
tulados de la teoría que comento.
2.5. Concepto de Couture
El maestro uruguayo advierte que para entender el concepto de acción
se hace necesario tener presentes tres elementos, a saber: el derecho n1ate-
rial, la pretensión y la acción; anota, además, que la pretensión es un simple
hecho que puede estar o no estar apoyado en un derecho, ya que existe aun
sin éste, puesto que es "solo un estado de la voluntad jurídica", en tanto que
la acción "como poder jurídico, de acudir a la jurisdicción existe siempre:
con derecho 1naterial o sin él, con pretensión o sin ella, pues todo individuo
tiene ese poder jurídico aun antes que nazca su pretensión concreta. El poder
de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto tal; existe aun
14
cuando no se ejerza efectivamente".
Desarrollando el concepto agrega que la pretensión no es otra cosa que
la auto atribución de un derecho, en tanto que la acción es el poder jurídico
de hacer valer esa pretensión, o, dicho en otros términos, la acción es el
camino obligado para pedir al Estado que resuelva sobre el derecho que
se cree tener (pretensión), independientemente de que en realidad esa auto
atribución esté respaldada en normas de derecho material.
Sin olvidar el carácter público de la acción y el ser forma típica del
derecho de petición, Couture nos da la siguiente definición: "La acción es
el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión".
2.6. Concepto de Devis Echandía
Remando Devis 15 , siguiendo las orientaciones de Camelutti y Couture,
afirma que la acción "es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y au-
tónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación
14 COUTURE Eduardo J., Fundamentos, ob. cit., págs. 57 y 68.
15 DEVIS ECHANDÍA Remando, Compendio, pág. 155.
EL DERECHO DE ACCIÓN 317
de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una sentencia a
través de un proceso".
Discrepa Devis de Couture, por cuanto sostiene que la acción es un
derecho subjetivo, al paso que el jurista uruguayo le da el carácter. de poder
jurídico, si bien es cierto que el desarrollo conceptual que al término poder
jurídico le da Couture coincide en mucho con lo expuesto por Devis. La
definición de Devis, se refiere a las "personas naturales o jurídicas", dejando
por fuera a otros sujetos de derecho, como lo son los patrimonios autóno-
mos. De otra parte, la definición comentada complementa la de Couture, en
cuanto señala el proceso como instrumento para el ejercicio del derecho de
acción, concepto que dejó por fuera el maestro uruguayo.
2.7. Mi opinión
Tomando como base las definiciones analizadas, diré que por acción
entiendo el derecho público y fundamental, subjetivo que tiene todo sujeto
de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la sa-
tisfacción de una pretensión mediante un proceso.
He conciliado así los conceptos de acción de estos dos conocidos pro-
cesalistas americanos, para señalar lo que entiendo por tal.
Para comprender la anterior definición es importante establecer la dife-
rencia que hay entre la acción, la pretensión y el proceso, elementos básicos
de aquella.
En efecto, de acuerdo con lo expuesto, una cosa es el derecho de pedir
al Estado (acción); otra totalmente diferente la petición concreta que se
formula (pretensión), y otro el medio por el cual se busca la efectividad de
la pretensión (proceso).
La acción es única y le corresponde al sujeto de derecho (persona na-
tural, jurídica o patrimonio autónomo) por el hecho de tener esa calidad.
Así como se tiene derecho al nombre, o a la libertad, se tiene el derecho de
acción, para cuyo ejercicio es totalmente indiferente que se posea o no el
derecho material en que se apoya, característica también predicable de la
pretensión, por cuanto se pueden formular pretensiones carentes de todo
respaldo en el derecho material.

318 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Obviamente, el hecho de que pueda ejercerse el derecho de acción sin
tener bases reales, más aún, en forma totalmente infundada o temeraria, lle-
va a que se impongan condenas a quien tal conducta observa por las costas
ocasionadas e, inclusive, el pago de los perjuicios cuando las pretensiones
formuladas son abiertamente temerarias (arts. 78, 79, 80, 81 y 365 del CGP),
a más de las posibilidades de sanciones por abuso en el ejercicio del derecho
de litigar que son civiles y aún pueden entrar en el campo penal.
Adelantar un proceso sin fundamento en el derecho material, es perfec-
tamente posible, pues el derecho de acción lo permite; otra cosa será que la
decisión está llamada a ser desfavorable, por falta de apoyo de las pretensio-
nes en el derecho material, caso en el cual se imponen las condenas citadas.
En suma, acción es derecho a pedir algo y pretensión es ese algo con-
creto, especificado; la acción es única, no admite clasificaciones; la preten-
sión permite multitud de ellas.
16
2.8. Imposibilidad de clasificar la acción
Debido al carácter unitario que tiene el derecho de acción, no es posible
hacer ninguna clasificación del mismo, porque ese derecho personalísimo
no es susceptible de ninguna división, ni siquiera con fines didácticos.
Es por ello por lo que resulta totalmente equivocado insistir en hablar
de diferentes clases de acciones, pues lo que fundamenta esas clasificacio-
nes son las pretensiones y el proceso.
No obstante, casi todos los tratadistas, a pesar de que reconocen el ca-
rácter unitario o indivisible del derecho de acción, insisten en clasificarlo,
apoyados en que, por tratarse de unas nociones tradicionales de agrupación
"es difícil extirpar el empleo de la palabra acción en sentido material o sus-
tancial, para limitarla a un criterio puramente procesal. Esto ocurre en todos
17
los países".
16 QUINTERO Beatriz, PRIETO Eugenio, Teoría General del proceso, t. 1, Bogotá, 1992,
Ed. Temis, páginas 233 a 258, donde se encuentra un muy documentado resumen acerca de
las diversas posiciones que se han dado en tomo a la naturaleza jurídica del derecho de acción,
cuya lectura sugiero a quienes deseen mayor información sobre el tema.
17 DEVIS ECHANDÍA, Compendio, 2a ed., pág. 160.
EL DERECHO DE ACCIÓN 319
Couture señala que "costará mu~~o trabajo Y_ muchísimo tiempo. d'~~~
embarazarse de la terminología trad1c1onal que nge toda esta matena ,
pero no propone un replanteamiento total de la clasificación.
El hecho de que tradicionalmente se hubiese incurrido en ese error no
justifica el que se persista en él; por ello, no presento_ ninguna clasificación
del derecho de acción ya que jurídicamente no es postble hacerlo.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES
Si como se vio, resulta imposible dada su naturaleza singular, clasificar
el der:cho de acción, es viable hacerlo respecto de la pretensión, ya que al
ser ésta la petición en concreto que muestra diversos aspectos de acuerdo
con su concreto contenido, permite las correspondientes clasificaciones.
Varios son los criterios empleados para clasificar las pretensiones: se
las agrupa según la rama del derecho a que pertenecen, o de acuerdo con el
derecho material en que se apoyan, o de conformidad con la clase de proce-
so, o con el contenido de la sentencia que se pide sea dictada por el Estado,
o, aún más, con arreglo a la pretensión misma.
Veámoslo:
a) En atención a la rama del derecho sustancial a ~~e pe~enece, se ~1~­
sifica la pretensión en laboral, civil, contencioso-admtntstratlva, de famtha
etc.
b) De conformidad con el derecho material en que se apoya la preten-
sión, se habla de pretensiones reales, personales y mixtas, según esté basada
en un derecho real, personal o en ambos.
e) Siguiendo el criterio de clasificación orientado por la clase d~ proce-
so en que se tramita la pretensión, se habla de pretenswnes declarattvas, ~e
jurisdicción voluntaria, ejecutivas etc. Esta división no es técnica, pues mas
que clasificación de pretensiones, es de procesos.
18 COUTURE Eduardo J., Fundamentos, pág. 85.
·320 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
d) De conformidad con el contenido de la sentencia que se pide al Esta-
do, se tiene la más conocida y técnica de las clasificaciones de pretensiones:
la que las divide en pretensiones declarativas, constitutivas, de condena y
cautelares, de las cuales las tres primeras reciben el nombre genérico de
pretensiones de conocimiento. 19
Para Couture, 20 la anterior clasificación no es de pretensiones sino de
sentencias, concepto del cual difiero, si bien carece de importancia el punto,
por considerar que es correcto hablar de pretensiones constitutivas, decla-
rativas, cautelares y de condena, por cuanto la sentencia aun cuando puede
tener ese contenido, está determinada necesariamente por la pretensión.
Es pertinente analizar ahora el alcance de los diversos tipos de preten-
siones:
3 .l. Pretensión declarativa
Denominada también pretensión de declaración de certeza, constituye
la forma más importante de presentar solicitudes a las autoridades judicia-
les, por cuanto, como bien lo expresa Reimundín, 21 "el establecimiento de
los contornos de este instituto procesal, se ha reputado por algunos autores
(De La Plaza, Alsina) como conquista del moderno derecho procesal y su
ejercicio como la función más pura del derecho".
La pretensión declarativa tiene por objeto solicitar una sentencia en la
que se acepte o se niegue la existencia de determinada relación jurídica res-
pecto de la cual hay incertidumbre y cuya falta de certeza termina, preci-
samente, con la declaración que por medio de la sentencia hace el Estado.
Es requisito esencial para poder adelantar un proceso con base en una
pretensión declarativa, que exista una relación jurídica incierta que, como lo
19 REIMUNDIN Ricardo, Derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Viracocha,
1956, t. 1, pág. 101.
20 COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 80. En el mismo sentido, Giuseppe CHIOVENDA,
ob. cit., t. 1, pág. 212.
21 REIMUNDIN Ricardo, ob. cit., pág. 102.
EL DERECHO DE ACCIÓN
321
afirma Pallares, 22 se origine en una incertidumbre que ha de ser objetiva, "es
decir, que no ha de consistir en un estado mental de duda de quien ejerce la
acción (recuérdese que se utiliza indebidamente el término como sinónimo
de pretensión), respecto de la existencia o no existencia de su derecho, sino
en el hecho real de no estar definido ese derecho".
Dadas las características de la pretensión declarativa, los procesos que
se adelantan con base en ella no exigen de la parte demandada determinada
conducta, o, en otros términos, no imponen, al menos de manera directa, una
contraprestación; únicamente se trata de obtener precisión sobre determina-
da relación jurídica. De ahí que sea requisito esencial para su ejercicio el que
no exista otro medio legal para hacer cesar el estado de incertidumbre, pues
si los fines perseguidos pueden lograrse por otras vías, se debe acudir a ellas.
Así, por ejemplo, si tengo duda acerca de quién es propietario de un
inmueble, es obvio que no debo acudir al juez para que la defina, en primer
lugar porque la falta de certeza es subjetiva, no es general y, además, porque
la autoridad administrativa encargada del registro de la propiedad inmueble,
es la llamada a dar claridad sobre el punto.
La pretensión declarativa no busca crear un derecho sino, fundamen-
talmente, dar por concluido un estado de incertidumbre, reconociendo una
relación existente o negando definitivamente su existencia. Así, los efectos
de la decisión que declara que una persona es hija extramatrimonial no se
surten a partir de la ejecutoria de la sentencia, porque tal calidad se tuvo
desde el momento del nacimiento, sólo que a partir de la ejecutoria de la
sentencia desapareció toda duda.
Cuando se solicita el deslinde y amojonamiento de dos predios colin-
dantes, no se busca dar al demandante más porción de terreno de la que
siempre ha tenido, se trata de fijar la línea divisoria que señale los linderos
originales de los predios.
Las pretensiones declarativas de certeza, o puras como también se les
llama, son a todas luces las más escasas, pero importantes son los procesos
donde ellas se ejercitan.
22 PALLARES Eduardo, Derecho procesal civil, 4a ed., México, Edit. Porrúa, 1971, pág.
226.
322 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3.2. Pretensión constitutiva
Esta pretensión, lo mismo que la anterior, no busca la declaración de
determinada relación jurídica, pues no se controvierte su existencia, antes
bien se parte del supuesto de que existe , pero esa declaración y en esto
estriba la diferencia con la anterior, tiene "por objeto obtener la constitu-
ción, modificación o extinción de una relación de derecho por sentencia
2
judicial".
Distintivo básico de la pretensión constitutiva es el buscar mediante la
sentencia un nuevo estado jurídico anteriormente inexistente, cambio jurí-
dico que se da por la declaración contenida en la sentencia, por manera que
si no existe la misma, ninguna modificación tiene efecto. Así, la sentencia
que declara la nulidad de un matrimonio o la que decreta el divorcio, tiene
como base una pretensión eminentemente constitutiva, por cuanto su al-
cance no se limita a declarar la nulidad o decretar el divorcio, sino que, de
inmediato, da origen a una serie de modificaciones: los contrayentes dejan
de ser casados y toman nuevamente la calidad de solteros; el matrimonio
queda disuelto; cesan las obligaciones entre los cónyuges, la sociedad con-
yugal, si existe, termina, etc.
Tenemos, pues, que tanto la pretensión declarativa como la constitutiva
implican una declaración, pero mientras la primera se limita a poner fin a un
estado de incertidumbre frente a determinado derecho, sin alterar la relación
existente, la pretensión constitutiva modifica determinadas relaciones jurí-
dicas, como ocurre en el ejemplo de la declaración de nulidad del matrimo-
nio o el decreto del divorcio.
Las modificaciones que impone la pretensión declarativa constitutiva,
o simplemente constitutiva, en lo posible deben ser señaladas expresamen-
te en el fallo, por lo que no es raro que la regla de la congruencia de la
sentencia, según la cual el juez no puede fallar por más de lo que se le
pide, encuentre excepción cuando se trata de esta pretensión. Si solo se ha
formulado una petición, que se acoge y es de aquellas que necesariamente
entraña modificación en otras relaciones jurídicas, el juez, debe pronun-
ciarse sobre esos otros aspectos dada la íntima conexión que existe entre
23 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., t. I, pág. 133.
EL DERECHO DE ACCIÓN 323
ellos, sin que esa conducta conlleve violación a la regla de la congruencia
de que trata el art. 281 del CGP.
Si, por ejemplo, la única petición es que se decrete el divorcio y así lo
dispone, el juez, no está exonerado de pronunciarse acerca de la disolución
de la sociedad conyugal (si estaba vigente), de las obligaciones alimentarias
de los cónyuges entre sí y frente a los hijos, así como de la custodia y guar-
da de los mismos, así en la demanda nada se hubiera solicitado sobre tales
aspectos la sentencia quedaría incompleta si se omite un pronunciamiento
sobre ellos.
Ciertamente, esta orientación se acoge en el art. 281 del CGP al pres-
cribir: "Parágrafo primero. En los asuntos de familia, el juez podrá fallar
ultra-petita y extra-petita, cuando sea necesario para brindarle protección
adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con disca-
pacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la
misma índole."
3.3. Pretensiones de condena
Esta clase de pretensiones se dirige a obtener una sentencia por la cual
se obligue al demandado al cu1nplimiento de determinada prestación en
favor del demandante. Es la más frecuente de las pretensiones y se carac-
teriza por el sentido eminentemente coercitivo que tiene el contenido de la
declaración realizada en la sentencia, ya que ella le impone una prestación
al demandado; y si éste se niega a obedecer lo ordenado, se le puede cmn-
peler por diversos 1nedios a que lo haga.
Se persigue a través de la pretensión de condena que se declare a
cargo de la parte demandada la existencia de una determinada obligación
o, en otros términos, que se le condene al cumplüniento de una prestación
de dar, de hacer o de no hacer.
Los eje1nplos que ilustran este tipo de pretensión abundan. Así, la de-
manda para que se condene al pago de una inde1nnización proveniente de
responsabilidad civil contractual o extracontractual; la condena a la resti-
tución de un determinado bien o que se conn1ine al de1nandante a que se
abstenga de ejecutar detenninada conducta, pueden darse con1o algunos de
ellos.
324 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3.4. Las pretensiones ejecutivas
Tienen por objeto que se ordene en la sentencia el cumplimiento de una
obligación, para así dar efectividad a la prestación que ya fue declarada en
un fallo judicial o surgió de una declaración de voluntad del asociado y son
sus notas salientes la de contener la obligación clara, expresa y exigible, de
manera tal que cuando se ejercitan no se busca una declaración o condena
' Las pretens~ones cautelares son de muy diversa índole y, como se dijo,
tan solo su cumplimiento, lo que evidencia el carácter diferente que ellas
tienen, pues en estos casos no se le pide al juez que declare e imponga sino
que ordene cumplir.
El acogimiento de una pretensión de condena en sentencia judicial con-
lleva abrir el camino para ejercitar la pretensión ejecutiva tal como lo prevé
el art. 306 del CGP.
3.5. Pretensiones preservativas o cautelares
Dado que la finalidad de las decisiones judiciales sólo se logra cuando
efectivamente ellas se pueden cumplir, la ley autoriza a quienes elevan soli-
citudes ante las autoridades para que, conjuntamente con unas pretensiones
de carácter principal, presenten otras tendientes a facilitar el cumplimiento
de la decisión basada en la pretensión principal, la cual, al ser resuelta fa-
vorablemente, de no existir la medida cautelar podría resultar ilusoria en
sus efectos.
Por ello, en ciertos procesos se permiten las medidas preventivas o cau-
telares, que buscan asegurar en veces la protección de personas, en otras la
conservación de los bienes afectos al juicio, o lograr involucrar al mismo
otros con las cuales se puede hacer cumplir la decisión dictada dentro de él.
Las pretensiones cautelares tienen un carácter eminentemente sub-
sidiario, por cuanto tienden a asegurar el resultado de una determinación
basada en alguna de las otras pretensiones, aspectos que se analizan en el
capítulo final de esta obra.
Son medidas de aseguramiento, cuya existencia está condicionada a la
de la pretensión principal, de modo que si la pretensión principal es des-
estimada o negada por el juez, deja, consecuentemente, de tener efecto la
pretensión cautelar.
EL DERECHO DE ACCIÓN
325
Por sí misma, la pretensión cautelar no tiene razón de ser; pero, conjun-
tamente, con otra pretensión, cumple una importante finalidad garantista:
da a las resoluciones judiciales el respeto que merecen al permitir que se
puedan cumplir puesto que de no existir este tipo de pretensión, serían nu-
gatorios los efectos de muchas de las sentencias proferidas.
pueden versar bten sobre las personas o sobre las cosas. Así, se podrá so-
licitar medidas cautelares sobre las personas cuando se trata de un proce-
so de interdicción y se teme por la vida del presunto discapacitado con el
fin de que se le restrinja su derecho de locomoción y se le interne en una
institución adecuada para su tratamiento y recuperación. La autorización
de residencia separada de los cónyuges en los procesos de separación y de
divorcio también es una pretensión cautelar. Ejemplos de pretensiones cau-
telares respecto de los bienes, son el embargo, el secuestro y el registro de
la demanda, entre otros.
La tendencia de las modernas legislaciones procesales se encamina a la
máxima ampliación de las medidas cautelares y es así como el CGP en el art.
590 permite algunas en procesos declarativos, en los que usualmente fueron
restringidas al máximo.
3.6. Clasificación de la pretensión según su concreto contenido
Por último, existe una clasificación de pretensiones que se hace según la
naturaleza de la pretensión misma, de lo que en concreto se solicita al juez.
Se habla entonces de pretensión de divorcio, de lanzamiento, de nulidad del
contrato, reivindicatoria, de separación de bienes, etc. En este caso el nom-
bre de la pretensión implica su contenido, pues lo que se pide al Estado es
que decrete el divorcio, la nulidad del contrato, el lanzamiento, la restitución
de la posesión etc.
3. 7. El ejercicio simultáneo de varias pretensiones
.La explic~ci~n separada que se ha hecho de los anteriores tipos de pre-
tensiOnes no s1gn1fica que ellas se deban presentar autónomamente, debido
a que por razones de economía procesal se pueden presentar en forma acu-
mulada dentro de un mismo proceso, pues, como lo veremos al estudiar este
fenómeno procesal, siempre que se reúnan los requisitos que la ley establece

326 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
(art. 88 CGP) es procedente presentarlas en forma acumulada; así, por ejem-
plo, si demanda para que se declare una filiación extramatrimonial, además
se solicita la petición de herencia y se pide el registro de la demanda bien se
observa el simultáneo empleo de pretensiones declarativas pura, de condena
y cautelar.
4. DERECHO DE ACCIÓN DEL DEMANDADO
Así como el demandante puede ejercer su derecho de acción formulan-
do ante el Estado determinadas pretensiones para que éste las resuelva res-
pecto de un demandado, también el demandado puede, dentro del proceso
al cual ha sido citado, fonnular peticiones al Estado, concretamente al juez,
para defender sus intereses y contrarrestar las pretensiones del demandante.
El derecho que tiene el demandado de pedir al Estado en defensa
de sus intereses se denonlina derecho de contradicción y se concreta a
través de las excepciones perentorias, que son el equivalente de las pre-
tensiones del demandante en lo que a naturaleza jurídica del derecho que
las soporta se refiere.
Derecho de acción y derecho de contradicción es un mismo derecho,
sólo que por la índole especial de la relación jurídica que establece el pro-
ceso, el demandado sólo puede ejercer su derecho de acción cuando ha sido
citado a un proceso, en tal calidad. De ahí su denominación.
En otras palabras, derecho de acción y derecho de contradicción no
son diferentes; los dos obedecen a un misn1o concepto, pero la opmiunidad
y fon11a como se ejercen sí es distinta en uno y otro caso. Tienen la misma
naturaleza jurídica, por lo que es perfectarnente válido decir que así con1o el
derecho de acción se concreta n1ediante la formulación de una pretensión, el
derecho de contradicción igualn1ente se debe concretar n1ediante la formu-
24
lación de una pretensión , que se denomina excepción.
24 CLARIA OLMEDO J. A., Derecho procesal, t. I. Conceptos fundamentales, Bs.
As., Depalma, 1982, pág. 312 indica: "Pretendemos dejar aclarado que la excepción es un
poder amplio cuyo ejercicio conesponde a quien es demandado o imputado en tm proceso
judicial y que se satisface mediante la presentación de cuestiones jurídicas (simple negativa
o afirmaciones) opuestas a los postulados por el actor o acusador mediante el ejercicio de
la acción. Dicha postura pem1ite hablar sin dificultad de la pretensión del demandado o
imputado en cuanto contenido de la excepción".
EL DERECHO DE ACCIÓN 327
Si el derecho de acción es, por excelencia, sustituto de la defensa pri-
vada y el derecho de contradicción no es distinto del der~cho de acción del
demandado, bien se ve que cuando el demandado excepcwna se defiende e~
la forma que lo quiere la moderna concepción del Estado. Es por ~-~ que as1
como el demandante al concretar el ejercicio del derecho de accwn, debe
observar una serie de requisitos, quien excepciona también debe hacerlo.
Los códigos procesales se encargan de regular las exigencias pertinentes
para demandar y para excepcionar.
Las pretensiones del demandado se denominan excepciones Y a~n
cuando tradicionalmente se les ha clasificado como de fondo o perentonas
y previas, hora es ya de erradicar tal división dual y poner de pre~ente que
excepciones tan solo lo son las perentorias, debido a que las p~evras, como
se verá en su debido momento, no tienen tal carácter, por ser, s1mple1nente,
medidas de saneamiento a cargo la parte demandada, pues jamás van
ellas encaminadas a restar efecto a las pretensiones de la de1nanda, puesto
que buscan exclusivamente evitar que un proceso se adela~te ausente de
bases inegulares que, posteriorn1ente, podrían generar su nuhdad.
En síntesis, al derecho de acción del den1andante corresponde el dere-
cho de contradicción del de1nandado y a la pretensión del dernandante la
excepción del de1nandado, aun cuando es de advertir que nuestro sistem_a
procesal civil permite al juez, dentro de cualquier clase de proceso declarati-
vo y con ciertos condicionmnientos en el ejecutivo, tal como lo prev~ el art.
282 del CGP., que declare, aún de oficio, las excepciones perentonas que
halle probadas, independientemente de que el demandado las haya alegado,
salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, con lo que se
evidencia que es más elástico el tratmniento en lo que al aspecto del derecho
de contradicción concierne.
5. EL
El término proceso, del latín processus, significa "transcurso del
tiempo" ,25 acepción que nada tiene que ver con el derecho p~ocesal, excepto
porque el proceso implica para su solución cierto lapso de tlernpo.
25 Real Academia Espaüola, Diccionario de la lengua española, Madrid, ed. de 1992, pág.
l 185.

328 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En derecho procesal, proceso sugiere la idea de ordenamiento progresi-
26
vo en busca de un fin, la sentencia; no es, como dice Escriche, únicamente
"el conjunto o agregado de los autos y demás escritos en cualquier causa
civil o criminal", noción simplista que sólo da la idea de lo que es el proceso
en su aspecto puramente material, o sea, del expediente en donde van que-
dando las constancias de las actuaciones surtidas.
Es el proceso una relación jurídica que busca, mediante una serie de
actos preordenados por el legislador, resolver las peticiones (pretensiones o
excepciones), que en ejercicio del derecho de acción someten los sujetos de
derecho autorizados para intervenir dentro del mismo (partes, otras partes y
terceros), a la consideración del aparato jurisdiccional del Estado.
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO
Múltiples son las teorías que se han dado para explicar la naturaleza ju-
rídica del proceso; entre ellas, las más importantes son las que sostienen que
el proceso es un contrato, que es una situación jurídica y que es una relación
jurídica, las que paso a analizar somermnente.
6.1. El proceso como contrato
Esta teoría, de origen romano, parte de la base de que los sujetos de
derecho, al acudir ante el juez, manifiestan un acuerdo de voluntades enca-
minado a someter sus controversias a su decisión, por lo cual lo que realizan
no es nada diferente de un contrato.
Como puede observarse, al rompe, resulta inaceptable la anterior teoría,
pues como característica esencial del proceso está precisamente la de poder-
lo iniciar sin que exista acuerdo de voluntades de las partes, y, más aún, con-
tra la voluntad expresa de la parte demandada, la cual está obligada a com-
parecer al proceso, sin que constituya motivo de nulidad la circunstancia de
que, no obstante haber sido debidamente notificada de la demanda, decida
no intervenir dentro de la actuación; es más, si se desconoce el paradero
del de1nandado se le vinculará mediante emplazamiento y nombrmniento de
26 ESCRICHE Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. III,
Bogotá, Edit. Temis, 1977, pág. 378.
EL DERECHO DE ACCIÓN
329
curador, y las decisiones que se tomen en estos dos eventos tendrán efecto
obligatorio respecto de dicha parte.
No obstante el que esté superada esta concepción, sigue teniendo in-
fluencia en casos excepcionales; es así como el proceso arbitral encuentra su
base en el negocio jurídico denominado pacto arbitral, pero solo en cuanto a
quien debe ser el llamado a desempeñar la función jurisdiccional.
6.2. El proceso como situación jurídica
Se debe esta concepción a James Goldschmidt, para quien el proceso
es una simple situación jurídica, puesto que son notas distintivas de ella su
carácter dinámico, la necesidad de probarla, y la de que tan solo produce ex-
pectativa; agrega que "la situación de las partes en el proceso puede compa-
rarse con la de dos naciones que se encuentren en estado de guerra. Respecto
del resultado de ésta sólo tienen simples expectativas, ningún derecho. Por
27
el contrario, cuando la paz reina entre ellas, poseen derechos definidos".
No comparto esta concepción, porque no es exacto afirmar que solo la
situación jurídica es dinámica; ese dinamismo se puede igualmente afirmar
con respecto a la relación jurídica; por ejemplo, un contrato de ejecución
sucesiva establece una relación jurídica, que está muy lejos de ser estática,
como lo pretende afirmar la teoría que analizo.
De otra parte, al afirmarse que el proceso es una situación jurídica
a causa de que ésta requiere prueba, se incurre en lamentable error al
confundir los hechos que deben acreditarse dentro del proceso, que sí
requieren prueba, con el proceso mismo.
6.3. El proceso como relación jurídica
Si tenemos en cuenta que las interrelaciones entre los sujetos del de-
recho usualmente generan relaciones jurídicas, no existe, en mi concepto,
duda alguna acerca de que el proceso es una relación de tal índole, puesto
que establece vinculaciones directas entre las partes y el juez como repre-
sentante del Estado, e indirectas entre las partes mismas, al paso que el juez
sirve de intermediario entre ellas.
27 GOLDSCHMIDT James, citado por Eduardo PALLARES, en ob. cit., págs. 97-98.
 330 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Por lo expuesto, acepto la tesis de que el proceso consiste en una rela-
ción jurídica que se desanolla, mediante una serie de actos preordenados
por el legislador en orden a resolver las pretensiones que los sujetos de de-
recho en ejercicio del derecho de acción, someten a la decisión de la rama
jurisdiccional del Estado.
Es el proceso una relación jurídica, por cuanto en él se establecen vin-
culaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre las partes,
demandante y demandada y el juez, e indirecta entre ellos mismos, pues es
el juez quien sirve de intermediario, carácter este último que se resaltó aún
más con la normatividad en materia de conciliación, donde se facultó al juez
para que busque en lo posible el aneglo entre las partes actuando a 1nanera
de mediador o intermediario.
Constituye el proceso una serie de actos que el legislador ha señalado
preordenadamente de antemano, porque es esencial para el mantenimiento
del orden público, que los asociados sepan previmnente cuáles son los pasos
que se deben dar para obtener la efectividad de sus pretensiones, sin que el
trámite pueda quedar al ~apricho del juez y menos de las partes ~p cada caso
concreto y en forma vanable de acuerdo con las circunstancias.
El legislador determina esos actos en los códigos procesales, en nuestro
caso en el Código General del Proceso.
El proceso tiene como finalidad que el Estado, por medio de los funcio-
narios competentes de la rama jurisdiccional y en ocasiones de la legislativa
Y la ejecutiva que reciben especial habilitación legal para tramitar ciertos
procesos, resuelvan las pretensiones que se someten a su consideración por
los sujetos de derecho, generahnente mediante una sentencia, lo cual pone
de manifiesto el absurdo jurídico que envuelven los fallos inhibitorios, 5J¡Ue,
por abstenerse de resolver, atentan contra el fin primordial del proceso.
28 Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, Introducción al proceso, 2a ed., Montevideo,
Ed. Idea, 1981, pág. 91, quien señala que de acuerdo con VON BÜLOW la relación jurídica
procesal es· de carácter público.
29 Dado el propósito de esta obra apenas dejo esbozada la problemática esencial en tomo a
la naturaleza jurídica del proceso. Para quienes deseen obtener una mayor infonnación acerca
de ella hallarán un~ excelente y actualizada reseña en la obra de Teoría general del proceso,
QUINTERO Beatnz y PRIETO Eugenio, t. I, Temis, Bogotá 1992, págs. 296 a 330, de cuya
EL DERECHO DE ACCIÓN 331
Es conveniente adve1iir la frecuencia con que se emplean como tér-
tninos sinónimos las expresiones litigio y proceso de ahL que me parece
oportuna la distinción que hace el profesor Miguel Rojas al señala~ que
"El litigio alude al desacuerdo, a la contienda que supone la presenc1~' de
intereses antagónicos de diversos sujetos", mientras que en el proc.eso no
siempre podemos hallar intereses contrapues~os;_ e_n muchas oc~swnes la
situación problemática sólo compromete a un md1v1duo, en otras 1nv~l~~ra
a varios pero con anhelos idénticos, por lo que mal puede hablarse de ht1~1~,
y, sin embargo, hay necesidad de proceso judicial para proveer la solucwn
jurídica".
Determinados los aspectos teóricos esenciales acerca de la naturaleza
jurídica del proceso, es oportuno analizar cuáles son los sujetos de derecho
que, además del juez intervienen en él, o sean las partes, las. otras parte_s,
los terceros y los que se denomino sujetos procesales especmles, que s1n
responder a ninguna de las categorías antes citadas, también pueden compa-
recer a los procesos.
7. PARTES EN EL PROCESO
7 .l. El concepto de parte
Pocos temas han resultado tan polémicos y de difícil precisión concep-
tual como el concepto de parte dentro del proceso civil y es así como e~
tomo al mismo se han formulado diversas teorías que pretenden su exph-
cación.
Se considera por una de tales teorías que únicamente puede ser parte
quien está asistido del derecho sustancial, tesis que parte del s~puesto de
que como en los procesos se ventilan relaciones jurídicas el titular de la
se observará que es este un tema propicio para la especulación académica auncuando
de poca utilidad práctica.
30 ROJAS Miguel, Introducción a la teoría del proceso, Ed. U. Externado de ~~lombia,
Bogotá 1997 pág. 101. En la segunda edición de la obra, Ed., Externado, 2002, pagma.l25,
puntuaÚza qu~: "el litigio surge mucho antes del proceso, pues éste pres~pon~ el planteam1e~to
de la cuestión problemática ante el juez ... bien pue.de s~ceder que los 1mphcado~ ~ncu~~tr~n
una formula de avenimiento sin necesidad de acud1r al Juez, a pesar de haber ex1st1do ht1g10,
no hay lugar a proceso".
332 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
respectiva relación jurídica será la parte, criterio que como bien lo destaca
31
Rocco resulta "inadecuado para explicar el concepto de parte, sobre todo
porque si fuese verdad que el concepto de parte en juicio tiene que coinci-
dir con el concepto de sujeto de la relación jurídico-sustancial, no se logra-
ría comprender cómo puede haber eventualmente parte cuando, después de
desplegada la actividad jurisdiccional, se llega a saber que alguien, por el
contrario, no es en modo alguno sujeto de la relación jurídico sustancial, ya
que no es titular de un derecho que ha sido declarado inexistente".
Ciertamente, esta teoría resulta a la luz de la moderna ciencia procesal
inaceptable debido a que es cuestión hoy indiscutida, como anteriormente
se destacó, la de que una cosa es el derecho de acción y otra el derecho sus-
tancial, de modo que lo que habilita a un sujeto de derecho para ser parte no
es el derecho sustancial sino el de acción, de contenido netamente procesal,
32
de ahí que estime que el criterio de Chiovenda es atinado cuando enseñaba
que "el concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación
procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es
demandada) una actuación de la ley, y aquel frente al cual ésta es deman-
dada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación
procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular
de la relación sustancial que es objeto de la contienda".
Resulta así el proceso, la única base para delimitar la noción; y si se
considera que él se inicia por cuanto existe, proveniente de un sujeto de de-
recho, una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efec-
tos frente a otro, o tan solo para cumplir ciertos requisitos, tal como acon-
tece en algunos procesos de la denominada jurisdicción voluntaria, siempre
quien formula la petición, que no es nada diverso a una demanda, será la
parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de
derecho, ésta será la parte demandada.
31 ROCCO Ugo, Tratado de derecho procesal civil, t. II, Bogotá, Edit. Ternis, 1970, pág.
110.
32 CHIOVENDA José, Derecho procesal civil, t. II, Madrid, Ed. Reus, 1922, pág. 6. en el
mismo sentido se pronuncia en su obra Francisco RAMOS, Derecho procesal civil, 3a ed., t. I,
Barcelona, 1986, Ed. Bosch, pág. 225, en donde anota que: "Surge el concepto de parte pues,
de la propia dinámica del proceso. La parte es uno de los elementos personales del proceso,
paralelamente al órgano jurisdiccional".
EL DERECHO DE ACCIÓN 333
Es por completo indiferente que quien tiene la calidad de parte esté asis-
tido o no por el derecho sustancial, debido a que la misma surge del ejercicio
del derecho de acción y éste no requiere necesariamente de aquel, aun cuan-
do, si se persigue una actuación exitosa, es obvio que deberá también existir
el mismo respecto de la parte que espera ser gananciosa; pero es éste ya un
aspecto procesal diverso, el de la denominada legitimación en la causa, que
para nada toca con el concepto de parte, ya que se puede ser parte sin tener
34
la legitimación en la causa33 , aspecto que con tino resalta Satta cuando
comenta que "quien demanda y por el solo hecho de demandar, afirma la
propia legitimación, o sea postula que el ordenamiento jurídico reconoce y
tutela como suyo el interés que quiere hacer valer. Es por lo tanto, siempre
parte y justa parte. Que si luego el juez le dice que el interés que quiere hacer
valer no es suyo, sino de otro, o que no está reconocido por el ordenamiento,
su demanda será rechazada ni más ni menos que por esto, y no porque él aun
siendo parte, no sea la justa parte".
Bien se observa, de lo expuesto, lo complejo que resulta tratar de ubi-
car en el estrecho campo de una definición el concepto de parte, si aspira-
33 La Corte Suprema ha señalado que: "(. ..) la legitimación en causa, esto es, el interés
directo, legítimo y actual del 'titular de una detenninada relación jurídica o estado jurídico'
(. ..) es cuestión propia del derecho sustancial, atañe a la pretensión y es un presupuesto o
condición para su prosperidad" (fallo de 1o de julio de 2008, exp. 06291) y con antelación
había señalado que '( ...) 'es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto
alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración
y desarrollo válido de éste' ( ...), la 'legitimatio ad causam' consiste en la identidad de la persona
del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad
de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación
pasiva)'(. ..)" (Sentencia de 12 de junio de 2001, exp. 6060).
34 SATTA Salvatore, Manual de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, Ediciones
Furopa-Arnérica, 1971, pág. 86. En sentido similar se pronuncia Enrico REDENTI, Derecho
procesal civil, t. I, Ed. Europa-América, 1957, pág. 151, al comentar que "parte en sentido
procesal viene a ser ea ipso cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva por
un representante calificado) un proceso civil en las formas de ley, con razón o sin ella, o
hasta por capricho o equivocación, no importa". UGO ROCCO, ob. cit., pág. 115 auncuando
trata inútilmente de vincular al concepto de parte la titularidad de la relación sustancial
llega, así critique a CHIOVENDA, a ser también partidario de su teoría, cuando afirma que:
"Naturalmente, corno la titularidad de la relación jurídica no coincide con la autorización o
legitimación para accionar, puesto que hay sujetos legitimados para accionar que no son los
sujetos de la relación jurídica sustancial, podrá ocurrir que las partes en juicio puedan ser
también sujetos que no son titulares de la relación jurídica sustancial".

334 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mos a que ella sea completa y es por eso que actualmente las legislaciones
procesales modernas, a diferencia de las anteriores, se inclinan por no defi-
nir la parte, debido a que, aún situándonos en el campo de la teoría eminen-
temente procesal, resulta difícil una completa precisión del mismo, de ahí
que desde ahora llamo la atención acerca de que el empleo del término par-
te dentro del Código General del Proceso, puede tener diferente alcance
tomado dentro del contexto en el cual se le utiliza en la respectiva norma.
Es así como en unos casos se designa como part~ a cualquier sujeto
de derecho que interviene dentro del proceso, lo que constituye la acep-
ción amplia de parte y, en tal orden de ideas serán parte el demandado, el
demandado, el llamado en garantía, el incidentante que busca el levanta-
miento de una medida cautelar, el coadyuvante, en suma quien de una u
otra manera está facultado para intervenir dentro de un proceso.
En la acepción más restringida del término se utiliza el vocablo para
cobijar tan solo a quienes se ubican como demandantes y demandados,
para quienes se reserva la específica denominación de "litisconsortes" y
el calificativo de "otras partes", se le emplea para cobijar a ciertos sujetos
de derecho que pueden comparecer al proceso y quedar vinculados por lo
que se resuelva en la sentencia como lo son los llamados en garantía, el
interviniente excluyente y el llamamiento al poseedor35 •
7.2. El número de partes en el proceso
Ubicados dentro del campo de la teoría procesalista y asumiendo el
evento del litis consorcio o sea el empleo del término parte en sentido res-
tringido, un nuevo escollo viene a darse y es el atinente a cuántas partes
pueden coexistir dentro de un proceso y si bien es cierto la teoría dualista,
la que pregona que máximo pueden existir dos partes, la demandante y la
demandada, es la que mayor acogida tiene, no faltan autorizadas voces que
afirman la posibilidad de existencia de más de dos partes, advirtiendo que
quienes así lo hacen utilizan el concepto no en la forma errada como en oca-
siones se emplea, confundiendo la presencia de varias personas en la calidad
de parte, o sea el litisconsorcio, con pluralidad de partes, sino cuidándose
1nuy bien de precisar que se trata de la existencia de más de dos partes, de
35 Como se verá adelante en ciertos casos esta figura lo que permite es la integración de de
la parte demandada.
EL DERECHO DE ACCIÓN 335
ahí que Redenti36 sostenga que "algunos estudios de derecho positivo que
he tenido ocasión de realizar para el estudio de litisconsorcio en el proceso
civil, me han dado la convicción de que el proceso puede y algunas veces
debe constituirse con más de dos partes, sin cesar por esto de ser una entidad
jurídica, en el mismo sentido, en que es una entidad jurídica del proceso con
dos partes.
"En el proceso o juicio con pluralidad de partes el fenómeno que su-
cede, en mi concepto es el siguiente: que por varios o contra varios se pide
al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurí-
dicamente única, como ocurre, por ejemplo, para poner ejemplos típicos,
cuando un tercero interesado pide en juicio la anulación de un matrimonio
o un comunero contra los otros la división del patrimonio común. La rela-
ción característica entre las peticiones de las partes y el pronunciamiento
del órgano jurisdiccional en este proceso es precisamente ésta: que todas las
instancias tienden -en varios sentidos-, a determinar el pronunciamiento de
una única decisión y ella, ella sola y única, es el contenido del pronuncia-
miento".
No veo en parte alguna de lo transcrito, ni de los ejemplos que se dan,
que realmente existan dentro del proceso civil más de dos partes, debido a
que lo que en esos eventos acontece es que se está simplemente frente a una
situación donde se da pluralidad de personas en la posición de una de las
partes por así determinarlo la existencia de un litisconsorcio necesario por la
naturaleza del asunto que, como adelante se .verá no es pluralidad de partes,
sino de personas en una de las partes, cuestión bien diversa.
Se tiene entonces, que partes en sentido restringido, máximo puede
haber dos, la demandante y la demandada y que en algunos procesos de
jurisdicción voluntaria tan solo existirá una parte, la demandante, porque,
como de años atrás lo sostengo, resulta equivocado hablar de que en estos
procesos no existen partes sino interesados, pues el único criterio actual-
mente válido para diferenciar un tipo de proceso del otro es el atinente a
los efectos de la cosa juzgada, jamás la inexistencia de partes en el mismo,
36 REDENTI Emico, Jl giudizio civile con plualito dei parti, Milano, 1960, pág. 1, _citado
por JUAN MONTERO AROCA, La intervención adhesiva simple, Barcelona, Ed. Hispano
Europea, 1972, pág. 9.
336 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
debido a que el concepto de parte es independiente de la existencia o no de
controversia en el proceso.
Ciertamente, no se es parte por el hecho de tener intereses contrapues-
tos a otra persona. Aún existiendo coincidencia de intereses es plenamente
identificable la parte.
Es más, incluso en procesos de jurisdicción contenciosa puede suceder
que únicamente exista parte demandante, como sucede por ejemplo, si los
dos cónyuges de común acuerdo presentan demanda para que se anule su
matrimonio, basada en la existencia de causal insaneable, o cuando todos
los comuneros ante la imposibilidad de acuerdo para finiquitar la comuni-
dad, pero queriendo acabarla, de igual manera elevan demanda.
7.3. Cómo se establece dentro del proceso la calidad de parte en sentido
restringido.
Inicialmente, la calidad de demandante se adquiere por el hecho de
demandar, bien directamente, bien por interpuesta persona como lo es el
apoderado judicial y la de demandado por el hecho de ser designado en la
demanda como tal; bien se observa de la anterior noción que la determina-
ción de la parte en principio la da la demanda: constituye parte demandante
el sujeto o sujetos de derecho que como tal figuraban en el libelo y parte
demandada aquellos contra las que está dirigida la misma, es decir que con
este enfoque es la demanda y su reforma, que al fin y al cabo es integrante
de ella, la pieza procesal que determina quienes, en principio, son partes
demandante y demandada.
Empero, la parte demandante y la parte demandada no solo estarán
constituidas por quienes así figuran en la demanda sino que también deben
tener tal calidad los que intervienen posteriormente a la notificación de
la demanda en calidad de litisconsortes, cualquiera que sea la índole del
mismo, porque todas las formas de litisconsorcio siempre convergen a
integrar una de las partes.
En otros términos cuando luego de formulada la demanda se ordena la
integración dellitisconsorcio necesario, o interviene un litisconsorte facul-
tativo o un cuasinecesario y es admitido, los litisconsortes no son "otras
partes" ni terceros, sino personas que vienen a ubicarse en una de las dos
EL DERECHO DE ACCIÓN 337
partes dentro del proceso, de modo que así se vinculen o intervengan pos-
teriormente, son personas que ingresan en la posición de demandantes o de
demandados.
Todas las demás personas distintas de las mencionadas, que ingresen al
proceso, si pueden quedar vinculados por la sentencia serán "otras partes"
y de no ser así, terceros.
7.4. Quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro del proceso.
Sentados los presupuestos anteriores procede el análisis para determinar
quienes pueden ser parte en sentido amplio dentro de un proceso de acuer-
do con el CGP, noción que cobija por igual a litisconsortes, otras partes y
terceros, de ahí que se afirme que tienen esa aptitud jurídica, que se deno-
mina capacidad para ser parte, todos los sujetos de derecho y es así como
el artículo 53 del CGP, se encarga de precisarlos al disponer: "Capacidad
para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: l. Las personas naturales y
jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa
de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley.", norma que con acierto
recoge todas las posibilidades que pueden darse para efectos de saber quien
tiene la aptitud de intervenir en un proceso, en cualquier calidad.
Es así como las personas naturales por el hecho de ostentar esa calidad
que se adquiere por el nacimiento con vida y las personas jurídica de toda
índole, es decir de derecho privado o de derecho público, en todas sus mo-
dalidades, pueden intervenir en los procesos; también, la herencia yacente,
el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, que son típicos
ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente
enjuicio.
37
Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma Redenti,
''no actúan, como representantes legales sino en su carácter o calidad de
gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses
objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido
o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el
juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno".
37 REDENTI Enrico, Derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino
Ayerra, Buenos Aires, E.J.E.A., 1957, t. 1, págs. 166 y 167.
 338 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cl~r? está la el~boración del concepto de "patrimonio autónomo" y su
aceptacion como SUJeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcan-
ce.de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de
SUJetos de derecho.
, Si se analiz~ a fondo el punto de la naturaleza jurídica del patrimonio
autonomo, o meJor, lo que s~n los patrimonios autónomos tal como hoy se
acept~n,, s~ ve que ese ente tiene todas las características propias de la per~
~o~a .Jundica por lo que, estimo, debe reestudiarse el concepto de persona
JUndica. con ~1 fin d~ reformar la legislación e incluir dentro de ese campo a
l?s patnmon~os autonomos para mantener así la tradicional división bipar-
~Ita?e los SUJet?s de derecho, porque no veo argumento sólido alguno que
~m~I~a dar cabida al patrimonio autónomo en la categoría de las personas
~ur~d~cas, Y~ ~ue. su estructura y modo de actuación en el mundo del negocio
JUndico ~s ~de~t~co; solo su creación (determinada por la decisión judicial 0
el n~g~c~o JUndiCo), no está prevista como acto eficaz para originar perso-
nas Jundicas tal como hoy se regula, de manera que la solución es sencilla
ampliar la noción.
En todo caso, la precisión que realiza el CGP elimina toda discusión
acerca de la capacidad para ser parte de estos entes jurídicos.
El numeral 3o del art. 53 del CGP determina que tiene capacidad para
ser parte e~ '.'concebido, para la defensa de sus derechos" y está destinada
a dar efectividad procesal al artículo 93 del C. C. que dispone: "Los dere-
chos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. y si
el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido
en el g~ce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defineron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a
otras perso~as, como ~i la criatura no hubiese jamás existido.", de ahí que
de hemos cuidarnos de Interpretar que la norma le otorga la calidad de perso-
na natur3¡l desde ese momento, porque sigue en vigencia el art. 91 del C.C.
que destaca que "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es al separarse completamente de su madre".
Finalmente, el nume.ral4° del art. 53 deja abierto el campo para que si
en el futuro puedan surgu otros entes con capacidad para ser parte queden
EL DERECHO DE ACCIÓN 339
cobijados por esta disposición al señalar que también tienen esa capacidad
los demás sujetos que en un futuro determine la ley.
7. 5. Capacidad para ser parte y para comparecer en juicio
No interesa, tratándose de personas naturales, que éstas sean mayores o
menores de edad, hombres o mujeres; basta que sean individuos de la espe-
cie humana, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del C. C., para que puedan
intervenir como partes en un proceso; pero cuando esa persona natural es in-
capaz, debe comparecer por intermedio de su representante legal; lo primero
es la capacidad para ser parte, y lo segundo, la capacidad para comparecer
en juicio (capacidad procesal).
En efecto, las personas legalmente capaces, que a la luz del inciso pri-
mero del art. 54 del CGP son aquellas que "puedan disponer de sus de-
rechos", comparecen por sí mismas al proceso, sin necesidad de ninguna
representación especial para que puedan adquirir esa calidad de parte, en
' tanto que las restantes "deberán comparecer por intermedio de sus repre-
sentantes o debidamente autorizadas por éstos, con sujeción a las normas
sustanciales", disposición que cobija tan solo a las personas naturales, pues
para regular lo atinente a las personas jurídicas, los patrimonios autónomos
y el que está por nacer, que también intervienen por medio de sus represen-
tantes, es a partir del inciso tercero que se presenta la reglamentación legal.
38
Los incapaces por la edad deben acudir al juicio por medio de su re-
presentante legal, quien, inicialmente, será el que tiene la patria potestad: el
padre o la madre, y a falta de éstos, un tutor o curador, según que el menor
sea impúber o púber. Si se trata de una incapacidad diferente (ejemplo por
discapacidad mental), deberá comparecer por intermedio de su curador. Sin
embargo, en todos los casos se requerirá demostrar la calidad de represen-
tante legal: bien con las respectivas actas civiles de nacimiento, matrimonio
en caso de hijos matrimoniales, con la certificación del juzgado que nombró
guardador, o, con testamento cuando el nombramiento tuviere dicho origen.
Empero, debo recordar que si en el proceso está prevista la intervención
del defensor de familia, este hará las veces de representante tal como lo
38 Recuérdese que de conformidad con la ley 27 de 1977la mayoría de edad se adquiere a
los 18 años.
340 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
indica el numeral primero del art. 55 del CGP al señalar que: "Cuando in-
tervenga el defensor de familia, este actuará en representación del incapaz".
Destaca el inciso segundo del art. 54 que "Cuando los padres que ejer-
zan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación ju-
dicial del hijo, o cuando hubiere varios guardadores de un mismo pupilo en
desacuerdo, el juez designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de
ellos o de oficio.", norma que es subsidiaria, porque si existe acuerdo basta
que actúe uno de los padres mientras el otro no exprese su inconformidad,
lo que también se predica "cuando hubiere varios guardadores de un mismo
pupilo en desacuerdo".
El inciso tercero de esta disposición dispone que: "Las personas jurí-
dicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de
sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o
los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través
de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o
apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su voce-
ra.", con lo cual se recoge lo señalado en el art. 1234 del C. de Comercio que
señala como "deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos
en el acto constitutivo, los siguientes: ( ... ) "4. Llevar la personería para la
protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros,
del beneficiario y aun del mismo constituyente"
Se debe advertir que el artículo 1233 del C. de Co., consagra de manera
expresa una modalidad de patrimonio autónomo al indicar que: "Para todos
los efectos legales los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados
del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contem-
plada en el acto constitutivo", el del negocio fiduciario, cuya representación
corresponde al fiduciario tal como el numeral4 del art. 1233 de dicho esta-
tuto lo determina, de ahí que se acreditará con certificación de la Superinten-
dencia Financiera la existencia y representación legal de este sujeto de dere-
cho, por ser esta entidad estatal la autorizada por la ley para llevar el control
de las sociedades fiduciarias, las que deben ser especializadas y dedicadas
exclusivamente a tales menesteres por así haberlo dispuesto el artículo 6 de
la ley 45 de 1990, al determinar que sólo las sociedades fiduciarias pueden
EL DERECHO DE ACCIÓN 341
celebrar contratos de fiducia y excluir a los establecimientos de crédito que
igualmente se habían contemplado en el art. 1223 del C. de Co.
Si el patrimonio autónomo se presenta cuando existe herencia yacente,
0 la declaración de ausencia, cuyo reconocimiento lo debe hacer una autori-
dad jurisdiccional, encargada además de nombrar el curador de la herencia
yacente o de los bienes del ausente, se tiene que la certificación sobre su
existencia y representación la debe otorgar el juez que conoce de la actua-
ción respectiva.
Si se trata de personas jurídicas, que deben comparecer con "sujeción
a las normas sustanciales", lo harán por medio de sus representantes, con
arreglo a lo que disponen la Constitución, la ley o los estatutos, por lo que es
menester recordar que existen dos clases de personas jurídicas: las de de-
recho público y las de derecho privado. En cuanto a las personas jurídicas
de derecho público, no será necesario acreditar su existencia cuando son
de creación legal y es regla esencial del derecho que la ley no se prueba,
de ahí que la Corte haya dicho que "no es necesaria la demostración de la
existencia de las personas de derecho público de creación constitucional
39
o legal, como lo es un departamento de la República", aun cuando sí se
debe acreditar quién desempeña el cargo que le permite llevar la represen-
tación de la persona jurídica de derecho público.
Cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado (socieda-
des, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc.), se debe acreditar no
solo su existencia, sino su representación, por cuanto, como lo advierte la
40
Corte, "siendo estas meras creaciones abstractas de la ley, que no quedan
sometidas al dominio de los sentidos, debe comprobar su ser, su existencia
y su normal funcionamiento, lo mismo que el poder y mandato de sus ges-
tores. En síntesis, se debe demostrar con toda plenitud judicial su propia
personalidad y la personería de quienes las administran", lo que también es
predicable de las personas jurídicas de derecho público cuya creación no
proviene de la ley como lo son las nacidas de Acuerdos de Concejos Muni-
cipales u Ordenanzas de Asambleas Departamentales.
39 Corte Suprema de Justicia, S. de N. G., sent. 23 de marzo de 1953, "G. J.", t. LXXIV,
pág. 481.
40 Corte Suprema de Justicia, cas., marzo 4 de 1938, "G. J.", t. LXVI, pág. 140.

342 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. Corre~ponde a diversas instituciones llevar el control y de ser necesa-
no, expe~Ir ~a~ certificaciones sobre existencia y representación legal de las
persona~ JU~Idica~ de derecho privado. Así, para los bancos, será la Superin-
tenden~Ia .Fin~~ciera; cuando ~e trata de compañías de seguros o sociedades
de, capltahzacwn, p~eden certificar sobre la existencia y representación, la
~mnara de .comerciO, o la Superintendencia Financiera (las dos certifica-
ciones son Igualmente idóneas); si se trata de entidades financieras sin áni-
mo ~e ~ucro tales como juntas de acción comunal, fondos de empleados,
asociaciOnes mutuales, asociaciones de copropietarios y asociaciones de
padres de familia, entre otras, por disposición del decreto 427 de marzo 5
de _1 ?96 le corresponde llevar su registro y certificar existencia y represen··
tacwn legal a la correspondiente Cámara de Cmnercio, las que deben tener
en ~uenta que también deben además indicar en la certificación la dirección
registrada para e~ecto ~e re~~bir notificaciones judiciales si se cumplió con
e~ deber de dar dicha dir.eccwn por parte de la correspondiente persona jurí-
dica, lo que se supone stempre debe ocurrir dado que en los formularios de
registro se exige dicho dato.
Resalto que esta exigencia se sünplifica al máximo debido a que el art.
84 del CGP en el numeral segundo señala como anexos de la demanda "2.
La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en
la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85." artículo
que a su ve.z dispone al referirse a la prueba de la existencia, repre;entación
legal o cahdad en que actúan las partes, que: "La prueba de la existencia
Y ~e~resentación de las personas jurídicas de derecho privado sólo podrá
exigirse cuando dicha información no conste en las bases de datos de las
entidades públicas y privadas que tengan a su cargo el deber de certificarla.
Cuando la infonnación esté disponible por este medio no será necesario
certificado alguno 41 . ' siguiente que "Los grupos de personas comparecerán al proceso conforme
. "En. los demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la
existencia y representación legal del demandante y del demandado de su
constitució~ y administración, cuando se trate de patrimonios autó~omos,
o de la cahdad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de
41 Se l?gra también el fin de descargar el proceso de papeles inútiles y se da efectividad a
la denommada prueba electrónica.
EL DERECHO DE ACCIÓN 343
bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en
la que intervendrán dentro del proceso."
De especial relieve es la norma contenida en el inciso cuarto del art.
54 del CGP, al prescribir que: "Cuando la persona jurídica demandada ten-
ga varios representantes o apoderados distintos de aquéllos, podrá citarse a
cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las
personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes
legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscri-
tos.", con lo cual se evitan maniobras de ciertos asesores legales que en los
actos constitutivos de personas jurídicas señalan que la representación legal
es conjunta y ninguno de los. designados podrá actuar unilateralmente, lo
que dificultaba al máximo ciertas actividades judiciales, en especial de pro-
videncias que requieren de notificación personal, pues el acto debía surtirse
con todas ellas.
Con la disposición mencionada, así exista este tipo de pacto contrac-
tual, basta, para fines judiciales, "citar", expresión que es sinónima de "noti-
ficar" a cualquiera de ellos para que se entienda debidamente surtido el acto
respectivo.
También la norma hace claridad respecto de la tan cuestionada in-
tervención del abogado a quien se designa como representante legal para
efectos judiciales y ad1nite esta modalidad tan en boga en la actualidad, de
modo que resulta infundada la queja atinente a que en este caso se tiene un
apoderado judicial más.
El inciso quinto indica que: "Cuando la persona jurídica se encuentre
en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador.", y· el
a las disposiciones de la ley que los regule.", para finalizar la norma resal-
tando que "Los concebidos comparecerán por medio de quienes ejercerían
su representación si ya hubiesen nacido.", o sea usualmente los padres o uno
de ellos.
Como complemento de esta norma surgen los miículos 58 y 59 del
CGP; el primero se refiere a la "Representación de personas jurídicas ex-
tranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro", para
344 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
disponer que la representación de "de las sociedades extranjeras con nego-
cios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Co-
mercio" y adicionar en el inciso segundo que: "Las demás personas jurídicas
de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de
lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desa-
rrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad
para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una no-
taría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representa-
ción de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un
extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública
correspondiente."
Nada dice el art. 58 en relación con el procedimiento que se debe seguir
cuando se incumple la obligación de realizar el registro en la forma prescrita
en él, de ahí que considere, por aplicación analógica del art. 59 del CGP, que
en tales casos se presume que lleva la representación la persona directora
de los negocios en Colombia, y con ella se surtirán válidamente todos los
trámites propios del juicio.
Si se trata de personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios
permanentes en Colombia, deberán constituir un apoderado "con las for-
malidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su
representación quienes les administren sus negocios en el país.", norma que
reafirma lo señalado en el párrafo anterior.
Tratándose de agencias y sucursales de sociedades nacionales, señala
el art. 59 del CGP que "deberán constituir apoderados, con capacidad para
representarlas, en los lugares en donde se establezcan agencias, en la forma
indicada en el inciso segundo del artículo precedente, pero el registro se
efectuará en la respectiva Cámara de Comercio. Si no los constituyen lleva-
rá su representación quien tenga la dirección de la respectiva agencia.
"Cuando se trate de sociedad domiciliada en Colombia que carezca de
representante en alguna de sus sucursales, será representada por quien lleve
la dirección de ésta."
Como antes lo indiqué, una de las finalidades del Código General del
Proceso fue la de hacer realmente efectivo el principio de la igualdad. Esto
EL DERECHO DE ACCIÓN 345
justifica que muchas normas se hayan encaminado a regular aspectos ~~ los
cuales se cumple tal principio. El art. 28 numeral 3 del CGP, al proh1b1r el
pacto de domicilio contractual y el numeral 3 del mismo al establecer que
cuando se trate de un asunto vinculado a una sucursal o agencia,. se puede
demandar bien ante el juez del domicilio principal de la sociedad o ante el de
la respectiva sucursal o agencia, da las bases para acreditar la representación
que por ley tienen en la actualidad los directores de agencias y gerentes de
sucursales en lo que respecta a los asuntos que dependen de la sucursal o
agencia a su cargo.
Es por ello por lo que debe inscribirse en la correspondiente Cámara
de Comercio el nombre de quien lleva la representación de la sociedad en
la sucursal o agencia, para lo cual debe extenderse escritura pública, en la
que se protocolizarán la prueba de la existencia y la representación de di-
chas personas jurídicas y el poder que se confiere al gerente de la sucursal o
agencia por parte del representante general de la empresa.
Si no se cumple lo anterior, la ley presume que la representación la lleva
el director de la respectiva sucursal o agencia. Por ello, cuando se cita a una
de estas personas, respecto de las cuales se presume la representación, debe
el interesado verificar que efectivamente se trata del director de la oficina,
pues de lo contrario se correría el peligro de adelantar una actuación viciada
de nulidad y acreditar que no existe representante de la sucursal o agencia lo
que por no ser negación indefinida, obliga a acompañar la constancia de la
respectiva Cámara de Comercio en tal sentido.
Es necesario mencionar que algunos jueces adtniten, con ligereza,
como suficiente para establecer la no existencia de representante legal de
la sucursal o agencia, la simple aseveración que en tal sentido realiza el
demandante, como si se tratara de una negación indefinida que releva de
prueba, cuando no tiene tal carácter.
En absoluto, la afirmación concerniente a que lleva la representación de
la agencia o sucursal determinada persona, la que se señala como director de
alguna de aquellas, necesariamente debe estar acompañada de una prueba y
es la certificación de la correspondiente Cámara de Comercio del lugar, en
el sentido de que la empresa demandada no tiene constituido representante

346 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
legal para efectos judiciales, sólo así es que tiene efectos la facultad dada al
demandante para que señale quién lleva esa representación.
De modo que cuando en una demanda se indica que determinada per-
s?na es ~1 representante legal de la sucursal o de la agencia, por cuanto no
tlen~ registrado u~o en la Cámara de Comercio, esa afirmación o negación,
segun como se quiera ver pero que es lo mismo, en modo alguno es indefini-
da p~esto q~e elinedio idóneo para probarlo es precisamente la constancia
de d1~ha entidad al respecto, de ahí la necesidad de allegar la certificación
negativa a la que aludo.
De otra parte, es menester dejar sentado que en caso de no constitución
de persona que represente a una empresa, la solución, es exclusivamente
para efectos de procesos y jamás pU;ede operar en otro tipo de actuaciones
en d~nde la representación se rige por lo que al respecto señalen las corres-
pon~Ientes dispo~iciones d~ .la ley civil y comercial, pues no debe perderse
de VIsta que el articulo es mtido al destacar que la obligación es de constituir
apoderado para "para representarlas, en los lugares en donde se establezcan
agencias" Y no para otros fines, como sería para lo concerniente con la ce-
lebración de contratos, can1po al cual es ajena la disposición que cmnento.
7.6. Conflictos entre el incapaz y su representante
. Suele ocurrir que un incapaz deba con1parecer como parte en un juicio
bien cmno demandante o demandado o en calidad de "otra parte" y que ca-
rezca de representante legal o tenga conflicto de intereses con este dicha
circun~~anci.a no es obstáculo para que el incapaz pueda ejercer su d~recho
de accwn, siempre que se observen los requisitos prescritos en el ali. 55 del
CGP, est~blecidos para remediar esa situación de anormalidad jurídica fren-
te al fenomeno de la representación, en el que se dispone en el numeral 1o
que se le designa:á un curador ad litem, "a petición del Ministerio Público,
de uno de los pa:~entes o de oficio.", salvo que en el proceso intervenga un
def~nsor de familia, porque en esta hipótesis "este actuará en representación
del Incapaz."
Agrega el nmneral2o que: "Cuando el hijo de familia tuviere que litigar
contra uno de sus progenitores y lo representare el otro, no será necesaria la
EL DERECHO DE ACCIÓN 347
autorización del juez. Tampoco será necesaria dicha autorización cuando en
interés del hijo gestionare el defensor de fmnilia."
En lo que atañe con la intervención del curador ad litem, destaca el art.
56 que "actuará en el proceso hasta cuando concurra la persona a quien r~­
presenta, o un representante de ésta. Dicho curador está facultado para reali-
zar todos los actos procesales que no estén reservados a la palie mtsma, pero
no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.", de ahí que si una de las
partes tiene curador ad litein, se toma iinprocedente la audiencia de conci-
liación que conlleva una modalidad de disposición del derecho en litigio.
7. 7. Los consorcios
Dentro de las modernas fonnas de contratación evidente es el auge que
ha adquirido la modalidad de hacerlo mediante la integración de lo que se
denonüna el consorcio, que si bien es cielio se ha previsto cmno una posi-
bilidad para contratar con la administración pública, tmnbién se le emplea
para diversas fmmas de negocios jurídicos de los pmiiculares, encontrán-
dose que es frecuente creer que en su confonnación se origina una nueva
persona jurídica, lo que no es cierto.
En efecto, de acuerdo con el artículo 7 de la ley 80 de 1993 existe
consorcio "cuando dos o 1nás personas en forn1a conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un con-
trato respondiendo solidarimnente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y mnisiones que se presenten en desanollo de la propuesta y del
contrato, afectarán a todos los 1niembros que lo confonnen", con lo que
se observa que la figura no genera un nuevo sujeto de derecho, tal como
reiteradan1ente lo ha expresado el Consejo de Estado, al señalar que es
"una fonna no societaria de relación o de vinculación de actividades de 42
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica" ,
42 Consejo de Estado, providencia de enero 30 de 1997, Rad, 942, reiterad~ en sentencia
de marzo 5 de 1999, Sección Cuarta, ponente Dr. Daniel MANRIQUE GUZMAN, donde se
destaca que: "El ente consorcial, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del
país, se caracteriza como un conh·ato asociativo de empresas o empresarios, con vinculación
de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de detenninadas
actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona distinta de las
de los partícipes o consorciados, quienes conservarán su autonomía, independencia Y facultad
348 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
posición compartida por el Tribunal de Bogotá donde pone de presente
que "estas agrupaciones no tienen personalidad propia, habida cuenta de
que cada empresa de las asociadas conserva su personalidad e indepen-
43
dencia jurídica".
En consecuencia, así para todos los efectos prácticos se trate al consor-
cio como si fuera una persona jurídica independiente, incluso se usa asig-
narle un nombre y se registra su existencia en ·las Cámaras de Comercio,
dado que no tiene personalidad jurídica propia ni independiente, se había
entendido que si va a demandar o ser demandado no actúa el consorcio sino
sus integrantes, sin perjuicio de las posibilidades legales de intervención
procesal que surgen de la solidaridad que señala la ley y que se estudiarán al
analizar la figura de litisconsorcio cuasi necesario.
Empero, en reciente sentencia del Consejo de Estado 44 se modificó la
anterior interpretación, para sostener que los consorcios, así no formen un
nuevo sujeto de derecho, pues se reafirma esa característica, pueden tam-
bién comparecer en juicio como tales, es decir como consorcios y no a tra-
vés de sus integrantes, lo que conlleva que basta que el poder lo otorgue el
representante del consorcio y no todos sus integrantes y, de contera, que se
pueda dirigir la acción respectiva contra dicho ente y no contra sus integran-
tes individualmente considerados.
Se advierte en el fallo: "De la presente decisión se ocupa la Sala Plena
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según se indicó al inicio de
este pronunciamiento, con el fin de unificar su jurisprudencia en tomo a
de decisión (C. de Co. art. 98).Tampoco es una sociedad de hecho, pues no se cumplen los
presupuestos de esos entes (mis~ 488 y 489)", interpretación que está de acuerdo con la que
dio en sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994 la Corte Constitucional, con ponencia del
Dr. Antonio BARRERA CARBONELL.
43 Tribunal Superior de Bogotá, sala civil, auto de marzo 23 de 2000, ponente Dr. i\riel
SALAZAR RAMÍREZ. Ejecutivo de Lister Petter Diesel S.A., Vs, Consorcio Yayoi de
Colombia.
44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA-SALA PLENA sentencia de septiembre veinticinco (25) de dos mil
trece (2013) CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Radicación No.: 25000 23
26 000 1997 13930 01 Expediente No. 19.933 Actor: Consorcio Glonmarex. Demandado:
Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Consorcio.
EL DERECHO DE ACCIÓN 349
la capacidad procesal de los consorcios" y en este orden de ideas puso de
presente que: "En relación con las Uniones Temporales y los Consorcios,
figuras descritas en el artículo 7 de la Ley 80 y autorizadas expresamente
en el artículo 6 de ese mismo estatuto para "( ... ) celebrar contratos con las
entidades estatales ( ... )", cabe señalar que resulta evidente que se trata de
agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no confi-
guran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros
que las integran. En ese sentido, tanto la jurisprudencia del Consejo de Es-
tado como la de la Corte Constitucional han señalado, de manera uniforme
y reiterada, que el consorcio o la unión temporal que se conformen con el
propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudi-
cación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no
constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente
considerados; así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado ha expresado que "El consorcio es entonces una forma no societaria
de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas perso-
nas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación,
celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen
a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente
al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad
solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7° y 52, ley 80 de 1993)".
"Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-414 del 22 de
septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo
2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no
constituyen personas jurídicas y que su representación conjunta tiene lugar
para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de los
correspondientes contratos. No ofrece, entonces, discusión alguna el hecho
de que tanto los consorcios como las uniones temporales carecen de perso-
nalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales
y/o morales que los integran.
"Por lo anterior, en cuanto los consorcios y las uniones temporales ca-
recen de personalidad jurídica propia e independiente, en otras oportunida-
des la Sala ha concluido que tampoco pueden comparecer en proceso ante
autoridades judiciales, en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código

350 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de Procedimiento Civil45 , entendiendo así que son las personas naturales y/o
jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar
como sujetos procesales."
Y es esta última apreciación la que es objeto de rectificación y unifica-
ción jurisprudencial, con la advertencia expresa de que la misma únicamente
opera para el campo contencioso administrativo, pues en el civil y comercial
se mantiene inmodificable lo atinente a que deben demandar o ser deinan-
dados los integrantes del consorcio debido a que el fallo se cuida de advertir
que: "Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas
de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones res-
pectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al
respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma
individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual."
Adiciona la sentencia que las facultades que la ley 80 de 1993
otorgan al representante del consorcio comprende "las actuaciones de ín-
dole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede
administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los tér-
minos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión
de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspon-
diente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación;
celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación,
las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o
facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a
que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas;
concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misn1a;
lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de
índole contractual que expida la entidad contratante e ünpugnarlos en vía
gubernativa, etc.
"Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la repre-
sentación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley,
para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que
deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclmnar o defender
en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más,
45 Esta disposición conesponde al art. 54 del CGP.
EL DERECHO DE ACCIÓN 351
resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una
de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir
su liquidación y hacer salvedades acerca de su conten~do o notificar~e váli-
dan1ente de los actos administrativos contractuales e Incluso recurrirlos en
sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere
demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular
demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquida-
ción final ( .... )
"( ...... ) En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha
sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los con-
sorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas indepen-
dientes sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones
(artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judicia-
les, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar
el respectivo jus postulandi."
Resumiendo la destacada modificación interpretativa, los consorcios Y
las uniones temporales no son personas jurídicas independientes, pero para
fines del desarrollo del contrato estatal y de las actuaciones administrati-
vas propias del mismo se surten frente al designado como representante del
mismo, lo que igualmente se predica para fines procesales en los que basta
demandar al consorcio y no a todos sus integrantes y surtir las notificaciones
procesales por intermedio del representante, lo que sin duda agiliza la actua-
ción y es una consecuencia lógica contundente.
7.8. Parte, representante: diferencias
La noción de parte, acepción que tomo en su sentido amplio Y la de
representante son distintas, pues la parte es el sujeto de derecho que inter-
viene en el proceso bien demandando o siendo demandada; ora llamando e?
garantía, coadyuvando etc; el representante es quien "completa" la capaci-
dad que por ley les falta a ciertas personas (los incapaces) y lleva la vocería
de las personas jurídicas, dada la naturaleza de éstas;. esa represen~ación. es
eminentemente temporal y variable, ya que puede deJar de requenrse, bien
por hechos naturales como llegar a la mayoría de edad o por voluntad del
juez en los casos en que éste nombra al curador y es menester removerlo o
este renuncia. Por el contrario, la calidad de parte es permanente Y sólo en
352 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
casos excepcionales pueden variar las personas que constituyen esa parte;
además, la calidad de parte la pueden tener los sujetos de derecho (personas
naturales, jurídicas y patrimonios autónomos), en tanto que la calidad de
representante legal, por lo general, la tienen las personas naturales.
En verdad, no es absoluta la regla atinente a que la representación legal
de las personas naturales incapaces y la de las personas jurídicas tan solo la
pueden llevar a cabo personas naturales, porque si bien es cierto usualmente
así acontece, nada impide que pueda ser designada como responsable de
llevar esa representación una persona jurídica.
Existen antecedentes al respecto en nuestro país; es así como por medio
del decreto 656 de 1986 emanado del Ministerio de Justicia se designó a la
Fundación para la Educación Superior, FES, como representante legal de
la Fundación Antonio Restrepo Barco, la que desempeña sus funciones a
través de la persona natural que lleva la representación de la FES, pero a
quien se puede deducir responsabilidad por el ejercicio del cargo de manera
directa es a ésta, y será el patrimonio de dicha entidad el que responda en
caso de manejo inadecuado.
8. EL LITISCONSORCIO
Se analizó anteriormente que tomando el concepto de parte en senti-
do restringido, únicamente pueden existir dentro del proceso dos partes,
la demandante y la demandada; cuestión diversa es la de que ellas pueden
estar integradas por un número plural de sujetos de derecho. Cuando tal ca-
racterística se presenta surge el fenómeno procesal conocido universalmente
como litisconsorcio, el cual se denomina activo, pasivo o mixto, según la
pluralidad de sujetos de derecho se presente en la posición de demandantes,
demandados o en ambas.
Ahora bien, cuando esos varios sujetos de derecho deben obligatoria-
mente, so pena de invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de pri-
mera instancia, estar vinculados al proceso, la figura se denomina litiscon-
sorcio necesario; si esa pluralidad se da por razones de economía procesal
y comparecen voluntariamente varios en cualquiera de las dos posiciones
mencionadas, se estructura ellitisconsorcio facultativo y cuando la diversi-
dad de sujetos obedece a que, no obstante que no es obligatoria la vincula-
EL DERECHO DE ACCIÓN
353
ción de algunos de ellos al proceso dadas las características de determinadas
relaciones sustanciales, la sentencia les es igualmente oponible y por eso
voluntariamente se pueden hacer presentes dentro del mismo, se estructura
el denominado litisconsorcio cuasinecesario.
Cualquiera que sea la forma que adopte el litisconsorcio siempre sus
integrantes serán considerados como parte, así intervengan después de es-
tablecida la relación jurídico-procesal, porque el sujeto procesal que en tal
calidad comparece, fatalmente se ubica como integrante o de la parte de-
mandante o de la parte demandada, sin que interese en cuál de las tres cali-
dades mencionadas lo haga.
Ellitisconsorcio en cualquiera de sus modalidades es propio de toda
clase de procesos por ser una forma de integración de la parte, de modo
que debe erradicarse el malentendido que pretende predicarlo como viable
únicamente en los procesos declarativos, de ahí que tiene cabida cualquiera
que sea la índole del proceso.
8.1. Litisconsorcio necesario
Existen múltiples casos en los que varias personas deben obligatoria-
mente comparecer dentro de un proceso, ora en calidad de demandantes,
bien como demandados, por ser requisito necesario para proferir sentencia,
dada la unidad inescindible con la relación de derecho sustancial en debate
que irnpone una decisión de idéntico alcance respecto de todos los integran-
tes; de no conformarse la parte con la totalidad de esas personas, es posible
declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instan-
cia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la
validez del proceso de la sentencia de primera instancia inclusive, en ade-
lante, debido a que hasta antes de ser proferida la misma es posible realizar
la integración dellitisconsorcio necesario.
46
Como bien dice la Corte, "la característica esencial dellitisconsor-
cio necesario es el supuesto de que la sentencia haya de ser única y de
idéntico contenido para la pluralidad de partes en la relación jurídico-
46 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de junio de 1971, t. CXXXVIII, pág. 389, la y
2a. Héctor ROA GOMEZ, en Jurispntdencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC,
1979, pág. 937.
354 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procesal por ser única la relación material que en ella se controvierte;
unicidad ésta que impide hacerle modificaciones que no puedan operar
conjuntamente frente a los varios sujetos. En el litisconsorcio facultati-
vo, en cambio, como a la pluralidad de partes, corresponde también una
pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible entonces
que en cierto momento las causas reunidas se separen y cada uno vuelva
a ser objeto de proceso separado; y aunque el juicio continúa siendo úni-
co hasta el fin, nada impide que a las distintas causas se les dé decisión
diferente".
El art. 61 CGP es la norma reguladora básica del litisconsorcio nece-
sario al prescribir, antecedida del título "Litisconsorcio necesario e inte-
gración del contradictorio" que: "Cuando el proceso verse sobre relaciones
o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición
legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de
mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales rela-
ciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse
por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que
admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de ésta a quienes falten
para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecen-
cia dispuestos para el demandado.
"En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el
juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a peti-
ción de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y
concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso
se suspenderá durante dicho término.
"Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de inter-
vención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para
practicarlas.
"Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favo-
recerán. a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del
derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.
EL DERECHO DE ACCIÓN 355
"Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no fi-
gure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba
de dicho litisconsorcio."
Al indicar la norma transcrita que se presenta el litisconsorcio nece-
sario "Cuando haya de resolverse de manera uniforme para todos" aten-
diendo a "su naturaleza o por disposición legal y no sea posible decidir de
mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relacio-
nes o que intervinieron en dichos actos", se extrae claramente que la única
fuente dellitisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídi-
eas objeto del litigio, debido a que cuando la ley ordena integrarlo también
atiende a la índole de ellas.
Téngase presente que no se trata de dos clases de litisconsorcio diversos
el que surge por determinación de la ley y el que se establece por la natu-
raleza del asunto. En estricto sentido, reitero, todo litisconsorcio necesario
atiende a la naturaleza del asunto, a la relación sustancial que impide un pro-
nuncimniento válido de fondo sin la obligada comparecencia de un número
plural de personas, de ahí que la diferenciación que se realiza es tan solo
porque en los casos en los cuales la ley es quien señala la obligada compa-
recencia de diversas personas como litisconsortes necesarios el legislador
ha hecho de antemano la inferencia lógica y la plasmó, para facilidad de los
asociados, en un determinada disposición, con lo cual elimina toda clase de
disputa. Empero, como mal podría establecer todas las hipótesis en que se
daría el1nismo, deja abierta la posibilidad para que en los eventos en los que
se presente la situación pueda aplicársele idéntica solución, de acuerdo con
el estudio de cada caso concreto.
En los varios casos en los que la ley, de antemano, ha hecho el análisis
de ciertas relaciones jurídicas que implican la estructuración del litiscon-
sorcio necesario y ordena su integración, se facilita la labor jurisdiccional
pues evita conflictos acerca de si existe o no la figura, de ahí que basta que
una norma lo disponga expresamente, como acontece, por ejemplo, con el
art. 375 del CGP en el que el numeral 5° dispone que la demanda de perte-
nencia debe dirigirse contra todos los titulares de derechos reales respecto
del bien cuya declaratoria se solicita, o el proceso de servidumbres donde
la demanda "deberá citar a las personas que tengan derechos reales sobre
los predios dominante y sirviente", según lo ordena el art. 376 ib.
356 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuando falta la expresa indicación legal, se precisa de mente abierta
para desentrañar si el contenido de la relación jurídica que se va a debatir
impone esa intervención obligatoria de más de una persona en la posición
de demandante o de demandado. Aquí la ley nada dice. Es el intérprete
quien debe verificar si el caso concreto que tiene en sus manos se presta
para demandar en la forma plural obligatoria que comento. Es por ello por
lo que cuando se va a demandar por la responsabilidad de que trata el art.
2346 del C. C., deben ser demandadas "las personas a cuyo cargo estén di-
chos menores", de ahí que debe citarse los padres si éstos ejercen la patria
potestad y no sólo a uno de ellos, pues la naturaleza del asunto así lo indica.
Si 'se trata de demandar la efectividad de una obligación garantizada hipo-
tecariamente con un bien ajeno, el libelo debe dirigirse contra el deudor y
contra el garante, dada la índole o naturaleza de la relación que aquí surge.
47
Como atinadamente lo destaca María Encamación Dávila Millán, "el
fundamento dellitisconsorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho
procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero.
Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual
exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas el
derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e
indivisibles". Es decir, para saber si procede ellitisconsorcio necesario es
preciso atenerse no sólo a las normas procesales, donde expresamente se le
consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las que se con-
creta la relación jurídica que se lleva a juicio y que imponen una decisión
igual para todos los afectados por ella.
8.1.1 Integración dellitisconsorcio necesario
Por la importancia que tiene la vinculación en la posición de deman-
dantes o de demandados, o de ambas, de un número plural de personas, por
no ser posible proferir sentencia válida sin la obligada previa presencia de
todas ellas, ha previsto la legislación colombiana unas amplias y claras po-
sibilidades para lograr la integración dellitisconsorcio necesario.
En efecto, en primer término y como uno de los deberes básicos del
demandante, se encuentra que es por excelencia la demanda el acto procesal
47 DÁVILA MILLÁN María Encamación, Litisconsorcio necesario, Barcelona, Ed.
Bosch, 1975, pág. 230.
EL DERECHO DE ACCIÓN
357
e1 cual se efectúe esa integración, porque nadie mejor que el demandante
para precisar quiénes deben comparecer obligadamente en calidad de partes,
ahí que el numeral 2 del art. 82 del CGP indica que en ella deben roen-
donarse los datos que identifiquen a quienes demandan y los que van a ser
demandados.
No obstante, si el demandante falla en esta labor, tiene el juez la oportu-
nidad para disponer la integración en el auto admisorio de la demanda, pues
no es menester que la inadmita para ordenar al demandante que se haga sino
que, como adición a la resolución de admisión, debe disponer la citación
de quienes faltó mencionar en el libelo como partes, conducta que surge
diáfana del inciso primero del artículo 61 del CGP cuando menciona que:
"el juez en el auto que admite la demanda ordenará notificar y dar traslado
de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el
ténnino de comparecencia dispuestos para el demandado".
Si el juez tampoco cae en cuenta de la omisión al admitir la demanda,
será entonces el demandante quien propenderá porque se lleve a efecto
tal integración utilizando la medida de saneamiento prevista en el art.
100 numeral go del CGP, o sea la excepción previa de "no comprender la
demanda a todos los litisconsortes necesarios".
Pero si en ninguna de estas tres ocasiones es posible su integración, en
el curso del proceso y mientras no se haya proferido fallo de primera ins-
tancia, se podrá de oficio o a petición de cualquiera de las partes realizar la
citación de los sujetos que falten, tal como lo ha previsto el inciso segundo
del art. 61 del CGP;, donde prescribe que "En caso de no haberse ordena-
do el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las
mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya
dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo
término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho tér-
mino".
Pone de manifiesto lo anterior lo descaminado de las sentencias inhi-
bitorias basadas en la falta de integración dellitisconsorcio necesario, pues
si el juez al estudiar el proceso, así haya ingresado el mismo para fallo, ob-
serva la omisión, como aún no ha dictado la sentencia, lo que debe hacer es
disponer que previamente se realicen las vinculaciones pertinentes, lo cual,
358 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
reitero, constituye un argumento más en contra del que desde tiempo atrás
denominé cáncer judicial, las sentencias inhibitorias.
Se debe rechazar, por los mismos motivos anteriores, la interpretación
desarrollada en ciertos casos donde se dicta la sentencia de primera instan-
cia sin haber integrado el litisconsorcio necesario en adecuada forma y se
interpone recurso de apelación, circunstancia que lleva al fallador en se-
gunda al advertir la omisión, o bien a declarar nulo todo lo actuado a pmiir
del auto admisorio de la demanda o a proferir la sentencia inhibitoria, solu-
ciones ambas erradas, pues lo que debe hacer es dejar sin valor la sentencia
de primera instancia en atención a que la integración del contradictorio la
ha debido hacer el juez hasta antes de proferida y ordenar que se proceda
por éste en la forma indicada en el art. 61, es decir llevando a cabo la ci-
tación, dando la oportunidad para practicar pruebas si se solicitan y luego
sí proferir la sentencia de primera instancia en el sentido que corresponde,
dado que la inicialmente dictada quedó sin valor, solución que a más de ser
la legal, mantiene con efectos toda la actuación cumplida hasta antes de la
sentencia.
48
Esta interpretación es aceptada por la Corte Suprema de Justicia , en-
tidad que destaca que con ella "se dan así unas ventajas prácticas de valor
48 Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 6 de 1999, Ponente Dr. Silvio Fernando
TREJOS, expediente 5224, publicada en Jurisprudencia y doctrina, Ed. Legis, 1999, § 336,
diciembre de 1999, págs. 2234 a 2236 donde se indica: "resulta pertinente rectificar la doctrina
de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas Judiciales CXXXIV, pág. 170; CXXXVIII,
pág, 28,29; CLI, pág 172; § 2415 pág. 278, entre otras), prohijada en este caso por el Tribunal,
según la cual cuando en el trámite de la segunda instancia se detecta la falta de integración de
un litisconsorcio necesario, en cualquiera de los extremos de la relación jurídica procesal "el
fallo tendrá que ser inhibitorio", lo que se basaba en que la Corte estimaba que luego del fallo
no se puede hacer uso de los poderes "de saneamiento consagrados en el art. 83, por cuanto
aquellos se agotan con la decisión de primera instancia", planteamiento que se revisa, al
indicar que luego de la determinación del juez a quo de no haberse integrado ellitisconsorcio
necesario "la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está
dada por la consagración de la causal 9 del art. 140 del Código de Procedimiento Civil. .. desde
luego de que cuando así suceda, el decreto de nulidad sólo comprenderá el trámite adelantado
en la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida ésta se
restituye la posibilidad de disponer la citación oportuna de las personas que debieron formular
la demanda o contra quienes se debió dirigir ésta para los fines que atañen con la defensa de
sus intereses". Si bien la jurisprudencia se basa en el derogado Código de Procedimiento
Civil, mantiene toda su vigencia frente al Código General del Proceso que mantuvo en este
aspecto iguales directrices.
EL DERECHO DE ACCIÓN 359
anreciable, con relación al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el
r~ismo proceso, se evita que se pierda el tiempo y la actividad procesal
producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las
normas sobre interrupción de la caducidad y prescripción; y, por sobre todo,
se propende porque de todos modos se llegue al final a la compo~ición del
litigio".
Se desprende de lo visto que la vinculación del sujeto de derecho lla-
mado como litisconsorte necesario puede suceder estando el proceso muy
avanzado, incluso agotada toda la tramitación propia de la primera instancia,
pues hasta antes de proferir la sentencia es viable ordenar la citación y bien
se comprende que se violaría su derecho de defensa cuando, citado luego
de agotada la etapa probatoria, se le cercena la ocasión de pedir y practicar
pruebas, de ahí que el penúltimo inciso del art. 61 del CGP, previendo esta
posibilidad, especifique que si alguno de los citados solicita pruebas en el
escrito de intervención, "el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará
audiencia para practicarlas"
Además, se entiende que como el citado se va a integrar a una de las
partes, el auto que dispone su vinculación al proceso le debe ser notificado
personalmente de manera directa o indirecta, es decir a través de curador ad
litem si fuere el caso y a partir de la notificación cuenta el litisconsorte cita-
do con el mismo término de que dispuso el demandado para dar respuesta
a la demanda si el proceso es declarativo, o para proponer excepciones pe-
rentorias si el proceso es ejecutivo, cuando se cita un litiscorsorte pasivo, o
pata pedir lo que a bien tenga, básicamente en lo que a solicitud de pruebas
concierne si se trata der litisconsorcio activo.
Importante es resaltar que cuando el inciso segundo del art. 61 del CGP
señala que si la integración dellitisconsorcio se realiza avanzado el proce-
so "concederá a los citados el mismo término para que comparezcan" y se
remite al término "de comparecencia dispuesto para el demandado" de que
se habla en el inciso primero, en modo alguno está partiendo del supuesto
de que el citado a integrar la parte lo hará en la posición de demandado,
pues no significa que este plazo sólo opera cuando se cita a un litisconsorte
necesario pasivo, como ligeramente se podría pensar.
 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En absoluto, sea que se integre a un litisconsorte necesario activo, es
decir que venga a ser parte detnandante o a uno pasivo, el llamado siempre
contará con ese plazo para efectos de que presente, ora como demandante,
ora como demandado, las peticiones que estime pertinentes especialmente
en materia de solicitud de pruebas.
Para efectos de saber dentro de qué plazo puede ejercitar esos derechos,
el Código acogió, también para el litisconsorte que debe ocupar la posi-
ción de demandante al igual que para el que debe ocupar la de demandado,
un término idéntico al que, dentro del respectivo proceso se tuvo como de
traslado de la demanda y, de no existir expresamente ese traslado, como
sucedería en el proceso ejecutivo singular, el que dispuso el demandado para
49
excepcionar de fondo.
De otra parte, se debe precisar el alcance de la frase utilizada en el inci-
so segundo del artículo 61, acerca de que el proceso se suspenderá durante el
término para comparecer los citados, con lo que quiere decir que cuando se
ordena citar a un litisconsorte necesario avanzado el proceso, es decir des-
pués de la admisión de la demanda, se debe suspender la actuación mientras
se realiza la notificación y vence el plazo que, de acuerdo con cada tipo de
proceso, hubiera tenido el demandado para contestar la demanda, sin que
importe, recuérdese, que el citado venga a integrar la parte demandante o la
parte demandada.
Dispone el inciso final del artículo 61 que: "Cuando alguno de los litis-
consortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse
su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio", norma que
se refiere al caso de que dentro del proceso no surja la prueba dellitisconsor-
cio necesario activo, pues menciona a "los litisconsortes necesarios del de-
mandante" y prescribe que si se acompaña prueba del mismo se podrá pedir
la vinculación, circunstancia que igualmente es predicable de la posición del
litisconsorte necesario pasivo, pues no se encuentra razón lógica alguna para
49 Se observa que en esta hipótesis se presenta un evento excepcional en lo que a designación
de curador ad litem concierne, pues es pertinente, de darse los requisitos de ley, designarlo no
solo respecto del litisconsorte necesario que se va a integrar a la parte demandada como es lo
usual, sino, y está aquí la especial circunstancia, también de quien es citado como litisconsorte
de la parte demandante.
EL DERECHO DE ACCIÓN
limitarla al primer evento, de modo que la posibilidad debe ser entendida
para citar a litisconsortes de la parte demandante o de la parte demandada.
Considerando que no es una circunstancia frecuente la de que se ordene
la citación de litisconsortes necesarios activos, por ser lo usual que· si deben
ser varios los demandantes comparezcan presentando el libelo, se precaven
eventos en los que uno de esos sujetos procesales es renuente a demandar,
como sería el caso de tres comuneros que son propietarios de una finca y
precisan adelantar un proceso posesorio para recuperar la posesión y uno
de ellos se niega a otorgar poder para demandar, de modo que al vincularlo
como litisconsorte necesario activo se evita la eventual nulidad a partir de la
sentencia.
8.1.2 Facultades de los litisconsortes necesarios
El artículo 61 del CGP, al establecer las facultades de los litisconsortes
necesarios dentro del proceso, advierte que "los recursos y en general las ac-
tuaciones de cada litisconsorte favorecerán, a los demás". Esto es acertado,
pues si se tiene en cuenta la íntima relación que existe entre esas diversas
personas, a quienes la ley ha ordenado citar conjunta y obligatoriamente al
proceso, la intención de la norma se vería desvirtuada si los actos de cada
litisconsorte solo lo favorecieran a él. Así, si en un proceso de pertenencia
la demanda se dirige contra tres personas que aparecen como propietarias
inscritas del inmueble y se dicta sentencia desfavorable a ellas y solo una
apela obteniendo la revocación del fallo de primera instancia, esa decisión
favorece a los otros dos litisconsortes que no lo habían hecho; tmnbién
prueba pedida por uno de ellos beneficia o desfavorece a los demás. Por ello
es aconsejable intervenir de común acuerdo y, en lo posible, con un solo
apoderado, aspecto éste que no es obligatorio, porque en el sistema vigente
cada persona, no cada parte, puede tener su apoderado judicial.
Cuando la solicitud del litisconsorte implica "disposición del derecho
en litigio" ( art. 61 ), ésta solo tendrá eficacia si emana de todos los litis-
consortes necesarios, es decir, una sola persona de las que integran el litis-
consorcio necesario no podrá desistir del proceso, realizar transacciones o
~l~anarse a la demanda, si no cuenta con el respaldo de todos los restantes
htls.c~nsortes. De hacerlo la manifestación carecería de eficacia, por dis-
postción legal; así, si un litisconsorte se allana a la demanda y los otros no

362 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo ~ac~n. Y. obtienen ~allo favorable, ese fallo tiene efectos aun respecto de
quien Inicialmente hizo esa. manifestación, que carece de eficacia por no
haberse hech? .en forma conJunta; tampoco tiene efectos como confesión la
que hace un htis~onso.rte, pero sus Inanifestaciones se apreciarán como si se
tratara de un testimoniO por disponer el art. 192 del CGP que "La confesión
que. no ~rovenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de
testimoniO de tercero".
~e adv~e~e que en los casos donde la ley contempla la imposición de
sanc~ones, unicamente se puede imponer la misma al litisconsorte que ob-
servo la ~onduc~a Inerecedora de ella y no a los restantes integrantes de la
parte; asi, por eJemplo, si en la parte demandada son tres los litisconsortes
Y a uno de ellos se le impone una 1nulta, la pena pecuniaria caerá exclusiva-
mente sobre el renuente.
8.1.3 La intervención forzosa y ellitisconsorcio
Existen ocasiones en las cuales es necesario citar a determinado sujeto
de der~~ho a un ~roceso, so pena de que si así no ocurre pueda afectarse la
actuaci~n de nulidad, tal como acontece precisamente con ellitisconsorcio
necesano, lo cual da pie para colegir que siempre que existe una citación
forzosa .nos hallamos frente a un litisconsorcio necesario, apreciación que
no es atinada, no obstante la aparente lógica de la argumentación.
No se p~e~e~ tomar t~~os los ca~os de citación forzosa, que es el gé-
nero, como ~Inonimos de ht1sconsorcw necesario, pues es éste apenas una
de las,m.odahdade~ que asume la citación forzosa, porque ésta es procedente
en. multi?les ocasiOnes en las que se busca que el citado, advertido de la
e.xistencm d~ un proceso, pueda ejercitar determinados derechos si a bien lo
tiene pero sm que, p.or el solo hecho de la citación vaya a quedar integrado
c.o~o parte .Y sometido a lo decidido en el proceso, tal como sucede en el
htisconsorcw necesario.
En otras palabras no siempre que se está en frente de una citación for-
zosa surgirá un litisconsorcio necesario, debido a que no obligadamente se
busca con ella la integración de una de las partes pues, sería otra fonna de
EL DERECHO DE ACCIÓN 363
denominar el tema, ellitisconsorcio necesario es una forma de50 citación for-
zosa encaminada exclusivamente a la integración de la parte.
Existen múltiples eventos donde la citación es obligada so pena de nu-
lidad pero no se pretende la integración de la parte, tal como acontece, por
ejemplo, con la de los acreedores titulares de garantías reales dentro de un
proceso ejecutivo prevista en el art. 462 del CGP, evento donde se trata de
relaciones jurídicas diversas que imponen la citación y que no tiene como
finalidad integrar la parte.
8.2. Ellitisconsorcio facultativo o voluntario
Ante todo, preciso que los términos facultativo o voluntario se emplean
con idéntica connotación, son sinónimos, de ahí que cuando los autores uti-
lizan una u otra terminología hacen referencia al mismo fenómeno.
Cuando la presencia de pluralidad de personas demandantes o deman-
dadas no es requisito necesario para la debida integración del contradictorio
por tratarse de relaciones jurídicas diferentes e independientes, pero por ra-
zones de conveniencia o economía procesal se permite la definición de ellas
en un solo proceso, estamos frente allitisconsorcio facultativo que, como su
nombre lo indica, se integra de acuerdo con el querer del sujeto de derecho
autorizado para conformado, porque al juez no le está permitido hacerlo.
Múltiples son los casos en que puede tener lugar este litisconsorcio. Por
ejemplo, en los procesos por responsabilidad civil extracontractual, cuando
los perjuicios han sido ocasionados a varias personas con un mismo hecho,
éstas pueden demandar por separado, o unirse para adelantar un solo pro-
ceso.
El litisconsorcio facultativo encuentra su reglamentación en el art. 60
del CGP y también en el numeral 3° del art. 88 ib que dispone, al regular
la acumulación de pretensiones que: "También podrán formularse en una
50 Cfr. Remando DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., págs. 270 y 271 en donde señala que
"debemos cuidarnos de confundir la intervención forzosa con ellitisconsorcio. La primera se
diferencia a su vez de la citación forzosa; ésta es el género y aquella la especie; siempre que
la intervención sea forzosa, será obligatoria la citación; pero son muchos los casos en que la
ley exige la citación y sin embargo la persona que la recibe queda en libertad para concurrir o
no concurrir al proceso, y entonces no será forzosa su intervención".

364 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios
demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera
de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa. b) Cuando
versen sobre el mismo objeto. e) Cuando se hallen entre sí en relación de
dependencia. d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.", disposi-
ción que, a renglón seguido, adiciona: "En las demandas ejecutivas podrán
acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcial-
mente, los mismos bienes del demandado", lo cual reafirma la tesis atinente
a que la figura litisconsorcial es propia de todo tipo de procesos.
En tal orden de ideas se encuentra que puede integrarse ellitisconsor-
cio facultativo de dos maneras, a saber:
En la demanda, bien acumulando varias pretensiones de diversos de-
mandantes contra un demandado, tal como sucede cuando, por ejemplo, con
ocasión de un accidente de tránsito en donde una persona choca con su auto
a otros dos, los perjudicados se unen y formulan una sola demanda, o bien
cuando el demandante formula pretensiones en contra de varios demanda-
dos, tal como ocurriría, por ejemplo cuando dos o más personas en acciones
independientes ocasionan perjuicios al demandado y se decide demandarlos
dentro del mismo proceso en virtud de la comunidad de prueba que serviría
para establecer su responsabilidad.
Se observa en las hipótesis anteriores que la integración del litiscon-
sorcio facultativo obedece de manera exclusiva a la voluntad de quien va a
demandar, pues no es viable integrar el mismo, por el querer de quien podría
tener la calidad de demandado por no ser posible que un sujeto se presente
para que se le tenga como demandado, en otros términos, surge el mismo del
acto procesal de la demanda.
También surge esta modalidad de litisconsorcio través de los fenóme-
nos de la acumulación de procesos declarativos (CGP. Art. 148), acumu-
lación de demandas ejecutivas (CGP. Art 463) y acumulación de procesos
ejecutivos (CGP art. 464), se puede configurar ellitisconsorcio facultativo,
por cuanto por medio de estos instrumentos procesales, se logra idéntica
finalidad de unir dentro de actuación única pretensiones que usualmente
deberían ser objeto de tramitaciones separadas.
EL DERECHO DE ACCIÓN 365
Ciertamente, cuando se inician por separado diversos procesos, pero de
oficio o por iniciativa de alguna de las partes de ellos, en el caso del art. 148
del CGP, se decreta la acumulación, la cual determina trámite único para
todos los distintos procesos, de inmediato surge el evento de litisconsorcio
facultativo por cuanto se van a decidir unitaria, más no necesariamente por
igual, relaciones jurídicas diferentes.
Resalto que en esta hipótesis no es privilegio exclusivo de la parte
demandante el solicitar la acumulación, pues el numeral 1o se refiere a "la
petición de parte" sin cualificar; diferente es la situación que se observa
cuando se presenta la acumulación de demandas en proceso ejecutivo con
base en el art. 463, posibilidad determinada exclusivamente por el querer
del demandante, al igual que la que se estructura cuando son citados diver-
sos acreedores con garantías hipotecarias en el evento del art. 468 numeral
4o, donde también se tipificaría el evento del litisconsorcio facultativo, de
ahí que dentro del proceso de ejecución existen varias formas de realizar la
integración del litisconsorcio facultativo dentro de la modalidad propia del
desarrollo del fenómeno de la acumulación.
Dado que no se regulan otras formas para la integración del litiscon-
sorcio facultativo o voluntario no es posible, de acuerdo con la regulación
del Código General del Proceso, que dentro de un proceso de conocimiento
pueda darse la denominada " la acumulación de pretensiones por inserción",
debido que ella tan solo se previó en el caso de la acumulación de demandas
dentro del proceso de ejecución, aspecto que, a no dudarlo, es una falla del
sistema y debería propenderse para la correspondiente modificación con el
fin de permitir expresamente la posibilidad, a todas luces mucho más eficaz
que el cmnino que debe seguirse, la acumulación de procesos, para obtener
idéntico objetivo.
51
Ciertamente, piénsese en el evento del accidente de un avión donde
diez de los damnificados presentan su demanda en contra de la empresa
transportadora. Quienes en tal momento procesal no comparecieron como
demandantes no podrán posteriormente presentarse al proceso y formular la
demanda adicional debido a que tal posibilidad no la contempló el legisla-
dor. Deben iniciar su proceso por separado y una vez notificada la demanda
51 Cfr. Jairo PARRA QUIJANO, Derecho procesal civil, T. I, Edit. Temis, Bogotá, 1992,
pág. 183.

366 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
promover la acumulación de procesos , obteniendo así por una vía más di-
latada lo que, de permitirse la acumulación por inserción en los procesos de
conocimiento se obtendría con mayor rapidez y menor esfuerzo, de ahí lo
útil de la reforma sugerida.
Una vez integrado ellitisconsorcio facultativo, que se caracteriza por la
autonomía de las relaciones jurídicas debatidas dentro de un mismo proceso
frente a diversas personas, se piensa por algunos que puede hablarse de la
existencia de tantas partes demandantes o demandadas, según el caso, cuan-
tos sujetos de derecho tengan tal calidad, porque se parte del supuesto que
si esas diversas relaciones jurídicas se hubieran debatido en procesos autó-
nomos, es más se pudieron estar debatiendo de hecho en procesos separados
(caso de acumulación de procesos), en esos diversos procesos cada sujeto
sería parte demandante o demandada, apreciación con la cual se pierde de
vista que al unificarse se tramita en proceso único, lo que podía ser objeto
de varios, de ahí que al ser un solo proceso únicamente se puede hablar de
dos partes con pluralidad de personas, aun cuando en verdad la controversia
es de poca utilidad práctica, pues acójase una u otra posición en nada varía
el tratamiento legal de los litisconsortes facultativos.
Según el artículo 60 del CGP los actos de cada uno de los litisconsortes
facultativos no redundan sino en provecho o perjuicio de quien los realizó y
cada uno puede realizar autónommnente los actos de disposición sobre los
derechos en litigio. Así, cuatro personas pueden demandar a una compañía
aérea por los perjuicios sufridos con ocasión de un accidente, integrando
con ello un litisconsorcio facultativo; en esta hipótesis, cualquiera de esas
personas puede, separada y autónomamente, desistir, transigir o realizar
cualquier otra manifestación que implique disposición de sus derechos, sin
afectar los de los otros litisconsortes.
La sentencia que se dicte en el proceso puede ser de contenido diverso,
aun contrario para los distintos litisconsortes facultativos. Así, es viable que
se acojan las pretensiones de uno de los demandantes y se rechacen las de
otros por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en ellitisconsorcio necesario,
no existe comunidad de suerte entre estos intervinientes debido a la citada
independencia de las relaciones jurídicas en debate.
EL DERECHO DE ACCIÓN 367
Piénsese, por ejemplo que de los cinco demandantes uno de ellos no
acredita estar legitimado en la causa, o no demuestra el perjuicio que dice
haber sufrido, para observar que respecto del mismo la decisión debe ser
negando sus pretensiones.
En relación con los recursos existe igualmente autonomía frente a los
efectos de los mismos, especialmente cuando se trata de los procedentes
contra las sentencias. Si se dicta una sentencia en la cual, por ejemplo, se
nieguen las pretensiones de los litisconsortes y solo uno de ellos apela, el
superior debe limitarse a resolver lo concerniente al apelante y si considera
que es del caso revocar la determinación, lo hará únicamente para aquel,
pues se entiende que los otros, al guardar silencio y no haber apelado, acep-
taron el fallo del juez de primera instancia el que para ellos quedó ejecuto-
riado. De similar modo sucede si se interpone tan solo por uno de ellos el
recurso de casación o el de revisión.
8.3. Ellitisconsorcio cuasi necesario
Tradicionalmente la doctrina se ocupó de las dos modalidades clásicas
de litisconsorcio, el facultativo y el necesario; empero, dentro de los avan-
ces notables de la teoría procesal contemporánea se vislumbró una tercera
modalidad de litisconsorcio que se dio en denominar "litisconsorcio cuasi-
necesario", el cual viene a presentar características propias del necesario y
del facultativo que en el Código General del Proceso está nítidamente tipi-
ficado como una tercera especie de la figura, pues el tomar elementos de uno
52
Y otro adquiere su particular fisonomía y realza su indudable autonomía.
53
Víctor Fairén Guillén sostenía hace medio siglo que "entre las figuras
del litisconsorcio necesario y voluntario se emplaza otra, a veces un tanto
obscura y dependiente en puridad más de los tratamientos normativos que
52 Para erradicar equívocos, sobre todo el tan común de considerar que "cuasi" se toma
aquí como sinónimo de "casi", lo que poca ilustración traería al concepto, debido a que nada
se avanza si se dice que estamos frente a una modalidad de litisconsorcio que es "casi" un
necesario, destaco que la acepción adecuada es la que se menciona en el Diccionario de
~aría Moliner, en donde se advierte que es un término que se emplea en forma "prefija para
sxgnificar que el nombre es aplicable a la cosa de que se trata, por aproximación". Es decir
viene a tenérsele como semejante, pero no igual.
53 FAIRÉN GillLLEN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, Ed. Revista de
derecho priva-do, 1955, pág. 143.
368 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales: es ellitiscon-
54
sorcio cuasi-necesario"; Jairo Parra Quijano pone de manifiesto que se
presentará el mismo cuando "existiendo varias personas eventualmente le-
gitimadas para intentar una determinada pretensión, o para oponerse a ella,
la sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aun en el supuesto
de que no hayan participado o no hayan sido citados al correspondiente pro-
ceso. No se exige, por tanto, como ocurre con el supuesto dellitisconsorcio
necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma
conjunta".
Ciertamente existen eventos en los cuales la sentencia, atendida la na-
turaleza del derecho sustancial que rige las relaciones jurídicas que defi-
ne, vincula a determinados sujetos así no hayan comparecido en calidad de
demandantes o demandados y sin que sea menester, so pena de nulidad de
la actuación, propender por su obligada vinculación al proceso, pues si así
aconteciera estaríamos frente a un caso de litisconsorcio necesario.
En principio resulta difícil asimilar la noción, pues se piensa que si
la sentencia necesariamente afecta a determinadas personas, habida cuenta
de esa unidad en la relación jurídica, .se estaría frente a un litisconsorcio
necesario. Igualmente cabe preguntarse que si se toma una determinación
que afecte a ciertas personas que no comparecieron y respecto de las cuales
no era obligatorio citarlas, aparentemente se estaría violando su derecho de
defensa y la garantía del debido proceso, pues resultarían vinculadas a lo
decidido en la sentencia, sin haber tenido la oportunidad de ser escuchadas.
Empero, si se analiza la índole de ciertas relaciones sustanciales esta-
blecidas en algunas normas, aparece con claridad la figura y se entiende la
razón por la cual no existe violación del debido proceso. Así, la regulación
normativa acerca de la solidaridad contenida a partir del art. 1571 del C. C.,
pone en evidencia un destacado evento, el que por sí solo, dada su impor-
tancia, justifica la tipificación de la figura procesal, donde se presenta esta
modalidad de litisconsorcio, pues pennite demandar a todos los deudores
o a una parte de ellos cuando se trata de solidaridad pasiva, y, de la mis1na
54 PARRA QUIJANO Jairo, ob. cit., 4a ed., pág. 49, quien además pone de presente
que autores como el español Manuel SERRA DOMINGUEZ, niegan la existencia de esta
modalidad de litisconsorcio por considerarla artificiosa e inútil, lo que a todas luces es un
error.
EL DERECHO DE ACCIÓN 369
forma cuando lo que existe es solidaridad activa, es posible para el deudor,
por ejemplo en un proceso de pago por consignación, demandar a uno o a
todos los acreedores.
La decisión que se tome afecta necesariamente a quienes no fueron cita-
dos, pues por la naturaleza de la obligación solidaria ésta se extingue si uno
de los deudores paga o si se paga a uno de los acreedores y si existe contro-
versia jurídica respecto de ella, lo que el juez decida será aplicable tanto a
quienes como deudores o acreedores solidarios intervinieron en el proceso,
como a quienes no lo hicieron, sin que sea forzosa la citación de todos ellos,
precisamente por la alternativa consagrada en la disposición sustancial y sin
que el juez pueda obligar a la integración de la parte con quienes no fueron
citados, ni poderse hacer tampoco por petición de quien fue vinculado como
parte, porque en este caso lo máximo que este podría hacer es el llamamien-
to en garantía, que tiene un alcance diferente como adelante se analiza.
Basta mencionar, entonces, que ellitisconsorcio cuasi necesario surge
de figuras del derecho privado como la solidaridad, o como consecuencia de
ciertas conductas observadas después de haberse inscrito la demanda, para
evidenciar la enorme importancia que tiene, como que en la actualidad es
raro el negocio jurídico en el cual intervienen varias personas en el que no
se pacte solidaridad, especialmente pasiva, que además se presume en los
negocios mercantiles, de acuerdo con lo estatuido en el art. 825 del C. de Co.
8.3 .1 Regulación dellitisconsorcio cuasinecesario
Es el artículo 62 del CGP la norma destinada a tipificarlo al advertir
que: "Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como
litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean
titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los
efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para
demandar o ser demandados en el proceso.
"Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pe-
didas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado
en que se encuentre en el momento de su intervención."
Sobre la intervención de este litisconsorte no existe problema algu-
no, dado que le afecta la sentencia, pero su presencia no es condicionante
 370 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para la validez de ésta y es por eso que en cualquier estado del proceso
podrá presentar su petición, sin que se requiera demanda, solicitando se 1~
reconozca como tal y, de ser el caso, aportando las pruebas que acreditan
esa calidad, si, como es lo frecuente, estas no obran ya en el proceso· si es
aceptado, porque el juez debe pronunciarse acerca de si es viable su 'inter-
venc_ión, vendrá a integrarse en la parte correspondiente, gozando a partir
de dicho momento de unos derechos procesales idénticos a los de los litis-
consortes necesarios pero eso sí, tomando el proceso en el estado en que se
halle cuando voluntariamente se presenta.
En suma, debe tenerse presente que este litisconsorte cuasinecesario
entra al proceso de manera voluntaria, no es menester su citación y lo toma
en el es~a~o en que lo encuentra, por cuanto no se le da un plazo adicional
para sohcltar pruebas, como si se previó para los litisconsortes necesarios.
8.3.2. Principales casos de litisconsorcio cuasinecesario
D~do que, com? se dijo, la naturaleza de esta modalidad depende de
tratamientos normativos del derecho sustancial, a más del central caso de
la solidaridad, igualmente menciono como evento de este litisconsorcio el
que surg~ de~ artículo 68 inciso tercero del CGP, que señala: "El adquirente
~ ~ualquier titulo de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como
l~bsconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso,
siempre que la parte contraria lo acepte expresamente."
. En efect?~ el adquirente de la cosa o el derecho litigioso, podrá inter-
venir como htisconsorte por cuanto, así no se haga parte, queda vinculado
por la sentencia precisamente por derivar sus derechos de quien era titular
de la relación jurídica respectiva cuando se inició el proceso situación aún
más clara en el caso de que dentro del respectivo proceso se haya decretado
Y practicado la inscripción de la demanda debido a que el CGP en el art.
591 señala: "El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comer-
cio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la
sente~cia de acuer~o con lo previsto en el artículo 303. Si sobre aquéllos se
constituyen postenormente gravámenes reales o se limita el dominio tales
ef~ctos se e~t~nderán a los titulares de los derechos correspondiente~", de
ahi que ese htisconsorcio sea cuasinecesario.
EL DERECHO DE ACCIÓN 371
9., PARTES
Una vez precisada la noción de parte en sentido restringido y lo con
ella atinente, sentado el presupuesto de que todas las formas de litisconsor-
cio vienen a servir para integrar la parte, así ingresen luego de admitida la
demanda, corresponde el análisis del concepto de "otras partes" dentro del
proceso civil, expresión que es novedosa en el CGP como tal, pero que con-
ceptualmente nada nuevo aporta a la antigua noción de terceros vinculados
por la sentencia.
En tal orden de ideas será "otra parte" todosujeto de derecho que
sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la de-
manda, ingresa al proceso por reconocérsele una calidad diversa de la de
litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario, basada en una relación
jurídica diferente pero relacionada con la debatida y que pueden quedar
vinculados por la sentencia.
En efecto, como se verá del análisis de las diversas formas como se
regula la intervención de "otras partes", usualmente pueden quedar vincu-
lados por la sentencia, es decir sometidos a los efectos de cosa juzgada que
ella genera en idénticas condiciones a como es predicable de las partes, por
lo que quedan pennanentemente vinculados al proceso, precisamente por
estar atados a las resultas del mismo, pero con la especial connotación de
que se decide, de ser el caso, una relación jurídica diferente que vincula a la
"otra parte" con una de las partes en el proceso .
9.1. La necesidad de la intervención de "otras partes"
Como característica general del proceso civil hasta principios del siglo
XX se tenía, entre otras, que la controversia sólo se planteaba entre la parte
demandante y la parte demandada, sin que nadie distinto de ellas pudiera in-
tervenir, no obstante que en muchos casos el resultado de la sentencia influía
de manera importante frente a relaciones jurídicas diferentes a la debatida
en el proceso pero relacionadas con otros sujetos procesales, pues las bases
para derivar derechos en su favor u obligaciones a su cargo se concretaban
precisamente en ese fallo judicial al que eran ajenos por completo, siendo
poco lo que posteriormente podía hacerse atendido el precedente estableci-
do en la sentencia que repercutía indirectamente respecto de ellas.
372 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En vista del grave inconveniente que esa situación extrema planteaba,
poco a poco se fue atemperando y ante la necesidad de aplicar principios tan
importantes como el de la economía procesal y gracias a los avances doctri-
narios, sobre todo italianos, paulatinamente se fue aceptando la necesidad
de permitir que personas distintas de las partes demandante y demandada,
pero interesadas en el resultado del juicio, pudieran intervenir en él para
defenderse adecuadamente y evitar ver asaltada su buena fe con resultados
procesales, muchas veces amañados y ante los cuales poco o nada podían
hacer.
La figura de la intervención de lo que nuestro estatuto denomina "otras
partes" es uno de los varios reflejos de esa tendencia y fue acogida por las
legislaciones procesales italiana, alemana, chilena, argentina y, con mayor
timidez, en Colombia (ley 105 de 1931 ); en tanto que seculares reglas téc-
nicas que informaron el proceso civil, como la dispositiva y la tarifa legal
de las pruebas, perdían importancia, se ampliaba la facultad de permitir la
intervención de otros sujetos en el proceso.
El Código General del Proceso regula la intervención de "otras partes"
y se refiere a ellas en los artículos 63 a 70 tipificando la intervención exclu-
yente, el llamamiento en garantía, el llamamiento al poseedor o tenedor, la
sucesión procesal y la intervención en incidentes para trámites especiales,
modalidades que paso a explicar.
9.2. La intervención excluyente
De los pocos casos en que se presenta la acumulación de acciones es en
la intervenci6n excluyente que se caracteriza porque un sujeto de derecho
comparece al proceso ejerciendo su derecho de acción y formula preten-
siones dirigidas contra demandante y demandado, quienes frente al inter-
viniente por exclusión se toman demandados. En efecto, el art. 63 del CGP
prescribe que "quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la
cosa o derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente
a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo
proceso se le reconozca".
A partir de un ejemplo desarrollo la explicación de la figura: Si A for-
mula demanda contra B, diciéndose propietario de determinado bien que le
debe ser restituido por el demandado B, claramente están determinadas las
EL DERECHO DE ACCIÓN
373
dos partes, la demandante A, y la demandada B. Ahora bien, se hace presen-
te e y tnanifiesta que es propietario del bien y que por lo tanto es a él a quien
se le debe entregar: su pretensión va dirigida tanto contra A como contra B.
Existe acumulación de acciones, por cuanto se acumula el derecho de
acción de A con el derecho de acción de C, para resolver sus pretensiones en
un mismo proceso. En consecuencia, las situaciones que se han de contem-
plar en el proceso son las siguientes:
A es demandante y tiene como demandado a B, siendo a su vez deman-
dado respecto de C.
B es el detnandado tanto respecto de A como de C.
e es demandante de A y B.
Requisito necesario para que prospere la intervención excluyente, es
que la cosa o el derecho controvertidos sean exactamente los mismos (en
todo o en parte), a los cuales dice tener mejor derecho el tercero excluyente,
pues si se trata de diversos derechos o diferentes cosas, deberá acudirse a
otro proceso.
Establece el Código el momento en que ha de presentarse la petición
del excluyente, que es una demanda y tiene los mismos requisitos de ella
y es así como basta que este presentada la primera demanda para poderla
fom1ular, o sea, que no es necesario esperar a que se haya notificado la de-
manda inicial y va "hasta la audiencia inicial" el lapso para hacerlo, que es
la prevista para el trámite del proceso verbal en el art. 3 72 del CGP, pues
se debe tener presente que esta modalidad se regula como exclusiva de los
procesos declarativos.
Agrega el Código, que "la intervención se tramitará conjuntamente con
el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado", y que el juez
deberá resolver en la sentencia, en primer lugar, las pretensiones del inter-
viniente.
Esta modalidad de intervención es de ínfimo empleo en la práctica.

374 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
9.3. El llamamiento en garantía.
El CGP destina los artículos 64 a 67 a regular la figura del llamamiento
en garantía, sin duda la de mayor relieve en el tema de "otras partes" por la
utilidad que tiene, el valioso servicio que presta a la economía procesal y su
frecuente empleo.
Es así como el art. 64 señala que: "Quien afirme tener derecho legal
o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a
sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como
resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le
promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al sanea-
miento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del ténnino para
contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación."
El artículo 64 del CGP permite hacer la citación en garantía para to-
dos los casos en los que existe obligación legal o contractual de garanti-
zar la indemnización de un perjuicio o el reembolso del pago que debiera
efectuarse, para que, si hay necesidad de realizar el pago o indemnizar,
se resuelva la relación jurídica existente entre garante y garantizado en
el mismo proceso, lo que evidencia que el pronunciamiento que se rea-
liza en la sentencia respecto de la relación jurídica inicial entre deman-
dante y demandado, caso de que su sentido afecte la que determinó el
llamamiento, es lo que permite entrar a decidir respecto de la segunda.
Por ejemplo, es muy frecuente el caso de la persona que contrata un
seguro que ampara las indemnizaciones que puedan deducírsele por su res-
ponsabilidad civil. Cuando hay lugar a indemnizar a causa de una acción u
omisión generadora de responsabilidad civil extracontractual o contractual,
surgen dos relaciones jurídicas claramente determinadas: la existente entre
el asegurador y el asegurado de contenido netamente contractual y la que se
presenta entre el asegurado y la persona perjudicada que puede tener cual-
quiera de los dos orígenes.
Dejando a salvo los casos especiales de acción directa de la víctima
contra la aseguradora, esta puede iniciar un proceso contra quien le ocasionó
el daño, con el fin de obtener la indemnización del perjuicio sufrido. Si se
impone la condena y se ordena pagar determinada suma de dinero, puede el
asegurado recuperar lo erogado, hasta el monto del valor asegurado, si de
EL DERECHO DE ACCIÓN 375
acuerdo con las cláusulas del contrato de seguro respectivo tie~e ~erech~
a que se le reembolse, total o parcialmente el pago que efect_uo, reitero, s1
demuestra que se dan los presupuestos para que se haga efectiva la respon-
sabilidad contractual de la aseguradora.
En efecto, es de resaltar que en esta hipótesis el garante, o sea la asegu-
radora del ejemplo, no siempre está en la obligación de reembo~sar, porque
]a misn1 a surge de lo pactado en el respectivo contrato, que c~nt;ene otra re-
lación jurídica y bien puede suceder que el hecho que determino la condena
de quien llamó en garantía no esté amparado.
Frente a esta situación se ve lo conveniente, en aras de la economía pro-
cesal, de dirimir, en actuación única las dos relaciones jurídicas, que ~e no
ex ístir la figura demandaría el adelantamiento de dos procesos declarativos.
El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante cmno
el demandado, lo que se evidencia de la locución que e1nplea el art. 64 "po-
drá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla", aun cuan~o
en la casi totalidad de los eventos se efectúa por éste último, lo cual no sig-
nifica como algunos lo han estimado, que únicamente sea el demandado el
llamado a hacerlo.
Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el
pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contra~o,
perfectamente puede formularse la demanda en ~o~t:a del_ contratante In-
cumplido para que se declare el monto de los perJUICIOS y, JUn~o con la ~e­
manda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le ?bhgue _a l_a In-
demnización del perjuicio sufrido como consecuencia ~~l.tncumpl;mtento
contractual del demandado, pues de no existir esta postbthdad, sena nece-
sario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la ~se~~radora,
que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del pnnc1p10 de la
economía procesal, se quiere evitar.
Se tiene así que la posibilidad de llamar en garantía, que es siem~re
opcional, se da respecto de cualquiera de las partes y es por eso que ;a ~!s­
posición es muy clara en permitirlo para el demandado dentro del termino
de contestación de la demanda, presentando en contra del llamado una de-
manda con tal fin y para el demandante presentando otra demanda junto con
376 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL EL DERECHO DE ACCIÓN 377

el escrito de demanda, pues no se puede perder de vista que el art. 65 del Cuando quien hace el llamamiento es la parte demandada y obtiene
CGP dispone que: "La demanda por medio de la cual se llame en garantía una decisión en su favor, es decir se le absuelve, sobra, por sustracción de
deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos en el artículo 82 y demás materia, cualquier pronunciamiento acerca de la relación entre llamante y
normas aplicables.", con lo que se establece que la forma determinada por llamado debido a que no se afectó la relación jurídica base del llamamien-
la ley para llamar en garantía es por medio de otra demanda que debe reunir to; lo mismo ocurre si quien lo hizo fue el demandante y no obtuvo sen-
todos los requisitos previstos en los artículos 82 y 83 del CGP, que queda te~cia favorable , de ahí que el art. 66 del CGP señale en el inciso tercero
sometida a todas las vicisitudes predicables de dicho escrito tales como in- que "En la sentencia. se resolverá, cuand? fuere ?ert~nente, sobr~ la.rela-
admisión, rechazo y reforma. ción sustancial aducida y acerca de las Indemnizaciones o restituciOnes
del llamado en garantía." lo cual pone de presente que en todo evento de
Es por esta razón que, salvo que se trate de pruebas que tenga en su
llamamiento en garantía, sólo cuando se profiere sentencia condenatoria
poder, para realizar el llamamiento, no es menester allegar en ese momento
es cuando surge para el juez la obligación de analizar y definir la relación
prueba de la relación en que se basa, la que obviamente dentro del plenario
entre llamante y llamado, lo que hará en el cuerpo mismo de la sentencia
se deberá aportar o practicar, de ahí que el art. 64 tan solo exige que en la
y se reflejará en la parte resolutiva.
demanda se "afirme tener derecho legal o contractual".
A más de los ejemplos del contrato de seguro o de las garantías banca-
Como se expresó antes, las relaciones jurídicas que ligan a demandan-
rias, son múltiples los casos en que puede hacerse el llamamiento en garan-
te con demandado son diferentes de las que unen a llamante con llatnado
tía. Entre ellos merece citarse los casos de responsabilidad civil indirecta y
y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el deman-
los la solidaridad en que se demanda a uno de los deudores y éste pide que
dado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en
se cite a los otros deudores, para que se resuelva qué obligaciones tienen
su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o
entre sí los deudores solidarios, o cuando se demanda a todos los deudores
reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obli-
solidarios y alguno de ellos igualmente pide que en el mismo proceso se
gación alguna a su cargo.
decida lo concerniente a sus relaciones internas, aspecto que se recoge en
Piénsese, para ilustrar con un ejemplo, el caso de quien llamó en ga- el parágrafo del art. 66 del CGP al indicar que "No será necesario notificar
rantía a una aseguradora debido a que se le demandó exigiendo el pago de personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el llamado actúe
una indemnización por los daños que ocasionó al estrellar con su vehículo en el proceso como parte o como representante de alguna de las partes",
una casa y contaba con un seguro de responsabilidad civil extracontrac- disposición que erradica toda duda acerca de que se involucra dentro del
tual. Si se produce la condena del demandado, esto no significa que me- estatuto procesal y bajo la modalidad de llamamiento en garantía, lo que se
cánicamente surja la responsabilidad del llamado en garantía, pues bien conoce como "demanda de la coparte".
puede acontecer que de acuerdo con las condiciones del contrato de seguro
no exista obligación de reembolsar lo que debe pagar el demandado, si
prospera una excepción perentoria propuesta por el llamado. Es más, en
algunos casos la misma circunstancia que permite condenar al demandado
sirve para exonerar al llamado en garantía, como sucedería en el evento de
que se demuestre que el que ocasionó el accidente estaba embriagado, cir-
cunstancia que a la par que sirve para considerar su culpa en el accidente,
excluye la obligación de indemnizar, esto en las pólizas donde se establece
esta conducta como motivo de exclusión del amparo.
 EL DERECHO DE ACCIÓN 379
378 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

de la concreción legal de un nuevo "delirio académico", bastantes tiene ya

9.3.1. El llamamiento en garantía y la demanda de la coparte
el Código General del Proceso para adicionarle otro, .~onducta ~ue mucho
Se caracteriza la demanda a la coparte 55 , que es una de las varias mo- mal ocasiona a la legislación, sino de traer una solucwn que al Implemen-
dalidades del llamamiento en garantía56 , porque busca que cuando existe tar el principio de la economía procesal, esfuerzos y pleitos innecesarios
litisconsorcio, en cualquiera de sus modalidades, se permita a uno o varios ahorrará.
de los litisconsortes formular una demanda en contra de otro u otros de los En efecto, el llamamiento en garantía en la modalidad de demanda a
que con él comparten la calidad de parte, para que, de acuerdo a lo que se
la coparte es de una manifiesta utilidad en el sistem~ p~ocesal, P?r cuanto
resuelva acerca de las pretensiones de la demanda inicial, el juez cuando a al desarrollar el principio de la economía procesal evita Innecesanas actua-
e.l~o hubiere lugar, deba pronunciarse acerca de la demanda que uno de los
ciones y permite con el mínimo de esfuerzo resolver lo que usualmente ha
litisconsortes presenta contra otro u otros de ellos, originada o derivada de debido ser objeto de diversos procesos, es decir, responde a la filosofía que
l,a ~isma relac.ión ju~ídica que se debate en el inicial proceso, requisito éste
explica el llamamiento en garantía.
ultimo de manifiesta I~portancia para efectos de evitar indebidas ampliacio-
nes dentro del debate. Ciertamente, encuentro que en la solidaridad cuya importancia antes
resalté, se podrán solucionar las disputas ent~e los deud~r,es o a.creedo-
~1parágrafo del art. 66 destierra la posibilidad de interpretar que el lla-
res solidarios con esta modalidad de llamamiento, tambien aplicable a
mamiento en garantía se debe efectuar únicamente a sujeto ajeno al proceso
otras situaciones tales como relaciones entre comuneros (C. C., art. 2325),
pues también se puede llamar en garantía a quien actúa como parte dentro
o algunas emanadas del contrato de transporte (C. de Co., art. 986), o en
del proceso, lo que corrobora el parágrafo al indicar que: "No será nece-
el mismo Código General del Proceso arts. 80 y 81, eventos en los que se
sario notificar personalmente el auto que admite el llamamiento cuando el
encuentran ejemplos de posibilidades inmediatas de desarrollar la figura de
llamado actúe en el proceso como parte o como representante de alguna de
las partes." la demanda a la coparte.
Un ejemplo evidencia la bondad de la fi~ur~: Se contra:a la c~ns­
Se co~sagra n?rmativamente la demanda a la coparte como figura pro-
trucción de una obra y como contratistas solidanamente actuan Luis Y
cesal propm de la Intervención de "otras partes" y como una modalidad de
Diego, pero realmente quien ejecuta la misma y a perc~bir los be~~ficios
llamamiento en garantía cuya expresa tipificación se justifica no porque sea
es tan solo Luís. Existe incumplimiento de los contratistas Y utilizando
novedosa figura, sino debido a la evidente utilidad de ella porque no se trata
el contratante la facultad que le confiere el art. 1571 del C. C. demanda
55 La figura encuentra su inspiración en el Código Procesal del Estado de Puerto Rico de a Luís y a Diego. Se notifica la demanda a los demandados Luís Y Di~go
donde la tomó el ~ód.i~,o !udic~al de P~amá y la consagró como demanda a la coparte e~1 el quienes frente al demandante formaron bloque común en ord~n a ev.Itar
art. 13~: que senala. SI hubiere vanos demandados y alguno de ellos deseare ejercer una que se declare el incumplimiento y se les condene al pago de Indemniza-
~re;e~swn en contr~ de otro o de otros de los demandados, que se origine de la misma relación
Juridica o de los mismos hec~os que son obj~to del proceso, el demandado reclamante podrá
ciones por tal razón. No obstante, en uso de la facultad de deinandar a la
hacer valer sus derechos mediante presentación del respectivo libelo". · coparte, podrá Diego formular su demanda en contra de Luís para que se
declare que en la hipótesis que se presente condena ~n contra de ~llos, a su
5~ RO!~S ~O~E~ Miguel Enriqn,e,. Lecciones .de der~cho procesal, Tomo II, Procedi-
mient~ CIVIl 5 .edici~n. Ed. Esa~, pagma 102 qmen advierte: "A partir de los preceptos
vez Luís está en la obligación de reintegrarle cualquier suma de dinero que
e~~nciados luce Impenoso conclmr que ahora la demanda de coparte goza de asidero en el él llegare a pagar, dado lo dispuesto en el inciso segundo del ar~. 1 ~79 del
regimen procesal, aunque no con esa denominación sino con la de llamamiento en garantía." C. C., el que dice que cuando la obligación ha sido contraída ~oli~an~me~­
te si el negocio concernía tan solo a uno de los deudores solidanos seran
57 FA.BREGA Jor~e, Estudio~ procesales, E d. Jurídica Panameña, Panamá, 1989, t. I, pág.
451, realiza un~ m:npha r~f~rencia a la regulación de la figura denominada por las reglas fede-
rales de procedimiento CIVIl de los Estados Unidos "Cross-claim Against coparty" (regla 13).
380 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
éstos responsables entre sí según las partes o cuotas que les correspondan
en la deuda".
Otro ejemplo n1uy frecuente de la utilización del sistema se puede
dar en el caso de un proceso de lanzamiento en el cual se pretende ade-
más la indemnización por los daños que los coarrendatarios causaron al
inmueble. Si tan solo utilizó el inmueble uno de los coarrendatarios y se
ha demandado debido a la solidaridad a todos, perfectamente podrá el que
no tuvo ningún beneficio del negocio, ni dañó el bien, solicitar mediante
la demanda de coparte que se declare que el otro demandado debe resti-
tuirle toda suma que él corno consecuencia de condenas de la demanda
formuladas en su contra tenga que erogar.
Es evidente que si no existiera la figura, en principio, al deudor soli-
dario que ha sido demandado no le queda alternativa alguna diversa a la de
afrontar el proceso, eventualmente realizar el pago y luego tratar de cobrar
contra el deudor que realmente se lucró del negocio, pero esa declaración
tan solo la podrá obtener en proceso separado y luego de finalizado el prime-
ro de los procesos, cuando con el sistema de la demanda de coparte dentro
del mismo proceso se resolvería sobre tal relación, con característica de cosa
juzgada.
Para ilustrar aún más esta modalidad de llamamiento en garantía, doy
un ejemplo con el art. 2325 del C. C.: Tres personas son comuneras respecto
de un inmueble y sus derechos son del diez, del treinta y del sesenta por
ciento respectivamente.
Contratan, sin pactar solidaridad y sin expresar cuáles son sus derechos
en la comunidad y ese negocio jurídico origina un proceso en contra de los
comuneros, los que son demandados para que respondan por partes iguales
respecto de las obligaciones que se determinen.
Bien claro es el Código al señalar que queda a salvo el derecho del que
ha pagado de más para que se le reintegre por los otros la cuota respectiva.
En este caso quien tan solo es titular de un diez por ciento podrá presentar
demanda en contra de sus copartes para que el juez declare que si hay lugar a
que los iniciales demandados paguen, a su vez se debe condenar a los otros a
EL DERECHO DE ACCIÓN
381
que le reembolsen lo que a él corresponde de acuerdo con la proporción real
de los derechos sobre el bien respecto del cual versa la comunidad.
Si el llamamiento en esta modalidad lo hace uno de los demandados
respecto de otro demandado tendrá doble calidad; demandado por la prime-
ra demanda y demandante por la demanda de coparte, en tanto que contra
quien se formula esa demanda de coparte viene a ser demandado respecto de
la primera demanda y demandado en relación con la segunda, la de coparte,
y sin que, vale la pena también mencionarlo, pueda hablarse de la existe~ci.a
de una demanda de reconvención porque ésta se encamina es contra ellnl-
cial demandado no contra otro de los demandados.
Debido a que corno se dijo el llamamiento en garantía es propio de to-
dos los procesos, no tan solo de los declarativos, donde mayor utilidad pue-
de prestar es en los ejecutivos donde se ventilará en trámite adicional pero
autónomo lo atinente a la solución de las pretensiones de la coparte. Piénse-
se en el evento de la demanda ejecutiva en contra de los deudores solidarios
Jorge y Diego, donde se puede permitir que en una tramitación adicional
dentro del mismo proceso, pero autónoma de la ejecución propiamente di:-
cha, pueda el juez que conoce de éste declarar lo pertinente acerca de las
relaciones entre las copartes, con lo cual se evita en el futuro un proceso
declarativo y se contribuye a descongestionar la administración de justicia.
Es más, si bien varios ejemplos anteriores se han basado en la hipótesis
de que la demanda de la coparte sea tan solo la posición de demandados,
nada impide que pueda permitirse en la de demandante por operar aquí las
mismas razones que justifican el llamamiento en garantía en dicha calidad.
Resumiendo, las características esenciales del llamamiento en garantía
son:
l. El llamado se ubica como "otra parte", que tiene idénticas prerroga-
tivas procesales a las asignadas a las partes, y como tal todas sus actuaciones
en el proceso gozan de las más absoluta libertad, pues, no está supeditado
a las peticiones que haga el llamante, dado que no es un coadyuvante del
mismo, aun cuando en no pocas ocasiones pueden realizar un frente común
en orden a la recíproca defensa de sus intereses.
382 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. Realizado mediante demanda, admitido y notificado el llamamiento
el llamado queda jurídicamente vinculado al proceso; por ello, si no acude:
la sentencia tiene efectos obligatorios respecto de él y no podrá alegar su no
intervención para eludir las obligaciones que puedan deducírsele· su situa-
ción es exactamente la misma que si hubiera sido demandado, y habiéndose-
le notificado la demanda, no presta interés al desarrollo del proceso
3. El pronunciamiento del juez acerca de las eventuales obligaciones
del llmnado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y
como conclusión y análisis de la situación jurídica entre las partes delnan-
dante y demandada surja obligación o perjuicio, cuyo resarcüniento le co-
rresponda al llamado.
· 4. Se dicta una sola sentencia para resolver todas las relaciones jurídi-
cas.
5. La sentencia, decide en forma definitiva sobre las relaciones jurídicas
entre llamante y llamado y genera el efecto de cosa juzgada.
6. El llamado en garantía puede autónomamente interponer todos los
r~cursos pertinentes, incluidos los de casación y revisión, de darse los requi-
sitos para su viabilidad.
9.3.2. El trámite de/llamamiento en garantía.
La tramitación delllmnamiento en garantía se sujeta a lo dispuesto en el
art. 66 del CGP que destaca: "Si el juez halla procedente el llamamiento, or-
denará notificar personalmente al convocado y correrle traslado del escrito
por el término de la demanda inicial. Si la notificación no se logra dentro de
los seis (6) meses siguientes, el llmnamiento será ineficaz. La 1nis1na regla
se aplicará en el caso contemplado en el inciso segundo del artículo anterior.
"El llamado en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y
elllammniento, y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
"En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación
sustancial aducida y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo
del llamado en garantía.
EL DERECHO DE ACCIÓN 383
"Parágrafo. No será necesario notificar personalmente el auto que ad-
mite el llamamiento cuando el llamado actúe en el proceso como parte o
como representante de alguna de las partes."
Efectuado el llamamiento que como se dijo antes, debe hacerse en es-
crito separado del de la demanda, si la hace el demandante o del de contesta-
ción de la demanda si la hace el demandado, dicho escrito debe contener los
requisitos de toda demanda y la citación al llamado debe hacerse mediante
notificación personal del auto que acepta la demanda de llamamiento, otor-
gándosele un plazo igual al previsto para el traslado en la demanda inicial,
salvo cuando el llamado ya interviene en el proceso como parte, hipótesis en
la cual se notifica la decisión por estado, pero cuenta con el mismo término
para la respuesta pertinente.
Pone de presente lo anterior que, salvo la excepción advertida, cuando
se profiere el auto que admitió el llamamiento en garantía, sin que importe
para nada qué parte hizo uso del derecho, se notificará de manera personal,
directa o indirecta, al llamado, labor que debe cumplirse "dentro de los seis
meses siguientes" a la notificación por estado al llamante y a quienes ya
están interviniendo dentro del proceso, so pena de que si vence dicho tér-
mino se torne ineficaz el llamamiento, es decir, deja de generar todo efecto
incluyendo la interrupción del plazo de prescripción que se presenta con
la presentación de la demanda de llamamiento, pero quedando a salvo la
posibilidad de que en proceso separado se ventile el asunto, excepción he-
cha de cuando el llamado es parte dentro del proceso en donde se realiza
Y desaparece la posibilidad de ineficacia del llamamiento por no oportuna
notificación dado que se hace por estado.
La norma que comento evidencia que vencidos los seis meses deja de
generar todo efecto el llamamiento en garantía y para fines legales es cmno
si no se hubiere efectuado, de ahí que si el llamado quiere intervenir en el
proceso una vez vencido el plazo lo podrá hacer pero bajo otra figura dife-
rente, la coadyuvancia
Al disponer el inciso segundo del artículo 66 del CGP que: "El llamado
en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y el llamamiento
Y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer", la posibilidad se predica
para todos los eventos de llamamiento, es decir que puede el llamado con-
384 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
testar la demanda y, obviamente, también la demanda de llamamiento, sin
que importe para nada que ésta la realice la parte demandante, lo cual puede
hacer en escrito único o por separado a elección del llamado y sin que una
conducta condicione la otra, es decir que bien puede tan solo dar respuesta
a la demanda o al llamamiento.
Si bien es cierto es posible que dentro del plazo de traslado el llamado
puede observar esas dos conductas, incluso en escrito único, no es menester
que necesariamente así se haga porque si lo desea podrá tan solo limitarse a
dar respuesta al escrito de llamamiento, el que, recuérdese, siempre tendrá
carácter autónomo, o restringir su actividad a dar respuesta a la demanda,
hipótesis ésta que viene a tipificar una especial habilitación para que quien
no es demandado pueda dar contestación a la demanda.
Esta expresa facultad para que a toda persona a quien se llama en garan-
tía pueda contestar la demanda y además el escrito de llamamiento, reviste
una especial importancia práctica por cuanto habilita al llamado en garan-
tía, para excepcionar con idénticas facultades de las que goza el demandado,
de modo que si éste dejó de alegar algún hecho exceptivo de los que requie-
ren solicitud de parte como la prescripción, el llamado podrá proponerla, lo
que encuentra su razón de ser en que el resultado de la sentencia en cuanto
a las partes, es determinante respecto de la decisión a tomar frente al llama-
miento.
Un ejemplo pone de presente lo útil de la facultad de responder la de-
manda que el inciso segundo del artículo 66 del C. de P. C. confiere al lla-
mado: Si Juan presenta demanda en contra de Luis y junto con el escrito
de demanda presenta otro donde denuncia el pleito a la sociedad Beta, para
efectos de que se declare que la suma a que aspira se condene al demandado
le debe ser reintegrada por la entidad llamada, bien ha podido suceder que
la parte demandada no haya propuesto la excepción de prescripción, la que
podrá presentar la sociedad llamada en garantía por cuanto al estar expre-
samente habilitada para dar contestación a la demanda podrá realizar todos
los actos permitidos por la ley al demandado dentro de ella, observándose
así cómo se garantiza un más adecuado ejercicio del derecho de defensa de
quien se llama en garantía.
EL DERECHO DE ACCIÓN
385
Si bien es cierto, la contestación a la demanda y al llamamiento pue-
de ser efectuada en escrito único, recomiendo hacerlo separadamente por
razones de claridad en los eventos en que se desee hacer uso de las dos
posibilidades, pues no puede perderse de vista que las defensas respecto de
la demanda y del escrito de llamamiento suelen ser diversas por tratarse de
relaciones jurídicas diferentes.
9.3.3 El llamamiento en garantía y la denuncia del pleito
Dispone el art. 64 del CGP que el llamamiento igualmente es idóneo
para efectos de hacer efectiva la garantía de saneamiento por evicción, que
no es nada diverso a una especie de llamamiento en garantía y que tiene su
fuente en las obligaciones del vendedor derivadas del contrato de compra-
venta, con lo cual recoge lo previsto en el art. 1893 del C. C. el cual señala
que "quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el
pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda
o dentro del término para contestarla, según fuere el caso".
Conviene aclarar que tampoco es obligatorio llamar en garantía en la
modalidad de denunciar el pleito; pero, así mismo, cabe advertir que si no se
hace y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento y el
comprador correrá con todos los perjuicios que se deriven de la declaración
respectiva. Además, si se hace la citación y el vendedor no comparece, si el
bien es evicto, corresponderá pagar al vendedor el precio del bien, las costas
del juicio, las del contrato de compraventa, los frutos que el comprador hu-
biera tenido que restituir y el aumento de valor "que la cosa evicta haya to-
mado en poder del comprador" (C. C., art. 1904), aspectos estos que realzan
la importancia que tiene la denuncia del pleito y de cómo el vendedor debe
intervenir activamente dentro del juicio para evitar las gravosas consecuen-
cias que la evicción implica para él.
También destaco que el art. 1902 del C. C. dispone que si el vendedor (o
denunciado) se allana al saneamiento, podrá el comprador (o denunciante)
sostener por sí mismo la defensa pero si pierde el pleito, no podrá exigir al
denunciado el pago de las costas ni el de los frutos que haya tenido que can-
celar. Para evitar la sanción antedicha es prudente que el denunciante actúe
de común acuerdo con su denunciado, pero no necesariamente así tiene que
ocurrir máxime cuando se trata de dos relaciones jurídicas diferentes.
386 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
9.4. El llamamiento al poseedor o tenedor
Los dispendiosos procesos relacionados con la posesión y tenencia de
bienes muebles e inmuebles, en especial de estos últimos, terminaban, lue-
go de muchos años, sin ningún resultado satisfactorio para los fines de la
justicia, a causa de que en la sentencia se declaraba que quien había sido
citado como poseedor o tenedor no lo era, imponiéndose, en consecuencia,
su absolución, porque la participación en el proceso del demandado, ocul-
tando su verdadera calidad, no daba lugar a una digna sanción, es más se le
miraba como un acto de habilidad, más certeramente de "habilidosidad", del
abogado que lo representaba58 •
Esta situación trató de solucionarse con el art. 67 del Código General
del Proceso, según el cual, si una persona es demandada como poseedor de
determinado bien y no tiene esa calidad sino la de tenedor, deberá indicarlo
en el escrito de contestación de la demanda, so pena de que si no lo hace y
guarda silencio, se le condenará, en el mismo proceso, a pagar los perjuicios
que esa conducta cause al demandante y una multa que va de quince a treinta
salarios mínimos legales mensuales.
El artículo en comentario desarrolla procesalmente el precepto conte-
nido en el art. 954 del C. C., que dice: "Si alguien, de. mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indem-
nización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor". No
se requiere adelantar un proceso separado para obtener tal condena sino
que, dentro del mismo juicio y cuando se dicte sentencia, paradójicamente
favorable al demandado (pues si él no era el poseedor la acción posesoria o
la reivindicatoria no pueden prosperar), se le impondrá a éste la obligación
de indemnizar los perjuicios que se deriven para la parte demandante y la
multa, al haber ocultado su verdadera calidad respecto del bien.
Este caso se presenta cuando, por equivocación, el demandante señala
como poseedor de un bien a determinada persona, no obstante que carece de
esa calidad, por ser apenas simple tenedor. ·Dentro del término de traslado
58 Desde el aspecto práctico bien se observa lo difícil de establecer por el solo
comportamiento de una persona respecto de determinado bien si ostenta la calidad de poseedor
o de simple tenedor y aún la de propietario tratándose de bienes muebles no sometidos a
registro.
EL DERECHO DE ACCIÓN
387
de la demanda, si quiere evitar el pago de perjuicios que su silencio oca-
sione al demandante, deberá el demandado indicar el sitio en donde pueda
ser notificado el poseedor, es decir el domicilio o residencia del poseedor,
junto con la dirección de su casa u oficina. De este modo, el poseedor será
citado para que comparezca, aspecto sobre el cual se presenta un vacío en el
inciso primero del art. 67 del CGP, debido a que no señala ni como se hace
la notificación al poseedor designado, ni el plazo que tiene para manifestar
si realmente acepta serlo.
En efecto, indica el inciso primero: "El que tenga una cosa a nombre
de otro y sea demandado como poseedor de ella, deberá expresarlo así en el
ténnino de traslado de la demanda, con la indicación del sitio donde pueda
ser notificado el poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso
a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante 59 y una multa de
quince (15) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. El juez orde-
nará notificar al poseedor designado."
Y el inciso segundo agrega: "Si el citado comparece y reconoce que es
poseedor, se tendrá cmno parte en lugar del demandado, quien quedará fuera
del proceso. En este caso, mediante auto que se notificará por estado, el juez
ordenará correr traslado de la demanda al poseedor."
Se observa que un primer paso que debe ser surtido es el de poner en
conocimiento del sujeto procesal señalado como poseedor la manifestación
en tal sentido, sin que la nonna fije un plazo para efectos de que indique si
admite o no la calidad de tal.
La omisión legal estimo se puede solucionar de manera sencilla. Res-
pecto de la notificación por aplicación analógica del art. 290 del CGP, por
tratarse de la primera decisión que se debe hacer saber a quien es ajeno al
proceso, deberá ser hecha de manera personal. En lo que tiene que ver con el
59 ROJAS GOMEZ Miguel Emique, Código General del Proceso comentado, Ed. Esaju,
Bogotá, 2012 quien comenta con acierto: "Este es uno de los casos en los que la sentencia
puede contener una sentencia en abstracto (art. 283) dado que lo que le sirve de fundamento
a la condena no ha sido objeto de debate ( ...... ) Pero en el proceso no hay oportunidad para
alegar o discutir el daño y por consiguiente no se puede establecer el valor de la indemnización
que corresponda, lo que obliga a condenar en abstracto a quien con su silencio lo ocasionó.
Claro está que a la hora de reclamar la indemnización el interesado debe ofrecer juramento
estimatorio, el cual puede hacer prueba del monto si el obligado no lo objeta (art. 206).
388 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
plazo debe el juez hacer uso del poder que le confiere el art. 12 del CGP en
el sentido de, a más de aplicar la analogía para llenar vacíos y deficiencias
del estatuto, a falta de norma parecida "el juez determinará la forma de rea-
lizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales
y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial", de modo que de acuerdo con su criterio le señalará un término
para que haga la manifestación que, estimo que con cinco días es suficiente,
pues se trata tan solo de decir si acepta o no la calidad de poseedor.
Si la acepta, viene a operar el inciso segundo del art. 67, en el sentido de
que en esta hipótesis el juez profiere un nuevo auto que se notifica por esta-
do, en el cual se le corre traslado de la demanda al nuevo demandado, pues
en esta hipótesis lo que se presenta más que la intervención de "otra parte"
es la sustitución de la parte demandada debido a que el inicial demandado
"quedará fuera del proceso".
Tan evidente es lo anterior, que si el tenedor inicialmente señalado
como poseedor demandado quiere intervenir en el juicio, después que el
verdadero poseedor ha reconocido su calidad del tal y desea coadyuvar al
demandado, debe presentar un escrito con todos los requisitos previstos en
el art. 71 del CGP.
Agrega el inciso tercero que "Si el citado no comparece o niega su cali-
dad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia
surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado."
En efecto, no comparece es decir nada manifiesta o expresamente niega
esa calidad, el inicialmente demandado seguirá vinculado al proceso y la
sentencia que se profiera dentro de éste surtirá efectos respecto de aquel y
del poseedor por él designado, o sea, que el juez debe resolver dos situacio-
nes cuando el poseedor citado niega esa calidad.
Si la negativa es cierta, lo declarará en la sentencia e impondrá al ini-
cialmente demandado el pago de las costas y perjuicios que esa situación
pudo ocasionar, además de las costas y perjuicios en favor de la parte de-
mandante, si ésta llegare a ganar el pleito. Es más: si la parte demandante no
obtuviera un resultado favorable, de todos modos se impondría esa condena
EL DERECHO DE ACCIÓN
389
para el demandado que hizo una citación errónea al querer trasladar la cali-
dad de poseedor a otra persona que no la tenía.
Finalmente, si presentada la demanda contra una persona a quien se
cree poseedora de determinado bien, esa persona manifiesta que qo es ella
la que tiene esa calidad sino otra, a quien señala como poseedora y ocurre
que esa persona citada también es tenedora del bien, ésta deberá, a su vez,
manifestarlo así e indicar quién es el verdadero poseedor del bien, con el fin
de que pueda lograrse el objeto de esta clase de citación (que el verdadero
poseedor quede vinculado al proceso).
Esta interpretación del art. 67 puede dar lugar a controversia por cuan-
to la norma parece limitar el campo de la citación a dos personas, la inicial-
mente demandada como poseedora y la que ésta designe como tal, pero nada
prevé acerca de la posibilidad de que, igualmente, sea simplemente otra
tenedora que, a su vez, designa al verdadero poseedor, situación que si bien
puede no ser frecuente no es por entero imposible.
El artículo 67 del CGP, agrega que "Lo dispuesto en el presente artí-
culo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la
tenencia radica en otra persona", como sucedería, por ejemplo, si se dice
demandar a Pedro en su calidad de arrendatario, comodatario o depositario
de un bien y no tiene tal calidad, situación en la cual puede indicar quién es
el tenedor para efectos de realizar la citación mencionada.
El inciso final del art. 67 destaca que "Cuando en el expediente aparez-
ca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es persona diferente del
demandado o del llamado, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará
su vinculación. En tal caso, el citado tendrá el mismo término del deman-
dado para contestar la demanda.", con lo que se consagra una modalidad
interesante en lo que a facultades del juez para integrar el contradictorio
concierne y constituye el primer intento en orden a romper el esquema tra-
dicional del proceso civil para asimilarlo al penal en lo que a facultades del
juez para lograr la comparecencia de quienes deben quedar vinculados por
la sentencia atañe.
Ciertamente y, abriendo unos derroteros insospechados hasta ahora en
el esquema tradicional de la legislación procesal colombiana y en general
390 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
euro-americana que sigue el sistema continental, se faculta al juez para que
si de las pruebas del proceso encuentra que el verdadero poseedor o tenedor
es una persona diversa a la señalada como demandada o, incluso citada en
virtud del llamamiento del poseedor, proceda a vincular a quien, de acuerdo
con el material probatorio, sea el verdadero poseedor o tenedor.
Esto es, ni más ni menos, que facultar al juez para indicar quién debe
ser el demandado, vincularlo al proceso y tomar la determinación pertinen-
te respecto del mismo.
Lo reglado permite inferir que esta facultad es exclusiva del juez de
primera instancia por ser el facultado por la norma para hacerla y debe ser
empleada en cualquier estado de aquella antes de proferir la correspondiente
sentencia, de modo que si se efectúa precluída la oportunidad probatoria, por
interpretación extensiva, pues así no se trate de un litisconsorte necesario,
la situación puede asimilarse en lo que a la vinculación procesal concierne
y debe citársele mediante notificación personal del auto que así lo ordenó
y disponer del mismo plazo que se dio como de traslado de la demanda, de
modo que si solicitan pruebas se procederá a su práctica.
Es un aspecto novedoso que marca el derrotero para, en futuras refor-
mas ampliar el concepto de manera más general, pues es. evidente, que con
esta disposición, aún tímida, se está gestando una verdadera revolución en
lo que ha sido por siglos el procedimiento civil, que no obstante ser derecho
público se le ha interpretado con un criterio marcadamente privatista.
Y es que, piénsese nada más para la hipótesis mencionada, lo útil del
planteamiento si, por ejemplo, en un proceso reivindicatorio de A contra B
al evacuarse las pruebas se determina que el verdadero poseedor es X y que
pueda el juez vincular a quien no fue demandado, pero tampoco se le hizo
el llamamiento de poseedor, para traerlo al proceso como demandado por
ser el verdadero poseedor, vincularlo y resolver lo que fuere pertinente, pues
debemos cuidamos de pensar que esa citación es para sentenciar en contra,
perfectamente puede ser en favor de sus intereses si lo ameritan las pruebas
pero, es lo importante, se decide frente a quien corresponde y así no se hace
inútil el proceso.
EL DERECHO DE ACCIÓN 391
9.5 La sucesión procesal.
Es el artículo 68 del CG la nonna destinada a tipificar la figura, la cual
se estructura de manera diversa según se trate de personas naturales o jurídi-
cas las sustituidas y si la causa la origina un acto entre vivos o sucesión por
muerte de la persona natural.
En efecto, en relación con las personas naturales dispone el inciso pri-
mero que fallecido un litigante, y por tal se comprende tanto a quien integra
una parte como al que actúa con cualquiera de las calidades de otras partes
ya estudiadas, o declarado ausente o en interdicción "el proceso continuará
con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el co-
rrespondiente curador", aun cuando debe advertirse que en algunos casos el
deceso de la persona implica la terminación del mismo por cuanto no puede
operar la figura, tal como sucede en los procesos de divorcio, separación de
bienes, de cuerpos o el de nulidad de matrimonio donde la muerte de una de
las partes implica culminación inmediata de la actuación, por sustracción de
materia y en atención a la índole personalísima de las relaciones jurídicas
en debate.
Téngase en cuenta que en los restantes eventos la muerte de un litigante
que actúa por intermedio de apoderado, ni siquiera produce la suspensión
del proceso 60 debido a lo regulado en el art. 159 del CGP que solo prevé esa
posibilidad por muerte de la parte cuando no está actuando por intermedio
de apoderado judicial.
Existe un caso especial de sucesión procesal dentro del proceso de su-
cesión, cual es el evento previsto en el artículo 519 del CGP, en donde se
dispone que fallecido un litigante que ha sido reconocido cmno asignata-
rio del causante respecto de quien se adelanta el proceso de sucesión, éste
continuará con sus herederos, pero la adjudicación se hará a nombre del
asignatario difunto.
60 El art. 1434 del C.C. que fue derogado por el art. 626 del Código General del Proceso
disponía: "OPONIBILIDAD DE TÍTULOS EJECUTIVOS.-Los títulos ejecutivos contra
el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o
l~evar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
btulos."

392 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En relación con las personas jurídicas se establece que cuando se da su
extinción, fusión o escisión de alguna que figure como parte "los sucesores
en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal
carácter y, aun cuando no lo hagan, dispone el inciso segundo del artículo
68 del CGP que "la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no
concurran", lo cual evidencia que se establece aquí, tal como ya se explicó,
un caso de litisconsorcio cuasi necesario.
Un ejemplo ilustra la idea: Si la empresa Mineros S. A. es parte de-
mandante o demandada u otra parte dentro de un proceso, y se escinde 0
extingue porque se disuelve y liquida, a quien se le adjudicaron los dere-
chos litigiosos o las eventuales obligaciones que puedan imponérsele en el
proceso, puede presentarse para hacer valer sus derechos e intervenir en el
proceso y caso de que no lo haga, la decisión que se tome, según el caso, le
favorecerá o perjudicará sin que en éste último evento pueda pretextar que
como no compareció no les es oponible la sentencia ejecutoriada.
El inciso tercero del artículo 68 se encarga de regular lo que concierne a
la cesión de derechos por acto entre vivos y advierte que el cesionario "po-
intervenir cmno litisconsorte del anterior titular", figura ésta que no es
de sucesión procesal puesto que es, en esencia, una posibilidad adicional de
integración de parte dentro de la modalidad de litis consorcio cuasi necesario
'
pues no ha existido desplazamiento de los sujetos que inicialmente tenían
la calidad de parte o otras partes; empero, puede desembocar en sucesión
procesal si la parte contraria lo acepta, debido a que el mismo inciso dispo-
ne que en esta hipótesis: "También podrá sustituirlo en el proceso, siempre
que la parte contraria lo acepte expresamente", con lo cual el enajenante o
cedente queda desvinculado definitivamente del proceso y por ende de los
efectos de la sentencia y viene el cesionario a ocupar íntegramente su lugar.
Estimo que cuando se presenta esta circunstancia puede solicitarse al
juez para que requiera a la parte contraria no con el fin de indagar si está de
acuerdo, o no con la cesión, aspecto frente al cual su opinión es irrelevante,
sino en cuanto a si acepta la sustitución de la parte para tener al cesionario
como tal prescindiendo de quién hizo la cesión, interpretación que acoge la
Corte Constitucional, que sigue en vigencia debido a que si bien se refiere
EL DERECHO DE ACCIÓN 393
al art. 60 del derogado C. de P.C., la disposición se mantuvo idéntica en el
61
CGP.
Ahora bien, nada impide que motu proprio, sin necesidad del requeri-
miento, en cualquier estado del proceso y hasta antes del fallo de primera
instancia pueda la parte contraria manifestar, así en oportunidad anterior se
haya negado a hacerlo, que acepta la sustitución procesal, debido a que la
manifestación en sentido contrario no vincula definitivamente, pues no re-
presenta alteración alguna dentro del proceso, en tanto que la expresa acep-
tación de la sustitución es irreversible y no puede ser objeto de revocatoria
unilateral.
Lo que importa es que la aceptación sea expresa, lo que lleva a destacar
que el hecho de que se ponga en conocimiento la existencia de la cesión,
negocio al cual es ajena la parte respectiva y que ésta nada manifieste, no
implica aceptación para tener al cedido como nueva parte con exclusión del
cedente, porque con esa actuación todo se limita a hacer conocer el negocio
celebrado entre cedente y cesionario, pero sin que sea correcto asumir que
por haber guardado silencio frente al auto, automáticamente el cedente haya
dejado de ser parte en el proceso, pues, reitero, la aceptación tácita no existe
en esta hipótesis. ·
61 Corte Constitucional, sentencia C-1 045 de agosto 1O de 2000, en la que declaró
exequible la expresión transcrita y advierte que: "Luego, cuando el adquirente de derechos
litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario desplazando al
sujeto procesal que ha cedido el derecho en litigio, deberá presentarse al proceso y solicitar
al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor del cedente, a menos
que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiese manifestado su aceptación ...
por consiguiente no le asiste razón al actor al pretender que, en respeto al derecho al libre
desarrollo de la personalidad de cedente y cesionario, el juez deba vincular al adquirente
del derecho litigioso a la relación procesal en curso y desplazar al cedente, sin intervención
de~ contra_dictor: porque, si así fuera, se desconocería el derecho a la autonomía personal de
qmen no mtervmo en la negociación, puesto que, sin haber manifestado su consentimiento
se 1~ ~pondrían derechos y obligaciones de otros. Además, la expresión "También podrá
sustltmrlo en el proceso siempre que la parte contraria lo acepte expresamente" que hace
parte del inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil en nada interfiere
c?n la libertad negocia! de quienes convienen en la cesión de derechos litigiosos, porque nada
diCe al respecto, simplemente controla los efectos de la negociación en el proceso en curso,
porque es deber del órgano legislativo diseñar mecanismos capaces de impedir la utilización
de la administración de justicia con fines que pueden sede contrarios"
 394 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La razón para requerir el expreso asentimiento de la parte contraria para
qu~ ope~e la ~us~i~ción pr_ocesal, es decir que esta no se presume ni se pue-
de 1nfenr de Ind1c10s, estnba en que si existe una parte que quiere hacer la
cesión de sus derechos litigiosos de tal, bien la puede llevar a cabo nada
. "d
se 1o 1mp1 e como sucede con toda cesión ; una vez notificada a la otra
62 '
p.arte, ~sualmente la demandada, éste conoce a quien debe realizar el pago,
SI al mismo fuere condenado; no obstante como se cede el evento incierto
de la litis, puede acontecer que quien obtenga una decisión favorable sea el
d~mandado y a este le interesará tener como responsable del pago de perjui-
ciOs y costas a una persona solvente, de ahí que la ley haya radicado en su
cabeza la ~osibilidad de aceptar, o no la cesión, reitero tema al que es ajeno
por no ser mteresado en ese negocio jurídico, sino el admitir como integran-
te de la parte al cesionario, excluyendo al cedente. ·
En caso de que no lo haga, recuerdo "expresamente", así haya habido
cesión, el cedente no deja de ser parte en el proceso, continua también con
el cesionario, mientras la aceptación no se haya dado.
Por últüno, dispone el inciso final del artículo 60 que las controversias
que se susciten en relación con el derecho consagrado en el artículo 1971
del C. C., se definirán mediante un incidente, norma con que se llena el
vacío existente en tomo al evento de que el deudor quiera oponer al cesio-
nario la defensa consistente en que si la cesión fue onerosa no pagará más
de lo que el cesionario haya dado por el derecho cedido, más los corres-
pondientes intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al
deudor, aun cuando si se está dentro de la oportunidad adecuada igualmen-
te puede proponerse esta defensa como medio exceptivo.
62 La cesión de derechos es negocio jurídico entre cedente y cesionario que genera plenos
efectos entre ellos desde cuando se perfecciona; diferente es la labor que corresponde surtido
un convenio de esta índole, donde se debe notificar al deudor con el fin de que no se vayan
a presentar las circunstancias previstas en el art. 1963 del C. C. (pago al cedente, embargo
por los acreedores del cedente), pero sin que este pueda oponerse a la cesión. Es por eso que
cuando se acude a la diligencia extrajudicial de notificación de una cesión, el juez se limita a
ent~rar al deud?r de su existencia, pero a este no se le admite ninguna manifestación, pues no
es el parte en d1cho convenio.
EL DERECHO DE ACCIÓN 395
10. INTERVENCIÓN EN INCIDENTES O PARA TRAMITES
ESPECIALES
El artículo 69 del CGP, que en estricto sentido no responde al concepto
de otras partes en el que se le ubicó, pues indudablemente corresponde al
de terceros, consagra un caso de intervención limitada, pues los eventos
antes analizados usualmente lo son para todo el proceso. En esta hipótesis la
intervención se concreta a "un incidente o trámite" y "el interviniente sólo
sera parte en ell os" .63
r
Según la norma, el interviniente incidental no puede actuar en diligen-
cias diversas a las propias del concreto interés que motivó su llegada al pro-
ceso y, por ende, definido el incidente o agotado el trámite que determinó su
presencia, finaliza su actuación, salvo que como resultado del mismo quede
habilitado para seguir actuando, con la advertencia que la decisión que se
tome genera efectos de cosa juzgada respecto de su preciso y concreto al-
cance.
Un ejemplo claro de lo anterior está en el num. 8° del art. 597 del CGP
que habilita a quien no estuvo presente en la diligencia de secuestro para
promover incidente en el que se declare que él tenía la posesión al tiempo
en que se practicó el secuestro. Una vez definido el punto, el tercero sale del
proceso. Mientras actúa, únicamente debe hacerlo en lo que tiene que ver
con la circunstancia que lo motivó. Otro ejemplo lo constituye el num. 4° del
art. 491 del CGP que faculta a quien pretenda ser heredero de mejor derecho
para presentarse al proceso y en incidente tramitar su petición. Definido el
incidente en forma negativa, pierde todo interés para seguir actuando; si su
pretensión triunfa, seguirá en el proceso en calidad de heredero.
Por último, de conformidad con el art. 70 del CGP, la intervención de
estos sujetos, no implica retrotraer la actuación, pues "tomarán el proceso
en el estado en que se halle en el momento de su intervención", sin perjuicio,
obviamente, del derecho que les asiste para que, acudiendo a las normas
propias del trámite de las nulidades, soliciten la declaratoria de alguna de
ellas, caso de estructurarse alguna causal. El espíritu de la norma es claro:
63 Se observa otro de los varios ejemplos donde el legislador utiliza la expresión "parte"
con el concepto amplio de sujeto que está habilitado para intervenir en el proceso.

396 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
el que intervenga, si no existe causal de nulidad, no puede pretender que se
reabran oportunidades procesales precluidas,
11. LOS TERCEROS
Otros sujetos procesales que la ley habilita para que puedan intervenir
dentro de los procesos por tener un interés jurídico-económico en el resul-
tado del mismo, así no tengan afectación directa como consecuencia de la
sentencia, son los denominados terceros, a cuya regulación se destinan los
artículos 71 y 72 del CGP que contemplan lo que concierne con la coadyu-
vancia y el llamamiento de oficio, a cuyo estudio procedo.
11.1. La coadyuvancia
La contempla el art. 71 y se caracteriza por el hecho de tener el tercero
con cualquiera de las partes, y aquí se toma el término en sentido restrin-
gido o sea que se refiere tan solo a demandante y demandado, una relación
sustancial, en principio ajena a los efectos de la sentencia, pero que, en for-
ma indirecta, puede verse afectada si la parte coadyuvada obtiene un fallo
desfavorable.
Ciertamente, la suerte de un proceso, en cuanto hace a los efectos de
la sentencia, no sólo puede perjudicar a quien tiene la calidad de parte, sino
que es perfectamente posible que, indirectamente, llegue a irrogar daños a
otros sujetos de derecho que tienen relaciones con quien comparece al pro-
ceso en tal calidad.
Por ejemplo, una persona que tiene a su cargo numerosas deudas y que
es demandada para que en juicio divisorio se proceda a la partición material
de un bien del cual es propietaria en común y proindiviso, o que demanda
a los otros comuneros con los mismos fines, puede ver coadyuvadas sus
pretensiones por los acreedores, quienes tienen interés en que no se afecten
los derechos de su deudor, pues éstos representan la garantía de sus créditos.
Surge, entonces, la noción del interés como definitiva para permitir
la intervención de los· coadyuvantes, de ahí la necesidad de precisar el
alcance del concepto.
EL DERECHO DE ACCIÓN
397
El interés de los terceros en los procesos civiles o comerciales, no así en
los de familia donde son más amplias las posibilidades, debe ser de conteni-
do eminentemente jurídico-económico, por cuanto el Código así lo indica al
establecer el criterio del perjuicio que la determinación tomada en el proce-
so pueda ocasionar sobre una relación sustancial que no se debate en él. De
no acudirse a este criterio, sería posible que alegando un interés general en
cuanto al punto de derecho que ha de tratarse en el proceso, o de contenido
puramente humanitario, cualquier persona pudiera intervenir, lo que no con-
sulta la finalidad de la coadyuvancia y teóricamente dejaría abierta a todos
la intervención en un proceso.
Dado que es imposible en materia jurídica establecer reglas absolutas,
no se puede dejar de reconocer que en ciertos casos aislados, preponderan-
temente en el campo de la jurisdicción de familia, el interés puede no tener
necesariamente el contenido económico que usualmente se predica pero,
eso sí, siempre estará de por medio una determinada relación jurídicamente
protegida. Así, por ejemplo, en un proceso de divorcio podrían coadyuvar,
según el caso, a alguna de las dos partes, los hijos de los cónyuges, inte-
resados en que se decrete el divorcio para que cesen los malos tratos que
recibe uno de los padres por parte del otro y bien se ve que aquí el contenido
económico está ausente; no obstante la naturaleza de la relación jurídica de
familia sí lo permite.
El coadyuvante debe allegar las pruebas que demuestren el interés que
tiene para intervenir, pruebas que deberán acreditar la existencia de esa
relación sustancial que tiene con una de las partes, relación que, se recalca,
no se debate en el proceso pero que puede resultar afectada indirectamente
por la decisión que ha de tomarse.
Así el artículo 71 se refiere tan solo a que se "acompañarán las pruebas
pertinentes", sin cualificadas, éstas deben ser, al menos pruebas sumarias
que lleven certeza al juez de la existencia de la relación.
Esa petición, acompañada de las pruebas sumarias, puede presentarse
en cualquier estado del proceso a partir de su iniciación, esto es, aún antes
de la notificación de la demanda, punto sobre el cual no existe la menor
duda, pues el Código dice claramente, en el inciso final del art. 71, que

398 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"la intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de
efectuada ésta".
Existe límite temporal para la intervención del coadyuvante y es el
indicado en el inciso primero del art. 71 del CGP que la permite "mientras
no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia", lo cual
pone de presente que durante el trámite del recurso de casación o del de
revisión también es procedente su comparecencia si había sido reconocido
oportunamente, pero si por primera vez se quiere intentarla, precluyó su
oportunidad.
En conclusión, admitido el coadyuvante podrá actuar hasta la finaliza-
ción del proceso, mientras subsista la relación sustancial que permitió su
intervención, condición esta a la que me refiero adelante.
N o se tramita ningún incidente ni se corre traslado de la petición a las
partes; simplemente, el juez, previo el análisis del proceso en que se pre-
tende la intervención y el de las pruebas que se han presentado, resuelve de
plano, tal como lo indica el penúltimo inciso del art. 71, si hay lugar a ella
o no, de manera que no debe recabarse la opinión previa de ninguna de las
64
partes, ni siquiera de la coadyuvada , pues el derecho del coadyuvante pro-
viene de la ley y no de la aceptación que de él hagan las partes y, en especial,
la coadyuvada, pues de darse los requisitos de ley, ésta no puede oponerse a
la intervención de quien la va a coadyuvar.
Dejo sentado que la intervención del coadyuvante es autónoma, con
lo cual significo que ella no depende del querer o autorización de la parte
coadyuvada y menos de la otra, por cuanto de darse los requisitos que la
permiten, aun en contra de la voluntad de ellas, es posible la misma, lo
cual se explica porque el interés del coadyuvante es el de colaborar con el
coadyuvado en orden a que se favorezcan sus intereses que pueden verse
64 En verdad, tal como lo ha destacado el Consejo de Estado, Sección IV, auto de mayo 8
de 1973, si bien la ley colombiana no define la expresión "de plano", se trata de "un modo
adverbial figurado que en el foro significa que la resolución debe adoptarse sin trámites .....
se excluye todo trámite distinto del indispensable examen que haga el fallador según sus
exclusivos criterios", de manera que presentada la solicitud, sin trámite alguno y de acuerdo
con el examen que haga el juez, debe decidir porque tampoco puede confundirse "de plano"
con que de manera fatal debe pronunciarse en el sentido de admitir al coadyuvante, porque
puede suceder que la petición no sea viable.
EL DERECHO DE ACCIÓN 399
indirectamente afectados por la determinación a tomar dentro del corres-
pondiente proceso, de ahí que como el coadyuv~nte en últimas pretende,
defendiendo los intereses de otros, hacer lo propio con los suyos, goza de
total independencia su participación en el proceso sin estar sometido, para
concurrir, al beneplácito de las partes.
Cuestión diferente es que cualquiera de las partes puede oponerse a la
coadyuvancia inclusive la misma a quien se pretende ayudar, caso de que no
estén reunidos los requisitos que la ley establece.
Empero, surge el interrogante atinente a cuál es la oportunida~ procesa~
adecuada para oponerse y se tiene que, en principio y po~ excelencia, debera
ser dentro del término de ejecutoria del auto que admite al coadyuvante,
mediante el empleo de los recursos pertinentes. No obstante, la ejecutoria
del auto que acepta al coadyuvante no impide que posterio~ente pueda
cualquiera de las partes solicitar su exclusión, pues es ne~~~ano contem~l~r
otra hipótesis no prevista en la norma, cual es la desapancwn de la relacwn
jurídica que en su momento permitió aceptar al coadyuvante, evento ~~ el
que en cualquier estado del proceso, puede cualquiera de las partes sohcltar
la e~clusión del coadyuvante demostrando que ya no existe el motivo legal
que permitió su participación, porque lo que habilita para la intervención
adhesiva es la existencia de una relación sustancial que puede verse afectada
desfavorablemente por la sentencia que se va a proferir en el proceso, la que
al desaparecer permite pedir su desvinculación.
Supongamos que aceptada la intervención del coadyuvante termina
la relación sustancial que permitía su intervención, no obstante lo cua~ ha
seguido actuando. Cualquiera de las partes puede opon~rse a qu~ prosiga,
demostrando que el interés ha cesado. Así, para dar un eJemplo, si una per-
sona coadyuva demostrando su calidad de acreedora de una de las partes
y es aceptada como tal y la obligación que justificó su intervención como
coadyuvante se extinguió por el pago, en el momento en que tal ~e~?o
ocurra y se demuestre la falta de interés, se puede presentar la oposi~wn:
el auto que acepta la intervención del tercero coadyuvante no puede Vl~C.~­
larlo para todo el proceso si no persiste la relación jurídica que la permltw.
También, debido a que se trata de una intervención netamente vol_un-
taria del coadyuvante, este puede retirarse en el momento en que lo estime
400 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pertinente, sin necesidad de justificación diversa a la manifestación de di-
cha decisión y sin que pueda ser condenada al pago de costas por no ser
este un evento de desistimiento.
11.1.1. F acuitades del coadyuvante
Al tener el coadyuvante una intervención que no le va a afectar de ma-
nera directa, resulta normal que sus facultades estén limitadas, de ahí que
el art. 71 preceptúa que "podrá efectuar los actos procesales permitidos a la
parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impli-
quen disposición del derecho en litigio".
Significa lo anterior que el coadyuvante podrá solicitar pruebas, si se
admitió su intervención en ocasión propicia para que las pudiera pedir y, ob-
viamente, podrá intervenir en la recepción de ellas, proponer recusaciones y,
si el coadyuvado no se opone, interponer recursos y sustentarlos.
Cuando se dicta una providencia y el coadyuvante interpone un recurso
contra ella, sin que el coadyuvado haya manifestado nada al respecto, ese
silencio equivale a una tácita autorización; pero si el coadyuvado expresa-
mente manifiesta su deseo de que no se interponga ningún recurso, la im-
pugnación realizada por el coadyuvante queda de inmediato sin eficacia; no
hacerlo implicaría una clara contradicción entre coadyuvado y coadyuvante,
la cual no es permitida por la ley, dado el carácter limitado de sus facultades
en el proceso.
Así mismo, no puede el coadyuvante desistir del proceso, realizar tran-
sacciones, allanarse a la demanda, confesar determinados hechos que afec-
ten al coadyuvado, por cuanto esto implicaría disposición del derecho objeto
del litigio, lo que sólo puede realizar la parte coadyuvada, por no ser el
coadyuvante el titular de las relaciones jurídicas en pleito, como tampoco
puede oponerse a los actos de disposición del derecho en litigio que efectúe
la parte coadyuvada.
Ha sido un error del Código General del Proceso, so pretexto de una
mal entendida celeridad en el proceso de ejecución, el limitar la interven-
ción del coadyuvante tan solo a los procesos declarativos, pues, sin razón
alguna, quedaron excluidos los de ejecución en donde con mayor frecuencia
se pueden debatir asuntos que afecten de manera indirecta los intereses de
EL DERECHO DE ACCIÓN 401
terceros, y si bien es cierto ~ada impide que .d~ntro de las ejecuciones se
lice el llamamiento de ofic10, argumento adiciOnal para ver lo procedente
rea . , c. d
de la coadyuvancia en todo tipo de proceso~, _ra ana1Izar~ ~ue esta .Lacu1ta
nunca la emplean los jueces debido a la pesima ·regulacwn que de ella se
. lo cual es una contribución a facilitar el fraude procesal que a través
hIZ0 ' . 1d
de ejecuciones se lleva a efecto, desgraciadamente en casos no tan ms a os
como inicialmente se puede suponer.
En todo caso resalto que cuando el inciso tercero del art. 71 del CGP
eñala que "La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los
~roce sos declarativos", igualmente ~u~dan incl~idos los declarativos espe-
ciales, debido a que como la ley no distingue, el Interprete no lo p~ede h~c~r
y es por eso que estimo que en los proceso~ de expropiación, deslinde, di~I­
sorios y monitorio es dable la coadyuvancia.
11.2. El llamamiento de oficio
El art. 72 del CGP es un clásico ejemplo de aquellas normas en las que
se quiso dar al juez una importante facultad, pero se pusieron tantas trabas
para su ejercicio, que en la práctica lo dispuesto con~tituye letra muerta
debido a que, como se verá a continuación, ante las dificultades que con-
lleva para el juez aplicar la disposición optan por hacer caso omiso de su
existencia.
En efecto, para que un juez pueda hacerle a un tercero el llamamiento
de oficio, se requiere que "advierta colusión, fraude o cualquier otra situa-
ción similar en el proceso" contra los intereses de aquel, requisitos éstos de
muy difícil estructuración dado el carácter subrepticio de estas conductas;
además, puesto que en todos los casos de colusión y en la inmensa mayo-
ría de los de fraude, el funcionario debe dar aviso para que se adelante la
correspondiente investigación penal, lo cual de por sí es un acto de honda
trascendencia por la gran responsabÍlidad que implica; por ello es por lo que
no pocos funcionarios, para evitarse los problemas e inconvenientes que se
derivan de una determinación en tal sentido, prefieren no hacer uso de esa
facultad. La práctica así lo ha evidenciado.
N o hay razón para que el llamamiento de oficio que el juez p~eda h~c~r
a un tercero, incluso a las partes mismas, cuando advierta un posible perJUI-
cio para los intereses de éste, únicamente le sea dado llevarlo a cabo cuando

402 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
infiera colusión o fraude o alguna maniobra similar para hacerlo debiera
b~s~ar qu~ el juez 1~ ,con~id~re necesario, con lo cual, de otra parte: se cum-
phna meJOr la funcwn pubhca del proceso civil.
. Si .~1 funcionario advierte fraude o colusión y da aviso de la posible
Infraccwn penal, como es su obligación hacerlo, podrá seguir conociendo
d~l pro~eso porque su informe a la autoridad pertinente no lo sitúa en la
h~potesis del art. 1~ ~ nu~; go del CGP , que establece como causal del impe-
dimento o recusa~wn el ha?er formulado el juez, su cónyuge, compañero
permanente o panente en pnmer grado de consanguinidad o civil denuncia
penal contra una de las partes o su representante o su apoderado".
~omo está re.dacta~o el art. 78 del CGP, para que pueda hacerse el lla-
mamiento de oficiO, el JUez debe manifestar que advierte colusión 0 fraude
s.eñala~do la razón. ~ue lo asiste para afirmar ese hecho sin que por ese mo~
tlvo exista suspenswn del proceso.
. El ju~z puede hacer el llamamiento de oficio cuantas veces estime per-
tl~ente,siempre ~ue advierta colusión o fraude, pues al no exigir el Código
ninguna oportunidad y al referirse el art. 72 a la citación de "las personas
que pueden resultar perjudicadas", no hay duda alguna que si se ha orde-
nado de oficio el llamamiento de una persona, el juez, con base en nuevos
hechos o si por olvido pasó por alto llamar a otra persona, lo puede efectuar.
La opo~~idad para efectuar el llamamiento de oficio puede ser aun
dentro del tramite de ~n recurso extraordinario, pues basta que en cualquiera
de esas etapas se advie~a un ~raude o una colusión que puedan perjudicar a
un tercero, para que el JUez, Silo estima pertinente, ordene la citación.
Es de~er del juez efectuar el llamamiento (art. 42, num. 3° CGP); no
obstante, .si no ~o cumple: no se incurre en causal de nulidad por tratarse de
un acto discreciOnal del Juez. · y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciO-
. El t~r~ero .llamado de oficio por el juez goza en el proceso de una espe-
cml partiClpació~, por cuanto no será su intervención la de simple coadyu-
vante y, muchísimo menos, la de litisconsorte; aquella reviste autonomía
frente a la intervención de las partes, y debe lilnitarse a tomar las medidas
Y a efectuar las peticiones tendientes a evitar los perjuicios que la colusión
EL DERECHO DE ACCIÓN 403
el fraude puedan ocasionarle, mas no puede interponer recursos contra
0
providencias inocuas para sus intereses.
Eso sí,la ley lo faculta por así indicarlo el inciso final del art. 72 "para
solicitar pruebas si interviene antes de la audiencia de instrucción y juzga-
miento", lo cual no significa que sea viable, lo reitero, esta intervención en
procesos declarativos únicamente, solo que la referencia está dada para los
mismos.
La sentencia no tiene efectos vinculantes respecto del tercero que ha
sido citado al proceso civil; lo decidido en el proceso no lo obliga y puede,
si se le deduce alguna obligación a su cargo, proponer las defensas de rigor,
pues lo que con ella se persigue es impedir que dentro de un proceso ama-
ñado se creen situaciones jurídicas que en un futuro vengan a perjudicar al
tercero.
12. EL DERECHO DE POSTULACIÓN Y LOS APODERADOS
JUDICIALES
La amplia gama de materias reguladas jurídicamente, la creciente legis-
lación sobre los más variados asuntos para dar respuesta a los avances cien-
tíficos y las normas procesales que precisan la forma como se debe ejercer
el derecho de acción, determinaron paulatinamente la necesidad de realizar
estudios especializados para efectos de asesorar a quienes no cuentan con
esos específicos conocimientos, es decir, individualizaron la profesión de
abogado.
Esta como bien la define el artículo 2° decreto 196 de 1971, norma que
si no es~viese vigente resulta inocuo dada la intemporalidad del concepto,
"además de ser una profesión que implica el desempeño de una función
social, tiene como misión principal defender en justicia los derechos d~ la
sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patroc1~ar
nes jurídicas" con lo cual se destaca otra importante función que cutnple el
abogado la de contribuir a que se pueda ejercitar de manera adecuada el
' 65
derecho de defensa .
65 Sobre la profesión de abogado existe abundante literatura. Merece especial mención la
obra de Ángel OSSORIO, intitulada El alma de la toga Madrid, Edit. Juan Pue~o, 192~, 2a e~.,
quien afirma: "Suele sostenerse que la condición predominante de la abogacm es elmgemo.
404 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Quiere el legislador que las peticiones que se presenten en los procesos
no corran el riesgo de ser denegadas por falta de conocimiento de las mate-
rias jurídicas pertinentes; por ello sólo permite, salvo algunas excepciones,
que en los procesos civiles y, en general, en toda clase de procesos, quienes
intervengan como partes y aquí empleo el concepto en sentido amplio, lo
hagan por medio de apoderados judiciales, es decir, de abogados, en quie-
nes se radica el denominado derecho de postulación y por eso dispone en el
artículo 73 del CGP, intitulado "derecho de postulación" que: "Las perso-
nas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de
abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita
su intervención directa."
El derecho de postulación es el que por regla general tienen los aboga-
dos para presentar ante jueces peticiones para adelantar un proceso o para
practicar pruebas extrajudiciales o diligencias varias a aquellos encomen-
dadas, bien sea que actúen en nombre propio o por cuenta de otra persona,
como es lo frecuente.
El decreto 196 de 1971, en el art. 28 señala eventos en los que es posible
litigar sin esa especial habilitación, es decir extiende el derecho de postula-
ción a quienes no son abogados.
Esas excepciones, en materia civil, son las siguientes:
l. En los procesos de mínima cuantía, en los que habilita para tener de-
recho de postulación sin ser abogado, para que se litigue en nombre propio,
pues no es posible actuar en dichos procesos como apoderado de otra perso-
na; la finalidad de la ley al establecer esta excepción fue evitar a quien litiga
en procesos por sumas tan bajas las erogaciones que demanda contratar un
El muchacho listo es la más común simiente del abogado, porque se presume que su misión
es defender con igual desenfado el pro que el contra y, a fuerza de agilidad mental, hacer ver
lo blanco negro. Si la abogacía fuera eso, no habría menester que pudiese igualarla en vileza.
Incendiar, falsificar, robar y asesinar serían pecadillos veniales si se les compara con aquel
encanallamiento, la prostitución pública resultaría sublimada en el parangón, pues al cabo, la
mujer que vende su cuerpo puede ampararse en la protesta de su alma, mientras el abogado
vendería el alma para nutrir el cuerpo. Por fortuna ocurre todo lo contrario. La abogacía no se
cimenta en la lucidez del ingenio, sino en la rectitud de la conciencia. Esa es la piedra angular;
lo demás tiene características adjetivas y secundarias" (págs. 46 y 47). Encarezco a los que
inician sus estudios de derecho y a quienes lo ejercen su lectura y repaso frecuente.
EL DERECHO DE ACCIÓN
405
abogado, cuyos honorarios podrían resultar mayores que lo pretendido, lo
que no implica que si se quiere contratar un apoderado para la representa-
ción judicial a él se acuda.
2. Por la índole sorpresiva que tienen ciertas diligencias en materia civil,
como las de embargo y secuestro y, eventualmente, las de entrega y lanza-
miento, la ley permite que las oposiciones que se formulen dentro de ellas
puedan hacerlas, también en nombre propio y sin que importe la cuantía del
proceso, quienes no tienen la calidad de abogados, excepción que únicamente
es efectiva en el curso mismo de la diligencia, porque tal como lo prevé el
numeral 4 del art. 28 del decreto 196 de 1971 "la actuación judicial posterior
a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá
ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley".
3. Los procesos adelantados con base en las llamadas acciones públi-
cas, como la de destrucción de obra que amenaza ruina, la de remoción de
tutores y curadores, etc., por la evidente utilidad social que tienen, los puede
adelantar cualquier individuo, sin necesidad de ser abogado y, sin que pueda
apreciarse respecto de esta situación la noción de causa propia como gene-
radora de la excepción, por cuanto al ser peticiones que entrañan un interés
social evidente, no puede hablarse de tal requisito, como se desprende del
art. 28 del decreto 196 de 1971, que prescribe: "Por excepción se podrá
litigar en causa propia sin ser abogado inscrito en ejercicio del derecho de
petición y de las acciones públicas".
En resumen, en los procesos en que se ventilen la llamadas acciones
públicas (recuérdese que es más técnico hablar de pretensiones públicas),
cualquier persona puede intervenir directamente, sin que interese si actúa
en causa propia, por cuanto al ser de interés social la cuestión ventilada,
este interés prevalece sobre el particular.
En el caso de las acciones populares se establece en el art. 13 de la ley
472 de 1996 norma de similar alcance al indicar que "Los legitimados para
ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe
en su nombre."
4. En los municipios que no sean cabecera de distrito o de circuito judi-
cial, es decir, donde sólo hay jueces municipales y no ejercen habitualmente
 406 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
EL DERECHO DE ACCIÓN
407
p~r lo menos dos abogados legalmente autori d
pnmera instancia en los proceso d za ~s, se puede actuar en la abogados que ejerzan en el lugar; es decir, pueden actuar en tales procesos
art. 29) y, aun cuando la norma noslo ~i~enor c~~ntla (decreto 196 de 1971' en los juzgados municipales ubicados en municipios cabeceras de distrito o
sea en causa propia o ajena. , tambien en los de mínima cuantía, circuito y, como es obvio, también en los que no lo son. 66

Según lo anterior, al contrario de lo . Señala el artículo 31 del decreto 196 de 1971 que al terminar el tiempo
casos citados, cuando esos procesos d lque ocurre en el pnmero de los reglamentario de estudios y haber aprobado los exámenes correspondientes,
se a e antan en · · ·
cabecera de distrito o circuito en d d . un municipiO que no es se podrá obtener licencia que habilita para ejercer la profesión de abogado sin
nos dos abogados, es posible' actu;~: ~~eJercen habitua~~ente por lo me~ haber recibido el título, licencia que se da sólo por dos años a partir de la fecha
~ólo en. causa propia, sino en representaciónprocesos de minima cuant~a, no de ''terminación de estudios".
Instancia de los negocios de me , de otra persona y en la pnmera
nor cuantia.
Por terminación de estudios debe entenderse la finalización del último
5. Los estudiantes de derecho u e fo año de derecho; carece de importancia saber si la persona ha presentado exá-
dicos, pueden litigar en mat . . q.l rmen parte de los consultorios jurí- menes o no, como puede deducirse del art. 31 del Decreto 196 de 1971, el
, ena CIVI en causa pr0 · 0 ·
de mínima cuantía que se adela t ' t . PI~ aJena, en los juicios cual estatuye que se podrá obtener esa licencia provisional cuando se hayan
que importe el número de abogadn en an e. cualquier Juzgado municipal, sin "terminado y aprobado los estudios reglamentarios"; de modo que quien
os que eJerzan en elluga . d ·
a?tuar en tales procesos en los .uz ados . . ~, es ecir, pueden terminó sus estudios pero aún no los aprobó, verá reducida su posibilidad
pws cabeceras de distrito o cir; .t g municipale.s ubicados en munici- de litigar con base en lo dispuesto en el precepto comentado. Es congruente
no lo son, aspecto que vino a reit~~: i~ ~eo~ es ob~w, también ~~ los que esta disposición por cuanto en cierta manera se sanciona así al estudiante
de Justicia proferida en marzo d 1996 y statuta~Ia de la Administración descuidado o negligente.
"Los estudiantes de derecho p rt e . , en su artiCulo 3o al resaltar que
.
1as Umversidades e enecientes a los consult . . 'd.
debidament .d onos ]Un Icos de Los egresados sólo pueden atender juicios de menor cuantía en cual-
defensa técnica con las limitace· reconoci as_ por el Estado podrán ejercer la quiera de sus instancias, es decir, la primera ante el juez municipal y la se-
· IOnes que senale la ley ·
Universidad certifique que son .d , . , Siempre y cuando la gunda ante el juez del circuito y, desde luego, los juicios de mínima cuantía.
I oneos para eJercerla".
En el artículo 1o de la ley 583 de 2000 . . Fuera de los eventos excepcionales anotados, y de otros que de manera
derecho oficialmente reconocida . ', se Indica que "Las facultades de específica y expresa para ciertos casos pueden existir, para poder actuar en
últimos años lectivos, consultori~~r~7~~:ran, con los a~umno~ de los dos (2) los procesos se requiere ser abogado legalmente autorizado y lo son quienes,
aprobación del respectivo Tribunal JSu e .os ~uyo. fu~cwnm~I.ento requerirá a más de haber recibido el grado en universidad reconocida por el Estado,
de la facultad interesada. Los consult ? ~or,d ~ Distrit~ Judicial, a solicitud han cumplido el requisito del registro previsto en el artículo 85 de la ley
ción de profesores designados al :b o;ws J;n Icos funcwnarán bajo la direc- Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo numeral 20 señala como
ción de la facultad y debera'n actue ec o o ed~os ~bogados de pobres, a elec- una de las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
, aren coor mac 1ó ,
en que este servicio se establezca., n con estos en los lugares Judicatura "Regular, organizar y llevar el Registro Nacional de Abogados
y expedir la correspondiente tarjeta profesional, previa verificadón de los
Se advierte que los estudiantes mientr . requisitos señalados por la ley".
torios, podrán litigar en causa . , 1 as pertenezcan a dichos consul-
aJena en os proces ..1 d
los jueces municipales en única . t . os CIVI es e que conocen
Ins ancia y en los proce d l. 66 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-143-01 del 7 de febrero de 2001,
que se adelanten ante los jueces d f: . . . . sos e a Imentos Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, condicionó la exequibilidad de la
e ami1Ia, Sin que Importe el número de norma a que: "siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo
la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen."
 408 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Tómese especial nota acerca de que los arts. 4° a 16 del decreto 196 de
1971. qu~ conte~í.an las normas que regulaban ante los Tribunales Superiores
d.e D1stnto Jud1c1~l lo concerniente a la inscripción de abogados, quedaron
s1n efecto por lo d1spuesto en el artículo 90 del decreto 2150 de 1995 el cual
prescribe: "Suprímese el trámite de inscripción de los abogados en los Tri-
bunales Superiores de Distrito Judicial, previsto en el decreto 196 de 1971 ",
labor qu~ ahora corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judtcatura a cuyo presidente le asignó el· art. 122 de ley Estatutaria (ley
270 ~e marzo ~e 1996) la firma de las tarjetas profesionales de abogado,
funcwnes adscntas al Consejo de Gobierno Judicial por el acto Legislativo
#2 de 2015.
12.1. Intervención del apoderado en el proceso
La gestión profesional que se encarga al abogado para que, dado su
derecho de postulación, intervenga en un proceso, constituye una forma del
contrato de mandato previsto en el art. 2142 del C. C., que dice: "El mandato
es un contrato en que una persona confía a la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". A su
tumo, el art. 2144 pr~scribe: "Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudws, o a que está unida la facultad de representar y obli-
gar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato"
d~ ahí que la designación de apoderado judicial impone la celebración pre~
v1a de un contrato de mandato.
Puede constituirse el apoderado mediante dos sistemas previstos en
el art. 74del CGP que dispone: "Los poderes generales para toda clase de
procesos ~olá podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para
uno o var~os procesos podrá conferirse por documento privado. En los pode-
res espectales los asuntos deberán estar determinados y claramente identifi-
cados.", con lo cual se determina que si se trata de poder general únicamente
se pu~de medi~nte escri~ra pública, que también sería viable para un poder
espectal, pe.ro 1nnecesana se muestra esa formalidad, pues si se trata de po-
deres e.spect~les para uno o varios procesos debidamente especificados basta
e~ ,es~~lto p~tvado q~e r~qu~e~e de presentación personal, es decir autentica-
cwn ante JUez, ofictna JUdtctal de apoyo o notario", por ser el poder, infor-
tunada~ente, uno de los pocos documentos privados en los que se exige la
fonnahdad de la autenticación cuando se confiere por escrito, debido a que
EL DERECHO DE ACCIÓN
409
respecto de ellos no rige la presunción de autenticidad prevista en el art. 244
del CGP., lo que reafirma el inciso tercero al señalar que: "También se pre-
sumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del
expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.", de
modo que respecto de los poderes tan solo para las sustituciones· del poder
es que se presume su autenticidad.
Al respecto se tiene que es posible efectuar esa presentación "ante juez"
que puede serlo de cualquier juzgado, es decir, no importa si es civil, penal,
laboral y tampoco tiene relevancia alguna si el poder va dirigido para un juez
de la misma localidad o para una diversa, de modo que no es esa función de
los secretarios de esos despachos debido a que el CGP no la adscribió como
se observa de la clara redacción transcrita. Así mismo y a entera elección del
poderdante puede efectuar la presentación ante cualquier notario del país,
advirtiéndose que. debe existir siempre la constancia de presentación perso-
nal del poderdante, pues la denominada por el artículo 73 del decreto 960 de
1970 como autenticación y que consiste en que: "El Notario podrá dar testi-
monio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la
persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos", no
reúne los requisitos que quiere la ley procesal y por ende no cumple con la
exigencia de tener como auténtico el poder, de ahí que la actuación que debe
surtirse ante el Notario es la prevista en el artículo 68 del mismo estatuto
denominada reconocimiento de documentos privados, en la que el notario
da fe de la comparecencia del poderdante y de que reconoció la firma como
de su procedencia, con lo cual adquiere plena autenticidad y fecha cierta el
documento al tenor de lo estatuido en el art. 72 del decreto 960 de 1970.
En las ciudades cabeceras de distrito donde funcionen las oficinas judi-
ciales de apoyo creadas por el decreto 2287 de octubre 7 de 1989 igualmente
se podrá hacer la presentación personal de poderes, por cuanto el artículo 3o
establece como funciones de ellas, entre otras, "Recibir las presentaciones
personales de las demandas, poderes, y denuncias correspondientes", de ahí
que también estas tendrán la función autenticadora a más de los jueces y
notarios.
En suma, basta que cualquiera de los funcionarios mencionados deje la
constancia acerca de que el poderdante se presentó y reconoció su firma sin
 EL DERECHO DE ACCIÓN 411
410 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

lo más prudente es presentarlas como anexo a la demanda, pues se sabe que

necesidad de toda la parafernalia u e i d b. d r •

simple, sencillo. Sobra por ende q 1 n e fii as practicas exigen de este acto existen debido a que se exhibieron ante el cónsul.
f¡ t f' vo ver a rmar estampar 1 h 11
o ogra Ia. La simple atestación de1fu ncwnano
. . es
, suficiente.
. a ue a, tomar Obsérvese que el requisito de la obligatoria presentación personal es
para el poderdante no para el abogado. Empero, debido a una infortunada
Cuando el poder se otorga en el extr . interpretación de la Corte67 se tiene que como consecuencia de su aplicación,
"cónsul colombiano o el fun . . allJero se pueden presentar ante
cwnano que la ley 1 1
esta elección el inciso tercero del art. 74 del CGP oca a~tonce, por pe;mitir
· se recomienda por razones prácticas, que el abogado, al aceptar el poder, lo
forma es menester autenticarlo en 1 f¡ , pero SI se hace de la ultima
que es usual hacerlo en el mismo escrito al suscribirlo en señal de acepta-
cuyo inciso segundo señala· "L ~ orma señalada por el art. 251 del CGP ción, autentique su firma, cuidándose de que se tome nota de la existencia
extranjero por funcionario d.e , tos ocume~tos públicos otorgados en país de su tarjeta profesional.
.1 es e o con su Intervenci, ,
ti lados de conformidad con lo t bl .d on, se aportaran apos- La Corte, basada en elart. 22 del decreto 196 de 1971 que prescribe:
ratificados por Colombi·a E 1 es a eci o en los tratados internacionales
· n e evento de que el ' · "Quien actúe como abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar
de dicho instrumento internacional los . pms extranJero no sea parte
presentarse debidamente autentic d' menc~onados documentos deberán la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expedien-
la República de Colombia en dich: o~~or el consul o agente drplomático de
te. Además, el abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial
tPd. ,ly e~ s_u defecto por el de una nación
el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se
amiga. La firma del cónsul o a
· d gen e Ip omatlco se abo ' 1 · dará curso a la solicitud.", lo que significa según la Corte, que "para poder
no e Relaciones Exteriores de C 1 b. . nara por e Mlniste-
de un país amigo se autenticara' o o~ Ia, y SI se trata de agentes consulares
asumir válidamente la defensa de la parte a quien se dice apoderar, ineludi-
. ' previamente por el func · · blemente el abogado, al iniciar su gestión, debe acreditar esa calidad, para
e mismo y los de éste por el consu
, . wnano competente
d 1 1 e o1omb~ano., de esa manera tener plenamente satisfecho el derecho de postulación".

Cuando quien otorga el poder en el exteri . Adiciona la providencia que: "Ahora, como una cosa es la presentación
ante quien se otorga "hace e t ores una sociedad, si el cónsul
ons ar que tuvo a la vista 1 b d personal del poder por la parte a quien se representa judicialmente y otra,
tencia de aquélla y que quien lo confiere es s as prue as e la exis- distinta, la de quien se anuncia como abogado, recientemente la Corte dijo
establecidas estas circunstancias D 1 . u representante, se tendrán por
que el mero hecho de elaborarse el poder dirigido al juez que conoce del
quien confiera el poder sea apod. ed admisma manera se procederá cuando
. . era o e una persona " r 1 ., proceso carece de virtualidad para convertir al abogado, per se, en apode-
t Imo mcompleta por cuanto h d b"d . .
a e I o exigirse al me · , d · acwn
egu 1 que es- rado judicial de la parte correspondiente, toda vez que para el efecto "no es
ta es documentos por el corres d. , nos eJar as copias de
1 , pon 1ente consul 0 func · · suficiente que alguien, motu proprio se diga apoderado judicial'', sino que es
a d emas
. plantea la contradicción con e1 numeral2o del wnano,
art 84 daspecto
1C que menester que demuestre ante el funcionario respectivo que se está habilitado
exige como anexo obligatorio de 1 d d · . e GP que
presentación de las partes" dad eman ~ la prueba de la existencia y re-
68
para serlo".
'1. ' e mo o que estimo inútil 1 t ·
en u timas no existe el relevo de la rueba . a cons _anci~ porque
la norma posterior aun cuand p 'debrdo a que en mr sentir prima 67 Corte Suprema de Justicia, auto de junio 3 de 1999, Ponente Dr. José Fernando
"bl , o reconozco que se trata d RAMÍREZ, expediente 7657.
ti e, pues se podía contraargumen t ar que esta norma po e un aspecto · discu-
.
y que para los efectos de probar . r ser especial pnma 68 Lo más criticable de la decisión de la Corte fue que inadmitió el recurso de casación
cónsul, no obstante lo cual reafi esas c~cu~stancias basta la aseveración del interpuesto por un abogado que al hacerlo no había exhibido tarjeta profesional quien, no
rmo mi tesis y concluyo recomendando que obstante, presentó su tarjeta después de sustentada la casación y antes de que se inadmitiera el
recurso, con el argumento de que "no se puede sostener que una vez cumplida la formalidad
sus efectos se extienden hacia el pasado, no sólo porque las actuaciones judiciales no pueden
quedar al capricho de las partes, sino porque ello desconocería el principio procesal de la

412 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Olvidó la Corte que los abogados preponderantemente actúan a través
de documentos denominados memoriales y que estos, salvo excepciones
expresas, están dotados de la presunción de autenticidad, aspecto que ligado
a la buena fe que se presume en todas las actividades de los particulares
ante las autoridades públicas como lo son los jueces, permite aceptar que
sin formalidad especial, se admita que quien se anuncia como abogado y
cita el número de la tarjeta que lo habilita, no deba cumplir con ninguna otra
formalidad para ser escuchado, pues el art. 83 de la C. P. representa esencial
cambio al destacar que la buena fe "se presumirá en todas las gestiones que
aquellos (los particulares) adelanten ante estas (las autoridades públicas)",
de modo que si me anuncio como abogado y señalo el número de mi tarjeta
profesional, se me debe creer.
Pero como una cuestión es el ámbito académico divorciado en veces del
práctico, mi consejo es el siguiente: o autenticar el abogado la firma con el
poder o adjuntar una fotocopia de su tarjeta profesional, documento este do-
tado de la presunción de autenticidad según los artículos 244 y 246 del CGP.
Empero, si el poder se otorga en audiencia o diligencia en la que inter-
viene el juez es viable la constitución de apoderado oralmente, de lo que
debe quedar constancia en el acta de ella y de que se exhibió la tarjeta pro-
fesional.
Atendiendo a lo antes expuesto debemos cuidamos de no confundir la
celebración del mandato, contrato que no requiere de ninguna formalidad,
pues es consensual, con un efecto del mismo, el poder, que necesariamente
debe constar por escrito o en alguna de las formas especiales reseñadas.
Para ilustrar la diferencia debe anotarse que cuando el abogado acuerda
con quien requiere de sus servicios la asesoría que irá a prestar, el monto de
sus honorarios, forma de pago de éstos etc., está celebrando el contrato de
mandato, que por ser consensual no requiere obligatoriamente de que conste
por escrito, auncuando siempre debe recomendarse que así se haga. Como
una consecuencia del acuerdo de voluntades perfeccionador del contrato de
preclusión que precisamente informa el de certeza y seguridad jurídica", lo que constituye un
clásico ejemplo de interpretación que sacrifica el derecho sustancial en aras de procesalismos
insubstanciales y necios, puesto que si el recurso se presentó en tiempo, que era lo esencial, y
el abogado lo era, ha debido darse curso al mismo.
EL DERECHO DE ACCIÓN 413
mandato, viene el otorgamiento del poder en alguna de las formas mencio-
nadas.
En otras palabras, el poder supone necesariai?ente la existencia ~e un
contrato de mandato, pero no es dicho contrato smo una consecuencia del
mismo.
12.2. Número de abogados que pueden actuar en un proceso civil
El artículo 7 5 del CGP establece en el inciso primero que "P~¿rá
conferirse poder a uno o varios abogados" y en el tercero destac.a q~~ En
· gún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado jUd1c1al de
mn misma persona", con lo cual queda claro que a cada sujeto de derecho le
:i:te la facultad de designar su representante judi~ial den~ro de un ~roceso
por la única circunstancia de estar habilitado para 1nterven1r en el m~smo en
cualquier calidad y, de contera, se establece que, salvo casos. excepcwnales,
ber más abogados actuando que el número de sujetos procesales
no puede ha 1 . '1 .r
reconocidos dentro del proceso, pues el estatuto procesa c1v1 acogw. como
regla general el sistema de la posibilidad de un apoderado por cada sujeto de
derecho que interviene y no el de un apoderado para cada parte.
Así, en los casos de litisconsorcio cada integrante .puede design~r su
abogado y si bien es cierto resulta más aconsejable que s1 se tra~a,. por eje~­
plo, de litisconsorcio necesario, procuren tener un apoderado un1co, tal hi-
pótesis no es obligatoria.
Los dos incisos transcritos podrían, en principio, parecer c?ntradicto-
rios pero son complementarios pues el primero autori~a ~ara des1gnar como
apoderados a uno o varios abogados ~e modo. que s1 a~1 sucede Y nada se
condiciona, cualquiera de ellos puede 1nterven1r, pero .~len puede el poder-
dante señalar un orden de preferencia en la intervencwn, para que solo en
defecto o imposibilidad de uno intervenga otro.
Al establecer sin excepciones, la regla atinente a que ~o puede "a~~­
tuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una m1sma persona ,
quedó cerrada la posibilidad para que en casos excepcionales intervengan
simultáneamente dos o aún más abogados en el mismo proceso, de lnodo
que si, por ejemplo se comisiona para la práctica de algunas prue~as fuer.a
de la ciudad en donde se adelanta el proceso y en la sede se estan practl-
 EL DERECHO DE ACCIÓN
415
414 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

12.3. La constitución de personas jurídicas como apoderadas judiciales

cando otras deben ser atendidas por el mismo apoderado, si se efectúan en
el mismo día, de manera que no es posible sustituir para que las de fuera 5 del CGP concreta una anhelada aspiración
las lleve un abogado y las de la sede el otro, pues la sustitución temporal y El inciso segundo del art. 7 . fr taria la J·urisprudencia y doctrina
· , n fue por decenws re ac .
parcial no está contemplada en la ley. a cuya concrecw . r d des contemporáneas en matena
naciona~, ~n este aspecto. ~Jena a l~n~~~~e:te concebían la Inodalidad "ar-
Así, por ejemplo, si en un proceso se comisiona para recibir declara- de ejerciCIO de la profeswn, puesl 1 ue Inás pero no admitían la
, d ráctica respetab e como a q '
ciones a un juez de otro municipio quien señala determinado día y hora para tesana1 e su p . , " d 1 . . . profesional impuesta por los reque-
su práctica y el mismo día ante el juez del conocimiento se deben practicar modalidad "empresanal .
e eJerclclO
·
' t 69
'rt"\1cas del presen e ·
otras, actuarían simultáneamente apoderados diferentes, lo que prohíbe la rimientos de las relacwnes socweconou..u
norma ante lo perentoria de la expresión "en ningún caso", lo que a todas . a diferencia de la mayoría de los te-
Por eso Colombta en est~ camdpo, d' l. ento mostraba un evidente
luces es una exageración legal y se ha debido contemplar la excepción. s códigos e proce 1m ,
11 d
mas desarro a os en su · . . d alidad el que desaparece a1
1 · desconocimiento e a re 1 '
Empero, para evitar que eventualmente se ataque la nulidad de la dili- atraso, u~ p~ mano . . "I ualmente podrá otorgarse poder ~~na
gencia por violación al precepto, la solución es simple y consiste en asegu- regular el InCISO mencwn~do que_. 1 g . . 1 sea la prestación de serviciOs
rarse de que no haya coincidencia de fechas, debido a que es diferente si persona jurídica cuyo objeto so,cia pnnclpal proceso cualquier profesional
. 'd" E te evento podra actuar en e ., 1 1
primero se actúa ante uno de esos jueces y luego ante el otro, hipótesis en la JUfl Icos. n. es . ' rtificado de existencia y representacwn e_ga..
que la sustitución tiene cabida plena, porque no hay actuación simultánea. del derecho Inscnto en su ce . I'dica pueda otorgar o sustlturr
. . · icio de que la persona JUr
Lo antenor, sin perJU . fi Las Cámaras de Comercio debe-
Cuando hay acumulación de procesos y en ellos intervienen diferentes el poder a otros abogados aJenos a 1a nn~. . , .
abogados como apoderados de un mismo sujeto de derecho, tiene efecto la rán proceder al registro de que trata este Inciso.
prohibición dado que al decretarse la acumulación, el trámite posterior se . ., . r oder ora general ya especial, a u~a
entenderá como si se tratara de un único proceso y para acatar la restricción La Innovacwn permite otorga, ? d. ' su certificado de existencia
el inciso final del art. 7 5 dispone que "continuará con dicho carácter el que sociedad de abogados quien deberal In Idear .etons a la firma están destinados
·, , abogados de os a sen
ejercía el poder en el negocio más antiguo mientras el poderdante no dispon- y representacwn ~ue entante legal podrá delegar 1a
ga otra cosa". Ahora bien, si los dos negocios tienen exactamente una misma a la atención de diversos procesos ~ s~ r~?r.e; en uno de ellos o, incluso en
actuación propia de la representacwn JU Icta
antigüedad, el juez debe requerir a la persona para que, en un término que él
le fije, indique a cuál de los dos apoderados mantiene al frente del proceso, . ste uno de los numerosos temas respecto de los
o bien éstos podrían acordar cuál sigue. 69 Apartándome de falsas modestms, es e . 1 erí como necesario de adoptar
que en estos 46 años de ejercicio de la cát~~ra_Y profe:~o~: :S~~omo desde 1997 en la séptima
y, por fm en el CGP, se pudo concre_:ar !~~ts atl~~:: .ue el arcaico sistema colombian? en
Pongo de presente que en los arts. 48 y 49 de la ley 472 de 1998, se edición de esta obra, pág. 341 senale .. S~ ~ ~rmite como sucede en la mayona de
consagra una especial previsión en Inateria de intervención de apoderados k
materia de constitución de apoderado~ JU,d~cta~es ~~ gene;al bufetes de abogados, la q\.~e
judiciales, al señalarse que "Cuando los miembros del grupo otorguen poder los países otorgar poder a personas Jundtca ¡' p . mo de la sustitución es uno de los mas
a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como determin~á cuál de sus abogados interviene, e meca~Is. , n judicial pues es el que facilita que
útiles para permitir llevar adecuadamente la represen ~ciO cada caso requerir la autorización
coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor núme- tuar sin que sea necesano en . d d e rma
diversos abogados pue dan ac b' d egular esta necesana Y a ecua a .LO
ro de víctimas, o en su defecto al que non1bre el comité", lo que constituye ' ora en Colom ta e r fum de
del poderdante. Se esta en m . ·( ndo que el poder se otorgue a as
una expresa excepción a la regla general referente a que cada persona puede de constitución de apoderados judicml~s pedrml te . es determinen el abogado que debe
las socteda es, qmen · fum 1 al ·
tener su abogado actuando en un proceso. abogados para que sean e11as, . . d. ecta en la respectiva a eg ' sm
b T d d radtque de manera u
intervenir y la responsa 1_1. a se ro ias del abogado que designen."
perjuicio de las responsabilidades P P
 416 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cualquier abogado ajeno a la firma se podrá hacerlo, sin que para nada inter-
venga el sujeto de derecho que será representado. 70
En este orden de ideas se tiene podrá el poderdante facultar a la socie-
dad de abogados para que bajo su responsabilidad y también la del otorgan-
te, designe el apoderado judicial, este si persona natural, que intervendrá en
el proceso, púes no se puede perder de vista que las responsabilidades que
la ley procesal radica en cabeza de quien confiere un poder, no desaparecen
por la circunstancia de que se otorgue a la sociedad de abogados.
El inciso final del art. 77 del CGP complementa y señala que: "Cuando
se confiera poder a una persona jurídica para que designe o reemplace apo-
derados judiciales, aquella indicará las facultades que tendrá el apoderado
sin exceder las otorgadas por el poderdante a la persona jurídica."
12.4. Sustitución de apoderados
Etimológicamente sustitución significa cambio de una cosa por otra y
cuando se trata de apoderados judiciales tiene igual contenido, el de cambio,
pero presuponiendo necesariamente que obedece a la voluntad de quien está
interviniendo como abogado para que se le reemplace dentro de la actuación
judicial respectiva, de ahí que surja como característica central. de esta figura
la de que en ese cambio para nada interviene el poderdante, por cuanto la
sustitución va de abogado a abogado, sin que ella deba ser autorizada o
ratificada por quien confirió inicialmente el poder, de manera que cuando un
abogado sustituye no está constituyendo un apoderado judicial, sino dele-
gando las funciones que a él se le encomendaron, pero manteniendo ante el
poderdante íntegras las responsabilidades asumidas, igual que si interviniera
de manera directa y siempre con la posibilidad de "reasumirlo en cualquier
momento", tal como lo dispone el inciso final del art. 75 del CGP.
70 Los tiempos cambian, es menester acomodarse a las realidades. La romántica idea,
por fortuna aún no erradicada del todo, de que el cliente buscaba al apoderado en función al
conocimiento o referencias que de él tenía, se reemplaza por el conocimiento y seguridad que
da la empresa o firma de abogados como tal y no es prioritaria la persona natural asignada
para atender el caso, sino el respaldo de la entidad que lo encargó. Desde otro ángulo, en la
hipótesis de responsabilidad por mala práctica, mayores son las garantías con las que cuenta
el poderdante.
EL DERECHO DE ACCIÓN
417
La sustitución se justifica por cuanto es un medio útil para desarrollar
adecuadamente el encargo judicial, cuando un abogado no puede atender un
proceso o determinada parte d~ él, pero ~uiere seguir .orientando~~ actua-
ción y, lo más importante, segun respondiendo ante quien le confino poder.
N o es necesario otorgar poder con facultad expresa para sustituir pues
se comprende dentro de las facultades inherentes al mandato judicial esta
posibilidad. De acuerdo con el art. 75 del CGP "Podrá susti~irse el poder
siempre que no esté prohibido expresamente", de manera que si no se otorga
la facultad de sustituir, pero tampoco se prohíbe, será viable realizarla.
Pone de presente lo anterior que si el mandante quiere evitar que el
apoderado inicial sustituya el poder, no debe limitarse a guardar silencio so-
bre el punto, sino que expresamente debe prohibirle esa posibilidad, lo cual
es importante debido a que por expresa disposición legal "la actuación del
sustituto obliga al mandante", esto es, que el mandante no puede eludir el
cumplimiento de determinada decisión judicial alegando que en el proceso
actuó un abogado que él originalmente no había designado.
La sustitución del poder se hace mediante escrito en el que debe indi-
carse la identidad de quien sustituye y del sustituto, o de manera verbal en
audiencia; la intervención del sustituto puede realizarse, bien porque aceptó
expresamente, o bien por ejercicio del cargo sin que sea necesario, como
ya se expresó, que el memorial esté autenticado por obrar en este caso la
presunción de autenticidad.
Cuando el poder se confiere por escritura pública, el art. 75 en su pe-
núltimo inciso dispone que podrá sustituirse para un negocio determinado
mediante memorial, pues en estos casos quiso el legislador evitar el trámite
dispendioso y costoso que implica la escritura pública cuando la sustitución
es para un determinado proceso.
N o existe norma alguna que impida que el apoderado que actúa como
sustituto, a su vez pueda sustituir en otro y así sucesivamente, a no ser que
en el acto de la sustitución se le prohíba expresamente hacerlo, ya que, se
reitera, la facultad de sustituir es de las que se consideran inherentes al ejer-
cicio del cargo.

418 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Quien sustituye el poder, responde no sólo de la actuación del abogado
en quien sustituyó, sino también por la de los que por otras sucesivas sus-
tituciones puedan llegar a intervenir en el proceso; de ahí que se permita al
apoderado principal reasumir en cualquier momento la representación, con
lo cual quedan revocadas automáticamente las sustituciones anteriores.
12.5. Facultades del apoderado
Las consagra el art. 77 del CGP que en el inciso primero prescribe que:
"Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido
para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y
demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, so-
licitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de
anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la
sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las
condenas impuestas en aquélla.", lo cual pone de presente que por el solo
hecho de otorgar el poder se presumen dichas facultades en el apoderado;
por eso está de sobra hacer referencia dentro del escrito que da cuenta del
mismo a ellas, las que se entienden operarán para actuaciones previas al
proceso como son las medidas cautelares y pruebas extraprocesales y para
todo el trámite del proceso incluso el recurso de casación.
Sin embargo, no se puede perder de vista que el art. 74 del CGP dispone
que los poderes especiales "deberán estar determinados y claramente iden-
tificados", por lo que resalto que todas esas facultades se utilizarán siempre
que se relacionen con las que en el poder se detenninan, lo que impone la
necesidad de que se precise con la mayor claridad posible el campo de ac-
ción dentro del cual va a intervenir el apoderado, pero debe tenerse presente
que no se trata que dentro del poder se vengan a discriminar todas y cada
una de las posibilidades referidas porque basta mencionar el marco general
dentro del cual se moverán las posibilidades del abogado y es respecto de
ella que se predica esa claridad que menciono.
Al señalar el inciso segundo del art. 77 que "El apoderado podrá for-
mular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del po-
derdante.", sigue la orientación anterior y se debe entender que las misinas
deben enmarcar dentro del objeto del poder.
EL DERECHO DE ACCIÓN 419
No obstante, es posible circunscribir la actuación del apoderado, por
ejemplo, solamente a las dos pri~eras .instan.cias y que no pueda ac~ar en
casación, a una de esas instancias, o Inclusive a una parte de la pnmera
instancia; mas para ello es indispensable que se establezca expresamente la
limitación.
El inciso tercero del art. 77 del CGP señala en su primera part~ ~ue:
"El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado p~ra rec~brr l.a
notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento eJeC~tl­
vo, prestar juramento estimatorio y confesar espontá~ea~~n~e. ~ual~~i~r
restricción sobre tales facultades se tendrá por no escnta. utll disposi~wn
que es imperativa, es decir que frente a la cual nada pu~~e hacer ~1 aso~mdo
diferente a acatarla, en lo que concierne con poder recibir las notificacwnes
del auto admisorio de la deinanda o del mandamiento de pago cua~do se
actúa coino apoderado de la parte demandada, prestar juramento e~ti~ato­
rio y confesar espontánemnente, de ahí que sean ineficaces las restnccwnes
frente a esos aspectos.
Coordinadamente con el numeral 1 del art. 290 del CGP, se presume
de derecho que el apoderado judicial está facultado para notificarse del a~to
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, de manera que Si se
constituye apoderado antes de que esto ocurra, tal diligencia se surte con
aquel, norma con la cual se prevé la posibilidad de q~e la parte demanda~a
esté enterada de la existencia de un proceso pero aun no se le haya noti-
ficado alguna de las providencias mencionadas, evento en el que, ~~r el
solo hecho de otorgar el mandato, habilita a su apoderado para recibir la
notificación y deberá el secretario del despacho realizarla pe~sonalmente
a dicho apoderado, con la sola presentación del poder autenticado. por el
poderdante y sin necesidad de esperar a que se le reconozca la ~ah.d~d al
abogado, de ahí que al presentarse el apoderado al despacho JUdicial _Y
exhibir el poder debidamente otorgado, de inme~iat~ debe e~ secr~t~r~o
proceder a notificarle alguna de las dos providencias c~:adas, sin perJUiCiO
de que si se presenta el poder y en él se hace mencion expresa al aut.o
adn1isorio de la demanda o al mandamiento de pago pueda operar la noti-
ficación por conducta concluyente de que trata el art. 301 del CGP.
Se debe tener presente, además, que el art. 301 señala e~ el i~ciso
segundo que "Quien constituya apoderado judicial se entendera notifica-
420 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
do por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dicta-
do en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda 0
mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce
personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.
Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o
de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de
tales providencias.", sana previsión legal con la cual se eliminan las manio-
bras que acostumbraban algunos abogados en orden a dilatar el desarrollo
del proceso, pues recibían el poder de quien aún no había sido notificado por
vez primera de una providencia, especialmente de aquellas que vinculaban
a determinada persona al proceso tales como los autos admisorios de la de-
manda, el mandamiento de pago, la citación al llamado en garantía y al re-
conocérseles la personería actuaban, así no se hubiera surtido la notificación
personal del poderdante; ahora, al ser reconocida la calidad del apoderado
por el Juez del conocimiento, se entiende surtida la notificación por conduc-
ta concluyente "el día que se notifique el auto que le reconoce personería".
Empero, si la constitución y aceptación del apoderado fue antes de dic-
tarse auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, cuando se pro-
fieran "la parte será notificada por estado de tales decisiones."
Un ejemplo ilustra la regulación: Iniciado un proceso verbal o un eje-
cutivo en los que se admitió la demanda o se profirió el mandamiento de
pago, el demandado, que no se ha notificado de esas providencias, le otorga
poder a un abogado sin hacer referencia expresa a que conoce las mismas. El
secretario deja de notificar al abogado, como hubiera sido lo correcto, e in-
gresa el memorial al despacho del juez; este profiere auto en donde reconoce
al profesional como abogado de quien le otorgó el poder, auto que al ser
notificado por estado determina que automáticamente se inicia el cómputo
de los plazos que se tienen para solicitar reposición, responder la demanda
o para presentar excepciones.
Igualmente la facultad para realizar el juramento estimatorio goza de
la misma presunción y es predicable del apoderado de cualquiera de las
partes, así en la práctica sea más frecuentes respecto de la parte demandada.
EL DERECHO DE ACCIÓN
421
En efecto, el juramento estimatorio es pertinente tanto en la demanda
como en ciertas actividades del demandado cual sería, por ejemplo, si soli-
cita reconocimiento de mejoras.
En cuanto a la confesión espontánea que menciona la norma, es la
que se realiza por fuera de la diligencia formal de interrogatorio de parte,
y es la manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias
adversas al confesante y que no necesariamente provienen de la parte pues
la ley admite que también ciertas manifestaciones que realice su apoderado
pueden conllevar ese efecto, según lo señala el art. 193 del CGP al indicar
que "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya
recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la
demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audien-
cia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación
en contrario se tendrá por no escrita.".
Esta norma plantea una incongruencia con el art. 77 del CGP que no
establece limitación a la confesión espontánea, mientras que el art. 193 la
acepta para los actos que allí se enlistan taxativamente que si bien es cierto
abarcan casi todas las posibilidades de actuación de los apoderados, no las
agotan.
En efecto, piénsese en el caso de que el apoderado judicial en el alegato
de conclusión realice una confesión espontánea respecto de la que no tiene
autorización expresa -de su poderdante. A la luz del art. 193 no se le podría
tener como confesión porque no está dentro de las actividades enlistadas,
mientras que siguiendo el art. 77, que no establece cualificaciones, si lo
sería.
Por ser norma posterior y especial el art. 193 mi opinión es la de que
la confesión espontánea de que trata el art. 77 se entiende referida exclusi-
vamente a los casos indicados taxativamente en el art. 193, de modo que en
el ejemplo dado, el abogado las manifestaciones que realice el apoderado
y que conlleven los alcances de confesión, salvo autorización expresa del
poderdante, no pueden tener esa connotación.
Considerando las actuaciones procesales por parte del apoderado que
pueden conllevar confesión que podría repercutir desfavorablemente en los

422 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
intereses de su representado, aconsejo que cuando el abogado va a presentar
alguno de ~stos escritos previamente lo haga conocer de su poderdante y ob-
tenga su visto bueno, todo con el fin de evitar futuros problemas entre ellos.
Debemos eso sí, cuidamos de confundir la presunción con lo confe-
sado, es decir, que lo que no admite prueba en contrario es lo referente al
desvirtuamiento de la presunción de la facultad para confesar, pero, natural-
mente, ~ tal como con toda confesión acontece, ya el hecho confesado por
tal mediO naturalmente puede ser infirmado por cuanto dice el artículo 197
del CGP que: "Toda confesión admite prueba en contrario".
El ~rt. 77 indica que "El poder también habilita al apoderado para re-
convenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconven-
ción Y la intervención de otras partes o de terceros.", de manera que en estas
hipótesis queda habilitado el apoderado para intervenir en las actuaciones
que ellas demanden, sin que sea menester poder especial adicional, con lo
que s~ establece lo innecesario de que en estos casos se requiera de un poder
especial para efectos de dar respuesta a las correspondientes solicitudes
porque exigir poder cada vez que se presenta la reconvención o la interven~
ción de. otra parte o de un tercero (coadyuvante, intervinie~te excluyente,
llamamiento en garantía, denuncia del pleito, etc.), haría lento y dispendioso
el trámite del proceso y dificultaría la labor del apoderado.
Adiciona el penúltimo inciso del art. 77 del CGP que: "El apoderado no
podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco reci-
bir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo
haya autorizado de manera expresa.". Por esto el apoderado que realiza una
transacci?n, q~e presenta un desistimiento o que quiere que se le entregue
algo, .o~hgatonamente debe tener facultades expresas para desistir, transigir
y recibir, que pueden darse en el poder inicial o en el momento en que se
requieran; pero, y esto es lo importante, si no aparecen de manera expresa,
la ley no presume su existencia.
Así mismo, y de acuerdo con la índole de ciertos procesos es menester
si se quiere, otorgar ciertas especiales facultades. Así, en lo~ procesos d~
sucesión y en los divisorios puede darse el especial encargo de elaborar el
trabajo de partición, que si bien no implica disposición del derecho en liti-
gio, no son de las que se presumen al otorgarse el correspondiente poder por
EL DERECHO DE ACCIÓN 423
tratarse la partición de un acto que usualmente realiza una persona extraña
al apoderado judicial, pero que éste, de estar facultado expresamente, puede
llevar a cabo, naturalmente si se dan los demás requisitos que la ley exige
para cada caso.
12.6. Forma como deben identificarse los abogados en las actuacio-
nes procesales
Este es un aspecto que tal vez por evidente muchas veces se practica
inadecuadamente corriendo el grave riesgo de que no se atiendan determi-
nadas solicitudes, especialmente aquellas que tocan con las actuaciones ini-
ciales, pues se considera que los abogados se identifican consu tarjeta pro-
fesional exclusivamente, lo cual constituye grave error, pues en todas ellas
deben hacerlo con la cédula de ciudadanía, medio primario de identificación
y con la tarjeta profesional para acreditar su calidad de abogados .
Ciertamente con ocasión de consulta elevada a la Academia Colombia-
na de Jurisprudencia71 atinente a si es correcta la costuinbre de identificar a
los abogados únicamente con la exhibición de su tarjeta profesional, tuve la
oportunidad de presentar un proyecto de respuesta, acogido por la Corpora-
ción, en donde señalé una serie de razones que estimo pertinente consignar
dentro de esta obra, pues en no pocas ocasiones el desconocin1iento de estos
aspectos, elementales pero centrales puede implicar un grave detrimento
para los derechos cuya defensa se ha encargado a un apoderado, máxime si
se recuerda el exceso de formalismo que preside numerosas interpretaciones
judiciales, de ahí la necesidad de obrar con la máxima prudencia.
De ese concepto, emitido en 1986 rescato la aseveración atinente a que
en los casos donde se exija por un funcionario judicial la identificación a un
abogado, como sucede, por ejemplo, al iniciarse una diligencia, "se tiene
que necesariamente el abogado debe acreditar su identidad con el único me-
dio idóneo para hacerlo: la cédula de ciudadanía, pues, tal como lo .anota el
consultante, el art. 1o de la ley 39 de 1961 es explícito y claro en señalar que
el medio exclusivo, idóneo y único para la identificación de un colombiano
mayor de edad es la cédula de ciudadanía y es por eso que debe exhibir este
documento.
71 Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, núms. 270-271 Y 272, enero a
julio de 1986, págs. 83 a 88.

424 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"Dice el mencionado artículo que «a partir del primero de enero de
1_962 los colombianos que hayan cumplido veintiún años sólo podrán iden-
tificarse con la cédula de ciudadanía laminada, en todos los actos civiles, po-
líticos, administrativos y judiciales» con lo cual nítidamente se exige como
medio de identificación, entre otros actos para los judiciales, la cédula de
ciudadanía. Naturalmente, bien se entiende que a partir de la ley 27 de 1977
la disposición opera para quienes hayan cumplido los dieciocho años.
"Empero, como en ocasiones es menester poner de presente y demostrar
que se actúa como abogado, para su comprobación es indispensable exhibir
además la tarjeta profesional de abogado, a su vez la única prueba idónea
para acreditar tal calidad, por cuanto a partir del decreto 196 de 1971 es ésta
la forn:a de ha~erl.o ( ... ) El hecho de que dentro del cuerpo de la tarjeta de
pro~eswnal s~ 1nd1que el número de la cédula es precisamente para que se
este en capa~1~ad d~ confron;ar la iden~idad.de~ que ex~ibe la tarjeta y es por
eso que la d1hgenc1a quedana trunca s1 se hmlta a reahzar la confrontación
s~bre la base d~ ~a .~isma pero sin exigir la cédula de ciudadanía, porque
solo con su exhtb1c10n se cumple el requisito de la identificación personal".
R~s~l~~ la idea don1inante de este aparte de la explicación acerca de que
la exhtbtcwn de los documentos en cita se da "en los casos donde se exija
por un funcionario judicial la identificación a un abogado, como sucede
por ejemplo, al iniciarse una diligencia", pero nada tiene que ver con 1~
presunción de autenticidad de la firma del profesional en sus memoriales en
los que basta hacer referencia al número de los respectivos documento; en
cualquier aparte del mismo.
12.7. La finalización del mandato judicial
El mandato judicial, no obstante ser un contrato que se perfecciona por
el ac~erdo. de voluntades de dos personas, mandante y mandatario, puede
terminar bten por revocación del poder o por renuncia de éste. Estos casos,
de naturaleza unilateral, por provenir y ser eficientes con la declaración de
voluntad de uno de los contratantes, están expresamente permitidos por el
art. 2189, nums. 3o y 4° del C. C. que disponen que el mandato termina
"3. Por la revocación del mandante y 4. Por la renuncia del mandatario" y
por el art. 76 del CGP que regula la "Terminación del poder".
EL DERECHO DE ACCIÓN
425
Destaco que el art. 2150 del C. C. parece establecer una tesis totalmente
contraria a la anotada, cuando dispone que "aceptado el mandato, no podrá
disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes", lo cual, en apa-
riencia, no es lógicamente compatible con la posibilidad de que el mandato
unilateralmente sea revocado o que se ren\lncie de igual forma al poder, lo
que no es cierto, como se explica a continuación.
Desde hace años se ha sostenido que no hay incompatibilidad entre
las normas del Código Civil, puesto que en un mandato existen dos clases
de relaciones claramente determinadas: "Las que median entre mandante y
mandatario y las relativas a terceros. Las primeras son un contrato en que el
mandante encarga al mandatario, que acepta, la gestión de un negocio. Las
segundas son un poder en virtud del cual los actos ejecutados por el man-
datario, reputándose como el mandante, ligan a éste jurídicamente con un
tercero. Ahora bien, las relaciones entre el mandante y el mandatario, que
son propiamente el contrato, no pueden disolverse sino por mutua voluntad
de las partes. Pero en la autorización de representar al mandante debe tener
derecho éste de resolverla cuando quiera, pues su voluntad debe prevalecer
sobre la del mandatario, porque sería absurdo que esto obligase al mandante
con terceros, cuando el mandante no quiere que se le obligue. Y si el man-
datario no quiere representar al mandante, también sería absurdo obligarlo a
72
esto, y por eso se le permite la renuncia al poder".
Tenemos, pues, que el art. 76 del CGP7 6, al referirse a la "terminación
del poder", regula la segunda de las relaciones anotadas, que sí es suscepti-
ble de ser finalizada por acto unilateral respecto del cual no es necesario dar
explicación alguna, porque basta la manifestación de revocatoria o renuncia.
12.7.1. La revocatoria del poder
Es acto jurídico que proviene del poderdante y de acuerdo con el art. 7 6
del CGP se materializa la terminación "con la radicación en secretaría del
escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos
que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determi-
nadas dentro del proceso." y de este modo, el mandante puede revocar el
encargo judicial en forma expresa, para lo que no es necesario que nombre
72 VÉLEZ Fernando, Estudio sobre el derecho civil colombiano, t. VIII, 2a ed., París, Edit.
París-América, pág. 137.
 EL DERECHO DE ACCIÓN 427
426 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

regula la renuncia del poder, al disponer el art. 76 que "La renuncia no pone
do que excluirá al que hast: e~~ ~~::t::~::esignando un nuevo aboga-
de inmediato nuevo apoder d · 1 término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de
renuncia en el juzgado73 , acompañado de la comunicación enviada al poder-
Destaco que la cesación de fu · d dante en tal sentido.", la que es un deber del abogado según el nutneral 11
el poder, es eficaz desde cua ncwnes e1apoderado a quien se le revoca del art. 78 del CGP que lo obliga a "darle a conocer de inmediato la renuncia
indicarlo de manera precisa e~fo se radica en secretana el escrito por así

~~:~~e~~=:1!a admite, lo que ~~:=;;:e::~~b~es~:d:r~ d~e~~~:/e~~u~~

del poder".
Ostensibles son las diferencias en el tratamiento procesal de la renuncia
lo decidido. , porque nt el JUez se puede negar ni el apoderado oponer a frente a la revocatoria, pues mientras esta surte efectos desde que se pre-
senta elinemorial revocando o constituyendo nuevo apoderado, la renun-
cia únicamente se hace efectiva cinco días después de la presentación del
Por eso . el artícu10 que "D entro de los treinta (30) d'
. agrega · ·
tes a la notificación de dicha providencia el . Ias stguten- men1orial pertinente, el cual exige como anexo obligatorio la presentación
vocado el poder podrá pedir al ·uez , apoderado a qruen se le haya re- de copia de la comunicación enviada al poderdante dando cuenta de la re-
incidente que se tramitará con indepqu~ se re~l~n sus honorariOs mediallte nuncia, bien con constancia de recibo por este, ora por correo certificado,
posterior. Para la determinación del :o::c~ 1e phroceso ? de 1~ actuación también por mensaje de datos. En todo caso lo que importa para efectos de
como base 1 · e os onoranos el Juez tendrá que el renunciante se desligue de sus responsabilidades es la presentación

~:~~c~:ci~{~{~~:::~~!ap~:~;á~;e;m~~hcordi~~~i~:ñ~l~2:i:: :~~e~~~:~~
an arse ante el Juez laboral."
del memorial al juzgado y el envío de copia de la carta de renuncia.

Tampoco tiene previsto la ley que se profiera un auto admitiendo la

renuncia, el que si existe en el caso de la revocatoria, y que se justifica por
la re~~%~i~~ád~u::~ ~o~:r~;~:~~::~:d;en~s~a~; uso del derdecho de pedir cuanto a partir de su notificación se cuenta el plazo para que el revoca-
proceso separado 1 d ermmo, pue e obtener en do pueda solicitar ante el mismo juez la fijación de honorarios, posibilidad
derecho de solicita: l~~~~ac~ó~l:sh,pues e~ pladzo de treint~ días se refiere al
. onoranos entro del mismo inexistente en el caso de renuncia.
tiene efecto extintivo respecto de la acción . . rproceso y no
normas especiales de la materia. 'que prescnbrra conforme a las Ahora bien, el hecho de que se renuncie y no esté previsto trámite algu-
no para efectos de fijar los honorarios del renunciante no significa que este
carezca de derecho a ellos, pero ante la ausencia de referencia legal única-
0 11
ella ~~~:~od~ ~~!al~~~:s~~: i~~~:~~~f~~::b~:s:~t o a los resultados de mente podrá reclamarlos judicialmente ante el juez laboral, caso de que la
suma esp d 1 .e egase a ser por la
era a, os electos de cosa juzgada de la deci . 1 . .d
r . renuncia tenga una justa causa.
a la vía laboral. swn e Impi en acudir
12.7 .3. La muerte del mandante y el poder.
12.7.2 . La renuncia del poder. Ocupándome de otro aspecto del tema, se tiene que la muerte del man-
dante no es causa para que finalice el contrato como tampoco lo es la ex-
De idéntica manera a como no es osibl bl.
presentante judicial a determinado ab:gad e ol I~ar a mantener como re- tinción de las personas jurídicas; si tal hecho ocurre, y se ha presentado la
i ¡·d o, e mismo tampoco puede ser
mpe I o para que adelante un apoderamiento y es por eso que Igualmente
. se
73 Se trata de una imprecisión evidente en la redacción porque es un imposible adjuntar
"la comunicación enviada", por cuanto si se envió no la tiene el remitente, de ahí que es obvio
interpretar que debe ser copia de la misma lo que se adjunta.

428 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
demanda, el mandato judicial no termina "pero el poder podrá ser revocado
por los herederos o sucesores" según lo dice el art. 76 inciso quinto CGP,
disposición ésta superflua, por cuanto la naturaleza misma de la transmisión
de derechos por causa de muerte o extinción de una sociedad, faculta para
revocar poderes concedidos con anterioridad a tales hechos; no obstante,
cuando una persona ha conferido un poder y muere antes que se presente la
demanda, el apoderado no tiene facultades para hacerlo, pues debe recibir el
encargo directamente de los herederos, porque el inciso quinto del artículo
76 es claro al partir de la base que lo que autoriza al mandatario para prose-
guir es cuando "ya se ha presentado la demanda".
No obstante esa muerte del mandante, si de no presentar de inmediato
la demanda puede derivarse un grave perjuicio para los herederos del poder-
dante fallecido, debe el abogado presentar la demanda y ver la forma de que
los herederos le ratifiquen el poder o constituyan un nuevo apoderado, como
sucedería en el caso de ser urgente interrumpir un plazo de prescripción o
caducidad, pues si bien es cierto usualmente el poder termina con la muerte
del poderdante (art. 2189 num. 5 del C. C.), no lo es menos que el artículo
2194 del C. C. señala que: "Sabida la muerte natural del mandante, cesará
el mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue perjuicios a
los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada".
Por último, el mandato judicial tampoco termina por el hecho de que
quien confiera el poder como representante de una persona natural o jurídica
haya cesado en sus funciones, pues lo único que interesa es que al otorgarse
el poder realmente se tuviera la calidad de representante. A salvo, claro está,
la facultad del nuevo representante para revocar el poder.
12.8. Deberes y responsabilidades de las partes y de sus apoderados.
Los artículos 78 a 81 del CGP son las disposiciones que se encargan de
regular este aspecto y es así como la primera de ellas establece los deberes
que tienen unos y otros, resaltándose en sus quince numerales una serie de
conductas que se esperan de apoderados y partes, en especial el proceder con
lealtad y buena fe, no obrar temerariamente, guardar el debido respeto a los
funcionarios y a los restantes intervinientes dentro del proceso, informar por
escrito de cualquier cambio de domicilio que se produzca so pena de tener
como válidamente surtidas las notificaciones en aquel que inicialmente se
EL DERECHO DE ACCIÓN
429
señaló en la demanda, contestación, o escrito de excepciones en el proceso
de ejecución, prestar toda colaboración al juez para la evacuación de prue-
bas y diligencias y acatar sus órdenes, abstenerse de realizar anotaciones o
comentarios dentro del expediente y comunicar a su representado el día y la
hora señalados para las audiencias en que este debe comparecer de manera
personal como la necesaria para evacuar el interrogatorio de parte, que no
requieren de notificación personal, pues es suficiente hacerlo por estado o
estrados según el caso, de ahí que si el apoderado no informa a su mandante
de la fecha de la diligencia, corre el grave riesgo de que se le declare confeso.
De especial interés es el contenido en el numeral 14 de esta norma que
señala como deber: "14. Enviar a las demás partes del proceso después de
notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electró-
nico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los
memoriales presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas
cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presen-
tación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez
de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición
de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)
por cada infracción."
Ciertamente, se trata de un concreto deber, la mayoría de los anteriores
no son nada diverso a dar cumplimiento a la advocación "se debe obrar de
manera correcta", pero su incumplimiento difícilmente puede generar con-
cretas consecuencias 74 , lo que en este caso no sucede debido a que si no se
le remite a la otra parte copia del memorial que se presentó, a más tardar el
día siguiente a cuando esto aconteció, se le impone la multa de que trata la
norma, la que solo podrá evadir el renuente si demuestra que si remitió la
copia o un motivo de fuerza mayor para no haberlo hecho 75 •
74 Por ejemplo, el numeral 15 señala como deber el de ". Limitar las transcripciones o
reproducciones de actas, decisiones, conceptos, citas doctrinales y jurisprudenciales a las
que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud." Bien se
observa lo relativo de predicar incumplimiento del deber ante lo subjetivo que se vuelve el
entender que es lo estrictamente necesario".
75 Me anticipo a augurar que ya veo a ciertos colegas, duchos en la trapacería, exculpándose
de observar este deber arguyendo es que "se me daño el computador", "se cayó el internet",
"muy raro pues el mensaje se envío" y otras por el estilo. Ojalá una severa interpretación
judicial en el proceso disciplinario impida la maniobra.

430 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Es, además, una efectiva herramienta para evitar la malsana práctica ju-
dicial de las secretarias de los juzgados en Colombia, que le dan tratamiento
de secreto de estado a las peticiones presentadas por las partes, mientras
una decisión judicial no se pronuncie sobre ellas, " ..... salvo que, mi doctor
querido ..... "
Una vez sea regla general de conducta este modo de proceder, como
auguro ocurrirá cuando se vuelva perentorio el uso del correo electrónico,
se agilizarán las actuaciones y así, a modo de ejemplo, si una parte presenta
memorial solicitando reposición de determinado auto por fuera de audien-
cia, la otra puede contrargumentar de inmediato y así evitar el traslado usual
en estos casos.
El art. 80 del CGP establece la responsabilidad patrünonial de las par-
tes cuando han procedido en sus actuaciones· procesales temerariamente o
de mala fe, determinándose que cuando esto ocurre "sin perjuicio de las cos-
tas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o
en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará
que se liquide por incidente"
El artículo 81 del CGP señala la responsabilidad patrimonial de los apo-
derados y también, no obstante que se menciona en el artículo anterior, de
los poderdantes para establecer que el apoderado que actúe con temeridad o
mala fe debe indemnizar los perjuicios que ocasionó y, caso que dentro del
proceso aparezca que esa temeridad o mala fe igualmente es predicable del
poderdante, la condena se impondrá de manera solidaria.
Naturalmente cuando sea solo el apoderado quien así procede, como
en la mayoría de los casos sucede, la condena al pago de los perjuicios y la
multa únicamente se impondrán a éste, sin perjuicio de las sanciones disci-
plinarias y penales que la conducta igualmente pueda originar.
Obsérvese además que del análisis de las dos disposiciones surge para
el apoderado la posibilidad de que demuestre que la mala fe o temeridad
es imputable sólo a su poderdante, para que la condena se imponga exclu-
sivamente a aquel, que si bien no es lo frecuente, tampoco aparece como
imposible.
EL DERECHO DE ACCIÓN 431
12.9. El Código Disciplinario del abogado
El decreto 196 de 1991 que era la norma que se ~cupaba d~ r~g~lar ~as
d tas de los abogados susceptibles de ser sancwnadas dlSClphnana-
con uc fue arcialmente derogado en este aspecto por la l~y 1123 de ene~?
~;~~el007 :"Por la cual se establece el Código Discip~in~n~ de~ Abogaldo '
. d. 1 art 17 que "Constituye falta dlsclphnana y da ugar
en el que se 1n 1ca en e · d ·
a imposición de sanción la comisión de cualquier~ de las ~o~ ~~as ~~~~~
tas como tales en el presente código" y se dete~l~a. en e a . q~,
destinatarios de este código los abogados en eJerc~cl? de su profeswn '%e
cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y aslstdrr a 1~ pe~~~~~ :: 1~
. ,d. t t de derecho privado como de erec o pu lC ,
raldes o J~'rnl ylc::~e~~o~vimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren
or enacw :D · , ·enes actúen con
excluidos o suspendidos del ejercicio de la pro eswn y qul
licencia provisional.
"Se entienden cobijados bajo este régim~n los ~bo?~dos ~ue o~:~e~~~
eñen funciones públicas relacionadas con dlcho eJerclciO, asl e t . ,
~uradores adlitem. Igualmente, lo sedrán los a~ogad~~J~~:~~e::::~:~i~~~~
de una firma o asociación de aboga os suscn an e
servicios profesionales a cualquier título."
Se regulan los deberes del abogado y los motivos por los. que n~ ku~~~
ejercer la abogacía señalándose varias clases ~e faltas a saber. co:~o debi:o
nidad de la profesión, contra el decoro profe~¡~na\~::~s:;a~~~~s contra la
a la administración de justici.a y .a ~as auto~ a ~ 1 E tado faltas 'de lealtad
recta y leal realización de la ~ustl~l~ y lo~ ne~ ~on:l y f~ltas contra el de-
con el cliente, faltas a la de~l~a dlhgencia ~ro esl de solución alternativa de
ber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos. . .dad tipificando las
conflictos, todas las cuales se desarrollan con mln~~~~~~s por sobre todo,
diferentes conductas, que es deber del abogado con. ado Z~n censura, mul-
no incurrir en ninguna~~ ellas, so p~a· ~e ster;a~~~~~uerdo con la gravedad
ta, suspensión y excluswn de la pro eswn, o o
de la infracción.
. 1 Procedimiento disciplinario, señalándose
Se consagra Igualmente. e . . . i linaria del Consejo Superior
como competentes la Sala Junsdlccwnal DlsC p . . . J d .. 1 1
de la Judicatura, hoy la Comisión Nacional de DlSClphna u lCia, para a
432 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

"segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias profe-

ridas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales
de la judicatura, en los términos previstos en la ley estatutaria de la adminis-
tración de justicia y en este código."

Igualmente determina que "La acción disciplinaria se podrá iniciar

de oficio, por información proveniente de servidor público o por otro me- CAPÍTULO VI
dio que amerite credibilidad y también mediante queja presentada por
cualquier persona. No procederá en caso de anónimos, salvo cuando estos LAACTUACIÓN JUDICIAL
suministren datos o medios de prueba que permitan encausar la investi-
"Ante casos tan flagrantes de injusticia perpe-
gación y cumplan con los requisitos mínimos establecidos en el artículo
tuada en aras de ritualismos necios, debieran
38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992."
todos los Magistrados pensar que ellos no son
solamente los ciegos ejecutores de las leyes, sino
La índole de esta obra me releva de proseguir con un estudio a fondo
también sus intérpretes flexibles y discretos; más
de la referida ley pero mal haría en no hacer mención somera a ella con el
aún, los inspiradores de su evolución".
reiterado llamado del ineludible deber de todo abogado de conocerla a fondo
y, por sobre todo, no incurrir en las diversas faltas que contempla.
Angel Ossorio y Gallardo

l. ASPECTOS GENERALES

Si el proceso implica una serie de pasos preordenados en orden a la

consecución de un fin, tanto el juez como quienes intervienen en él deben ob-
servar una serie de conductas formales y ajustarse a determinados requisitos,
cuya regulación conjunta denomina el CGP como "actuación", de común
aplicación en toda clase de procesos.

Uno de los mayores cuestionamientos que desde siempre ha afrontado

el derecho procesal es el que toca con las ritualidades inherentes a todo pro-
ceso, afirmándose, las más de las veces sin razón, que sacrifica el derecho a
la forma, que prevalece ésta sobre el fondo del asunto so pretexto del culto
a la liturgia.

Se olvida que liturgia en su acepción amplia implica "orden y ~orma"

y es palabra que viene del griego donde significaba "orden público", estan-
do aquí la esencia del punto y es que el derecho que tienen los asociados a

Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de la Lengua, 21 a ed., Madrid,

1992, pág. 895.
 LAACTUACIÓN JUDICIAL 435
434 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

de la e P. se desarrollan inade-
.t ralo seña1ad o en e1 art · 228 · '
que se respeten las formas procesales básicas, es de similar y tal vez mayor CGP, que rel e . . . s de la ley procesal con recalcitrantes desarrollo
entidad que el derecho sustancial mirado individualmente, pues concierne cuadam~nte ~as d~~~:l~~~:;lica en lo que ellas cobijan, por un ciego apego
con el orden público; si bien es cierto en algunos casos concretos puede ser
aflictiva la situación de una determinada persona que por no saber utilizar
~~~af~:.!~~:~i~s de cuyos eventos resalto a lo largo de esta obra.
oportuna y adecuadamente sus derechos no logra su reconocimiento, esos
aislados y concretos eventos jamás pueden ser la base para auspiciar la in-
Queda así evidente el interés que
1 .m ortancia de estos temas, a Vlf len
;1
represednt~ e~~dq~e i~~ ~~~r~~~
terpretación con manga ancha y generosa de las normas procesales y, en emprend e y a 1 p . d' . 1 se regulan no sólo dentro
r •

salientemente toc~n co~ ~a actuac~on JU t~cl~o~ 103 a 111 del CGP., sino
especial, aquellas que atañen con la actuación judicial y de preferencia con
los términos, por ser ellas desarrollo del derecho fundamental del debido de las llamadas d~sposlclones va~l~S, ~r ~~o tales como las normas sobre
diseminadas en d1versos aparte~ e es a de ahí la procedencia
proceso previsto en el artículo 29 de la C. P., cuyo inciso primero destaca comisiones, remisión de expedientes y arance1es,
que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
de iniciar su explicación.
administrativas."
y
Piénsese, para ilustrar el aserto, en el evento del término de ejecuto- 2. LA TECNOLOGIADE
ria, aquel cuya preclusión marca la finalización del plazo para recurrir y COMUNICACIONES
que usualmente es de tres días. Si presento el recurso al cuarto día, ¿po- . 1 CGP 1 prmnoción y empleo de
drá admitirse el mismo so pretexto de que tengo toda la razón y con se- Manifiesta importancia otor~a e. ~ :Ormación y es así como en
' . S de comunlcaclOnes e ln
guridad el superior restablecerá el derecho que considero violado? ¿Será las mo d emas t ecnlca d 1 tu iones judiciales deberá procurar-
viable la argumentación atinente que por un día o dos se va a sacrificar el el art. 103 señala que: "En to asl a~ afie ac . 'n y las comunicaciones en la
t nologías de a In ormacw ..
derecho sustancial a la forma? ¿Podrá aceptarse que en este caso donde se el uso d e 1as ec . d' . 1 on el fin de facilitar y ag1hzar
gestión y trámite de los procesos JU ll~m es, e bertura" para adicionar que
la ley dijo tres días pueden ser cuatro o cinco? ¿por qué no atender esa • • • r mo amp lar su co . '
petición fuera de tiempo si no atenta contra el derecho sustancial? el acceso a la JUstlcla, asl co d , . a través de mensajes de datos.
. · diciales se po ran rea11zar
"Las actuacwnes JU . mos que permitan generar,
Bien se observa que la respuesta negativa se impone; las formas en su La autoridad judicial deberá contar con mecanls eda a carg· o del Con-
. · s de datos " tarea que qu
cabal sentido son garantía de seguridad, por lo mismo determinantes del or- archivar y comunicar mensaJe d. ,1 al auguro que pasaran varios
. J dicial y respecto e a cu d
den público uno de cuyos pilares para su preservación es a través del respeto sejo de G Ob leiDO U , . 1' d d al menos en las gran es
a los procedimientos y así suene duro decirlo, en ese específico caso priman, años antes de que este buen proposlto sea rea 1 a ,
porque admitir lo contrario sería el caos. ciudades.
, fi se undo de la norma por cuanto
Cuántas veces no he escuchado intervenciones y leído escritos de cole- E1npero, es de resaltar el parag~a .0 g "" 1 que· "No obstante
d autenticidad para sena ar
• r .
gas que buscan disfrazar su ineficiencia profesional, su descuido en el ma- recaba sobre la presuncwn e auténticos los memoria-
nejo de los procesos a ellos encargados, doliéndose del exceso de procedi- lo dispuesto en la ~ey ~27 de 199
~, se p~es~::toridades judiciales y las
mentalismo que lleva a no admitirles peticiones extemporáneas en donde les y demás comunlcacwnes cruza as ~n. e d desde el correo electrónico
d cuando sean ongina as . . .
creen que por tener la razón y es posible que así sea, se les debe dar cabida, partes o sus ab oga os, . t acto del proceso", s1n ex1g1r
1
suministrado en la demanda o en cua quier o ro
olvidando el respeto a las normas procesales sobre términos.
ningún otro requisito.
Cuestión diversa son ya ciertas interpretaciones extremas en donde ol-
vidando la regla de oro del derecho procesal, contenida en el artículo 11 del

436 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
3. ELIDIOMA
"En el proceso deberá emplearse el idioma castellano", prescribe el art.
104; aun cuando se debe resaltar que el art. 1Ode la C. P., a más de reiterar el
carácter de oficial del castellano, agrega que: "Las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos son también oficiales en sus territorios", lo que no implica
que en esas regiones pueda ser empleado idioma diverso del castellano, solo
que cuando esté en cabal funcionamiento la jurisdicción indígena, que mu-
cho temo, no pasa de ser demagogia constitucional, en los procesos especí-
ficos de ciertas comunidades podría emplearse su idioma; no obstante, para
que las pruebas documentales o las declaraciones en idioma extranjero o aún
indígena pueden ser. consideradas, debe efectuarse la correspondiente tra-
ducción al castellano o recibir las declaraciones por medio de un intérprete.
Destaca el inciso segundo que "Los servidores judiciales que dominen
las lenguas y dialectos de los grupos étnicos, oficiales en sus territorios,
podrán realizar audiencias empleando tales expresiones lingüísticas, a so-
licitud de las partes. El juez designará a un servidor, auxiliar de la justicia
o particular para que preste la función de intérprete, quien tomará posesión
para ese encargo en la misma audiencia. Cuando sea necesario, de oficio o a
petición de parte, se hará la traducción correspondiente".
La ley quiere que la totalidad de las piezas que integran el expediente se
encuentren en idioma castellano, bien porque directamente se hizo así desde
un principio, o porque se realizó la traducción del caso, de donde se infiere
que no es que esté prohibido que se aporten pruebas o que se practiquen en
otro idioma, en absoluto, lo anterior es posible, sólo que toda prueba así
recaudada debe estar vertida al idioma castellano.
4. FIRMAS
De conformidad con el Diccionario de la Real Academia, por firma se
entiende "Nombre y apellido, o título, que una persona escribe de su propia
mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar que aprue-
ba su contenido", noción que puedo calificar de clásica y en parte desueta,
debido a que los avances tecnológicos respecto de los documentos electró-
nicos amplían la noción y es así como también se regulan las modalidades
de firma mecánica y firma electrónica que tienen similares finalidades, pues
LA ACTUACIÓN JUDICIAL 437
ellas apuntan a idéntico fin, es decir a dar autenticidad o expresar aproba-
ción del contenido, pero en este caso no se trata de una firma manuscrita.
El artículo 105 del CGP. impone a los funcionarios judiciales la obliga-
ción de firmar en sus actos escritos y, además, estampar la antefinna, que es
la indicación mecanográfica o incluso en letra manuscrita legible del nom-
bre del funcionario, con el fin de que se pueda conocer en cualquier momen-
to la identidad del firmante, lo que es menester debido a que en infinidad de
ocasiones la firma es una grafía ininteligible. La violación de esta norma,
es más incluso la falta de firma en el acto, no constituye causal de nulidad,
como se verá en su momento y no entraña sanción alguna, de ahí que ade-
lanto que la firma es una formalidad cuya ausencia no genera nulidad de la
actuación.
5. ACTUACION JUDICIAL
Todos los pasos que deben darse a partir de cuando es presentada una
demanda, en orden a que se pueda cumplir la finalidad que se persigue ante la
rama jurisdiccional, en esencia, pero no únicamente, una sentencia que defina
las pretensiones, se puede considerar como la "actuación judicial" integrada
por audiencias, diligencias, memoriales de las partes y determinaciones del
juez, de lo que queda constancia en el documento conocido como expediente
que está integrado por escritos y grabaciones de voz o en audio video y res-
pecto de ella existe un conjunto de normas que orienta su desarrollo, las que
procedo a estudiar.
5.1. Oportunidad para adelantar audiencias y diligencias
El art. 106 del CGP señala en el inciso primero que las: "audiencias y
diligencias judiciales se adelantarán en días y horas hábiles, sin perjuicio de
los casos en que la ley o el juez dispongan realizarlos en horas inhábiles.",
para sentar como regla general que será en días laborales y dentro del ho-
rario señalado para el respectivo despacho judicial, que no necesariamente
tiene que ser igual en todo el país, que se debe fijar la fecha y hora de inicia-
ción, lo que no es obstáculo para que en casos excepcionales el juez pueda
fijar un día inhábil, ejemplo un domingo, o en un día hábil pero en hora fue-
ra de despacho como sería, por ejemplo, las 10 p.m., si por la índole especial
de la prueba a recepcionar o la diligencia a practicar se impone esa especial
 LAACTUACIÓN JUDICIAL 439
438 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

No, la hora judicial no significa que si se fijó para las ocho tan solo
fijación Y respecto de la cual estimo 1· . deba comenzar a las ocho y cincuenta y nueve. Todo lo contrario, lo ideal,
el porqué de esa decisión. que e JUez debe motrvar suscintamente
para el bien de la justicia, es que la diligencia se inicie al comenzar la hora
fijada. Son abiertamente ilegales las determinaciones de algunos jueces que,
. que 1a aud'Iencm
h 'b '1 Como es frecuente · o d'Ihgencia
. se señala en día y ho.
a I , perodque se drl~tela práctica de ella, la circunstancia de que la h ra se abstienen de hacerlo pretextando que se debe esperar a que comparezca
pase a ser e las mhabrles, resulta inocua y puede el .uez . ora el apoderado negligente, debido a que "está dentro de la hora".
desarrollo sin necesidad de "habilitació
del art 106 1 .
" J, ~ro~eguir en su
n expresa , segun el Inciso segundo No significa lo anterior que transcurrido el primer minuto implique la
. '
en tal h. 't . con o que se expide carta d e d efu nciOn
. a la costumbre de que
r
preclusión de la oportunidad para la práctica de la audiencia o diligencia,
judicía/~~ ;:~a~: i::::=~:: ¿~~oe~~~:~:x:;~am~nJe habilitara la hora sino que, si es posible, a partir del mismo puede darse comienzo a la actua-
hora pasó a ser inhábil. Ir e momento en que la ción pertinente, sin que el moroso que se presenta avanzada la hora pueda
alegar que se conculca el derecho de defensa puesto que su deber es estar
presente desde el primer minuto; así, por ejemplo, si deben recibirse unos
. Eln resu~~n, iniciada la audiencia o diligencia en hora hábil p d
guir a actuacwn para tratar de a otar 1 . . ue e se- testimonios y los testigos citados comparecen a la hora señalada y no lo ha
pero jamás por el hecho de lle!ar, po: :::;1~, ~:;v~
pm:IVOS des~ecli~les, hecho ninguno de los apoderados o tan solo uno de ellos, puede el juez ini-
suspender su trámite. · ., po ra e JUez ciar la diligencia y aun evacuarla sin que importe para nada la ausencia de
los incumplidos, parecer que confirma el inciso siguiente al prescribir que:
. El ~rt. 107 del CGP en el inciso tercero del numeral 1 di "Las partes, los terceros intervinientes o sus apoderados que asistan después
~:~e~~~:~ ~:~~=~~a~i~ginici:á~ en el primer minuto de ~~~~;aq:e~al~~:
."
de iniciada la audiencia o diligencia asumirán la actuación en el estado en
~ ~s que se encuentre al momento de su concurrencia."
;~s~~:~::~~r:. ~~~era1~ r;:craciódn del acto judicial para el cual s~ ha
sent " . . una . partes o sus apoderados se hallen re-
fijad:¡; Toda posición extrema es reprobable y por tal razón censuro el proceder
i acerse entro de los sesenta minutos ue la
d~::g~~niae:~~aq~ ~~~~a a~diencia o diligencia se ha señalado pa~a
las
de algunos jueces que sin conservar el equilibrio y mesura que deben pre-
sidir todos sus actos, se muestran inflexibles si quienes deben concurrir a la
o sea antes de las ~n~e.e arse e comienzo antes que venza la hora judicial, audiencia o diligencia no lo hacen dentro del primer minuto de la respectiva
hora y se niegan a desarrollar la misma so pretexto de que en ese primer mi-
pret::,;~:adamtnte, el concepto de la hora judicial había sido malinter- nuto no se daban los requisitos para hacerla, porque, por ejemplo, el testigo
maba po~ .os JU~ces como por abogados, debido a que algunos esti- se hizo presente a los quince minutos de iniciada la hora fijada para recibir
v .n . quelda dihgencm no se podría iniciar sino hasta segundos antes del su declaración.
encimiento 1 señalada. En ab so1uto: sr. se senala
lo lógico lo 1e la1hora ~
una hora judicial, De la misma 1nanera que no actuaban adecuadamente los funcionarios
la corres;ondí:!~ ro~ ~o~:c:~a:~oq~:t!aa~~!::~: ~~!:~::. a~eem~ezar que esperaban para iniciar la correspondiente actuación hasta el último minu-

~~:;:~~~nl~~~~=a
. d. . 1
algunas constancias de ciertos abogados ~ue 11:~:~
enta y cinco o cincuenta minutos de comenzada la h
to de la respectiva hora, lo hacen quienes adoptan la contraria pero también
extrema posición que en nada beneficia la eficacia de la adn1inistración de
JU ICla y encuentran que la diligencia ya empezó o inclusive ue t . o~a justicia y se trata tan solo de una posposición de su trabajo con la correspon-
~e~legan p~a achacar supuesta parcialidad o incum~limíento d;; ~:=~~
los
diente pérdida de tiempo para todos. Recuerden los señores jueces que la base
de su misión es el equilibrio conceptual, de ahí, insisto, el criterio equitativo
ses~:~z;;in~~~s~os han debido esperar hasta antes de vencer los respectivos
y racional que el juez debe aplicar frente a estos casos.
 440 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
5.2. Reglas a observar en el desarrollo de audiencias y diligencias
Se encuentran consignadas en el art. 107 del CGP el cual pone de pre-
sente en el numeral .1 o que "Toda audiencia será presidida por el juez y, en
su caso, por l?s magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez
o de los ~agistrados genera la nulidad de la respectiva actuación.", con lo
c~~l se reitera el propósito de dar aplicación a la regla técnica de la inmedia-
cwn, ~e modo que es de propugnar por la "real" presencia del juez en estas
actuaciOnes, tema que ya analicé a espacio.
En tratándose de las audiencia en los Tribunales, se dispone como re-
gla gen~ral que deben estar presentes todos los magistrados que integran la
respectiva sala, pero se permite de manera excepcional que pueda llevarse
a cabo con la mayoría "cuando la ausencia obedezca a un hecho constituti-
vo de fuerza m~yo~ o caso fortuito. En el acta se dejará expresa constancia
del hecho constitutivo de aquél.", de modo que solo motivos que enmarcan
dentro de los conocidos alcances de lo que es el caso fortuito y la fuerza
mayor,. son los que permiten que llevar a cabo la audiencia con la mayoría
de los Integrantes, si estos consideran que los argumentos esgrimidos por el
o los que se exc~san son admisibles, pues, de lo contrario deberán negarse a
desarrollar la misma y señalar nueva fecha.
Es más, cualquiera de las partes puede poner de presente el hecho para
lograr la presencia integral.
, ~e advierte en el numeral 5 que "Las audiencias y diligencias serán
~ub.hcas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario
hmitar la asistencia de terceros.", concepto depublicidad que en mi sentir
no conlleva que cualquier sujeto de derecho pueda hacerse presente, sino tan
solo .a~uellos que 1~ ley autoriza para revisar expediente los que, tal como se
exphco no necesanamente son las partes. En todo caso si el juez considera
que .debe limitar la asistencia a las partes en el proceso, las otras partes si las
hubiere Y los terceros reconocidos, lo podrá hacer discrecionalmente.
Agrega la norma que en lo posible las audiencias se adelantaran sin
solución de continuidad por lo que el juez debe prever el tiempo razonable
pa~a hacerlo y se adiciona en el numeral3° que" Las intervenciones de los
SUJ~tos procesales, no excederán de (20) minutos, salvo disposición en con-
trano. No obstante, el juez de oficio o por solicitud de alguna de las partes,
LAACTUACIÓN JUDICIAL
441
podrá autorizar un tiempo superior, atendiendo las condiciones del caso y
garantizando la igualdad. Contra esta decisión no procede recurso alguno."
Esta norma requiere de una especial precisión para efectos de señalar
cuál es el alcance de la expresión "las intervenciones de los sujetos proce-
sales", que en mi sentir se refieren a todas aquellas actividades de las partes
propias de ser ejercitadas en el curso de la audiencia oral, como son las que
implican sustentación de recursos, respuesta a los mismos, alegatos de con-
clusión y práctica de pruebas testimoniales o interrogatorios a los peritos.
Se podría pensar que un lapso de veinte minutos es exiguo para cada
intervención procesal, lo que no es exacto, porque no se puede olvidar que
se trata de intervención oral en donde la grabación va al mismo ritmo de la
palabra, de modo que es prudente el lapso señalado, de ahí que los aboga-
dos, dentro de la preparación que conlleva el litigio por el sistema oral deben
ser concretos y acuñar la nueva mentalidad para efectos de que en dicho
término cumplan el objetivo pertinente.
Considero que la restricción no opera en el evento del interrogatorio de
parte debido a que en este evento la limitación del máximo de veinte pre-
guntas lleva a que prime el derecho a formularlas, si es que quiere agotar la
posibilidad, sin que obre el limite temporal.
De otra parte, no se puede olvidar que la norma le permite al juez "auto-
rizar un tiempo superior, atendiendo las condiciones del caso y garantizando
la igualdad.", decisión que es irrecurrible, de ahí que el abogado no se puede
confiar en que el juez hará uso de este poder discrecional. 2
De especial interés es el tema atinente a la grabación de las audiencias
que es el medio más adecuado de implementar la regla técnica de la oralidad
por la que propende el CGP, de modo que se ordena en el numeral4° del art.
107, que "La actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará
en medios de audio, audiovisuales o en cualquiera otro que ofrezca seguri-
2 La disposición tiene como objeto acabar con las extensas, insustanciales y repetitivas
intervenciones de numerosos abogados, en especial en materia de interrogatorios a los
testigos, para impelerlos a que se concreten a lo central en cada uno de esos eventos. De otra
parte, recuerdo que se estableció en esta pmeba testimonial la doble vuelta para interrogar (
Art, 221 numeral4°) y debido a que son dos intervenciones distintas se cuenta de nuevo con
el mismo plazo.
 LA ACTUACIÓN JUDICIAL
443
442 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

medio escrito; en absoluto, si para estas diligencias se cuenta con los equi-
intervenciones orales no pod , . , y se .ad~cwna en el numeral 6o que "Las
dad para el registro de lo actuado" ..
pos de grabación a ellos se acudirá.
. ran ser sustituidas por escrit " 1
sugenr que se elimina toda posibilid d d "b. os. ' o que parece Ahora bien, cuando la disposición señala que "En ningún caso el juzga-
la Intervención oral presentando ~ e escn Ir en el acta o prescindir de do hará la reproducción escrita de las grabaciones.", se establece que jamás
iría a expresarse de manera que unl ~~ume~to que se dice contiene lo que
. , sa vo consignar el nomb d 1 será deber del despacho pasar a escrito lo grabado, pero nada impide que
que mtervinieron como partes a d . re e as personas cualquiera de las partes haga esa reproducción Y, la acompañe para que se
ticia, la relación de los d , po erados, testigos y auxiliares de la jus-
ocumentos que se hayan d anexe al expediente con el fin de que pueda servir como soporte adicional
a parte resolutiva de la sentencia , . presenta o y, en su caso, para el estudio del caso, pues a nadie puede escapar lo dificil que resulta
I
escrito que contenga lo expuesto .. , pero srn que este prohibido dejar un
desde el punto práctico estudiar un proceso para efectos de sentenciar o de
presentar los alegatos de conclusión, escuchando grabaciones, lo que es aún
Empero, resulta pertinente observar ue h . . 3
lograr la aplicación del sistema d b q. , an sido vanos los Intentos por más difícil para decidir en segunda instancia •
· · e gra acwn en Colo b · .
cubnm1ento nacional por la pot' . , m m con un efectivo El parágrafo primero del art. 107 del CGP es una de las disposiciones
, . , 1s1ma razon de que d
economtcos suficientes para implementar el . se carece e los medios que mayor utilidad muestra pues desarrolla adecuadamente el principio de
nester ubicarnos en lo que se , ~ sistema, de manera que es me-
ra un 1.recuente es · . 1· la economía procesal al suprimir innecesarios gastos y actuaciones, al indi-
de todo medio de grabación o tie 1 b cenarw. e Juzgado carece car que: "Las partes y demás intervinientes podrán participar en la audiencia
la inver~a, cuyo deber de su¿,inis:: r:~gra adoras per~ no los discos o a a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio
de Gobierno Judicial lo que no d lC~ ~1 mismo articulo en el Consejo
. . ' pue e enguse en t· técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice.", disposición
audiencia, de modo que la tabla d 1 ., mo lVO para posponer la que no requiere que la petición sea conjunta de las partes, acuerdo que de
· e sa vacwn está e 1 · ·
mtsmo numeral que comento al indicar . " , n e InCISO segundo del darse posiblemente llevará al juez a la autorización, pero si no existe el
diencms o diligencias que deba t. que. Solo cuando se trate de au-
n prac 1carse por fuera d 1d . . . mismo, ante las explicaciones de una de las partes acerca de la justificación,
o cuando se presenten fallas en los medios de . , e espacho JUd!ctal igualmente podria dar la autorización, como sería, por ejemplo, si un decla-
nar que las diligencias consten en actas ue grabacwn, el Juez podrá urde- rante se encuentra en sitio distinto al de la sede del juzgado y por motivos de
a que se refiere el numeral4 ant . q sushtuyan el Sistema de registro
enor o que la complementen." salud o trabajo no puede asistir.
La alambicada redacción de este inciso ad ~ . Se consagra como disposición especial, la atinente a que "Cuando se
fundamentalistas de la oralidad lt , . optada a reganadlentes de los produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segtmda
a u ranza slmpleln t 10 .
es que cuando no se puede grab r d' en e . que qmere decir instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el
escrito lo en ella ocurrido· bast a se ~ elantara la audiencia dejando por
solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se die-
do se presenten fallas en los mad~onder e pres~nte que la expresión "cuan-
. e ws e grabación" d
sentido de que estos existen pero no fu ncwnan
. ta no
b · pue
' e tomarse en el 3 Como el sentido práctico es el que debe imperar en estos eventos, sugerí en la comisión
se da una,falla en los medios de b ., , m ¡en cuando no existen preparatoria del proyecto del CGP que se adicionara que las partes tenían el deber de pasar a
· . gra acwn pues las d h. , ·
o mismo, no se puede grabar O , .. os lpotesls apuntan a escrito y presentar el documento respectivo cuando de la práctica de pruebas se trataba, lo que
medios de grabación es no te~erl~~~~ ser repet1t1vo, la primera falla de los
1 no atentaba contra la oralidad, antes bien, complementaba el sistema, en especial en la segunda
instancia, en la que los jueces respectivos no participaron en el recaudo de las pruebas. Por
mayoría se desechó la propuesta, lo que no significa que la colaboración advertida pueda darse

dtltgencia deba ser efectuada por fup d 1~ e por el solo hecho de que la
. . Ahora, debemos cuidarnos de ensar u motu proprio. De paso, se agiliza la costumbre soterrada de ordenar a uno de los empleados
era e espacho se acude al tradicional subalternos que hagan la transcripción para análisis "privado" del juez, tal como es sabido se
volvió usual en el campo penal.
 444 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tará sentencia según las reglas generales.", lo que busca que quien va a fallar
tenga una directa percepción de los argumentos de las partes, útil disposi-
ción, porque si bien es cierto ese nuevo juez tiene el deber de estudiar todo
el proceso y obviamente las grabaciones de las alegaciones ya presentadas,
mayor información recibirá para formarse el criterio con esta diligencia, que
no es repetir los alegatos, sino "la oportunidad para alegar", de modo que
bien pueden las partes aprovechar esta ocasión para complementar, corregir
o adicionar lo que antes habían dicho.
6. LOS EMPLAZAMIENTOS
1 omitir la clase de proceso para el que se emplaza, o no se hicieron todas las
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-
ñola la palabra emplazar tiene varios significados, a saber: "Poner cualquier
cosa en determinado lugar", "Dar a alguien un tiempo determinado para la
ejecución de algo", "Citar a alguien en determinado tiempo y lugar, espe-
cialmente para que dé razón de algo", y también "Citar al demandado con
señalamiento del plazo dentro del cual necesitará comparecer en el juicio
para ejercitar en él sus defensas, excepciones o reconvenciones", mientras
que emplazamiento es "acción y efecto de emplazar", que es el título que
antecede el art. 108 del CGP.
De tales acepciones la que corresponde a la norma que paso a explicar
es la últilna, pero con la precisión atinente a que no necesariamente esa ci-
tación para que el sujeto de derecho comparezca en juicio debe ser respecto
del demandado, pues como se verá, existen otros eventos en los cuales con
similares fines se cita a otros sujetos que no son los demandados, para que
hagan valer sus· derechos, lo que sí es el común denominador de la figura,
como se observa en artículos tales como el 293 respecto de quien debe ser
notificado personalmente, que no necesariamente es el demandado el 375
numeral6 respecto del proceso de pertenencia, el399 en el juicio d~ expro-
piación, el 463 en el ejecutivo donde se acumulan demandas, el475 en la
reducción a escrito del testamento verbal y el 523 en liquidación de socie-
dades conyugales, panorama no completo del CGP que da idea del amplio
campo de aplicación de los emplazamientos.
Lo destacable de la norma es que de manera unificada regula los re-
quisitos a observar cuando se trata de emplazar, que deben ser cumplidos
de manera estricta y cuidadosa, para evitar que fallas en el emplazamiento
LAACTUACIÓN JUDICIAL
445
puedan generar nulidades de la actuación, de modo que es de primordial
importancia, tanto para las partes como para el juez, asegurarse que las no-
tificaciones hechas por el sistema de emplazamiento reúnan todos los requi-
sitos de forma establecidos, debido a que si éstos no se cumplen se puede
generar nulidad en la actuación, porque quien no compareció al proceso re-
sulta vinculado a éste en igual forma que si hubiera estado presente; además,
la ley (considerando que el curador por más buena voluntad e idoneidad
que tenga no puede llevar a cabo la defensa cuando ignora las pruebas que
pueden beneficiar a su representado) es particularmente severa en la sanción
de sus irregularidades (art. 133, num. 8° CGP), de las que son ejemplo, el
publicaciones, o se hicieron fuera del plazo indicado.
Por eso no vacilo en recomendar que cuando se observen irregularida-
des en el emplazamiento, es mejor repetir toda la actuación pertinente y no
correr el riesgo de futura nulidad, caso de que no opere el saneamiento de
la causal.
Dispone el primer inciso del art. 108 que: "Cuando se ordene el empla-
zamiento a personas determinadas o indeterminadas, se procederá mediante
la inclusión del nombre del sujeto emplazado, las partes, la clase del proceso
y el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez
en un medio escrito de amplia circulación nacional o local, o en cualquier
otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez, para lo cual indicará
al menos dos (2) medios de comunicación.", sin que exista contradicción
en la norma al resaltar que el juez deberá indicar en el auto respectivo, el
nombre de al menos dos medios de comunicación, 4 porque aquí tan solo se
consagra el deber del juez de señalar, cuando menos dos medios masivos
con ese carácter, especificando su nombre, de manera que la parte interesada
en la publicación, a su criterio elegirá, el que más le convenga.
Surge así el deber del juez de indicar, con nombre propio, los medios
que estima pertinentes, observando que la expresión medios masivos de co-
4 Lo anterior porque la práctica muestra que muchos periódicos autorizados para
circular en todo el país, son leídos por un número muy reducido de personas, bien por el
contenido, generalmente técnico, o bien por falta de una adecuada promoción y se acude a
ellos precisamente con el fin de evitar una mayor difusión del emplazamiento, con lo cual se
desnaturaliza el fin de la tramitación.
 446 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
n:unica~i~n, au~ cuando los comprende, rebasa la de los escritos de amplia
cuculacwn nacwnal o local, como serían los diarios y las revistas que tengan
ese carácter y ubica dentro del mismo la televisión, la radio y aún el internet;
en este orden de ideas debe señalar específicamente, si, por ejemplo, quiere
que se acuda a un medio escrito, que se hará la publicación en el diario El
Tiempo, indudablemente de amplia circulación nacional, o en la einisora
RCN, de igual carácter, solo que se debe tener en cuenta que "Si el juez
ordena la publicación en un medio escrito ésta se hará el día domingo", y si
lo es por otro medio como sería una emisora o por televisión 5 la trasmisión
deberá hacerse entre las 6 a.m. y las 11 p.m. de cualquier día.
Una vez efectuada la publicación, se dispone que "El interesado allegará
al proceso copia informal de la página respectiva donde se hubiere publicado
el listado y si la publicación se hubiere realizado en un medio diferente del
escrito, allegará constancia sobre su emisión o transmisión, suscrita por el
administrador o funcionario", con lo que se elimina toda exigencia especial
de forma co:q relación a esas pruebas.
Al proceso se aportará únicamente la página del periódico o medio es-
crito en donde se hizo la publicación, es decir, que el resto del ejemplar
está por entero de sobra adjuntarlo y, si así se hiciere, el secretario deberá
desechar todas las páginas sobrantes y legajará en el expediente únicamente
aquella en donde está la publicación, página que no requiere de ninguna
autenticación, ni firma de funcionario del medio, fonnalidad que nuestra
legislación jamás ha exigido, no obstante lo cual es frecuente pensar que no
cumple sus efectos si no aparece una rúbrica y un sello de algún einpleado
del órgano periodístico, proceder carente de toda base legal.
Y es que si se llega a suponer una trama en orden a hacer aparecer como
publicado un edicto que realmente no lo fue, resulta sencillo, elemental,
deinos~rar la circunstancia para efectos de solicitar la nulidad respectiva,
pues SI se creó artificiosamente la página que supuestamente daba cuenta
de la pu~licación basta corroborar con la empresa editora del periódico y en
sus archivos la falsedad, de ahí lo inocuo e innecesario de firmas o autenti-
caciones.
5 No se descarta ~ue entre los medios masivos de comunicación pueda el juez señalar que
esta se haga por medio de la televisión. Empero, esta posibilidad debido a su alto costo no se
ha implementado y continúan el empleo de los dos tradicionales medios.
LA ACTUACIÓN JUDICIAL
447
Adicionalmente, y una vez efectuada la publicación anterior el intere-
, d "remitirá una comunicación al Registro Nacional de Personas Empla-
sa o incluyendo el nombre del sujeto emplazado, su nuiner~ , d 'd 'fi
zadas6 e i entl -
cación, si se conoce, las partes del proceso, su .natural~za y el JUzga~o que
lo requiere.", con el objeto de que en dicho registro se Inserte y pu?hque, la
información recibida, momento a partir del cual se debe esperar qui~ce dias
para que se entienda surtido el emplazatniento y, caso de qu~ .el citado .no
comparezca, de ser el caso, se le designa:á curador para la ~ltis con quien
se surtirá la notificación personal respectiva caso, claro esta, que lleg~do
ese momento no haya comparecido al proceso el emplazado, pue.s Si lo
hizo surtió sus fines el emplazamiento y no se requiere la intervención del
curador.
7. PRESENTACIÓN Y TRÁMITE DE MEMORIALES
El artículo 109 del CGP regilla lo atinente a "Presentación y trámite de
memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones" Y señala en el
inciso primero que: "El secretario hará constar la. fecha y hora de ?resenta-
ción de los memoriales y comunicaciones que reciba y los agregara al expe-
diente respectivo; los ingresará inmediatament~ al ~esp~cho sólo cuando el
juez deba pronunciarse sobre ellos fuera de audiencia. Sin embarg~, cuando
se trate del ejercicio de un recurso o de una facultad que tenga senalado .~n
ténnino común, el secretario deberá esperar a que éste transcurra en relacwn
con todas las partes."
El inciso inicial establece la guía para el proceder de lo~ ~ecretarios,
porque evita malas prácticas dado que era usual que al ser recibido un. me-
morial 0 una comunicación, de manera automática se pasaba el expediente
6 El Parágrafo primero, dispone que: " El Consejo Superior de la Judicatura .n~vará el
Registro Nacional de Personas Emplazadas y determinará la for_ma de da_rle publicidad. El
Consejo Superior de la Judicatura garantizará el acceso al Registro NaciOnal, de Per.s?nas
Emplazadas a través de Internet y establecerá una base de datos _9ue debera pe~Itu la
consulta de la información del registro, por lo menos, durante ~n ( 1) ano co?t~do a partu de la
publicación del emplazamiento. El Consejo Superior de la Ju.dicatura podra disponer que este
registro se publique de manera unificada con el Registro NaciOnal de.~pertura de ~rocesos de
Pertenencia el Registro Nacional de Apertura de Procesos de Suces10n Y las ~emas bas~~ ~e
datos que p~r ley o reglamento le corresponda administr~r" Y el segundo ~dvierte que:, in:
publicación debe comprender la permanencia del contemd~ del emplazamie~to en,~a pag
web del respectivo medio de comunicación, durante el térmmo del emplazamiento.

448 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
al despacho del juez, memoriales o. escritos respecto de los cuales no debía
realizarse pronunciamiento alguno porque simplemente se debían incorpo-
rar al expediente, con lo que se ocasionaban demoras y trabajo innecesarios
en el trámite del proceso; la norma previene a dicho funcionario para que
mediante el análisis preliminar del contenido del memorial, únicamente lo
haga "cuando el juez deba pronunciarse sobre ellos por fuera de audiencia",
pero los restantes memoriales o documentos que no contengan una solicitud
o no requieran de un pronunciamiento se agregaran al expediente por el
secretario, es decir que el funcionario los incorporará al mismo para que las
partes y sus apoderados puedan conocer de manera inmediata su contenido,
insisto, si se trata de memoriales o documentos que no requieren un pro-
nunciamiento del juez, pues si es así y no deben decidirse en audiencia es
deber del secretario pasarlos de inmediato, salvo cuando está corriendo un
término, caso en el cual debe esperar a su vencimiento, excepción hecha de
que se trate de asuntos urgentes de los pre':'istos en el artículo 118 del CGP
y previa consulta verbal con el juez .
Un ejemplo ilustra el alcance de la saludable disposición: Si llega un
oficio donde se advierte que no se pudo embargar el dinero de una cuenta
corriente debido a que la persona contra la cual se decretó la medida no
posee cuenta en la entidad, nada debe resolver el juez al respecto y es criti-
cable como la que más la practica en el sentido de ingresar el expediente al
despacho para que el juez profiera un auto en el cual ordena poner en cono-
cimiento de las partes la respuesta "para los fines de rigor", según la frase
de cajón que se empleaba. En absoluto, le basta al secretario incorporar la
respuesta al expediente para que la parte interesada cuando lo revise, como
es su deber, quede enterada y defina que hará, pero sin que la actuación deje
de estar en secretaria.
Obsérvese con el ejemplo, que multiplicado varias veces en un expe-
diente, da idea de las demoras que ocasionaba, por lo que implica en tiempo
y esfuerzo el sistema que critico: llega el documento de respuesta que no
requiere decisión, se elabora la nota secretaria! que ordena el ingreso del
proceso al despacho, lo que a su vez conlleva las anotaciones pertinentes
en los libros auxiliares o en los listados de computador. El juez·profiere un
auto en el sentido mencionado, regresa el proceso a secretaria, se efectúan
las desanotaciones pertinentes y se procede a realizar la notificación por
estado, inútiles labores que no son viables a la luz de la norma que ~omento.
LAACTUACIÓN JUDICIAL
449
Eso si, la disposición obliga a las partes a una más frecuente revisión
del expediente, porque ya no lo podrán controlar exclusivamente por la ve-
rificación de los estados, los edictos y las ayudas de computador o manuales
que hoy existen , debido a que el secretario se debe limitar a incorporar el
escrito al expediente, con una simple constancia.
Si eventualmente el secretario tiene duda de si debe ingresar el pro-
ceso al despacho simplemente de manera directa lo consultará con el
juez, sin necesidad de constancia alguna y procederá de acuerdo con lo
·que éste internamente le indique.
En lo que concierne con el inciso cuarto se debe observar que la dispo-
sición enfatiza en que lo que interesa es la entrega física del memorial o el
recibo del mensaje de datos en el correspondiente juzgado, que es la que se
toma en cuenta para precisar si la petición, caso de tratarse de un derecho
sometido a preclusión fue oportuna, pues señala que: "Los memoriales, in-
cluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si
son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término."
Por esta razón deben los abogados ser particularmente cuidadosos al re-
visar las copias de sus escritos, que son las que se hacen sellar en constancia
de recibo, con el objeto de verificar que la fecha que se coloca, tanto al ori-
ginal como a la copia, corresponda a la del día en que el acto sucede, porque
en últimas será esta constancia la básica y central para precisar el oportuno
ejercicio de los derechos procesales sometidos a preclusión.
N o es raro que pueda presentarse un error en el sello o fechador que
emplea el juzgado y que el secretario, que normalmente no es quien directa-
mente recibe los memoriales, pues lo usual es que un dependiente suyo lo
haga, rinda el informe sobre la base exclusiva del dato colocado en el escrito
pertinente y resulta muy difícil, ante la cantidad de memoriales y escritos
que a diario se presentan, dar cuenta del error, tanto más cuando en la copia
que conserva el abogado aparece idéntico dato, de ahí el elemental cuidado
de verificar el aspecto que comento para evitar dolorosas sorpresas.
Consagra igualmente la disposición que "los memoriales podrán pre-
sentarse y las comunicaciones trasmitirse por cualquier medio idóneo",
expresión que cobija el sistema de fax (en vías de extinción), el telegra-

450 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
~a tradicional Y, el. correo electrónico • En todo caso, auguro que seguirá
7 que en esta hipótesis, teniendo como fecha de presentación la surtida en el
Imperando la practica de llevar el escrito y entregarlo en la secretaria del
juzgado respectivo, por cuanto un abogado prudente no va a dejar la suerte
de un ~erecho procesal, especialmente de aquellos que implican preclusión,
sometida a la oportuna entrega del telegrama, fax o correo electrónico por
cuanto, debe relievarse, lo que importa para efectos procesales es la fecha
de recibo del escrito en la secretaria y antes del cierre del despacho en el
correspondiente día.
Como anotación final a este tema, destaco que suele ocurrir en las ciuda-
d~s. ?onde exis.ten vario~ juzgados con idéntica competencia, que por impre-
VISIOn o descuido de quien presenta en la secretaria un memorial, lo radique
en un juzgado distinto de aquel al cual está dirigido, sin que el funcionario
del juzgado se percate del error y por eso lo recibe. Si el mismo día se cae
en.cuenta del ~ismo por parte de quien lo presentó, es sencillo retirarlo para
deJarlo ante quien corresponde pero, como es frecuente, se precisa el mismo
con posterioridad, de ahí que surge el interrogante referente a si se debe
tener como oportunamente presentada la petición contenida en el escrito, si
es de aquellas que implican el ejercicio de un derecho que precluye que es
la hipótesis que interesa para estos fines. '
Piénsese, para dar un ejemplo, en que se profiere una providencia y
~entro del término de ejecutoria se presentó el memorial apelando en el
Juzgado cuarto civil del circuito de Cali, cuando lo ha debido ser es ante el
tercero civil del circuito al cual, además, estaba dirigido y cuando se cae
en cuenta de la falla ya ha vencido el plazo apto para apelar ante el juzgado
que conoce del proceso.
Con un criterio exegético se ha sostenido que en este evento las con-
secuencias son las mismas que si no se hubiera presentado el memorial
i~terpreta~ión de la cual disiento por cuanto es lo cierto que en la oportu~
nidad debida se presentó el escrito y de ello quedó cabal constancia, de ahí
7 No existe duda a~erca de que ~1 fax es un medio idóneo para presentar memoriales,
t~l como d~ manera repetida Y_ con aciert?, lo admite la jurisprudencia nacional. Empero
sien:pre sera ,menest~r que el mis~? se recib~ ,dentro del término señalado, si el derecho que
~e ~J~rce esta s~metldo ~ precluswn. Tambten advierte el art. 109 que: "Las autoridades
JUdiciales llevar~~ un estn~t? control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha
Y ho~a de recepc10~ .. Tambien mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad
suficiente para recibir los mensajes de datos."
LAACTUACIÓN JUDICIAL 451
juzgado de idéntica competencia pero que no correspondía, considero que
basta que el secretario del despacho que lo recibió, también por equivoca-
ción, bien de oficio o por solicitud aún verbal de la parte interesada, con
una constancia secretaria! lo haga llegar al que corresponde para que se
surtan los trámites de rigor, sin que puedan por este motivo predicarse los
efectos propios de una petición extemporánea.
Deben entonces los litigantes ser cautos en supervigilar la propia ac-
tividad y la de sus asistentes, por ser lo usual que para estos menesteres
se recurra a ellos y también los secretarios de los juzgados instruir a su
personal asistente para que verifiquen la atinada presentación del memorial
respectivo.
8. LOS TRASLADOS
Dentro de la actuación judicial y en desarrollo del principio de la publi-
cidad los traslados tienen la función de dar a conocer a los sujetos procesa-
les di~ersos del juez, solicitudes o. argumentaciones que verbalmente o por
escrito presentan otros, con el objeto de que, enterados, manifiesten lo que a
bien tengan, si lo estiman pertinente.
El art. 11 Odel CGP dispone dos maneras de hacer los traslados según se
esté en el curso de una audiencia o por fuera de ella y señala que: "Cualquier
traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte
respectiva que haga uso de la palabra.", con lo que queda de pre~ente que
en el acto el juez dispone que de lo manifestado por uno de los sujetos pro-
cesales se de traslado a otro, lo dispone para lo que, recuérdese cuenta con
un plazo máximo de veinte minutos para exponer lo pertinente, de lo que
es ejemplo clásico la interposición del recurso de reposición contra un auto
proferido en el curso de una audiencia, de cuyos argumentos se da traslado
a la otra parte para que manifieste lo que estime pertinente.
Si el traslado se debe surtir por fuera de audiencia, salvo que exista una
nonna expresa que diga que ese traslado debe ser ordenado por a~:o del
juez, lo será "en secretaría por el término de tres (3) días Y no requer~ra auto
ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una hsta que
452 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un
( 1) día y correrán desde el siguiente.", señala el inciso segundo del art. 11 O.
En este orden de ideas y para ejemplificar, se tiene que se profiere auto
admisorio de la demanda, que es por fuera de audiencia y el demandado
una vez notificado interpone recurso de reposición en contra de aquel, tal
como lo indica el inciso tercero del art. 318 del CGP se surtirá el traslado
por secretaria porque la norma no contiene ninguna cualificación especial;
empero, si se trata del traslado para sustentar la demanda de casación es
preciso el art. 343 del CGP en disponer que será por auto, evento en el cual
el término respectivo se contará desde el día hábil siguiente a cuando se
notifica la providencia,
Se observa que la base de la norma que analizo es que la actuación del
juez en los traslados sea mínima y también excepcional la del secretario,
porque se adopta como regla general la atinente a que los traslados de un
escrito no requieren auto ni constancia en el expediente, salvo norma en
contrario.
9. LAS COMUNICACIONES
Los jueces, cuando se dirigen a otros funcionarios judiciales, adminis-
trativos o particulares lo deben hacer por medio de despachos y de oficios,
comunicaciones éstas que son numerosas y cuya responsabilidad de ela-
boración, firma y pronto envío corre por cuenta exclusiva del secretario,
por cuanto el juez se limita a dar la orden en la providencia respectiva y el
secretario a cumplirla, sin que se requiera que estén suscritas por el juez,
Se debe advertir que. el art. 111 del CGP.. contempla la posibilidad de
que la remisión de estos documentos se realice "por el medio más rápido y
con las debidas seguridades", lo que permite el empleo de sistemas espe-
cializados de correo particular pero de reconocida seriedad y eficiencia, de
manera que no es esta una liberalidad del secretario sino su obligación, si la
parte interesada suministra lo necesario para emplear un sistema de correo
de los varios que actualmente se ofrecen por empresas privadas.
En los despachos que cuenten con medios técnicos, se pueden surtir estas
comunicaciones empleándolos, señala el inciso final de esta norma.
LAACTUACIÓN JUDICIAL 453
10. EL ALLANAMIENTO
Las resoluciones judiciales deben ser acatadas y observadas por los aso-
ciados. Si éstos se niegan, el juez dispone de los más variados medios para
hacerlas cumplir, utilizando en ciertos casos los poderes disciplinarios que
el Código le otorga y los correccionales previstos en la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia y en otros, decretando el allanamiento, o sea,
la irrupción por medios incluso violentos o en contra de la voluntad de los
ocupantes de "habitaciones, establecimientos, oficinas e inmuebles en gene-
ral, naves y aeronaves mercantes" con el fin de practicar diversas diligencias
judiciales tales como "medida cautelar, entrega, inspe.cción judicial, exhibi-
ción o examen de peritos sobre ellos o sobre los bienes que se encuentren
en su interior."
De conformidad con el artículo 112 del CGP, el allanamiento tiene
como objeto el de permitir el ingreso del personal que interviene en la di-
ligencia respectiva al interior del sitio en donde ésta debe llevarse a efecto,
razón por la que no es viable oponerse al allanamiento dando razones que
serian motivo de oposición para la práctica exitosa de la diligencia, como
sería, por ejemplo, la calidad de tercero poseedor en un secuestro de bienes.
Como excepción podría darse la oposición a la práctica de un allana-
miento cuando se trata de residencia u oficinas de agentes diplomáticos, las
que nunca podrán ser objeto del mismo por cuanto el penúltimo inciso del
art. 112. lo prohíbe al indicar que "No podrán ser allanadas las oficinas ni
las habitaciones de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno
de Colombia.", de manera que pese a que los agentes diplomáticos pueden
comparecer en ciertos casos como demandantes o demandados, ni siquiera
cuando ellos son parte, es viable decretar el allanamiento de sus oficinas o
habitaciones, porque así se garantiza la total independencia de los repre-
sentantes de países extranjeros, que podría violarse con esta diligencia.
De esta manera, si voluntariamente no desean cooperar en la diligencia o
prueba, no hay posibilidad legal alguna para obligarlos.
El allanamiento tiene lugar en los siguientes casos:
l. En la práctica de cualquier medida cautelar, como podría ser la dili-
gencia de secuestro de bienes, o la de decomiso, pues con ella se persigue

454 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
in~resar al interi_or del recinto en el cual se hallan bienes que pueden ser
objeto de la medida y no es posible su ingreso.
2. ~ara llev~r a ~fecto una diligencia de entrega del mismo bien 0 de los
que esten en su Intenor.
3. En .la ins~ección judicial sobre bienes que se encuentran en el interior
de una edlfi?acwn y aún sobre esta misma, caso en el cual es clara la razón
del ~llanamiento, porque la inspección judicial busca la percepción directa
del Juez, sobre las cosas, ~~rsonas o bienes objeto de la diligencia; el juez
d~be .t~ner acceso, aun utilizando la fuerza, al establecimiento, oficina, ha-
bltacwn o nave.
4. Cuando se trata de una exhibición de bienes.
5: En el evento ~e un examen de perito designado por el juez, siempre
~ue. .Inter:enga conJt;mtamente con el juez en la diligencia de inspección
J~dicial; ~In~ ,ocurre así, no podrá el perito, alegando su investidura, entrar
Sin autonzac10n~ por C'U~nto incurrirían en violación de la ley penal, debido
a qu~ ~1 allanamiento unicamente lo puede decretar el juez o quien éste haya
COmiSIOnado.
Siempre que se trate de alguna de las anteriores diligencias que el auto
qu~ l~s decretó conlleva "implícitamente la orden de allanamiento", dispone
el mciso segundo de esta norma.
E~perito podrá, si se les impide el cumplimiento de su misión solici-
tar a~ Juez en apl~~ación de .lo. señalado en el art. 229 del CGP "ad~pte las
medi,das para facilitar la actividad del perito designado" y una de ellas bien
podr~a ser el que .1~ acompañe a la diligencia, con el fin de que el funcionario
o quien s~a comisiOnado decrete el allanamiento y así pueda llevar a cabo
su tarea; Igualmente se advierte que de acuerdo con el art. 233 del CGP es
deber de las partes la colaboración con el perito y "facilitarle los datos, las
cosas Y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo".
El desarrollo del allanamiento impone al juez la obligación de informar
a los ocupantes si los hay, del objeto de la diligencia y prevenirles sobre el
desarroll.o de ella. Si, a pesar de la advertencia, los ocupantes niegan el ac-
ceso, o si no se halla persona en el interior, el juez procederá al allanamiento
LA ACTUACIÓN JUDICIAL 455
valiéndose de los medios necesarios pero racionales para obtener el ingreso
y, si fuere el caso, de la fuerza pública, en esencia la policía, que debe actuar
bajo la dirección del juez.
Debe desecharse la idea tan generalizada que tiende a identificar alla-
namiento con empleó de violencia física; en absoluto, si bien es cierto esta
posibilidad no se puede descartar cmno última medida, si es posible lograr
la misma finalidad con medios más sutiles o, para emplear términos Inédi-
cos, menos invasivos, lo debe hacer. Así, por ejemplo, el ingreso al interior
de una casa de habitación puede hacerse derribando un muro, o tumbando
la puerta de ingreso. Empero, si se cuenta con el oportuno servicio de un ce-
rrajero es obvio que este es el medio más racional para lograr el objetivo. En
suma, es un aspecto que en cada caso concreto debe resolver el buen criterio
del funcionario que lleva a cabo la diligencia.
Cabe advertir que es notoria la renuencia de los jueces a llevar a cabo
diligencia de allanamiento debido a que usuahnente las misn1as cuhninan
con denuncias en su contra por violación de domicilio y abuso de autori-
dad, pues se piensa, erradamente, que no es legal tal fonna de proceder.
Todo lo contrario, por tratarse de un evidente acto de fuerza pennitido y
regulado por la ley, si se efectúa con el lleno de las formalidades lega-
les, no tiene que experimentarse ningún temor por su ejecución, pues la
violación a la ley estará por parte del funcionario judicial si se niega a
desarrollar tal actuación.
Por disposición del inc. 2° del art. 113 del CGP, el allanamiento "debe-
rá practicarse en horas hábiles", expresión cuyo alcance se debe precisar,
por cuanto lo que prescribe la norma es que el ingreso violento o en contra
de la voluntad de los ocupantes tan solo se puede efectuar en horas hábiles
(usualmente de 8 a 12, y de 2 a 6, salvo que el Consejo de Gobierno Judicial
haya establecido un horario especial), pero, agotado el allanamiento en ho-
ras hábiles, esto es, obtenido el acceso al interior, el secuestro, la inspección
ocular, el avalúo o entrega pueden continuarse aun en horas inhábiles.
Imaginemos que se llega a practicar una diligencia dé secuestro a las tres
de la tarde (hora hábil). No se pennite la entrada al personal encargado de
adelantar la diligencia y el juez inicia los trámites propios para allanar. Si lle-
gada la última hora hábil de la tarde no se ha logrado el ingreso, la actuación

456 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
no podrá continuar y el juez se limitará a disponer las medidas de seguridad
pertinentes para que al día siguiente pueda proseguir sin que haya distracción
de bienes o alteración del estado de cosas y de este modo podrá sellar las
puertas, impedir que sean sacados bienes o documentos, o tomar cualquier
otra medida necesaria para el desarrollo de la diligencia al día siguiente.
Pero si logra ingresar al interior antes del vencimiento de la última hora
hábil, el allanamiento quedó consumado oportunamente, de modo que nada
impide iniciar la diligencia respectiva, la que podrá adelantarse a partir de
entonces y hasta cuando termine, pues, no hay prohibición legal para traba-
jar después de las horas de despacho judicial si circunstancias excepcionales
así lo requieren y sin que sea requisito pedir la llamada "habilitación de la
hora", que no tiene ninguna base legal, como antes se explicó.
Estimo que el artículo 106 del CGP ya analizado, por ser norma espe-
cial, consagra una posibilidad de excepción a la practica de allanamientos
por fuera de horas hábiles al permitir que el juez pueda a solicitud de parte
o aún de oficio, si lo cree conveniente practicar pruebas en días y horas
inhábiles, pues resultaría un contrasentido si, por ejemplo, la decreta en ta-
les circunstancias y no le es posible ingresar para practicar una inspección
judicial, de ahí que en estos eventos en ostensible la posibilidad de allanar
fuera de las horas usuales de despacho, como sería el caso de establecimien-
tos de comercio que únicamente laboran en horas de la noche o cuando la
necesidad de la prueba a practicar obligue a que sea en horas de la noche
para efectos de precisar, por ejemplo, un aspecto de responsabilidad civil
extracontractual.
DESGLOSES Y CERTIFICACIONES
11.1. Las Copias
Mediante la copia se trata de obtener la reproducción de un documento
8
cuyo contenido sea idéntico al existente en el proceso, en tanto que el des-
8 Me refiero al "contenido" debido a que en ocasiones existen copias por el medio de la
transcripción mecanográfica, sistema que tiende a ser obsoleto pues el avance del fotocopiado
donde la identidad no es solo del contenido sino de la apariencia es lo que se impone. Empero,
aún pueden darse casos en los que ante la inexistencia del medio moderno se acuda al arcaico
sistema de copias mencionado.
LAACTUACIÓN JUDICIAL
457
glose lo que se persigue es retirar el documento que obra dentro de él, tal
como se aportó, para dejar una copia del mismo dentro del expediente. En el
primer caso el documento allegado se conserva en el proceso; en el segundo
se retira de él y es reemplazado por una copia del mismo. Precisamente por
esa importante diferencia, el legislador reguló los dos aspectos en normas
separadas y es así como destina el art. 114 a las copias y el art. '116 a los
desgloses.
El artículo 114 señala que: "Salvo que exista reserva del expediente, se
podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia
de las reglas siguientes" y es así como en el numeral 1o señala que lo podrán
ser por petición verbal al secretario quien las expedirá "sin necesidad de
auto que las autorice", norma que plantea un destacado interrogante cual
es el de si todas las posibilidades de obtener la expedición de copias se re-
fieren a las que soliciten las partes, otras partes y terceros, es decir, quienes
están habilitados para intervenir dentro del correspondiente proceso (partes,
coadyuvantes, llamados en garantía, etc.) y en concreto actúan, o a toda cla-
se de personas de manera indiscriminada, como parece sugerirlo este primer
numeral y me inclino, ante la amplitud de la norma, a interpretar que salvo
la reserva del expediente, como sucede por ejemplo en algunos procesos de
familia, cualquier sujeto de derecho puede solicitar copias, para lo que basta
la simple solicitud verbal del interesado. ,
Señala el numeral 2° que "Las copias de las providencias que se preten-
dan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria.",
lo que implica que las mismas deben ir acompañadas de la certificación del
secretario que las expide, tal como lo señala el art. 115 del CGP, pues la
misma constituye la prueba de uno de los elementos del título ejecutivo cual
es la exigibilidad de la obligación, auncuando considero que esta hipótesis
es de mínima aplicación si se tiene en cuenta que por regla general las eje-
cuciones se adelantan ante el mismo juez que profirió la providencia según
lo indicado en el art. 306 del CGP.
Continuando con el análisis de la norma, surgen dos clases de copias,
las autenticadas y las que no precisan de dicho requisito, existiendo como
diferencia básica entre las dos que las primeras involucran constancia del
secretario al respecto, mientras que las segundas no, diferencia inane que
no tiene razón de ser debido a que la presunción de autenticidad se predica
 458 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de toda clase de copias autenticadas o no, de ahí lo superfluo del num l3o
del art_. 11 ~ del CGP al señalar que " Las copias que expida el secret:~~ se
autenticaran cuando lo exija la ley o lo pida el interesado."
ci, n Ahora bien, .si es menester la copia autenticada no se requiere interven-
o alg~na del J~ez, basta que el secretario estampe en ellas la respectiva
c.onstanCia que, reitero, es llover sobre rnojado pues unas y otras son a t
trcas. ' u en-
~~ ocasiones las copias que deben ser expedidas tienen como finalidad
p~rmltrr que dentro del mismo proceso se puedan surtir determinadas actua-
cwnes y es por eso que el numeral4o dispone que· "Sr'empre q
· d · · ue sea nece-
sano repr? ucrr todo o p~rte del expediente para el trámite de un recurso
~~ cual~urera otra actuacrón, se utilizarán los medios técnicos disponibleso
1 careciere ~,e ellos, será de cargo de la parte interesada pagar el valor d~
ia repr~1ucc~on dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de
t a pr?vrdenlcra que 1~ ordene, so pena de que se declare desierto el recurso o
ennrna a a respectiva actuación " .
. ' norma que rmpone un prudente actuar
¡.or ~a~e de los. abo~ad.os litigantes ante lo incierto de la expresión "se uti-
t~zara~ os m~dws tecnrcos disponibles", la que sugiere que si el despacho
rene otocopradora debe emplearla para expedir esas copias· de no ser así
es menester pagar el costo de expedición so pena de la deserción del
o terminación de 1 tu · , . . recurso
. a ac acwn sr a ello diere lugar la no expedición de co ias
motivo por el cual es menester que dentro de los cinco d' . . p ,
notificació d 1 ·d · ras srgurentes a la
. n e a provr encra sufrague el costo de las copias u obten a en
ese mrsmo plazo, una constancia escrita del secretario en donde g ,
que el despacho cuenta con los Inedios técnicos para expedirlas. se exprese
terio!~pe~o dado. que esta norma no siempre se armoniza con otras pos-
oportu;i~~ ~~~~d:. es el de que siempre se paguen las copias dentro de la
' d e ejemplo
En efecto 'Y por vm · destaco que el art 324 · · Por desglose se entiende el retiro del documento que obra en el expe-
~i!e~~~:edel CGP dispone: "Sin embargo, cuando el j~ez de~~i::r~~~~!~
rve competencia para adelantar cualquier trámite en el a t
conceda 1~ ape~~ción se ord.enará que antes de remitirse el e~pedienteus~ d~~:
u~;e~e~~~e u:cwn. d~ las piezas que el juez señale, a costa del recurrente
q ra suministrar las expensas necesarias en el te'rm· d . , por lo anterior el desglose sólo procede cuando presentado el documento
Ino e cmco (5)
LAACTUACIÓN JUDICIAL
459
días, so pena de ser declarado desierto. Suministradas oportunamente las ex-
pensas, el secretario deberá expedirlas dentro de los tres (3) días siguientes.
"Cuando se trate de apelación de un auto en el efecto diferido o devolu-
tivo, se remitirá al superior una reproducción de las piezas que el juez seña-
le, para cuya expedición se seguirá el mismo procedimiento. Si el superior
considera necesarias otras piezas procesales deberá solicitárselas al juez de
primera instancia por auto que no tendrá recurso y por el medio más expedi-
to, quien procederá en la forma prevista en el inciso anterior."
La expresión "quien deberá suministrar las expensas necesarias en el
término de cinco ( 5) días, so pena de ser declarado desierto." no da lugar a
entender que si el despacho cuenta con los medios técnicos para expedirlas
sobra su pago, de ahí el porqué de mi aseveración, que me lleva concluir
que la supuesta opción de que trata el numeral cuarto del art. 114 del CGP
es letra muerta.
Finalmente destaca el numeral 5° que: "Cuando deban expedirse copias
por solicitud de otra autoridad, podrán ser adicionadas de oficio o a solicitud
de parte.", si las solicitadas pueden dar una idea incompleta o errada de su
verdadero contenido y así se tenga una visión completa por quien las pide.
,
Adicionalmente, resalto que el artículo 21 de la ley 446 de 1998, que
no fue derogado por el CGP como se observa de lo indicado en su artículo
626 literal e), señala que la Oficina de Archivo General de la Rama Judicial
está autorizada para expedir respecto de los expedientes a su cargo "copias
auténticas o informales, totales o parciales y certificaciones de los expe-
dientes bajo su custodia, las cuales se podrán hacer valer ante cualquier
autoridad para los fines pertinentes, excepto para servir de título ejecutivo".
11.2. Los Desgloses
diente, usualmente original, pero que también podría ser en copia, en su
lugar, dejar una copia de aquel y únicamente puede darse cuando ha pre-
cluído la oportunidad para tachar de falso o ha sido fallada dicha tacha con
la declaración de no haberse probado, según lo dispone el art. 116 del CGP;
con la demanda no se tachó de falso en la contestación de ésta, o, presenta-

460 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
do con posterioridad, no lo fue en el curso de la audiencia en que se ordene
tenerlo como prueba tal como lo dispone el art. 269 del CGP. El legislador
quiere que mientras esté pendiente la posibilidad de tacha de falsedad, se
conserve el ejemplar del documento presentado al proceso, con el fin de
facilitar todas las pruebas necesarias para demostrar la impugnación.
En los procesos de ejecución el desglose, cuando implica la devolución
del documento empleado como título ejecutivo a quien lo presentó, sólo
puede autorizarse cuando dé cuenta de más de un crédito y se esté cobran-
do sólo una parte de ellos; en tal caso se dejará expresa constancia de esa
situación. Igualmente, se podrán desglosar y ser entregados al acreedor do-
cumentos contentivos de obligaciones que no se han cumplido o que se han
cumplido parcialmente, casos en los cuales debe dejarse expresa constancia
en el documento de las anteriores circunstancias, pues cuando la obligación
ha sido íntegramente pagada, el documento sólo lo puede desglosar el deu-
dor, "a quien se entregará con la constancia de su cancelación" (art. 116,
num.4 CGP).
En los demás casos en que el documento no da cuenta del cumplimiento
de obligaciones, se devolverá a quien lo presentó, pero siempre deberá de-
jarse copia (en transcripción-reproducción), en el mismo lugar que ocupaba
en el proceso; no obstante, considero que por razones de seguridad hubiera
sido preferible que el legislador, en caso de desgloses, por lo menos de los
de documentos que dan cuenta de obligaciones, hubiera exigido como obli-
gatoria la copia por reproducción y no por transcripción, así en la práctica
esta última modalidad esté casi desaparecida pues es raro un sitio donde no
exista un sistema de fotocopiado o una cámara de fotografía.
11.3. Las certificaciones
El art. 115 del CGP dispone que: "El secretario, por solicitud verbal
o escrita, puede expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, el
estado de los mismos y la ejecutoria de providencias judiciales, sin necesi-
dad de auto que las ordene. El juez expedirá certificaciones sobre hechos
ocurridos en su presencia y en ejercicio de sus funciones de queno haya
constancia en el expediente, y en los demás casos autorizados por la ley.",
con lo que distingue claramente dos aspectos en lo que a competencia para
certificar corresponde y es así como se encarga al secretario del despacho
LAACTUACIÓN JUDICIAL
461
para expedir las que versen exclusivamente sobre existencia del proceso,
etapa en la que se encuentra y si está o no ejecutoriada determinada provi-
dencia, lo que corresponde a constataciones de circunstancias objetivamente
comprobables con la revisión del expediente respectivo.
Con relación al juez la certificación realmente es una modalidad de tes-
timonio del funcionario judicial, pues debe exponer acerca de hechos ocu-
rridos en su presencia y en ejercicio de sus funciones, de los que no quedó
constancia en el expediente, pues si la hay está de sobra la certificación; en
efecto, es primordial resaltar que el contenido de la certificación debe versar
sobre hechos, es decir circunstancias fácticas, de los que el juez es testigo
presencial, es decir que le constan por percepción sensorial directa ocular
o auditiva y de los que se enteró por estar en una actividad propia del ejer-
cicio de su cargo, lo que pone de presente que no necesariamente el hecho
debe ocurrir en el despacho judicial, pues bien puede ser en el curso de una
diligencia.
La certificación debe estar ausente de cualquier apreciación subjetiva o
presunción por parte del juez, se trata tan solo de lo que percibió sensorial-
mente y a ese aspecto se limita la misma. Así, para ilustrar con un ejemplo,
si le pido al juez que certifique que el apoderado de una parte manifestó
respecto del otro que era individuo de mala fe, chicanero y eso ocurrió en el
curso de una audiencia en donde no quedó constancia de ello como hubiera
sido lo ideal, si el juez lo oyó debe limitarse a indicar que así ocurrió; pero si
me piden que certifique que un testigo mostraba una expresión de aflicción,
aquí ya se entra a un tema de apreciación del juez, de subjetividad, al que es
ajena la certificación. Diferente sería si se me pide que certifique el el testigo
lloró, lo que es objetivamente perceptible.
11.4. Reformas en materia de copias y desgloses que introdujo el art.
21 de la ley 446 de 1998
Bien sabido es que una vez concluidos los procesos y luego de un lapso
de permanencia de ellos en el archivo del juzgado, van al Archivo General
donde reposa la historia de los diversos litigios adelantados en el país. Cuan-
do era menester solicitar una copia de alguno de esos procesos o efectuar
un desglose, debía presentarse la solicitud al juzgado respectivo; el juez
ordenaba mediante el correspondiente auto lo pertinente y para efectos de

462 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cumplir oficiaba al Archivo General para que se le remitiera el proceso. Una
vez recibido el mismo, en veces con meses de espera y expedida la copia,
efectuado el desglose o entregada la certificación, volvía de nuevo el expe-
diente a la citada oficina. . previsto mientras siga vigente.
~1artículo 2.1 de la ley 446 de 1998, que no fue derogado por el CGP,
a~tonza ~ la o~cma de Archivo General para que sea ella quien expida co-
pias, certificaciOnes o realice desgloses sin necesidad de que para ello actúe
el juzgado del conocimiento, reforma útil en extremo por cuanto a más de
evitar inne~esarios trámites y riesgos de pérdida o deterioro del expediente,
ahorra el tiempo promedio de dos meses que demandaba el trámite usual
cuando con celeridad se actuaba. '
.Las certific~ciones, copias o desgloses que expida el encargado de la
oficma de Archivo General o de la secciona! respectiva tienen los mismos
efectos probatorios que .si dicha actividad la hubiera cumplido el juez y su
secretano, lo que es particularmente atinado, pues se trata tan solo de un acto
de verificación que el funcionario respectivo puede cumplir en idénticas con-
dic~ones a como lo ~acen los funcionarios judiciales citados, en el que no se
esta desarrollando nmguna función jurisdiccional.
Como única limitación a la expedición de copias, certificaciones y
también desgloses, aspecto éste último que expresamente no contempla la
no~a pero que por las mismas razones de los otros eventos debe quedar
cobiJado, se estableció la imposibilidad de que lo haga si el documento se
va a destinar a una ejecución, es decir, cuando reúne los requisitos del art.
422 del CGP., y con base en el mismo pudiera adelantarse dicho proceso,
ya que en tal caso será el juez el único llamado a hacerlo de acuerdo con los
pasos usuales.
. Así, por ~jemplo, si se halla en tal oficina un proceso ejecutivo hipote-
c.a~IO y se quwre desglosar el pagaré que sirvió como título y, además, so-
licitar una certificación que dé cuenta de la existencia de un saldo insoluto
esa .ac~ividad ~e~á de la competencia del juez del conocimiento; empero, si
se ~~~nta a soh~Itar una copia de la sentencia o del pagaré sin fines de eje-
c~cwn, la podra ordenar directamente la oficina de archivo, pero si es para
e~e~utar la debe expedir el juzgado, limitación que no tiene ninguna razón
log1ca pues se trata de la misma copia y en nada cambia la situación por el
LA ACTUACIÓN JUDICIAL 463
hecho de que la expida una u otra autoridad, pues será el juez ante quien
se inicia la ejecución el que determinará si despacha o no la vía ejecutiva.
Empero, ante la claridad de la inútil limitación debe atenderse a lo en ella
Es de advertir que el artículo 21 en materia de desgloses impone al en-
cargado de la oficina de archivo el deber de observar los pasos que en ~sta
materia determina el artículo 116 del CGP, de modo que debe tener particu-
lar cuidado para que se cumplan los requisitos que esta norma consagra, de
idéntica manera a como lo debe hacer el juez cuando a él corresponde decre-
tar el desglose, de ahí que debe proferir la correspondiente provide~cia or-
denando el desglose en la forma y con las constancias que sean pertinentes .
12. LA COMISIÓN
Es otro aspecto importante dentro de la actuación j~dicial Y s~ halla
regulado en los artículos 37 a 41 del CGP; tiene com~ final.Idad esencial a~e­
gurar la mutua colaboración entre los diversos ~~cwn~nos d~ la ram~ JU-
risdiccional y excepcionalmente del campo administrativo a niVel. ~acw~al
y aun internacional, en orden a permitir la práctica de pntebas y dihgenctas
que un determinado juez no pueda realizar, básicamente. por falta de c~m­
petencia territorial, aun cuando, en ciertos casos excepcwnales, es posible
comisionar así se sea competente territorialmente, pero no tenga su sede el
juzgado en el mis1no municipio en donde debe e:acuarse 1~ prueba, salvo
el caso de inspecciones judiciales y para la práctica de med1da~ cau~elares
extraprocesales, en los que el juez del conocin~.i~nto ~ebe p~acticar directa-
mente esas diligencias; también se puede comisiOnar InclusiVe dentro de la
misma sede, cuando se trata de diligencias diversas a práctica de pruebas.
En efecto _el artículo 37 del CGP. dice que la comisión "sólo podrá
conferirse par~ la práctica de pruebas en los casos que. se autorizan en el
artículo 171 y para la de otras diligencias que deben surtl:se fuera ~e la sede
del juez de conocimiento, y para secuestro y entrega de bienes en dicha sede
en cuanto fuere menester".
Para ilustrar con un ejemplo lo anterior sirve el siguiente caso: ~1 juez
Civil del Circuito de Bogotá, dentro de un proceso verbal decreta un_a :nspec-
ción judicial en el municipio de Chía, tres declaraciones, que se sohclta sean
464 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
recibidas dos en Soacha y una en Barranquilla y además el secuestro de un
bien ubicado en Bogotá. Podrá comisionar al juez municipal de Soacha para
recibir las dos declaraciones, al de Circuito o el municipal de Barranquilla
para la de esa ciudad, realizar personalmente la inspección judicial por estar
Chía dentro de su competencia territorial ya que así sea un municipio fuera
de su sede el art. 171 le impone la obligación de concunir por estar en este
caso y para esa prueba prohibido comisionar y encargar de la diligencia de
secuestro, si él no lo quiere llevar a cabo, bien a un juez municipal de Bogotá
o a un inspector de Policía de la misma ciudad, por cuanto el art. 3 8 permite
comisionar "cuando no se trate de recepción o práctica de pruebas" a los al-
caldes y demás funcionarios de Policía.
Dispone el inciso segundo del art. 37 que: "La comisión podrá consistir
en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público
para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las
pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro
medio idóneo de comunicación simultánea.", útil previsión que permite que
las pruebas se practiquen por el juez del conocimiento pero a través del em-
pleo de medios de comunicación modernos como los referidos, de manera
que en este caso la ayuda del comisionado no es para que practique la prueba
sino para ayude a su práctica, como sería, por ejemplo, citar a los declaran-
tes para que concurran al sitio en donde existen los equipos.
El inciso tercero del art. 37 dispone que: "Cuando se ordene practicar
medidas cautelares antes de la notificación del auto admisorio de la deman-
da o del mandamiento ejecutivo, a petición y costa de la parte actora y sin
necesidad de que el juez lo ordene, se anexará al despacho comisario una
copia del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, para
efectos de que el comisionado realice la notificación personal.", con lo cual
queda claro que si se anexaron esas copias el juez comisionado, así no haya
sido expresamente autorizado para notificar, lo debe hacer si, por ejemplo. en
la diligencia está presente el demandado.
Es de advertir que el evento previsto en el inciso antes transcrito no se
puede confundir con lo señalado en el inciso primero parte final, que con-
sagra la prohibición de comisionar "para la práctica de medidas cautelares
extraprocesales", pues el anterior concierne con las medidas cautelares que
LAACTUACIÓN JUDICIAL
465
se decretan una vez presentada la demanda del proceso respectivo y se ha
dictado auto admisorio o mandamiento de pago.
Cuando el inciso cuarto de esta norma señala que "El retiro y entrega
de copias de la demanda y sus anexos así como la fecha a partir de la cual
debe computarse el término de traslado de la demanda, estará sujeto a lo
previsto en el artículo 91 de este código.", quiere significar que cuando se
notifica por el medio anterior cuenta el demandado con tres días para ir a la
secretaria del juzgado comitente y retirar los anexos pertinentes, pero ven-
cido ese plazo comenzará a correr el término de ejecutoria y los de traslados
pertinentes.
12.1. La ampliación de las posibilidades de comisión establecidas por
- la ley estatutaria de la Administración de Justicia
El artículo 63 de la ley 270 de marzo 7 de 1996, modificado por el ar-
tículo 15 de la ley 1285 de 2009 en el literal e) dispone que el Consejo de
Gobierno Judicial, podrá: "Salvo en materia penal, seleccionar los procesos
cuyas pruebas, incluso inspecciones, pueden ser practicadas mediante co-
misión conferida por el juez del conocimiento, y determinar los jueces que
deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas
en proceso que estén conociendo otros juecés".
Es este un aspecto, si bien no exento de dificultades, a todas luces rea-
lista y de posible desarrollo práctico, pues se trata de establecer excepciones
a las reglas generales que en materia de comisiones para la práctica de prue-
bas consagran los artículos 37, 3 8 y 171 del CGP.
Igualmente son las anteriores bases para crear los jueces de instrucción
o si se quiere, de comisiones civiles, para que como única función y sin
irnplicarse en el campo decisorio de los procesos, auxilien a los jueces del
conocimiento en la práctica de pruebas y diligencias.
12.2. Requisitos para comisionar
Para otorgar una comisión, analizadas sistemáticamente las disposi-
ciones que la rigen, deben observarse los siguientes requisitos generales:
l. Que la comisión no esté prohibida.

466 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. Que el comitente sea de superior o igual categoría que el comisiona-
do.
3· Que el comisionado sea competente territorialmente en el lugar don-
de debe evacuarse la prueba o diligencia.
4. Que se precise el objeto de la comisión con todo detalle y el término
para evac~~rla c~ando se trata de pruebas, porque si se comisiona para otra
clase de diligencia no es necesario señalar un plazo.
En ,efecto, e~isten c~sos en los cuales se prohíbe comisionar tal como
su~edena con la ~nspección judicial atrás mencionada 0 para pruebas en la
misma ~~de del JUez ?el con.ocimiento, salvo las excepciones en caso de
congestlo~ ya ~untuah~adas; Jamás un inferior jerárquico puede comisionar
a u~ func.w.nano ~upenor, así no esté directamente subordinado, de ahí que
u~ ~uez civil municipal ta~ sol? podrá comisionar a otros jueces civiles mu-
~~~Ipales, alc~ldes Y funcwnanos de policía; uno de circuito, a más de éstos
ultn~~s podra hacerlo respecto de los jueces municipales; los tribunales en
r~la~wn. con todos los anteriormente mencionados y la Corte de manera
similar ~ncluyend? a los tribunales, lo cual depende del arbitrio exclusivo
del c.omltente. A~I, para eva.cuar una prueba en Cali, si es la Corte la entidad
com~t~nte, podra e~c~ger SI comisiona al tribunal, al juez de Circuito o al
municipal, pues la u~Ic~ precaución que debe tenerse es que el comisionado
1sea competente
b d T terrltonalmente
· . hablando en el sitio donde deb e evacuarse
a prue a o I tgencia, siendo por entero inocuo si lo es para conocer del tipo
de pr~ceso al cual concierne la prueba o diligencia; así, por ejemplo para
?ractlcar ~r_uebas en un proceso de mayor cuantía es viable comisiona~ a un
JUeZ muniCipal.
t . Resalto
d que el ·inciso final del art. 38 del CGP establece comOUniCO
' · Cfl-·
eno. e competencia del cot~isionado, el territorial de modo si se comisiona
a un~uez ~ue carece de la misma."devolverá inmediatamente el despacho al
com~t~nte ' agregando que la nuhdad por falta de competencia territorial del
co~I~Iona~o "podrá alegarse hasta el momento de iniciarse la práctica de
la di~I~~ncm", de modo que si así no sucede y se lleva a cabo el objeto de la
comision, la eventual nulidad por falta de competencia se entiende saneada.
LAACTUACIÓN JUDICIAL 467
No es posible, de otra parte, otorgar comisiones indiscriminadas, como
sería para practicar todas las pruebas a que haya lugar. Siempre es menester
precisar la índole de la comisión, pero queda entendido que ya dentro del
campo de ella puede el juez comisionado ejercitar plenamente sus atribucio-
nes. Si se comisiona para una declaración, bien claro está que el comisiona-
do puede preguntar, pedir aclaraciones, resolver las controversias que con
ocasión de la prueba surjan, pues debe tenerse presente que dispone el art.
40 del CGP que el comisionado "tendrá las mismas facultades del comiten-
te, en relación con la diligencia que se le delegue".
Resalto que por un error terminológico de la norma, comprendió en la
expresión "diligencia" también a la evacuación de pruebas, precisión que
se hace necesaria debido a que el artículo 37 distingue entre pruebas y dili-
gencias, diferenciación que, no es procedente en el art. 40, pues se utilizó la
palabra de manera general comprendiendo todo lo que pueda ser objeto de la
comisión, al igual de como se emplea en el art. 41 que habla de la diligencia
en el exterior.
Tratándose del plazo para cumplir con la comisión, debe distinguirse si
la comisión es para la práctica de una prueba o de otra diligencia diversa,
ejemplo un secuestro o un requerimiento. Cuando se trata de comisión para
practicar pruebas debe darse un preciso término para su evacuación debido
a que de acuerdo con el artículo 39: "Cuando la comisión tenga por objeto
la práctica de pruebas el comitente señalará el término para su realización,
teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 121. En los demás casos, el
comisionado fijará para tal efecto el día más próximo posible y la hora para
su iniciación, en auto que se notificará por estado.".Y se recuerda que el
inciso primero del art. 121 señala que: " Salvo interrupción o suspensión
del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un ( 1)
año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la
notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a
la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la
segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir
de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal", de ahí
la necesidad de fijar el plazo el comitente y de respetar el mismo el comisio-
nado, pues la demora de esta no es pretexto para impedir la aplicación de la
norma respecto del comitente, lo que además justifica la sanción de cinco a

468 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
diez salarios mínimos legales mensuales que puede imponer el comitente al
comisionado renuente.
Lo atinente al objeto de la comisión y el término para practicarla en
aquellos casos donde se debe dar el mismo, muestra un particular interés
debido a que dispone el artículo 40 del CGP lo siguiente: "Poderes del comi-
sionado. El comisionado tendrá las mismas facultades del comitente en rela-
ción con la diligencia que se le delegue, inclusive las de resolver reposicio-
nes y conceder apelaciones contra las providencias que dicte, susceptibles
de esos recursos. Sobre la concesión de las apelaciones que se interpongan
se resolverá al final de la diligencia.
"Toda actuación del comisionado que exceda los límites de sus faculta-
des es nula. La nulidad sólo podrá alegarse a más tardar, dentro de los cinco
días siguientes al de la notificación del auto que ordene agregar el despacho
diligenciado al expediente. La petición de nulidad se resolverá de plano por
el comitente, y el auto que la decida sólo será susceptible de reposición."
Con relación a la norma transcrita es menester dejar sentadas las si-
guientes explicaciones: cuando el comisionado resuelve acerca del recurso
de apelación que se interponga contra alguna decisión que tomó, como actúa
asumiendo las mismas funciones del juez comitente, la apelación deberá
surtirse ante el superior jerárquico del juez comitente y la determinación se
toma al final de la diligencia, no inmediatamente se interpone el recurso,
con el objeto expreso de que pueda desarrollarse en su integridad la misma.
·Como segup_do aspecto, la solicitud de nulidad se podrá presentar por
quien tenga interés jurídico en proponerla y no solo por las partes deman-
dante y demandada, lo será dentro de los cinco. días siguientes al de la no-
tificación del auto que ordene agregar el despacho al expediente; en efecto,
se debe tomar el concepto de partes en su sentido amplio, es decir como
cualquier sujeto autorizado por la ley para intervenir dentro del proceso y
no limitando su alcance a demandante y demandado pues, en este orden de
ideas, se podrían conculcar derechos de personas que no son demandantes ni
demandadas pero tienen específico interés en la diligencia donde el exceso
en su objetivo puede afectarlas de manera directa; por eso, si por ejemplo,
dentro de una comisión destinada a la restitución de un bien inmueble, el
comisionado se excede en sus facultades y realiza la entrega de bienes que
LA ACTUACIÓN JUDICIAL
469
no son objeto de la comisión, la persona afectada puede promover la nulidad
así no sea parte en el sentido restringido del término.
Esta solicitud de nulidad se resuelve de plano y tan solo se discutirá si
de acuerdo con el objeto de la comisión o término concedido el comisionado
actuó dentro de los parámetros que se le señalaron, considerando, eso sí, las
amplias facultades que tiene el mismo a la luz de lo previsto en el inciso
primero del artículo 40 y jamás podrá versar sobre el aspecto de falta de
competencia territorial.
12.3. La comisión en el exterior
Está regulada en el art. 41 del CGP que señala, para efectos de diligen-
cias en el extranjero, que "el juez, según la naturaleza de la actuación y la
urgencia de la misma, y con arreglo a los tratados y convenios internaciona-
les de cooperación judicial, podrá:
l. Enviar carta rogatoria, por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a una de las autoridades judiciales del país donde ha de prac-
ticarse la diligencia, a fin de que la practique y devuelva por conducto del
agente diplomático o consular de Colombia o el de un país amigo.
2. Comisionar directamente al cónsul o agente diplomático de Colom-
bia en el país respectivo para que practique la diligencia de conformidad
con las leyes nacionales y la devuelva directamente. Los cónsules y agentes
diplomáticos de Colombia en el exterior quedan facultados para practicar
todas las diligencias judiciales para las cuales sean comisionados.
Para los procesos concursales y de insolvencia se aplicarán los meca-
nismos de coordinación, comunicación y cooperación previstos en el régi-
men de insolvencia transfronteriza.".
Se observa que la norma acude en primer lugar a la aplicación de los
tratados y convenios internacionales sobre cooperación judicial, de modo
que a ellos se estará con prelación a lo aquí estatuido, pero ya será prerro-
gativa del juez ejercitar la opción de enviar carta rogatoria o comisionar
directamente.

470 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
13. LOS TERMINOS
Dentro de la actuación judicial revisten especial importancia, por la
honda influencia que tienen en el proceso, los llamados términos que, como
acertadamente los definía el art. 366 del Código Judicial de 1931, "son los
plazos señalados por la ley o por el juez para que dentro de ellos se dicte
alguna providencia, se haga uso de un derecho o se ejecute algún acto en el
curso del juicio".
Como uno de los varios eventos de la influencia del tiempo dentro del
proceso y en claro desarrollo del principio de la eventualidad, el Código
General del Proceso regula en forma precisa lo atinente a los ténninos, cuyo
cumplimiento es factor determinante y central para el orden del proceso,
pues su adecuada observancia permite el desarrollo del mismo para obtener
la finalidad perseguida, la sentencia, que marca la culminación de la actua-
ción donde se ha cmnplido la garantía constitucional del debido proceso.
Es por eso que el art. 228 de la C. P. que recogió y amplió lo consignado
en el art. 11 del CGP 9, señala que "La Administración de Justicia es función
pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas
y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas pre-
valecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con
diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo", norma de donde surge que la observancia de
los términos por los sujetos a los que están dirigidos es aspecto perentorio
y su desconocimiento puede conllevar gravosas consecuencias para quien
no los acate, tal como lo advierte el inciso segundo del art. 117 del CGP al
señalar que: "El juez cumplirá estrictamente los términos señalados en este
código para la realización de sus actos. La inobservancia de los términos
tendrá los efectos previstos en este código, sin perjuicio de las demás con-
secuencias a que haya lugar."
Empero, es de resaltar, que si bien ha sido tradición en Colombia que
los términos para los jueces no siempre son preclusivos, el CGP consagra
varios términos cuyo acatamiento es perentorio para ellos y al igual que los
fijados para las partes, si los dejan vencer no pueden realizar la actuación
9 Norma que es original del Código de Procedimiento Civil de 1970, cuyo artículo 4°
consagró esa importante directriz que pasó a ser norma constitucional en 1991 .
LA ACTUACIÓN JUDICIAL 471
prevista, como lo son, por ejemplo, los indicados en el numeral s_egundo d~l
mi. 317 en materia de desistimiento tácito y el plazo para profenr sentencia
de que trata el art. 121 del CGP.
Lo más resaltable del precepto constitucional es que acaba de raíz con
los intentos de querer ubicar los términos como parte del derecho procesal
y sobre ese supuesto propugnar que si su inobservancia lesiona derechos
sustanciales prima el respeto a estos últimos.
En absoluto, la naturaleza jurídica de los términos y su deber de acatar-
los es de rango constitucional; su respeto integra la protección constitucio-
nal que, entre otras normas, desarrollan el debido proceso y ~s p_or eso que
no se puede pretender, como con frecuencia sucede, que se deJe s1n efecto la
consecuencia de no haber acatado un plazo, en especial respecto de las par-
tes, so pretexto de que se contaba con el derecho sustancial y que este prima.
Un ejemplo ilustra la noción: si una parte dejó vencer el plazo co~ el
que contaba para apelar una sentencia que le fue desfavorable y p~esento el
recurso extemporáneamente, no le está permitido alegar que debtdo a ~ue
ese fallo conculcó derechos sustanciales debe darse curso a la apelacwn,
aun suponiendo que así sea, porque el respeto a los :érminos Y m~s si son
preclusivos como el del ejemplo, impide hacerlo debtdo a ~u~ la rmgambre
de la norma va más allá del campo procesal, es de orden pubhco.
y es que del análisis del problema debe excluirse toda ref~rencia al
lapso mismo del término respectivo señalado en la ley, para cu~stwnar _que
es muy corto, pues lo esencial es que vencido el q~e sea, tres, ctn~o, qutnce
o dos meses, si el plazo es preclusivo la oportuntdad ~~ agota, stn que sea
razón seria advertir que se hizo uso del derecho en ocaswn muy ce,rcana a s,u
vencimiento, porque para el caso es igual ejercer el derecho un dta despues
que quince días o seis meses más tarde.
En suma, se trata de un lindero jurídico que fatalmente marca si el de-
recho se ejercitó oportunamente.
Varias clasificaciones se han hecho de los términos, pero la ~~s co-
nocida de todas, y que ha sido aceptada por el CGP, e_s la que los dtvtde en
legales' judiciales y convencionales' aun cuando extste una cuarta clase,
472 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
las que denomino mixtos por estar informados de características de los dos
primeros.
13 .1. Términos legales
Si bien es cierto que todos los términos revisten el carácter de legales
por estar instituidos en el código, este nombre se da a aquellos plazos que
numéricamente señalan las normas y que tienen como características esen-
ciales las de ser, por regla general, perentorios e improrrogables, conforme
lo indica el inciso primero del art. 11 7 en el que se indica que "Los términos
señalados en este código para la realización de los actos procesales de las
partes y los auxiliares de la justicia, son perentorios e improrrogables, salvo
disposición en contrario.", norma que admite como excepción lo señalado
en el art. 119 del CGP en el sentido de permitir la renuncia de un término
cuando se establece exclusivamente a favor de un determinado sujeto proce-
sal, como sería, por ejemplo, el caso del término del traslado de la demanda
que bien puede el demandado renunciarlo total o parcialmente.
Ejemplos de términos legales son: el art. 322 del CGP, que señala un
plazo de tres días para interponer el recurso de apelación cuando la provi-
dencia se profiere por fuera de audiencia, pues si es dentro de ella el término
para interponerlo es el momento que sigue asu proferimiento; el art. 370
del CGP, que otorga un traslado de cinco días si se proponen excepciones de
mérito en contra de la demanda.
Dentro de estos términos legales merecen especial comentario los que
se conceden a los jueces para dictar sus providencias cuando es posible ha-
cerlo fuera de audiencia, los cuales, si se trata de sentencias, son de cuarenta
días y si de autos de sustanciación o interlocutorios de diez días, contados
a partir de la entrada del expediente al despacho para proferir la decisión de
rigor (art. 120 del CGP).
Si el juez no falla dentro de tales términos, reitero que objetivamente
implica incumplimiento de su deber, sancionable disciplinariamente, dada
la claridad del art. 4 de la ley Estatutaria que sin distinguir indica que "Los
términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte
de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala con-
ducta." Cuestión diversa es que ninguna consecuencia procesal (pues la san-
ción es para el juez) tendrá el no fallar dentro de los plazos previstos por el
LA ACTUACIÓN JUDICIAL
473
art. 120, por cuanto, a diferencia del caso del art. 121, no pierde el juez la
competencia para decidir en el concreto evento por el hecho de estar vencido
el término para decidir.
Tampoco podrá el juez ser recusado por no haber decidido en oportuni-
dad ni excusarse de fallar alegando su propia demora, pues estos términos
legales son perentorios en cuanto a que debe observarlos so pe11a de san-
ción, pero no preclusivos, es decir, el no haber dictado la providencia en
el momento indicado no cierra la ocasión para hacerlo válidamente, salvo,
reitero el evento de excepción antes citado.
Así, en el caso de providencia interlocutoria dictada treinta días des-
pués de ingresar el proceso al despacho para la decisión pertinente, no
existe nulidad no obstante que se dictó fuera de término, no porque se
hubiera prorrogado tácitamente el plazo -lo cual no sucede-, sino porque,
por excepción, estos términos no son preclusivos, o sea, su vencimiento no
finaliza la oportunidad de cumplir el acto procesal.
Resumiendo lo dicho, acerca de los términos legales, se tiene lo si-
guiente: están fijados por las normas en forma exacta; son improrrogables y
perentorios, salvo precisas excepciones.
13 .1.1. El término legal para dictar sentencia en primera o única ins-
tancia y para resolver en la segunda instancia.
El artículo 121 del CGP otorgándole el carácter de término legal de pe-
rentoria observancia por los jueces, señala en el inciso primero que: "Salvo
interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir
un lapso superior a un ( 1) año para dictar sentencia de primera o única ins-
tancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o
mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo,
el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6)
meses, contados a partir de la recepción del expediente en la Secretaría del
Juzgado o Tribunal."
Esta disposición viene a establecer un límite racional y adecuado para
saber la ocasión máxima en que se deberá tener sentencia de instancia y dis-
ciplinará a los intervinientes del proceso, pero en especial a los jueces, para
que entiendan que estos deben ser decididos dentro de razonables términos,

474 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
so pena de perder automáticamente la competencia para dictar la sentencia
en cada caso concreto y de que, tal como lo señala el inciso sexto de la nor-
ma: "Será nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez
que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia."
Ahora, no podrá transcurrir más de un año para efectos de que el juez de
única o primera instancia, en cualquier proceso, profiera la correspondien-
te sentencia, decidiendo con los elementos de juicio que en ese momento
cuente.
Ya no será eficaz emplear el subterfugio de las pruebas de oficio como
salida de última hora, porque obviamente las puede decretar pero siempre
respetando el plazo máximo que se le ha señalado para sentenciar. Tampoco
podrá la parte pretextar que aún quedan pruebas por practicar, porque es de-
ber del juez el de decidir con base en el material probatorio existente; y es
que cuando la norma prescribe que "no podrá transcurrir un lapso superior
a un (1) año para dictar sentencia de primera instancia, contado a partir de
la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo
a la parte demandada o ejecutada,", consagra la obligación perentoria de
acatar el plazo, so pena de perder ipso jure la facultad de sentenciar en el
respectivo proceso, porque si el juez decide vencido el término, la sentencia
estará afectada de nulidad debido a que carecía de competencia para hacerlo
en ese específico caso, por cuanto es perentorio el inciso segundo del art.
121 del CGP en advertir que: "Vencido el respectivo término previsto en el
inciso anterior sin haberse dictado la providencia correspondiente, el fun-
cionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso,
por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistra-
do que le sigue en turno, quien asumirá competencia y proferirá la providen-
cia dentro del término máximo de seis (6) meses."
Desaparece el pretexto del exceso de trabajo, de la prioridad de las tute-
las, en fin de las conocidas manifestaciones que servían como justificación
para no decidir en términos razonables.
Se trata de que el juez, conocedor de las implicaciones anteriores, orga-
nice su trabajo para sentenciar dentro del plazo máximo mencionado, lo que
sin duda se facilita al adoptarse como central proceso declarativo el verbal,
LAACTUACIÓN JUDICIAL 475
pero por igual se aplica en ~rocesos de ejecución en los que se hayan pro-
puesto excepciones perentonas.
Similar proceder deben observar los falladores en seg.unda inst~ncia
uienes disponen de seis (6) meses para dictar ~a correspondiente providen~
~ia "contados a partir de la recepción del expe~Iente en la ~ecretana del Juz
'b nal , plazo que al igual que el pnmero, es mas que razonabl~ y
gado o Tn u · , ' 1 T ·b 1 e obhga
ue como se cuenta desde el recibo del expediente en e n una , s
~ las secretarías de esas corporaciones a proceder celeramente .al reparto
entrega del expediente al magistrado sustanciad?r para que disponga el
~ámite de la segunda instancia, oportunamente registre el proyecto y se o~­
tenga la providencia respectiva que bienlruede ser un auto de ponente o e
la sala o la sentencia, siempre de la sala.
Es de resaltar la diferencia que existe en la aplicación d~l art. 121 del
CGP respecto de las dos instancias, porque mientras en la pnmera els parla
1 gunda es para "reso ver a
roferir la sentencia que correspond a, en a se .,
p da instancia" lo que conlleva que todo recurso de apelacwn f~ente a
::~~~o sentencias o el de queja, que son lo~ que originan la segunda Instan-
cia deben ser decididos dentro del perentono plazo.
Si así no sucede y como clara muestra del cará?ter o.bjetivo d~l alcan~e
isposición destaca la misma que: "el funcwnano pe.rdera autotmat-
de la d , " decu que se ra a
ticamente competencia para conocer de 1 proceso. ' es . h
de una consecuencia que opera de pleno derecho, ?asta precisar que a
transcurrido el lapso indicado cmno antes lo exprese, pues se trata de una
circunstancia objetiva.
. . d t 121 que · "Excepcionalmente
Empero dispone el inciso quinto e1 ar · · , . 1
el juez o ma~istrado podrá prorrogar por una sola vez el tennino para reso -
------. ita en tomo a si el plazo corre para el sustanciador
10 Hago referencia al problema que se susc la que el plazo de seis meses es para
s· onsidera que la norma. sena orresponde a la sala no al ponente
N
.
0 para la respectiva sa1a. I se e
d · t · " y que está en ocasiOnes e ' . .
"resolver la segun a ms ancla ., t ia la pierde la sala y que s1 bien
1
unitariamente, estimo que de darse 1~ pre~usiOnb ~ co7p:t::~ido que con esa determinación
se dice que se asigna un nuevo magistra o, esl aJO e e gistrado De contera se obliga así a
queda integrada la sala de la cual es ponent~ ~ , nuevto mloas integra~tes de las salas para evitar
· tu laboración y supervlSlon en re .
que ex1sta una mu a co . d seis meses no es para registrar e1
que opere la falta de competencia. En s~ma, e1 ~1azo . e
proyecto sino para proferir la respectiva providencia.

476 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ver la instancia respectiva, hasta por seis (6) meses más, con explicación de
la necesidad de hacerlo, mediante auto que no admite recurso.", disposición·
que le permite al juez o magistrado, antes de que venza el plazo respectivo,
prorrogar por una sola vez y hasta por seis meses más el término para dictar
sentencia o decidir la segunda instancia, norma que tal como se indica en su
redacción debe tener aplicación "excepcional" y es menester en el auto en el
cual se ejercita la posibilidad, explicar las motivos por los que lo hace, que
deben ser serios, razonables, porque así la decisión no admita ningún recur-
so, de no cumplir con las directrices legales podría dar lugar a una acción
disciplinaria en contra del juez.
Sin duda la práctica evidenciará que lo usual será que esas prórrogas
sean por los seis meses, debido a que si se amplía, por ejemplo, por tres
meses, no podrá el juez pretextar que aún lo puede hacer por otros tres, por
cuanto la posibilidad se permite por una vez tan solo.
Con el acatamiento de esta disposición, no es utopía aseverar que desde
la presentación de la demanda hasta la sentencia de segunda instancia es
posible resolver un proceso en las dos instancias, en un plazo promedio
máximo de dos años lo que sería un enorme logro frente a la actual situación
donde tan solo la primera instancia tarda más del doble de ese lapso.
Es de lamentar que la norma no haya cobijado de manera expresa a los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, donde también hace falta y
más en estos tiempos en los que la duración de la decisión de los recursos de
casación se ha incrementado notoriamente, pues de un promedio de un año
que se estaba empleando, ya vamos por cerca de cinco. Ojalá no volvamos
al de seis años o más! ! ! de la década del 90.
La norma, de otra parte, obliga a los abogados, en especial a aquellos
duchos en dilatar los procesos con solicitudes varias y petición de pruebas
innumerables e innecesarias, a circunscribir su actividad a lo esencial para
la defensa de los intereses que se le encomendaron, pues ya no podrá seguir
alegando al juez que aún restan pruebas por practicar y deberá centrarse a
las que realmente en su opinión, son las esenciales.
Y es que, lo resalto, ese es el fin de la norma, el juez debe sentenciar an-
tes del vencimiento del plazo señalado en el sentido que indique el material
LA ACTUACIÓN JUDICIAL
477
probatorio que se pudo recaudar y si hay deficiencia probatoria las conse-
cuencias desfavorables serán para la parte en cuya cabeza estaba radicada la
carga de la prueba.
Finalmente destaco la útil previsión contenida en el parágrafo único del
art. 121, en el sentido de que lo señalado en esta norma igualmente se aplica
para las autoridades administrativas que a la luz de lo señalado en el art. 24
del CGP adelanten procesos jurisdiccionales, hipótesis en la cual si la auto-
ridad administrativa pierde competencia "deberá remitirlo inmediatamente
a la autoridad judicial desplazada".
13 .2. Términos judiciales
Los términos judiciales son los que el juez, en subsidio de norma expre-
sa que los señale, fija para que dentro de ellos se cumpla algún acto procesal
tal como lo advierte el inciso final del art. 117 del CGP al prescribir que: "A
falta de término legal para un acto, el juez señalará el que estime necesario
para su realización de acuerdo con las circunstancias, y podrá prorrogarlo
por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y la solici-
tud seformule antes del vencimiento."
Estos términos son subsidiarios, ya que sólo los puede fijar el juez cuan-
do no existe una norma que los contemple. De otra parte y a diferencia de
los términos legales, estos plazos son prorrogables, es decir, susceptibles de
ampliación siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
l. Que se solicite la ampliación antes del vencimiento del término, lo
cual es apenas lógico, por cuanto ampliar un término implica necesariamen-
te que no haya precluído; la petición presentada cuando ya el término finali-
zó no puede ser considerada porque ya no hay nada para ampliar.
2. Que exista justa causa en la petición. El art. 117 se limita a indicarle
al juez que podrá prorrogar el término "siempre que considere justa la causa
invocada", pero no dice si es necesario probarla, al menos sumariamente,
como acontece con otras disposiciones, por eso basta en la mayoría de los
casos que quien pide la ampliación del término, invoque la justa causa sin
necesidad de que presente prueba alguna, ante lo cual el juez deberá limi-
tarse a analizar los hechos enunciados para decidir si es del caso conceder
o no la ampliación; así, puede no requerirse la prueba de la circunstancia

478 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
por la cual . se solicita la prórroga del término , como cuando sedan argu-
mentos senos que ponen de presente que la dificultad de una determ· d
1 b . 'd 1' Ina a
a or Impi e re~ Izarla en la oportunidad inicialmente señalada, como sería
el ca~o del ~en:o que ar~ument~nd~ la complejidad de la experticia pide
a~phar el termino. Eso si, nada Impide que si quien solicita la ampliación
quiere alleg~r alguna prueba que sustente su petición lo haga, pero sin que
sea perentono que asi ocurra.
3. Finalmente, es :e~uisito esencial para que pueda ainpliarse un ténni-
no, que no se haya solicitado anteriormente otra, pues la ley sólo la p ·t
"por
. una so a, vez , ~a. ~ue se ~stima que cuando se presentó la solicitud,e
1 " ermi
qu~e~ formulo la pettci~n y el JUez han debido prever el término máximo
adiciOnal para q~e pudiera cumplirse el acto procesal; si así no se hubiera
regulado se podnan dar sucesivas ampliaciones no queridas por la ley.
~on ejem~los de términos judiciales: el que se confiere al perito para
que nn~~ ~n dictamen, el que se otorga al partidor para que realice el trabajo
de particion y el que se señala a un secuestre para que rinda cuentas.
13.3. Términos mixtos
. Es posible determin~r.una categoría adicional en materia de términos en
vano~ casos donde el maximo pla~o lo in?ica la ley, pero' el juez tiene poder
de senalar uno menor por no ,se: Imperativo fijar el establecido como tope.
de modo qu~ respe~an~o el maximo plazo posible, el criterio del juez será el
llamado a fiJar el termino.
' ·Estimo~ que
1 en. esta clase de términos si el J·uez , de una , fiJ'a el pazo
1
maximo sen~ ad? en la ley no es posible ampliarlo; empero si señaló uno
~enor ~ada Impide que alegando la justa causa se puede fijar un plazo adi-
cwnal siempre, eso sí, respetando el máximo legal señalado.
13.4. Términos convencionales
So~los p~azos que las partes acuerdan para suspender un proceso por
determ:nado tiempo, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 161,
~um. 2 , ~orma que e~~ detalle comento adelante al estudiar el tema de la
Interrupcwn y suspenswn del proceso.
LAACTUACIÓN JUDICIAL 479
13.5. Señalamiento y computo de los términos
Los términos se señalan en años, meses, días y horas y se computan
de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 del CGP, el cual prescribe
en el inciso séptimo, que si se trata de un plazo de años o de meses "su
vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspon-
diente mes o año. Si este no tiene ese día, el terminó vencerá el último día
del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se exten-
derá hasta el primer día hábil siguiente." es decir, que no interesa para nada
que durante su transcurso medien días inhábiles, ejemplo los domingos y
festivos, o que el juzgado haya estado cerrado por cualquier causa porque
basta determinar que ha transcurrido el término sin necesidad de hacer
cálculo para restar los días inhábiles que pudieron presentarse en el mes o
en el año pertinente.
Necesario es, dada la costutnbre tan frecuente en nuestro medio de
dejar las actuaciones para última hora, que para efectos de precisar cuándo
vence el término del mes o del año señalado por la providencia judicial o la
ley misma, recordar que el CGP acogió el mismo sistema que se aplica en el
11
cmnputo de los términos para asuntos mercantiles • Ciertamente, si el plazo
del mes empieza a contarse el día 14 de marzo su vencimiento operará al
finalizar las horas de despacho judicial del día 14 del mes de abril y si de un
plazo de un año se trata, si empieza a correr el día 2 de abril de 2015, vence-
rá el día 2 de abril de 2016, regla que adeinás se aplica igualmente para los
plazos de caducidad y de prescripción que son de neto contenido procesal.
Tratándose de plazos de días el inciso final del art. 118 dispone que
"no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por
cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado", como serían los
festivos o los de vacaciones judiciales, pero además deben ser considerados
otros eventos tales como los paros judiciales, conducta equivocada de quie-
nes laboran en la administración de justicia que se ha venido generalizando
y, lo que es más grave, perdiendo apoyo nacional debido al evidente abuso
que se ha hecho del sistema cuando se paraliza la actividad judicial aun por
motivos baladíes, olvidándose el carácter de servicio público esencial que es
11 El artículo 829 de tal estatuto dispone en su numeral tercero que: "Cuando el plazo sea
de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año",
 480 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la administración de justicia y la prohibición de cese de actividades dentro
de ella a más del grave perjuicio que se causa a los asociados.
Con ocasión del vencimiento de los términos se presenta la duda ati-
nente a si para los regulados dentro del CGP se aplica el artículo 59 del
Código de Régimen Político y Municipal en donde se señala que "todos los
plaz~s de días, me.ses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que
t~rminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se en-
tienden los del calendario común y por día el espacio de veinticuatro horas".
. . ~1 artículo 52 del decreto 1975 de 1989, dispone que: "En las oficinas
12
JUdiciales debe haber despacho al público de lunes a viernes de 8 a. m. a 12
m. Y?~ 2 p.~· a 6 p.~·~'; posteriormente se expide la ley Estatutaria de la
A~ministracwn de Justicia que adscribe en el numeral26 del art. 85 al Con-
seJo de Gobierno Judicial como una de sus funciones la de señalar horarios
de trabajo de los despachos judiciales, entidad que ha expedido Acuerdos
en orden a regular este aspecto, como lo es el 624, de 23 de Noviembre de
.19~9: donde se indica que el horario de atención al público en los despachos
JUd~ciales de B~gotá, es de !unes a viernes, de las 8:00a.m. a las 4:00p.m.,
en Jornada continua, postenormente modificado para señalar que el horario
es de 8 a 1 y de 2 a 5 p.m.
Nu~e~o~os son los casos en los que se pretende por parte de un apo-
derado JUdicial que se dé efectividad al ejercicio de un derecho procesal
sobre. la base de que como el juzgado estaba cerrado por haber vencido el
hor~no de atención señalado para ese día, realizó la presentación del escrito
~ertinente ante otra autoridad como lo es un notario, o ante el secretario del
Juzgado ~ero ya en casa del mismo (como he conocido casos reales), con la
constanci~ de que lo hizo antes de las 12 de la noche del día en que vencía
el r~~pectivo pl~z?, para así acogerse a lo previsto en el Código de Régimen
P?htico Y Municipal y tener como oportunamente ejercido el correspon-
diente derecho.
Considero que prima lo dispuesto en el artículo 52 de decreto 1975 de
1989, o lo que el Consejo de Gobierno Judicial disponga y que, tratándose
12 E~timo que el decr~to rige ~ie~tras el Consejo Superior de la Judicatura no regule en
c?ntra~IO para un determmado Dtstnto Judicial. De todas formas el comentario tiene plena
VIgencia sea que se aplique el horario del decreto o el señalado por Acuerdo del Consejo.
LA ACTUACIÓN JUDICIAL
481
de términos preclusivos, señalados para el ejercicio de un derecho en los
procesos civiles, el plazo termina no a la media noche del día en que vence
sino a la última hora hábil del respectivo día, de ahí que actividades surtidas
después de esa hora ante autoridad diversa o fuera del despacho del juzgado
vienen a ser irrelevantes y no pueden tenerse como aptas para el ejercicio
del correspondiente derecho en debida oportunidad; en otras palabras, los
términos para efectos judiciales culminan cuando concluye la diaria jornada
laboral y por ser norma especial y posterior prima el CGP que en el inci-
so final del art. 109 señala que los memoriales "se entenderán presentados
oportunamente, si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que
vence el término."
Debe advertirse que los términos más frecuentes son los de días, siguen
los de meses y los de años, ambos con carácter excepcional. Un ejemplo de
los primeros se halla en el artículo 442 que permite en el proceso de ejecu-
ción presentar excepciones dentro de los diez días siguientes a la notifica-
ción del mandamiento ejecutivo; un término de meses se halla en el artículo
121 que da seis meses a los funcionarios de segunda instancia para decidir
y uno de años está contemplado en el artículo 483, numeral cuarto del CGP,
que permite el remate de los bienes relictos si han transcurrido dos años lue-
go de la muerte del causante y no se han presentado herederos a reclamarlos.
Para señalar desde cuando se inicia el cómputo de los términos, indica
el art. 118 del CGP en su inciso primero que: "El término que se conceda
en audiencia a quienes estaban obligados a concurrir a ella correrá a partir
de su otorgamiento. En caso contrario, correrá a partir del día siguiente al de
la notificación de la providencia que lo concedió.", norma que es ambigua e
innecesaria como paso a demostrarlo.
En efecto, si se fijó determinada fecha para celebrar una audiencia y a
ella estaban obligadas a concurrir las partes, otras partes o terceros, caso de
que en esa audiencia se profiera una providencia que otorga un término, in-
dependientemente de si están o no presentes, este empieza a correr "a partir
de su otorgamiento" expresión que conlleva que empezará a correr el día há-
bil siguiente, por la simple razón de que el mismo día no puede computarse
debido a que el día en que se profiere la decisión no se puede cargar como el
primero, pues debe contar el respectivo interesado con el día completo para
efectos del cómputo.
 482 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. Como la ~otificación de providencias proferidas en audiencia queda
surtl?a por el Sistema de estrados ese día se cumple la notificaci , 1 1
comienza el día hábil siguiente. on y e p azo
1 :or ese motivo, el inciso segundo de esta disposición nada nuevo aporta
~ senal~r ~ue:_ "El término que se conceda fuera de audiencia correrá a ar-
trr del dia siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedí~ ,
por ,ser _esa la regla general respecto de toda notificación; en otras palabr~s,
el termino que se conceda en audiencia corre a partir de la notificación ,
como esta se surte por estrados empieza a partir de fecha de la aud · · y
será el día hábil siguiente y no el mismo día. Iencia que
13.6. El término de ejecutoria
. , Para _la cabal ?omprensión de los fenómenos procesales de la suspen-
swn y la Interru~ción de los términos, así como para tener clara la idea del
momento a _partir del cual se empieza a contar cualquier término es me-
nest~r, previamente, destacar que toda providencia judicial salvo' las que
con::ene~ un~ ~rden de exclusivo cumplimiento por el secr~tario, siempre
con ~va l~phclto un plazo, que se conoce con el nombre de término de e. e-
c~tona y ~lene como finalidad, una vez se hizo hacer saber de los interesados
e contemdo de la determinación por medio de la respectiva notificación,
~~e ~~enten con un lapso para la que acaten y acomoden su conducta a lo en
e a lspuesto o para que antes de su vencimiento, se interpongan los recur-
sos que fueren procedentes si no comparten lo decidido.
Usualmente ese plazo es de tres días (Art 302 CGP) . Un ejemplo ilustra lo anterior: Se dicta una providencia por fuera de
q 1, · · , pero se advierte
ue no _es e. unic~, ?orq~e cuando se trata de providencia dictada en el curso
de audi~nc~a o dihgencm será, por regla general, el momento inmediata-
m~nte siguiente al del proferimiento de ella y en algunos casos la d .,
m1sma de la d' · d'l· uracwn
. a~ Iencm o 1 Igencia; respecto de sentencias de segunda ins-
tancia susceptibles del rec~rso de casación no será de tres sino de cinco días
(~rt. 337 C?P)_, pero son estas las excepciones a la regla general de los tres
dias, de ahl la, Im~ortanci_a de tener claro, más que la duración del plazo el
concepto de term1no de eJecutoria. 13 '
!3 De ~os atrás destaco el grave error constitutivo de delito de "lesa humanidad"
I~c~en a gunos profesores de derecho procesal al obli ara sus al . en que
victunas, a memorizar los términos labor inútil com 1 g , umnos, digo mal, a sus
' 0 a que mas porque los plazos en concreto
LAACTUACIÓN JUDICIAL
483
Es por eso que las providencias judiciales, aun las que carecen de re-
cursos, tienen término de ejecutoria, pues no está instituido exclusivamente,
como en ocasiones se cree, para interponer recursos, de ahí que se deja sen-
tada una base importante para los siguientes temas a tratar: toda providencia
judicial tiene un lapso, en la legislación vigente normalmente de tres días,
que se denomina término de ejecutoria, el cual, como se verá, se computa
como todo plazo procesal, es decir a partir del momento en que queda sur-
tida la notificación correspondiente, de ahí que la fecha de la providencia
ninguna ilnportancia tiene para efectos del cómputo de cualquier término,
pues lo que interesa es que se haya surtido la correspondiente notificación
y a partir del día hábil a la ocurrencia de lo anterior se contabiliza el plazo
respectivo, salvo que se trate de providencias dictadas en el curso de una
audiencia o diligencia en las que el termino de ejecutoria, como antes se
explicó, es el momento inmediatamente siguiente a su proferimiento.
Si toda providencia impone la obligación de computar el término de
ejecutoria, cuando la determinación además otorga un específico plazo o
este surge de lo previsto en la disposición legal en que se basa, bien se ve la
necesidad de computar dos plazos, el de ejecutoria y el que señala o se des-
prende de la providencia, términos que empiezan a correr simultáneamente,
porque no es menester esperar a que esté vencido el término de ejecutoria
para que empiece a correr el término señalado en la providencia, como con
frecuencia y en forma errada se cree, salvo que norma expresa diga lo con-
trario.
audiencia en la cual el juzgado dispone que el perito rinda su dictan1en en
un término de cuarenta días, si la notificación de este auto se realiza el día 1o
de agosto y suponemos hábiles los tres siguientes, se tiene que durante los
días 2, 3 y 4 de agosto correrá el término de ejecutoria, lo cual no significa
que el plazo comience el día 5, pues como se contabilizan simultáneamente,
esos tres días de ejecutoria igualmente fueron los tres primeros días de los
cuarenta.
únicamente obedecen al querer del legislador de tumo a quien le pareció prudente el plazo de
tres días, que mañana puede ser de dos o seis. Además, para eso es la consulta del Código que
con certeza absoluta guía a quien a él recurre. Cosa muy diferente es ya el deber del litigante
para estar enterado de cuáles son los términos vigentes y la manera de computarlos, pues de
su conocimiento debido depende en buena parte, el éxito de su gestión.
 484 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
13.7. Interrupción y suspensión de los términos 14
Estos dos fenómenos tocan con las vicisitudes que pueden darse en los
eventos previstos en los incisos cuarto y quinto del art. 118 del CGP, el
primero de los cuales consagra la interrupción del término hipótesis en la
cual el plazo corrido deja de contarse y, de ser el caso, volverá a correr ínte-
gramente el mismo, mientras que en el evento de la suspensión el término
que había corrido mantiene sus efectos pero se suspende su cómputo para
reanudarlo posteriormente en lo que faltó.
Es así como se indica en el inciso cuarto que: "Cuando se interpongan
recursos contra la providencia que concede el término, o del auto a p~rtir de
cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, éste se in-
terrumpirá y comenzará correr a partir del día siguiente al de la notificación
del auto que resuelva el recurso."
AsÍ, por ejemplo, puede acontecer que estando en curso un término se
interponga en contra del auto que lo confiere el recurso de reposición, lo
cual obliga a tramitar el mismo y mientras tal cosa sucede queda inexora- _
blemente sin efecto el término señalado por el auto, que ya estaba corriendo,
de modo que si se niega la reposición y se confirma el auto recurrido será
a partir del día hábil siguiente al de la notificación del auto que denegó la
reposición que volverá a contarse íntegramente el plazo otorgado por el auto
recurrido, es decir, que el tiempo que inicialmente pudo computarse no se
toma en cuenta para nada.
Así las cosas se tiene que siempre que un auto conceda un término y se
pida reposición dél mismo estaremos frente al fenómeno de la interrupción
de términos previsto en el inciso cuarto del art. 118 del CGP, caso en el cual
el término se vuelve a contar íntegramente, lo que pone de presente que
la utilización de la reposición puede ser un medio para lograr de hecho la
ampliación de determinados plazos, porque en el caso de interrupción de los
términos no se toma en consideración el que ya había corrido.
14 Es conveniente advertir que no se debe confundir el aspecto explicado, con el de
interrupción y suspensión del proceso que concierne con la totalidad del mismo y no con un
plazo particular y aisladamente considerado.
LA ACTUACIÓN JUDICIAL
485
Para explicar el fenómeno de la suspensión de los términos, se debe te-
ner presente que para que corra un t~rmino de ?ía~ es menester que el proce~
so se encuentre en secretaría, por disponer el Inciso cuarto del art. 11 ~ que.
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, mientras esté corriendo
un término, no podrá ingresar el expediente al despacho, salv~ que se, tr~te
de peticiones relacionadas con el mismo t~rmino o .que requieran trar~nt~
urgente, previa consulta verbal del secretano con el Juez, de la cu~l deJa~a
constancia. En estos casos, el término se suspenderá y se reanudara a partir
del día siguiente al de la notificación de la providencia que se profiera."
Suele suceder que estando en curso el cómputo de un t~rmino ,se ~re­
sente una petición que puede no estar relacionada con el mismo termino,
como ocurriría, por ejemplo, si corriendo el término para contes~ar una de-
manda se presenta una solicitud de copias proveniente de otro Juzgado, o
que requiera una decisión urgente, como acontecería cuando, se presenta
una solicitud de medida cautelar, pero sin que medie para nada recurso de
reposición.
Téngase en cuenta que en esta hipótesis, al igual de la dada en el eve~:lto
de la interrupción, el término está corriendo pero, y aquí está la gran dife-
rencia no se ha interpuesto recurso de reposición, de ahí que antes de que-
branta~ la regla referente a que mientras corre un término no puede p.asar el
proceso al despacho hasta tanto no haya ve~cido el ~is~o, el secretar~o para
hacerlo debe previamente consultar con el JUez y, si asi lo hace Y obtiene ~1
visto bueno de aquel, procederá a ingresar la actuación, con la consecu~nci.a
que desde el día de la entrada al despacho se suspende el cómputo del.termi-
no que estaba corriendo hasta cuando el proc~s_o ~ale ~e aquel y,se notl~ca la
providencia que resolvió acerca de lo que ongino su Ingreso, dm a partir del
cual se reanuda la contabilización respetando los plazos hasta ese momento
ya corridos, o sea que, a diferencia de la interrupción, en este evento no se
vuelve a contar íntegramente el término.
Veamos un ejemplo de suspensión de términos: Un auto que señaló el
término de cinco días para alegar se notificó el día 2 de marzo; durante los
días 3, 4 y 5 permaneció el proceso en secretaría, o sea que corrieron l?s tres
primeros de los cinco días con que contaba para alegar; emp~r.~, el ~la 6 de
marzo ingresa el proceso al despacho para resolver una ~etlcwn, eJemplo,
porque se pidió un informe de un juzgado penal y postenormente sale con

486 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
un auto ordenando que se dé el informe solicitado, auto que se notifica el día
18 de marzo, lo cual indica que los días 19 y 20 de marzo, suponiéndolos
hábiles, correrán los dos días restantes de los cinco que se otorgaron.
. Debe quedar claro que en los casos de suspensión de un término por
Ingreso del proceso al despacho, la reanudación del cómputo del mismo no
se realiza ni a partir del momento en que regresa el expediente a la secreta-
ría, ni de la fecha del auto que se profirió, sino al día hábil siguiente al de la
notificación de la providencia judicial dictada con ocasión del ingreso del
expediente al despacho del juez y que motivó la suspensión del término que
estaba· corriendo.
Pasando a otro aspecto, es necesario explicar la parte final del inciso
sexto del artículo 118 el cual dispone cómo se debe proceder para reiniciar
e~ cómputo de un término que se halla interrumpido cuando el auto que se
dicta es de cúmplase, para indicar que en este caso será "a partir del tercer
día siguiente al de su fecha".
Imaginemos un plazo de diez días de los cuales habían corrido ocho
días cuando el proceso ingresó al despacho y el auto que se profirió es de
cúmplase y se dicta el día 15 de febrero. Como no existe la referencia de
la notificación para contar la reanudación del plazo de los dos días que aún
restan, será a partir del tercer día hábil siguiente al de la fecha del auto, o sea
que, suponiendo todos los siguientes días hábiles, contamos los días 16, 17
y 18 y el término se reanuda el día 19, de modo que éste y el 20 marcarán
la preclusión del mismo, lo cual exige una estricta y oportuna revisión del
proceso por parte de los abogados que ya no cuentan, para este caso, con la
guía de la notificación.
También dispone este inciso sexto que "mientras el expediente esté al
despacho no correrán los términos, sin perjuicio de que se practiquen las
pruebas y diligencias decretados por autos que no estén pendientes de la
deci~ión del recurso de reposición", con lo que se erradica la mala práctica
consistelflte en que algunos despachos se negaban a practicar pruebas o di-
ligencias, con el pretexto de que por estar el expediente al despacho no era
viable hacerlo, con lo cual se evita innecesaria demora en la actuación.
LAACTUACIÓN JUDICIAL 487
En efecto es lo usual que las fechas para practicar pruebas se fijen en
autos que con ~eses de antelación se han dictado y están ejecutoriados. ~le­
gado el día de la práctica de la prueba puede s~ceder que el proceso ~st~ al
despacho para decidir otra solicitud que nada tiene que ver con esa practica.
En esta hipótesis no podrá posponerse la misma con el argumento ~e que ~1
expediente está al despacho y debe llevarse a cabo la ~~eba ~e~pect~va Y sin
que la circunstancia de que se practique la p_ru~ba.o diligencia Implique q~e
se reanuden cómputos, aun cuando estas htpotesis, ante la preponderancia
del proceso verbal, tienden a desaparecer.
14.8. Un evento excepcional de cómputo de los términos
Se ha destacado que los términos se computan al día hábil. siguient~ al
de la notificación del auto que los concede; es necesario advertir que exist~
un evento en el cual no empiezan a correr los ténninos a partir del día hábil
siguiente al de la notificación del auto que los concede y es el c~nte~plado
en el artículo 91 del CGP que estüno aplicable para el auto admisono de la
demanda y el mandamiento de pago, en los cuale~ ~i la notificaci~n ~e surte
por conducta concluyente, por aviso o por comisiOnado, los terminos de
ejecutoria, para contestar la demanda o proponer excepciones se cuenta~ es
a partir el vencimiento de los tres días siguientes a aquel en el que opero la
notificación.
Finalmente y como resumen de los diversos aspectos :es~ñados se tiene
que no hay lugar a computar los términos de días en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de días festivos, de vacancia judicial o. ~1 desp~cho
por cualquier razón no se abre para el público o ~o ~res~~ atencwn al mtsino
esto es lo que a plazos de días respecta, pues la limttacwn no opera para los
que se computan mes o año.
b) Cuando el proceso ingresa al despacho del juez: caso en el cual los
términos que dejan de correr para partes y terceros, emp1ezan a hacerlo para
el juez, salvo los del artículo 121 que siempre corren.
14. LOS EXPEDIENTES
Dado que nuestro procedilniento sigue infonnado también por la ~egla
técnica de la escritura, pues el proceso por audiencias que da prelación a
488 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la oralidad no conlleva eliminar de tajo la memoria escrita de lo actuado,
como algunos lo creen, sino reducir al máximo la misma lo que está bien
la recopilación de las peticiones de las partes, otras parte; y terceros que s~
contienen en los memoriales, así como de las decisiones del juez en especial
las adoptadas por fuera de audiencia, así como el resumen de estas, y el
archivo de pruebas documentales, oficios y despachos comisarios, se hace
en los expedientes cuya regulación, está prevista en el art. 122 del CGP que
dispone que "De cada proceso en curso se formará un expediente, en el que
se insertará la demanda, su contestación, y los demás documentos que le
correspondan", tales como los señalados en el inciso tercero de la misma
norma que se refiere a: "Los memoriales o demás documentos que sean re-
mitidos como mensaje de datos, por correo electrónico o medios tecnológi-
cos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido enviados
a la cuenta del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por el sujeto
procesal respectivo."
El artículo 123 del CGP señala quienes pueden examinar los expedien-
tes y destaca en el numeral 1o que lo podrán hacer "las partes, sus apo-
derados y los dependientes autorizados por éstos de manera general y por
escrito, sin que sea necesario auto que los reconozca, pero sólo en relación
con los asuntos en que aquéllos intervengan.", expresión "partes" que se
debe tomar en sentido amplio, es decir como todo sujeto autorizado para
intervenir dentro del proceso y quienes lo deben hacer directamente porque
la posibilidad de habilitar dependientes es únicamente para los apoderados,
quienes se limitan a dar la autorización respectiva que vale en los asuntos
donde estos actúan.
Advierto que así la norma no lo diga, también los representantes de las
partes pueden revisar los procesos, ya que si bien es cierto que, procesal-
mente hablando, parte es algo sustancialmente diferente de representante,
el art. 123, num. 1°, que se refiere a las "partes", no puede interpretarse
exegéticamente, sino debe entenderse que también comprende a sus repre-
sentantes, en atención a que ellos completan la capacidad de quienes deben
comparecer en juicio y tienen alguna incapacidad para hacerlo.
Diverso es el caso del numeral 2° que habilita para esa revisión a "los
abogados inscritos que no tengan la calidad de apoderados de las partes.
Estos podrán examinar el expediente una vez se haya notificado a la parte
LA ACTUACIÓN JUDICIAL 489
demandada.", pues aquí la disposición permite a todo abogado revisar cual-
quier expediente en el que no representa judicialmente, pues si así sucede
queda cobijado por el numeral anterior y la única limitación es que ya se
haya notificado la demanda.
Por los auxiliares de la justicia en los casos donde estén actuando, los
funcionarios públicos en razón de su cargo, las personas autorizadas por
el juez con fines de docencia o de investigación científica y los directores
y miembros de consultorio jurídico debidamente acreditados, en los casos
donde actúen, igualmente tiene esa posibilidad.
Los expedientes deben permanecer en el juzgado bajo la vigilancia del
secretario, y no pueden ser retirados mientras esté en trámite el proceso,
señala el art. 124 del CGP que adiciona que "el informe requerido por au-
toridad competente sobre una actuación judicial, no podrá sustituirse por
la remisión del expediente", con lo que se pone en evidencia lo ilegal de
la actuación de algunos jueces de tutela, que solicitan que se les remita la
actuación original, que es precisamente lo que esta disposición no autoriza.
14.1. Pérdida del expediente y su reconstrucción
Es posible que un expediente que se encuentre en el despacho judicial,
se extravíe, para lo cual no se requiere de ninguna declaración especial, por-
que basta la simple constatación de que no aparece.
Si tal cosa sucede de oficio o a solicitud de parte se podrá solicitar su
reconstrucción, la que debe seguir los derroteros señalados en el art. 126 del
CGP, aun cuando es de resaltar que raro será el caso en que dicha actuación
se de por iniciativa oficiosa del juzgado, razón por la cual el numeral 1o
señala que: "El apoderado de la parte interesada formulará la solicitud de
reconstrucción", expresando el estado en que se encontraba el proceso y la
actuación surtida en él.
Tal solicitud deberá ser presentada, por el apoderado de la parte inte-
resada expresando el estado en que se encontraba el proceso y la actuación
surtida en él, ante el funcionario que conoce del expediente extraviado. La
norma no señala ante quien se presenta la petición de reconstrución, pues se
limita a indicar "formulará su solicitud", pero entiendo que lo debe ser ante
el juez o magistrado que conocía del expediente, tesis que avala el hecho
 LAACTUACIÓN JUDICIAL 491
490 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

carece de todo valor por cuanto el objeto del auto que ordena la extinción
de _que tmnbién se puede decretar de oficio y ese poder lo tiene el J·uez t del proceso es dejar sin eficacia jurídica lo actuado para evitar situaciones
quien cursa el proceso. an e
ambiguas. Eso sí, prueba que se aportó y practicó en el proceso extraviado
Señala el numeral 2° que· " El · fi · , y que se declaró extinguido, se podrá utilizar siguiendo las normas de las
objeto de comprobar 1 tu .. , JUez Jara fecha para audiencia con el pruebas trasladadas, naturalmente si en el nuevo proceso aún se está en
proceso, para lo cual ~r~~na~~~~nl=urhda y el estado en que se hallaba el oportunidad de vincularla para su consideración.
docu~e~;os que ~osean. En la mis~::~:e~~i: ~~~~~:r~a:o~~bl:c~~~~~Z Reconstruido el proceso, el juez proseguirá al trámite en el estado en
trucc,w~., deciswn que no quedó enlistada dentro de las apelables de d
que unicamente procede el recurso de reposic·,
IOn. , mo o que se encontraba la actuación.
14.2. La remisión de expedientes, despachos comisarios y oficios
1 Adiciona el numeral3° que.. "S.I so'lo concurriere
. a la audiencia una d
e~ ¡;artes o su_ apoderado, se declarará reconstruido el expediente con bas: Es éste otro aspecto de interés dentro de estas nociones generales con-
exposicwn JUrada y las demás pruebas que se aduzcan en ella , per . cernientes con la actuación judicial y se encuentra regulado en el art. 125
no
1.concurren
d 1 las,partes. o lo h acen pero "1a reconstrucción no fuere .posible"
' o SI del CGP, el cual dispone que "La remisión de expedientes, oficios y despa-
;e
;e~gu:~l ararda terminado el proceso, quedando a salvo el derecho qu~
eman ante a promoverlo de nuevo."
chos se hará por cualquier medio que ofrezca suficiente seguridad.", norma
que permite el empleo de cualquier sistema que asegure el cumplimiento del
objetivo, que bien puede ser un empleado del despacho para que entregue el
~eb~ ,destacarse que_ esta norma contempla una especial modalida
termmacwn de la actuactón judicial, la declaratoria de extinción del r~c~~ expediente al superior cuando este debe ir para que se surta un recurso, o el

den~o
correo tradicional si las distancias así lo ameritan, el correo electrónico en
so, la cual tiene como efecto quitar toda efectividad a lo surtido del materia de oficios y aún la colaboración de las partes o la parte interesada
proceso
no se extraviado,
1 .e pero permite al demandante . . .
IniCiar uno nuevo porque en la tramitación del despacho u oficio, circunstancia esta última que avala
. -~eneran os electos propios de la cosa juzgada de bid . ., el inciso segundo de esta norma al indicar que: "El juez podrá imponer a las
deciswn vinculante ejecutoriada. .o a que no existw
partes o al interesado, cargas relacionadas con la remisión de expedientes,
oficios o despachos", lo que no es nada diverso a desarrollar el deber de
t ¿.un_ ~ua~do se podría presentar discusión acerca de si esta forma de
ermmacwn Igualmente deja sin efecto la interm ción d . ., colaboración con la administración de justicia.
que se dio con ocasión de la presentación de la de!anda ~~ ¡rescnpcwn
circunstancia específicamente no qued,0 . d , e I o a que esta 15. LOS INCIDENTES
lados en el art. 95 del CGP . previs:~ entro ~e los eventos seña-
d 1 . ., que concierne con Ineficacia de la inte .,
rmpc~~n
Dentro de toda actuación judicial resulta de singular importancia el
e
debea prescnpcwn y · operancia de la caducidad" e "d 1
' onsi ero que a solucwn concepto de incidente, pues por medio de él se ha previsto un trámite, en
tinció~e~Juper:c~:~Irvodle la ,ejecutoria de la providencia que declara la ex- ocasiones de naturaleza similar al de un proceso (petición, pruebas y deci-
señala~~:?.:¡ ta~o d~
, vera a correr de nuevo el co d. sión), en orden a resolver determinados asuntos, que pueden ser relevantes
prescripción o de caducidad, pues el art. 126 tente
~:;~~:v:~f:~~e~~~~~~dando a salvo el derecho que tenga ~~~:m:~:~~~:
respecto de la controversia planteada y tienen influencia para poder llegar a
la decisión que se ha de tomar en la sentencia, pero que por expresa indica-
ción del inciso cuarto del art. 129 del CGP "no suspenden el curso del pro-
ceso y serán resueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario.",
Pasando a otro aspecto se tiene que puede ocu . ,
declaratoria de extinción aparezca la actuació n perd~dir
I a, que
casodespues de ésta
en el cual esa
 LA ACTUACIÓN JUDICIAL
492 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL 493

disposición básica para evitar darle al trámite incidental efectos paralizantes
de la sentencia que la ley no auspicia, salvo precisas excepciones.
El incidente es eminentemente taxativo, pues sólo se pueden someter
a su trámite "los asuntos que la ley expresamente señale" (art. 127 CGP).
Por tanto, si no existe disposición que de manera expresa ordene el adelan-
tamiento de un incidente, no hay lugar a él y en tales casos la petición debe
resolverse de plano; es más, de haber hechos que probar, junto con la peti-
ción deberá acompañarse prueba siquiera sumaria de ellos.
Múltiples y muy disímiles son las cuestiones que la ley ordena tramitar
como incidentes; basta citar, a manera de ejemplo, el art. 76 del CGP, que
ordena tramitar un incidente para regular los honorarios del apoderado o
sustituto salientes, a los que se les revocó el poder o la sustitución; el art. 86
del CGP, que ordena dar curso al trámite incidental para determinar la impo-
sición de una multa y liquidar los perjuicios que se hayan causado a la parte
demandada, cuando el demandante o su apoderado faltaron a la verdad en
las afirmaciones hechas bajo juramento y el art. 287 del CGP que establece
el incidente para concretar condenas en abstracto.
En el art. 128 del CGP, intitulado "Preclusión de los incidentes", se
indica que: "El incidente deberá proponerse con base en todos los motivos
existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente si-
milar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.", sana
disposición que busca orientar la conducta de apoderados judiciales duchos
en entorpecer el trámite de los procesos proponiendo de manera reiterada
incidentes, lo que con esta norma se dificulta debido a que cuando promueve
alguno, si tiene bases para proponer otro incidente lo debe hacer simultánea-
mente pues de lo contrario precluye el derecho a hacerlo.
Finalmente pongo de presente que de conformidad con el numeral 5°
art. 321 del CGP es apelable el auto que "rechace de plano un incidente y el
que lo resuelva" de manera que si el juez rechaza un incidente por los moti-
vos indicados en el art. 130 del CGP, sea por estimar que no está autorizado,
que se promueve extemporáneamente, que precluyó la ocasión para hacerlo
o que la solicitud no reúne los requisitos formales señalados en el art. 129
del CGP, es viable la apelación, al igual de cómo lo es respecto del auto que
lo resuelve, cualquiera que sea su sentido.

15 .1. Trámite del incidente

De conformidad con el art. 129 del CGP quien lo promueva debe indi-
car lo que solicita, los hechos base de la petición y las pruebas que se pre-
tenda hacer valer, por lo que debe aportar las que estén en poder de quien lo
promueve; si es una parte quien lleva la iniciativa señala la norma que "solo
podrán proponerse incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido
sentencia", de modo que es para esta oportunidad, la de la audiencia, cuando
deben reservarse para presentar la solicitud al juez, quien si la encontrare
procedente, decretará traslado inmediato a la otra parte para que se pronun-
cie y de ser el caso decretará de inmediato las pruebas pedidas por estas, las
que podrán ser practicadas conjuntamente con las del proceso y se deciden
en la sentencia.

Si el incidente es de los que no se tramitan en audiencia, del escrito se

corre traslado a la otra parte por tres días "vencidos los cuales el juez convo-
cara a audiencia mediante auto en el cual decretara las pruebas pedidas por
las partes y las que de oficio considere pertinentes".
494 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO VII
LA DEMANDA
"Que no se pida, ni aún consintiéndolo
las leyes, aquellas cosas que sean contrarias a
nuestros convencimientos fundamentales o a las
inclinaciones de nuestra conciencia. "

Angel Ossorio y Gallardo

l. GENERALIDADES

La regla técnica dispositiva se aplica en nuestro sistema procesal en

la iniciación de los procesos, puesto que, salvo los casos excepcionales ya
estudiados, para promoverlos se requiere solicitud de parte que se concreta
con la presentación de un escrito formal denominado demanda.

El derecho de acción se ejerce mediante la formulación de la demanda

que constituye el instrumento que el Estado pone en manos del asociado
para ejercer ese derecho subjetivo personalísimo, por cuanto el hecho de
presentarla implica utilizarlo, debido a que la demanda debe exponer las
pretensiones que quiere ver resueltas quien la formula.

Sin contener la correspondiente pretensión no es viable que la demanda

sirva únicamente para ejercer el derecho de acción; por ello estoy en des-
acuerdo con Fairén Guillén, 1 quien sostiene que es posible que la demanda
sólo sirva para ejercer el derecho de acción, independientemente de la pre-
tensión, aun cuando reconoce "que es difícil hallar casos en que la demanda
sirva solamente al primer objetivo", lo que pone de presente que no pasa de
ser una disquisición académica sin utilidad alguna.

FAIRÉN GUILLÉN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, Ed. Revista de

derecho priva-do, 1955, pág. 442.
 496 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Según todas las codificaciones procesales la demanda necesariamen-
te debe contener las pretensiones, ya que, de lo contrario, no lo sería. Es
inadmisible suponer la existencia de una demanda en la que se ejercite el
derecho de acción sin formular la correspondiente pretensión, porque, como
lo afirmé al estudiar el derecho de acción, no se permite su ejercicio sin la
correspondiente pretensión, pues dado el carácter eminentemente abstracto
de la acción, ésta no puede emplearse si no va acompañada necesariamente
de una concreta solicitud.
Pensar en una demanda sin pretensiones, así sea con fines meramente
especulativos, resulta, un imposible. Y no puede haber demanda si recorda-
mo~ ~,ue el derech~ de a~ción nos faculta para pedir algo, para elevar una
petlcw~ concreta, s1 acudtmos ante el Estado, representado por el juez, con
un escnto en el que no se dice qué se pide; estaremos ante una conducta sin
fi~alidad,. ~xtraña a.l~ esfe:a jurídica, por cuanto en ella toda conducta jurí-
dtca (posltrva u om1s1va) tiene que producir algún efecto, perseguir un fin.
Al órgano jurisdiccional solamente se recurre cuando se busca la de-
cla~ación o tutela de un derecho; la causa eficiente de esa comparecencia
obhga a precisar la petición y esa concreción la constituye precisamente la
pretensión. Lo contrario es mero bizantinismo.
2. IMPORTANCIA DE LA DEMANDA
Así como el nacimiento con vida señala el momento trascendental en
~~e .se ~?quiere la calidad de persona natural, también la demanda implica la
tniciacwn d.e la actuación procesal (no la del proceso), con las importantes
consecuencias que a continuación enumero:
~oviliza. el aparato jurisdiccional del Estado, que, de otra manera, en
matenas p~opias del derecho privado no puede actuar de oficio, salvo preci-
sas excepcwnes legales.
. ~~ se notifica dentro de los términos indicados, se interrumpe la pres-
cnp~wn desde la fecha de presentación de la demanda y determina inope-
rancia de la caducidad.
Condiciona la sentencia, por cuanto, como se afirma con particular ver-
dad, "la demanda es la petición de una sentencia y ésta la resolución de
LA DEMANDA
497
2
aquella", debido al estricto sistema de congruencia que impera en el Código
General del Proceso.
Determina quiénes son las partes demandante y demandada, sin perjui-
cio de la posterior integración de ellas en los casos de litis consorcio.
Radica, de acuerdo con el contenido de sus pretensiones, la competen-
cia en un determinado funcionario de la rama jurisdiccional.
Si se trata de demanda en proceso contencioso "produce el efecto de
requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo
exija para tal fin y la notificación de la cesión del crédito si no se hubiere
efectuado antes" (art. 94 CGP) .
3. CONCEPTO DE DEMANDA
Etimológicamente, por demanda se entiende "súplica, petición,
3
solicitud", significación se refiere más al contenido del concepto de acción
que al de demanda, ya que ésta únicamente es un instrumento para ejercer
el derecho de acción y no es dable confundir el medio (la demanda) con el
fin (la petición); de modo que considero la demanda como el instrumento
de que se valen los sujetos de derecho para ejercer el derecho de acción.
En efecto, en el anterior concepto queda comprendido el carácter de la
demanda, pues ésta es instrumental, sirve de medio a los sujetos de derecho
(personas naturales, jurídicas, patrimonios autónomos) para ejercer su dere-
cho de acción, que, como ya se vio, implica la presentación de unas preten-
siones al Estado con el fin de que las resuelva, generalmente, mediante una
sentencia dictada por un funcionario de la rama jurisdiccional.
4. CONTENIDO DE LA DEMANDA
Dada la trascendencia que tiene la demanda, el legislador determina
para ésta un conjunto de requisitos formales de obligatorio cumplimiento
previstos en los artículos 82 y 83 del CGP, por lo cual, si deja de reunirse
2 MORALES MOLINA Remando, Curso, Parte general, pág. 320.
3 Real Academia Española, Diccionario, oh. cit., 21 a ed., 1992, pág. 479.

498 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
alguno, el juez debe inadmitirla e inclusive rechazarla si oportunamente no
se subsanan sus defectos; igualmente puede la parte demandada interponer
el recurso de reposición respecto del auto admisorio de ella y, también for-
mular la excepción previa de falta de requisitos formales, todo encami~ado
a q~e, des~e esta primera etapa, se sanee cualquier defecto que en su con-
tenido pudiere tener la demanda, de ahí lo impertinente de volver sobre los
requ.isitos formales de la demanda una vez agotada esta fase inicial y lo des-
cat~un~~o d~ los fallos que aun en esta época se profieren bajo la modalidad
de mhibltonos, por falta del inexistente presupuesto procesal de la demanda
en ~orma, en los que no se hace nada diverso de revivir ilegalmente etapas
surtidas y superadas dentro del proceso.
Cuando el CGP, en su artículo 82 al referirse al contenido de la deman-
da, señala que "la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir
los siguientes requisitos", pone de presente que los allí mencionados son de
obligatorio cumplimiento, entendiéndose que a ellos deben adicionarse los
especiales que para promover ciertos procesos se exigen, como sería para
dar un ejemplo, el previsto en el art. 384 numeral! o del CGP. al requer~ que
con las demandas en procesos de restitución de tenencia por arrendamien-
to "deberá acompañarse prueba documental del contrato de arrendamiento
suscrito por el arrendatario, o la confesión de este hecha en interrogatorio de
parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera sumaria".
. Empero, no se puede olvidar que por el especial carácter que tienen
Ciertos pro~e.sos e.s viable de manera excepcional, no cumplir con algunos
~e los requis~tos citados. Así, por ejemplo, en el proceso de sucesión, por su
Indole especial y en algunos de jurisdicción voluntaria, por sustracción de
materia, no será indispensable el nombre y domicilio del demandado por
la sencilla razón de que no hay demandado. ' personas jurídicas de derecho público que en forma general Y. abs~~acta Inte-
Analizo los requerünientos formales previstos en el art. 82 CGP:
4.1. Designación del juez a quien se dirija
Dedica el l~g~sla.do~ ,los arts. 15 a 41 del CGP a consignar las reglas
referentes a la JUnsdiccwn y competencia con el fin de que al presentar
una demanda se sepa claramente a quién debe dirigirse, pero se advierte
que. cu~ndo existen varios jueces con una misma competencia, inclusive
terrltonal, v. gr., los de Circuito de Bogotá o los municipales de Medellín,
LA DEMANDA 499
la demanda se presentará al respectivo juez Civil del Circuito o municipal
(reparto). Es necesario, para cumplir el requisito: enunciar~~ clas~ d~ juez
a quien se dirige (municipal, de Circuito, territonal, de famiha) e Indicar el
nombre del municipio en que aquel tiene su sede, pues sólo así queda espe-
cificado el funcionario.
Esta formalidad, aparentemente la más simple de todas, condensa el
conocimiento atinente a las reglas de competencia atendidos los diversos
factores ya estudiados, de ahí la imposibilidad de cumplirlo correctamente
cuando se ignoran los mismos y el valioso tiempo que se pierde cuando se
equivoca el demandante en esta designación, debido a que, tal como ade-
lante se explicará, si la demanda va dirigida a un juez que no es compet~nte,
éste rechazará de plano la Inisina y ordenará su remisión al que considere
idóneo a más de que si no lo hace queda abierto el campo para recurso
de rep~sición y también la presentación de la correspondiente excepción
previa.
4.2. Nombre y domicilio de las partes demandante y demandada
Si se trata de personas naturales, el nombre será el que ellas tengan de
acuerdo con sus documentos ·de identificación, de ahí que no sea posible
demandar a una persona citándola solamente por el seudónimo, si lo tuviere,
o por el apodo con que se le conozca; si se trata de personas jurídicas ~e de-
recho público, debe señalarse con claridad la denominación que ellas tle~en:
nación, departamento, municipio o clase de establecimiento descentraliza-
do, v.gr., Instituto Nacional de Vías, Departamento de Cundinamarca.
Conviene anotar que no se puede dar como denominación general la
palabra Estado, porque existe una precisa delünitación entre las div~rsas
gran el mismo, de ahí que se debe indicar la concreta denominacwn.
Cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado, se le~ des.i?-
nará por el nombre que conforme a los estatutos sociales Y por obhgacw~
legal deben tener, todo con absoluta exactitud porque errores en el cun1~h­
miento de este requisito pueden tener en un futuro graves consecuencias,
de ahí que es necesario recalcar que su cumpl~miento impone ,al deman-
dante un Ininucioso cuidado para efectos de evitarlos, como sena, caso de
error en el nombre, resultar demandando a una persona diversa de aquella
500 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que estaba legitimada para ser demandada, debido a que si bien es cierto
la exigencia se refiere a las dos partes, frecuentemente es respecto de la
demandada que se presentan las equivocaciones.
Para citar ejemplos de todos los días, es usual en nuestro medio la
existencia de los denominados grupos financieros, integrados por diversas
empresas, con personería jurídica autónoma y que desarrollan actividades
afines pero diferentes, tal como sucede, entre otros muchos casos, con las
dedicadas al ramo de los seguros en donde por inútil disposición de la ley, la
misma sociedad no puede contratar seguros de personas y de daños, hallán-
dose en no pocos casos que para tratar de imponer la obligación a la asegura-
dora que expidió el seguro de vida se demanda a la que está autorizada para
contratar en el campo de los seguros de daños, todo por una equivocación y
dado lo parecido de sus razones sociales.
Si se demanda a una persona natural y por error se menciona el nombre
del hermano de quien debió ser el demandado y a éste es a quien se vincula
el proceso, la decisión no puede favorecer al demandante, idéntica cuestión
sucede en el caso de las personas jurídicas pertenecientes a similar grupo
financiero debido a la ausencia de legislación que permita predicar lo con-
trario, de donde se desprende la necesidad de ser particularmente cuidadoso
en la elaboración de esta parte de la demanda por cuanto no podrá el juez
decidir desfavorablemente respecto de la parte demandada si está vincula-
da otra persona jurídica que, así pertenezca al mismo grupo financiero, o
se haya declarado unidad de empresa para efectos laborales, sus integran-
tes sean los mismos, incluso sus representantes legales coincidan, no es la
persona jurídica que resulta obligada· a la luz de la relación contractual o
extracontractual en debate, dada la autonomía que existe entre las diferentes
empresas.
Cuestión diversa es la necesidad de legislar de manera específica para
efectos de imponer unas especiales obligaciones cuando se demanda equi-
vocadamente a una empresa del mismo grupo financiero en el sentido de
obligar a que el demandado cite a quien debió tener la calidad para, median-
te una figura de efectos similares al llamamiento al poseedor, se haga com-
parecer a la empresa que corresponde so pena de indemnizar los perjuicios
que el silencio cause.
LA DEMANDA
501
En los eventos en que las partes no puedan comparecer por sí mismas se
debe señalar el nombre y domicilio de sus representantes legales por expresa
exigencia del numeral 2° del art. 82 del CGP, que adiciona que es menester
"indicar el número de identificación del demandante y de su representante
y el de los demandados si se conoce. Tratándose de personas jurídicas o de
patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT).".
El domicilio a que se refiere el num. 2° es simplemente el municipio
donde están avecindados el demandante y el demandado y no comprende
la dirección, vale decir, el sitio exacto donde se localiza a esas personas,
pues, este requisito, previsto en el num. 1O, es diferente. Basta indicar que
el demandante y el demandado son vecinos de determinado municipio (por
ejemplo: Cali, Medellín, Villeta). A falta de domicilio, basta expresar la re-
sidencia.
Cuando se ignora el domicilio o la residencia del demandado, pues la
ley no puede exigir a una persona que va a demandar a otra que conozca
esa circunstancia, se expresará ese desconocimiento tal como lo señala el
parágrafo primero del art. 82 al indicar que: "Cuando se desconozca el do-
micilio del demandado o el de su representante legal, o el lugar donde estos
recibirán notificaciones, se deberá expresar esa circunstancia."
Esto significa que basta la aseveración de desconocer el domicilio o la
residencia del demandado para que, sin necesidad de ningún otro requisito
se entienda cumplido, pues la finalidad del legislador fue precisamente agi-
lizar el procedimiento en aras de una mayor economía procesal, lo que no
significa que ligeramente se pueda realizar esta clase de afirmaciones, de-
bido a que el artículo 86 del CGP señala que:"Si se probare que el deman-
dante o su apoderado, o ambos, faltaron a la verdad en la información su-
ministrada, además de remitir las copias necesarias para las investigaciones
penal y disciplinaria a que hubiere lugar, se impondrá a aquellos, mediante
incidente, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales
y se les condenará a indemnizar los perjuicios que hayan podido ocasionar,
sin perjuicio de las demás consecuencias previstas en este código."
El juez civil está obligado a dar aviso al fiscal para iniciar la investi-
gación de rigor cuando se demuestre civilmente que, dentro del incidente
de nulidad, la parte o su apoderado afirmaron un hecho falso en cuanto al
 LA DEMANDA 503
502 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

pretensiones que un demandante pueda tener contra un mismo demandado;

!~y ~de
domicilio o residencia del demandado. Pero como es obvio el h h
por eso en el art_ 88 del CGP, se autoriza la acumulación de pretensiones
se les haya declarado responsables ante la civil por sí '. ec que
que penalmente deba producirse una declaraciód ·¡ nusmo no unphca "contra el demandado aunque no sean conexas".
punto de vist ¡ d ana oga, pues, desde el
hecho a fena , pu~ ~n encontrarse circunstancias justificadoras del Consiste la acumulación de pretensiones en formular varias solicitudes
, que en e campo civil no tengan importancia jurídica. a la vez para que sean resueltas en una sola sentencia, con lo cual se busca,
como lo dice la Corte\ en interpretación que no ha perdido vigencia: "dismi-
sal d~esdl~ ;1;spec~o netamente procesal civil esta conducta tipifica la cau- nuir el número de pleitos y evitar fallos contradictorios en actuaciones idén-
nu I a prevista en el art. 133 numeral 8 d 1 CGP
posibilidad de indebida notificación. e por generar una ticas, siendo uno mismo el derecho e iguales las probanzas, pues ello redun-
daría en desprestigio de la administración de justicia y causaría erogaciones
4.3. Nombre del apoderado judicial del demandante si fuere el caso innecesarias a los litigantes; existe, pues, unidad de parte, pero diversidad de
objetos, y de ahí que se la conozca con el nombre de acumulación objetiva".
vicio~i;: ::r:ce del de~ec~o. de p~stulación, es menester acudir a los ·ser-
Para que pueda presentarse la acumulación objetiva de pretensiones
~~~:acrjet1a.prd:r~~~:!0Ji~~~~\ q~~;:·é~: ~~f~: ~:~:r::~::~~
ua In Icara su nombre sin q . .
~=~~~:::, se requiere no sólo que las partes demandante y demandada estén inte-
gradas por unas mismas personas sino también que se den las siguientes
acerca de su domicilio a , ue sea n~ce~ana nmguna manifestación
ción de su oficina por ;li:~~~ió'::~ ~~:::~¡s; g_ebe hacer constar la direc-
condiciones:
l. Que el funcionario que debe conocer de las pretensiones acumuladas
4.4. Lo que se pretende expresado con precisión y claridad sea competente para resolver sobre todas ellas sin tener en cuenta la cuan-
tía, porque de no ocurrir así no sería viable la acumulación, debido a que no

y ést~i ;~l~e;~~~aa~~!::eu::~l~~~: e~:~;rpc~~~~ndsei·ol derecho de acción

se trata de un mecanismo para otorgar competencia.
tural qu · · . . nes, es apenas na- Se exceptúa de lo anterior, puesto que se aplica el factor de conexión,
. e sea su requisito pnncipal el que ellas se expresen "e . .,
~~a~~~a~:;:r~ ~~~~~~:orma_ tal que no haya lugar a ninguna dc;:'d~r=~~;~~nd~ el caso de que a pretensiones de mayor cuantía se acumulen otras de menor
o de mínima, pues aquí, por expresa determinación legal, no es exigible el
de pre . . . 1 dante, por tanto, SI el juez encuentra oscuridad o falta
requisito y podrá un juez civil de circuito, por ejemplo, que, en principio, no
~n
ciswn en o que se pide, puede no admitir la demanda ,
la causal prevista en el art. 90, num. 1o del CGP , apoyandose es competente para conocer de pretensiones de menor o de mínima, trami-
de requisitos formales de la demanda· es ést que se :efiere a la ausencm tadas cuando se acumulan a otras de mayor cuantía.
los que comento por cuanto determin~ el m:c~ndre¿msü~ central dentro de
proceso, dado que no uede el . e ecJsJon en el respectivo 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan
expresado en las prete:siones t~u::~~~;~s~~:~~b~~~o2~~u~~ldg~;n1e d~~ como principales y subsidiarias. Con este requisito se quiere indicar que
al acumularse pretensiones, éstas deben formularse con una lógica tal que
que estimo pertmente proceder al análisis de la d. . , ea I
aspectos que con ellas conciernen. ¡versas pretenswnes y los determinada petición no sea la negación de la otra. Sería el caso de quien
acumulando pretensiones solicita que se declare su calidad de hijo legítimo
4.4.1. Acumulación de pretensiones en una demanda o la de hijo extramatrimonial, pues fácilmente se comprende, por su conteni-

resu~ :~~c~a~~o~~::: ::;:::~~~~~ipi~ informador de nuestro Código,

so o proceso resolver el máximo de 4 Corte Suprema de Justicia, sent. julio 30 de 1952, "G. J.", t. LXXII, pág. 373.
504 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
do son excluyentes, porque la existencia de una calidad implica la negación
de la otra.
No obstante, es posible acumular peticiones contradictorias cuando se
proponen en forma principal y subsidiaria, porque el juez debe primero pro-
nunciarse sobre la principal y, en caso de que ésta no prospere, considerar
la subsidiaria, ya que frente a tal modo de formulación la incongruencia
desaparece. Si el juez no encuentra probada la principal, puede pronunciarse
sobre la subsidiaria. Así, siguiendo el ejemplo anterior no sería indebido so-
licitar que se declare que determinada persona tiene la calidad de hijo matri-
monial del demandado o, en subsidio, que se le asigne la extramatrimonial.
Hasta la antepasada edición de esta obra sostuve que no era viable esta
forma de acumulación en el caso del art. 1546 del C. C. debido a que frente
al incumplimiento del contrato, según esta norma, únicamente se podía
optar pedir la resolución o su cumplimiento. No obstante, como hoy se
admite sin discusión que el incumplimiento puede ser de poca gravedad
o sea de índole tal que no amerite la resolución, resulta viable también
presentar la alternativa de acumulación que se analiza. 5
Al estudiar la acumulación de pretensiones en la demanda, Remando
Morales 6 hace una didáctica clasificación. Así, además de referirse a las pe-
5 Corte Suprema de Justicia, sentencia de nov. 4 de 1999, expediente 5225, ponente Dr.
José Fernando RAMÍREZ GÓMEZ, en donde se hace una acertada explicación del fenómeno
de la acumulación de pretensiones y se corrige error anterior en el cual la misma entidad
opinó en sentencia del26 de febrero de 1991 que no era posible acumular de ninguna forma
las pretensiones de simulación y nulidad de un mismo negocio jurídico. En la sentencia se
advierte que nada impide que la acumulación se haga en la forma subsidiaria o eventual
que se caracteriza ''justamente por permitirle al demandante alegar en una misma demanda
pedimentos excluyentes, bajo la condición, claro está, de que se supedite el examen de unos
(los eventuales) a la desestimación de otro u otros (los principales ... " MELICH-ORSINI José,
La resolución del contrato por incumplimiento, Temis, Bogotá, 1979, pág. 288 advierte: "A
pesar de la existencia del párrafo segundo del artículo 1543 del C. C. Italiano, no se discute en
la doctrina y jurisprudencia civil italianas la posibilidad de que el actor demande en cualquier
caso bien el cumplimiento como acción subsidiaria de la de resolución, por ejemplo, para
el caso de que e juez considerando de escasa importancia el incumplimiento invocado como
fundamento del pedimento de resolución, rechazare dicha acción, bien la resolución como
acción subsidiaria de la de cumplimiento para el caso de que el demandado no se aviniere a
ejecutar la conducta debida o esta se hubiere hecho imposible."
6 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., Parte general, págs. 365 y 366.
LA DEMANDA
505
ticiones principales y subsidiarias, habla también de la acumulación de pre-
tensiones simple o concurrente, cuando se presentan varias peticiones para
que sean resueltas en su integridad y de la acumulación sucesiva, cuando
son diversas las pretensiones, pero el estudio de la segunda depende de que
se haya acogido favorablemente la primera, en forma tal que si de d~secha la
primera pretensión, sobra toda consideración acerca de la siguiente.
Un ejemplo de acumulación simple se tiene cuando se formulan preten-
siones para el pago de diversas deudas garantizadas en varios títulos valores,
v. gr., cuando A presenta tres letras, cada una por valor de cinco millones
de pesos, para que se ordene su pago por B; la acumulación es simple, por
cuanto se espera decisión sobre las tres pretensiones que guardan indepen-
dencia total entre sí y el juez debe siempre resolver lo pertinente respecto de
las tres. El hecho de que niegue la primera no implica que necesariamente
así suceda con las otras o viceversa, es decir acogida la primera no siempre
la segunda lo será., Todas ellas deben ser analizadas y decididas aún con
sentido diverso porque podría, por ejemplo, respecto de una de ellas estar
prescrito el derecho y no estado respecto de las otras.
Cuando se pide que se declare terminado un contrato de arrendamiento
por incumplimiento del arrendatario y se ordene la desocupación del in-
mueble, se está frente a la acumulación sucesiva, porque el éxito de las
pretensiones acumuladas depende de que prospere la primera de ellas; entre
esas pretensiones existe una relación de dependencia tal, que, en el ejemplo
propuesto, si no se decreta la terminación del contrato de arrendamiento,
sobra todo pronunciamiento respecto a la desocupación del inmueble.
Otra posibilidad de acumulación es la ya advertida de pretensiones prin-
cipales y subsidiarias en virtud de la cual si la solicitud primera es negada, el
juez debe entrar a considerar la que se presenta en subsidio, modalidad que
no puede confundirse la con simple o concurrente, por cuanto en ésta, inde-
pendientemente de que prospere o no la primera pretensión, de todas formas
se analiza la siguiente, mientras que en la modalidad que se explica es nece-
sario, denegada la primera, ocuparse de la subsidiaria, pero si la principal es
acogida no es necesario seguir con el análisis de la presentada en subsidio.
No obstante, advierto que las contemporáneas generaciones de aboga-
dos y en especial los que laboran para destacadas oficinas, no sé si para
 LA DEMANDA 507
506 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

e) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia.

impresionar a sus clientes o para evidenciar mayor trabajo (Oh! El cobro
de honorarios por hora), o porque no tienen claro lo que quieren solicitar, d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.
han dado en convertir lo que puede ser sencillo, concreto, simple y claro
. d , ularse las pretensiones de va:..
como debe ser este aparte, en verdaderos galimatías jurídicos, en los que se En las demandas ~jecutivaslpo ::~i:::te, los mismos bienes del de-
presentan pretensiones principales, pretensiones subsidiarias, pretensiones rias personas que perslgan, tota o p
subsidiarias de las subsidiarias y así sucesivamente, proceder que es censu- mandado".
rable por no constituir un adecuado aporte para la recta administración de . . , d 1 litisconsorcio facultativo que surge de la
justicia, pues una cosa es que la ley autorice la acumulación de pretensiones Dado que la lnt~graclO~ e t t anscrito obedece a las más disímiles
y otra muy diferente que se utilice incluso con fines de confundir, de "apun- permisión de lo prevlsto en o a~ ets r r la norma que la permiten no son
tar indiscriminadamente a ver que cae", lo que lleva a que esas demandas se 1 eventos prevls os po . .
causas, porque os .· de' alguna de esas circunstancias para
to que basta que se ·
tornen en confusas, profusas y difusas. concurrentes, pues , , . ente se podría afi,rmar que es viab1e
. 1 1 lación teoncam
que sea poslb e a acumu ,d t orque podría encontrar la base para la
3. El tercer requisito para que pueda efectuarse una acumulación de pre- siempre que lo quie~a el deman . da_n e p s aspectos ejemplo, la comunidad de
tensiones es que todas puedan tramitarse por un mismo procedimiento (art. . , en cualqulera de esos ¡verso ·
conexwn
88, num. 3°). Si de lo que se trata es de acumular para tramitar en un solo prueba, la eventual relación de dependencia.
proceso, fácilmente se comprende que este trámite sólo será posible si aquél ue se trata de relaciones jurídicas autó~omas o, como l,o
es idéntico; por eso no es viable acumular una pretensión que se tramita por Empero, dado q d' .e: tes· intereses en la ¡nmensa mayona
la vía propia del juicio ejecutivo, con otra que se tramita por la del proceso . e obedecen a lleren , . . 1
d1ce la norma, qu . cesos por separado para ehm1nar e
1
me1or adelantar os pro · .
verbal. No se podrá, por ejemplo, que A demande a B para que le pague de los casos es J d .d d de acumulación genera, s1n que por
· 'n que esta m o a 11 a ·
una suma de dinero que le debe, contenida en documento que presta mérito factor de confu sw . . . tura de unificar en un solo proceso las dlversas
ejecutivo y para que se le restituya un inmueble que le arrendó, ni tampoco eso se pierda la poslblhdad fu b b ses más firmes y claras, al fenóme-
.
pretenswnes acud'1endo , ya so re unas a
será viable una demanda en la que se acumule una pretensión de nulidad de
un contrato con la de división de un bien común. no de la acumulación de procesos.
. ulación de pretensiones, cualquiera que sea la roo-
A más de analizar lo concerniente a la acumulación objetiva de pre- Cuando exlste acun: . d tenidamente su contenido para, caso
tensiones en orden a determinar si admite o no la demanda, debe igual- dalidad de ella, debe el JUez anahzar e . 't s del art 88 del CGP. inadmitir
, los requ1s1 o · '
mente el funcionario estudiar lo atinente a la denominada acumulación de considerar que no se reunen . .t evisto en el numeral 4 del art. 82 del
subjetiva de pretensiones, es decir, la prevista en inciso final del numeral la de_manda por no llenar el req~lSl o ~nidad de corregir los errores que en
3° del art. 88, la cual, a más de los requisitos generales para toda acumula- CGP dando así al demandante a opo
ción (competencia del juez y trámite idéntico) señala que: este ~specto haya cometido.
, 1 ue los jueces para efectos de pronun-
"También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o Infortunadame~t.~ no e:a ~:':'a~a realicen un estudio detallado de ella,
varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente ciarse sobre la admlslOn de d neral que estén cumplidos sus re-
. · ·ficar e manera ge
el interés de unos y otros en cualquiera de los siguientes casos: porque se hmltan a ven .
0 s1n detenerse en e
1 específico aspecto del alcance
· d
de
1
quisitos fo~a es, per , s esta labor se delega en el sustancla or.
a) Cuando provengan de la misma causa. las pretenswnes acumuladas. Es ma

b) Cuando versen sobre el mismo objeto.


508 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4. 5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debi-
damente determinados, clasificados y numerados
En la demanda, además de la determinación de las pretensiones, deben
indicarse los hechos, es decir, hacer la relación objetiva de los acontecimien-
tos en los cuales el de1nandante fundamenta sus pretensiones. Esos hechos
deberán presentarse determinados, esto es redactados en forma concreta y
clara; clasificados, o sea ordenados, pues clasificar es, precisamente, agrupar
en forma ordenada, de modo que los hechos relativos a un mismo aspecto se
formulen de manera conjunta, sistemática; por último deben ir numerados,
con lo cual se indica que la relación se debe hacer en diferentes apartes y no
en forma seguida a manera de relato, todo con el fin de facilitar al juez y al
demandado la labor de análisis de ellos.
Es de particular importancia determinar y clasificar adecuadamente los
hechos, por cuanto son precisamente ellos y no las pretensiones, los que de-
ben acreditarse mediante los diversos medios probatorios establecidos por
el Código, de ahí que no es posible concebir una demanda sin que tenga una
relación adecuada de los hechos, pues éstos son el apoyo de las pretensio-
nes, aun cuando es lo cierto que en algunos procesos estos son en extremo
simples como sucede, por ejemplo, en los ejecutivos para cobrar sumas de
dinero.
En el aparte de los hechos no cabe, dentro de una estricta técnica proce-
sal, realizar apreciaciones subjetivas acerca de posibles formas de ocurren-
cia de lo que se quiere probar, como tampoco interpretaciones legales de
ciertas disposiciones, errores éstos que se obserVan frecuentemente en las
demandas. Ciertamente, debe realizarse un escueto relato de los hechos tal
como se afirma ocurrieron, tratando, en lo posible, evitar todo matiz subje-
tivo en su redacción, pues debe tenerse siempre presente que lo que se va a
hacer en el proceso es precisamente probar ante el juez cómo ocurrieron las
circunstancias relatadas en el acápite de los hechos.
Se incurre en errores como los anotados en relaciones como: "Hecho:
pone de presente lo anterior que se ha violado el art. 30 del C. C.", o cuando
se dice: "El señor X no hizo el cruce de rigor cuando manejaba, tal vez por
estar pensando en sus problemas sentimentales". En suma, se debe buscar la
máxima objetividad en el relato.
LA DEMANDA
509
El criterio, tan común en nuestro medio, de que mientras más extensa
sea una demanda tanto mejor, es equivocado. El buen abogado debe seña-
lar los hechos que una vez probados soporten su pretensión. Mientras más
concreta sea esta parte del libelo habrá más claridad y como resultado de
ella mayor la posibilidad de éxito. Recabo sobre este interesante aspecto de
técnica en la elaboración de la demanda, pues son múltiples las que·abundan
en hechos inconducentes que tan solo vienen a restar claridad al escrito y
debilitar la posición del demandante, requiriéndose por ende un nítido cri-
terio en orden a sintetizar dentro del aparte de los hechos tan solo aquellos
que importan, que son de relieve para efectos de la determinación solicitada.
Claro está, resulta imposible dar unos criterios exactos para aplicar en
cada tipo de demanda, pues sólo las particulares circunstancias que la ori-
ginaron son los que determinan la pertinencia o no de los que se deben
exponer, todo, como se dijo, con la mayor objetividad posible y recordando
que aquí cabe por excelencia el aforismo que dice: lo bueno, si breve, dos
veces bueno.
4.6. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con
indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para
que éste los aporte
Si se considera que se ha querido dar mayor preponderancia al principio
de la lealtad procesal, es menester que desde un primer momento se preci-
sen las pruebas cuya práctica se solicita, se aporten la totalidad de las docu-
mentales en poder del demandante y se indique que pruebas documentales
sabe el demandante que el demandado tiene en su poder, con el fin de que
este las adjunte en la respuesta a la demanda si a ello hubiere lugar, pues así
se permite a la parte demandada adelantar adecuadamente su defensa y se
evitan las sorpresas en el aspecto probatorio, pues no es el proceso campo
propicio para habilidosas maniobras en orden a sorprender con pruebas de
última hora a la otra parte.
Por esa razón, no es leal la conducta de algunos abogados que omiten
aportar con la demanda o la respuesta a ella, pruebas documentales que pue-
den ser relevantes para el sentido de la decisión, con miras a sorprender a la
contraparte y es así como lo hacen acudiendo al sistema de que las presente
un testigo en uso del derecho que otorga el art. 221 numeral 6 del CGP que

510 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
advierte: "Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos rela-
cionados con su declaración".
Se destaca que el art. 245 del CGP prescribe que: '"Los docun1entos se
a~ortarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán apoliar el ori-
ginal del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada.
Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra
el original, si tuviere conocimiento,de ello.", norma cuyo acatamiento se
realiza en este apalie de la demanda, de manera que armonizando las dos
disposiciones se observa que el requisito en Inateria de apolie de pruebas
documentales no se limita a solicitarlas sino que debe el demandante apoliar
las pruebas documentales que tiene en su poder, a más de que es su carga
pr?cesal obtener las pruebas documentales que reposan en poder de otros
SUJetos de derecho para apoliarlas al proceso, ya que solo puede solicitar el
aporte de ellas si acredita haberlas solicitado pero no las obtuvo.
4. 7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario
. El ali. 206 del CGP es norma que busca disciplinar a los abogados,
quienes con frecuencia en sus demandas no vacilan en solicitar de manera
precipitada y muchas veces irresponsable, especialmente cuando de indein-
nización de perjuicios, frutos y mejoras se trata, sumas exageradas, sin base
r~al alguna, ~ue supuestamente aspiran a demostrar dentro del proceso, pero
sin que previamente, como es su deber, traten con estudios serios frente al
concreto caso de ubicarlas, al menos aproximadamente, en su real dimen-
sión económica, de ahí que de manera aventurada lanzan cifras estram-
bóti~as a sabi~n~as que están permitidos los fallos mínima petita; en otras
ocasiOnes se hmltan a dar una suma básica o "lo que se pruebe", formula
con la cual eludían los efectos de aplicación de la regla de la congruencia.
A esa prá~tica le pone fin esta disposición, porque es deber perentorio
en las pretensiOnes de la de~nanda por algunos de los rubros citados señalar
r~zonablemente el monto al cual considera que asciende el perjuicio mate-
na! reclamado, ~o que conlleva la necesidad de estudiar responsablemente y
de manera previa a la elaboración de la demanda, las bases económicas del
daño sufrido, de Inanera tal que si la estimación resulta abieliamente exage-
LA DEMANDA 511
rada, que para la norma lo viene a constituir un exceso de más del 50%, se
7
impone la multa equivalente al diez por ciento de la diferencia.
No es menester allegar o solicitar pruebas para fundamentar el jura-
mento estimatorio porque la aseveración de su monto es la prueba, cmno
tampoco lo es para efectos de la objeción al mismo. Recuérdese que de lo
que se trata es de dejar sentado por este medio de prueba las cantidades por
las que se puede concretar una condena, porque en principio el medio de
prueba de esas sumas es precisamente el juramento y bien sabido es que la
prueba no se prueba.
El requisito no es peliinente en toda demanda, de ahí que la disposición
señala que únicamente se erige como tal "cuando sea necesario", lo que
ocurre en la mayoría de los procesos declarativos y no se da en ningún caso
en las demandas ejecutivas pues en estas últimas se detnanda por cantidad
cielia y precisa. Es más, en algunos procesos declarativos tampoco es pelii-
nente cumplir el requisito si la pretensión se formula por una suma exacta,
como sería, por ejemplo, una demanda en contra de una empresa de seguros
reclamando el pago de un preciso monto a indemnizar.
4.8. Los fundamentos de derecho
El artículo 82, en su nuin. 8°, exige que la demanda dedique un aparte
a señalar los fundamentos de derecho en que se apoyen las pretensiones, es
decir, mencionar y analizar las normas legales en que se basa el demandante
para creer que tiene derecho a que se estimen sus peticiones, de manera que
no se trata, cmno ligeramente puede pensarse, de relacionar una serie de
artículos de diversas leyes para entenderlo cumplido, de ahí que en mi sentir
no basta citar aliículos, valga la expresión "a la topa tolondra", sino indicar
la razón por la cual se les considera aplicables.
Empero, sigue siendo un requisito formal de relativa utilidad, pues sí
la cita o el análisis es incorrecto, de ningún modo condiciona la actuación
7 La Corte Constitucional en la sentencia C-157 de marzo 21 de 2013 decidió con relación
al parágrafo del art. 206: "Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 ~e la
Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso~ ,se dtctan
otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostra~wn d.e los
perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputabl~ a h~c~os o motivos aJen~s
a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya stdo d1hgente Y esmerado.

512 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
del juez, quien en manera alguna podrá verse limitado por las disposiciones
que menciona y analiza el demandante. Es más: en caso de que las referidas
por el demandante sean totalmente erróneas, esto en nada afecta su situación
procesal, por cuanto, repito, el juez tiene la obligación de aplicar las normas
que estime pertinentes para resolver esas pretensiones.
A pesar de lo inocuo de la exigencia, si no se cumple podrá el juez inad-
mitir la demanda, y, si no lo hace, el demandado podrá interponer la excep-
ción previa de inepta demanda.
En suma, estimo que el alcance de esta formalidad implica dar una breve
explicación de las razones por las cuales estima que las normas citadas son
aplicables al caso concreto, lo cual, a más de dar mayor seriedad al escrito y
obligar al demandante a un detenido estudio del caso, no es difícil de cumplir
en esta etapa inicial, pues de ello es prueba palpable la forma como se pro-
cede dentro de las demandas ante lo contencioso-administrativo; todo, claro
está, sin perjuicio de que sea el juez quien aplica el derecho el que tenga en
consideración esas u otras disposiciones, tal como siempre ha ocurrido.
Es más, en no pocas veces ese aparte de los fundamentos en derecho
cabalmente desarrollado se convierte en el alegato de conclusión con la sola
adición del análisis de la prueba.
4.9. La cuantía del proceso, cuando su estimación sea necesaria para
determinar la competencia o el trámite
En los proc~sos en que la competencia se det~rmina por el valor de las
pretensiones, es necesario establecer si se trata de un proceso de mínima, de
menor o mayor cuantía, con el objeto de que ello sirva de base para saber si
la demanda está dirigida al juez competente para conocer del asunto.
Si la pretensión en dinero está claramente determinada, por ejemplo,
cuando se cobra una letra de ciento ochenta millones de pesos más sus inte-
reses, es innecesario, por razones obvias, destinar un aparte de la demanda
a decir que el juicio es de mayor cuantía. No obstante, cuando se trata de
procesos en que la cuantía de la pretensión es importante, pero no se conoce
desde un primer momento en forma exacta, debe hacerse una estimación
aproximada de ella, que usualmente surge de lo señalado en el juramento
estimatorio, pues este requisito va de la mano con aquel, aun cuando son
LA DEMANDA
513
diferentes, de lo que es prueba la circunstancia atinente a que en los procesos
en los que no existe la obligación del juramento estimatorio se debe cumplir
el que aquí se analiza.
4.1 O. Las direcciones
Debe indicarse el lugar, la dirección física y electrónica que tengan o
estén obligados a llevar, donde las partes, sus representantes y el apoderado
del demandante recibirán notificaciones personales.
Para efectos de surtir notificaciones exige este numeral que se suminis-
tre una dirección física y la electrónica respecto de las partes, sus represen-
tantes y el apoderado del demandante, pero no es menester señalar obligato-
riamente dos direcciones si se carece de la electrónica.
Empero, no puede olvidarse el importante deber que el art. 78 en su nu-
merall4 impone a los apoderados en el sentido de: "14. Enviar a las demás
partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado
una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la trans-
misión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso.
Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más
tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de
este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá
solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo
legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción.", que igualmente se
puede cumplir con lo señalado en esta formalidad que se estudia.
Advierto que desde el aspecto práctico suministrar las direcciones es de
interés para efectos de las notificaciones personales o las que deben surtirse
por aviso, pero salvo esos contados eventos la mayoría de las restantes se
realizan bajo la modalidad de estados o estrados.
Es perfectamente posible que se sepa el domicilio del demandado y que
se desconozca su dirección, como sería el caso de una persona que se sabe
vive en Bogotá, porque se le ve con frecuencia en la calle, pero se ignora
su dirección, de ahí que no resulte contradictorio indicar en una demanda
el domicilio del demandado, pero adicionar que se ignora la dirección, bien
de su residencia bien de su lugar de trabajo, evento en el cual igualmente
procede el emplazamiento por la vía propia del art. 293 del CGP.

514 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si en el escrito de demanda se suministra la dirección o direcciones del
d~ma~dado? de su representante y ésta no se objeta, se considera que ese
sllenc10 equivale a aceptación; por eso todas las notificaciones que deban
hacerse a dicha parte de manera personal o por aviso se efectuarán en la
dirección que in~icó el demandante, siempre y cuando, no sea negada por
el demandado, bien de manera expresa, refiriéndose a ella o simplemente
porque indicó otra dirección.
Recuérdese además que en el curso del proceso y tal como expresa-
mente lo contempla el numeral 5 del art. 78 del CGP es deber: " Comunicar
por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir
notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito
de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan váli-
damente en el anterior."
Los anteriores son los requisitos generales de toda demanda; pero no es
menester que la demanda esté dividida en las diez partes estudiadas, pues
perfectamente se pueden cumplir dos requisitos con una sola manifestación
sin que sea tampoco perentorio seguir el orden consignado en el artículo 82,
salvo los iniciales obviamente pertinentes, de modo que algunos acostum~
bran a señalar primero los hechos y luego las pretensiones, otros primero
éstas y lue.go aquellos sin que el estilo de redacción del libelo pueda erigirse
como motivo de censura del mismo, si de su análisis surge que se reúnen los
requisitos estudiados.
5. REQUISITOS ESPECIALES PARA CIERTAS DEMANDAS
. Además de los generales que se exigen para toda demanda y los adi-
ciOnales que para cada caso en particular se contemplan en normas de la
parte especial, el art. 83 dispone que cuando la demanda verse sobre bie-
nes inmuebles, deberá anotarse su ubicación, es decir, el municipio donde
se ~ncuentra el inmueble; sus linderos actuales, o sea, señalar los predios
c.ohndantes y, de ser posible, la extensión de cada lindero, salvo que con el
hbelo se aporte algún documento público o privado en el cual consten los
mismos; su nomenclatura, esto es, la dirección que tiene el inmueble cuando
es ~rba~o y las de~ás circunstancias que lo identifiquen (nombre del predio,
edificaciOnes vecinas que pueden servir como punto de referencia aunque
no sean colindantes, etc.).
LA DEMANDA 515
Así el art. 83 no distinga si los inmuebles son urbanos o rurales, tra-
tándose de inmuebles urbanos, no basta dar su nomenclatura, sino .q~e es
Inenester, al igual de como sucede con los rurales, ~e ~er el caso, suministrar
sus linderos, pues donde la ley no distingue, al Interprete ~o le. es dable
hacerlo, pero no veo inconveniente alguno en ~ue s~ p~edan ~dentlficar con
sola la cita de la matrícula inmobiliaria respectiva si asi lo quiere el deman-
dante.
Por ese motivo y para dar un ejemplo, en la demanda basta. solicitar
la restitución del predio ubicado en la carrera 1O # 15~20, cu_Y~S .linderos Y
demás especificaciones aparecen al folio de matrícula ~nmobiliana # 2222~
que se adjunta y sobra transcribir extensos datos en el hbelo, lo qu~ solo an-
gina mayor posibilidad de error especialmente cuando se trata de bten some-
tido a régimen de propiedad horizontal, todo so pretexto de la sup~esta ob-
servancia del art. 83 del CGP, que en el ejemplo propuesto no se vwla, pues
la remisión al folio de matrícula, a una escritura pública o a un documento
privado en el que consten esos datos, como ser~a u~~ promesa de ve~ta,
toma innecesaria la transcripción, de ahí la contribucwn que al acatamien-
to del principio de la economía procesa~ h~~e la p~rte final de esta, norma
al advertir que "No se exigirá la transcnpcwn de linderos cuando estos ~~
encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda .
Empero y como adición a lo antes dicho, ~n ~ratándose de predios rura-
les el inciso segundo del art. 83 exige que se Indique el nombre con que se
le conoce en la región.
Cuando la demanda verse sobre bienes muebles, s.e identificarán, en lo
osible por su peso, número, medida, cantidad o calidad, o se daran los
P . . ro respecto de los
r
detalles que sean necesarios para su determinacwn; pe .
muebles, el demandante goza de un amplio margen para detenn.Inarlos, pues
no se exigen unos datos mínimos como ocurre respecto de los Inmuebles.
Señala el inciso cuarto que "En los procesos dec~arativos en que se
persiga, directa o indirectamente, una universalidad de btenes o una parte de
ella, bastará que se reclamen en general los bienes que la Inte~ran. 1~ p~rte
0
o cuota que se pretenda.", para significar que no es necesano ~Iscnm.Inar
de manera detallada bienes cuando lo que se persigue es una u~IVersalidad
de hecho de derecho, por cuanto en tal hipótesis es suficiente que se
0

516 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
reclamen en general los bienes que la integran, pues resultaría exigencia
de casi imposible cumplimiento entrar a describir todos y cada uno de los
bienes integrantes de la universalidad, a más de que se desconocería la
naturaleza jurídica de éstas, que permite para estos fines referirnos a ella
como unidad.
Cuando se trata de procesos en los que se pidan medidas cautelares con
la demanda, "se determinarán las personas o los bienes de ellas, así como el
lugar donde se encuentran" (art. 83 inciso final). Sin embargo, este requisito
que sólo se exige para los procesos en que las medidas preventivas se deben
pedir en la demanda, es igualmente orientador cuando dicha solicitud debe
hacerse en escrito separado, o sea que en todo evento donde se soliciten me-
didas cautelares deberá observarse el mismo.
Debe advertirse que la expresión referente a la determinación de los
bienes implica, no sólo para este caso sino siempre que se pidan medidas
cautelares, que se den los datos más precisos posibles para poder identificar
los bienes respecto de los cuales van a recaer las medidas, pero sin que pue-
da extremarse la exégesis para señalar que si no aparece esa determinación
con todo detalle no cabe el derecho de aquellas, pues son numerosos los
eventos en los cuales es menester realizar la petición en un sentido general y
esperar a la práctica de la cautela respectiva para procurar su completa iden-
tificación. Así, por ejemplo, si se trata de embargar y secuestrar los muebles
que se encuentren en el interior de una casa o local, basta enunciar el pro-
pósito de hacerlo pero sin que se le pueda exigir con detalle al solicitante su
completa determinación, al igual de como sucedería si lo que se persiguen
son saldos bancarios, para citar otro de los muchos ejemplos que ilustran la
explicación.
6. ANEXOS DE LA DEMANDA
Además de los requisitos generales y especiales que debe reunir la de-
manda, ha querido el legislador exigir que al escrito se acompañen unas
pruebas documentales indispensables para acreditar importantes aspectos de
la relación jurídico-procesal, especialmente en cuanto al derecho de postula-
ción y a la capacidad para comparecer por sí mismo al proceso.
Según el artículo 84, num. 1°, en todos aquellos casos en los que se
interviene por medio de apoderado judicial, debe adjuntarse con la demanda
LA DEMANDA
517
''el poder para iniciar el proceso", el cual debe estar autenticado es decir con
presentación personal del poderdante ante juez o notario, pues infortunada-
mente respecto de este documento, por excepción, no se da la presunción de
autenticidad, debido a que, como antes se analizó, el art. 244 del CGP tan
solo presume auténticos "los poderes en caso de sustitución".
Igualmente, debe allegarse la prueba de la representación legal de las
partes y de la calidad "en la que intervendrán en el proceso en los términos
del artículo 85", dispone el numeral 2 del art. 84 del CGP, de ahí que se
debe tener en cuenta lo que se indica en la norma remitida que pone de
presente diversos aspectos de los que adelante entro a ocuparme.
Por disposición del numeral 3 del art. 84, es también deber del deman-
dante adjuntar con el libelo las pruebas que tiene en su poder, acreditar el
pago del arancel si ello hubiere lugar y anexar las demás que según el res-
pectivo y particular proceso la ley exija de manera adicional y específica,
como sería, por ejemplo, el folio de matricula inmobiliaria del bien raíz cuya
declaratoria de prescripción adquisitiva se busca, tal como lo señala el art.
375 numeral 5 del CGP.
6.1. Los anexos de la demanda para probar existencia, representación
legal y ciertas calidades especiales que en ella se invocan
Se trata de aspecto que de manera incompleta se reguló en el art. 85 del
CGP, de ahí que se impone una adecuada labor de interpretación en orden a
llenar los vacíos que presenta esta disposición.
Con el evidente fin de soliviantar el expediente de la pesada carga do-
cumental que es usual en ellos, si se trata de probar la existencia y represen-
tación de personas jurídicas de derecho privado, no es menester adjuntar
prueba alguna al respecto, porque basta la aseveración que se hace en la de-
manda acerca de tales datos, cuando dicha información consta "en las bases
de datos de las entidades públicas y privadas que tengan a su cargo el deber
de certificarla", de modo que únicamente cuando se carece de ellas es que
debe ser aportada la prueba respectiva, aspecto que se observa, concierne
exclusivamente con "personas jurídicas de derecho privado", lo que abarca
un importante número de estas entidades tales como sociedades civiles y
comerciales y fundaciones, pero no comprende lo atinente a personas jurídi-
cas de derecho público respecto de las que no existe referencia alguna en la
 LA DEMANDA 519
518 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

el documento directamente o por medio de de~e~ho de pet~ción, a m~no~

disposición, debido a que el inciso segundo del art. 85 agrega que: "En los
demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la existencia y
representación legal del demandante y del demandado, de su constitución y
administración, cuando se trate de patrimonios autónomos, o de la calidad
de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de bienes, albacea o
administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en la que interven-
drán dentro del proceso."
Es por eso que si se trata de personas jurídicas de derecho público de
creación constitucional o legal, no es menester demostrar su existencia por
cuanto la ley no requiere de prueba; si tienen un origen diverso, ejemplo un
acuerdo o una ordenanza, debe probarse su existencia. En lo que a su repre-
sentación concierne, en todos los casos se deberá probar quién la lleva, salvo
cuando se trate de la Nación, un departamento o un municipio.
Cuando se trata de incapaces (menores de edad, interdictos), si el in-
capaz está sometido a patria potestad deberán presentarse actas civiles de
nacimiento y matrimonio para acreditar quién lleva la representación legal
del menor por ejercer la patria potestad sobre él; si carece de representan-
tes legales pero está sometido a tutela o curatela, se anexarán las pruebas
pertinentes y si se trata de un discapacitado mayor de edad, como sería el
sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, o el interdicto por
demencia o disipación, se allega la constancia judicial de que se tiene la
calidad de curador y que se está en ejercicio del cargo.
Cuando en la demanda se exprese que no es posible acreditar las ante-
riores circunstancias, se procederá según el art. 85 del CGP, así:
Señala el numeral! o que: "Si se indica la oficina donde puede hallarse
la prueba, el juez ordenará librarle oficio para que certifique la información
y, de ser necesario, remita copia de los correspondientes documentos a costa
del demandante en el término de cinco (5) días. Una vez se obtenga respues-
ta, se resolverá sobre la admisión de la demanda."
Empero el inciso segundo de este numeral acude a poner de presente el
deber de colaboración que tienen las partes y adiciona que: "El juez se abs-
tendrá de librar el mencionado oficio cuando el demandante podía obtener
que se acredite haber ejercido éste sin que la sohCltud se hubiese atendido.
o que· "Cuando se co.nozca el nombre del repre-
Destaca e1 numera1 2 · . ·
sentante legal del demandado, el juez le ordenará a éste, con las previswne~
del inciso siguiente, que al contestar la demanda al~egue, las pruebas res pe~.
f s Si no lo hiciere o guardare silencio, se continuara con el proceso. I
1Vati~ne la re resentación, pero sabe quién es el verdadero re~res~ntant~,
no , . p 1 1. También deberá informar sobre la Inexistencia
debera Informar o a Juez. t t
de la persona jurídica convocada si se le ha requerido como represen an e
de ella."
S arte del supuesto de que al demandante no le ha sido posible obte-
ner di~:a prueba pero conoce el nombre del representante legal del dema~­
dado circunstancia que puede ser factible en el caso de represent~nte~t e
men¿res de edad porque suele suceder que el demandante no pue e o e-
ner fácilmente l;s pruebas que representación legal del dema~dado, ~?~~
cuando sabe quien ejerce la patria potestad de un men?r, pero ~gnor~da~ de
obtener el acta de registro civil que demuestre, por eJemp ob a ~a d t r
padre y por ende de representante legal del menor, que se sa e tl~n_e e e -
minad; persona de modo que así lo expresará en la demanda y e JUez, ~n
1 t dmisorio de la demanda le ordena al indicado que allegue la prue a
e a~ o a . uarda silencio se admite que es el representante
pertinente; Sl no lo hace O g . . 1" dad lo debe expresar al
y el proceso seguirá. Empero, Sl n?, tlen~ e~a ca l. nombre del
juez para lo cual basta su aseveracwn e Indicar, Sl lo sabe, el
representante.
. .d d · forme que desconoce
Caso de que el requerido niegue la ca11 a e In 13o que· "el
d" 1 inciso final de este numera ·
quién es el representante, lSpone e , . d · ( 5) días señale
juez requerirá al demandante para que en el terml~,o e cmco
quién la tiene, so pena de rechazo de la demanda.
. . d 1 ral 2° es inaplicable
Estimo que. la. frase de:, incls~ pnmero, .e :r:~; sobre la inexistencia
debido a que al Indicar que: Tambl~n debera Infi erido con1o representante
de la person~ jurídica convoc~d; SI ~e ied::~~~~ncia de personas jurídicas
de ella.", olvida que respecto e con ro en nin ún caso será menes-
existe un preciso régimen legal que asegura que g
ter acudir a lo antes transcrito.

520 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Destaco que el deber de colaboración que se tipifica en esta norma tiene
como sanción en caso de inobservancia al indicar la misma disposición que:
"El incumplimiento de cualquiera de los deberes señalados en el inciso an-
terior hará incurrir a la persona requerida en multa de diez (1 O) a veinte (20)
salarios mínünos mensuales legales vigentes (smlmv) y en responsabilidad
por los perjuicios que con su silencio cause al demandante."
Dispone el numeral 3° del art. 85 del CGP que "Cuando en el proceso
no se demuestre la existencia de la persona jurídica o del patrimonio autó-
nomo demandado, se pondrá fin a la actuación.", norma que permite que en
cualquier estado del proceso en el que se determine la inexistencia de la par-
te demandada, el juez ordenará la terminación del proceso, lo que se erige
en un motivo adicional de finalización anormal del mismo, auncuando es
una posibilidad de rara ocurrencia.
Teniendo en cuenta o antes explicado es de resaltar que en la práctica
la norma más socorrida cuando se cuente con la prueba de la representación
legal, será acudir al numeral 4 o de del mismo art. 85 que señala: "Cuando
se ignore quién es. el representante del demandado se procederá a su empla-
zamiento en la forma señalada en este código", pero siempre será menester,
para evitar habilidosas maniobras, recordar que el art. 86 del CGP dispone
que: "Si se probare que el demandante o su apoderado, o ambos, faltaron
a la verdad en la información suministrada, además de remitir las copias
necesarias para las investigaciones penal y disciplinaria a que hubiere lugar,
se impondrá a aquellos, mediante incidente, multa de diez (10) a cincuenta
(50} salarios mínimos mensuales y se les condenará a indemnizar los perjui-
cios que hayan podido ocasionar, sin perjuicio de las demás consecuencias
previstas en este código."
7. DEMANDA CONTRA HEREDEROS DETERMINADOS E
INDETERMINADOS, DEMÁS ADMINISTRADORES DE LA
HERENCIA Y EL CÓNYUGE
El artículo 87 del CGP señala que: "Cuando se pretenda demandar en
proceso declarativo o de ejecución a los herederos de una persona cuyo
proceso de sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoren, la
demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan
dicha calidad, y el auto admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para
LA DEMANDA
521
los fines previstos en este código. Si se conoce a algunos de los herederos,
la demanda se dirigirá contra éstos y los indeterminados.
"La demanda podrá formularse contra quienes figuren como herederos
abintestato o testamentario, aun cuando no hayan aceptado la herencia. En
este caso, si los demandados o ejecutados a quienes se les hubiere notifi-
cado personalmente el auto admisorio de la demanda o el mandamiento
ejecutivo, no manifiestan su repudio de la herencia en el término para con-
testar la demanda, o para proponer excepciones en el proceso ejecutivo, se
considerará que para efectos procesales la aceptan.
"Cuando haya proceso de sucesión, el demandante, en proceso declara-
tivo o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos
en aquél, los demás conocidos y los indeterminados, o sólo contra éstos si
no existieren aquellos, contra el albacea con tenencia de bienes o el adminis-
trador de la herencia yacente, si fuere el caso, y contra el cónyuge si se trata
de bienes o deudas sociales.
"En los procesos de ejecución, cuando se demande sólo a herederos
indeterminados el juez designará un administrador provisional de bienes de
la herencia.
"Esta disposición se aplica también en los procesos de investigación de
paternidad o de maternidad."
La norma transcrita amerita un especial análisis y, al respecto, lo primero
que resalto es que ella contempla la posibilidad de demandar en proceso de-
clarativo es decir verbales y también en los ejecutivos, referencia expresa a
este último tipo de proceso, que elimina toda discusión acerca de la pertinen-
cia de la norma en ellos, a una persona que se sabe a ciencia cierta que falleció
y dispone que si el proceso de sucesión no ha iniciado, condición central para
acudir a esta disposición y se ignoran además los nombres de los herederos, la
"demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan
dicha calidad" y en el auto admisorio se ordenará su emplazamiento en la
forma prevista por CGP.
Puede suceder que se conozca el nombre de alguno o algunos de los
supuestos herederos, digo supuestos por cuanto si no está iniciado el tramite
judicial o notarial del proceso de sucesión aún no está definido que aceptan
 LA DEMANDA 523
522 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Si a lo anterior se agrega que el artículo 492 del CGP desarrolla el ar-

tal calidad y en este caso podrá dirigirse la demanda contra herederos deter-
tículo 1289 del C. C. y establece unos precisos pasos para efectos de que
minados e indeterminados, advirtiéndose que la aseveración de que se trata
opere la aceptación o la repudiación, bien se observa el error de la disposi-
de herederos determinados, puede surgir con relativa claridad cuando existe
ción de modo que concluyo que la repudiación para efectos procesales es
testament~ pero, de resto, será el análisis de las relaciones de parentesco lo
una figura inaceptable y sólo cuando se ha obtenido la misma en la forma
que permlta efectuar la afirmación, de ahí que en la práctica cuando no existe
señalada en las normas anteriores es que podrá generar efecto.
proceso de sucesión en curso resulta más adecuado dirigir la demanda contra
herede~os in~eterminados únicamente, puesto que la vinculación al proce- Por último el inciso tercero del artículo 87 regula lo concerniente al
so .de e~~cucwn.o decla~ativo de los indicados como determinados genera la evento de estar ~1 proceso de sucesión en curso, puede ser el notarial o el ju-
atribuci?? de dicha cahdad que, sin discusión, únicamente se logra es con la dicial, para establecer que en esta hipótesis la demanda se dirigirá contra los
aceptacwn dentro del trámite notarial o judicial del proceso de sucesión. herederos reconocidos en aquel y si se estima que puede haber otros que no
se han presentado, es viable demandar además a los P?~i~les h~rederos indt:1-
terminados, como también, según el caso, se podrá dingir el hb~lo contra e~
En estas dos hipótesis como se parte de la base cierta del fallecimiento
de la persona que debería ser la demandada, es menester acreditar su deceso
albacea con tenencia de bienes o el administrador de la herencia yacente SI
con el r~spec~ivo registro civil de defunción, puesto que si lo que se tiene es
no existieren aquellos y, además, contra el cónyuge sobreviviente si el asunto
apenas Incertidumbre acerca de si la persona murió o no, es más adecuado
que se va a debatir atañe con bienes o deudas sociales.
demandarla como ausente cuyo paradero se desconoce.

El inciso segundo del art. 87 consagra una muy discutible disposición 8. FORMA DE PRESENTAR LA DEMANDA
por. cua~~o e~t~blece un caso de aceptación de la herencia no prevista en la
El artículo 89 del CGP dispone en el inciso primero que: "La demanda
legis.l~c~on civil que es la llamada a regular este aspecto y es la permisión
se entregará, sin necesidad de presentación personal, ante el sec~etario ~el
de din?I~ la demanda contra herederos "aun cuando no hayan aceptado la
despacho judicial al que se dirija o de la oficina judicial.respectlva: quien
herencia , evento en el cual los demandados tanto en proceso declarativo
dejará constancia de la fecha de su recepción.", disposición q~e relt~~a lo
como de ejecución, si no manifiestan su repudio de la herencia en el término
señalado en el inciso tercero del art. 74 del CGP en cuanto a que: Tambien se
presumirán auténticos los memoriales presentados ~ara que forme~ pa~e del
para contestar la demanda o para proponer excepciones en el proceso de
ejecución "Se considerará que para efectos procesales la aceptan", lo cual
expediente, incluidas las demandas, sus contestaciOnes, los que I~pl~~u~~
es un flagrante error debido a que la aceptación de una herencia es un acto
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sust1tuc10~. ,
inescindible, .incondicional, indivisible y no es viable aceptarla para unos
con lo cual queda claramente establecido que dicho documento no r~q~1.ere
de presentación personal o autenticación de ningun~ índol~, Inutiles
fines y repudiarla para otros, como se desprende de la regulación legal.

Esa aceptación para "efectos procesales" podría generar el absurdo de formalidades que tan solo sirven para acrecentar las ya bien provistas arcas
que se t~nga .la herencia aceptada para dichos fines y repudiada para todos de los notarios.
l~s demas o, Igualmente, podría darse el caso de que se diera la repudiación
Es de relievar que el interés de esta disposición estriba en poner de
solo para efectos del proceso y la aceptación para todos los demás eventos
presente que lo importante de la presentación de la demanda es la. fecha en
situaciones éstas que a la luz de lo previsto en el artículo 1284 del C. e~
que se cumple la misma, pues será ella la que. m~~que la oportu~Idad para
i~pl.i~arían s~ ~agrante violación, puesto que prohíbe la aceptación o repu-
efectos de interrupción de términos de prescnpcwn o de caducidad, tema
diacwn condiciOnal que es la que surge de la figura consagrada en el inciso
segundo del artículo 87 del CGP, porque entender que se acepta para efectos que a espacio adelante se explica.
procesales únicamente es una condición.

524 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Adiciona el inciso segundo que: "Con la demanda deberá acompañarse
copia para el archivo del juzgado, y tantas copias de ella y de sus anexos
cuantas sean las personas a quienes deba correrse traslado. Además, deberá
adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del juzgado y
el traslado de los demandados. Donde se haya habilitado en Plan de Justicia
Digital, no será necesario presentar copia física de la demanda."
Pongo de presente que estos anexos son de naturaleza diferente a los
señalados en el art. 84 del CGP y por tal razón su ausencia no da lugar a
inadmisión de la demanda pues su verificación corre a cargo del secretario y
es anterior al ingreso del libelo al despacho para proveer sobre su admisión.
Ciertamente, considero que deben presentarse, no obstante carecer de
la entidad de anexos obligatorios, junto con los que específicamente seña-
la la ley y tal como lo indica el art. 89 del CGP "copia para el archivo del
juzgado, y tantas copias de ella y de sus anexos cuantas sean las personas
a quienes deba correrse traslado. Además, deberá adjuntarse la demanda
como mensaje de datos para el archivo del juzgado y el traslado de los de-
mandados.", exigencia que tiene como razón facilitar el traslado y la defensa
del demandado, pero la falta de tales copias no da lugar a la inadmisión de la
demanda por parte del juez, porque el secretario, antes de pasar al despacho,
debe verificar "la exactitud de los anexos anunciados, y si no estuvieren
conformes con el original, las devolverá para que se corrijan", facultad que,
reitero, es exclusiva del secretario, quien la debe ejercer antes del pronun-
ciamiento del juez sobre admisión de la demanda.
Frente al punto surge un interrogante y es el atinente a si es deber del
secretario, cuando no se allegan las copias o estánincompletas, solicitar al
demandante, sin intervención del juez, que se presenten.
Si se parte de la base que la inobservancia de las exigencias referentes
a las copias de la demanda y sus anexos no dan lugar para inadmitir la de-
manda, estimo que si no se allegaron o lo fueron pero incompletos, deberá
el secretario abstenerse de pasar el expediente al despacho mientras no se
cumple la formalidad, requiriendo mediante el informe correspondiente a la
parte sin intervención del juez.
LA DEMANDA
525
Si las copias citadas no se allegan, lo que corresponde hacer al secre-
tario es dejar la constancia secretaria! que mientras no se adjunten no podrá
pasar el proceso al despacho, pues carece de base para realizar la labor de
cotejo que la ley le ordena en éste caso, de modo que siempre se estará pre-
viamente a la específica labor saneadora a cargo del secretario indicada por
la ley, la cual consulta adecuadamente el principio de la economía procesal
debido a que es lo usual que quien presente la demanda se acerque a averi-
guar por el curso de ella y así podrá el secretario ponerle al tanto de la falla
para que la subsane, sin necesidad de toda la actuación propia de la inadmi-
sión de la demanda, que lo reitero, en este caso no es pertinente.
Otro aspecto que suscita interrogante es el atinente a si el hecho de no
aportar tales anexos para el traslado o haberlos acompañado incompletos y
surtirse la notificación sin entrega de los mismos, caso de que el juzgado
no se percate de su omisión y haya admitido la demanda, podría generar la
nulidad de que trata el artículo 133 numeral 8° del CGP y conocida como
indebida notificación.
Al respecto opino que la única posibilidad que tiene el demandado de
alegar esta irregularidad es presentando el recurso de reposición en contra
del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo con el fin
de que se ordene al demandante su aportación íntegra.
Ahora bien, no se trata de que mediante la reposición basada en la
inexistencia de los anexos o que estos no están completos se busque la in-
mediata revocatoria del mandamiento de pago o del auto admisorio de la de-
manda. En absoluto, lo que con el recurso se persigue es que el juez ordene
al demandante que presente completas las copias de esos anexos, so pena de
que si no lo hace entonces sí podrá revocar la providencia respectiva.
Si no se hace uso de dicho recurso, la omisión queda subsanada y no es
posible alegar posteriormente el hecho por vía de nulidad.
De especial interés es lo advertido en el art. 89 acerca de que "Además,
deberá adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del
juzgado y el traslado de los demandados", lo que conlleva involucrar en el
proceso modernas técnicas de la ciencia de la computación, lo que implica
remitir a la dirección electrónica del juzgado o a la del demandado si existen
 526 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y se conocen, o agregar en medio físico esa copia bien CD o en memoria
USB.
En todo caso resalto que la copia a la que me refiero y que exige la ley
es tan solo la de la demanda, no implica obligadamente la de sus anexos,
auncuando nada impide que si se quieren adicionar así se haga.
9. ADMISION, INADMISIÓN Y RECHAZO DE LA DEMANDA
Dentro de las medidas encaminadas al saneamiento del proceso y en
orden a evitar posteriores nulidades, el Código de Procedimiento Civil con-
sagra como facultades oficiosas del juez las de admitir, inadmitir o rechazar
la demanda.
Si el escrito de demanda reúne los requisitos legales, está acompaña-
do de los anexos exigidos por la ley y el juez es competente, debe el juez
admitir la demanda o proferir el correspondiente mandamiento de pago si
se trata de proceso de ejecución. Además en dichos autos debe "integrar el
litisconsorcio necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el
traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan
sido solicitados por el demandante."
De no ocurrir así existen dos posibilidades a saber: inadmisión y recha-
zo que implican no aceptación de la demanda, pero media gran diferencia
entre una y otra; la inadmisión conlleva posponer la aceptación con el fin
de que se corrijan ciertas fallas; el rechazo tiene un carácter definitivo, pues
implica la no tramitación de la demanda. La inadmisión puede ser paso pre-
vio al rechazo, pues al no admitirse una demanda, si dentro del término legal
no se subsanan las fallas, el juez la debe rechazar, de ahí que es del caso su
estudio.
9.1. La inadmisión de la demanda
Es la posposición de la admisión del escrito inicial, que el juez debe
declarar de oficio y mediante auto que no admite ningún recurso, cuando
encuentra alguna de las situaciones taxativamente contempladas en los nu-
merales 1 a 7 del art. 90 del CGP las que se refieren a circunstancias de
forma más no de fondo y que procedo a señalar:
LA DEMANDA
527
1a. Cuando la demanda no reúne los requisitos formales, es decir, cuan-
do no llena la totalidad de las exigencias legales, aunque conviene reiterar
que el examen de la demanda que hace el juez tan so~o se refi~re a los as-
pectos formales, pues no le corresponde estudia~, ~or ejen1plo, s1 los ~echo~
son ciertos o si las pretensiones son fundadas, un1camente debe anahzar s1
existen los hechos, las pretensiones, los nombres de las partes, del apodera-
do, en fin, los requisitos ya estudiados.
2a. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley, no se ad-
mitirá la demanda; es decir, cuando el demandante no allegue las prueba~ de
existencia y representación legal, o no se acompañe el poder con autentica-
ción 0 alguna de las pruebas que obligatoriamente deben presentarse con la
dem~nda salvo los casos de no saber el paradero del representante legal o de
quien pu~de ser éste, o de que, ante la imposibilidad de conseguir una prueba,
se señale a alguna persona con tal calidad.
Las copias de la demanda para el juzgado y para el demandado.' j~nto
con las copias de todos los anexos de la demanda, como ya se exphco, no
son anexos de ley; la falta de alguno de esos documentos, no podrá llevar al
juez a inadmitir la demanda.
3a.- Según el numeral 3° del art. 90, es causal d~ inadmisión de la de-
manda presentar una indebida acumulación de pretenswnes. Este numeral es
innecesario, por cuanto lo en él previsto ya estaba contempla~o en ~1 nu:n.
1o del mismo artículo, pues la indebida acumulación de pretenswnes lill_Phca
falta de un requisito legal de la demanda: el que ordena que las pretenswnes
se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el art. 88.
4a.- Cuando el demandante es incapaz, no importa el motivo Y n~ inter-
viene por medio de su representante legal, causal además de extrana o~u,~
rrencia. Para este evento dispone el parágrafo segundo del art. 90 .q~~·
Cuando se trate de la causa prevista por el numeral 4 el juez lo ~emltlra a1
defensor de incapaces, para que le brinden la asesoría; si esta ent1dad con1-
prueba que la persona no está en condiciones de sufragar un abogado, le
nombrará uno de oficio."
Y.- También se inadmitirá la demanda cuando se forn:ula en nombre
propio sin tener derecho de postulación, esto es, sin acud1r al apoderado
528 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
judicial, o cuando el supuesto apoderado judicial carece de la calidad de
abogado, salvo las excepciones de ley, caso en el cual la inadmisión busca
que la demanda sea presentada por quien sí tenga ese derecho.
Dejo sentado que cuando el poder se adjunta sin presentación personal
del poderdante, debe el juez inadmitir la demanda para que en el término de
cinco días se efectúe la correspondiente autenticación, so pena de rechazo
del libelo.
6a.- No presentar en debida forma, cuando es menester hacerlo, el jura-
mento estimatorio igualmente permite la inadmisión, de ahí que se estará a
lo señalado en el art. 206 del CGP en lo que a sus requisitos concierne.
7a.- Si no se acredita que se llevó a efecto la audiencia de conciliación
en los casos en que surtida es un requisito de procedibilidad.
9 .1.1. F arma de inadmitir la demanda
Para inadmitir una demanda el juez debe proferir un auto motivado en
que específicamente señale los defectos que encuentra en ella, con el fin de
que el demandantelos subsane dentro del término de cinco días, so pena de
que si no lo hace en dicho término, se rechace la demanda.
Debe abstenerse cle pronunciamientos abstractos y generales como ad-
vertir que inadmite porque "el poder no se ajusta los requisitos de ley" o
"porque la demanda no reúne las exigencias legales", debido a que su deber
es precisar en concreto la razón de la inadmisión, tal como lo exige el in-
ciso final del art. -85 al prescribir que: "En estos casos el juez señalará con
precisión los defectos de que adolezca la demanda", única forma como el
demandado puede conocer la índole de la falla en que incurrió para efectos
de corregirla, lo que es tanto más perentorio si se tiene en cuenta que el
auto que inadmite la demanda no es susceptible de recurso alguno, por lo
que cabe esperar la máxima claridad de los jueces en el señalamiento de
los defectos que encuentren en una demanda, ya que si se inadmite un libelo
por determinados defectos, sin observar que faltaron otros requisitos fuera
de los ya anotados, no se cumple el fin de saneamiento inicial del proceso.
Conozco multitud de eventos en que el demandante debe adivinar qué
fue lo que el juez encontró inadecuado en el escrito de la demanda, tal como
LA DEMANDA
529
es el caso cuando el demandante se encuentra ante el reprobable auto que
inadmite la demanda porque "no reúne los requisitos legales", lo que deja al
abogado en total incertidumbre pues, cuál sería el o los requisitos incumpli-
dos de acuerdo con la sibilina determinación?
Reitero que es deber del juez, señalar concretamente cuáles son los re-
quisitos que no se cumplieron, porque él, a diferencia del legislador, decide
para el caso especifico y es su obligación precisar exactamente cuál es la
falla o fallas que deben ser subsanadas y no mencionar en abstracto que
las encuentra, errada forma de decisión que debe ser proscrita de nuestros
estrados judiciales.
Cuando se inadmite una demanda no es necesario presentar un nuevo
escrito de la misma en el cual se dé cumplimiento a los requisitos que echó
de menos el juez; basta presentar un memorial complementario en el cual
se cumpla lo ordenado; ahora bien, si los defectos son muchos, para evitar
posteriores confusiones aconsejo presentar nuevamente el escrito completo,
lo que, inclusive, podría ser ordenado por el juez, haciendo uso de sus fa-
cultades de dirección del proceso, así no constituya esta conducta reforma
de la demanda.
Cabe advertir que las posibilidades de inadmisión de la demanda se
predican de idéntica manera del escrito de reforma o adición de la demanda,
de ahí que una vez presentado el mismo como el juez debe pronunciarse
acerca de su admisibilidad o no, bien puede acontecer que encuentre alguna
falla la cual ordenará corregir dentro del plazo de los cinco días so pena de
r~chazo del escrito de corrección o adición, advirtiendo desde ahora que,
igualmente, goza de la facultad de rechazar in limine el escrito de corrección
de la demanda por las causales que le hubieran permitido hacerlo respecto
dd inicial, hipótesis en las cuales queda incólume la inicial demanda.
Así, para dar un ejemplo que ilustre lo anterior, imaginemos que luego
de notificada la demanda de Pedro contra Luis, el demandante la reforma
para adicionar como demandado a Enrique. El juez observa que el nuevo
demandado es menor de edad y no se allegó la prueba de su representación,
motivo por el cual puede inadmitir la demanda para que se allegue la prueba
pertinente y si en el término de los cinco días esto no ocurre, podrá recha-
 530 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LA DEMANDA
531
~a: ~al adición, lo cual determinará que el proceso prosiga sobre las bases
Inicia es. siblemente descaminadas y no los meramente formales como sucede en la
actualidad. 9
Concl~Y_O este aparte para destacar que en este caso el rechaz .
como requisito previo, la inadmisión de la demanda y es u .~tiene El rechazo de la demanda implica la terminación de la actuación proce-
no hab d d · . na sancwn por sal iniciada y que en firme la providencia, salvo los casos de falta de juris-
d . er a o cumplimiento a lo dispuesto por el juez dentro del término
. e CI~CO días, por lo que éste, de oficio, rechazará la demanda d . . ' dicción y de competencia y el vencimiento del término de caducidad para
Implica la devolu . ' d 1 ' eCISIOn que instaurarla, cesan todos los efectos que inicialmente generó la demanda, lo
cwn e os anexos y la consiguiente pérdida de t.
esfuer~o;. c~~o esta decisión no genera efectos de cosa juzgada el ;:~:s~ que está contemplado en el inciso segundo del art. 90 del CGP que dispone,
al consagrar el rechazo in limine o de plano de la demanda10 : "El juez recha-
~ p~e e Inictar nue:amente, con la advertencia que la demanda rechazada
zará la demanda cuando carezca dejurisdicción o de competencia o cuando
e Inocua frent~ a, I~terrupción de términos de prescripción o caducid
pues los efectos jundicos que en un momento pudo tener dejaron de oper:: esté vencido el término de caducidad para instaurarla. En los dos primeros
casos ordenará enviarla con sus anexos al que considere competente; en el
9.2. Rechazo de la demanda . último, ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose."

El. tema del rechazo de la demanda cuando es de plan , Se tiene, entonces, que las tres causales para rechazar una den1anda de
precedtdo de l.a inadmisión cuyos motivos no fueron aten~id~:e: ::sta plano son:
~~:t~, .nos ubica e.n la sie~pre actual controversia atinente a si desde::
p c~piO puede el juez emitir pronunciamientos de fondo ~ Cuando el juez carece de jurisdicción, causal que, como más adelante se
cosa juzgada. Y con e~ectos de demuestra, es una repetición de la siguiente o sea la de falta de cornpetencia
y cuando exista término de caducidad para incoar detenninada pretensión y
Devis Echand' 8 fu 'd ·
más allá d 1 . I~ ~ ?,arti ano de que las facultades del juez fueran aparezca claramente que ya está vencido ese plazo .
.' . e a Sim~ e reVISIOn formal de la demanda, para ue en esta -
s~on pudier.a examinar los requisitos de la legitimación en l;c 1 .oca
res sustancial para la sentencia de mérito, para así evitar proc:~~~ In~t;~:~-
9 En el XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Memorias del mismo, Ed. U
..La opi,ni?n contraria estima que otorgar tales facultades al ·uez d , Libre, Bogotá, 2004, página 329 a 345, se pueden consultar las ponencias de los doctores Luis
o:I?mar multiples abusos, pues se coartaría en gran medida el cJrrect~o .na Ernesto VARGAS SILVA y Rodolfo PÉREZ VÁSQUEZ, quienes se muestran partidarios de
CIClO del d~rech? de acción so pretexto de una falta de legitimación e~e;­ rechazar las demandas por razones de infundabilidad. De tiempo atrás vengo solicitando se
regule en nuestra legislación procesal, por no ser raros los eventos en los que, al rompe, es tan
causa O de Interes para obtener sentencia de mérito conce t ' a descaminada la demanda, que no se justifica el adelantamiento de un proceso para definir lo
~a may~ría de los casos son dificiles de establecer ~on el s~l~sa~¿~:i;~: ~n que puede serlo desde el comienzo, sin que esto implique violación del debido proceso. Por vez
eman a y de sus anexos lo que lleva a que sea esta 1 . . d .. a
r primera en Colombia el decreto 3930 de octubre 9 de 2008 en el artículo 6° vino a adicionar
en el CGP, con una ex ce ción. e . a posiciOn a miti da consagrar esa posibilidad al indicar que "El juez rechazará de plano la demanda cuando advierta
facultad en nuestra legi~ació~ ;~~~~~=~m::n:~:or:x~~:::::ee~~ que la pretensión es manifiestamente infundada", valiosa herramienta que no pasó el análisis de
la Corte Constitucional, debido a que se declaró la inconstitucionalidad de todo el decreto por
comtenzo mismo del proceso, aspectos de fondo y denegar demandas osten- medio de la sentencia C-071 de 2009, Ponente Dr. Mauricio GONZÁLEZ, pero sin que haya
sido objeto de estudio ese punto concreto, lo cual no cierra el camino para futuras refmmas.

10 Se presenta, en esta hipótesis la posibilidad de rechazo de plano es decir sin ningún

trámite previo, pero también se da el que llamaré mediato, que viene como consecuencia de la
8 inadmisión de demanda sin que en el plazo de los cinco días se haya observado lo indicado por
DEVIS ECHANDÍAHemando, Compendio, pág. 350.
el juez.
532 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Dice el Código que habrá rechazo de plano de la demanda, es decir, en
el comienzo, en el umbral del proceso, sin necesidad de inadmitirla previa-
mente, cuando se dirige al juez que carece de jurisdicción o de competencia.
Ante todo anoto que éste es uno de los múltiples casos en los que se emplea
el término jurisdicción como sinónimo de competencia para referirse a las
hipótesis en que las pretensiones son de conocimiento de un funcionario que
administra justicia en otra rama de las previstas en la Constitución Política,
como la contencioso administrativa, la constitucional, la de paz y la indí-
gena. Si se trata de una especialización dentro de la jurisdicción ordinaria,
en la nueva terminología que se acuñó luego de la Constitución de 1991 se
entiende la civil, penal, laboral, familia y agraria, y el caso debe ser desarro-
llado como una modalidad de falta de competencia.
Aceptando entonces que falta de jurisdicción es cuando conoce un juez de
rama diversa de las señaladas en la Constitución y falta de competencia si se
está dentro de una especialización o rama diversa de las asignadas a la denomi-
nada jurisdicción ordinaria y también cuando debe conocer otro juez dentro de
la misma rama o especialización civil, es claro que en los dos eventos debe el
juez indicar las razones por las cuales estima que carece de jurisdicción o com-
petencia, pero no termina la actuación una vez queda ejecutoriado el auto que
rechaza la demanda por estos dos motivos debido a que se aplica el artículo 90
que ordena enviarla con sus anexos al que considere competente, decisión que
conlleva una serie de importantes consecuencias.
En primer lugar, el juez que recibe la demanda rechazada, salvo que sea
el directo inferior jerárquico, puede no aceptar ser el competente y en este
caso queda planteado un conflicto de competencias que una vez resuelto
determinará sin duda alguna quién conocerá de la/actuación y le correspon-
derá al funcionario señalado admitir la demanda, la que si se logra notificar
dentro de los amplios plazos del artículo 94 del CGP permitirá tener como
interrumpida la prescripción o inoperante la caducidad desde la fecha de
presentación de la demanda al reparto por cuanto ha existido continuidad
dentro de la actuación, de ahí que todo el tiempo empleado luego derecha-
zada la demanda hasta cuando se admitió no tiene consecuencias negativas
frente a la interrupción de la prescripción o inoperancia de la caducidad, de
la acción pretendida con el libelo.
LA DEMANDA
533
Naturalmente lo mismo sucederá cuando el juez a quien se remite el
proceso admite ser el competente y profiere el auto admisorio de la de-
manda.
La tercera hipótesis constituye, en mi sentir, el único evento admitido
por la legislación colombiana en donde se da un pronunciamiento de fondo
con efectos de cosa juzgada y es "cuando esté vencido el término de caduci-
dad para instaurarla", porque una vez ejecutoriada tal decisión no es viable
volver a iniciar el mismo proceso, máxime si se considera que el auto que
rechaza admite recurso de reposición y de apelación, este último tramitado
en el efecto suspensivo y con decisión del superior de plano, o sea sin trá-
mite alguno.
Se tiene que numerosos son los casos en que la ley señala un término
de caducidad para poder intentar una demanda, entre ellos y a modo de
ejemplo, figuran: la lesión enorme (C. C. art. 1954); la solicitud del hijo
para que se le reconozca su calidad de extramatrimonial con efectos patri-
moniales (ley 75 de 1968, art. 10) y la acción revocatoria del donante (C.
C., art. 1487), eventos en que si la acción judicial para reclamar el derecho
en ella consagrado no se inicia dentro de un término preciso, no es posible,
vencido éste, ejercerla exitosamente, de ahí que, en la práctica, equivale a
perder el derecho, de manera que en esas hipótesis la decisión ejecutoriada
de rechazo de la demanda no permite volver a formularla.
Pasando a otro aspecto de la norma en análisis, se tienen que el artículo
90 señala que "Los recursos contra el auto que rechace la demanda com-
prenderán el que negó su admisión. La apelación se concederá en el efecto
suspensivo y se resolverá de plano.", con lo cual se elimina la falta de lógica
que surge cuando, de no existir esta expresa previsión legal, en virtud de la
ape1ación se revoca únicamente el auto que rechazó que fue el apelado mas
no el que inadmitió.
Piénsese, para ilustrar lo anterior, en el siguiente ejemplo: Presentada
una demanda el juez la inadmite por estimar que existe una indebida acu-
mulación de pretensiones, el demandante considera que la acumulación es
correcta, pero, como no puede apelar por no estar previsto tal recurso res-
pecto de este auto, espera a que se profiera el de rechazo e interpone el de
apelación. Si el superior revoca, en principio, sólo lo viene a hacer respecto
 LA DEMANDA
535
534 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

• • r tuando el funcionario competente ante quien

de la providencia apelada, o sea la que rechazó la demanda y subsistiría efectos del mismo y seguua ac
vigente el auto que inadmitió. Para eliminar esta incongruencia es que se ad- se presentó la demanda.ll
vierte que la apelación del auto que rechaza la demanda comprende también NALISIS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA y DE LA
el auto que inadmite y por eso si se revoca el de rechazo igualmente queda 10. A
CADUCIDAD
sin efecto el primero. • • r ri en en determinada sociedad tienen
•

Las relacwnes JUndicas que. g t temporal· si bien es cierto

Prosiguiendo con el análisis del art. 90 también señala, en disposición rácter eminentemen e '
como nota comu~ su ca
r

. mente rolongados, la dinámica social que

que no guarda unidad temática con lo desarrollado en esta norma, que: "En
pueden durar penados relatlv; . la humanidad, necesariamente se
r :
todo caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la presen-
determina la permanente evo u~w~ 1~erecho contrario por esencia a la
tación de la demanda, deberá notificarse al demandante o ejecutante el auto refleja en ellas; este es el e~can o e ,
admisorio o el mandamiento de pago, según fuere el caso, o el auto que inmovilidad, al anquilosamiento. .
rechace la demanda. Si vencido dicho término no ha sido notificado el auto • • r dicas derechos que les son inheren-
respectivo, el término señalado en el artículo 121 para efectos de la pérdida Es así que algunas relacwn~s JUfl .d t~ o al de la vida de sus titulares,
r

de competencia se computará desde el día siguiente a la fecha de presenta- , · · ia por un tlempo I en lC

tes solo tienen vigenc 1' . en tanto que otras pueden
ción de la demanda" y adiciona en el inciso siguiente que: "Las demandas los derechos persona ISimos, .d
como ocurre con . . d a persona o alterarse durante su Vl a,
que sean rechazadas no se tendrán en cuenta como ingresos al juzgado, ni perdurar más allá de la existencia d~ unse en cabeza de otro titular.
como egresos para efectos de la calificación de desempeño del juez. Sema- bien para desaparecer, ora para ra Icar
nalmente el juez remitirá a la oficina de reparto una relación de las deman- to de la influencia del tiempo dentro del Derecho es de
das rechazadas, para su respectiva compensación en el reparto siguiente." En fin, el concep b, . de las relaciones que regula.
vital importancia y es presupuesto asico
Estos incisos están básicamente orientados a impulsar la actividad del . dición en el campo de las obligaciones son
juzgado en la notificación del auto admisorio de la demanda o del manda- Las nocwnes de plazo y _c?n t d los efectos del tiempo en las
miento de pago al demandante o ejecutante, con el fin de que, si así no se la precisión del derecho positivo ~esfect?~nos en el campo procesal, es
hace, se inicia el cómputo del plazo que establece el art. 121 del CGP para relaciones jurídicas; el concepto e os e ,
dictar sentencia de primera instancia con anterioridad a lo indicado en la también otra forma de normarlos.
referida norma. o se desarrollan los efectos jurídicos del tiem-
De las varias formas con: , 1 d. símil en el tratamiento del tema,
Finalmente, el parágrafo primero del art. 90 del CGP dispone que: "La po adquiere cada vez mayor lnteres phor o I ntado acerca de la autonomía
' t sias que se an prese
existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la deman- por las agudas con rover . reina tanto dentro de la doctrina ~xtran-
da, pero provocará la terminación del proceso cuando se declare probada del concepto, por la oscundad que 1 el fenómeno de la caducidad.
la excepción previa respectiva.", disposición con la cual por determinación jera12 como la nacional, sobre sus a canees,
con fuerza de ley, se acoge la teoría atinente a que el pacto arbitral no puede
. Bogotá
ser motivo para inadmitir una demanda, pues si el demandante acude ante b"t 1 Nacional Dupre E dltores, . / '
11 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Proceso Ar :. ra . es má~ amplias sobre el punto.
la justicia ordinaria tácitamente está renunciando al mismo, de ahí que se , . 1O1 a 106 en donde se encuentran exp ¡caciOn
2013, pagmas , . O b t Il Ed. Bibliográfica
debe esperar a ver si el demandado hace valer la excepción de pacto arbitral · z dia Jundzca me a, · '
E nczc · ·1
12 CO RTÉS JIMÉNEZ Eduardo, en ope ' d .d des una figura de rara y difícl
que comprende el compromiso y la cláusula compromisoria, prevista en el . , 482 - 1 que la ' ca uc1 a
Argentina, Buenos Aues, pa~ .. , ' sena a hora ha sido conceptuada cuando trata~os
numeral2° del art. 100 del CGP y si no lo hace, se entienden renunciados los configuración por la impreclslon con que a cri ción, que tampoco ha merecido
de distinguirla de otras figuras afines como la pres p
536 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LA DEMANDA 537
N o es posible comprender adecuadamente la caducidad sin previamen- 14
nández "en el léxico jurídico y así también en nuestro Código Civil, la
te analizar otra institución: la de la prescripción extintiva, la cual se tiende a
voz prescripción es anfibológica; unas veces denota el modo de adquirir el
confundir con la misma, pero dado que cronológicamente primero se esta-
dominio y otros derechos reales, como el usufructo, el uso o habitación, las
bleció y estructuró el concepto de prescripción extintiva, inicialmente es ne-
servidumbres, caso en el cual es sinónimo de usucapión; otras veces signifi-
cesario estudiar ésta, dejar sentada la diferencia que existe entre prescripción
ca el modo de extinguir los derechos patrimoniales en general, los mencio-
adquisitiva y extintiva con el fin de precisar si realmente es la caducidad un
nados derechos reales y los derechos crediticios u obligaciones".
aspecto novedoso para, finalmente, realizar algunas sugerencias acerca de
la forma como deben regularse estos dos conceptos, cuya distinción teórica En efecto, el Código Civil, en su libro 4o, título LVI, regula como si
es clara pero que en la práctica en las más de las veces se confunden y re- fueran íntimamente relacionados dos fenómenos diferentes: el de la pres-
sulta imposible con un criterio certero reputar un determinado evento como cripción adquisitiva o usucapión, .aquella por medio de la cual en virtud de
de prescripción extintiva o de caducidad, de ahí la imperiosa necesidad en la posesión se pueden adquirir derechos reales sobre bienes ajenos, especial-
aras de la máxima certeza jurídica de implementar legalmente y de manera mente el de propiedad y el de la prescripción extintiva, que es un medio para
exclusiva tan solo una de las dos. terminar acciones por el no ejercicio oportuno de las pretensiones respecti-
vas, es decir, que obedece a razones distintas, que implican un tratamiento
10.1. La prescripción
diverso y no común.
En las legislaciones que siguen la orientación del Código Civil fran-
Sobre la base de que la usucapión y la prescripción extintiva son formas
cés, entre ellas la colombiana, el término prescripción se utiliza para deno-
de regulación de los efectos jurídicos del tiempo, no se las puede confundir.
tar genéricamente dos aspectos por entero diversos y que, si bien es cierto
Condición y plazo, fenómenos de este tipo, en cambio no lo han sido por el
implican efectos del tiempo en las relaciones jurídicas, corresponden a dos
legislador como sí sucede lamentablemente con los dos primeros.
fenómenos distintos, como son la usucapión o prescripción adquisitiva que
es un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales y la prescripción
extintiva que implica ·la imposibilidad de ejercitar exitosamente, caso de
que se llegase a alegar, una determinada pretensión.

El fenómeno de la prescripción es uno de los más inadecuadamente

desarrollados, 13 pues como bien lo anota el profesor Guillermo Ospina Fer- ámbito: la prescripción extintiva extingue, en principio, todas las acciones personales o reales,
salvo las referentes a los derechos de la personalidad y al derecho de propiedad, mientras que
la prescripción adquisitiva no concierne sino a los derechos reales, especialmente al derecho
extraordinaria atención por parte de la doctrina". En el mismo sentido Roberto DE
de propiedad".
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Madrid, Ed. Reus, 1948, pág. 340.
14 OSPINAFERNÁNDEZ Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Edit.
13 HENRI León y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte II, vol. III, Buenos
Aires, E. J. E. A., 1969, pág. 409, al plantear el problema dicen: "Los redactores del art. 1234 Temis, 197 6, pág. 613, afirma que el tratamiento de la prescripción en el Cód~go Civil c~nsti~~;
"un manifiesto error metodológico que ha sido motivo de no pocas confusiOnes doctnnanas .
del Código Civil francés citan la prescripción entre los modos de extinción de las obligaciones;
Humberto BRECCIA, Lina BAGLIAZZI, Ugo VATOLI y Francesco BUSNELI, en Derecho
pero han remitido su examen al último título del Código, en el cual tratan al mismo tiempo,
civil, tomo I, vol. I, Publicaciones U. Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 1992, Trad.
de la prescripción adquisitiva o usucapión sin embargo, hubiera sido preferible estudiar
Fernando Hinestrosa, pág. 488 al comentar el Código Civil italiano advierten que: "Excluye
separadamente las dos prescripciones. En verdad, una y otra tienen por efecto consolidar una
toda posibilidad de aproximar la llamada prescripción adquisitiva a la prescripción extintiva;
situación adquirida por el transcurso del tiempo, pero mientras que la prescripción adquisitiva
y en definitiva acogió la orientación que ya se venía afirmando, que tendía a separar el estudio
lleva a que una persona adquiera un derecho que pierde otra distinta, y transmite un derecho
de los dos fenómenos y, en particular, a analizar la prescripción extintiva en la parte general
(por ejemplo: el derecho de propiedad) de una persona a otra, la prescripción extintiva extingue
del derecho privado y la usucapión a propósito del examen de la disciplina de la posesión Y de
pura y simplemente un derecho. "Las dos prescripciones difieren igualmente en cuanto a su
los derechos reales".
 LA DEMANDA 539
538 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

continuar obligado en conciencia el deudor, la obligación subsiste como

1O.1.1. La prescripción extintiva
obligación natural.
com:rt~~:ta,~ l~s arts. 2~35. ~ 2545 del C. C., dentro del capítulo que lleva
"El pago de una obligación prescrita es válido porque posee una causa,
. . 1, o e a. pr~~cnpcwn como medio de extinguir las acciones .u-
diciales 'la prescnpcwn extintiva ha dado lugar a múltiples controvers{as como el pago de toda obligación natural."
respecto
afi a las consecuenCiaS
d provenientes
. de SU estructuracwn,
. , pues unos En mi opinión, de acuerdo con el sistema legal que nos rige, no hay
rman que se tr~ta e un medw de extinguir acciones y no el derecho
tanto q~e otros dicen que la prescripción extingue la acción y el dere'c hen
duda alguna acerca de que la prescripción es una forma de extinguir el
derecho de acción que emana de determinado derecho sustancial es decir
sustancial. o
mirado en concreto; el derecho de acción en abstracto, nunca será objeto
Es preciso analizar con detenimiento estas teorías, pues de la clarid d de prescripción, dado que es el derecho personalísimo y general de todo
en ~sdtedpunto
dUCl a .
depende el análisis comparativo de la prescripción con la
-
e: sujeto de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfac-
ción de una pretensión mediante un proceso. Si queremos ser exactos en
la terminología, lo que realmente prescribe es el derecho a presentar una
Nicolás Coviellois .~firma que "la prescripción extingue el derecho mis- pretensión concreta, mas no el derecho sustancial de acción que autoriza
~o, y ~o tan solo la ~ccwn; mantener con vida el derecho una vez extinguida para formular pretensiones.
a accw~ es una sutileza que no está conforme con los principios de nuestra
El artículo 1527 del C. C. distingue dos clases de obligaciones, las civi-
" segun
ley, · ·los
, dcuales. ,no hay derecho sin acción"·' y concluye d.lClen
. dO que
les y las naturales y dice que éstas últimas son "las que no confieren derecho
t P~~scnp~l~n e accwn Yprescripción de derecho son conceptos equivalen-
para exigir su cumplimiento, pero que, una vez cumplidas, autorizan para
es 'rfosiclOn. que16es ~ompartida, aun cuando con otras argumentaciones
por. .e Rugg~ero, ~~len anota, "creemos, con la mayoría, que el efect~
retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas", y da como ejemplo
extmtlvo se da tambien en derecho. concreto, entre otras, "las obligaciones civiles extinguidas por prescripción".
De este modo, la tesis de Coviello no es aceptable en Colombia, porque si se
y esto no porque el derecho sustancial y la acción se confundan ( extinguiera también el derecho, no podría darse validez al pago de la obliga-
son conceptos
. y mo mentos d.Iversos ), Sino
. porque siendo la tutela j d.pues
. 1 ción prescrita y en el evento de que aquel se hiciere se estaría ante un caso
u~~
b n_ota
1en este .
,~nmanente
y esencial del derecho, perdida aquella se
-
pierd~ t~~ de pago de lo no debido, lo que no es dable sostenerlo en nuestro sistema
porque el deudor no puede pretender la devolución de lo que ha dado, por
tener el pago, en este caso, plenos efectos, por disposición legal, dado que
. ~os hermanos M~zea~d, 17 por el contrario, sostienen que "prescribe la se acoge legalmente la desueta y hoy casi por completo abandonada teoría
~ccwn y~ro no la o~h~acwn. La prescripción tan solo le prohíbe al acree- de las obligaciones naturales.
or exigir el cumplimiento; lo priva de su derecho a demandar; pero por
Uno de los aspectos que requieren una pronta modificación, al igual
de como ha ocurrido en recientes legislaciones civiles, es el de eliminar la
noción de obligación natural, porque al no tener dicha "obligación" el res-
1~ COVIELLO Nicolás, Doctrina general del Derech e· 'l M, . ., . , paldo necesario del derecho procesal al "no conferir el derecho para exigir
Hispano-americana, 4a ed., 1938, págs. 492 y 493. o zvz' exico, Umon Tipografica
su cumplimiento" que, en terminología procesal, equivale a sostener que
16 DE RUGGIERO Roberto, Instituciones de Derecho Civil, ob. cit., pág. 237. no permiten el ejercicio del derecho de acción para formular la pretensión
que en ella encuentra su sustento, hacen que el concepto salga de la esfera
17 431
pág. y 432.León y Jean MAZEAUD ' L eccwnes
HENRI, . de Derecho Civil, parte 11, vol. III, ob. cit.,

540 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
jurídica para pasar al campo de la moral, todo lo cual ha determinado dentro
de la colectividad la idea generalizada, así no sea exacta, de acuerdo con el
art. 1527 del C. C., de que se trata de obligaciones extinguidas y es por eso
que los deudores descargan de su pasivo patrimonial aquellas que no les han
sido exigidas luego del vencimiento de los plazos de prescripción pertinente
y, caso de que llegasen a ser demandados, no vacilan un solo instante en pro-
poner de inmediato la excepción de prescripción extintiva sin que por eso
se pueda criticar su conducta, basados en que no es moral proponerla, dado
que resulta innegable que la colectividad acepta como adecuado y ético el
utilizar tal medio de defensa que, en últimas, sanciona la inactividad del
acreedor que presume dejación o abandono de su derecho y contribuye a dar
estabilidad a las relaciones jurídicas.
En suma, conforme a nuestro sistema civil la prescripción extintiva es
un medio de extinguir el derecho de acción atinente a una pretensión con-
creta, pero no el derecho sustancial en que se basa la pretensión aducida,
por cuanto este derecho subsiste dentro de la categoría de obligaciones
naturales, que no confieren acción.
10.1.2. Características de la prescripción extintiva
El Código Civil diferencia en materia de prescripción extintiva -y es
una distinción de radical importancia para los efectos de este estudio-, las
de corto y largo plazo; éstas últimas son de cinco años para la acción ejecu-
tiva y de diez años para la acción ordinaria (C. C., art. 2536), 18 plazos que
siguen siendo demasiado extensos, pues lo que justificaba su existencia en el
pasado era el problema de las comunicaciones y las dificultades para buscar
adecuada asesoría profesional, circunstancias ya superadas, de ahí que la
tendencia universal sea la de reducirlos al máximo y por esto en las nuevas
leyes se va imponiendo el criterio de establecer prescripciones de corto pla-
zo, tal como sucede con el contrato de transporte (C. de Co., art. 993), que
es de dos años, o con el contrato de seguro, que máximo es de cinco años
18 La ley 791 de 2002, redujo a la mitad los plazos de prescripción generales al reformar,
entre otros, el art. 2536 del C. C.- Al respecto puede ser consultada mi monografía La reforma
del régimen de prescripción, Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2003.
LA DEMANDA
541
(C. de Co., art. 1081), o en la comisión, que es también de cinco años (C. de
Co., art. 1329). 19
También regula el Código Civil las denominadas "acciones que prescri-
ben en corto tiempo", las cuales tienen como características la de no admitir
suspensión y correr contra toda clase de personas (C. C., art. 2544), en tanto
que las de largo plazo admiten suspensión en favor de las personas,previstas
en el art. 2530 del C. C. (incapaces, el heredero beneficiario y la herencia,
entre quienes administran patrimonios ajenos y los titulares de aquellos ),
de ahí que en el régimen del Código Civil existe una clara diferencia entre
la prescripción de corto tiempo y la de largo tiempo, que consiste en que
mientras la segunda admite suspensión, es decir, que cuando se dan ciertas
circunstancias el tém1ino no corre, o si empezó a correr deja de contarse, la
de corto plazo no admite suspensión, es decir, que corre en forma inexorable
desde el momento en que empieza a contarse. Empero, debe advertirse que
tanto la una como la otra se empiezan a computar "desde que la obligación
se haya hecho exigible" (C. C., art. 2535).
Las prescripciones de corto plazo no son sólo las que enumera el C. C.,
sino también las que se mencionan en otras normas especiales que regulan
ciertos actos o contratos; y salvo que en ellas se establezca lo contrario, el
término empieza a correr inexorablemente desde cuando la obligación se
hace exigible.
10.1.3. Interrupción de la prescripción extintiva
La prescripción extintiva es un medio de extinguir el derecho de acción
que se afirma respecto de una pretensión concreta; si el titular de esa pre-
tensión ejerce su derecho de acción para solicitar que le sea reconocida y
19 HINESTROSA Fernando, La prescripción extintiva, Santafé de Bogotá, 1996, Artículo
escrito en 1996 para publicar en el libro de homenaje al profesor Carlos Holguín Holguín,
resalta la contemporánea tendencia a reducir drásticamente los términos de prescripción
extintiva y recomienda, en lo posible tratar de unificar dicho plazo: "Puede decirse, de
entrada, que la tendencia actual que más se manifiesta y presiona es la reducción del término
de prescripción ordinaria. Asombra el hecho de que muchos de los códigos de los países
desarrollados conserven aún un término de prescripción común (ordinaria) de longitud
exagerada; pero al mismo tiempo se observa un movimiento en favor de la reducción de los
términos generales: de treinta a veinte, de veinte a diez, de diez a tres, recortes que aumentan
a medida que las normas son más recientes".
 542 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo hace oportunamente a través de la presentación de la demanda, interrum-
pe el cómputo del término de prescripción, por cuanto ejercitó su derecho
en tie~p~~ es ésta una de l~s formas como se puede interrumpir cualquier
prescnpcwn, porque se predica tanto de las prescripciones de corto como de
largo plazo.
El artículo 94 del CGP regula los requisitos para que la demanda inte-
rrumpa la prescripción, los que explico adelante.
Otra forma de interrumpir las prescripciones, en este evento predicada
por el art. 2544 del C. C. exclusivamente de las de corto plazo por referirse
la norma a los dos artículos anteriores, está constituida por el reconocimien-
to de la obligación por parte del deudor, el cual puede ser expreso "o por
conducta concluyente", como sería el caso de que solicitara ampliación del
plazo de ella, aspecto que es novedoso pues viene de la expresa modifica-
ción que al art. 2544 del C. C. introdujo la ley 791 de 2002, en la que se
eli~ino la referencia puntual a que debía ser mediante pagaré u obligación
escnta, aspecto que vino a dejar sin base alguna la de por si discutible juris-
prudencia en donde la Corte Suprema de Justicia sentó deplorable doctrina
al estimar que el reconocimiento de la obligación hecho en interrogatorio de
parte no es suficiente para interrumpir la prescripción de corto plazo.
En efecto, dijo la Corte: "Conforme al art. 2539 del C. C., la pres-
cripción de largo tiempo que extingue las acciones ajenas se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expre-
sa, ya tácitamente. De modo que, si se tratara del reconocimiento de ese
género de obligación, el reconocimiento de la deuda hecho expresamente
en posiciones (así se denominaba antiguamente la diligencia de interroga-
torio d~ parte), interrumpiría la prescripción; pero para la prescripción de
corto tiempo, conforme al art. 2544 del C. C., se requiere específicamente
que intervenga pagaré u obligación escrita del deudor. N o basta, pues~ el
reconocimiento de la deuda en este último caso; es necesario que haya una
obligación escrita de mano del deudor o un pagaré suscrito por éste".
Habida cuenta que la finalidad principal del interrogatorio de parte es
el reconocimiento expreso de determinadas circunstancias que afectan a
~na persona; que el interrogatorio se surte ante juez, bajo la gravedad del
Juramento y que presta mérito ejecutivo, si de él surge una obligación cla-
LA DEMANDA 543
ra, expresa y exigible, resulta miope, por decir lo menos, la interpretación
transcrita, que se circunscribe a exigir "un pagaré", o "una obligación escri-
ta, de manos del deudor", cuando precisamente la confesión obtenida en un
interrogatorio de parte permite perfectamente ubicar ese documento dentro
de la inequívoca categoría de obligación escrita proveniente del deudor. Por
esto considero que el interrogatorio de parte cumple plenamente los fines de
interrupción de la prescripción, si de tal diligencia surge el reconocimiento
de la obligación, ya se trate de obligación sometida a prescripción de corto
o de largo plazo.
El inciso final del art. 94 del CGP consagra, con características gene-
rales es decir para cobijar toda clase de términos de prescripción extintiva,
que ~e interrumpe el término que este corriendo "por el requeri~ie.nto escri-
to realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requenn11ento solo
podrá hacerse por una vez."
Importantes son los efectos de esta norma pues amplía a los ya conoci-
dos casos de interrupción civil y natural de la prescripción extintiva previs-
tos en el art. 2539 del C. C., un evento que tan solo estaba contemplado en el
Código Civil para las prescripciones de corto plazo previstas en los artículos
2542 y 2543 del C.C.
En efecto, el art. 2544 del C.C. señala que "Las prescripciones men-
cionadas en los dos artículos anteriores no admiten suspensión alguna"20
pero según el numeral segundo admite la interrupción "Desde que intervie-
20 C.C. ART. 2542. Prescriben en tres años los gastos judiciales enumerados en el título
VII, libro I del código judicial de la unión, incluso los honorarios de los defen~ores; _los de
médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de mgemero_s Y
agrimensores, y en general de los que ejercen cualquiera profesión liberal. ART 2543. Pre~cnbe
en dos años la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos, por el preciO de los art1culos
que despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de s_ervicios que se
prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensaJeros, barberos,
etc. ART. 2544. Modificado. L. 791/2002, art. 11. Las prescripciones mencionadas en los
dos artículos anteriores, no admiten suspensión alguna. Interrúmpense: l. Desde que. el de~dor
reconoce la obligación, expresamente o por conducta concluyente.2. Desde ~ue. ;nt~rviene
requerimiento. En ambos casos se volverá a contar el mismo término de prescnpcwn.
Como anotación al margen, destaco que por virtud de lo señalado en la le~ 64~ de _200 1'
la solicitud de audiencia de conciliación suspende hasta por tres meses cualqmer termmo de
prescripción que se encuentre corriendo.

544 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ne requerimiento", disposición que queda derogada o, si no se acepta esa
posibilidad, reestructurada y ampliada por el inciso final del art. 94 del CGP.
Ciertamente, ahora el requerimiento privado del acreedor al deudor, en
toda clase de prescripciones que estén corriendo, genera los efectos de inte-
rrupción, bajo el condicionamiento de que sea escrito, lo que aleja la posibi-
lidad de dar esas consecuencias a las peticiones verbales.
Unicamente por la primera vez que lo anterior ocurra es que resulta
eficaz la solicitud, pues de no haber sido así, fácil se mostraba la posibilidad
de volver, en la práctica, imprescriptibles las obligaciones al requerir por
escrito cada vez que este próximo a vencer el plazo.
Ya se escuchan críticas a la norma advirtiendo que en la práctica no es
útil debido a que es usual, por ejemplo, en la actividad bancaria, que al poco
tiempo de estar en mora la obligación se envíen notas de cobro al deudor,
lo que conlleva, como en efecto sucede, que desde ese día vuelva correr el
plazo.
Eso es cierto, de modo que la nueva normatividad lo que obliga es a
reestructurar esas modalidades de cobro persuasivo de manera que tan solo
se emplee el requerimiento escrito, cuando se quiere interrumpir un plazo
que esté corriendo.
Ahora, es de entender que el requerimiento escrito para que surta sus
efectos debe ser preciso, concreto e identificar claramente la obligación
cuyo pago se· solicita. Por eso comunicaciones de contenido general dirigi-
das a un deudor no tienen esas connotaciones, como tampoco la puede tener
otras que no hacen referencia al punto específico de obtener el pago.
Así por ejemplo el aviso de siniestro cuando se trata de una obligación
a cargo de la aseguradora no conlleva las características de requerimiento
para el pago, pero sin duda si lo tiene la presentación de la reclamación de
que trata el art. 1077 del C. de Co.
En suma, lo que debe ser resaltado es que el acreedor tiene con caracte-
rísticas generales predicables de toda clase de obligaciones un medio eficaz
LA DEMANDA
545
para interrumpir por una vez el plazo que este corriendo y lograr que de nue-
vo corra el mismo término previsto en la ley para la concreta obligación21 .
10.1.4. La suspensión de la prescripción y la ley 640 de 2001
Para efectos de facilitar el desarrollo de la conciliación extrajudicial y
teniendo en cuenta que en las anteriores regulaciones del fenómeno mien-
tras se adelantaban los pasos propios para lograrla, los plazos de prescrip-
ción y de caducidad seguían corriendo, el art. 21 de la ley 640 de 2001
establece una saludable reforma en la materia que se analiza, al disponer que
"La presentación de solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante
el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el
caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de con-
ciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por
la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de
la presente ley o hasta que venza el término de tres (3) meses a que se refiere
el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una
sola vez y será improrrogable."
Se crea entonces una nueva causal que permite suspender el cómputo de
los plazos de prescripción o de caducidad que se hallen corriendo, de manera
tal que con la presentación de la solicitud de conciliación en derecho, no en
equidad, pues inexplicablemente la disposición excluyó la última modalidad,
deja de computarse el plazo, pero sin que se borre el que ya había corrido, en
espera de que se logre el acuerdo. No obstante, esa suspensión no es ilimita-
da y opera por un lapso máximo de tres meses, es decir que vencido el tercer
mes de haber sido presentada la solicitud de conciliación, en el más extremo
de los casos, automáticamente se reanuda el cómputo y de ahí en adelante
únicamente con la presentación oportuna de la demanda o los eventos del art.
2544 del C. C., ya explicados puede darse la interrupción.
Téngase presente que si se dan ciertas circunstancias esa reanudación
del cómputo puede ser anterior a los tres meses, porque si antes de ese plazo
se hizo la audiencia y no se logró el acuerdo o se fijó fecha pero no se pudo
llevar a efecto por inasistencia de alguna de las partes, expedida la constan-
21 Recuerdo que antes de la ley 791 de 2002, al interrumpirse con requerimiento empezaba
a correr el término de la prescripción de largo plazo. Ahora es "el mismo término de
prescripción".

546 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cia pertinente por el conciliador se reanuda el cómputo, de manera que se
debe tener especial cuidado en no asumir que siempre será un plazo de tres
meses el de suspensión, porque, se reitera, ese es el máximo y no admite
prórroga.
10.1.5. Obligatoriedad de alegar la prescripción
De acuerdo con nuestro desacertado sistema de tratar la usucapión junto
con la prescripción extintiva, se tiene que en las normas comunes a las dos
i~~tituciones se ~onsagra la obligatoriedad de alegar siempre la prescrip-
cwn, por cuanto esta no puede ser reconocida de oficio por el juez (C. C., art.
2513), encontrándose aquí toda la base del conflicto para poder identificar
en todos sus efectos prácticos la prescripción extintiva con la caducidad.
Como la facultad de alegar la prescripción extintiva sólo la tiene el
obligado, se advierte que normalmente la forma de hacerlo será por vía
de excepció~, .~or ser lo usual que se le demande. Empero, también puede
darse la pos1b1hdad de que se la haga valer por vía de acción, si el deudor
de una obligación prescrita, que no ha sido demandado, inicia un juicio en
el que. co~o pre~e~sión declarativa pura solicita que el juez declare que la
prescnpcwn extintiva se ha estructurado y así dejar finiquitada la incerti-
dumbre que puede subsistir, previniendo así la posibilidad de que se le de-
mande y no pueda presentar oportunamente la excepción de prescripción o
de que al declararse la estructuración del fenómeno se liberen gravámenes.
Sería el caso, para ejemplificar, de quien hipotecó para garantía de una
obligación un inmueble de su propiedad y ha transcurrido desde la exigibili-
dad un lapso que configuró la prescripción, sin que haya sido demandado el
cumplimiento de aquella. Nada impide que promueva un proceso en orden
a que ~e declare que la ~bligación a su cargo está prescrita y que, en conse-
cuencia, se cancele la hipoteca.
En suma, también la prescripción extintiva, al igual que la adquisitiva
o usucapión, puede alegarse por vía de acción, pero siempre por el deudor.
Debido a que la prescripción extintiva usualmente se alega cuando el
deudor es demandado, la puede aducir como excepción perentoria dentro
del plazo previsto para el traslado de la demanda en los procesos declarati-
vos o en el otorgado para excepcionar en los procesos ejecutivos. Si así no
LA DEMANDA 547
ocurre y el juez llega a reconocerla, bien porque no se alegó o lo fue fuera
del plazo, se presentaría un claro caso de incongruencia entre la sentencia y
las excepciones.
En otras palabras, la misma consecuencia se deriva de no alegar opor-
tunamente la prescripción que hacerlo por fuera del lapso previsto por la ley
para emplearla como medio defensivo.
10.1.6. La renuncia de la prescripción
Puede también la prescripción ser objeto de renuncia por así permitirlo
el art. 2514 del C. C. y se requiere que haya transcurrid() el tiempo necesario
para su estructuración, requisito obvio pues no se puede renunciar a algo
que no se ha consolidado, de donde surge la razón de la ineficacia de los
pactos en lo que anticipadamente se efectúa la renuncia.
Quien está habilitado para alegada, es decir, la persona favorecida con
la misma, es el legitimado para renunciarla, por manera que lo será siempre
el deudor, pues él se beneficia con la extinción del derecho de acción que
puede ejercer en su contra el acreedor.
Esa renuncia puede hacerse de manera expresa, como cuando inequívo-
camente lo manifiesta el deudor al acreedor en escrito presentado en juicio
o fuera de él, pues no es necesario que lo haga dentro del proceso, ya que
ninguna norma así lo exige y no podría imponerse ese requisito si se con-
sidera que la renuncia también puede ser tácita, como ocurre con aquel que
debe dinero y cancela los intereses o pide plazos para su pago, casos éstos
en los cuales es preciso no confundir el fenómeno de la interrupción, con el
de la renuncia.
En efecto, podría pensarse que el hecho de que el deudor solicite plazo
o pague intereses (C. C., art. 2514) es uno de los casos que podría quedar
cobijado por el art. 2544 del C. C. como de interrupción de la prescripción.
Empero, hay clara diferencia entre la interrupción, que presupone necesa-
riamente que el plazo de prescripción no se ha vencido, y la renuncia de la
prescripción que parte del vencimiento de dicho plazo, pues no se puede
renunciar a una prescripción que no se ha estructurado.
548 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
No obstante, desde el aspecto práctico no es importante la diferen-
cia debido a que como no existen obligaciones civiles imprescriptibles,
renunciada o interrumpida una prescripción salvo cuando proviene la in-
terrupción de la presentación de la demanda, de nuevo vuelve a correr el
mismo plazo señalado en la ley como de prescripción.
Es obvio que si la interrupción proviene de la presentación de la de-
manda no volverá a correr el respectivo término y se deberá estar a lo que
dure el proceso.
Es preciso analizar una última característica de la prescripción extin-
tiva, no mencionada expresamente en el Código y es su carácter de orden
público.
10.1.7. La prescripción extintiva como fenómeno de orden público
De acuerdo con conocida jurisprudencia de la Corte Suprema, la no-
ción de leyes de orden público comprende aquellas normas "que tienden a
asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto
funcionamiento, y que tienen como característica predominante que intere-
san más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y
se inspiran más en el interés general que en el de los individuos". 22
El concepto de prescripción obedece sin duda alguna a la necesidad de
orientar el normal y correcto funcionamiento de una sociedad, pues con ella
se busca la certidumbre en la existencia de los derechos y la individualiza-
ción de sus titulares, de ahí que la prescripción extintiva sea de orden públi-
co y los particulares no puedan establecer modificaciones a lo dicho por la
ley sobre este punto como tampoco los jueces desconocer su estructuración,
si así sucede, bajo ningún pretexto.
Por lo tanto, las normas que señalan plazos de prescripción extintiva
son, sin excepción, inmodificables por la voluntad de las partes o la del
juez, sea para ampliarlos o restringirlos, porque dada su entidad no pueden
ellos a través del negocio jurídico ni estos so pretexto de interpretación,
desconocer los términos indicados por la ley.
22 CORTE SUPREMA DE WSTICIA, sentencia de junio 27 de 1940 G.J. TXLIX, pag
569.
LA DEMANDA
549
Acerca de esta tesis no ha existido unanimidad doctrinaria. Hay au-
tores que, como Guillermo Ospina Femández,23 opinan que no es posible
la ampliación de los términos de prescripción, pero sí su reducción, pues
"si se trata de evitar la prolongación indefinida de situaciones anormales
que dan lugar a litigios, el acortamiento de aquellos consulta esta finalidad,
coadyuva a su realización y no vulnerándose por tanto el interés general, es
lícito este pacto, que implica una renuncia al beneficio que el término legal
le depara al acreedor".
Si enfocamos con un criterio moderno lo que es el derecho de acción y
las finalidades de la prescripción y de manera especial de las prescripciones
de corto plazo, es inaceptable la tesis con arreglo a la cual es posible acortar
los términos legales de prescripción pero no ampliarlos, porque olvida que
se trata de un plazo establecido por la ley para ser respetado por los asocia-
dos, tanto en lo que se refiere a su ampliación como a su reducción y que hay
violación de la ley tanto cuando se amplía como cuando se reduce. Además,
no es correcto el argumento de que al reducirlo tan solo se mira el interés
del deudor, pues con las mismas razones se puede decir que al ampliarlo tan
solo se mira el interés del acreedor, quien tendrá en este caso un plazo mayor
para presentar su demanda.
En suma, el plazo de prescripción establecido en una norma debe ser
respetado integralmente, dado su carácter de orden público, es el único apli-
cable y no se puede ampliar ni acortar.
Y es ésta la concepción de la doctrina italiana, que comparto; en efec-
to, De Ruggiero 24 indica con acierto que "es inexacta la tesis que admite la
validez de la cláusula que abrevia. Se ha defendido la validez diciendo que
el acreedor puede renunciar al mayor beneficio que le concede la ley con el
término mayor, pero se olvida que la prescripción tiene un fundamento y
23 FERNÁNDEZ OSPINA Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Edit.
Temis, 1976, págs. 622 y 623.
24 DE RUGGIERO Roberto, ob. cit., t. 1, pág. 330. Heinrich LEHMANN, Tratado de
Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, vol. 1, pág. 511, sostiene
que "los preceptos de la prescripción son, en principio, de derecho coactivo, por servir al
interés público de la seguridad jurídica. La prescripción no puede excluirse ni dificultarse por
negocio jurídico".

550 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
una finalidad de orden público y, por tanto, que la voluntad privada es impo-
tente para alterar los términos legales".
, De otra p_arte, aceptar la tesis de la reducción de la prescripción en una
epoca en que Impera la te~dencia a establecer prescripciones de corto plazo,
como sucede con las accwnes emanadas de los títulos-valores (tres años),
del contrato de transporte (dos años), del contrato de seguro (de dos a cinco
años como máximo), sería radicar en cabeza del deudor un poder omnímodo
para desvirtuar la posibilidad de que se le hagan exigibles obligaciones a' su
cargo, como sucedería, por ejemplo, con el contrato de transporte, en el cual
el ~~udor ~eneralmente es el transportador, si se pudiere pactar que toda
accwn denvada de ese contrato prescribirá en un año a partir de la fecha- de
entrega de mercancías, o menos, si se quiere, pues si se acepta la reducción
ésta_ puede ser de cualquier índole y para los efectos legales .lo mismo d~
decir que se reduzca a un día, a un mes, o a un año.
Sería aberrante la situación, por ejemplo, en el contrato de seguro, en
el cual normalmente la obligada es la aseguradora, si se permitiera que en
tal_es contratos el asegurado sólo pueda demandar a la aseguradora máximo
seis meses después de ocurrido el siniestro. Todas estas situaciones, que
re?ha.~a la moderna doctrina, ponen de manifiesto que los plazos de pres-
cnpcwn son absolutamente inmodificables.
De otro lado, dentro del actual tráfico jurídico lo normal es encontrar
situaciones en las que la parte obligada es económicamente la más fuerte
~e ahí que si se sostiene que la renuncia de la prescripción sólo lesiona lo~
Intereses del deudor y que, por lo mismo, es viable, con ello se abriría el
camino a l?s abusos que anteriormente se cometieron estableciendo plazos
tan a~gustwsos para presentar una demanda, que hacían prácticamente nu-
gatono el derecho del acreedor en beneficio de esas personas.
~iénsese e~ el indi:iduo que entrega a una empresa de transporte de-
termmada cantidad de bienes y que éstos no llegan a su destino, con lo cual
se origin~ un incumplimiento del transportador. En este caso el remitente
tiene un plazo de dos años para presentar la demanda, si es necesario llegar
a ese extremo, pues tal es el término de prescripción de las acciones ema-
nadas del contrato de transporte (C. de Co., art. 993). Si en el conocimiento
de embarque o en el contrato de transporte se ha consignado una cláusula
LA DEMANDA 551
según la cual el transportador sólo responde si la demanda se pres~nt~ ,en
el término de un año, se está violando la norma que regula la prescnpcwn,
inmodificable por ser de orden público y por lo mismo ese tipo de cláusula
carece de validez.
El legislador, al establecer determinado plazo de prescripción, lo hace
considerando que no es prudente ni uno mayor ni uno menor. De ahí que
los asociados deben acogerse a lo dicho en la ley. De aceptarse la tesis de
la reducción del término de prescripción, las normas quedarían sin efecto
alguno, pues de qué sirve, por ejemplo, que el Código de Con1erci~ diga que
las acciones que emanan del contrato de comisión prescriben en c1nco años,
si las partes pueden acordar que prescriben en un día, en un n1es o en un año.
y no faltarán los que afirmen, aferrados aún a los caducos conceptos
que admiten la posibilidad de disminuir lo~ plazos de pre~cri~ción extintiva,
que si el Código Civil pennite la renuncia de la prescnpcwn, con mucha
mayor razón se puede estipular su reducción por voluntad de las partes.
Quienes así piensan incurren en craso error, pues confund~n la nan:-
raleza y los efectos de la reducción del plazo fijado para ella, sin advert~r
que son dos fenómenos jurídicos muy distintos. En ~fecto, en la_ renuncia
se dispone de un derecho radicado en cabeza de un titular, que bwn puede
renunciar a la prescripción, tal como la ha establecido la ley, porque esto
mira a su solo interés particular, ya que la obligación civil se extinguió Y
se convirtió en obligación natural, y es este caso de renuncia a un derecho
singularizado y radicado en cabeza de una persona con capacidad de d_is_po-
sición. En cambio, en la reducción no se renuncia a un derecho adqu1ndo,
sino que anticipadamente se desconoce el mandato de una norma imperati-
va, de orden público.
La Corte25 al referirse a la legalidad de la reducción del término de
prescripción extintiva en materia del contrato de transporte, pero sentando
25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. 18 noviembre 1982, ordinario de Inversiones
Pirineos vs. Flota Mercante Grancolombiana. Además, el artículo 11 del decreto Ol. d~ ,1990
dio consagración legal a esta interpretación cuando señaló que el ténnino de pr,~scnpcwn de
?e
que trata el artículo 993 del C. de Co. y que se refie~e a~ ~ontr~to transpon~: no pu~de. ~er
modificado por las partes" lo que, se reitera, es un pnnc1p10 aphcaole a ~u~lqmer prescn~c10n.
Textualmente señala la norma: " Artículo 993. Las acciones directas o m~ue~~as prove~Ientes
del contrato de transporte prescriben en dos años. El término de prescnpcwn conera desde

552 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
una interpretación válida para cualquier clase de prescripción, al desechar
la defensa que esgrimió la empresa transportadora marítima demandada en
el sentido de que a pesar de establecer el Código de Comercio un plazo de
prescripción de dos años, ese término se había reducido por acuerdo de las
partes plasmado en el conocimiento de embarque a un año, argumentó con
todo acierto que: "Y las de prescripción o caducidad tampoco son de reci-
bo, pues la primera se rige por el término legal y no por el contractual que,
recortando aquel, haya sido prefijado por una de las partes en el formato
del conocimiento de embarque, lo que implica no aceptar como término de
prescripción el de un año estipulado al dorso de dicho conocimiento sino el
de dos años contados a partir de la entrega de las mercancías, previsto en el
Código de Comercio".
Es por eso que si empezó a correr un plazo de prescripción extintiva y
no se ha presentado un evento de interrupción o de suspensión, al vencer el
día en el cual se consolida el mismo, si el obligado es demandado y en opor-
tunidad debida presenta la excepción respectiva, el único campo de acción
que tiene el juez es el de verificar que realmente el término corrió y, de así
suceder, es imperioso que declare probada la excepción, sin que sean aten-
dibles consideraciones en orden a buscar justificaciones a la nerligencia del
2
acreedor por no haber presentado en oportunidad la demanda.
el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. Este término no
puede ser modificado por las partes."
26 En lo que no vacilo en calificar como un craso error, en el laudo Arbitral proferido el
14 de septiembre de 2006, proceso de Almstom Brasil contra Suramericana de Seguros, se
advierte inicialmente de manera atinada que:"Así las cosas, la prescripción sólo se entenderá
interrumpida cuando se obtenga reconocimiento expreso de la obligación por parte del deudor
o cuando se formule demanda judicial quedando interrumpida desde la presentación de la
demanda, si es notificado el auto admisorio de la misma dentro del término previsto en el
artículo 90 del C de P.C. o desde la correspondiente notificación cuando ésta se realiza fuera
de dicho término."
No obstante, prosigue el laudo en discutibles apreciaciones, señalando que como "la
convocante sólo podía reclamar con fundamento en el ajuste de Crawford, y por ende hasta
tanto éste no se entregara no podía conocer la posición de la aseguradora al respecto y, por
ende, carecía de los elementos de juicio para ejercer el derecho de acción ante el juez del
contrato. Así, resultaría imposible pensar en que su acción se extinguió por el transcurso del
tiempo, pues simplemente, no estaba en posibilidad de ejercerla," con lo cual desconoció el
carácter objetivo que tiene el plazo de prescripción que se cuenta inexorablemente para el
evento de ese proceso desde cuando se conoció la ocurrencia del siniestro, que lo fue el mismo
LA DEMANDA
553
Analizadas las características básicas de la prescripción extintiva, pro-
cede el estudio de la caducidad.
10.2. La caducidad
La regulación de los efectos del tiempo en las relaciones jurídicas ha
perfilado en los últimos decenios el concepto de caducidad, íntimamente
relacionado con el de la prescripción extintiva, que debido a la confusión
originada en sus lineamientos jurídicos ha sido objeto de los más disímiles
tratamientos.
Ante todo, cabe notar que el término caducidad es objeto de diversas
interpretaciones y que son varias las significaciones que se le dan. De ahí
que sea pertinente precisar su alcance.
En efecto, en un primer sentido la caducidad, como lo anota la Corte,
es la "declaración que una de las partes hace, en virtud de estipulación, de
que el contrato se termina. Administrativamente es una facultad indelegable
del Gobierno, que la hace valer como parte contratante y como entidad de
derecho público"27
día, sin que sea atendible el argumento de que no podía ejercer el derecho de acción debido a
que la presentación de la reclamación no es condicionante para efectos de demandar como lo
asevera la providencia en cita.
Igualmente inaceptable, frente a la normatividad vigente, es el argumento atinente a que "Debe
hacerse énfasis, entonces, en que la prescripción, como medio de defensa aducido mediante la
respectiva excepción, para alcanzar prosperidad implica que haya habido abandono, descuido
o incuria en el ejercicio de los derechos por parte de aquel contra quien se le pretende aducir
como medio extintivo de la obligación. En el caso examinado, el Tribunal, con fundamento
en los elementos de prueba oportuna y debidamente rituados, observa que no hubo apatía o
dejadez imputable al asegurado, reclamante de la indemnización, en lo que dice relación al
cumplimiento de la carga específica de su incumbencia bajo los términos del Art. 1077 del
C de Com.", pues son argumentaciones del anterior estilo las que deben ser erradicadas para
efectos de definir si existe o no estructurada una prescripción, para cuya precisión lo único
que debe examinar el interprete es si existió una causa legal de interrupción civil o natural
y, de no darse, no queda alternativa diversa a declararla. Interpretación contraria únicamente
viene a traer incertidumbre y confusión a un tema que de por si es sencillo y claro en su actual
tratamiento legal, sin perjuicio de propugnar por ampliar en ciertos campos los motivos de
interrupción de la prescripción extintiva, como lo sería en el de los seguros por ejemplo, el
hecho de presentar una reclamación.
27 Corte Suprema de Justicia, sent. 8 de noviembre de 1955, "G. J.", t. LXXXI, pág. 953.

554 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Empero, también se habla de caducidad, y es el enfoque que nos inte-
resa para los efectos de este estudio, como de un "plazo acordado por la ley,
por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción
o de un derecho". 28
Este concepto de caducidad, al igual que la prescripción extintiva, im-
plica transcurso del tiempo, pero mientras el plazo de prescripción única-
mente lo establece la ley, el término de caducidad puede ser determinado
por la ley y a falta de regulación de ésta, por los contratantes o por autoridad
judicial, en cuyo caso se genera el fenómeno procesal de la preclusión, es
decir, que determina que no ejercer oportunamente los derechos dentro del
juicio conlleva el no poder ejercitarlos.
En primer lugar, el concepto de caducidad encuentra su origen en los
plazos establecidos por la ley o la voluntad de los contratantes para ejercer
determinado derecho que, a diferencia de la prescripción extintiva, no eran
susceptibles de suspensión pues operaban en forma perentoria (de ahí que
también se denominen plazos perentorios), ya que la característica esencial
que tenían era la de producir sus efectos, como lo anota Puig Peña, 29 de un
~odo automático, es decir, que si se presentaba el vencimiento del plazo, el
JUez debía reconocer de oficio tal circunstancia.
En efecto, la carga de alegados que pesa sobre los plazos de prescrip-
ción extintiva, no puede predicarse sobre los de caducidad, como ocurre con
el plazo acordado por las partes para ejercer el pacto de retroventa o el pacto
comisorio, o el plazo para reducir a escrito un testamento verbal o para ejer-
cer la acción rescisoria por lesión enorme por operar ope legis.
Sin duda las relaciones de la caducidad con la prescripción extintiva
son muy estrechas. Todas las tesis expuestas para justificar su existencia y
fundamentos parten de esa inmediata relación, mas la doctrina aún no se
pone de acuerdo sobre cuál es la razón de ser del fenómeno de la caducidad.
28 . SALVAT. Raimundo, Tratado de Derecho Civil argentino, Buenos Aires, Tipográfica
EdltoraArgentma, 1956, t. II, pág. 683.
29 PUIG PEÑA Federico, Compendio de derecho civil español, t. I, Barcelona, Edit.
Nauta, 1966, pág. 681.
LA DEMANDA 555
Es así como Lehmann30 dice que "la necesidad de dar reconocimiento a
la caducidad ha nacido de la consideración de la situación del obligado, que
se agrava de modo injusto mediante el ejercicio posterior por el titular de un
derecho cuyo no ejercicio cabía contar, atendidas ya las circunstancias. La
caducidad resulta, en general, del principio de la inadmisibilidad de la con-
ducta contradictoria. De acuerdo con este principio, el sujeto que toma parte
en el tráfico jurídico queda vinculado a su propia conducta, de tal suerte que
no puede después contradecirla de modo que vulnere la buena fe".
Trabucchi31 afirma que mientras la prescripción se refiere a un dere-
cho adquirido, "la caducidad se refiere al ejercicio de un poder reconoci-
do al sujeto. En la caducidad se halla implícito un onere: el derecho puede
ser adquirido, pero sólo en el breve período de tiempo establecido por la
ley o por los sujetos interesados".
32
Otros, como De Ruggiero, opinan que la razón de ser de la caducidad
estriba en que se mira el solo transcurso del tiempo, sin consideración a
ningún otro factor que impida la adquisición de un derecho por el transcurso
inútil del tiempo.
De las tesis expuestas me parece más acertada la de Lehmann, confor-
me a la cual la caducidad se justifica por aplicación del principio de inadmi-
sibilidad de la conducta contraria, por cuanto, realmente, vencido el plazo
establecido por la ley o por los contratantes, se hace imposible adquirir el
derecho que puede reclamarse dentro de su vigencia, hipótesis no predicable
respecto de la prescripción extintiva, en la cual el solo transcurso del tiem-
po, como ya se vio, no implica adquisición o pérdida de un derecho habida
cuenta que de acuerdo con nuestra regulación normativa la prescripción no
opera automáticamente pues debe ser alegada y puede ser objeto de renun-
cia o de interrupción natural, forma ésta de interrupción que nunca puede
aplicarse a la caducidad.
30 LEHMANN Heinrich, Tratado de Derecho Civil, ob. cit., pág. 523.
31 TRABUCCHI Alberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1967, pág. 142.
32 DE RUGGIERO Roberto, ob. cit., pág. 339.

556 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La doctrina no acepta unánimemente la diferencia entre prescripción y
caducidad; algunos autores, Guasp entre ellos, opinan que la caducidad es
una noción que se mueve en un plano idéntico al de la prescripción y al de
la preclusión. Las reiteradas tentativas doctrinales para hallar una distinción
esencial entre cada una de ellas se fijan en realidad en caracteres acciden-
tales; 33 opinión que sostienen Baudry y Tissier34 cuando anotan que el solo
hecho de que la prescripción pueda suspenderse en tanto que la caducidad
no, no es razón suficiente para justificar la distinción entre las dos figuras.
Y es que si bien es cierto en teoría es posible puntualizar diferencias
entre prescripción extintiva y caducidad, ya en el plano práctico y tanto más
cuando se abre camino la tesis acogida por algunas normas en Colombia
de permitir que el juez declare de oficio la prescripción extintiva, es casi
imposible diferenciarlas. 35
Cabe advertir que debido a que cada día resulta más difícil poder di-
ferenciar en un determinado caso concreto si se está frente a prescripción
extintiva o a caducidad y dadas la diversas consecuencias legales que se
33 GUASP Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. I, Madrid, Edit. Aguilar,
1948, págs. 798 y 799.
34 BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, citados por REZZONICO, en Estudio de las
obligaciones, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1966, pág. 1209.
35 BRECCIA Umberto, Lina BAGLIAZZI, Ugo NATOLI y Francesco BUSNELLI,
Derecho Civil, ob. cit., pág. 525, en donde tal como sucede con quienes abordan el tema
parten del supuesto de que en el Derecho Civil italiano existe norma propia que tipifica la
caducidad, el art. 2964 y advierten que "el fundamento de la caducidad difiere de hecho, de
manera bastante apreciable del de la prescripción"; no obstante, al entrar a explicarla tornan
a la clásica confusión al advertir que la base de la caducidad es un término generalmente
breve y perentorio que gravita en el sujeto de derecho "la carga específica de adoptar una
determinada conducta activa, si no quiere perder el propio derecho", notas salientes todas
también predicables de modalidades de prescripción extintiva, pues existen unas de plazos
brevísimos, tienen carácter perentorio y si no se observa la conducta positiva de demandar
en tiempo igualmente conllevan la extinción del derecho, todo lo cual nos ubica en el que
parece ser un ineludible punto, el de la imposibilidad de distinguirlas en la práctica, de ahí que
especialmente con fines académicos la única diferencia que se mantiene es la de que, a falta de
plazos de prescripción que regulen determinado aspecto es posible establecer los de caducidad
por las partes. No deja sin embargo de ser diciente que luego de los esfuerzos que realizan los
profesores italianos para sentar las diferencias no pueden menos que advertir, para dar la razón
a la apreciación por la que tomo partido, que "de otra parte, la distinción ya sutil en el plano
ontológico, en muchos casos puede mostrarse ante el silencio de la ley bastante ardua".
LA DEMANDA
557
desprenden según se trate de uno u otro fenómeno, la tendencia universal,
a la cual no se escapa Colombia, es la de buscar la unificación de los dos
conceptos, bien identificándolos, o bien eliminando la diferencia básica que,
desde el aspecto pragmático, existe, o sea la posibilidad de que se declare de
oficio la caducidad y sólo a petición de parte la prescripción para permitir
que ésta, o sea la prescripción extintiva, igualmente pueda declararse de
oficio, solución que comparto integralmente y a la cual me referiré más a es-
pacio al culminar la exposición de este tema por ser necesario, previamente,
delimitar el concepto de caducidad.
El profesor F emando Hinestrosa36 estima que para el esclarecimien-
to "lo que menos pudiera pensarse es en unificar las dos figuras y darle a
la prescripción el tratamiento de la caducidad", por considerar que "Evi-
dentemente la diferencia cierta y sustancial entre prescripción y caducidad
estriba en el interés público de esta ("de certeza") y en el sentido privado
de aquella.", distinción que no encuentro admisible pues respecto de los
dos conceptos se predica por igual el interés público, debido a que las dos
figuras tienen un fin común cual es el de dar certeza a los derechos. Es más,
en estricta exégesis más tintes de derecho privado tendría la caducidad si se
recuerda que en ocasiones sus plazos pueden ser establecidos por el acuerdo
de voluntades, lo que es impensable, al menos frente a la actual regulación,
de los de prescripción.
En todo caso insisto que tanta polémica jurisprudencia! y doctrinaria se
reduciría al máximo, con el solo hecho de permitir, como ya ha ocurrido en
algunas disciplinas jurídicas, que la prescripción extintiva se pueda declarar
de oficio y se elimine el arcaico concepto de "obligación natural".
10.2.1. La caducidad en el derecho colombiano
El tema de la prescripción extintiva y la caducidad no había sido obje-
to de mayor atención en nuestro medio debido a que estas figuras, no obs-
tante haber sido analizadas por la Corte en varios fallos, no eran estimadas
de manera diversa por las normas legales, tal como hoy ocurre, de ahí que
tradicionalmente todos los términos establecidos por la ley se consideraron
36 HINESTROSA Fernando, La prescripción extintiva, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1a ed., 2000, página, 23 8. Recomiendo la lectura de esta obra por ser
contener un completo y documentado análisis del tema.
 LA DEMANDA 559
558 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Corte,37 "la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto

~mobforma de prescripción e~tintiva o de preclusión (si eran procesales). jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite del
o o stante, el CGP consagro la caducidad como un fenómeno d"fi t
al de la · ·, · . 1 eren e tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada
.fi P~~scnpcwn extintiva, manteniendo la senda trazada en la anterior
a producir el efecto de derecho previsto".
co d1 cacwn de 1970.
4.- La caducidad no admite suspensión del término, que corre en forma
En efecto, el artículo 90 del CGP faculta al juez para rechazar de lano
ladernan~ en los procesos en "esté vencido el término de caducidaJ ara
perentoria, posibilidad que también se presenta respecto de la prescripción

rnstam,aria y rmentras que el art. 282 exige alegar la excepción de
d fi · y nada dice acerca de la de caducidad, que puede el JUez
cnpcwn . p
reconocer
d~ ~ Cl~, con 1o que se plasma inequívocamente el querer del legislador de
Istmguir entre los dos conceptos.
10.2.2. Diferencias entre prescripción y caducidad
~es- de corto plazo, la cual, como ya se vio, por este aspecto se identifica con la
caducidad. Pero la silnilitud entre prescripción de corto plazo y caducidad
tampoco permite su asimilación integral, pues la prescripción de corto pla-
zo es susceptible de interrupción natural y civil, en tanto que la caducidad
solamente puede interrumpirse civilmente mediante la presentación de una
demanda y no es susceptible de ser renunciada una vez- consolidada.

~obre la base d~ q~e caducidad y prescripción son figuras íntimamente Sobre este aspecto la Corte, en el fallo citado, afirma que la caducidad
relaciOnadas pero distintas al menos en el tratamiento legal colomb.. no se interrumpe cuando se presenta la demanda, y que tal acto constituye
veamos
ti . cuáles
, . son sus otras características, para tratar de establecer las
1ano,
di- "el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo", aprecia-
erencias basicas entre las dos figuras: ción demasiado sutil para justificar la diferenciación, pues lo cierto es que
así como se interrumpe una prescripción al presentarse la demanda, de la
fi 1.~ En primer término, la caducidad produce la extinción de la acción misma manera se interrumpe la caducidad, sólo que para evitar erradas in-
a rma a e~ cad~ caso concreto (nota común a las dos instituciones) del terpretaciones de lo buscado por el legislador y así sea interrupción, deno-
derecho a trnpedtr q~ese logre su declaratoria oficiosa por no presen~ción mina el art. 94 del CGP "inoperancia de la caducidad", pero advierto que
oportuna de la petlcion necesaria para su reconocimiento. hacer inoperante la caducidad es igual que intem1mpirla. En suma, es un
aspecto semántico y no de fondo.
. 2.- La ca~~cidad no es susceptible de renuncia, pues transcurrido el
La Corte38 ha tratado de precisar aún más nítidamente las notas salientes
~
tiempo automatlcamente genera todos su efectos De ah'
el posible
t ·favorecido con la eficacia de la caduci·d.ad qu1s1era
. quenoaun cuando
tenerla en de la caducidad y haciendo un paralelo con la prescripción indica que: '"La
cuen a, e1Juez de todas maneras la declarará oficiosamente· la pre . . , caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el
extintiva, po~ e1 contrano,
· puede ser renunciada, pero sólo' una vez scnpcwn
ue se concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el
hlaya pro~b~ctdo, pues corno se vio, se renuncia es al derecho que adqquiere que vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la
e prescn 1ente. parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se
ha ejercido un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para
_3.- La cadu_cidad, cuando se trata de computar el término res ecf
se
d 1 en la noción
fiJa · · , de· exigibilidad de la obligación, como SI, ocurre
p respecto
Ivo, no
e a prescnpcwn, ~mo en la ocurrencia del hecho previsto en la le o con- 37 Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 1o de 1946, ponente Ramón MIRANDA,
1~
trato, para que empiece el inexorable curso del plazo. Como bien dice la "G. J.", t. LXI, págs. 583 y 584.
38 41 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de noviembre de 197 6. Héctor ROA
GÓMEZ, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC, 1977, t. I,
pág. 99.

560 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que,
por no haberse ejercido, se puede presumir que el titular lo ha abandonado;
mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el
derecho puede ser últimamente ejercido. Por ello, en la prescripción se tiene
en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia
real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera única-
mente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado,
prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aun la imposi-
bilidad del hecho".
Sintetizando, se tiene:
La prescripción extintiva siempre debe ser alegada, el juez no puede
reconocerla de oficio, pues si no se alega presentándola por vía de acción o
como excepción perentoria dentro del término de traslado de la demanda es
imposible su declaratoria; en cambio la caducidad la puede reconocer el juez
de oficio rechazando la demanda o en la sentencia y si por algún motivo no
se alegó, ya que no es necesario hacerlo para su reconocimiento, de ahí que
puede ser propuesta en cualquier estado del proceso.
La prescripción extintiva no permite al juez rechazar de plano la de-
manda, pues debe esperar a ver si se alega.
La prescripción extintiva pone fin a la acción afirmada en concreto res-
pecto de determinada pretensión, en tanto que la caducidad, como lo dice
Rezzónico, 39 extingue "absoluta, inmediata y definitivamente el derecho",
pues en este caso no se convierte en obligación natuqll, como sucede con la
prescripción extintiva~
Los plazos de caducidad· pueden establecerse por ley o excepcional-
mente por los contratantes, en tanto que los de prescripción solamente los
establece la ley.
Las consecuencias prácticas son importantes por el diverso tratamiento
que tiene uno u otro fenómeno, de manera especial en lo que respecta a la
posibilidad de declarar de oficio la caducidad y el deber de alegar la pres-
cripción. De ahí que es necesario establecer si un plazo es de prescripción
39 REZZONICO Luis María, ob. cit., pág. 1212.
LA DEMANDA
561
o de caducidad, lo cual no es sencillo, habida cuenta de la forma impre-
cisa como las codificaciones acogen los conceptos, porque como lo dice
Trabucchi, 40 "la ley no siempre distingue qué plazos son de prescripción y
cuáles de caducidad: el intérprete debe indagado atendiendo a las circuns-
tancias concurrentes, lo cual no será siempre fácil, sobre todo tratándose de
plazos de pequeña duración".
Ejemplo de lo anterior lo constituye el art. 1913 del C.C., que dice:
"La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años" y el art.
1954 del C.C., que indica: "La acción rescisoria por lesión enorme expira
en cuatro años". Aun cuando en los dos casos, según mi opinión, se regula
lo que hoy conocemos como caducidad, resulta inaceptable, con los cri-
terios de interpretación vigentes, afirmar que en el art. 1913 en donde se
dice "prescribe" debe leerse "caduca", o que en el art. 1954 que utiliza la
expresión "expira", debe entenderse como prescripción.
Por eso, en todos aquellos casos en donde la ley no habla específica-
mente de prescripción, queda a la opinión del intérprete determinar si es
una u otra figura, lo que no es sano por la incertidumbre que genera y pone
de presente la necesidad de una reforma legal, bien para que todo quede en
el campo de la caducidad, o en el de la prescripción extintiva, pero declara-
ble de oficio como lo sostengo adelante, con lo cual el criterio práctico, que
en estas materias debe imperar, elimina toda discusión.
Debe quedar establecido que cuando existe un plazo de caducidad se-
ñalado por la ley, dicho plazo, al igual que el de prescripción extintiva, no
es. susceptible de modificación alguna, ni para ampliarlo ni para restrin-
girlo, pues la caducidad y la prescripción son fenómenos que obedecen a
razones de orden público, y sus plazos resultan inmodificables por acuerdo
contractual.
Por la misma razón, el plazo de prescripción fijado por la ley no puede
desconocerse estableciendo por acuerdo un plazo de caducidad que señale
término diferente al de la prescripción, pues ese plazo así fijado sólo es efi-
caz si no contraviene el término establecido por aquella. So pretexto de que
el plazo de caducidad se puede fijar excepcionalmente por acuerdo de vo-
luntades, no pueden desconocerse los plazos legales -de prescripción o de
40 TRABUCCHI Alberto, ob. cit., pág. 142.

562 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
caducidad-, que son imperativos y que prevalecen sobre cualquier acuerdo
contractual. En efecto, este acuerdo sólo es eficaz en aquellos casos en que
la ley no lo prohíbe, como ocurre, por ejemplo, en el pacto comisario, en el
de retroventa o en la responsabilidad por vicios redhibitorios.
Se infiere de las anteriores observaciones la íntima relación existente
entre prescripción extintiva y caducidad, lo cual impide, en no pocas oca-
siones, establecer un concepto claro sobre cuál de los dos es el que debe
tenerse en cuenta. Ante la necesidad de dar claridad a la ley y considerando
las consecuencias que entraña el que un plazo sea de una índole o de la
otra, es necesario modificar la legislación sobre prescripción extintiva, para
diferenciarla, en primer término, de la usucapión, y establecer, en segun.do
lugar, similar tratamiento legal para la caducidad y la extintiva, al menos
frente a la posibilidad de declararlas de oficio.
Ciertamente al profundizar sobre el tema, me inclino por la tesis de
Guasp, según la cual las diferencias entre prescripción extintiva y caducidad
son meramente accidentales. Prueba de ello es la evidente confusión que
existe en multitud de casos para precisar si se trata, de acuerdo con los linea-
mientos expuestos, de prescripción o de caducidad. Así, por ejemplo, Jorge
Ortega Torres, al concordar el art. 2545 del C. C. menciona como ejemplos
de prescripción de la acción el que establece el art. 248 del C. C., para im-
pugnar la legitimación, y el que se otorga para retractarse de la compraventa
en el art. 1860 del mismo estatuto, que son indudablemente casos de caduci-
dad tal como lo es el plazo previsto en el art. 10 de la ley 75 de 1968.
Para evitar estas confusiones bastaría eliminar, como lo han hecho
otras legislaciones, la desueta noción de "obligación natural", hecho lo
cual desaparece la nota esencial diferenciadora de la prescripción extintiva
de la caducidad. Dado que ambas extinguirían el derecho, todos los plazos
para el ejercicio del derecho de acción los podríamos ubicar como caduci-
dad, habida cuenta de ser el fenómeno que más se aviene con los tiempos
que vivimos, pues, como bien lo anota Guasp, 41 "en el Derecho moderno,
en el que la dimensión temporal de los poderes concedidos a los sujetos
del ordenamiento jurídico tiene mucha más importancia que en el antiguo,
abundan los términos y plazos de caducidad más que los de prescripción".
41 GUASP Jaime, ob. cit., pág. 799.
LA DEMANDA 563
Otra solución, ya adoptada por el legislador colombiano en algunos ca-
sos y que estamos en mora de generalizar para todos los eventos, es la de
establecer de manera expresa que la prescripción extintiva la puede recono-
cer de oficio el juez, con lo cual, respetando las diferencias teóricas entre
prescripción extintiva y caducidad, se soluciona de tajo el problema, p~es
serían idénticos los efectos procesales de una u otra figura, y como untca
consecuencia, irrelevante dado lo dicho, quedaría que si el juez declarara la
caducidad se extingue la obligación, pero si lo hace respecto de la prescrip-
ción pasa a ser obligación natural.
Creo que es hora de establecer para el derecho privado y esto se pu~de
hacer en las futuras reformas al Código General del Proceso, porque la Ins-
titución de la prescripción extintiva por concernir al derecho de acción es
típicamente procesal, la misma solución adoptada en el Código Contencioso
Administrativo en materia de prescripción extintiva.
Ciertamente, el artículo 164 del C.C.A. 42 consagró en materia de excep-
ciones perentorias una disposición de más avanzada que la contenida en el
art. 282 del CGP, al disponer que en materia de excepciones de fondo "en
la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas Y sobre
cualquiera otra que el fallador encuentre probada", es decir, que elim~nó. :as
restricciones que el sistema procesal civil impone para las de prescnpcwn,
compensación y nulidad relativa, lo cual me parece atinado en lo ~ue con-
cierne a la prescripción, pues con norma de esta índole se logra equ1~a~~r en
sus efectos operativos la caducidad con la prescripción, dada la pos1b~h~ad
de declarar de oficio la dos figuras, aspecto central éste que tanta polemtca
ha generado en el medio universal que, con la solución adoptada, queda, en
buena hora, eliminada.
42 Esta norma si bien es cierto corresponde al código derogado, sigue vigente debido al
equivocado criterio adoptado por el nuevo Código Co~te~cioso Administra~vo,. ~ue ,en el a:t.
308 consagra un caso de ultraactividad absoluta del cod1go derogado y sen~la. REGIMEN
DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regu el dos (~) de
julio del año 2012. "Este Código sólo se aplicará a los procedimientos Y la~ actuacwnes
administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos .que se m~t~uren. con
posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuacwnes a~r~m:st:~tiVas,
así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley segmran ngiendose
y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. "

ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
564
Naturalmente, cuando de procesos de ejecución se trata, para poder
abrir a la jurisdicción la posibilidad de que aplique el art. 164 del C. C. A. es
menester cumplir con una carga procesal, la de excepcionar, pues si esto no
se hace y al igual que como acontece dentro del proceso civil no le queda al
ejecutor alternativa diversa a la de dictar el auto de que trata el art. 440 del
CGP, pero aquí por causas imputables a la estructura del proceso ejecutivo.
Empero, si se excepciona, puede ya la justicia contencioso-adminis-
trativa entrar a declarar probada la excepción que se estructure dentro del
proceso, la que sea, sin que importe si, tratándose de prescripción extintiva,
fue alegada o no por el demandado, pues es su deber decidir no sólo acerca
de las propuestas sino de cualquiera otra que halle probada.
Esta orientación igualmente la mantiene el nuevo CEPACA al indicar
en el numeral del art. 180: "Decisión de excepciones previas. El Juez o Ma-
gistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excep-
ciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación,
falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva."
Así mismo, en el decreto 624 de marzo 9 de 1989, Estatuto Tributario,
en el aparte destinado al cobro por jurisdicción coactiva se consagra expre-
samente la posibilidad de que la misma administración declare de oficio en
su contra la operancia de la prescripción, textos legales éstos que son un
claro antecedente y deben constituir la guía para implantar similar reforma
en el campo procesal civil.
En efecto, el -artículo 817 del referido Estatuto Tributario señala en el
inciso final que: "La competencia para decretar la prescripción de la acción
de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Adua-
nas Nacionales respectivos, o de los servidores públicos de la respectiva
administración en quien estos deleguen dicha facultad y será decretada de
oficio o a petición de parte", precepto que de acogerse en el campo del dere-
cho privado eliminaría por sus consecuencias prácticas toda diferencia entre
prescripción y caducidad.
LA DEMANDA
565
10.2.3. La demanda y la interrupción de la prescripción
~a ~res?ripción, como atinadamente lo dice la Corte Suprema, 43 "es
una 1~st1tuc1ón de necesidad social, indispensable para la estabilidad y
s~gt~ndad del derecho, y por la que se le pone término a las acciones y se
hqu1da el pasado", es susceptible de interrumpirse. Es decir, el término
que se. e_ncontraba corriendo y que aún no se había completado, deja de
contab1hzarse y ya no se tiene en cuenta para nada.
~a interrupción de la prescripción puede ser civil o natural. Respecto
de la Interrupción civil, el derogado art. 2524 del C. C., mencionaba "todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa
contra el poseedor", expresión de por sí corta, pues restringía el ámbito de 1~
interrup~ión civil a las acciones posesorias y reivindicatorias, lo cual hubo
de solucwnar la doctrina y la jurisprudencia, entendiendo que era aplicable
en general a los términos de prescripción; además, se prestaba a confusión
pues la expresión "todo recurso judicial" era ambigua.
Con buen criterio se derogó tal disposición, de contenido eminente-
me~te procesal y en su lugar se estableció una forma única, precisa y clara
de. mterrupción_ civil de la prescripción, prevista en el art. 94 del CGP que
ex1ge, perentonamente, que se inicie un proceso mediante la presentación
de la correspondiente demanda, de manera que se tendrá por interrumpida
la prescripción, según el caso, desde la presentación de la demanda o si no
se cumplen cargas procesales para una oportuna notificación del auto 'admi-
sorio de ella al demandado, con su notificación al mismo.
En efecto, si se observan oportunamente los requisitos que el CGP es-
tablece en el citado art. 94 para notificar la demanda o el mandamiento
de pago, se tomará como fecha de la interrupción la de presentación de la
demanda, de lo contrario será la de su notificación personal al demandado
o al curador de tales providencias.
. Para ~ue se tenga como fecha de interrupción de la prescripción o de
moperanc1a de la caducidad la de presentación de la demanda al juzgado al
cual va dirigida y si son varios con idéntica competencia al de reparto o a la
43 Corte Suprema de Justicia, sent. 4 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, núm. 1905, pág.
225.

566 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
oficina judicial encargada de hacerlo, será menester que una vez admitida
la demanda o proferido el mandamiento ejecutivo, dentro del año siguiente
al de notificación al demandante del auto que la admite o contiene el man-
damiento, que se efectúa por estado, se realice la notificación de ésta al
demandado bien de manera personal directa o a través de curador, pues lo
único que exige la disposición es que dentro de ese amplísimo término se
logre dicha finalidad.
Si no es posible lo anterior, lo que realmente implicaría negligencia
del apoderado del demandante, parte sobre quien recae la carga de lograr
que la misma se realice oportunamente y máxime si se considera la facili-
dad que existe para notificar prevista en el artículo 292 del CGP, se tendrá
como fecha de interrupción aquella en la cual se realice la notificación del
auto que admite la demanda o del mandamiento de pago al demandado o
al curador, consagrándose una solución objetiva; es decir, que no se puede
entrar a realizar análisis acerca de si la demanda no se notificó en tiempo
por negligencia del demandante o del juzgado. Basta que rio se efectúe la
notificación dentro del plazo del año, sin que importe por culpa de quién,
para que, inevitablemente, sea la fecha de notificación al demandado la que
se toma en cuenta para precisar si existe oportuna interrupción.
Recuérdese que el problema de la urgencia en obtener la notificación
dentro del plazo previsto únicamente se da cuando se deja para última hora
la presentación de la demanda, pues si lo anterior se efectúa con la sufi-
ciente antelación, viene a ser indiferente que se interrumpa en la fecha de
la presentación o en la de la notificación de la demanda al demandado, por
cuanto en los dos eventos usualmente aún no ha corrido todo el lapso de
prescripción y se estaría en oportunidad para hacer generar los efectos, de
ahí que cuando se deja para esos últimos momentos, así sean aún oportunos,
se está corriendo un riesgo, lo cual, como lo ha dicho la Corte, 44 "implica
culpa para los efectos que se examinan" por cuanto es claro que "dentro de
los conceptos de prudencia y diligencia del demandante está la previsión de
introducir su demanda con la anticipación suficiente", argumentos éstos que
sirven para corroborar el porqué de mi tajante afirmación atinente a que con
lo señalado en el artículo 94 queda desterrada la interpretación que propen-
44 Corte Suprema de Justicia, sentencia de sala Plena del 20 de noviembre de 1986 al
resolver demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 90 del C. de P. C.
LA DEMANDA 567
día porque se buscara quién era el culpable de la de~ora en 1~ notificación,
porque basta que objetivamente tra~scurra ese plaz? I~depend1en~emente d~
cualquier otra circunstancia, por eJemplo de la practica de me~Idas caute
lares, sin que se haya logrado la notificaci~n, pa~~ que se tome Inexorable-
mente como fecha de interrupción la de notificacwn de la demanda, no la de
su presentación.
Si a lo anterior se aúna que el inciso final del m.ismo art. ?4
permite
interrumpir la prescripción con el req~erimiento escnto de caracter extra-
procesal, tanta mayor razón tiene la tesis expuesta.
10.2.3.1. La interrupción de la prescripción y ellitisconsorcio
En los casos de existencia de litisconsorcio facultati~o los efe~tos ,de la
interrupción de la prescripción 0 inoperancia de la caducid~d se miraran de
manera separada frente a cada litisconsorte y puede ser posib~e que_ :especto
d nos se tome la fecha de presentación y de otros la de notificacwn Y que
p:r~ unos sea oportuna la interrupción en tanto que para lo_s otr~~ no; empe-
ro si ellitisconsorcio es necesario será la fecha de la notlfic~cwn respecto
d:l último litisconsorte necesario la que se mirará para saber SI fue oportuna
0
no la interrupción, porque dada la índole de su relación 1~ que aprovecha
a uno igualmente va en beneficio de los restantes y por eso SI _el deman~ante
logra que, por ejemplo, respecto de tres litisconsorte~,necesanos se notifique
la demanda dentro del plazo del año pero en relacwn c?n ~n cuarto no ~s
osible hacerlo en oportunidad y se consolida la prescnpcwn o la caduci-
~ad perfectamente puede obtener éxito la defensa porque lo que favorece
al ¿ltimo igualmente lo hace respecto de los otros tal como lo consagra el
inciso tercero del art. 60 del CGP.
10.2.3.2. La interrupción de la prescripción y la inope~ancia de la c~­
ducidad cuando el litisconsorcio necesario pasivo se zntegra despues
del auto admisotio de la demanda
Teniendo en consideración que el litisconsorte debe gozar de la o~ortu­
nidad plena para ejercitar su derecho de defensa antes del fa~lo_ de pnmera
instancia si su integración llegase a ser ordenada con postenor~da~ al auto
admisori~ de la demanda, incluso por el juez de segunda inst~ncia si ~ecr.~ta
la nulidad de la sentencia de primera por no haberse ~umph_do con. a ci_ a-
ción que echa de menos, se tiene que será el juez de pnmera Instancia quien
568 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
debe disponer la correspondiente notificación u obtener que se cumpla si la
decisión la tomó el superior.
Cuando así sucede, si se llega a notificar a la persona llamada a integrar
ellitisconsorcio necesario pasivo y propone la excepción de prescripción o
la de caducidad, surge la duda si estará llamada a prosperar en el ca~o de que
esa notificación se efectúe con posterioridad al término de un año contado
a partir de la notificación al demandante del auto admisorio de la demanda
tal como lo señala el art. 94 del CGP y, en caso afirmativo, si los efectos de
la declaración solo serán predicables frente a quien la propuso, o también
podría llegar a ser aprovechada en beneficio del otro litisconsorte demanda-
do quien al ser notificado no empleó alguno de los dos medios exceptivos
mencionados.
Este interrogante plantea una hipótesis que por su novedad, falta de
tratamiento legal específico y ausencia de jurisprudencia y doctrina al res-
pecto, obliga a un especial análisis que permite concluir que no puede ser
exitosa la alegación de la prescripción, ni tampoco permite la estructura-
ción de la caducidad, si es citado un litisconsorte necesario pasivo y su no-
tificación se logra dentro del plazo señalado en el art. 94 contado desde el
momento en que comenzó a correr el término para notificarlo, es decir, del
auto de obedézcase y cúmplase si la citación se ordenó en segunda instan-
cia o del auto que dispone su vinculación si lo fue por el juez de primera,
sin que interese para nada que desde cuando se dictó el auto admisorio de
la demanda y se notifico al inicial demandado haya vencido el año.
Las razones son las siguientes:
1.- Los términos de prescripción y de caducidad implican que el ejerci-
cio de las acciones se realice dentro de los plazos previstos en los diferentes
eventos y es por eso que el factor central para saber si así ha ocurrido lo
toma la ley partiendo del supuesto de que la fecha de la interrupción será,
en principio y como regla general, la de la presentación de la demanda al re-
parto, solo que si el demandante quiere que así sea, tiene una carga procesal
cual es la de obtener que la notificación personal al demandado y si son va-
rios a todos ellos, se realice en un plazo máximo de un año contado a partir
de la notificación por estado del auto que admite la demanda al demandante.
LA DEMANDA
569
2.- De no ocurrir lo anterior, es decir si se dejó vencer el año sin lograr
la notificación personal del o de todos los demandados, se tendrá como fecha
de interrupción de la prescripción o de la caducidad el día en que se logra la
notificación personal a todos ellos si son litisconsortes necesarios, aspecto
que pone de presente que en los eventos en los que la demanda se presentó
estando muy cercana la consolidación de alguna de las dos circunstancias
citadas, resulta central lograr la notificación dentro del año para ampararse
en la fecha de presentación de la demanda como la de interrupción.
3.- Es por eso que en tratándose de la citación de litisconsortes necesa-
rios pasivos cuya integración se hizo en la demanda o en el auto admisorio
de la demanda, tiene cabal aplicación el art. 94 al tomar como base de parti-
da del plazo el término de un año.
4.- La razón es obvia, contundente, si se sabe desde ese inicial momento
del proceso quienes tienen la calidad de litisconsortes demandados pues los
señaló el demandante en el libelo o el juez en el auto admisorio de la de-
manda o en el mandamiento de pago, será la notificación al demandante la
base del cómputo del año en mención para notificar a todos los demandados.
5.- Empero, si la vinculación del litisconsorte necesario pasivo es rea-
lizada con posterioridad, mal puede, en sana lógica interpretativa, tomarse
como punto de referencia la notificación al inicial demandante del auto ad-
misorio de la demanda o del mandamiento de pago, porque en él no está or-
denada la vinculación del sujeto procesal cuya ausencia tan solo se vino a
establecer con posterioridad, de manera que mal puede predicarse conduc-
ta negligente de la parte demandante por no obtener que se surta la citación
personal a partir de la notificación del auto que admitió la demanda ya que
en esa ocasión no se daba la presencia procesal del posteriormente citado.
6.- Por ese motivo, considero que es un contrasentido lógico procesal
derivar los efectos de interrupción de la prescripción o de la caducidad siem-
pre e inexorablemente de la notificación del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento de pago al demandante, si en dicha providencia no se está
ordenando la vinculación de todos los sujetos procesales que han debido
tener la calidad de demandados; es por eso que únicamente a partir de la
notificación del auto que ordenó citar al litisconsorte en primera instancia o
el de obedecimiento a lo dispuesto por el superior si se ordenó por el juez
 570 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de segunda, es que debe tomarse el plazo para los efectos de determinar si
la notificación se hizo en tiempo, por ser la única base cierta para saber si el
demandante cumplió con la carga procesal que impone el art. 94 del CGP.
7.- El derecho no puede requerir a los asociados conductas de imposible
cumplimiento y es por eso que si la integración dellitisconsorcio necesario
pasivo fue posterior al auto admisorio de la demanda, exigirle al demandan-
te que ha debido lograr la notificación dentro del plazo del art. 90, siempre
a partir de la notificación al mismo, implica derivarle una carga irrazonable,
porque en ese momento no existe citación alguna que surtir, no hay litiscon-
sorte adicional demandado. En suma no existe a quien citar.
8.- En efecto, si la vinculación del litisconsorte pasivo se realiz~ ya
avanzada la primera instancia, incluso a partir del auto que declara probada
la excepción previa en cuya virtud se ordena su vinculación y de allí en ade-
lante en cualquier momento, un adecuado criterio interpretativo indica que
deberá ser a partir de la notificación del auto que viene a ser el equivalente al
admisorio de la demanda, o sea el que ordena citar al litisconsorte necesario
pasivo, que se cuente el plazo para determinar si opera o no como fecha de
interrupción de la prescripción o de la caducidad, la de la presentación de la
demanda al reparto.
En conclusión, un adecuado entendimiento de las normas propias para
estos eventos, impone asumir que no se puede aplicar mecánica y exegética-
mente el cómputo del plazo del año previsto en el art. 94 del CGP.
Un ejemplo ilustra el anterior planteamiento: en un proceso verbal se
ejercita la acción revocatoria promovida por el liquidador de la sociedad
in~ervenida contra u~ único demandado, cuando faltaba un mes para cum-
plirse los tres años previstos en la ley para ejercitarla. Se notificó la demanda
oportun_amente al demandado y el juez luego de dos años de trámite, profiere
sentencia en la cual acoge las pretensiones de la demanda, la que es apelada.
El superior estima que faltó integrar ellitisconsorcio necesario debido
a_ que se dejó de vinc~lar como demandado a otro sujeto de derecho y deja
sin efectos la sentencia; vuelve la actuación al a quo quien dispone lo perti-
nente para que se cumpla la citación, la que se surte antes del año y el nuevo
demandado propone la excepción de caducidad, la que declara probada el
LA DEMANDA
571
juez al dictar de la sentencia de primera instancia, sobre el supuesto de que
la notificación, se hizo vencido el año de haber sido notificado el auto admi-
sorio de la demanda al inicial demandado.
Aplicando la tesis antes sustentada a este caso se observa el error al cual
lleva la exégesis y la necesidad de prever para estos eventos una solución
acorde con el querer de la regulación, de manera que el plazo del año para
efectuar la notificación y mantener los efectos de la interrupción con la pre-
sentación de la demanda al reparto debe ser computado a partir de la notifi-
cación al litisconsorte vinculado con posterioridad tal como atrás se explicó
y si se hizo en oportunidad, es decir dentro del plazo del año su notificación,
no operó la caducidad.
10.2.4. Ineficacia de la interrupción de la prescripción e inoperancia
de la caducidad
La presentación de la demanda y su notificación dejan de tener efectos
y no interrumpen la prescripción ni hacen inoperante la caducidad si con
posterioridad en el desarrollo del curso del proceso se presentan las circuns-
tancias detalladas en el artículo 95 del CGP, las que paso a explicar.
Dispone el numeral primero que así ocurrirá "Cuando el demandante
desista de la demanda", aspecto que es obvio, pues esta modalidad de ter-
minación anormal del proceso conlleva los mismos efectos de una sentencia
absolutoria, lo cual permite asumir que no se tenía razón por parte del de-
mandante, de ahí que cesen todos los efectos del proceso si el demandante
desiste y como uno de ellos fue la citada interrupción, para todos los fines
se estimará como si nunca hubiera existido interrupción; lo que igualmente
según el numeral 3 se predica del caso de que exista sentencia absolutoria,
previsión además innecesaria pues el fallo pone fin con carácter de cosa juz-
gada a la controversia planteada, de modo que si hipotéticamente se fuera a
volver a presentar las mismas pretensiones la excepción pertinente es la de
cosa juzgada.
En el numeral2 de la norma se indica que igual efecto se produce "cuan-
do el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia ?,el
demandante o del demandado; o de incapacidad o indebida representacwn
del demandante o del demandado; o no haberse presentado prueba de la
calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes,
572 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que ac-
túe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar; o de
pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.", es decir
en el evento de que prospere alguna de las excepciones previas antes citadas
contempladas en los numerales 3°, 4°, 6°, 8° el art. 100 del CGP.
De especial interés es el evento tipificado en el numeral 4o que indica:
"Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compro-
miso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo pro-
ceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria
del auto que dé por terminado el proceso.", es decir si prospera la excepción
previa prevista en el numeral 2° del art. 100, norma que desarrolla nor-
mativamente las indicaciones dadas por la Corte Constitucional45 para este
evento, cuyas orientaciones acerca de la razón de ser de la disposición man-
tienen total actualidad de ahí que recuerdo lo señalado por dicha entidad en
el sentido de que se pretende es que : "se le de al tema de la jurisdicción, el
mismo tratamiento que en el caso de rechazo de la demanda se deriva de la
falta de competencia en materia civil, circunstancia ésta última que con pre-
cisión ha sido clarificada por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.
De allí que, un tratamiento de esta naturaleza en el caso de la jurisdicción,
signifique para las partes y para el engranaje jurídico, certidumbre de la
calidad respecto de quien debe ser el juez de la causa, generando confianza
judicial para los intervinientes en un proceso, sin afectar los derechos del
demandante y sin extender en el tiempo sus atribuciones en detrimento de
los derechos del demandado. Evidentemente, por ser ésta una decisión in-
tegradora, y una tpateria en la cual sin duda el legislador sigue gozando de
la libertad de configuración, esta determinación regirá exclusivamente hasta
tanto el legislador no resuelva de otra forma la disyuntiva legal existente.
"En caso de prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o
compromiso, ante la inexequiblidad de la norma acusada, el juez de cono-
cimiento que estime probada la excepción, deberá señalar un término razo-
nable para la integración del tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta
para ello factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y
caducidad de los derechos, etc., de manera tal que una vez trabada la contro-
45 Corte Constitucional, sentencia C-662 de julio 8 de 2004, ponente Dr. Rodrigo Uprimmy
Yepes.
LA DEMANDA
573
versia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites
temporales a la definición de sus derechos.
"Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las par-
tes, -esto es cualquiera de ellas o ambas-, no convocan el tribunal de arbi-
tramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la pres-
cripción y de la de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante,
en beneficio del demandado."
El numeral 5° del art. 95 se refiere al caso de que la nulidad decre-
tada "comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible
al demandante.", de manera que frente a cada evento en concreto es obliga-
ción del juez verificar si el motivo que determinó la declaratoria de nulidad
obedece a conducta imputable al demandante, pues de ser así la ejecutoria
del auto deja sin efectos la interrupción de la prescripción o los efectos de la
caducidad que se había generado.
Por esa razón es deber del juez, si decreta la nulidad, pronunciarse de
manera expresa acerca de si el auto interrumpe o no, tal como perentoria-
mente lo ordena el mismo numeral al indicar que: "En el auto que se declare
la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la interrupción o no de
la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad."
Llamo la atención acerca de que la decisión del juez no comprende el
auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago sino ~'la notifi-
caCión" de dichos autos, debido a que la hipótesis que comprenda el auto
mismo es remota. Un ejemplo que ilustra lo anterior es el siguiente: el juez
decreta la nulidad del auto admisorio de la demanda debido a que el de-
mandante incurrió en mentira al aseverar, para los fines del emplazamiento
de que trata el art. 293 del CGP que ignoraba el lugar donde se localiza al
demandado, lo que es conducta atribuible al demandante y en este evento
deberá señalar que queda sin efecto la interrupción.
El art. 317 del CGP comprende dos hipótesis del denominado desisti-
miento tácito que analizo adelante dentro de las formas anormales de termi-
nación del proceso; si se decreta la terminación del proceso por cualquiera
de los dos eventos de desistimiento allí contemplados en firme la decisión
 574 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cesan los efectos de la interrupción generada en el respectivo proceso, pues
el numeral6 de art. 95 no hace diferenciación.
Empero, advierto que en el evento del desistimiento tácito del numeral
1 del art. 317 lo ~ue puede terminar no es el proceso sino, como lo dice la
norn:a "la respectiva actuación", que bien puede ser un incidente, de ahí que
preciso q~e los efectos que explico conciernen con el caso del numeral y si
la actuacwn que termina es la del proceso.
Por último, el.numer~l 7° señala la ineficacia de la interrupción "Cuan-
d? ~1 ~r?c~~o termine por Inasistencia injustificada de las partes a la audien-
Cia I.nicial. , lo cual pone de presente que se trata de norma destinada 'ex-
~lusi:am~n~e. a~ proceso verbal que es en el que se consagra la denominada
audiencia ~ni~Ial" en el art. 372 del CGP y concierne concretamente con el
n~meral 4 Inciso segundo de tal disposición que se refiere al evento de que
ni~gu~a de las ~art~s con.curr~ a la audiencia "y vencido el término sin que
se JUstifique la Inasistencia el Juez, por medio de auto, declarará terminado
el proceso."
10.2.5. La interrupción de la prescripción y de la caducidad la
sentencia inhibitoria. y defensas, que deberá promoverse, en últimas, la nueva demanda, porque
. Si parto del supuesto de que la sentencia inhibitoria no tiene cabida en
el Sistema procesal colombiano, estaría de sobra el análisis de los efectos
que puede tener la misma, máxime si el art. 95 no contempla posibilidad
emanada de su proferimiento.
Empero, es _un lastre que seguimos cargando y aún existen jueces que
optan por pr~fenr lo que de lustros atrás he calificado como cáncer del sis-
ten:a, pues dictan sentencia que nada decide, es decir se lavan las manos al
estilo de Poncio Pilatos
. , Al no e~istir referencia legal a la misma, resulta claro que la interrup-
cwn determ~na~a p~r la demanda con el que se inició el proceso decidido
con sentencia Inhibltoria sigue generando los efectos de interrupción. El
problema que surge es por c~anto tiempo subsistirá la misma, dado que de
todas formas el proceso culminó.
LA DEMANDA
575
Como la demanda presentada en el proceso donde se profirió la senten-
cia inhibitoria interrumpió el término de prescripción o de caducidad que
corría, sigue generando esos mismos efectos y al ser presentada de nuevo,
no obstante que formalmente se inicia otro proceso, dado que sus bases
serán las mismas, atendido que en el primero no existió pronunciamiento
alguno de fondo, los efectos de la interrupción de la prescripción o de la
caducidad generados por la primera actuación se mantienen inmodificables,
sin que sea computable el lapso empleado en el proceso definido con sen-
tencia inhibitoria, de ahí que , en principio, aparentemente en el tiempo
quedó abierta la posibilidad de iniciar de nuevo el proceso acogiéndose a la
interrupción inicial.
Ahora bien, como en Colombia no existen derechos imprescriptibles
(salvo las expresas excepciones constitucionales y legales) debe quedar cla-
ro que en la hipótesis de que entre el día en que se ejecutorió la sentencia
inhibitoria respectiva, es decir terminó el proceso y la fecha de presentación
o notificación, según el caso, de la nueva demanda, comienzan de nuevo a
computarse los plazos de prescripción o de caducidad respectivos de manera
que será dentro de ellos, si no se quiere que se alegue con éxito una de esas
tampoco se trata de extremar la interpretación en el sentido de que el fallo
inhibitorio toma el derecho inicialmente debatido en imprescriptible o in-
caducable.
Un ejemplo, ilustra lo anterior: Si se presenta una demanda en orden a
deducir la responsabilidad de un transportador y ello ocurre dentro de los
dos años siguientes a la no entrega de la mercancía que se obligó a conducir,
se interrumpió oportunamente el plazo de prescripción que en este evento es
de dos años (art. 993 del C. de Co.).
Luego de varios años, no menos de cuatro, plazo promedio de duración
de un proceso verbal, se ejecutoria sentencia inhibitoria, lo cual sucede el
24 de mayo de 2016, a partir de ese momento cuenta el demandante con dos
años para volver a presentar la demanda, sin que con éxito pueda ser alegada
la prescripción extintiva de la acción debido a que a la inicial interrupción
sigue generando sus efectos. Si lo hace con posterioridad bien puede el de-
mandado alegar la operancia del plazo de prescripción, si se acoge a tesis
que propongo, la que además tiene sustento en lo señalado por el inciso
576 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
final del artículo 2544 del C. C. en donde advierte que interrumpida una
prescripción de corto plazo de las indicadas en las dos normas anteriores "se
volverá a contar el mismo término de prescripción", lo que por analogía es
pertinente en esta hipótesis.
Hallo que este evento sería el único en donde es evidente que la inte-
rrupción civil de la prescripción que inicialmente operó, permite volver a
contar el plazo de prescripción sólo que no a partir de la fecha de la interrup-
ción, sino a partir de la ejecutoria de la sentencia inhibitoria.
· la aseguradora que se originan las mismas.
10.2.6. La demanda y la constitución en mora
El inciso segundo del artículo 94 del CGP consagra que: "La notifica-
ción del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo pro-
duce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor,
cuando la ley lo exija para tal fin", norma con la cual, dándole dinámica y
para hacer operante lo previsto en el artículo 1608 del C. C., numeral ter-
cero, que indica que el deudor está en mora cuando "ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor", se destierra la interpretación atinente a que,
en especial en los procesos declarativos, las sanciones moratorias tan solo
se dan luego de ejecutoriada la sentencia respectiva, lo cual es un acicate
para la litigiosidad y artificial prolongación de los procesos por parte de los
demandados quienes sabedores de que a mayor duración de la actuación,
caso de perderlo, mayores beneficios iban a obtener, dilataban el trámite
del proceso, por estimar que las sanciones moratorias únicamente corren
luego de ejecutoriada la sentencia.
Con la clara orientación legal las sanciones moratorias se deben im-
poner no a partir de la ejecutoria de la sentencia sino desde la notificación
del auto admisorio de la demanda salvo norma especial que establezca otra
base, pues esa será la fecha que se tomará para los efectos del numeral3° del
artículo 1608 del C. C.
Si el demandante tiene razón y se dicta en su favor fallo condenatorio
se considera para los efectos de imposición de las sanciones moratorias 1~
fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, lo que responsabili-
z~rá al máxii?o ~1 demandado que ya sabe que afrontar el proceso sólo para
dilatar la aphcac1ón de las sanciones moratorias será labor ineficaz.
LA DEMANDA
577
N o puede perderse de vista que cuando se acude a la intervención de
la justicia en un proceso declarativo la sentencia, de ser estimatoria de la
demanda, no hace nada diverso a reconocer que el demandante tenía razón,
que le asistía el derecho, de ahí que sea apenas equitativo tomar como base
para efectos de imponer sanciones moratorias la fecha de notificación de la
demanda, a falta de norma expresa que señale otra oportunidad, tal como su-
cede por ejemplo con el contrato de seguro donde el art. 1080 del C. de Co.
indica que serán a partir del mes siguiente al de presentada la reclamación a
No es correcto que quien acude a la justicia a reclamar la tutela de sus
derechos vea desmejorada su situación por el largo tiempo que se emplea en
las tramitaciones judiciales cuyos efectos tan solo recaían sobre el deman-
dante y eran, como se advirtió, base para fomentar los litigios y la prolonga-
ción de los procesos, pues era, como se comentaba en el léxico judicial, un
buen negocio para el demandado, litigar y, lo más grave, tanto más rentable
cuanto prolongado fuera el proceso.
Especial explicación es menester en lo que concierne con la referen-
cia del inciso primero del art. 94 a que la notificación "del mandamiento eje-
cutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora
al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin", debido a que la disposición,
prima facie, puede parecer contradictoria por cuanto, hasta ahora, uno de
los requisitos para poder dictar el mandamiento ejecutivo es que la obliga-
ción sea exigible y respecto de aquellas en las que es necesario constituir
previamente en mora mediante el requerimiento respectivo, no se reuniría
tal requisito.
Empero, se ha visto en la práctica que debido a que se trata de unos
trámites que, a más de recargar innecesariamente la actividad judicial, se
reducen a cumplir con el requisito, sin que se le permita al requerido ma-
nifestación alguna, por eso el artículo 423 del CGP varía lo que ha sido la
tradicional posición en nuestro sistema y autoriza para que, aún sin estar
cumplido se pueda proferir, obviamente con el lleno de los restantes requisi-
tos, el mandamiento de pago al prescribir: "Requerimiento para constituir
en mora y notificación de la cesión del crédito. La notificación del manda-
miento ejecutivo hará las veces de requerimiento para constituir en mora al
deudor, y de la notificación de la cesión del crédito cuando quien demande

578 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sea un cesionario. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la
notificación."
Se presenta así una interesante situación pues es posible proferir el
mandamiento ejecutivo sin necesidad de requerir para constituir en mora y,
además, debido a que el artículo en comentario igualmente concierne con
"la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los he-
rederos".
El penúltimo inciso del art. 94 se refiere, en mi sentir repetitivamente,
a los efectos de las notificaciones de que trata la norma pues no hace nada
diferente a reiterar las características y consecuencias procesales de dos mo-
dalidades de litis consorcio.
En este orden de ideas cuando señala que si se trata de litis consorcio
facultativo "los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo
se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal
en contrario", no hace nada diverso a reiterar lo consagrado en el art. 60 del
CGP que dispone: "Litis consortes facultativos. Salvo disposición en con-
trario, los litis consortes facultativos serán considerados en sus relaciones
con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos
no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se
afecte la unidad del proceso."
Igual sucede al referirse a que "Si el litis consorcio fuere necesario será
indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efec-
tos.", porque tal efecto se desprende de aplicar el art. 61 del CGP cuyo inci-
so final resalta que: "Los recursos y en general las actuaciones de cada litis
consorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen
disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.",
ahí la lógica de exigir la notificación a todos los litis consortes necesarios
para que surta efectos el requerimiento a que haya lugar.
11. LA CORRECCION, ACLARACION Y REFORMA DE LA
DEMANDA
La presentación de una demanda no vincula definitivamente al deman-
dante respecto de su contenido sino cuando han vencido los términos pre-
cisamente determinados por la ley para modificarla, porque esta ha querido
LA DEMANDA 579
permitirle a la parte actora que con ciertas limitaciones previstas en el art.
93 del CGP, pueda reenfocar el alcance de su libelo que, tal como el título
que antecede a la disposición lo advierte, está destinada a corregir eventua-
les errores incurridos en su redacción, aclarar aspectos que el demandante
estima le quedaron confusos y pueden generar en un futuro incertidu1nbre
y también a reformarla, lo que conlleva modificaciones a sus alcances, po-
sibilidad última que es usual que surja al analizar las bases de la respuesta
a la demanda.
11.1. Oportunidad de la reforma a la demanda
Dado que la reforma de la demanda implica un replanteamiento _de los
términos de la misma, es conveniente delimitar de manera muy prec1sa las
oportunidades procesales para ejercer ese derecho y es por eso que esta con-
ducta procesal tan solo se puede observar po: una vez des~e el_ ~or_n~n~?
"de su presentación y hasta antes del señalam1ento de la aud1encm_ 1n1c1al ,
de ahí que se debe erradicar la idea de que es tan solo luego de notl~ca~a la
demanda al demandado que se inicia el plazo para la reforma, entend1m1e~to
que reafirma el numeral 4° del art. 93 delCGP al indicar que s~ la :nodlfi-
cación a la demanda se hace después de notificado el auto adm1sono de la
demanda "el auto que la admita se notificará por estado y en él se ordenará
correr traslado al demandado o a su apoderado por la mitad del término
inicial que correrá pasados tres días desde la notificación.", de ahí que si ~e
hace antes no es menester ese trámite adicional, pero siempre será necesano
el auto que se pronuncie sobre su admisión.
El término para reformar la demanda va hasta antes del señalamiento
de la audiencia inicial es decir de la prevista en el art. 372 del CGP, lo que
pone de presente que ~roferido el auto que fija fecha para _dicha audiencia,
independientemente de su notificación, precluye la oportun1~ad d~ reformar,
disposición que también tiene aplicación en los procesos eJecutivos en los
que es viable la reforma de la demanda en atención a que dentro de ellos
también existe una hipótesis en la cual se aplica el art. 372 Y es cuando se
proponen excepciones perentorias, evento en el cual señala el_ numer~l 2o
del art. 443 del CGP que: "Surtido el traslado de las excepciOnes el JUez
citará a la audiencia prevista en el artículo 392, cuando se trate de proces_os
ejecutivos de mínima cuantía, o para audiencia inicial y, de ser necesano,
580
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para la de instrucción y juzgamiento, como lo disponen los artículos 372 y
373, cuando se trate de procesos ejecutivos de menor y mayor cuantía."
La reforma de la demanda permite que el demandante pueda hacer las
modificaciones que estime pertinentes, siempre que no se sustituya con ellas
a la totalidad de las personas demandantes o demandadas, o que cambien
completamente las pretensiones formuladas en la demanda inicial (art. 93,
num. 2°), por cuanto, en este supuesto, no hay reforma de la demanda sino
presentación de una nueva, lo cual desvirtúa la índole de la institución, que
pretende, que subsistan puntos esenciales del escrito inicial.
Cosa totalmente diferente es que en la corrección se pueda prescindir
de alguno de los demandantes, o incluir unos nuevos, lo que también es
posible hacer respecto de las pretensiones, las cuales pueden ser reducidas o
aumentadas, pero jamás cambiadas totalmente, limitaciones que en mi sentir
tienen que ser observadas sin que interese que la reforma se antes o después
de notificado el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo
al demandado.
Ciertamente, si A presenta demanda contra B y C, no podrá en el escrito
de corrección de la demanda manifestar que ya no se dirige el libelo contra
ellos sino respecto de D y F, pues esto equivale a la presentación de una de-
manda completamente nueva, porque han desaparecido los inicialmente de-
mandados y se convertiría en una sutil forma de desistimiento sin conllevar
la sanción en costas que éste determina; así mismo, es posible presentar pe-
ticiones para que se paguen tres sumas de dinero y en la corrección ampliar
o disminuirlas, mas no cambiarlas completamente, por ejemplo, para que en
vez del dinero que se pedía se entregue un bien, ya que varía por completo
el contenido de la pretensión.
La razón de ser de la disposición contenida en el art. 93, num. 2°, fue
anotada hace ya varios años por la Corte Suprema de Justicia, al declarar
que "la corrección o enmienda de una demanda, aunque de ella, como es
lógico, deba darse traslado al demandado, no es una demanda nueva sino
una simple corrección o enmienda; de manera que los efectos prodvcidos
por la demanda inicial no se borran como consecuencia de que ya hubiera
sido posteriormente corregida o enmendada". 46
46 Corte Suprema de Justicia, sent. 13 abril1955, "G. J.", t. LXX, pág. 161.
LA DEMANDA
581
Si los efectos de la demanda inicial no desaparecen y esa demanda es la
que se tiene en cuenta para interrupción de términos de prescripción, resulta
muy clara la razón por la cual la reforma debe mantenerse dentro de esos
marcos mínimos que he indicado (pretensiones y personas), pues en lo con-
cerniente a adición de hechos, pruebas, cambio de direcciones, etc., sí goza
el demandante que corrige de las más amplias facultades para introducir las
modificaciones que estime pertinentes.
En resumen, una demanda puede reformarse:
1°. Para incluir nuevas personas como demandantes o demandadas.
2°. Para excluir a alguna de esas personas, sin que haya un cambio com-
pleto de las personas integrantes de una parte.
3°. Para presentar nuevas pretensiones, es decir, adicionar las inicial-
mente formuladas.
4°. Para disminuir las pretensiones en cuanto a su número o valor, pero
sin que se pueda realizar un cambio total en ellas.
5°. Para precisar la causa de la demanda. Así, por ejemplo, si el escrito
inicial se basó en la responsabilidad civil contractual puede ser modificada
para sustentarla en la extracontractual o viceversa.
6°. Para introducir, libremente, cualquier modificación a la estructura de
la demanda en lo que a hechos y pruebas concierne.
El numeral 3° del art. 93 dispone que "Para reformar la demanda es
necesario presentarla debidamente integrada en un solo escrito", exigencia
que debe ser observada tanto si se reforma la demanda antes de la notifica-
ción de la presentada al demandado, como si lo es después de que se surta la
misma y en los dos casos conlleva el pronunciamiento del juez acerca de si
la admite o no, lo cual pone en evidencia el especial cuidado que debe tener
el demandante al elaborar su libelo inicial debido a que las restricciones para
modificar se dan a partir de su presentación, no de su admisión y menos de
su notificación, de modo que podría verse avocado a hacer uso del derecho
de retiro de la demanda previsto en el art. 92 del CGP que adelante explico,

582 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pues advierto que la antigua figura de sustitución de la demanda no existe
en el CGP.
Téngase en cuenta que existe un aspecto dentro de los requisitos forma-
les de la demanda que no está sometido a ninguna clase de preclusión y que
tampoco requiere volver a elaborar la demanda con la integración pertinente
y es el atinente a las direcciones del demandante, que pueden ser cambiadas
en cualquier estado del proceso, pues sería carente de toda lógica someter a
la parte a la dirección que inicialmente dio en su demanda sobre el supuesto
de que ya venció la oportunidad para la reforma, máxime si se considera
que el artículo 78, numeral 5o del CGP, establece el deber de "comunicar
por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir
notificaciones personales de la demanda o en la contestación o en el escrito
de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas se surtan váli-
damente en el anterior".
11.2. La inadmisión y el rechazo del escrito de reforma de la demanda
¿Podrá el funcionario oficiosamente inadmitir o rechazar el escrito de
reforma de la demanda si se da cualquiera de las posibilidades previstas en
el art. 90 del CGP?
Expresamente nada señala la ley al respecto, pues el art. 93 se limita a
indicar, en su num. 4°, que de la reforma si se presenta luego de la notifi-
cación de la demanda al demandado, se dará traslado al demandado por la
mitad del término inicial señalado, entendiéndose, que deben adjuntarse co-
pia de la reforma y de sus anexos si se presentan unos nuevos, para surtido.
Estimo, sin embargo, dado que el juez debe emitir un pronunciamiento
acerca de la legalidad del escrito de reforma de la demanda, que si al rea-
lizar ese análisis encuentra que la demanda corregida da pie para que se
configuren algunas de las causales previstas en el art. 90, deberá inadmitir
la refolll).a y otorgar un plazo de cinco días para que se subsanen las fallas
observadas, so pena de que si no se procede así, se rechace definitivamente
el escrito de corrección y se considere sólo la demanda inicialmente presen-
tada, o sea que la reforma en esta hipótesis no genera efectos.
Y es que el caso que menciono puede presentarse con frecuencia. Pién-
sese, nada más, en el escrito de reforma de la demanda que acumule inde-
LA DEMANDA 583
bidamente las pretensiones inicialmente presentadas, porque, por ejetnplo,
se acumulan pretensiones contradictorias sin que se propongan como prin-
cipales y subsidiarias. El juez no puede aceptar esa reforma de la demanda
y, como la ley nada dice en cuanto a no aceptación de la refonna, es lógico
subsanar el vacío con el citado art. 90.
Es más, también puede rechazar de plano la corrección si la índole
de la misma así lo amerita, como sucedería por ejen1plo, en el evento de
que se adicione una pretensión respecto de la cual el juzgado carece de
competencia para decidirla o que si la misma está sometida a un plazo de
caducidad y es evidente su vencimiento.
Si se analiza el art. 321 del CGP. se elimina cualquier duda acerca del
punto, pues en el numeral1 señala que son apelables: "El que rechaza la de-
manda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas.", pues es elemen-
tal concluir que si es apelable el auto que rechaza la reforma a la demanda
es porque el mismo es susceptible de ser proferido.
11.3. La reforma de la demanda y su incidencia frente al trámite de las
excepciones previas
El artículo 101 del CGP, en su numeral3°, dispone que las excepciones
previas únicamente se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma
de la demanda si se hubiere efectuado el mismo, pero si con "aquella se sub-
sanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará", norma que
tiene aplicación tan solo cuando la reforma de la demanda se hace después
de notificado el auto admisorio de ella, pues si antes lo fue, dado que no es
viable hacerlo sino por única vez, debe impartirse de inmediato el trámite a
las excepciones previas si son propuestas.
Para ilustrar el caso, supongamos que al presentarse una indebida acu-
mulación de pretensiones en la demanda el juez no repara en el error Y la
admite, lo cual lleva a la parte demandada a proponer la excepción previa
de que trata el artículo 100 numeral 5°. Dentro de la oportunidad legal, pero
luego de notificada la demanda, el demandante hace uso del derecho de re-
formar la demanda y corrige sus pretensiones en forma tal que desaparece
la circunstancia que podía dar lugar a la prosperidad de la excepción previa,
de ahí que en este caso el juez al admitir la reforma declar~:á subs~nado el
defecto e indicará que no hay lugar a dar curso a la excepcwn prevta.
 584 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Dejo sentado que no siempre que se admite la reforma el juez puede dar
por terminado el trámite de las excepciones previas; esto tan solo sucederá
cuando la reforma corrige las fallas anotadas por el demandado, de resto de-
berá proseguir el trá1nite y decisión de aquellas, porque únicamente cuando
existe esa directa y exclusiva relación entre excepciones previas y reforma
de la den1anda es que se puede proceder de la manera indicada.
11.4. Formalidades y trámite de la reforma de la demanda
Una vez admitida la reforma, si lo fue antes de notificar la demanda al
demandado y el juez la admite será el nuevo escrito del que se efectúa la
notificación y el traslado por el término previsto para el respectivo proceso;
empero si la reforma es después de notificada la demanda, el auto corres-
pondiente ordena correr traslado de ella, por la mitad del término señalado
para el de la demanda, auto que se notifica por estado y se entiende surtida
bien para el demandante si actúa en nombre propio o para su apoderado si
lo hace por su intermedio, de manera que no opera en este evento la notifi-
cación personal.
No obstante, cuando la reforma consiste en incluir nuevos demandados
en esta hipótesis el traslado será por la totalidad del término y la notificació~
se hará personalmente de manera directa o a través de curador, pues debe
entenderse que sólo con los que ya tienen la calidad de demandados es que
basta la notificación por estado y por un lapso más reducido, porque para
los nuevos demandados es obvio que no se les puede cercenar su derecho
de defensa y que el traslado será por el término completo que según la clase
de proceso esté señalado, con notificación personal directa o indirecta, por
así indicarlo el numeral4° del art. 93 del CGP al destacar que "se les correrá
traslado en la forma y por el término señalados para la demanda inicial".
Dispone el numeral 5° del art. 93 que dentro del nuevo traslado de la re-
~orma podrá el demandado ejercer los mismos derechos que se le permiten,
Incluso proponer excepciones previas, siempre que versen sobre aspectos
contenidos en el escrito de reforma, pero no las que tengan que ver con la
demanda inicialmente notificada cuya oportunidad está precluída.
LA DEMANDA
585
11.4.1. La reforma de la demanda en los procesos de jurisdicción vo-
luntaria y arbitral
Igualmente es procedente la reforma de la demanda en procesos de ju-
risdicción voluntaria, pues si cabe la figura en los contenciosos declarativos
y en los de ejecución, no se ve razón alguna para que no pueda darse dentro
de aquellos.
En el proceso arbitral, el art. 22 de la ley 1563 de 2012 señala que es
viable la reforma de la demanda y prescribe que: "Notificado el demandado
del auto admisorio de la demanda, esta podrá reformarse por una sola vez
antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en esta ley";
esta norma que es especial y por ende de aplicación preferente para el proce-
so arbitral de manera exclusiva que muestra una importante diferencia con
lo señalado en el CGP, pues la posibilidad de reformar el libelo únicamente
es a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la deman-
da, no desde antes como sucede en el estatuto procesal según lo explicado,
de manera que siempre que se reforme la demanda, que debe ser obligato-
riamente en un nuevo escrito integrado, será pertinente el traslado del auto
que la admite por la mitad del plazo previsto o sea por diez días, salvo que
haya nuevos demandados para quienes el traslado debe ser completo según
se dijo.
Precluye el derecho a reformar la demanda arbitral no con el profe-
rimiento del auto que señala fecha para la audiencia de conciliación, sino
"antes de la iniciación" de esta, de ahí que si aún no se ha abierto dicha
diligencia se puede hacer uso del derecho; empero, iniciada la audiencia
precluyó la oportunidad.
11.5. El retiro de la demanda antes de su notificación al demandado
Precisado quedó que, salvo la excepción del proceso arbitral, el plazo
para reformar la demanda se inicia desde que se ha presentado la demanda,
de ahí que las reformas a la misma, a partir de ese momento, deben ser
efectuadas por el sistema y bajo los parámetros previstos en el art. 89 del
CGP, por eso mi insistencia en el especial cuidado y meticulosidad que
debe presidir la elaboración de la demanda, de modo que si se presenta la
misma y se quieren hacer modificaciones que desbordan los límites antes
analizados y propios de la reforma a la demandas, la única salida procesal

586 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que se tiene es la de acudir al art. 92 del CGP que dispone: "El demandante
podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los
demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto
que autorice el retiro, en el cual se ordenará el levantamiento de aquéllas
y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las
partes.
"El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se suje-
tará a lo previsto en el artículo 283, y no impedirá el retiro de la deman,da."
Se observa que el derecho a retirar la demanda es viable incluso si están
practicadas las cautelas, solo que en este evento el auto que lo admite debe
ordenar el levantamiento de ellas y condenará en abstracto al demandante al
pago de los perjuicios que su práctica pudo ocasionar para cuyo trámite de
fijación seguirá la actuación ante el mismo juez, pero destaco que en todo
caso, si se retira el libelo termina el proceso y los efectos generados con la
presentación de la demanda, en especial los de interrupción de prescripcio-
nes y caducidades desaparecen.
Por último y predicado de la figura del retiro de la demanda, destaco
que se ha convertido, infortunadamente, en un medio para descargar de tra-
bajo a juzgados que dentro de una determinada localidad son conocidos por
su ineficacia, motivada por el poco criterio jurídico del juez respectivo, ora
por el desorden que en ellos reina, también por su reconocida morosidad, de
ahí que no vacilan muchos litigantes, cuando tienen la mala suerte de que
su demanda se reparta a uno de esos juzgados, lastre de la administración de
justicia, en ejercitar el derecho de retiro de la demanda para volver apresen-
tarla al reparto en busca de una mejor suerte para su futuro proceso.
12. TRASLADO DE LA DEMANDA
Presentada y admitida una demanda o proferido el mandamiento de
pago, debe darse traslado de ella al demandado tal como lo advierte el inciso
primero del art. 91 del CGP, para lo cual como lo prevé el inciso segundo,
el "traslado se surtirá mediante la entrega, en medio físico o como mensaje
de datos, de copia de la demanda y sus anexos al demandado, a su repre-
sentante o apoderado, o al curador ad litem. Cuando la notificación del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago se surta por conducta
LA DEMANDA 587
concluyente, por aviso, o mediante comisionado, el den:~ndado podrá so-
licitar en la secretaría que se le suministre la reproduccwn ?e la demanda
de sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes, vencidos los cuales
~omenzarán a correr el término de ejecutoria y de traslado de la de1nanda.
"Siendo varios los demandados, el traslado se hará a ca?a uno por el
término respectivo, pero si estuvieren representados por la m1sma persona,
el traslado será común."
El traslado de la demanda constituye un acto ~rocesal de trascendencia,
pues dentro de su término el demandado puede eJercer sus derechos Y rea-
lizar las manifestaciones pertinentes en orden a la ~o:r.ecta defensa de los
mismos y es así como, entre otras, dispone de la pos1b1hdad de observar las
siguientes conductas procesales:
1°. Contestar la demanda (art. 96);
2°. Llamar en garantía y/o denunciar el pleito (art. 64);
3°. Indicar quién es el verdadero poseedor o tenedor (art. 67);
4°. Presentar excepciones previas (art. 100);
5°. Presentar demanda de reconvención (art. 371);
6o. Reformar la demanda, con la salvedad de que desde la presentación
misma lo puede hacer (Art.89)
7o. Tachar por falso documento aportado con la demanda (art. 269);
Por la importancia que tiene para el proceso el traslado de la demanda,
la notificación del auto que la admite debe hacerse siempre de ~anera per-
sonal tal como lo indica el numeral 1o del art. 290 del C?P, ya directamt~te
o por conducta concluyente, ya mediante un curador y si se trata ~~u? 1{S··
consorcio pasivo (varias personas demandadas), a todas debe notl carse es
de manera similar el auto admisorio de la demanda por separado, fia no dserl
que todas ellas estén representadas por una so a
1 persona y para 1os nes e
traslado se estará a lo que señala el art. 91 del CGP.
588 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuando existe litisconsorcio en la parte demandada, se efectúa la no-
tificación por separado a cada uno de los demandados; debe advertirse que
el término del traslado corre de manera autónoma para cada uno de ellos y
desterrarse la idea de que tan solo cuando se realiza la notificación al último
empieza a computarse el plazo correspondiente para todos ellos.
Cuestión por entero diversa es la de que a la etapa subsiguiente del
correspondiente proceso sólo se entrará cuando haya vencido el plazo del
traslado de la demanda del último de los notificados; en este orden de ideas,
si existe un litisconsorcio pasivo de cualquier índole, al ser notificada la de-
manda a cada sujeto de derecho le empieza a correr el término para ejercer
alguno de los mencionados derechos de manera independiente y autónoma,
lo que es de particular interés en el evento dellitisconsorcio facultativo dada
la autonomía de las relaciones que allí se debaten.
Y es que, si bien es cierto, en el litisconsorcio necesario se computa
el término del traslado igual, es decir por separado, puede suceder que las
omisiones de uno sean subsanadas por otro y dada la unidad de la relación
jurídica todos resulten beneficiados, lo que no sucede en el caso dellitiscon-
sorcio facultativo· donde, por tratarse de relaciones jurídicas diferentes, no
es posible predicar extensivamente lo que favorece a un litisconsorte facul-
tativo respecto de los otros, como sucedería, por ejemplo, con la excepción
de prescripción.
Recuérdese que el término del traslado de la demanda, por ser de aque-
llos instituidos exclusivamente en favor de una de las partes (la demandada),
es susceptible de renuncia tal como lo prevé el art. 119 del CGP, por lo que
el demandante debe estar atento al desarrollo del proceso para evitar sorpre-
sas dolorosas, pues si el demandado hace uso de tal derecho, debe proseguir
de inmediato la actuación que corresponda.
Corresponde analizar a continuación dos de esos importantes derechos
que pueden ejercerse dentro del término de traslado de la demanda, a saber,
la contestación de ésta y la demanda de reconvención.
12.1. La contestación de la demanda
En los procesos de jurisdicción contenciosa, en los cuales se presentan
ante el juez unas pretensiones para que las haga valer respecto de otro sujeto
LA DEMANDA
589
de derecho, el demandado debe hacer una manifestación general sobre el
contenido de la demanda presentada en su contra, aun cuando ese pronun-
ciamiento en modo alguno es esencial para la estructuración de la relación
jurídico-procesal, es conveniente hacerlo para delimitar desde un primer
momento las posiciones de las partes, facilitar la actividad probatoria y el
ejercicio de los deberes de dirección del proceso que tiene el juez; por con-
siguiente, la no contestación de la demanda "o de pronunciamiento expreso
sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones con-
trarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de con-
fesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto."
La contestación de la demanda no es obligatoria para el demandado,
pero constituye un valioso instrumento que la ley le otorga para el ade-
cuado ejercicio de su derecho de contradicción, ya que podrá encauzar
su defensa mediante ese escrito.
Por la trascendencia que tiene la contestación de la demanda, el art. 96
del CGP determina una serie de requisitos formales para su elaboración los
que, como se verá, son muy similares, aun cuando menores que los exigidos
para la presentación de la demanda y respecto de los cuáles el juez está obli-
gado a pronunciarse para determinar si admite o no la respuesta, lo que es
tan evidente que admite recurso de apelación el auto que rechaza la contes-
tación de la demanda, tal como lo señala el art. 321 del CGP, de manera que
reitero, que si la norma realiza expresa referencia a que el auto que rechaza
la contestación de la demanda es apelable, es debido a que presupone la
obligatoriedad de pronunciarlo.
Los requisitos formales de la contestación de la demanda, que se ha de
presentar, como ya se vio, antes del vencimiento del término del traslado,
son de acuerdo con el art. 96 del CG:
1.- El "nombre del demandado, su domicilio y los de su representante o
apoderado en caso de no comparecer por sí mismo. También deberá indicar
el número de documento de identificación del demandado y de su repre-
sentante. Tratándose de personas jurídicas o patrimonios autónomos deberá
indicarse el Número de Identificación Tributaria (NIT).", auncuando advier-
to que en los casos en que esos datos los haya suministrado el demandante
basta mencionar que son correctos y a ellos se estará.

590 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2.- "Un pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y
sobre lo~ hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los
que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará
en forma ~r~ci~a Y unívoca la_s razones de su respuesta. Si no lo hiciere así,
se p~esumira Cierto el respectivo hecho.", exigencia esta de máxima impor-
tancia, por~ue corresponde al demandado manifestar de manera específica,
concreta, SI ac~pta o no las pretensiones del demandante y, además, si los
hechos en que este basa esas pretensiones son o no ciertos, lo cual debe ha-
cerlo en forma expresa, pues no son admisibles fórmulas tales como "que se
pruebe", o "~e ate_ngo a lo que resulte probado", porque la ley quiere que el
demandado diga si acepta o no el hecho, salvo que no le conste caso en el
cual deberá manifestarlo. '
_3. "Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pre-
tensiOnes _del de~andante, con expresión de su fundamento fáctico, el jura-
mento estlmatono y la alegación del derecho de retención, si fuere el caso.",
lo que pone de p~esente que en el escrito de contestación se deben proponer
todas las exc_ep~I,ones perentorias que se tengan, de manera especialísima
las de prescnpcwn, compensación y nulidad relativa (art. 282 CGP)
d b 1 . , que
se e en a egar siempre y en esta oportunidad, pues el juez de oficio no las
puede reconocer y precluye la oportunidad de ale garlas al vencer el traslado
lo que _en la prá~tica respecto de la de prescripción viene a ser una tácit~
renuncia de la misma.
. En -~uanto a las demás excepciones perentorias (pago, inexistencia de la
obhga~wn, et~.), es conveniente pero no imperativo alegadas en atención a
que el JUez, si las encuentra probadas, así no se hayan presentado expresa-
mente, las puede declarar.
Las exce~ciones previas no se alegan en el escrito de contestación de
la demanda, sino que se prese~tan en memorial aparte tal como lo impone
el art. 1O1 del GP,_ ~ues son objeto de trámite especial y es mejor, para una
adecuada ordenacwn del proceso, que la actuación correspondiente a ellas
se _lleve por separado, máxime si son objeto de decisión definitiva desde un
pnmer momento.
E~ la -~arte final del numeral 3o del artículo 96 se establece además de
la obhgacwn de formular las excepciones perentorias dentro del escrito de
LA DEMANDA 591
contestación de la demanda, "la alegación del derecho de retención si fuere
el caso", con lo cual se establece como regla general para todo proceso en el
que se quiere ejercer dicho derecho
Claro queda entonces que el demandado que en cualquier proceso ale-
ga derecho de retención, si aspira a que éste le sea reconocido, debe pro-
ponerlo dentro del escrito de contestación a la demanda en donde, además,
deberá solicitar las pruebas relacionadas con tal derecho y para efectos de
probar la cuantía o monto del crédito que genera el derecho a retener e~ec­
tuar el juramento estimatorio de que trata el art. 206 del CGP, con el objeto
de que éste sea reconocido y declarado en concreto y por cifra específica
en la sentencia.
Si no se realiza el juramento estimatorio el juez debe requerir al de-
mandado para que lo haga en un término de cinco días siguientes a la no-
tificación del auto que así lo dispone y caso de que no acate la solicitud no
se podrá considerar su petición debido a que el inciso segundo del art. 97
del CGP señala que: "La falta del juramento estimatorio impedirá que sea
considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la
estimación juramentada dentro de los cinco ( 5) días siguientes a la notifica-
ción del requerimiento que para tal efecto le haga el juez."
La expresión que emplea la norma que explico acerca de "si fuere el
caso" no puede entenderse en el sentido que puede o no alegarse el derecho
de retención, por ser siempre potestativo del demandante hacerlo. Lo que
significa es que siempre que haya lugar a alegar el derecho de retención
por debatirse algún asunto de aquellos que permiten emplear el mismo, así
debe hacerse porque dentro del proceso que se le promueve que es que el
demandado debe hacerlo valer para solicitar y demostrar el monto de las
mejoras que alegue como base del mismo, de modo que si guarda s~le~cio
sobre el punto carece de la posibilidad para proponerlo con postenon~ad
en el trámite de la diligencia de entrega que eventualmente sea necesana Y
tampoco podrá adelantar proceso declarativo en busca de la indemnizac~ón
por supuestas mejoras, pues se desprende de la norma en cita que ha stdo
el específico propósito del legislador que se tramite y decida lo que c?n _la
retención alegada y la indemnización pedida concierne dentro del tramite
del proceso, de ahí que intentar otro camino procesal originará la causal de
nulidad de seguir un proceso diferente del que por ley corresponde.
592 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4. "La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer, si
no obraren en el expediente.", con la advertencia de que como antes se dijo
es deber de la parte demandada aportar pruebas con la demanda, igualmente
se predica de la parte demandada debido que la parte final del numeral si-
guiente señala que: "A la contestación de la demanda deberá acompañarse
el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su exis-
tencia y representación, si a ello hubiere lugar, los documentos que estén en
su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación
de que no los tiene, y las pruebas que pretenda hacer valer."
5. "El lugar, la dirección física y de correo electrónico que tengan o
estén obligados a llevar, donde el demandado, su representante o apoderado
recibirán notificaciones personales." Y si nada se dice al respecto se entiende
que se aceptan los datos al respecto suministrados por la parte demandante.
12.2. Sanciones por no contestar la demanda
De conformidad con el art. 97 del CGP "La falta de contestación de la
demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de
ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presu-
mir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda,
salvo que la ley le atribuya otro efecto.", lo que pone de presente la nece-
sidad de hacerlo en la forma y oportunidad debida en atención a las graves
sanciones previstas, por cuanto la omisión permite inferir que el demandado
carece de argumentos para desvirtuar las pretensiones y los hechos de la
demanda, o sea, tácitamente equivale a una posible aceptación de ellos pero
no altera la carga de la prueba que sigue radicada en cabeza del demandante
cuando no es viable la prueba de confesión.
De manera especial se debe considerar el alcance de la expresión "sal-
vo que la ley le atribuya otro efecto, que en procesos como los de restitución
del inmueble arrendado (art. 384), entrega del tradente al adquirente (art.
378), rendición de cuentas (arts. 379 y 380) y pago por consignación (art.
381), no contestar la demanda permite dictar sentencia de plano, acorde con
las pretensiones del demandante, o sea que para estos casos el legislador
asume de la conducta de no contestación de la demanda aceptación de lo en
ella pedido.
LA DEMANDA
593
A más de lo anterior el demandado que no contesta la demanda se
coloca, a no dudarlo, en situación de inferioridad desde el punto de vista
del ejercicio de su derecho de defensa: así, las excepciones de prescripción,
compensación y nulidad relativa, no podrán ser consideradas por el juez; y,
lo más grave, el demandado pierde la oportunidad para solicitar pruebas que-
dando a merced de las que eventualmente quiera decretar el juez, haciendo
uso de la facultad que le otorga el art. 170 del CGP.
El estatuto procesal no permite la posibilidad de reformar la contesta-
ción de la demanda, de manera similar a como se contempla el ejercicio de
esta opción para la demanda, criterio que estimo atinado, debido a que cuen-
ta el demandado con un plazo más que suficiente para efectos de poner de
presente lo esencial acerca de su contestación y en especial porque sería este
un nuevo e innecesario factor adicional para demorar los procesos, máxime
cuando no se está resquebrajando el principio del equilibrio procesal.
12.3. La demanda de reconvención
Junto con la intervención excluyente, la demanda de reconvención
constituye una de las formas clásicas de acumulación de acciones.
Por razones de economía procesal se permite al demandado que tiene
pretensiones frente a quien lo demanda, aunque usualmente dichas preten-
siones deberían ser objeto de un proceso diferente, formularlas con el fin
de que se tramiten y resuelvan dentro del mismo proceso y en la misma
sentencia.
No se debe confundir la reconvención con la presentación de excep-
ciones, por cuanto, si bien es cierto que ambas las presenta el demandado,
las excepciones buscan desconocer total o parcialmente las pretensiones del
demandante, en tanto que la demanda de reconvención implica la formu-
lación de una pretensión en contra del que inicialmente tiene la calidad de
demandante y quien, luego de presentada la reconvención, adquiere la doble
calidad de demandante-demandado.
A buen seguro, es demandante, en cuanto a las pretensiones que formu-
la contra quien reconvino y es demandado, respecto de las pretensiones que,
a su vez, se presentan en su contra.

594 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La demanda de reconvención, prevista para los procesos declarativos
en el art. 371 del .CGP ~ue .regula los pasos del proceso verbal para que
pueda darse necesita los s1gu1entes requisitos:
1.- Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones.
2.- Que éstas sean susceptibles del mismo trámite.
. . . 3.-Que exista relación entre las pretensiones o hechos de la demanda
1n1c1al Y entre las pre~ensiones o hechos de la demanda de reconvención, por
cuanto, como ~o. 1~d1ca Devis, 47 "entre las pretensiones de la reconvención
Y la den:-anda 1n1c1al. debe
. existir alguna conexión o afinidad, aunque n o es
necesano que se ong1nen en el mismo título que les sirve de causa petendi
Desde que las pretensiones del demandado se relacionen con los hecho~
que .sustentan la relación jurídica llevada al debate por el demandante
pertinente la reconvención, como cnando se demanda para la entrega de ~~:
cos~ Y se reco~:1ene para el pago de los gastos de conservación. Con mayor
razon e~ adm1~1ble la reco~vención cuando ambas pretensiones provienen
de un m1smo titulo, como s1 se reconviene al comprador que demanda la en-
trega de la cosa para el pago de su precio o para la resolución del contrato".
Este tercer ~equisito (esto es, la relación o afinidad que debe existir
entre, la~ pretenswnes y los hechos de las dos demandas), es a todas luces
el mas Importante de cuantos debe analizar el juez, pues carece de objeto
adelant~r en forma acumulada dos acciones que no guardan en lo que a sus
p;etensw~~s y hechos se refiere, ninguna vinculación, pues tal proceso trae-
na confuswn en el análisis de los hechos y las pruebas.
Lo que pretende la reconvención es precisamente que haya pruebas co-
munes para una y ?tra pretensión, con el fin de que la aportación y práctica
de aquellas se reah~e en un solo proceso y con única sentencia se decidan
las ~utuas pretenswnes, aun cuando, tampoco puede extremarse el plan-
team~ento hasta exigir identidad absoluta entre las pruebas que se han de
practicar, .~ues bast~ que haya algunas comunes para que se justifique la
acumulacwn de accwnes.
47 DEVIS ECHANDÍA Remando, Compendio, pág. 356.
LA DEMANDA 595
Ejemplos de demandas de reconvención son los siguientes: Se presenta
demanda en la cual se pide que se declare que el demandado incumplió con
sus obligaciones de esposo y que en consecuencia debe decretarse el divor-
cio por causa imputable al mismo. El demandado excepciona argumentan-
do que no ha incumplido y reconviene para que se decrete el divorcio por
hechos achacables a la demandante, incluso por la misma causal. Obsérvese
que si el demandado se limita a excepcionar y tiene razón se negará el
divorcio como culminación del proceso, pero con la reconvención abre el
camino para que, si sus pretensiones se comprueban la sentencia lo decrete,
lo que hubiera sido imposible en la circunstancia de las solas excepciones.
Otro caso puede ser cuando se demanda para solicitar que se resuelva el
contrato de compraventa y se condene al demandado al pago de perjuicios.
Si el demandado quiere que se resuelva el contrato pero por causas impu-
tables a su inicial demandante debe igualmente contrademandar porque las
solas excepciones máximo enervarían las pretensiones del demandante y se
mantendría el estado de cosas.
Dado que la demanda de reconvención es una nueva demanda -sólo
que, por razones de economía procesal, el juez la tramitará conjuntamente
con la que inicialmente se presentó-, lo dicho acerca de los requisitos de la
demanda, inadmisión de ella, traslado, contestación etc., se aplicará respec-
to de la reconvención, con el fin de que ambas se sustancien conjuntamente
y con una misma sentencia se decidan.
13. EL ALLANAMIENTO A LA DEMANDA
Allanarse, como expresa Sentís Melendo, 48 es "sujetarse, someterse,
avenirse a alguna cosa y cuando se dice que el demandado se allana a la
demanda quiere decirse que se allana a la pretensión del actor reconociendo
su legitimidad".
En verdad, el allanamiento de la demanda consiste en un reconocimien-
to expreso que unilateralmente hace el demandado, total o parcialmente, de
la legitimidad de las pretensiones del demandante, aceptando los presupues-
tos de hecho de ellas.
48 SENTÍS MELENDO Santiago, Teoría y práctica del proceso. Ensayos de Derecho
procesal, t. 11, Buenos Aires, E. J. E. A., 1958, pág. 266.
596 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Podría pensarse que el allanamiento carece de objeto si tenemos pre-
sente que dada esa conducta de la parte demandada mejor sería conciliar o
realizar una transacción. Sin embargo, en múltiples ocasiones los sujetos de
derecho pueden desear que sus controversias se decidan mediante una pro-
videncia judicial y el allanamiento es un medio para lograr esa definición.
Los requisitos del allanamiento previstos en el art. 98 del CGP son:
Que el demandado de manera expresa lo manifieste, aceptando las pre-
tensiones de la demanda por estar de acuerdo con los hechos en que ésta
se funda (art. 93), razón por la cual un allanamiento en el que se acepten
tan solo las pretensiones sin que nada se diga respecto de los hechos, no es
admisible debido a que el inciso primero de la norma es claro en indicar que
se allana a las pretensiones de la demanda "reconociendo sus fundamentos
de hecho"
Que no se haga con fines fraudulentos o cometiendo un delito de colu-
sión, pues si el juez advierte alguna maniobra en este sentido, puede recha-
zar el allanamiento y decretar pruebas de oficio para establecer la realidad
de los hechos.
Que sea incondicional. De la redacción del art. 98 se infiere esta carac-
terística, pues no es posible, dado que allanar significa aceptar sin reservas
pretensiones y hechos expuestos por el demandante, un allanamiento con-
dicional, por cuanto, como bien lo recalca Sentís en su enjundioso estudio
sobre el punto, "siendo entonces necesario que se cumpla la condición para
que el allanamiento se lleve a efecto, puede considerarse que éste se ha-
lla totalmente desnaturalizado, desde el momento en que el juez no puede
dictar sentencia teniendo presente tan solo el allanamiento, sino que ha de
contemplar otros elementos". 49
En resumen, si se presenta un escrito de allanamiento sometido a con-
diciones, el juez debe inadmitirlo y seguir tramitando el proceso, para lo
cual dictará una providencia en que exprese los motivos por los cuales no da
curso a ese pedimento.
49 SENTÍS MELENDO Santiago, ob. cit., t. II, pág. 191.
LA DEMANDA
597
Diferente es que el allanamiento puede ser parcial tal como lo prevé el
inciso final del art. 98 al indicar que: "Cuando el allanamiento no se refiera
a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos
los demandados, el juez proferirá sentencia parcial y el proceso continuará
respecto de las pretensiones no allanadas y de los demandados gue no se
allanaron.", hipótesis que se refiere al litis consorcio facultativo, pues si fue-
re necesario el allanamiento por implicar disposición del derecho en litigo
debe provenir de todos tal como lo enseña el numeral 6 del art. 99.
13 .1. Oportunidad del allanamiento
En cualquier estado del proceso, antes que se dicte sentencia de primera
instancia, podrá el demandado presentar el escrito de allanamiento. No es
posible formular un allanamiento en segunda instancia, por cuanto sus efec-
tos se reducen única y exclusivamente a los que en el fallo de primer grado
se le otorguen, de ahí que un escrito de esa índole no pueda presentarse
después de dicha decisión y en caso de que se presente, no se considerará,
pues lo correcto sería presentar un desistimiento del recurso de casación o
apelación, o efectuar una transacción, que sí puede desconocer los efectos
del fallo de primera instancia, e inclusive del de segunda si aún no están
ejecutoriados.
Ciertamente no es viable allanarse una vez proferido el fallo de primera
instancia por cuanto el deber de las partes es acatar lo resuelto por el juez,
de manera que si se presentare escrito de allanamiento con posterioridad
a la sentencia, así no esté ejecutoriada, no puede ser considerado habida
cuenta de su extemporaneidad. Debe quedar muy claro que no interesa si el
expediente se encuentra para fallo; mientras no se haya dictado sentencia, el
allanamiento procede y en aquellos eventos en que se permite el allanamien-
to, el juez no puede imponer condenas diferentes de aquellas que con base
en los hechos probados hubiera impuesto de no haberse producido aquél;
prima sobre la prueba allegada la voluntad del demandado que se allana
observando sus requisitos de procedencia.
Esta permitido el allanamiento de la demanda cuando se trata de toda
clase de personas jurídicas de derecho público, pero si una de ellas es la na-
ción, un departamento o un municipio el "allanamiento deberá provenir del
 598 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
representante de la Nación, el gobernador o el alcalde respectivo" indica el
inciso final del art. 98.
Es de esperar que en todos los casos de allanamiento de personas jurí-
dicas de derecho público los jueces sean particularmente cuidadosos en ana-
lizar sus bases antes de proferir sentencia en que se acepte el allanamiento
y, si tienen cualquier duda, utilicen el poder de rechazar el allanamiento y
decreten pruebas de oficio, pues es de advertir que el decreto de las mismas
no conlleva tan solo que adviertan fraude o colusión, sino también "cúal-
quier otra situación similar".
13.2. Improcedencia del allanamiento a la demanda
El artículo 99 del CGP se ocupa de regular con detalle una serie de
eventos que implican ineficacia del allanamiento destacando para el fin seis
numerales los cuales analizo a continuación, advirtiendo que cuando el juez
va a pronunciarse acerca de la posibilidad de dictar la sentencia que el alla-
namiento puede permitir, debe comprobar con detaiie que no se presenten
ninguna de esas circunstancias que podrían restar efectos a la determinación:
1.- Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva. Se quiere
significar que si la parte demandada es incapaz, así esté debidamente re-
presentada, no puede darse el allanamiento por cuanto ·se protegen así los
intereses de menores de edad y mayores interdictos, advirtiéndose que no
debe confundirse la figura con la transacción, la cual sí está permitida a in-
capaces sólo que con previa autorización judicial. El allanamiento, que no
implica ceder parcialmente en pretensiones sino plegarse integralmente, no
contempla ni siquiera la posibilidad de la autorización judicial, auncuando
no existe motivo atendible que justifique la diferenciación.
2.- Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes,
evento de poca ocurrencia respecto de relaciones propias del derecho priva-
do, con el que se cobija ciertos casos en los que la voluntad de las partes es
ineficaz para efectos de tomar definiciones, como sería el caso de algunas
de las relaciones surgidas del estado civil. Así, por ejemplo, si A demanda a
B para que se declare que son esposos, el allanamiento a la demanda no es
eficaz, pues la calidad depende de que se haya celebrado el matrimonio y no
de que el demandado la acepte.
LA DEMANDA
599
3. El artículo 99, en su num. 3°, dispone que no es viable el ~~la,~amien­
to cuando "los hechos admitidos no puedan probarse por.confeswn , lo ~ue
pone de presente que el allanamiento no es una m?d~hdad de confes1~n,
ues se trata de figuras que si bien pueden tener stmllares consecuencias
~n cuanto a que pueden llevar a una sentencia en contra del demandado ya
que implican precisamente, una aceptación de hechos y pretensiOnes de la
demanda, son diferentes, de ahí que si el derecho que eve~~alment~ se re-
conoce con el allanamiento no permite la prueba. de confes.wn, por eJetnplo
la calidad de propietario de un inmueble, no es v1able el mtsmo.
Empero, allanamiento y confesión son actos procesales sus~anci~fmen­
te diferentes, por cuanto, como bien lo anotan Areal Y.F~nochtetto, entre
esos dos fenómenos hay las siguientes diferencias sustancmles:
El allanamiento es un verdadero acto procesal, en tanto que la confesión
"tiene por objeto determinar hechos singulares expuestos por la contraparte,
que perjudican a quien los reconoce".
El allanamiento sólo puede provenir del demandado, en tanto que la
confesión puede provenir del demandante o del demandado.
La confesión puede ser judicial o extrajudicial, en tanto que el ~llana­
miento únicamente puede presentarse dentro del proceso y antes de dtctarse
fallo de primera instancia.
Adiciono que el allanamiento. no puede presumirse o darse por pre~~n­
tado en forma tácita (siempre debe ser expreso), en tanto. q~e la confeswn,
cuando no se comparece a la audiencia donde debe rectbuse esa prueba,
permite suponer como ciertos los hechos preguntados.
4. El apoderado que carece de poder para allanarse, no puede hacerlo,
de ahí que esta facultad de allanarse debe ser expresamente otorgada.
En todo caso, lo que quiere decir el artículo comentado es que el apo-
derado solamente puede allanarse si está expresamente facultado para ha-
cerlo, porque el poder que se le presume para confesar a nombre de su
50 AREAL Jorge Leonardo y Carlos Eduardo FENOC HIETTO ' Manual de Derecho
procesal, t. II, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1970, pág. 209.
600 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL LA DEMANDA 601

poderdante en las excepciones y en la contestación de la demanda misma, no obliga al juez para que de manera mecánica dicte sentencia sin analizar
no puede extenderse hasta permitir el allanamiento como acto procesal que esos aspectos.
automáticamente y dentro del ejercicio normal de sus funciones pueda rea-
lizar el apoderado, precisamente por ser figuras diferentes.

5.- El allanamiento no ·es procedente cuando la sentencia que se dicte

con base en él produzca efectos de cosa juzgada respecto de terceros, por
cuanto, como salta a la vista, podría ser éste un fácil medio para vulnerar
derechos de terceros que no intervienen en el proceso y que, no obstante,
veríanse seria y directamente afectados con los efectos del fallo, como ocu-
rre, por ejemplo, en el juicio de pertenencia cuya sentencia tiene efectos
erga omnes.

6.- Tampoco es viable el allanamiento cuando la parte demandada cons-

tituye un litisconsorcio necesario y no hay unanimidad absoluta en la pre-
sentación del allanamiento, ya que en tales casos ni siquiera la mayoría tiene
poder decisorio, pues, todo acto de los litisconsortes necesarios requiere
completo consenso cuando, como en este caso, implica disposición del de-
recho de litigio.

13.3. El juez frente al allanamiento

El funcionario judicial, al presentársele un allanamiento a la demanda,
en primer lugar debe estudiar si se dan los requisitos para que éste sea viable
y de ser así dictará sentencia en la que analizará exactamente los mismos as-
pectos que debe estudiar en toda sentencia de primera instancia con que cul-
mina un proceso completo, es decir, con sus períodos de prueba, alegatos,
etc., ya que, como lo anotan Areal y Fenochietto, 51 "eljuez conserva ante el
allanan1iento la necesaria libertad de examinar el derecho que debe actuar,
la legitünación de las partes, el interés jurídico, la licitud y razonabilidad de
la pretensión, etc.".

Quiere decir lo anterior que los jueces no deben limitarse a aceptar

en forma inconsulta las pretensiones de la demanda que fueron allanadas,
sino que deben analizar su legalidad, la representación de las partes, ·en
fin, la adecuada estructuración de la relación jurídico-procesal; el que se
pueda prescindir del período de prueba y del de alegaciones, si lo hubiere,

51 AREAL y FENOCHIETTO, ob. cit., pág. 213.

602 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO VIII
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES
"Tome usted estos papeles.
Hay que defender a fulano. Aguce usted el inge-
nio y dígame qué se le ocurre.
O bien:
Tome usted estos papeles, estúdielos y dígame
quién tiene razón.
El que habla así es un abogado,· el que se expre-
sa del otro modo es un corruptor de menores".
Angel Ossorio y Gallardo

1. GENERALIDADES

Cuando los intereses del hombre están en peligro debido a que se pre-
tende su desconocimiento o efectivamente son lesionados, instintivamente se
acude en defensa de ellos. Si el ataque se hace por medio de una demanda,
pueden emplearse ciertos instrumentos que para tal fin el Estado proporciona
a los asociados, con el objeto de definir los distintos debates de manera civili-
zada, porque la razón debe primar sobre la fuerza, de ahí que así como indica
a quien demanda una serie de requisitos para encausar su pretensión, de la
misma manera los señala para que quien es demandado se defienda.

Esa defensa -concepto genérico- la puede adelantar el demandado por

medio de las excepciones llamadas perentorias, de fondo o de mérito, las
cuales se dirigen básicamente a desconocer las pretensiones del demandan-
te, por ser inexistente el derecho que las soporta o presentarse inoportuna-
mente.1

El hecho de que el Código General de Proceso denomine y regule las "excepciones

previas", en modo alguno significa que se trate de medios exceptivos, pues no son nada diverso
604 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Como ya se anotó, el demandante goza del derecho de acción y el de-
mandado tiene el derecho de contradicción, que se concreta con la presen-
tación de las excepciones perentorias que le asisten; no obstante, el Estado
puede por conducto del juez, reconocer de oficio las excepciones perentorias
que resulten probadas en la actuación, aunque el demandado no las haya
presentado, salvo tres casos; esto patentiza una clara diferencia en el trata-
miento legal frente a demandante y demandado, porque el juez no puede ir
más allá de lo que el demandante pidió (están proscritas las sentencias ultra
pe tita o extra pe tita), pero sí puede declarar excepciones no propuestas por el
demandado, salvo las de nulidad relativa, prescripción y compensación que,
por expresa disposición legal, deben ser alegadas, lo que determina un mayor
campo de acción oficioso por parte del juez en beneficio de la parte que ha
sido demandada.
Lo anterior no significa que se esté vulnerando el derecho a la igualdad,
pues el demandante tiene los medios idóneos para presentar sus pretensio-
nes de manera tal que lo que resulte probado sea lo que se declare o impon-
ga como condena en la sentencia, de modo que si expresamente limita el
alcance de sus peticiones es por estimar que a lo solicitado llega su derecho;
por el contrario, si el demandado propone determinado medio exceptivo o,
incluso, no presenta ninguno, si dentro del proceso resulta probado alguno,
iría en contra de la función del juez que, a sabiendas de la inexistencia del
derecho, decidiera en contra de lo que las pruebas muestran por el hecho de
no haber sido alegadas.
Tradicionalmente las excepciones se han clasificado en perentorias,
previas y mixtas, que en esencia son perentorias pero se tramitan siguiendo
los pasos propios del conocimi~nto de la excepción previa, para obtener un
pronunciamiento rápido sobre ellas, estas últimas no admitidas en el CGP,
texto legal que tan solo acoge los dos primeras.
En estricto sentido, sólo tienen carácter de excepción las perentorias,
pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por
el demandante, ya que las previas buscan evitar actuaciones innecesarias
remediando ciertas fallas en el proceso; por ello la excepción previa así
a medidas de saneamiento del proceso a cargo del demandado en orden a impedir la presencia
de nulidades y jamás van encaminadas en contra de las pretensiones del demandante, nota
específica de las verdaderas y únicas excepciones.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 605
provenga de la iniciativa del demandado, favorece a las dos partes y no sólo
a este como pudiera pensarse, pues al permitir el saneamiento inicial del
proceso se asegura que se adelante sobre bases firmes, ajenas a cualquier
posibilidad de nulidad o, también, que la actuación no continúe por no ser
del caso adelantarla ya que la excepción previa, en ciertos eventos, pone fin
al proceso.
Precisamente por ser la mal llamada "excepción previa", una medida de
saneamiento del proceso a cargo de la parte demandada, analizaré en un solo
capítulo lo que tiene que ver con ellas y las causales de nulidad, de ahí que el
estudio dentro del presente se circunscribirá al campo de la real excepción, la
perentoria o de fondo.
1.1. La oposición
El concepto de oposición, que se encuentra en algunas disposiciones
del estatuto procesal civil colombiano denota el derecho genérico a defen-
derse y no constituye, como pudiera ligeramente entenderse, un medio dife-
rente de defensa del demandado. En absoluto, siempre que el demandado se
opone lo hace por medio de excepciones; la oposición, por sí sola no tiene
razón de ser, como tampoco la tiene el ejercicio del derecho de acción si no
se formulan pretensiones.
Cuando el demandado se opone, es porque interpone excepciones y si
alguna disposición utiliza el término como si se tratara de un concepto di-
ve~so, incurre en notable imprecisión técnica que no da pie para formular
una teoría que sostenga que la oposición es una conducta diversa a la pre-
sentación de excepciones.
En efecto, Devis Echandía2 afirma que la defensa u oposición "en sentido
estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido
por el actor o los hechos en que éste lo apoya", agregando que "la excepción
existe cuando el demandado alega hechos impeditivos o extintivos o modifi-
cados del mismo, o simplemente dilatorios, que impida en ese momento y en
tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho", tesis que
comparte la Corte cuando sostuvo que la defensa es "la forma más común y
2 DEVIS ECHANDÍA Remando, Estudios de Derecho procesal, Bogotá, Edit. ABC,
1979, pág. 425.
 606 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
~ecue~te de manifestar el demandado su resistencia, 0 sea aquella que con-
Siste simplemente en negar los fundamentos de hecho o de derecho en que
~PO_Ya el demandante su pretensión. Pero muchas veces el demandado no se
hmita a adoptar una posición puramente negativa sino que además se pone
en plan de contraataque esgrimiendo armas contrapuestas a las pretensiones
del actor; cuand~ esto último ocurre se está en el sector especial de derecho
de defensa propiO del concepto de excepción sustancial". 3
. . No .comparto la .P~,sición del profesor Devis y de la Corte por cuanto
distl~gu~r en~re oposicwn o defensa y excepción es sutileza que no encuen-
tra ~I~gu_n asidero legal y mucho menos práctico, ya que se trata de concep-
tos .I?entlcos. Cuando se hace uso del derecho de contradicción (derecho de
ac.cwn del demandado), se excepciona o se presenta oposición, que es lo
mismo.
Opone~se es excepcionar o, en otras palabras, cuando excepciono me
opongo. Asi como no podemos aceptar que el demandante ejerza adecuada-
me?te. el ~erecho de acción cuando afirma un derecho en abstracto, tampoco
~sta eJerciendo el d~recho de contradicción el demandado que se opone de
Igual f~rm.a~ ~s decir cuando su conducta se limita a negar la pretensión
contra ,el din~Ida, por cuanto debemos recordar que ambas son pretensiones
Y que estas siempre deben basarse en hechos.
Ciertam~nte, si Y~ afirmo que no existe el derecho pretendido o niego
lo~ hechos, SI? determinar exactamente los motivos de tal posición, estoy a
mitad. de camino; procesalmente tal conducta es indiferente, pues decir que
no existe el. derecho es ta~to como afirmar que existe; como tesis que son,
lo ~ue ad~Ite controversia es su sustentación y no la simple enunciación.
Insisto: ~~lo cuando excepciono realmente me estoy oponiendo; excepción
Y oposicwn son co~c,ep~os consustanciales y no admiten distinción alguna
en e.l camp? d~, la dinamiCa del proceso, en la que resulta vacía e innecesaria
la diferenciacwn planteada.
3 Corte Suprema de Justicia, sent. 9 abrill969 "G J" t CXXX pa'gs 18 19 H
MORA ' . . ' . ' . y ; eman o
. LES ~OLINA, Curso de Derecho procesal civil. Parte general 9a edición Bogotá
Edlt. ABC, pags. 155 y 156. ' '
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 607
Si yo me opongo es porque tengo algún motivo para rechazar, total o
parcialmente, las pretensiones o los hechos y esos motivos concretados son
las excepciones perentorias en cualquiera de sus modalidades.
Se tiene así que la oposición es el derecho del demandado a utilizar
las defensas que estime adecuadas frente al ejercicio del derecho de acción
empleado en su contra por el demandante y que, precisamente, nos podemos
oponer a través de las excepciones perentorias. La oposición, como acto de
defensa individualizado y diferente pero abstracto, no es pertinente por ser
inútil.
Existen ocasiones en las que la negación misma del derecho pretendido
por el demandante constituye la excepción, pues no es requisito necesario
que siempre se formule, denominándola de alguna manera, una excepción
perentoria; así, en el fondo, en todos estos casos lo que se está esgrimiendo
como defensa es la excepción perentoria que podría llamarse de inexistencia
del derecho alegado y que algunos abogados han dado en denominar en sus
respuestas a la demanda, "la genérica" que ningún efecto tiene, salvo alertar
al juez que debe reconocer de oficio los hechos exceptivos que encuentre,
salvo los tres que deben ser alegados.
En este orden de ideas se tiene que si, por ejemplo, se demanda una
declaración de hijo extramatrimonial, el demandado excepciona adecuada-
mente y en verdad que lo está haciendo, cuando se limita a negar la calidad
de padre que se le atribuye, pues frente a casos como el mencionado no
otra puede ser su conducta si de defenderse se trata; eso sí, debe señalarse
los hechos en que se basa su defensa, por ejemplo, ausencia de relaciones
sexuales para la época de la concepción.
Por eso proceden de manera equivocada los jueces que, dentro de pro-
cesos como los verbales en donde es procedente el traslado para solicitar
pruebas de que trata el art. 370 del CGP, lo niegan cuando en eventos como
el mencionado arguyen que como no se propusieron excepciones en la con-
testación de la demanda no ha lugar el traslado, debido a que incurren en el
error frecuente de pensar que necesariamente cuando se excepciona tiene
que denominarse de alguna manera el hecho defensivo lo cual, como se ha
d
reiterado, no es exacto, de una parte y, de la otra, porque una conducta como
'
608 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la expuesta a manera de ejemplo implica proponer tácitamente como excep-
ción la dicha de inexistencia del derecho alegado.
2. EXCEPCIONES PERENTORIAS
Son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque
el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo
existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extin-
ción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pre-
tende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una
condición.
Pueden agruparse las excepciones perentorias en tres grandes grupos:
Excepciones perentorias definitivas materiales, que son las que niegan
el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna épo-
ca su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad ab-
soluta del contrato, el pago, la prescripción, en fin cualquiera de los medios
típicos y atípicos de extinción de las obligaciones.
Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho existe, no
se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectivi-
dad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda
el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado
o sin cumplirse la condición estipulada.
Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no
existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como
sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sus-
tancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis
que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de
que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la
última jamás ha existido.
Las excepciones perentorias definitivas materiales hacen tránsito a cosa
juzgada, porque una vez decididas mediante sentencia ejecutoriada no es
posible proponerlas de nuevo, pues se estará a lo definido; las perentorias
temporales se diferencian de aquellas en que la sentencia que las declara
pone fin al proceso pero no a las pretensiones del demandante, quien puede
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 609
proponerlas en otro, cuando venza la obligación o se cumpla la condición,
o sea, cuando el derecho se haga exigible, debido a que ellas no afectan el
fondo de la relación sustancial, solo la oportunidad de su exigencia.
Si A presenta demanda contra B y solicita le entregue un bien inmueble
que ha comprado y B se opone alegando que existe nulidad absoluta en el
contrato de compraventa por cuanto se celebró bajo fuerza, estamos ante un
caso de excepciones perentorias definitivas materiales, pues la defensa se
basa en que el derecho que el demandante cree tener a la entrega del inmue-
ble no ha nacido, porque el contrato está viciado.
Si lo que solicita A es que B le entregue el precio de un automó-
vil que le vendió y B demuestra que ya pagó esa suma de dinero, está
aceptando que el derecho a pedir la entrega del dinero existió, pero se
extinguió mediante el pago y así estaremos, en este caso, frente a una
excepción perentoria definitiva material.
A pide que ordene a B entregarle una suma de dinero que le adeuda y
éste responde que, en efecto, adeuda esa suma, esto es, reconoce la existen-
cia del derecho de su demandante, pero que sólo está obligado a pagarlo un
año después, o sea, que la pretensión es prematura, en este caso, se confi-
gura una excepción perentoria temporal, que conducirá a la pérdida del pro-
ceso para el demandante, pero no extinguirá su derecho que podrá reclamar,
si es necesario, en otro proceso, porque la providencia que declaró probada
la excepción perentoria temporal no hace tránsito a cosa juzgada material
debido a que no se debatió el fondo del derecho alegado sino la inoportuna
exigencia de su observancia y solo sobre ese aspecto fue que versó el fallo.
Ante las excepciones perentorias temporales surge este interrogante:
Si el hecho que impedía formular la pretensión ocurre con posterioridad a
la iniciación del proceso y antes de haberse proferido el fallo de primera
instancia, ¿se permite reconocerla en el fallo?. Piénsese, por ejemplo, en
que se pide determinado derecho cuya exigibilidad estaba pendiente de una
condición no cumplida al iniciarse el proceso, pero que dentro del curso de
éste se presenta y lo vuelve exigible o, hipótesis que no es rara, el evento que
se estructura cuando al iniciarse un proceso no era aún exigible la obligación
por no haber vencido el plazo otorgado y opera el vencimiento cuando se
adelantaba aquel.
 610 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En estas hipótesis el juez no debe estimar las pretensiones del deman-
dante Y es ~~ocedente n~garlas en la sentencia, pues mal haría en no aceptar
una e~~epcwn perentona temporal cuya base existe en el momento de pre-
sentacwn de la demanda, que es la que importa para efectos de esta defensa·
~n otras palab~as, t~atándose de las excepciones perentorias temporales el
~u~~ debe precisar si se hallan estructuradas mirando el momento en que se
Inicia la relación jurídico-procesal, o sea cuando se presenta la demanda
pu~s. e.s. en tal momento que debe ser analizado todo lo que atañe con 1~
exigibihdad del derecho.
Si se considera que esta clase de excepciones opera básicamente en
el proceso_ ejecuti:o, es menester recordar que como requisito central de
procedenc.Ia del mismo exige el artículo 422 del CGP, salvo una excepción
que la obhgación sea exigible al momento de presentar la demanda· por tal
razón debe el juez mirar el punto no en la fecha de la sentencia sino 'en la de
pres~ntación de 1~ ~~manda; ~sí en esta última ocasión el plazo ya estuviese
vencido ~ la condiciOn cumphda debe declarar la existencia de la excepción
perentona temporal de no exigibilidad.
Si esta no fue~a la interpretación se abriría el camino sencillo para de-
ma~dar antes de tlempo y, sobre la base que el vencimiento del plazo se
?ara ~n e~ curso del proceso, esperar una decisión favorable apoyada en una
Indebida Interpretación del art. 282.
3. EL JUEZ FRENTE A LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS
. Aceptando ~1 carácter de orden público que tiene el proceso civil, el le-
gislador colom~Iano ha considerado que las excepciones perentorias, salvo
tres casos taxativos, ~eben de oficio ser reconocidas por el juez, así el de-
mandado no las haya Invocado, pues si en el proceso se demuestran hechos
generadores ~e cualquiera de ellas, el fallador debe declararlas probadas
en la se.ntencia, tal como lo indica el art. 280 del CGP al prescribir que la
sentencia debe contener una decisión expresa sobre las excepciones cuando
proceda resolver sobre ellas.
.Además,. el artículo 282 impone al juez la obligación de declarar de
oficiO .cu~~quier excepción perentoria que encuentre probada, salvo las de
prescnpcwn, compensación y nulidad relativa, que se deben alegar siempre
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 611
en oportunidad, so pena de que si no se presentan, o lo son fuera de tiempo,
el juez no las pueda reconocer, así aparezcan probadas en el juicio.
Respecto a la excepción de prescripción, la más frecuente de las tres,
de una parte el Código Civil ordena expresamente que se alegue (art. 2513)
y el art. 282, del CGP señala que cuando no se interponga oportunamente
"la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada" y ya vi-
mos que las excepciones perentorias se presentan con la contestación de
la demanda o sea que lo que deben ser en el término de su traslado en el
proceso declarativo y dentro de los diez días siguientes a la notificación del
mandamiento de pago, en los procesos de ejecución
La razón para que no sea viable declarar la nulidad relativa de oficio
radica en que por ser saneable, es decir, ratificable, si el demandado no la
alega, se considera que tácitamente la está convalidando; de ahí que el juez
deba abstenerse de hacer cualquier pronunciamiento sobre ella.
En cuanto a la compensación, si bien es cierto que, como lo dice el
art. 1715 del C. C., obra "por el solo ministerio de la ley", el juez no puede
reconocerla oficiosamente por cuanto el art. 1719 del mismo Código obliga
a alegada, al disponer: "Sin embargo de efectuarse la compensación por
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad".
Estimo que los tres casos exceptivos a la posibilidad de la declara-
ción oficiosa por parte del juez deben desaparecer del sistema procesal
civil colombiano y, en especial, lo que atañe con la prescripción para
permitir que el juez pueda en cualquier evento declarar la excepción de
fondo que se halla estructurada, reiterando que de adoptarse el sistema de
permitir la declaratoria de prescripción de oficio, tal como sucede en el
derecho contencioso administrativo y en el campo tributario, se lograría
de un tajo eliminar todos los probleinas en torno a los confusos límites en-
tre caducidad y prescripción extintiva, aspecto ya estudiado con detalle.
Si el demandado formula excepciones perentorias y el juez encuen-
tra que basta una de ellas para extinguir totalmente las pretensiones del
demandante, no tendrá que referirse a las demás, puesto que la finalidad
612 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
perseguida se ha obtenido con ese único análisis. Empero, según el art. 306,
si se apela la providencia y el superior no encuentra probada la excepción
perentoria que el juez a quo aceptó, deberá proceder al estudio de las demás
excepciones, sin importar si quien las alegó no apeló, como sucede siempre,
ya que si en primera instancia se ha logrado desestimar las pretensiones del
demandante, es lógico que no se manifieste inconformidad contra esa de-
cisión; es más, le faltaría el interés procesal que lo habilita para apelar por
cuanto la sentencia no lo perjudicó.
En síntesis, el legislador quiere que se reconozcan las excepciones pe-
rentorias que resulten probadas en primera o segunda instancia, excepción
hecha de las tres ya anotadas si no se alegaron en la oportunidad debida, aun
cuando la tendencia es a eliminar tales cortapisas, de ahí que no sería raro
en un futuro cercano que desapareciera la restricción para declarar aun de
oficio la prescripción, la nulidad relativa y la compensación.
El deber del juez de declarar de oficio las excepciones perentorias está
complementado por las normas que lo autorizan para decretar la practica o
aporte de pruebas de oficio (art. 170). De modo que la actividad del funcio-
nario no consiste en esperar a que llegue el momento del fallo para estudiar
las posibles excepciones perentorias que existan, sino en estar atento para
que tan pronto vislumbre una de tales excepciones ordene, de ser necesario,
la práctica las pruebas pertinentes para su debida demostración.
Así, pues, la labor del juez en cuanto a las excepciones radica en bus-
carlas desde un primer momento, pues aun cuando debe decidirlas en la
sentencia, todo el sistema del Código le indica la necesidad de actuar sobre
ellas desde la iniciación misma del proceso.
N o se piense que el Código da al juez una posición interesada, porque
así como éste tiene facultades para decretar pruebas de oficio respecto de la
estructuración de excepciones, las tiene -y también las debe emplear- con
respecto a la comprobación de los hechos en que el demandante funda sus
pretensiones.
Cabe anotar, como excepción a la regla del art. 282, el proceso de
ejecución, en el cual no tiene aplicación la regla que faculta al juez para
declarar excepciones de oficio. Dado que en este proceso se anexa a la
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES
613
demanda un documento que da cuenta de una obligación clara, expresa
y exigible, proveniente del deudor (título ejecutivo), si el demandado no
propone excepciones el juez debe dictar sentencia ordenando que prosiga
la ejecución, como lo preceptúa el art. 440 del CGP.
Mal puede el juez, si el demandado no excepciona, decretar pruebas
con el fin de desvirtuar el derecho del demandante, quien para iniciar el
proceso de ejecución ha presentado un título ejecutivo; sería incongruente
la conducta del juez si de una parte procede a dictar mandamiento ejecutivo
dándole al título todo su valor probatorio y posteriormente, ante el silencio
del demandado, decreta pruebas de oficio para tratar de demostrar alguna
excepción, lo que lo colocaría en posición contradictoria pues si tiene algu-
na duda acerca de la suficiencia del título no ha debido proferir el manda-
miento ejecutivo.
En suma, en el proceso de ejecución no se aplica la regla general previs-
ta en el art. 282 y en todos los casos debe alegarse la excepción perentoria
dentro de la oportunidad legal (art. 442), cualquiera que ella sea, aun cuando
es menester advertir que una vez propuesta una excepción perentoria dentro
del proceso de ejecución, recobra el juez, al igual que en los procesos de-
clarativos, la posibilidad de declarar probada la excepción perentoria que se
estructure así no haya sido alegada, salvo, naturalmente, los tres que lo han
debido ser.
Un ejemplo ilustra lo que puede suceder dentro de este proceso: Si A
demanda ejecutivamente a By éste no propone ninguna excepción, al juez
no le queda alternativa diversa a la de dictar el auto de que trata el art. 440
del CGP, o sea disponer que se rematen los bienes, o se cumpla la obliga-
ción si es ejecución diversa de sumas de dinero. Empero si el demandado
propone como excepción perentoria la de prescripción de la obligación a su
cargo y el juez advierte que la que puede estructurarse es la de pago, está
facultado para decretar pruebas de oficio en orden a decidir si realmente se
da esta excepción o cualquiera otra.
También merece especial referencia el tratamiento del régimen de ex-
cepciones perentorias en los casos donde la no contestación de la demanda
determina que se dicte sentencia de plano, tal como sucede, por ejemplo, en
el proceso de entrega de la cosa del tradente al adquirente y en el de rendi-

614 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ción de cuentas , pues en hipótesis como las advertidas realmente pierde el
juez la facultad de decretar pruebas de oficio dado que ante la no contesta-
ción de la demanda debe dictar sentencia que ordene la entrega o auto apro-
bando las cuentas, lo que pone en evidencia que en casos como los referidos
no le es dable decretar pruebas de oficio en orden a tratar de establecer la
existencia de alguna excepción perentoria.
Téngase presente que en el proceso de restitución de inmueble arrenda-
do, la situación es idéntica debido a que el numeral3o del art. 384 del CGP
señala que: "Si el demandado no se opone en el término de traslado de la
demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la restitución."
Por último, el inciso 4 o del art. 281 consagra otra importante directriz
respecto del poder oficioso del funcionario para pronunciarse sobre las ex-
cepciones perentorias al,prescribir que: "En la sentencia se tendrá en cuenta
cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual
verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre
que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más
tardar en su alegato de conclusión, o que la ley permita considerarlo de ofi-
cio''. Es decir, el momento de dictar sentencia es el adecuado para analizar
la situación en litigio y, en consecuencia, si ciertos hechos que puedan dar
lugar a excepciones perentorias se estructuran después de la demanda, el
juez debe pronunciarse sobre ellos así en el momento mismo de trabada la
relación jurídico-procesal no hubiesen existido, salvo aquellos que tienen
que ver con la exigibilidad de la obligación.
Por ejemplo, si una vez iniciado un proceso de divorcio se demuestra
que quien demandó por relaciones sexuales extramatrimoniales perdonó a
su cónyuge, así el perdón haya sido posterior a la iniciación del juicio y no
se trate de hecho que se hubiese propuesto como excepción por el deman-
dado, el juez debe fallar rechazando el divorcio, aun cuando no se alegue
el nuevo hecho, por tratarse de un asunto que el juez puede considerar de
oficio.
Y si en un proceso ejecutivo, en el cual también se aplica este artículo,
luego de iniciado el demandado hace un abono al capital que se le cobra
y de ello queda constancia en el expediente, el juez deberá reconocer esta
circunstancia en la sentencia.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 615
En fin, se dan al juez las más amplias facultades para que se pronuncie
en la sentencia sobre circunstancias modificativas o extintivas del derecho
sustancial aun en los eventos en que el demandado no hubiese excepcionado
adecuadamente.
4. EL DEMANDADO Y LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS
Consecuencia indefectible de la posibilidad de declarar las excepcio-
nes perentorias de oficio es la de que en cualquier estado del proceso se
puedan alegar, es decir, que el demandado no tiene un momento procesal
preciso para formularlas, salvo las tres indicadas. que debe~ ser alegadas
dentro de la contestación de la demanda; sin embargo, convwne presentar
todas las excepciones y no solo las que deben ser alegadas, en el escrito de
contestación de la demanda, con el fin de que las pruebas se orienten hacia
la estructuración de los hechos generadores de la excepción Y además por
razones de lealtad procesal.
N o es necesario dar a la excepción una denominación específica Y si se
hace erróneamente no tendrá trascendencia, pues los formalismos de nuestra
legislación no pueden producir efectos tales que por no e~plear de~ermi~a­
da palabra pueda desestimarse el fondo del asunto. Por eJem~lo, SI s~ dice
que se interpone la excepción de pago, cuando lo que en reahd~d. existe es
una novación, el juez deberá declarar la existencia del hecho extintivo de las
pretensiones.
Con todo, con las excepciones que deben sieinpre alegarse: la presc~ip­
ción la nulidad relativa y la compensación, ha de emplearse la denomina-
ción' exacta de cada una de ellas, para evitar innecesarias confusiones. No
obstante, si del análisis de los hechos surge que lo alegado oportunamente
fue la prescripción, la nulidad o la compensación, ha~rá que recon~cerse su
existencia, pues así como el fallador goza de un ampho margen d~ Interpre-
tación de la demanda, igual criterio debe aplicarse en cuanto a la Interpreta-
ción de las excepciones.
Supongamos el caso del demandado que, erróneamente, manifiesta que
interpone la excepción perentoria de pago y la fundamenta en el hech~ d.e
que quien demanda la entrega de una suma de dinero le debe, a su vez, simi-
lar cantidad, por lo que se habría extinguido la obligación.
616 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Tales hechos, no obstante que el demandado los alegó como pago,
constituyen una clara compensación, que la puede declarar el juez, pues en
cuanto a las excepciones que se deben alegar, lo que se quiere es que siem-
pre se expongan oportunamente los hechos en que ellas se fundan, a fin de
poderlas considerar como presentadas a petición de parte. Es indiferente que
se emplee o no su nombre exacto, por cuanto, reitero, esta clase excesiva de
formalismos han sido desterrados de la moderna concepción del derecho y
sobre todo del derecho procesal.
La Corte4 ha dicho a este respecto que "lo importante no es el nombre
con que se bautice la excepción de fondo, sino la relación de los hechos en
que se apoya. Algo más, hoy, frente a los poderes oficiosos del juez se hace
necesario afirmar que lo fundamental, en verdad, no es la relación de los
hechos que configuran una determinada excepción, sino la prueba de los
mismos".
Por último destaco y reitero que no basta denominar la excepción sino
que es menester expresar los hechos en que se basa, tal como lo dispone
el numeral 3o del art. 96 del CGP al indicar dentro de los requisitos de la
contestación de la demanda que ella debe contener: " Las excepciones de
1nérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con
expresión de su fundamento fáctico", pero si así no ocurre, como es de es-
perar, eso no es motivo para que si se estructuran probatoriamente, salvo las
tres que deben ser alegadas, el juez se pueda abstener de declararlas.
5. CASOSENLOSQUEPROCEDELAEXCEPCIÓNPERENTORIA
Dado que es, por excelencia, el medio de defensa más efectivo de que
goza el demandado -pues busca el desconocimiento de las pretensiones del
demandante-, en casi todos los procesos de jurisdicción contenciosa y en
algunos de jurisdicción voluntaria son admisibles estas excepciones. Recor-
demos que actualmente en los procesos de jurisdicción voluntaria, el criterio
del legislador es el de que las sentencias que en ellos se dicten no hacen
tránsito a cosa juzgada, pero se dejó de lado la tesis que sostenía que en ellos
no había contienda, por cuanto muchos de los asuntos sujetos a ese trámite
4 Sent., 29 noviembre 1979, publicada en Jairo LÓPEZ MORALES, Jurisprudencia de la
Corte, Bogotá, Ed. Rex, 1979, pág. 459.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 617
la presentan. Ejemplo de esto es el proceso por interdicción de un presunto
discapacitado mental por demencia, en el cual éste se opone a que se declare
su incapacidad y puede defenderse demostrando la no existencia de causales
que justifiquen tomar dicha medida, lo que, a todas luces, es una excepción
perentoria, por cuanto se propone desconocer las pretensiones de quien la
solicitó; de ahí que en algunos procesos de jurisdicción voluntaria caben
excepciones perentorias.
Téngase presente que por la especial característica que revisten deter-
minadas pretensiones en algunos procesos, sin que ello implique violación
del principio constitucional del debido proceso, porque en oportunidades
anteriores es donde se ha debido ejercitar la defensa, las excepciones pe-
rentorias no pueden proponerse, tal como acontece con el proceso de ex-
propiación donde el artículo 399 el CGP en el numeral 5o. indica que no
son admisibles excepciones de ninguna clase; en otros procesos como el
correspondiente a la ejecución para obtener el pago de alimentos la única
excepción que puede proponerse es la de cumplimiento de la obligación, tal
como lo señala el art. 397 del CGP en el numeral 5o.
No obstante, la regla general es la amplia posibilidad de excepcionar de
fondo o mérito.
Resumiendo lo dicho, las características principales de las excepciones
perentorias son:
Salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, las demás
las puede reconocer el juez de oficio;
No están limitadas en cuanto a su número y cualquiera que sea el hecho
generador de una circunstancia que permita desconocer las pretensiones del
demandante tiene plena aceptación;
Se pueden declarar en toda clase de procesos contenciosos y en algunos
de jurisdicción voluntaria;
No es necesario denominar la excepción, ni tampoco relacionar los he-
chos que la fundamentan; lo único que interesa para que tenga eficacia es
que el material probatorio allegado constituya algún hecho tipificador de
excepción perentoria;
 618 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Se pueden formular en cualquier estado del proceso, salvo las de pres-
cripción, compensación y nulidad relativa, que deben alegarse dentro del
t~rmi~o para contestar la demanda en la mayoría de los procesos; en el
eJecutivo, las excepciones de prescripción, compensación y de nulidad rela-
tiva, así como cualquiera otra, deben alegarse dentro del término que indica
el art. 442., determinándose una restricción en el número de las que se pue-
den proponer cuando el título ejecutivo es una sentencia de condena por así
disponerlo el art. 509 numeral2o del CGP. ' de ahí la nula aplicación práctica de esta norma, si el juez se pronuncia ex-
6. DOS EXCEPCIONES PERENTORIAS EN PARTICULAR:
NULIDAD Y SIMULACIÓN
El artículo 282 del CGP dedica su inciso final al tratamiento de la~ ex-
cepciones d~ nulidad y simulación, las cuales, por su índole especial, reci-
ben una particular mención en lo que a sus efectos se refiere. Dice la norma:
"Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto 0
?ontrato del cu~l s~ pretende derivar la relación debatida en el proceso, el
Juez se pronunciara expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siem-
pre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato·
en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción". '
Para entender cabalmente la norma recuerdo que la nulidad puede ser
absoluta (declarable aun de oficio por el juez) o relativa (debe ser alegada)
Y r~salto que la disposición no distingue entre una y otra; además, tanto la
nuhdad como la simulación pueden ser declaradas por vía de acción 0 por
vía de excepción.
Si todos los que participaron en el contrato cuya nulidad o simulación
s~ pi?e son pa~es dentro del proceso, el juez debe declarar expresamente
SI existe o no simulación o nulidad, con el fin de resolver definitivamen-
te sobre el punto. Es decir, si están actuando todos los que intervinieron
como contratantes y si la excepción prospera, el juez no debe limitarse en
la parte resolutiva del fallo a absolver al demandado sino que debe indicar
en ella que existe simulación o que existe nulidad. De la misma manera si
la excepción no prospera, el juez debe "pronunciarse expresamente" ed la
sentencia, indicando que no existe nulidad o que no existe simulación, con
el objeto de dejar finiquitado cualquier litigio en tomo a tales aspectos.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 619
Si el juez se limitara a absolver al demandado sin pronunciarse sobre la
nulidad o la simulación, podría eventualmente suscitarse otra controversia
donde nuevamente se discutiera sobre tales puntos, so pretexto de que no
existió una expresa anulación del contrato o manifestación sobre su validez.
Empero, si todos los contratantes no intervienen en el proceso y no era
obligatorio integrar un litisconsorcio necesario, circunstancia improbable,
presamente sobre las excepciones mencionadas y no se limita a declarar la
excepción propuesta, fundada o no, se violaría ostensiblemente el principio
del debido procesoy, en especial, el de los efectos de la sentencia que, salvo
casos excepcionales, sólo obligan a quienes estuvieron vinculados dentro
del juicio, motivo por el cual si el juez encuentra que existe la nulidad o la
simulación, acepta la excepción pero sin pronunciarse sobre los fenómenos
mencionados, ya que de procederse en forma contraria se podría presentar
el absurdo de que el contrato es nulo para unos pero para otros conserva
vigencia.
De todas formas la norma no elimina los problemas, pues se mantiene
la posibilidad de fallos encontrados; hubiera sido mejor señalar que cuando
se debaten tales aspectos y no son parte la totalidad de los contratantes,
el juez debe integrar el contradictorio con todos ellos para poder realizar
el pronunciamiento expreso, es decir, crear un caso de litisconsorcio nece-
sario por disposición de la ley, anotación que pone de presente que con la
legislación actual, si el juez lo llega a estimar estructurado debe ordenar su
integración.
Es más, sigo sin poder imaginar un evento real en el cual se pueda ade-
lantar un proceso en el que el acto o contrato "del cual se pretende derivar
la relación debatida en el proceso" no implique la vinculación obligada de
todos los que intervinieron en aquellos, bien bajo la figura dellitisconsorcio
necesario, caso en el cual el juez en vez dictar la sentencia bajo la modali-
dad advertida lo que debe hacer es aplicar el art. 61 del CGP e integrarlo,
ora porque se trata de un caso de litis consorcio cuasi necesario en el que
no es pertinente la citación obligada de todos los intervinientes en el acto
o contrato pero la sentencia igualmente los vincula, todo lo cualine lleva a
corroborar la idea de que en este inciso estamos frente a lo que he denomi-
620 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

nado un "delirio procesal" y que lo más sano sería eliminar de tajo la norma
reitero, de por sí inaplicable.

CAPÍTULO IX
LA CONCILIACIÓN
"Cuando se ha marcado la línea del deber hay
que cumplirla a todo trance. El viandante que se
detenga a escuchar los ladridos de los perros,
dificilmente llegará al término de su jornada".

Angel Ossorio y Gallardo

l. PRECISIONES CONCEPTUALES

Se puede considerar como una de las reglas técnicas orientadoras de la

administración de justicia en Colombia la de la conciliación, habida cuenta
del marcado interés que, especialmente en las últimas dos décadas, muestra
el sistema para tratar de que se llegue a la misma, de lo cual es prueba evi-
dente el conjunto de recientes disposiciones que se ocupan de ella, como lo
son el derogado art. 101 del C. de P. C., creado por el decreto 2282 de 1989,
la ley 23 de 1991, el decreto 2651 del mismo año, el artículo 13 de la ley 270
de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, la ley 446 de 1998,
la ley 640 de 2001 y el Código General del Proceso del año 2012.

Ciertamente, ante el exceso de la demanda del servicio público de la

justicia y la incapacidad del aparato jurisdiccional de atenderla adecuada-
mente, se creó la necesidad de implementar los que se han denominado
"mecanismos alternativos de solución de conflictos" y dentro de ellos la
autocomposición del litigio se muestra como uno de los que mayores re-
sultados puede lograr, de ahí el interés por buscar al máximo su utilización.

Antes de proceder al análisis de las implicaciones procedimentales de

la conciliación, es necesario dejar sentadas algunas nociones teóricas y pre-
cisar el sentido que en adelante se dará a la terminología propia del tema.
 622 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
1.1. Naturaleza jurídica de la conciliación
El artículo 64 de la ley 446 de 1998 señala que la conciliación "es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un
tercero neutral y calificado, denominado conciliador"; adiciona el art. 65 de
la misma que "serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transac-
ción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley", norma
parcialmente repetida en el art. 19 de la ley 640 de 2001 donde se consigna
que "Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de tran-
sacción, desistimiento y conciliación, 1 ante los conciliadores de los centros
de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los
que se refiere la presente ley y ante los notarios".
Se observa que la esencia de la conciliación es la solución del conflic-
to "por sí mismas", es decir por la autónoma voluntad de los interesados,
pues son ellos soberanamente quienes precisan las bases del acuerdo al cual
llegan, característica central que permite ubicar la naturaleza jurídica de la
figura en la propia de la transacción.
Ciertamente, salvo excepciones precisas en el campo del derecho de
2
familia ,siempre que se concilia, realmente lo que se está es transigiendo, de
ahí que los artículos 2469 a 2487 del Código Civil se deben tener presentes
para efectos de determinar la legalidad de la "conciliación", por ser ellos los
que se ocupan de regular la figura de la transacción.
A todas luces se trata de un error, además inocuo, pues nada aporta el señalar que se
podrán conciliar los asuntos susceptibles de conciliación.
2 En casos como los que se refieren a regulación de visitas de uno de los cónyuges a
los hijos que siguen bajo la custodia del otro, de períodos para el ejercicio de la misma y
vacaciones, sin que se esté transigiendo porque este tipo de relaciones no lo permite, se puede
dar una discusión que presenta exigencias y concesiones para llegar a un punto de acuerdo,
de manera que puede hablarse, por excepción, de un asunto conciliable más no transigible.
No obstante, si la discusión versa sobre monto de los alimentos el acuerdo es una típica
transacción por recaer sobre derechos patrimoniales. Por eso es que no parece de mayor
utilidad montar toda una discusión académica acerca de las diferencias entre conciliación
y transacción como fenómenos sustanciales, únicamente para explicar esos raros y precisos
casos de excepción.
LA CONCILIACIÓN 623
Se ha creído ver naturaleza jurídica diversa a la co.n~~liación po: ~1 he-
cho de que en ella interviene un conciliador, cuya m1s10n es .prop1c1~r el
terreno, abonarlo, para que el acuerdo sea fructífero, per? q~1~n no tiene
injerencia decisoria en las bases y alcances de la ~eterm1nac10n que: por
ser transaccional, corresponde exclusivamente a los 1nteresad?s, ~e ah1 pre-
cisamente que sólo esté dentro de sus posibilidades el sugenr formulas de
arreglo que bien pueden ser acatadas por las partes, pero nunca hacerlas
imperiosas o, lo que es peor, tratar de que a las que llegaron las partes se
cambien por no estar de acuerdo con ellas, salvo que desborden los marcos
legales facultad excepcional que resalta el art. 8 de la ley 640 de 2001 al
señalar' en el parágrafo único que "Es deber del conciliador velar porque no
se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos
mínimos e intransigibles".
Es necesario destacar que no es adecuado el alcance del art. 65 de la ley
446 de 1998, que repite parcialmente el art. 19 de la ley ~40 de 2001, al P:~s­
cribir que " serán conciliables todos los asuntos susceptl?~es de transaccwn,
desistimiento",3 porque no es cierto que se puedan conctltar los asuntos por
el hecho de ser desistibles, pues un proceso que verse sobre asuntos ~o ~ran­
sigibles, ejemplo un divorcio, una filiación extramatrimonial, son des1st1bles
pero en modo alguno pueden ser con~iliados debido a que resp~cto de ellos
no procede la transacción que, se relter~,. es el concepto_ ~om1nante en el
tema, de ahí que únicamente serán concll1ables los trans1g1ble~ ~.aquellos
que la ley expresamente señale, es decir que volvemos a lo 1n1ctalmente
señalado acerca de que, salvo las excepciones expresas de la ley, todo lo
conciliable debe ser transigible.
Es por eso que el art. 66 de la ley 4~6 de 1;,98 al disponer ~ue "El
acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa Juzgada no hace nada dtferente
a repetir lo previsto desde el siglo antepasado en el artíc~lo 2483 del, C: C.
acerca de que "La transacción produce el efecto de c~sa Juzgada e~ .~ltlma
instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nuhd.ad o la resc1s10n~ en
conformidad con los artículos precedentes", siendo aphcable en cualqutera
de los eventos citados la parte final de la última norma, que solo busca que
3 En este orden de ideas estimo que el artículo 65 de la ley 446 de 1998 no quedó
tácitamente derogado pues complementa el alcance del artíc~l? ~ ~ de la ley 640, que no
menciona los casos donde la ley expresamente autoriza la conc1hacwn.
624 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
en la transacción o, si se quiere, en la "conciliación" no se presenten vicios
del consentimiento y exista capacidad del que transige o haya obtenido la
autorización necesaria, si no la tuviere.
Es también por ser transacción que el ya citado parágrafo del art. 8 de la
ley 640 de 2001 impone al conciliador el deber de verificar que "no se me-
noscaben derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e
intransigibles", disposición que se muestra imprecisa debido a la dificultad
de imaginar un derecho cierto que sea indiscutible.
En suma, si se quieren hallar diferencias a las figuras, la única sería
que la conciliación es una transacción a la cual se llega con la intervención
de un conciliador, mientras que la que podríamos llamar transacción pura,
la logran las partes de manera directa. Por esto es que quizás resulte mejor
referirse al fenómeno procesal y no al sustancial y mencionar el concepto
audiencia de conciliación, para significar la oportunidad para realizar tran-
sacciones, que bien puede ser judicial o extrajudicial.
Acéptese o no mi opinión acerca de la identidad de las figuras, es lo
cierto que el panorama está básicamente determinado por la transacción, de
manera que una adecuada preparación jurídica sobre el tema quedaría corta
si no se tiene un buen conocimiento de las implicaciones sustanciales de
dicha figura.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA RECIENTE DEL TRATAMIENTO
LEGAL DE LA CONCILIACIÓN
Reconociendo que el tratamiento legal de la conciliación se pierde en
los albores del derecho y que en Colombia una de la,s primeras leyes dicta-
das luego de la independencia4 no hacía nada diverso a lo que se regula en
4 La ley de 13 de mayo de 1825 consagra la audiencia de conciliación como presupuesto
para acceder a la jurisdicción civil, eclesiástica o militar y advierte en el art. 9 que el alcalde
"se enterará de las razones que aleguen y procurará transigirlas y avenirlas entre sí por los
medios suaves de una conciliación amigable". En el siglo XIX se siguió regulando el tema en
las leyes 26 de junio de 1839 y 29 de junio de 1858.
LA CONCILIACIÓN 625
las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, es menester realizar un breve esbozo
histórico de lo que ha sido el tratamiento legal del tema en los últimos años. 5
2.1. El decreto 2282 de 1989
Ante todo, aclaro que estos comentarios en buena parte siguen idén-
ticos a como los escribí en el año de 1990, siendo así como se podrá ver
que no fue infundado pesimismo lo que los motivó, sino el reconocimiento
de la realidad, tantas veces ausente en el criterio de quienes no han salido
del ámbito de la academia o del recinto donde administran justicia, de ahí
el porqué la ley 640 haya introducido centrales reformas a la conciliación,
especialmente en lo que concierne con el papel del juez, que durante los últi-
mos años no fue ni buen juez ni buen conciliador, pues por tratar de cumplir
con lo segundo desatendía su deber esencial de fallador y es así como la
augurada mayor demora dentro de los de por sí ya lentos procesos civiles,
no se hizo esperar.
Para comprender mejor el por qué dentro de las diversas disposiciones
que integran el decreto 2282 de octubre 7 de 1989 la única enteramente
novedosa, por cuanto no implicó cambio de ninguna norma vigente sino la
creación de una nueva, es la contenida en lo que vino a ser el art. 1O1 del
C. de P. C., es menester recordar que los juristas de los países americanos
usualmente son proclives a aceptar las reformas europeas sin el adecuado
decantamiento y muchas veces, sólo porel prurito de estar a la moda y posar
de modernos y avanzados, se adoptan instituciones que así en teoría sean ex-
celentes, no resultan prácticas considerando la particular situación de cada
nación y, como se verá, estimo que con la adopción de la audiencia que, para
abreviar, denominaré en adelante preliminar, nuevamente se incurre en esa
falla con el agravante de que hasta ahora se empieza a adoptar lo que en los
p~íses donde se le empleó, por los inconvenientes que su práctica determi-
nó, está en vía de reforma o extinción.
5 El Código de Procedimiento laboral consagró desde 1947 como obligatoria la audiencia
de conciliación; el Código de Procedimiento Civil en su versión original también la trajo en
el proceso verbal. Empero no existió la voluntad política para que pasara de ser una simple
concreción legal a una realidad práctica, como si sucede a partir de las reformas de 1989, de
manera que es esa la razón por la cual desde esa época me referí al desarrollo de la institución.
 626 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En efecto, para finalizar un proceso de cerca de cuarenta años de
estudios se viene a sugerir a los países iberoamericanos como conclusión
adoptada en lo que se denomina Anteproyecto del Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica, la recomendación de "Consagrar una audiencia
preliminar en la cual se intente la conciliación de las partes, se precisen los
hechos en que haya desacuerdo o thema decidendo, y se depure el proceso
de defectos mediante el despacho saneador u otras medidas procesales si-
milares", advirtiéndose que "Se trata, entonces, de una primera audiencia
dentro del proceso a la que deben comparecer ambas partes y será presidída
por el Tribunal con un muy complejo contenido, pero con el fin primordial
de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar el procedimiento". 6
Para acoger esta recomendación el legislador colombiano introduce
en la reforma contenida en el decreto 2282 de octubre 7 de 1989 el art. 1O1
del C. de P. C., pues se creyó oportuna la ocasión para hacerlo debido a la
nueva estructura que se da a la administración de justicia y desoyendo los
llamados acerca de que debía, por lo menos, ser facultativa, aun cuando
no puedo dejar de reconocer que, inicialmente, se aceptaron sugerencias
en tomo a eliminarla respecto de numerosos procesos especiales y algunos
ordinarios. 7
LA CONCILIACIÓN 627
el particular atractivo de no podérsele controvertir en su concepción teóri-
ca. Dentro del terreno puramente especulativo la institución es perfecta, de
ahí la tendencia a aceptarse su implantación, olvidando la infraestructura
jurisdiccional de cada país, sus disponibilidades humanas y económicas,
porque para que funcione como debe ser y sus efectos no sean contrapro-
ducentes se requiere de un sofisticado aparato con el que no cuenta ningún
país iberoamericano y tampoco la casi totalidad de los de Europa, de ahí que
nuestra posición crítica frente a la audiencia preliminar no vaya enfocada a
la concepción del instituto sino a su operatividad. 9
2.2. La ley 23 de 1991
Tiene el especial mérito de haber regulado los aspectos atinentes a la
conciliación dentro de todos los procesos (civiles, penales, administrativos,
de familia y laborales), sentando las bases para la denominada conciliación
extraprocesal al crear los Centros de Conciliación en su art. 66, hoy refor-
Inado por el art. 1Ode la ley 640 de 2001, señalando una serie de orientacio-
nes que en términos generales y con los ajustes que normas posteriores le
introdujeron, se mantienen.

Y es que la audiencia preliminar prevista en el derogado art. 1O1 del

C. de P. C. y recogida en el numeral 6o art. 372 del Código General del
8
Proceso como una parte importante de la llamada audiencia inicial, tiene
6 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. El Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica. Texto del anteproyecto preparado por Adolfo GELSI BIDART, Enrique
VESCOVI y Luis TORELLO MONTEVIDEO, 1988, págs. 32 y 53, donde se advierte que
de acuerdo con COUTURE, la fuente de la audiencia está en el derecho americano con la
institución del pretial y también en el derecho austríaco, en el denominado Código Klein, país
donde se ha visto la necesidad de convertirla en facultativa, cuya lectura es útil por contener
una serie de datos de particular interés en orden a tomar un racional partido acerca de si la
institución puede o no funcionar porque, teóricamente, es inútil discutir en tomo a su bondad
dado que en el papel es inobjetable.
7 Sugerencia que bien pronto se olvidó al imponerse como obligatoria la audiencia en casi
todos los procesos con lo ordenado en el art. 6 del decreto 2651 de 1991, luego pasado al art.
101 de la ley 446 de 1998, en buena hora derogado expresamente por el art. 49 de la ley 640
de 2001.
8 Reitero que para las reformas procesales, como en todo, debe legislarse sobre la base de
las reales disponibilidades económicas de la rama jurisdiccional y si no se logra de antemano
el apoyo económico importante que se requiere, la frustración de pasadas experiencias se
repetirá, no porque el sistema intrínsecamente sea malo, teóricamente es ideal, perfecto, pero
en las actuales condiciones impracticable porque él no depende en su éxito de una nonna
adecuadamente redactada sino de disponer de los elementos humanos suficientes Y los
recursos técnicos apropiados que permitan evacuar oportunamente en todos los procesos
donde está prevista la audiencia y eso sólo se logra con disponibilidad presupuesta!.
9 Es un vicio inveterado en Colombia que, además, se repite olvidando el pasado reciente.
Por eso pomposas creaciones legales son inoperantes, por falta del consultar si económicamente
es posible implantarlos. Igual ha sucedido en el campo procesal penal con 1~ implanta,ci~n del
optimista sistema de la oralidad que adopta, otra vez de espaldas a la reahdad economica el
nuevo Código de Procedimiento Penal, que tal como lo señalé desde hace varios años: _"será
un estruendoso fracaso, no vacilo en augurarlo, pues las buenas intenciones no son suficientes
para que las reformas legales solucionen los apremiantes problemas ~e mor~sidad en n~estra
administración de justicia." Es el caso de quien planeó un viaje al leJano oriente, estud10 las
culturas milenarias del Asia, su geografía, su gente y cuando consultó sus disponibilidades
económicas, que es lo primero que con un criterio pragmático se debe hacer, escasamente
pudo ir a Puerto Carreño.
628 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2.3. El decreto 2651 de 1991
Debido a que, no obstante la evidente demora que había generado en los
procesos ordinarios y en algunos abreviados la audiencia del art. 1O1 del C.
de P. C., se lograron conciliaciones en un número auspicioso pues en cerca
del cuarenta por ciento de las audiencias se llegó al arreglo, el decreto 2651
de 1991 torna el parágrafo tercero del art. 1O1 y lo ubica corno su artículo 6
para extender la audiencia a toda clase de procesos que versen sobre asuntos
transigibles y que no la tuvieren prevista en norma especial y, además, en
el art. 8 crea la audiencia de conciliación obligatoria en los procesos de eje-
cución donde se hubieren propuesto excepciones perentorias, quedando así
el primero de los citados artículos corno la norma guía para la actividad del
juez cuando actúa en el papel de conciliador cualquiera que fuera el proceso
donde se debe surtir.
Además, endurece el régimen de sanciones en caso de inasistencia in-
justificada a las audiencias de conciliación ante los jueces en el art. 1O.
Estas disposiciones fueron derogadas por la ley 446 de 1998, pero se
mantuvo su orientación puesto que de manera similar quedaron contempla-
das en esta ley. El decreto 2651 de 1991 también reformó la conciliación
extrajudicial pero debido a que no quedó corno requisito de procedibilidad
a la iniciación del proceso y, además no se complementó con la creación de
una adecuada estructura para su implementación, poca utilidad tuvo.
2.4. La ley 446 de 1998
Debido a que el decreto 2651 de 1991 tuvo un carácter transitorio, esta
ley cuyo trámite se inició con el fin de adoptarlo corno legislación perma-
nente, derivó, a más de cumplir con su inicial objetivo, en una amplia regu-
lación sobre disímiles materias (reformas al Código Contencioso Adminis-
trativo, a los requisitos para optar al título de abogado, facultades jurisdic-
cionales a las superintendencias, entre otras) y en lo que a conciliación se
refiere mantiene el esquema básico de ella, pues se limita a realizar algunas
precisiones acerca de problemas de interpretación surgidos en tomo a sus
alcances. Si bien es cierto deroga los artículos 6, 8 y 1O del decreto 2651 de
1991, los repite en sus artículos 1O1, 102 y 103.
LA CONCILIACIÓN 629
Además, establece como paso obligatorio en materia laboral y en algu-
nos casos en derecho de familia, la conciliación prejudicial corno requisito
para iniciar los procesos, aspecto que en materia laboral creó una grave
situación porque se paralizó la actividad en dicho ramo debido a que no
existía un número de conciliadores que permitiera evacuar oportunamente
el cúmulo de solicitudes que se les presentaron. El art. 68 de la ley 446 que
era donde se consagraba lo anterior fue declarado inexequible. 10
2.5. La ley 640 de 2001
Para iniciar su vigencia el día 5 de enero del año 2002, de nuevo se
legisla sobre la materia y se parte de un supuesto por entero diferente al
que había animado las anteriores regulaciones donde la carga central de la
labor conciliadora se radicaba en los jueces, debido a que los asociados poca
atención prestaron a la conciliación extrajudicial, tal vez por la carencia de
medios coercitivos efectivos para obligar a la comparecencia de las partes y
a que no se contaba con un adecuado número de conciliadores.
Es así corno se expresa en la ponencia presentada a la Cámara 11 que
"acudir a la conciliación no se ha convertido en la solución masiva de con-
flictos que se quisiera; por ello este proyecto pretende exigir que las personas
intenten una solución consensuada y logren acuerdos sobre sus conflictos en
común antes de judicializarlos; así el juez guardará energía para aquellas
causas en las que el compromiso del orden público impide la transacción y
para aquellas en las que, pudiendo tener lugar, ha fracasado una vez intenta-
da", de modo que el cambio de orientación es ostensible, los conciliadores a
conciliar preferiblemente y en ciertos casos obligadarnente, antes de iniciar
el proceso y los jueces esencialmente a sentenciar, a definir las controversias
y por excepción a conciliar.
10 Corte Constitucional, sentencia C-167 de marzo 17 de 1999. Esta norma es prueba
evidente de que cuando no se tiene en cuenta la experiencia anterior, de subsistir el estado
de cosas si se repite la acción, la consecuencia será la misma. Fácil era legislar diciendo que
"La conciliación es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en asuntos
laborales", pero antes han debido preguntarse los redactores de la ley si, conocido el número
promedio de demandas que se iniciaban en materia laboral, existía el número adecuado de
conciliadores para satisfacer las solicitudes. Afortunadamente, ¡por fín! La ley 640 de 2001
consideró el importante aspecto práctico.
11 Proyecto de ley 148 de 1999 Senado, 304 Cámara, Gaceta del Congreso 16 de noviembre
de 2000.
 630 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2.6. La ley 1395 de 201 O
Esta norma en su art. 52 introduce reformas al art. 35 de la ley 640 de
2001 en esp~c~a_lla útil d~ habi~itar la conciliación enequidad como requisi-
to de procedibihdad que mexphcablemente estaba limitado a la conciliación
en derecho.
Es este el panorama actual en materia de legislación y todas las mencio-
nadas, las disposiciones legales que deben ser analizadas. ! otros funcionarios públicos como los notarios, defensores del pueblo, agen-
2.7. La ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso
El Código General del Proceso mantiene la audiencia de conciliación
en los procesos verbales y es así como en el art. 372 el numeral 6° se destina
a regular el tema de la conciliación bajo unos parámetros similares a los
que se_ habían consignado en las antes referidas derogadas legislaciones al
prescnbir: "6. C~nciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier
e~apa de_ ella el Juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus
d_Ife~encias, p~ra lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello
signifique preJuzgamiento.
Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá
su ~epr~:enta?te legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la au-
tonzacwn a este para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con
la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem éste
concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión d~ he-
chos perjudiciales a aquélla. Si el curador ad litem no asiste se le impondrá
la mult~ por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales men-
~uales vigentes (smlmv), salvo que presente prueba siquiera sumaria de una
JUsta causa para no comparecer."
3. LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.
3.1. Aspectos generales
Sobre el enfoque de que, en lo posible, la audiencia de conciliación
debe celebrarse con la intervención de conciliadores usualmente distintos a
los jueces, antes de iniciar el proceso y, en varios casos como requisito para
demandar, la ley 640 de 2001 insiste en la conciliación como un medio para
LA CONCILIACIÓN 631
descongestionar la administración de justicia con nuevos enfoques, que es-
tudio en lo que corresponde con las materias regidas por el CGP 12 advirtien-
do que se trató de remediar varios de los problemas que habían tomado ino-
perante la conciliación extrajudicial en las pasadas recientes regulaciones.
Es así como se sientan las bases para ampliar el número de conciliado-
res, pasando de los Centros de Conciliación y los Consultorios Jurídicos a
tes del ministerio público, personeros municipales y en ciertos casos los
jueces municipales; también se permite que los abogados como parte de
sus actividades profesionales la puedan llevar a efecto, con cual no solo se
amplía la base del número de personas aptas para hacerla sino que, además,
se crea una fuente de ingresos para éstos, determinando que así como una
especialidad del abogado es la de litigante, otra sea la de conciliador como
ya se ve.
Ciertamente, el art. 7 de la ley 640 señala que "Todos los abogados
en ejercicio 13 que acrediten la capacitación en mecanismos alternativos de
solución de conflictos, avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho,
que aprueben la evaluación administrada por el mismo Ministerio y que se
inscriban ante un centro de conciliación, podrán actuar como conciliado-
res", de ahí que es de resaltar que ya que un buen número de ellos se dedica
preferencialmente a esta labor, de manera que paulatinamente son menos
los que lo hacen en el campo del litigio.
Y es que no se puede perder de vista la útil incompatibilidad prevista
en el art. 17 de la ley 640 donde se advierte que: "El conciliador no podrá
actuar como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes
12 El artículo 27 de la ley 640 de 2001 señala: "Conciliación extrajudicial en materia civiL-
La conciliación extrajudicial en derecho en materias que sean de competencia de los jueces
civiles podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ~~te l~s
delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del mnusteno
público en materia civil y ante los notarios. A falta de todos los anteriores e~ el res~e.ctivo
municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los JUeces c1vlles o
promiscuos municipales".
13 El artículo 5 de la ley 640 indica que: "El conciliador que actúe en derecho deberá
ser abogado titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliación de
consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los
notarios que no sean abogados titulados."

632 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un año a
partir del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente
en la causa en que haya intervenido como conciliador", inhabilidad que se
da por el hecho de actuar en la audiencia de conciliación, es decir de haber
desempeñado las conductas prescritas en el artículo 8 de la ley 640, inde-
pendientemente de que se haya logrado o no un acuerdo. No obstante, si la
audiencia no se llevó a efecto por cualquier circunstancia, ejemplo debido
a que una de las partes no concurrió, no opera la restricción puesto que no
se dio el requisito de que "existan partes intervinientes en la conciliación".
Advierto que la incompatibilidad que se tipifica en la norma en cita
presenta un carácter absoluto respecto del concreto caso sometido a la con-
ciliación, frente al cual bajo ninguna circunstancia podrá intervenir en un
futuro el conciliador para ninguna de las partes comparecientes; empero
será temporal y limitada a un año respecto de otros asuntos en lo que en un
futuro cualquiera de las partes pudiera requerir los servicios profesionales
del abogado que intervino como conciliador.
3.1.1. La conciliación extrajudicial y la suspensión del cómputo de los
plazos de prescripción y de caducidad
Sin duda, uno de los motivos que desestimuló la conciliación extra-
judicial fue el de que mientras se surtían los pasos propios de ella seguían
corriendo los términos de prescripción o de caducidad, de manera que el
asociado prefería presentar la demanda para no correr con las gravosas con-
secuencias propias de la consolidación de alguno de esos plazos, luego de lo
cual era mejor esperar a la audiencia dentro del proceso.
Con buen criterio el artículo 21 de la ley 640 establece que "La pre-
sentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho 14 ante el
conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el
caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de con-
ciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por
la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de
14 El art. 52 de la ley 1395 de 2010 señala que: "En los asuntos civiles y de familia podrá
cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad", por lo que es
obligado concluir que esta modalidad de conciliación suspende el cómputo de los términos de
prescripción o caducidad.
LA CONCILIACIÓN 633
la presente ley o hasta que se venza el término de tres meses a que se refiere
el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una
sola vez y será improrrogable", disposición respecto de la que se debe tener
en cuenta que es aplicable por el hecho de que se solicite la audiencia de
conciliación extrajudicial, sin que tenga incidencia alguna que se trate de
asunto en el cual ésta se previó como requisito de procedibilidad o de uno
respecto del cual no es pertinente la exigencia, pues es esta una de las for-
mas de crear un adecuado ambiente para el desarrollo de la institución, de
ahí que sea del caso adentrarme en las explicaciones atinentes a la forma de
operar tal suspensión.
En primer término, si está corriendo un plazo de los señalados, el día en
que se presenta la solicitud de conciliación ante cualquiera de las personas
autorizadas para tramitada, de lo cual, es elemental suponerlo, se deberá
dejar la constancia de recibo, automáticamente deja de ser contado el plazo
y, en la más amplia de las alternativas, nunca más allá de tres meses después
de la fecha de la presentación opera la suspensión, lo que no significa que
esta sea por tres meses, es máximo hasta por tres meses, porque si antes de
vencido ese lapso se surte la audiencia y no se logra el acuerdo, como el
conciliador debe expedir la constancia acerca de que no se dio el arreglo o
que alguna de las partes o incluso las dos no asistieron en la fecha señalada,
será a partir de la fecha de expedición de esa constancia que se reinicia el
cómputo del plazo de prescripción o de caducidad que estªba suspendido.
La norma no tiene aplicación en el evento de que "se logre el acuerdo
conciliatorio", pues si este es total y la transacción fue extintiva y sin pla-
zo, simplemente quedó terminada toda posibilidad de litigio; si se dio un
término para el cumplimiento, como en virtud de la negociación surge una
nueva obligación empezarán a correr los plazos propios de ella y el inicial
que estaba suspendido, perdió todo efecto.
Tómese como ejemplo que en una controversia acerca de obligaciones
derivadas de un contrato de transporte, cuyo plazo de prescripción es de
dos años, en la audiencia de conciliación se admite por el transportador
que es responsable y que se obliga a pagar cien millones de pesos, los que
entrega en el acto. En este evento, el plazo de prescripción que estaba sus-
pendido pierde todo interés jurídico pues la obligación respecto de la cual
se predicaba quedó extinguida. Ahora, supongamos que en la transacción se
 LA CONCILIACIÓN 635
634 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

que la audiencia "tendrá que surtirse dentro de los tres meses siguientes a
acuerda pagar esa suma pero dentro de seis meses. Igualmente deja de tener
la presentación de la solicitud" y el art. 21 que indica que "La presentación
relevancia el plazo de prescripción corrido y una vez la obligación prevista
de la solicitud de conciliación en derecho suspende el término de prescrip-
en el acta de conciliación sea ejecutable empezarán a correr los términos de
ción", normas todas estas que no permiten albergar duda acerca de que debe
prescripción propios de esta nueva obligación, sin que en modo alguno sea
darse una solicitud de cuya presentación debe quedar expresa constancia
viable aseverar que para ejecutarla tan solo resta lo que faltaba de los dos
años que estaban corriendo. escrita en cualquiera de las dos formas mencionadas.

Las bases mínimas que debe contener la petición de conciliación, que

Si vencen los tres meses que la ley otorga como máximo para la sus-
se presentará realizando la selección del conciliador en la forma indicada en
pensión de los plazos de prescripción o de caducidad y la parte perjudi~áda
el art. 16 de la ley, 15 implica señalar las pretensiones que originan la discre-
con la estructuración de la prescripción insiste que se sigan adelantando los
pancia, lo cual surge' de lo indicado en el numeral 4 del art. 1 de la ley que
trámites propios para buscar la conciliación extrajudicial, ya serán de su
dispone que el acuerdo conciliatorio deberá contener una "relación sucinta
riesgo las consecuencias propias de la reanudación automática del cómputo,
de las pretensiones motivo de la conciliación", las que serán la base cent~al
caso de que no sea fructífero el acuerdo y deba acudir a la presentación de
para que el conciliador pueda determinar si el asunto es de los que adn11te
la demanda.
este tipo de solución; además se debe indicar el nombre y la dirección del
Igualmente es· precisa la norma en resaltar que el derecho a presentar solicitante y el de la persona con quien se debe surtir la audiencia, salvo que
una solicitud de conciliación con efectos suspensivos del cómputo de los la petición se presente de común acuerdo.
plazos de prescripción y de caducidad únicamente se da por una vez, es
N o es estrictamente necesario que se den hechos, ni que se aporten Y
decir respecto de la solicitud que primero se presentó, con lo cual se erra-
menos pidan pruebas, porque no se trata de convertir en una demanda la
dican maniobras en orden a obtener indebidas suspensiones con repetitivas
solicitud inicial para que se señale audiencia de conciliación, de manera
peticiones.
que mal hacen quienes predican que se debe guiar la petición por lo previs-
3.1.2. La solicitud de conciliación y la notificación de la providencia to en el Código General del Proceso como requisitos de toda de1nandan,
que señala fecha para la audiencia pues la ley 640 lo que quiso fue precisamente desformalizar al máximo esta
actividad.
No existe ninguna disposición que señale los requisitos básicos que
debe reunir la solicitud de conciliación, pero de otras normas de la ley 640 El art. 52 de la ley 1395 de 2010, que no fue derogado por el CGP, al
se pueden extraer por vía de interpretación. modificar el art. 3 5 de la ley 640 de 2001 creó el parágrafo 2° en el cual se-
ñaló: "En los asuntos civiles y de familia, con la solicitud de conciliación el
Lo primero es que la solicitud puede ser escrita, como es lo aconsejable interesado deberá acompañar copia informal de las pruebas documentales o
o presentarse verbalmente ante el conciliador, pero en este evento se debe anticipadas que tenga en su poder y que pretenda hacer v~ler en el ~~en~al
sentar un. acta que contenga sus bases, o sea que en últimas siempre quedará proceso; el mismo deber tendrá el convocado a la audiencia de conc1h~c10n.
constancia escrita, lo cual surge de analizar el art. 2 de la ley que indica De fracasar la conciliación, en el proceso que se promueva no seran ad-
que "El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará
la fecha de presentación de la solicitud ... ", el artículo 15 inciso segundo 15 La disposición indica que se escogerá el conciliador de acuerdo entre las partes, o "a
que señala que los conciliadores cuando son funcionarios públicos deberán prevención, cuando se acuda directamente a un abogado concili~dor" evento en el ~ual ~1
remitir al Ministerio de Justicia en los meses de enero y julio, "una relación solicitante es quien selecciona, lo que de igual manera sucede s1 se escoge un funcwnano
del número de solicitudes radicadas", el art. 20 de la misma ley que señala público facultado para conciliar y presentando la petición a un centro para que este haga la
designación.
636 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mitidas las pruebas que las partes hayan omitido aportar en el trámite
de la conciliación, estando en su poder."
Empero, la parte resaltada fue declarada inexequible por la Corte Cons-
titucional16, de ahí que se mantiene el inútil requisito de aportar pruebas, si
se tiene en cuenta que el conciliador no tiene como misión analizar o evaluar
los medios de prueba los que para nada puede considerar y que la absurda
sanción señalada en la ley desapareció, se ha tomado inane la exigencia.
Si el conciliador encuentra que el asunto es susceptible de transacción
deberá señalar fecha para audiencia, lo cual incluso puede hacer en el mo-
mento inmediatamente siguiente a la presentación de .la petición para que
de esta manera quede de una vez notificado el solicitante. La decisión, que
no es nada diverso a un auto 17 que señala fecha para la audiencia y lugar
donde se llevará a efecto, se debe notificar, es decir, "comunicarse a las
partes 18 por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz,
indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención
a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia", señala el art. 20 de
la ley. El conciliador puede emplear el medio que considere adecuado para
hacer saber a los interesados la fecha y hora de la audiencia, de manera que
bien por medio de notificación personal que puede realizar un dependiente
del conciliador o aún él directamente, se podrá llevar a cabo la misma, pero
igualmente efectiva puede ser la notificación por medio de fax, telegrama o
por envío al correo electrónico de los interesados. En suma, de lo que se tra-
ta es que probatoriamente quede establecido que se hizo conocer la citación
(recuérdese que citar es señalar día y hora) a los interesados.
No es posible en esta actuación emplazamientos de ninguna índole por
la simple razón de que la ley no previó la celebración de esta audiencia con
16 Corte Constitucional, sentencia C-598 de agosto 10 de 2011.
17 No se debe albergar temor alguno por mencionar que se trata de una providencia bajo la
forma de auto. Esta modalidad no es del exclusivo resorte de los jueces, de manera que ojalá
no se inicie la bizantina discusión acerca de cuál es la naturaleza jurídica de esta conducta del
conciliador.
18 Aquí se toma el concepto de partes en sentido que no es exacto pues aún no existe
proceso. No obstante se debe entender la expresión como sinónimo de interesados o, si se
quiere, de los que en un futuro, de no lograrse la conciliación, serían las partes.
LA CONCILIACIÓN
637
curador debido a lo injurídico que sería presumir en el auxiliar de la justicia
facultades para disponer de los derechos de quien no pudo ser localizado o,
simplemente, no compareció.
3.1.3. El desarrollo de la audiencia de conciliación extrajudicial
Presentes los interesados en la oficina del conciliador, quienes podrán
estar asistidos de su apoderado judicial tal como lo señala el parágrafo 2° del
art. 1 de la ley 640, norma que incluso autoriza surtir la audiencia únicamen-
te con el apoderado "en aquellos eventos donde el domicilio de alguna de las
partes no esté en el Circuito Judicial del lugar donde se vaya a celebrar la au-
diencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional", tiene el
conciliador amplio margen para determinar el desarrollo de la audiencia con
el fin de persuadir a los comparecientes para que arreglen sus diferencias.
Es adecuado que no se dé un marco legal estricto a una labor de con-
vencimiento, de seducción, que tiene como base esencial la intervención del
conciliador, pues de lo que se trata es de que enfoque sus conocimientos y,
por sobre todo, el desarrollo del arte de crear el terreno propicio para que los
intervinientes logren el acuerdo, pues no es esta una labor de conocimiento
jurídico sino, esencialmente, de relaciones humanas, de manejo de las pasio-
nes y vanidades, pues el litigio usualmente está movido por ellas.
Por eso el artículo 5 de la ley en su inciso segundo autoriza que los con-
ciliadores se auxilien y apoyen su labor con estudiantes de "último año de
Sicología, Trabajo Social, Psicopedagogía y Comunicación Social".
Si se obtiene el acuerdo, la transacción se debe sentar en acta que cum-
pla con las exigencia del artículo 1 de la ley 640 con datos tales como lugar
y fecha de la conciliación, identificación de todos los que intervinieron, "re-
lación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación" requisito de
importancia para los efectos de cosa juzgada que genera "el acuerdo logrado
por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumpli-
miento de las obligaciones pactadas", lo que igualmente es relevante porque
esa será la base que rija en el futuro las relaciones entre los interesados y
determinará, de reunir los requisitos del art. 422 del CGP el adelantamiento
de la vía ejecutiva si a ella hubiere lugar.

638 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Dispone el parágrafo 1o de la ley 640 que a "las partes de la conciliación
se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de
que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo", norma respecto
de la cual se debe aclarar que si las obligaciones son tan solo a cargo de uno
de los intervinientes la copia con esa constancia se entregará tan sólo a aquel
en cuyo favor se radiquen las obligaciones, salvo que surjan mutuas, evento
en el cual se tendrá en cuenta lo señalado por la disposición.
Si la conciliación es celebrada por un conciliador adscrito a un c~ntro,
el artículo 14 de la ley 640 dispone que es necesario inscribir el acuerdo
en el centro respectivo para que genere sus efectos, de modo que es deber
del conciliador cumplir con ese registro en los dos días siguientes al de la
audiencia y será el centro a quien corresponda la entrega de las copias per-
tinentes.19
En caso de que la audiencia de conciliación no arroje resultados positi-
vos, debe el conciliador abstenerse de consignar en el acta las manifestacio-
nes de las partes, porque esta son inocuas si no se concreta la transacción.
En efecto, si como con acierto lo vienen practicando los jueces civiles
del circuito de Bogotá y tal como por ley debe ser, en el acta de la audiencia
de conciliación jamás se deben plasmar las propuestas de conciliador ni
las de las partes, salvo, claro está, que sean la base que concreta el acuerdo
conciliatorio, y así tienen los conciliadores un marco más amplio de actua-
ción en la proposición de fórmulas reitero, que si no se aceptan, no van a
quedar constando dentro del proceso, pues el acta de la audiencia en lo que
a la etapa de conciliación se refiere no tiene que referirse a lo dialogado,
pues ninguna de las propuestas del conciliador o de las partes crea vínculo o
puede ser tomado como antecedente que justifique una futura decisión en el
caso de que el asunto vaya a proceso judicial.
19 El artículo 14 de la ley 640 en sus dos primeros incisos señala que: "Logrado el acuerdo
conciliatorio, total o parcial, los conciliadores de los centros de conciliación, dentro de los
dos días siguientes al de la audiencia, deberán registrar el acta ante el centro en el cual se
encuentren inscritos. Para efectos de este registro, el conciliador entregará los antecedentes
del trámite conciliatorio, un original del acta para que repose en el centro y cuantas copias
co~o partes. Dentro de los tres días siguientes al recibo del acta y sus antecedentes, el centro
certificará en cada una de las actas la condición de conciliador inscrito, hará constar si se trata
de las primeras copias que prestan mérito ejecutivo y las entregará a las partes".
LA CONCILIACIÓN 639
Ciertamente, es central lo advertido, pues si un futuro presunto deman-
dado que estima no tiene ninguna obligación, en aras de evitar un _rleito Y
para eludir la incertidumbre que el mismo genera, ofrece un parcral reco-
nocimiento que no se acepta, mal se podrá capitalizar esta conducta pos~e­
riormente afirmando que aceptó la obligación a su cargo; por el contrano,
si es el presunto demandante quien admite una rebaja en sus pretensiones
que tampoco es acatada, mal podrá posteriormente señalarse que ese es el
máximo de su aspiración y mucho menos se podrá alegar que como el con-
ciliador propuso que se reconociera parcialmente la obligación reclamada
es una prueba acerca de la existencia de la misma. Todas las prop~estas
verbales expiran en su eficacia de no ser aceptadas, por eso no constl.tuy~n
antecedentes y de ahí lo correcto de no incluirlas en el acta de la audrencra
y lo conveniente de advertir a lo comparecientes lo anterior al iniciar la dili-
20
gencia, para efectos de buscar así la mayor eficiencia de la misma.
3.2. Las sanciones por la inasistencia injustificada a la audiencia de
conciliación extrajudicial
Son dos y se hallan previstas en los artículos 22 y 35 parágrafo prim~r?
de la ley 640 y su efectividad queda condicionada a que en un futuro se rnr-
cie el proceso al cual se refería la solicitud de conciliación, pues el campo de
acción del conciliador le impide cualquier pronunciamiento sobre el punto,
ya que se debe limitar a dejar las constancias respectivas.
En efecto, el art. 22 se ocupa de regular el tema y excluyendo de la san-
ción los campos laboral, policivo y de familia, señala que en los restantes
o sea entre ellos el civil "si las partes o alguna de ellas no comparece a la
audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia
dentro de los tres días siguientes, su conducta podrá ser considerada como
indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus e~cepciones d~ méri~o
en un eventual proceso judicial que verse sobre los mrsmos hechos , advir-
tiéndose al rompe, lo errado de la disposición al prever la sanción cuando las
20 Infortunadamente aún algunos conciliadores e incluso jueces cuando ~nge~ ~omo tales,
siguen apegados al contraproducente sistema de dejar constanc~a hasta del mas mm1mo ~etalle
de lo que sucede en la audiencia, con lo que restan espontaneidad a su desarrollo, c?h1ben a
las partes para exponer formulas y aumentan innecesariamente su t~rea, pues o.lv1dan que
únicamente, y eso sí con todo el detalle posible, de lo que se debe deJar constancia es de los
puntos exactos del alcance de la transacción.

640 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
dos partes no concurren, porque en este evento al ser las dos renuentes, no
es posible tener en cuenta el indicio grave, de modo que queda establecido
que únicamente opera la sanción si uno de los interesados deja de concurrir
injustificadamente.
De otra parte el parágrafo del art. 35 dispone que "cuando la conci-
liación judicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la
demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta
ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia
a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por el valor de dos salarios
mínimos mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura."
Del análisis de estas dos normas se observa que es requisito inicial para
que operen las sanciones que se inicie el proceso civil respecto del cual fue
infructuosa la conciliación, de manera que una vez admitida la demanda y
en firme el auto admisorio, pues antes es prematuro hacerlo porque podría
ser revocado el mismo, debe el juez definir si impone la multa caso de que
encuentre que no es justificada la excusa alegada, respecto de la cual no se
requiere que el motivo sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito dado
que esta cualificación no se ha establecido; además al proferirse la sentencia
tendrá en cuenta los efectos del indicio grave que no son incompatibles con
la sanción pecuniaria.
Es necesario precisar que el conciliador se limita a recibir la excusa y
la prueba que la sustente y dejar constancia de la fecha en que ello sucedió
pero sin realizar pronunciamiento alguno, pues deberá entregar la actuación
al interesado para que este la adjunte con la demanda con el fin de que sea el
juez quien en su momento analice la excusa, conducta que sugiero pues no
hay en la ley 640 indicación expresa acerca de cómo se procede.
3.3. La audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad
Son los artículos 35 21 y 38 de la ley 640, este último modificado por
el art. 621 del CGP, las normas que se encargan de señalar el requisito, a
21 Considerando que el art. 101 del C. de P.C. quedo derogado debido a que la totalidad del
estatuto lo ha sido a partir de enero 1 de 2016, igualmente lo está el inciso segundo de esta
disposición que desarrolla dicha norma.
LA CONCILIACIÓN 641
todas luces adecuado debido a que se atempera esta fatigante tarea que hasta
ahora ha estado soportada en los jueces, siendo así cmno la primera de es-
tas disposiciones destaca que: "En los asuntos susceptibles de conciliación,
la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para
acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de
familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una
de estas áreas", mientras que el art. 38 que regula el punto respecto de la
especialidad jurisdiccional civil quedó así: " de or~oct:~dilbilJidald
en asuntos civiles. Si la materia de que trate es conciliable, la conciliación
extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad deberá intentarse
antes de acudir a la especialidad jurisdiccional civil en los procesos decla-
rativos, con excepción de los divisorios, los de expropiación y aquellos en
donde se demande o sea obligatoria la citación de indeterminados. Pará-
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo primero del
artículo 590 del Código General del Proceso."
Ante todo resalto que el requisito de procedibilidad al que se refieren
las normas anteriores se entiende cumplido con la celebración de la audien-
cia sin que interese la razón por la cual no se logró el acuerdo, o porque
uno de ellos o incluso ambos dejaron de asistir o debido a que luego de
presentada la petición transcurrieron más de tres meses sin haberse llevado
a cabo la misma.
3.3 .1. Casos en los que no es necesario cumplir el requisito de
procedibilidad de la audiencia de conciliación extrajudicial
Varias son las excepciones que se han consagrado donde es posible
presentar ante el juez civil la demanda sin surtir previamente y de manera
obligada este trámite, sin perjuicio de que si los interesados quieren acudir
a él lo puedan hacer y, caso de que así suceda, se generan los efectos antes
estudiados, en especial el de suspensión de los plazos de prescripción o de
caducidad que estén corriendo, pues estos efectos están dados para toda au-
diencia de conciliación y no tan solo de aquellas en las que se debe cumplir
el requisito de procedibilidad.
Esos eventos son:
1.- Si han transcurrido más de tres meses desde cuando se presentó la
petición de conciliación y esta "no se hubiere celebrado por cualquier cau-
 642 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sa", de manera que basta acreditar que se presentó la solicitud, con la cons-
tancia de recibo, aseverar que no se llevó a efecto la audiencia y adjuntar
la constancia expresa del conciliador al respecto, pues recojo tesis expuesta
anteriormente acerca de que es este un evento de negación indefinida.
2.- Cuando se ignora "el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de
trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su
paradero.", circunstancia que además lleva a que en la demanda se solicite
su emplazamiento.
3.- Cuando el proceso respectivo tiene medidas cautelares y desde la
presentación misma de la demanda se pide su decreto, pues no se trata tan
solo de que el proceso las tenga sino de que en concreto se utilicen las
mismas, que es lo que recoge la nueva versión del art. 3 8 al señalar en el
parágrafo que " Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo
primero del artículo 590 del Código General del Proceso.", norma que re-
gula las medidas cautelares en los procesos declarativos y que en su pará-
grafo 1o dispone: "En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se
solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al
juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad".
4.- Que se trate de procesos civiles declarativos, salvo "los divisorios,
los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea obligatoria la
citación de indeterminados" pues estos, con las excepciones que se puntua-
lizan, son los únicos que han quedado con la obligación de observar el requi-
sito de procedibilidad. Es así como en los restantes tales como ejecutivos,
liquidatorios, arbitramento etc. no se exige el requisito.
3.3.2. Efectos de la presentación de una demanda sin cumplir con el
requisito de procedibilidad
Los determinaba el artículo 36 de la ley 640 de 2001, al disponer que
"La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar
al rechazo de plano de la demanda", disposición que estimo ha sido dero-
gada tácitamente por el numeral 7o del art. 90 del CGP al disponer que es
motivo de inadmisión y rechazo de la demanda: "Cuando no se acredite
que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad."
LA CONCILIACIÓN 643
La derogatoria tácita que menciono se debe al cambio de tr~tamiento
de la figura, pues con base en la ley 640 bastaba que no s~ c~mphera el re-
quisito de procedibilidad para que el juez, sin más, ~so si~nifica de plano,
rechazara la demanda; con el CGP debe previamente Inadmltarla al echar ~e
menos la exigencia y dar la oportunidad para que se allegue la p~eba perti-
nente del cumplimiento del requisito y si así no ocurre, entonces si proceder
al rechazo de la demanda.
Si el juez no advierte el incumplimiento del requisito y a~mite la de-
manda será el demandado elllatnado a ponerlo de presente medmnte el em-
pleo d~l recurso de reposición en contra de~ auto cit~do, de manera tal que
si tampoco esto sucede y la actuación prosigue, teniendo en cue~~a que ~1
incumplimiento del requisito no está erigido como causal excepc10n ~revia
ni de nulidad considero que la irregularidad queda subsanada por aphcarse
lo previsto e~ el parágrafo del art. 133 del CGP que ad~ierte "~as demás
irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, 'SI. no se Impu~~an
oportunamente por medio de los mecanismos que este codigo establece .
4. LAAUDIENCIADE CONCILIACIÓN JUDICIAL
El artículo 43 de la ley 640 de 2001, precedido del título "De la conci-
liación judicial" dispone lo siguiente: "Las p~I~es: ,de común a~uerdo, po-
drán solicitar que se realice audiencia de concihacwn en c~alq~Ier etapa de
los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia.
"En la audiencia el juez instará a las partes para que con~ilie~ sus ~i­
ferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estlme JUsta SI~
que ello implique prejuzgamiento. El incumplin~i~nto de_es~e ~eb~r co~stl­
tuirá falta sancionable de conformidad con el regimen disciphnano. SI las
partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, ~i.lo -~n:~entra conforme a la
ley, mediante su suscripción en el acta de cone1hac10n
Esta disposición se derogó expresamente por el art. 626 de~ Código
General del Proceso, de ahí que la ley 640 de 2001 subsiste exclusiVan:ente
para la conciliación extra judicial y lo judicial queda para ~os c_as?s. s~nala­
dos en normas específicas como, por ejemplo, la de la audtencm Inicial del
art. 372 o la del proceso arbitral.
644 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

En efecto, otra modalidad de audiencia de conciliación se halla en el art.

372 del CGP que al regular el proceso verbal dispone en el numeral 6o las
bases para realizar conciliaciones.

Esta nortma se estudiará a espacio en el tomo dedicado a la parte espe-

cial, pero destaco que el desarrollo, las funciones del juez como conciliador,
los efectos del acuerdo de darse, son idénticos a los de la conciliación ex- CAPÍTULO X
trajudicial antes explicada, al igual de la manera como el juez debe llevar a
cabo esta etapa del proceso. ACTOS PROCESALES DEL
"Nos hallamos tan habituados a pensar mal
y a mal decir que hemos dado por secas las
fuentes puras de los actos humanos cuando nos
desagrada una cosa o un dicho ajenos, no se
nos ocurre pensar que podemos ser nosotros los
equivocados, o que su autor esté en un error, o
proceda por debilidad, o se incline ante el amor
o la piedad. No. Lo primero que decimos es:
'Se ha vendido', o 'es un malvado' y, cuando
más benévolos, 'lo ha hecho por el gusto de
perjudicarme '. "

Angel Ossorio y Gallardo

l. PROVIDENCIAS GENERALIDADES

. El desarrollo lógico de las actuaciones judiciales implica que las peti-

ciones presentadas por quienes están habilitados para formularlas dentro del
proceso o en intervención extrajuicio, las resuelva el juez a medida que se
vanformulando, para lo cual existen las providencias judiciales, que igual-
mente emplea para tomar las decisiones en orden al impulso del mismo sin
necesidad de que exista petición al respecto y en ejercicio de sus poderes
oficiosos; son, en esencia, determinaciones que toma el juez y por ello se
les denomina también actos decisorios o resoluciones judiciales para realzar
su carácter generalmente definitorio respecto de alguna solicitud, aunque no
en todos los casos necesariamente deban resolver una petición. En verdad,
no es obligatorio que exista previa petición para que el juez profiera sus
determinaciones ya que uno de sus deberes más importantes es adoptar las
medidas pertinentes, en orden a evitar la paralización del proceso y dictar
 646 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 647
los proveídos dentro de los términos legales tal como lo señala los numera-
les lo y 8o del art. 42 del CGP. sabría con exactitud qué funcionario las dictó; además, la confusión frente a
las notificaciones sería palpable.
. . ~radicionalmente se han conocido dos formas básicas de providencias
Como segundo requisito, debe indicarse.la fecha de la providencia, sin
JUdiciales: las sentencias y los autos, subdividiéndose éstos últimos en autos
que se exija de modo perentorio que deba ser en letras, de ahí que bie~ se
de sustanciación o trámite y autos interlocutorios, clasificación que adoptó el
puede mencionar tan solo con números, aun cuando por razones de clar~dad
CGP en el art. 278 donde, al referirse a las clases de providencias, indica que
sugiero que se escriba en letras por la importan~ia que ti~ne esa fo~nalidad
"pueden ser autos o sentencias" y luego de precisar el concepto de sentencia
señala que "son autos todas las de1nás providencias". ( ya que es la base para saber cuándo se debe notificar y si se profino dentro
del término legal.
Las providencias judiciales, así se den en el curso de una audiencia
di~igencia, debe~ en la mayoría de los casos quedar docu1nentadas por es- De otra parte, proceder de esta maneras evita posibilidad de incerti-
0

dumbre o adulteración de la fecha, porque a nadie escapa que éstas son más
cnto o en ~rabacwnes, aun cuando en este evento no están sujetas al lleno de
factibles cuando la fecha está escrita en números y no en letras, de ahí que
las formalidades comunes a toda providencia judicial previstas en el inciso
segundo del art. 279 del CGP, que paso a analizar. esta conducta no obligatoria, tiene un carácter eminentemente preventivo
contra eventuales falsedades o posibles confusiones que un número podría
. . .Procede ~1 estudio de las formalidades comunes a toda providencia traer, si se duda, por ejemplo, acerca de si es un tres o un ocho.
JUdicial, es decrr, la serie de requisitos que deben observarse al proferir un
El Tribunal de Medellín 1 sostuvo, con respecto a la falta de requisi-
auto o una sentencia, salvo los que se dicten en el curso de una audiencia
0 tos formales, como la fecha de la providencia, que con tal falla esta "no
diligencia en donde se puede prescindir de parte de ellas debido a que en la
tiene existencia procesal y, por esa misma razón, se encuentra afectada la
redacción de la audiencia o diligencia y al comienzo se insertan los datos
que usualmente se exigen para las providencias judiciales. actuación subsiguiente que dependa de ella". Tal apreciación es contraria
al querer del legislador y al moderno criterio de lo que debe ser ~l. derecho
procesal; mal puede sostenerse y aceptarse que la falta de un requ~s~t? con1o
2. FORMALIDADES DE TODA PROVIDENCIA JUDICIAL la fecha, el nombre del juzgado, la misma firma del juez o la om1s10n de .la
frase ritual que separa la parte motiva de la parte resolutiva de una s~nten~Ia,
Cualquier providencia judicial está sujeta a la observancia de una serie
en fin, el no acatamiento de los formalismos propios de. las providencias,
de fonnalidades comunes a todas ellas; sin embargo, las sentencias tienen
además de las generales, algunas especiales. ' vicia de nulidad o ineficacia el acto procesal y lo que de él depende, ya que
reitero lo varias veces mencionado acerca de que no toda inegularidad es
.El artículo 279 establece, cuando deben dictarse por escrito, esas for- causal de nulidad, pues sólo las de mayor entidad tienen tal efecto Y así se
malidades comunes y ordena, en primer lugar, que la providencia judicial consagraron en el art. 133 del CGP, sin que allí se contemp~e .co~~ talla
s~ encabeza~á con el. n.ombre .d~l juzgado o corporación que la profiere (por omisión de los requisitos formales propios de toda providencia JUdiciaL
ejemplo, Pnmero Civil Municipal de Tunja, Quinto Civil del Circuito de
Ahora bien, el hecho de que la inobservancia de requisitos formales
Cali, Tribunal Superi.or de Bogotá), requisito que se repetirá cada vez que
no genere nulidad, no significa que deban los jueces proc~der de m~nera
se profieran, lo cual sirve para separar y diferenciar una providencia de otra·
descuidada en su cumplimiento, pues no acatar las formalidades a mas de
esto produce claridad en la actuación, ya que, de no existir tal delimitación'
daría lugar a que, en un proceso en que se han surtido las dos instancias ~
1 Tribunal Superior de Medellín (auto de agosto 20 de 19~1.), po~ente: doctor ~lberto
se han presentado conflictos de competencia o causales de recusación no se
OSPINA B., en Jurisprudencia Civil, recopilación de J. Em1ho LOPEZ, Medellm, Ed.
' Salesiana, 1972, pág. 131.
648 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mostrar impericia en el funcionario, puede inclusive determinar una sanción
disciplinaria por incumplir sus deberes.
2.1. La firma de las providencias y los efectos de su omisión en ellas
Como tercer requisito formal (los otros dos son, recuérdese, nombre
del juzgado y fecha) que debe ser observado en las providencias judiciales
escritas, exige el art. 279 que termine "con la firma del juez o de los magis-
trados"; caso de que así no ocurra para nada se va a afectar la validez del
proceso, por cuanto la esencia de la firma es ser simple formalidad cuya
inobservél;ncia no origina causal de nulidad y solo excepcionalmente puede
generar ineficacia de la providencia, en esencia de la sentencia, y de la sub-
siguiente actuación.
La firma del juez, que es un signo de individualidad, está considerada
desde diversos puntos de vista en el estatuto procesal civil, siendo así como
del análisis sistemático de los artículos 105, 279, 288, 325, y 342 del CGP
puede elaborarse la teoría acerca de la fonna, alcances y efectos de la firma
y las consecuencias que se presentan cuando existe omisión de ella.
El artículo 105, antes analizado, menciona que "los funcionarios y em-
pleados judiciales deberán usar en todos sus actos escritos firma acompa-
ñada de antefirma" y dado que en numerosos casos la firma no es legible,
pero independientemente de que lo sea o no, se debe escribir en caracteres
impresos el nombre del juez o magistrado. Lo que busca la disposición es
que se suscriba tal como lo hace usualmente el funcionario en todos sus
actos, pero siempre quede claro su nombre, lo que se logra con la antefirma
elaborada a máquina o procesador de palabras, cuando de providencias ju-
diciales escritas se trata. · que se corrija tal deficiencia", con lo cual queda de presente que esa orden
Si el juez olvidó firmar una providencia, en cualquier momento de la
instancia en que actúa lo puede y debe hacer, es decir se limitará a cumplir
tal formalidad si efectivamente él la profirió y se trató de un olvido, sin que
se afecte en nada lo decidido; es aconsejable, en estos casos que deje una
constancia acerca del hecho, para erradicar la posibilidad de que se venga
a imputar una eventual falsedad en dicha conducta, la que obviamente no
existe porque en nada se altera la realidad de haber sido ese juez quien pro-
firió la providencia.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
649
Empero, el problema se presenta cuando el que dejó de firmar ya no
es el titular del respectivo despacho porque en esta hipótesis el juez que lo
reemplazó no puede entrar a suscribir lo que no profirió, lo que muestra mo-
tivos de inquietud, en especial si la omisión se da en la firma de la sentencia,
pues si se trata de autos y estos se notificaron, las partes nada dijeron y se
cumplió la finalidad del mismo, la omisión se torna inocua.
Confirma integralmente la apreciación anterior el artículo 288 del CGP,
donde se advierte que en las providencias escritas dictadas por cuerpos co-
legiados, si se dejó de suscribir por alguno de sus integrantes, mientras el
proceso se conserve en la correspondiente corporación, se "deberá subsanar
la irregularidad de oficio o a petición de parte", agregando el inciso segundo
que una vez notificada la providencia, si ha sido firmada por la mayoría de
los integrantes de la sala respectiva se entiende subsanada la irregularidad.
En caso contrario, "se enviará el expediente o sus copias a la sala que la pro-
nunció, para que subsane el defecto o la profiera nuevamente", con lo cual
está muy claro que si los magistrados todos o la mayoría siguen siendo los
mismos se limitarán a firmar para subsanar la irregularidad y sólo cuando
fueron total o parcialmente pero mayoritariamente sustituidos, no quedará
camino diverso al de proferir una nueva decisión, porque se toma ineficaz
la no suscrita.
Los artículos 325 en materia de trámite del recurso de apelación y el
342 referente al del recurso de casación, tienen un especial interés para
efectos de buscar una adecuada solución al problema y es así como el 342
señala que: "Si la sentencia no está suscrita por el número de magistrados
que la ley exige, la Sala ordenará devolver el expediente al tribunal para
únicamente la puede dar si las firmas no corresponden a las de la mayoría
dé la sala, pues en caso contrario deberá proseguir el trámite del recurso.
A su vez el art. 325 dispone que: "Si la providencia apelada se profirió
por fuera de audiencia, el juez o el magistrado sustanciador verificará si se
encuentra suscrita por el juez de primera instancia y, en caso negativo, adop-
tará las medidas necesarias para establecer su autoría. En cualquier caso, la
concesión del recurso hace presumir la autoría de la providencia apelada",
norma que tiene un alcance por entero diferente de lo señalado en el art. 342
y no guarda armonía, porque en el primer evento la disposición señala que
 650 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
si no está suscrita la providencia por "el núm d .
exige"' devolverá. de inmediato el expedienteero . e ;agistrados que la ley
eve~to le impone al juez o magistrado de se~::~n:~~n~~= en el segundo
medidas necesarias "para establecer su autoría" e d . . que adopte las
ver verifique si se trató de un olvido del juez al ~osfir:lr 1ue antes de devol-
telefónicamente, por fax, por medio de un. oficio ar, o que pu:de hacer
el~ctrónico y, de así ocurrir, solicitarle al funciouariot~~::::aoa;~a corr~o
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 651
Cuando debe dictarse de nuevo la providencia, goza el funcionario de
la más amplia autonomía para impartir el sentido que de acuerdo con su
criterio corresponde, de modo que no se trata de una repetición mecánica de
lo ya resuelto, porque bien puede variar por entero el alcance de la decisión
si considera que, para dar un ejemplo, en vez de absolver, debe condenar.
Naturalmente, si el nuevo funcionario estima que debe decidir en la misma

~od::: ~:~~~~~:~u~~~~~~~:~~o~oalmla~eñalet.que profirió la prov~~~~~ia~

forma en que lo hizo su antecesor así debe proceder pero, en todo caso, dic-
tando de nuevo una providencia y no le está permitido tan solo manifestar
en lempo y esfuerzo. que se remite a lo ya decidido por estar de acuerdo.

el fu~~~~~os~:l!::n~~:s:!:~1: :~~:~~ ~~~~;e~:s:~~:':~te lo sabe Cuando de autos se trata, así no estén firmados por el juez, se debe
guna de las conductas sugeridas para establecer la aut;ría de la pro~~~~c~!~ analizar si la decisión cumplió sus fines y no se violó el derecho de defen-
sa, pues si así ocurrió, aun sin la firma del juez genera efectos y no puede
feren~:~:~~-e.~;~canc~ de la expresión utilizada en el mismo inciso re-
invalidarse la actuación que de él depende. Piénsese en el caso de que se
decreten pruebas y ese auto no lo firmó el juez; si se notificó debidamente
, . cua quier caso, la concesión del recurso ha .
la autona de la providencia apelada " t. . ce presumir y a la práctica de las pruebas decretadas concurrieron las partes bien se
incluso permite ir más allá de lo ant , len~ una especial connotación que comprende que sería ilógico dejar sin efectos toda esta actuación debido a la
presunción legal dado d . es exphcado porque se establece como
' que a m1te prueba en contrario q · 1 omisión de la firma del juez, como también lo sería cuando, para citar otro
concedió el recurso lo profirió el mi . , ue Sl e auto que ejemplo, se decide una excepción previa declarando probada la causal de
providencia apelada, presunción u:~~~~e:, se asume que es el autor de la defectos formales de la demanda y el juez no suscribe el auto interlocutorio
ninguna gestión para cumplir conia formalid~~~:~as~::;enes~edr adelantar que la resuelve; no obstante el demandante corrige en oportunidad las faltas
presume que él es el autor . a oml 1 a, pues se anotadas, de ahí que se mostraría injurídico dejar sin efectos todas estas
actuaciones sobre la base de que falta la firma del juez y ya el funcionario
Estimo que la Corte Suprema de Justicia bien , .. no es el mismo porque, bien se ve, no se ha vulnerado el derecho de defensa
~ntes explicado es predicable también en el caso def~dna admitir qu~, lo dado que la providencia cumplió sus fines.
Inte~retación que consulta la adecuada aplicación del ec~rs? .dedcasl acwn,
nom1a procesal pnnc1p10 e a eco- Por lo anterior señalo como conclusión de relieve en este tema, que la
omisión de la firma del juez implica en principio una irregularidad fáciln1en-
En el caso del recurso de apelación si el su eri te subsanable y sólo cuando el juez ha sido reemplazado y se trata de sen-
tampoco las partes le advierten acerca de' la omisi~n d: t~ cae en cuenta y tencia excepcionalmente es que debe proferirse de nuevo la determinación.
ve el recurso, dispone el mismo artículo 358 que "se t ad ;roa y se resuel-
omisión" es decir que se deb , t en ra por saneada la Además, permite toda la teoría esbozada acerca de las firmas, eviden-
era es ar a lo resu 1t .
y, en la ~ipótesis de que el auto o sentencia apela~ooh:~as~~:n~~ ~stancia
r ' '

se cumphrá lo allí dispuesto así carezca de la firm d 1 . n rmado,
el objeto específico del saneamient 1, . a e J~ez, porque ese es
cabo lo que en últimas se viene a c~mo~;~o por exc~l.e,ncla, pues a~ fin y al
que importe para nada si el inferior sid:e o ~o l:i::~~s~~:::=~~upenor y sin
ciar que no comete falsedad alguna el juez cuando olvidó finnar una pro-
videncia anterior si al percatarse de la falla procede a hacerlo, dado que se
trata, si sigue siendo el mismo juez, del lleno de una simple formalidad.
Es más, reitero la recomendación, para evitar cualquier suspicacia, que al
hacerlo se deje en el expediente una constancia acerca de dicho proceder.
652 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En adición a lo expuesto destaco que la firma del secretario del juzgado
no se requiere en ninguna providencia judicial; fue un arcaico e innecesario
requisito en buena hora abolido dada su absoluta inutilidad y tan solo se ha
reservado para dicho funcionario la elaboración y suscripción de oficios,
despachos comisarios y notificaciones, con lo que no sólo se economizan
esfuerzos en la actuación sino que, también, se deslindan responsabilidades.
Finahnente, dentro de los requisitos comunes a toda providencia judicial
establece el artículo 279la obligación de, salvo los autos de sustanciación o
trámite, que las restantes decisiones deben estar debidamente motivadas de
"manera breve y precisa", con lo cual se propugna por una adecuada con-
cisión en el estilo jurídico; complementariamente y para erradicar de plano
una mala práctica judicial que .estimaba que la calidad de una providencia
se establecía en proporción directa a su extensión, la cual en la mayoría de
las ocasiones se obtenía efectuando copias textuales de lo actuado, el inciso
primero del artículo 279 dispone la absoluta prohibición de hacer en el texto
de las decisiones judiciales transcripciones o reproducciones de "actas, de-
cisiones o conceptos que obren dentro del expediente. Las citas jurispruden-
ciales y doctrinales se limitarán a las que sean estrictamente necesarias para
la adecuada fundamentación de la providencia", con lo cual se eliminan esas
mamotréticas sentencias, que, por cierto, siguen siendo usuales en la Corte
Constitucional que también debe acatar esta norma.
La anterior directriz queda ratificada por lo previsto en el artículo 280
del CGP al determinar el desarrollo de una sentencia y disponer que: "La
motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas
con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razona-
mientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente
necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad
y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre
deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir
indicios de ella."
En verdad, numerosas decisiones transcriben textualmente la demanda,
su contestación, las pruebas practicadas y los alegatos de las partes cuando
lo que se busca es una síntesis de tales piezas procesales, aun cuando sea
esta la oportunidad para advertir que en este exceso igualmente incurren no
pocos abogados que en sus memoriales, empezando por la demanda misma,
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ 653
recargan innecesariamente de papel el expediente realizando inútiles trans-
cripciones textuales de las piezas del proceso; es frecuente en nuestro medio
pensar que la calidad de la sentencia se mide por el número de páginas em-
pleadas en su redacción, de las cuales la inmensa mayoría son reproducción
literal de lo escrito en la demanda, la contestación y las pruebas evacuadas,
lo que a todas luces es antitécnico e innecesario, por cuanto de lo que se trata
es de efectuar una síntesis de tales piezas procesales junto con la correspon-
diente crítica de la prueba, jamás de volverlas a copiar. La bondad de una
sentencia no se mide por su extensión ni la calidad de una demanda o un
alegato reside exclusivamente en el volumen. 2
La ley Estatutaria de la Administración de Justicia en su artículo 55
llama la atención a los funcionarios judiciales para que en sus providencias
reine "la pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción
de los hechos materia de los debates", aspectos que la ley ordena tener en
cuenta "como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de
la calificación de sus servicios".
3. LA SENTENCIA
El análisis del concepto de sentencia, junto con los de jurisdicción y
acción, constituyen los pilares básicos de la teoría del derecho procesal, por
cuanto, como lo anota Couture, "el contenido y la función de la sentencia
son el contenido y la función de la jurisdicción". 3
1
Etimológicamente, sentencia significa dictamen o parecer que uno tie-
ne o sigue, 4 y en verdad que tal acepción informa en mucho el alcance del
concepto desde el punto de vista procesal, puesto que la sentencia es precisa-
mente el parecer que el juez tiene respecto de las pretensiones o excepciones
sometidas a su decisión.
2 Numerosos árbitros parecen olvidar que en los arbitramentos también rigen estas
disposiciones y profieren extensos laudos en donde prácticamente transcriben todas las piezas
del proceso, proceder repudiado por la ley.
3 COUTURE Eduardo J., Fundamento, ed. cit., pág. 278.
4 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 21 a ed., pág. 1864.
 ACTOSPROCESALESDELJUEZ
655
654 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Consideraciones sobre los hechos y su prueba;

El Código General del Proceso da una definición finalista de lo que se
entiende por sentencia, la cual, tomándola en el sentido anotado, es parti- Los fundamentos legales y jurídicos o las razones de equidad, base de
cularmente acertada al indicar en el art. 2 78 que son sentencias "las que la decisión;
deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito 1 t' e "deberá contener una decisión expresa y clara
cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, las que deciden el La pa~:;::~: ~~~~;;retensiones de la demanda, las excepciones cuan-
incidente de liquidación de perjuicios y las que resuelven los recursos de
casación y revisión".
~~b~:oceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios ~ c:godd~ ;~~
partes y sus apoderados y dem~s .as~~tos que correspon a ecl n
Conviene fijar la atención sobre el carácter eminentemente decisorio arreglo a lo dispuesto en este Codlgo .
que, según el Código, tiene la sentencia, pues por definición legal ésta im- . . . . . comunes a toda providencia
plica un pronunciamiento del juez sobre las pretensiones y las excepciones, Los anteriores requlsltos adlcwna1es a 1os . . tud de ellos el
. d' . 1 determinan el contenido de toda sentencla y en vlr .
lo cual evidencia que las llamadas sentencias inhibitorias, son precisamente JU lCla ' . . .' on las artes dentro del proceSO y resumli, en-
todo lo contrario de la sentencia, es decir, son la antisentencia, pues .por juez debe .lndlcar qu.lenes s . p o transcribir literal e innecesariamente,
naturaleza esos fallos inhibitorios no resuelven ni sobre las excepciones ni tiéndase blen y lo reltero: resuhmlr~ nlas bases esenciales de las peticiones y
sobre las pretensiones; por consiguiente no se pueda aceptar su existencia, como con tanta frecuencm se ac ,
ya que el contenido mismo del concepto impide calificar como tales a los excepciones.
fallos inhibitorios que, además si se profieren implican desconocimiento del
deber del juez señalado en el numeral 5o del art. 42 que le impone decidir Luego se c~nsiderareá:e~~~p;:~:~:~~~ ~~~~::?:se;i::~::;~!e~~~~
da 0 las excepcwnes, qu
"el fondo del asunto" y en el 6o lo conmina a decidir "aun cuando no haya pruebas, para establecer si están o no están demostrados.
ley exactamente aplicable al caso controvertido".
Llegado a este punto, el juez debe precisar los hechos '::i~ao~~::~~:~
3.1. El contenido de la sentencia terminar qué normas de derecho son aphcables: o sea, cOifu o "de abs-
• r • anto medmnte un es erz
El numeral 7o del art. 42 del CGP le impone al juez el deber de "moti- Couture, hacer el dmg~ostlco, pord cu nfi r lo que en lenguaje de los
var la sentencia", lo que recoge el artículo 280 del CGP que encauza como tracción intelectual, el Juez trata e co gura
. " 5
debe ser esa motivación puesto que aun cuando las dicta el juez haciendo penalistas se llama tlpo ·
uso de la amplia libertad interpretativa que la ley le otorga, empezando por t . del fallo· el juez debe señalar las
r

Viene en seguida la fun damen acwn . '. . , d terminar su al-

el art. 228 de la C. P. que destaca que las decisiones son independientes, de-
razones por las cuales acoge esta ~ ~quellafudnlds~~~~~~~e~ e~comendadas al
ben indicar siempre los fundamentos que se tuvieron en cuenta para adoptar í una de las m1swnes
la determinación, porque el legislador no quiere que las sentencias puedan canee. eump1e aqu . ., 1 con respecto a la cual e
1
órgano jurisdiccional: la lnterpretacwn de la dey: . e él haya toma-
obedecer a actos inconsultos, puramente caprichosos o basados en conside-
raciones diferentes de la interpretación de las normas y de la valoración de funcionario no está obliga.do a som~:~~~n:ri~~l~~o:~y~~ jerarquía, pues,
la prueba y sí que se expresen los motivos legales y de equidad que llevan al do anteriormente o profendas por r l'bertad de J. uzgador tanto
t llo se atentana contra su 1 ,
juez a formarse determinado criterio, que es el que expone en la sentencia. indudablemen e, con e d C p destaca que "los jueces en sus
1
más si se recuerda que el art. 230 . e .a ~ri~ de la ley" y el art. 7o del CGP
El artículo 280 indica que la sentencia, fuera de las formalidades ya providencias sólo están sometidos al.ldmp . están sometidos al imperio de
estudiadas, comunes a toda providencia judicial escrita, debe comprender: re1'tera que.. " Los J. ueces , en sus provl encms,
COUTURE Eduardo J., ob. cit., pág. 283.
Una síntesis de la demanda y su contestación; 5
 656 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la juris-
prudencia y la doctrina.
Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a ex-
poner clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su de-
cisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación
con sus decisiones en casos análogos."
Por último, y como conclusión de lo anterior, viene la parte decisoria,
o sea, las determinaciones que con base en los puntos anteriores se han de
tmnar.
Para separar esta importante parte del fallo, que es la que se debe cum-
plir y evitar toda confusión con la parte motiva, la ley ordena que se incluya
la frase sacramental contenida en el art. 280: "Ad1ninistrando Justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley" 6 . No obs-
tante, la omisión de esta frase o un error en su transcripción no son causales
generadoras de nulidad, pues se trata de un formalismo que, para separar la
parte resolutiva del fallo, el legislador quiere que se observe; pero el hecho
de no haberlo sido o de transcribirla mal, no vicia de nulidad la respectiva
sentencia.
Llamo la atención acerca del cuidado y meticulosidad que ha de tener
el juez en la elaboración de esta parte resolutiva, porque si ella contiene
aspectos contradictorios dará lugar a una causal de casación (art. 336, num.
3); además, han de evitarse frases y conceptos ambiguos, que sean motivo
de duda (art. 285),_pues con ello se dificultará el cumplimiento del querer
expresado en la sentencia, por la incertidmnbre que tal circunstancia genera
debido a que la base del cumplimiento del fallo es lo previsto en la parte
resolutiva.
Y tanto más cautos y precisos en la redacción de este aparte deben ser
los jueces, en especial los de primera instancia, si se considera que en caso
6 El artículo 55 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia
señala que "La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras.
"Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley". Obsérvese que
se suprimieron las palabras de Colombia. El punto es inocuo y cualquiera de las dos fórmulas
es admisible. Las sentencias de la Corte Constitucional emplean la formula "en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución"
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ 657
de ejecución del fallo serán ellos los llamados a hacerlo, por así disponerlo el
art. 306 del CGP.
La redacción de la parte resolutiva, como fase conclusiva qu~ es de lo
analizado en la parte motiva, debe concretarse a señalar las declaraciones o
condenas que se efectúan, sin dar ninguna motivación o explicación de lo
que llevó a hacerlo; así, por ejemplo, si como consecuencia del análisis se
determina que un contrato se incu1nplió y es 1nenester declarar su resolu-
ción, el juez se concreta a decretar la mis1na haciendo caso omiso de refe-
rencias al incumplimiento de una de las partes; si de imponer una condena
en dinero se trata basta mencionar la cifra respectiva sin decir como se llegó
a ella, pues es claro que las explicaciones pertinentes estarán en la parte
anterior o motiva del fallo.
3.2. Congruencia de la sentencia
Considerando la característica esencial que tienen los derechos de ac-
ción y de contradicción, o sea, que mnbos implican peticiones formuladas
al Estado para que éste las resuelva, lógicamente se deduce, como regla
técnica del sistema procesal civil, que la sentencia debe concordar con esas
peticiones, de manera muy especial en lo tocante con las pretensiones de la
demanda, porque, de ordinario y salvo contadas excepciones, el juez no pue-
de otorgar en una sentencia, cuando ésta sea estimatoria de la demanda, más
de lo pedido ni algo distinto, ni condenar por causa diferente a la invocada
en ella; sin embargo, respecto de las excepciones sí tiene, por regla general,
la posibilidad de declararlas de oficio, pues las únicas que no se pueden
reconocer sin previa y oportuna petición de pmie son las de compensación,
prescripción y nulidad relativa, por así disponerlo de manera expresa el Có-
digo Civil, tema ya estudiado.
Dado que nuestro sistema procesal presenta un gran avance frente a los
sistemas europeos, puesto que, por regla general, le permite al juez declarar
de oficio las excepciones, es mejor analizar por separado la congruencia de
la sentencia frente a las pretensiones del demandante y luego a las del de-
mandado, denominadas excepciones.
 ACTOSPROCESALESDELJUEZ 659
658 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

suma mayor a$ 70.000.000, por cuanto, de hacerlo, violaría con su fallo la

3.2.1. Congruencia de la sentencia y pretensiones del demandante
congruencia, por ir más allá de lo pedido.
Es una antigua orientación procesal la que regula la congruencia entre las
Cuando la sentencia le impone al demandado una prestación que no
pretensiones y la decisión del juez en la sentencia, porque ya en la Partida 3a,
título XXII, ley 16, se indicaba a los jueces que éstos debían "dar juyzio sobre había pedido el demandante, el fallo es extra petita, porque el~ue~ o.t~rga en
la sentencia condenas que aquel no solicitó. Es el caso de quien Imcia. pro-
aquella cosa sobre que contienden las partes, si quisiere juyzio sobre otra cosa
que non pertenesiese, non debe valer tal juyzio. Si el demandador demandasse ceso para obtener la restitución de una ca~a u:?ana dada en arrend~m1ento
a otri cauallo o siervo non le nombrando, ni señalando ciertamente cual e el y el juez dicta sentencia ordenando la restitucwn d~ la casa y ademas de un
Juez diesse despues juyzio contra el demandado, que diesse al demandador Fu- automóvil 0 de una finca diferente de la que era objeto de la demanda.
lan sieruo o Fulan cauallo, señalado por color o por faziones; tal juyzio como Entre el fallo ultra petita y el extra petita, existe, pues, un común deno-
en este no sería valedero". 7 minador: en ambos el juez va más allá de lo pedido; pero en el caso d~l _ultra
petita el exceso versa sobre algo que en menor cantidad se había sohcltado
. En estas disposiciones claramente aparecen prohibidos dos de los prin-
en la demanda, en tanto que el fallo extra petita el exceso rec~e sobre un
cipales yerros. en que puede incurrir el juez al pronunciarse y al resolver
objeto no contemplado en la demanda. Si A pide la entrega de ,c~en cabezas
respecto de las pretensiones de la demanda: los fallos extra y ultra petita,
de ganado y se condena aBa entregar doscientas, el caso es t1p1co de ultra
~x~resamente contemplados y también prohibidos en el art. 281 que, en el
petita; en cambio, si pide esas cien cabezas de ganado y se condena a B a
Inciso segundo dispone: "No podrá condenarse al demandado por cantidad
entregar cien cabezas de ganado y un tractor, el ejemplo es de fallo extra
s~perior o po: objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa
diferente a la mvocada en ésta", aspectos que analizaré. pe tita.
Adicionalmente a los motivos de incongruencia hasta ahora explicados,
En efecto, cuando se condena por cantidad superior a la pedida en la
se encuentra el consistente en que no puede proferirse sentencia "por ~ausa
demanda, estamos frente a un fallo ultra petita (más allá de lo pedido), por-
diferente a la invocada en ésta", o sea en la demanda, adici~n que ~onstltuye,
que, de co~formidad con nuestro sistema procesal, el juez no puede impo-
en mi sentir, un retroceso frente a las posibilidades decisonas del Juez ~u~ en
ner prestaciOnes al demandado por una cantidad superior a la que pidió el
demandante, aunque en el proceso se haya demostrado que el valor de las este campo se ven restringidas, cuando lo. que .debe busc~rse es la m~x1ma
ampliación de ellas. Esta restricción legalimphca para quienes elabor~n las
prestaciones es mayor que el establecido en las pretensiones de la deman-
demandas una mayor atención y, en caso de duda, presentar sus p~etenswnes
da, pues se considera que si el demandante pidió determinada suma, así se
en forma subsidiaria con el fin de evitar que el juez quede maniatado para
p~ebe cantidad mayor, no desea recibir más de lo solicitado y, por ende,
el JUez no puede efectuar declaración diferente del máximo fijado en esa resolver frente al error en la formulación de las pretensiones.
pretensión. En efecto piénsese, por ejemplo, en que el objeto del litigio s~ .plante.a
en la demanda como si fuera propio del campo de la responsab1hdad ci-
Pongo como ejemplo un proceso declarativo por responsabilidad civil
vil contractual y corresponda al de la responsabilidad extracontractual, no
extracontractual en que el demandante pide se condene al demandado a pa-
podría el juez imponer la condena p~es est~ría violando la regla de la con-
garle $70.000.000 por concepto de los perjuicios que sufrió una propiedad
gruencia al proferir una sentencia estimatona de la d~m~nda. donde la ~ausa
dañada por este en un accidente de tránsito. Se demuestra pericialmente que
es diversa a la invocada en ésta, posibilidad que se ehmina si se ha tenido la
en realidad los perjuicios valen$ 76.000.000. El juez no podrá condenar por
previsión de formular como pretensión subsidiaria la solicitud de la condena
7 . Cfr.. PRIETO CASTRO Luis, Trabajos y orientaciones de derecho procesal, Madrid, por el otro aspecto.
Edlt. Revis-ta de Derecho Privado, 1964, pág. 280.
660 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Y es oportuno insistir en que debemos replantear en su totalidad el
te1na de la congruencia de la sentencia en materia civil, pues no obstante
que en otros el proceso civil ha evolucionado grandemente, en este tan im-
portante de la facultad del juez para decidir frente a las pretensiones de la
demanda ha permanecido estancado y no se ha tenido el cuidado de revisar
orientaciones que durante siglos se conservan inmodificables, olvidando
que uno de los más hermosos aspectos del derecho es ese carácter dinámico,
de evolución continua, que día a día presenta algo nuevo en él y que impide
establecer reglas absolutas.
El proceso civil-de esto no se puede tener duda alguna- tiene y cumple
en la actualidad una función social de importancia idéntica a la del proceso
penal. Ya no es válida la afirmación de que a la sociedad tan solo le interesa
la solución de las controversias en el ramo penal por el carácter público
que éste tiene, en tanto que los asuntos civiles no pasan de la simple esfera
de quienes son partes en el proceso. A diario vemos cómo procesos civiles
conmueven a la sociedad y despiertan un interés similar a los penales, por
cuanto desaparece en ellos el aspecto absolutamente privado, que por lo
general caracterizó las cuestiones civiles y comerciales.
Por ello no existe razón alguna para impedir al juez civil que falle con
base en lo que se pruebe dentro del proceso y eliminar, de una vez por todas,
al menos los fallos ultra pe tita, porque no parece justo que por una indebida
apreciación del actor, por falta de experiencia de su apoderado, o, en fin,
por cualquier motivo, la limitación que haga en sus pretensiones impida el
logro completo del derecho que le asiste, ya que, de este modo, se echa al
olvido la función restauradora del orden jurídico que le corresponde, como
representante del Estado, al juez y 1nenos cuando no se tiene un adecuado
equilibrio porque respecto de las excepciones del demandado el juez tiene
unas amplias posibilidades para decidir de acuerdo con lo probado y no con
lo solicitado.
No obstante, en algo se avanzó dentro del Código General del Proceso
debido a que se establecieron dos normas que de manera específica restan
efectos a la regla de la congruencia y es así como la primera de ellas está en
el art. 206 del CGP destinado a regular el juramento estimatorio; en efecto,
el contenido de la parte inicial del inciso quinto del art. 206 del CGP en
principio suscita dudas al señalar que "El juez no podrá reconocer suma su-
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 661
perior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se
causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte
contraria lo objete."
Se tiene así que sigue rigiendo la regla de la congruencia de la sentencia
con las pretensiones, por lo que es adecuado reiterar que el juez no podrá
condenar por suma superior a la jurada más que los perjuicios que se causen
con posterioridad a la presentación de la demanda que también deben ser
pedidos, pues no está facultado el juez para reconocerlos de oficio.
Empero la frase "o cuando la parte contraria lo objete", consagra una
expresa excepción a observancia de la regla de la congruencia y la razón de
ser de la misma estriba en señalar un motivo para dar mayor seriedad a la
objeción del juramento, porque esa circunstancia amerita que el juez pueda
condenar por "suma superior a la indicada en el juramento estimatorio", en
el supuesto, en verdad de rara ocurrencia, de que lo que se llegue a probar
exceda del valor jurado, es decir que la objeción excluye la aplicación de
la regla de la congruencia, con lo que se creó un mecanismo adicional para
obligar al objetante a ser serio en la formulación de la censura8 •
En efecto, si se realiza el juramento estimatorio la cantidad jurada que-
da probada y de no ser objetada se estará, si fuere el caso, a dicha cifra.
Empero, si se objeta deja de tener el carácter de prueba y debe el que hizo
el juramento probar la cuantía, de ahí el traslado adicional que se le corre
8 Con relación a esta norma expuse al profesor Ramiro Bejarano, también miembro de la
comi~ión encargada de redactar el proyecto de CGP, algunas inquietudes que me suscitaba
el inCiso y me manifestó: "Sobre esa norma yo insistí muchísimo en que se consagrará lo
de "o cuando la parte contraria lo objete" y recuerdo que Jairo Parra dijo que eso violaba
la congruencia, pero después de mucho discutir todos estuvieron de acuerdo con imponerle
al objetante el riesgo de que le prueben más perjuicios de los estimados, lo cual yo veo bien
probable.
"Por eso digo que yo no calificaría la parte inicial del inciso quinto de impreciso e
innecesario, porque ninguna de las dos cosas se da. El artículo sí es preciso, en cuanto dice
que el juez tiene un límite para fallar, en cuanto le está prohibido reconocer suma superior,
pero establece dos excepciones: 1.- Cuando se trata de los perjuicios que se causen con
posterioridad a la presentación de la demanda, lo que tiene toda la lógica del mundo; y 2.-
Cuando el demandado objete la estimación, evento en el cual el juez sí puede condenar por
suma superior, lo cual, corno dije, tiene sentido, en cuanto ahora quien objete corre un riesgo
real y es el de que con su objeción destruye el límite del juez para pronunciarse sobre una
suma superior.. "
 ACTOSPROCESALESDELJUEZ 663
662 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

se pide, por cuanto en muchos casos se sobreestima el valor de la~ preten-

para pedir o aportar pruebas al respecto. Si de esas pruebas surge un valor
siones con el objeto de prever cualquier falla en el cálculo y gractas a .esa
mayor del jurado y pedido, no obra la regla de la congruencia y el juez puede
medida de precaución puede evitar el perjuicio que de otro modo hubtera
condenar por lo probado, lo que evidencia el cuidado que se debe tener al
sufrido, así resulte desfavorecido en la liquidación de costas, q~e puede el
objetar dada esa consecuencia.
juez no decretada o decretada parcialmente (art. 365, num. 5) o tncluso con
La otra excepción si bien mencionada doctrinalmente pero ahora in- la multa prevista en el art. 206 del CGP.
volucrada en texto legal es la señalada en el parágrafo 1o del art. 281 que
En efecto, destaco que como una sana medida en ord~n a evitar circ~ns­
dispone: " En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultra-petita y extra-
tancias como lo advertida, se consagra en el art. 206 el JUr.amento estima-
petita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja,
torio, al precisar la obligación de estimar de ma~era aproxtmada el. monto
al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la
de indemnizaciones por perjuicios, frutos o meJ~r~s lo cual.erradtca ~~~
tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole."
pueda dar lugar a excesos injustificad~s en lo sohcü~do, debt~o a que S1
De todas maneras, tal como está regulado lo relativo a la congruencia la cantidad estimada excediere en el ctncuenta por ctento. (50 Vo ~ a la que
que debe existir dentro de las sentencias, tenemos que cuando se viola la re- resulte probada, se condenará a quien ~izo ~1, jur~men~o estlmato~l~ a pa?~r
gla contenida en el art. 281 se configura la causal de casación prevista en el al Consejo Superior de la Judicatura, Dtreccwn EJecuttva de A~m1n1str~cwn
num. 3 del art. 336, el cual dispone que se podrá recurrir en casación contra Judicial, 0 quien haga sus veces, ~na sum~ equivalente al d1~~ por ctento
la sentencia que no está "en consonancia con los hechos, con las pretensio- (lOo/o) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada ·
nes de la demanda"; también erigida en causal de anulación respecto de los
laudos arbitrales en el numeral9o art. 41 de la ley 1563 de 2012. 3.2.3. Sentencias no sometidas al régimen de la congruencia
En no pocos casos el juez civil, especialmente en el tr.atamiento de
3.2.2. Sentencia "minima petita" asuntos de interés general para la colectividad y que, por lo mtsmo, desbor-
Si bien es cierto que el Código prohíbe los fallos ultra y extra petita, dan el estrecho límite del interés particular, como sería el caso de pro~esos
ninguna norma impide que la sentencia sea mínima petita, es decir, que el por acciones populares, o por su especial naturaleza como su~ede en ct~rtos
juez imponga una condena que acepte parcialmente las pretensiones del de- asuntos de familia, puede, es más debe, hacer en la sentencia una sene de
mandante, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a pronunciamientos independientemente de que en la demanda se le hayan
probar parte de lo pedido, el juez debe, por imponérselo el art. 281, recono- solicitado.
cer lo probado. En consecuencia, si un demandante pide que se le entregue
Así, en los procesos de familia, como se~araci?n de bienes, s~p~ración
la suma de cien millones de pesos por concepto de perjuicios que dice haber
de cuerpos, nulidad de matrimonio y divorc10, el Juez no debe hmltarse a
sufrido y se prueba que éstos tan solo alcanzan a treinta millones de pesos,
decretar lo solicitado sino que, de oficio, debe proveer sobre el estad~ en que
nada se opone a que el juez declare su derecho por esta suma, esto es, la
queda la sociedad conyugal, guarda de los hijos habidos e~tre los co~yuges,
probada, en razón de que por la regla de la congruencia no es dable exigir
las cuotas alimentarias de éstos frente a sus hijos e inclustve entre s1.
al demandante que pruebe todo lo que pide, so pena de que si no lo hace
pierda todo su derecho, de allí la razón del inciso tercero del artículo 281 al En esta clase de procesos, como antes se anotó, no opera la restric~ión
disponer que "si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le del fallo extra o ultra petita por cuanto normas especiales facultan al JUez
reconocerá solamente lo último".

Esta permisión de los fallos minima petita remedia, en parte, las situa-
Inciso modificado por el artículo 11 de la Ley 17 43 de 2014.
ciones que se presenten cuando existe una indebida apreciación en lo que 9
664 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para pronunciarse sobre todos esos aspectos independientemente de que en
la demanda haya o no solicitud de pronunciamiento sobre los mismos.
Sirve como ejemplo de esos fallos la sentencia en el proceso de di-
vorcio. Si el demandante se limita a pedir que se decrete el divorcio y el
juez encuentra que es viable tal pretensión, no sólo debe decretado sino que
además debe declarar disuelta la sociedad conyugal (caso de que estuviere
vigente) y disponer su liquidación; deberá pronunciarse también sobre la
forma como quedarán distribuidos los hijos menores si los hay; si la causal
probada es de aquellas que inhabilita al demandado para ejercer la patria
potestad sobre los hijos, podrá el juez decretar su suspensión, e inclusive su
terminación. Es este un claro caso de excepción al principio consagrado en
el art. 281 del CGP.
Debemos cuidamos de pensar que en los procesos de familia, como el
del ejemplo, divorcio, no opera para nada la congruencia debido a que si
bien es cierto con las pretensiones existe la excepción explicada, .respecto
de la causa sí debe el juez determinar que se estructura el motivo o motivos
ünpetrados y no le es dable declararlo por uno que no haya sido propuesto.
Así, si se alegaron únicamente las relaciones sexuales extramatrimonia-
les y no se probó esta causal, no puede el juez decretado so pretexto de que
está demostrada la de abandono de los deberes de esposo.
Auncuando en principio podría criticarse la posición expuesta sobre la
base de que de todas formas se estructuró probatoriamente una causal de
divorcio, no puede olvidarse que dentro de lo que concierne con el debido
proceso, el derecho de defensa del demandado está .orientado a las preten-
siones del demandante. Si éste tan solo aseveró la existencia de una causal
de divorcio y no se acreditó la misma, pero de las pruebas surge otra, insisto
en mi apreciación referente a que no podrá declarar la que no fue motivo
de debate dentro del proceso, dada la clara normatividad en vigencia acerca
de la causa que determinó la demanda, salvo la posibilidad excepcional de
aplicar el parágrafo 1o del art. 281 invocando la "protección adecuada a la
pareja".
Un ejemplo de esta circunstancia excepcional, sería el caso de que la
demanda de divorcio se base en las relaciones sexuales extramatrimoniales
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
665
del esposo, causal que no se estructura probatoriamente, pero si aparece
con claridad los malos tratos del cónyuge respecto de su pareja que ponen
en peligro su integridad. Creo que en este evento el juez puede decretar el
divorcio con base en la aplicación del referido parágrafo.
3.2.4. Congruencia de la sentencia con las excepciones
A este punto ya me referí a espacio en el capítulo octavo al tratar lo
concerniente a las excepciones perentorias; basta por ahora recordar que,
felizmente, nuestro sistema procesal se apartó del criterio dominante en otros
países, donde el juez, por regla general, no puede reconocer excepciones si
no son alegadas. En efecto, el Código optó por estatuir todo lo contrario: que
únicamente en casos excepcionales el juez no puede reconocer excepciones
perentorias de oficio, por cuanto, salvo las excepciones de nulidad relativa,
prescripción y compensación que deberán alegarse en la contestación de la
demanda, cualquier otra la podrá declarar.
De modo que por el aspecto de las excepciones la incongruencia en el
fallo se puede presentar, bien cuando el demandado no alega en oportunidad
una de las tres excepciones que por obligación debe proponer y el juez la
reconoce de oficio, o cuando declara una excepción de aquellas que puede
reconocer de oficio, pero que no está probada.
Así mismo, es incongruencia del fallo reconocer una excepción de pres-
cripción, de compensación o de nulidad relativa, cuando han sido alegadas
inoportunamente, es decir, cuando se propusieron luego del término de con-
testación de la demanda, por cuanto no basta alegar esas pretensiones, sino
hacerlo en la ocasión dispuesta por la ley.
3.3. La sentencia condenatoria en concreto
Es menester señalar que el papel de la administración de justicia si bien
es cierto debe procurar el desarrollo del principio de la igualdad tampoco
puede llegar a suplir todas las falencias que las partes enfrascadas en una
contienda judicial pueden tener y es por eso que en especial la parte deman-
dante tiene una serie de cargas en ella radicadas y dentro de la muy impor-
tante carga de la prueba, está la de acreditar las bases del derecho reclamado
y si como consecuencia de su demostración surge a su favor una específica
cantidad, también es su deber demostrar la cuantía, debido a que no le está

666 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
permitido al juez, salvo precisas excepciones, condenar en abstracto, lo que
se reco?e en el art. 283 del CGP al señalar que: "La condena al pago de
frutos, Intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la
sentencia por cantidad y valor determinados."
Cierto .es ~ue el juez puede emplear la facultad de decretar las prue-
bas de oficio sin que sea menester que especifique que lo hace con el fin
de cuantificar la sentencia condenatoria, a él le basta señalar cuáles son las
pruebas que estima pertinentes para que se practiquen, otra cosa es qué fácil
resulta entender para dónde está su orientado criterio y sin que sea posi-
ble entrar a formular recusación contra él mismo para tratar de evitar esa
circunstancia, por cuanto al igual de como sucede cuando existe el decreto
oficioso de pruebas de otra índole, el juez tan solo está buscando una mejor
ilustración para su proceder.
Empero si no estima pertinente decretar las pruebas de oficio o las de-
cretadas no arrojaron resultados positivos, en la hipótesis de ünposibilidad
de demostrar la cuantía no tiene el juez camino diverso del de absolver al
deman~ado, debido a que no quedó estructurado uno de los dos supuestos
necesanos para condenar, el monto de la obligación cuando se trata de con-
denas cuantificables.
En efecto, el demandante tiene la carga de acreditar la existencia del de-
recho y si éste es cuantificable, el monto del mismo. Si falla en este sentido y
n.o o?stante los esfuerzos del juez únicamente se acredita el primer aspecto,
sigmfica que no se estructuran los dos requisitos que se exigen para poder
~onde~a: _Y que, en consecuencia, el juez debe absolver, porque frente a la
Imposibilidad de sentencias en abstracto ninguna otra salida tiene.
Y es que si se admite un fallo condenatorio en abstracto que no se con-
creí?, en la pr~ctica equivale a uno absolutorio puesto que se podía declarar,
segun el caso, caducado o extinguido el derecho reconocido in genere, de
mo.do que e~ el fondo el sistema lo que propugna es porque la carga proba-
tona se reahce de manera integral dentro del proceso antes de la sentencia y
no en etapa posterior a ésta.
Ese deber de concreción de montos se extiende también al fallador de
segunda instancia al indicar el inciso segundo del art. 283 que:" El juez de
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 667
segunda instancia deberá extender la condena en concreto hast~ la fecha de
la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficmda con ella
no hubiese apelado."
Así por ejemplo, si el juez a quo al dictar su sentencia en ~ebrero de
2016 estimó los perjuicios en treinta millones de pesos y el supenor la con-
firma en diciembre del mismo año, como tiene el deber de "extender la con-
dena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia", debe
indicar que ahora los perjuicios valen, verbigracia, treinta Y siete millones,
es decir, actualizarlos hasta ese día y no limitarse tan solo a confirmar a se-
cas la sentencia de primera instancia.
Como resulta posible que desde la fecha de la sentencia definitiva que
dispone la entrega material de un bien, hasta el momento de cumplir l.o deci-
dido se hayan causado frutos o perjuicios adicionales a los reconocidos en
con;reto en la sentencia donde se ordenó la entrega, se permite, únican1ente
para las sumas que se causen con posteriorid~d, liq~ida:lo~ mediante inci-
dente que deberá promoverse dentro de los treinta dias siguientes a la fecha
de la entrega, so pena de que se extinga el derecho y el juez debe rechazar
de plano la solicitud de liquidación extemporánea.
Un ejemplo ilustra la anterior situación: Si se condena a restituir ~n
bien inmueble y a pagar los frutos, lo máximo que puede lograrse en matena
de concreción es lo que se especifica en el fallo de segunda instancia. No
obstante como el cumplimiento de la diligencia de entrega puede ser meses
después de ejecutoriada la sentencia, queda el vacío de saber cóino se con-
cretan los frutos correspondientes al tiempo adicional y la solución se otorga
al permitir que se lleve a efecto dentro del trámite incidental referido en el
inciso segundo del art. 284 del CGP.
3 .4. Casos excepcionales de providencias donde se puede condenar en
abstracto
Se debe tener presente que la posibilidad de condenar en abstracto ha
quedado reducida únicamente para taxativos y expresos casos de _conde.nas
que deben proferirse dentro de sentencias y autos donde le resulta Imposibl~
al juez un concreto señalamiento, debido a que la base para condenar. est.a
en la decisión adoptada en la respectiva providencia, de modo que .su hqu~­
dación debe solicitarse dentro de los treinta días siguientes a su eJecutona
668 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
o a la del auto que ordenó obedecer lo dispuesto por el superior, so pena de
que se declare extinguido el derecho, por así disponerlo el inciso tercero del
art. 283 de CGP.
Es el caso, para dar un ejemplo, del auto que decreta el desembargo
de unos bienes por cuanto prospera el incidente promovido por el tercero
para que se levanten, donde además se impone la condena a pagar los per-
juicios que las cautelas originaron, recordándose que este mismo trámite es
el previsto de manera excepcional para la sentencia que declara probadas
excepciones en proceso de ejecución. Obsérvese que en estas hipótesis es
el sentido de la decisión el que se toma como base para concretar una con-
dena y mal podría el juez anticiparse al alcance de la 1nisma disponiendo
pruebas acerca de los perjuicios originados, porque a estos únicamente se
tiene derecho al ser decretado el desembargo o al declararse que prospera la
excepción perentoria.
En la sentencia que contempla el art. 443 en su numeral 3o, se advierte
que si prosperan las excepciones perentorias se impondrá al demandante la
condena al pago de los perjuicios "que aquel haya sufrido con ocasión de las
medidas cautelares y del proceso", la que se concretará en la forma prevista
en el tercero del art. 283.
Igualmente se presenta una excepción que permite en sentencia la con-
dena en abstracto en el evento del artículo 80 del CGP, cuando debe el juez
condenar al pago de perjuicios que por actuaciones temerarias o de mala fe
se puedan dar a cargo de alguna de las partes, hipótesis en la que se impondrá
"la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si
no le fuere posible fijar allí el monto, ordenará que se liquide por incidente".
Se debe advertir que cuando existe acumulación de pretensiones y al-
gunas de ellas no son susceptibles de estimación pecuniaria puede el juez
desechar las que no probaron el monto y acoger las restantes, porque no
necesariamente la sentencia tiene que ser completamente condenatoria o
absolutoria. Así, por ejemplo, si se pidió la resolución de un contrato por in-
cumplimiento y el pago de los perjuicios que el mismo generó, si se acredita
que es del caso resolverlo pero no se precisa el monto del perjuicio, la sen-
tencia podrá decretar la resolución sin imponer la condena a los perjuicios
por falta de prueba de su monto.
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ 669
Para culminar con la explicación de este tema, se debe tener presente
que cuando se dicta una sentencia condenatoria y se dispone el pago de una
suma de dinero con reajuste monetario, para las cantidades que se causen a
partir de la fecha de la sentencia definitiva y de allí en adelante, su actua-
lización se obtendrá en la forma indicada por el inciso final del art. 284
que señala:" La actualización de las condenas a pagar sumas de dinero con
reajuste monetario, en el lapso cmnprendido entre la fecha de la sentencia
definitiva y el día del pago, se hará en el momento de efectuarse éste.", por
lo que es de esperar que en la sentencia de condena el juez señale con toda
precisión las bases que deben ser aplicadas para efectos de la actualización
ordenada, de manera tal que con una simple operación aritmética se pueda
obtener el resultado final.
Si la sentencia omite esa mención es del caso solicitar su adición o
complementación.
3.5. La sentencia anticipada
art. 278 del CGP dispone que: " En cualquier estado del proceso,
el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes
eventos:
l. Cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten,
sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la ca-
ducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa."
Destaco que la redacción de la norma es imperativa para significar que,
de darse cualquiera de los eventos señalados en los tres numerales, "deberá"
el juez proferir la sentencia que corresponda de 1nodo que si las partes, o lo
que es más frecuente, sus apoderados, quienes no requieren de especial ha-
bilitación del poderdante para presentar la solicitud, debido a que la misma
se presume dentro de las facultades del apoderado, es deber del juez decidir
con el material probatorio que exista en el proceso y no podrá procrastinar
su decisión so pretexto de que antes decreta pruebas de oficio, debido a que
la solicitud de las partes en tal sentido coarta esa posibilidad, puesto que lo

670 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
q~e
el,las quieren es un inmediato fallo que, insisto, deberá proferir el juez
sm mas, con base en el material probatorio existente en el expediente y sin
necesidad de escuchar alegatos.
Lo qu.e es altamente discutible es que pueda el juez "sugerir" que las
partes le pidan la s~ntencia anticipada sobre el supuesto del numeral prime-
ro, de modo que SI lo llega a hacer y las partes, incluso las otras partes si
e~ ~ue hay llamamiento en garantía, no lo piden, nada puede hacer el juez
distmto a proseguir los trámites del proceso para efectos de colocarlo en
estado de dictar sentencia.
En otras palabras, es inócua la norma en lo que concierne con la "suge-
renc~a" d~l Juez a las partes para permitir la sentencia anticipada y debe el
funcwnano abstenerse de realizarla.
D.iverso es el evento del numeral segundo pues si el juez encuentra que
no existen pruebas por practicar, de manera autónoma y sin consultar el
criterio de las partes, debe dictar la sentencia que corresponda, evento en
el cual considero que debe dar la oportunidad para que estas presenten sus
alegatos para evitar que se estructure la causal de nulidad de que trata el
art. 133 numeral 6 referente a la omisión de "la oportunidad para alegar de
conclusión".
. El numeral :ercero consagr~ una valiosa herramienta en orden a impe-
dir el adelantamiento de actuaciOnes que se sabe por el juez serán inútiles
Y e~ así como si después de trabada la relación jurídico procesal, es decir
~otlficada la deinanda, el juez encuentra que está probada alguno de los mo-
~Ivos de excepción taxativamente señalados en la norma, que son la "cosa
JUzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia
de legitimación en la causa", puede dictar sentencia en el estado en que se
encuentre el proceso para declarar cualquiera de esas circunstancias con la
única limitación que respecto de la prescripción tan solo lo puede hacer si
est: hecho exceptivo se alegó oportunamente por el demandado, pues lejos
esta la norma de derogar la normatividad civil y procesal antes analizada
que impone esa carga.
En esta hipótesis estimo que está de sobra el permitir los alegatos de
conclusión pues colocaría al juez en la disyuntiva de indicar que va a de-
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 671
clarar uno de esos hechos exceptivos, lo que no puede hacer sin incurrir en
prejuzgamiento, de manera que en esta hipótesis ~o que deb~ hacer .es profe-
rir la sentencia declarando alguna de las cinco circunstancias taxtiVainente
contempladas.
Estimo que la norma no presenta dificultad en lo q~~ atañe con ~os pri-
meros cuatros eventos, usualmente de sencilla constatacwn probatona, pero
veo improbable que respecto de la falta de legitimación en la causa igu~l­
mente lo pueda hacer, por implicar un análisis de fondo de todo el mat.enal
probatorio, de manera que salvo casos donde es protuberante la ausencia de
esa legitimación es mejor dejar la decisión para cuando normalmente debe
ser proferida la sentencia.
Ahora bien, la expresión que emplea el artículo acerca de que la senten-
cia anticipada puede ser "total o parcial", conlleva que en casos de acumu-
lación simple de pretensiones, de acumulación de procesos o de dem~nda
de reconvención, puede el juez declarar alguno de los hechos exce?tivos
mencionados respecto de una determinada pretensión o deman~a. sin que
termine el proceso, posibilidad que veo poco práctica pues no elimina todos
los trámites necesarios para llegar a la otra sentencia.
4. LA COSA JUZGADA
4.1. Generalidades
Caracteriza a la soberanía del Estado el que las decisiones tomadas por
quienes ejercen los poderes necesarios para la adecuada marcha de la s.ocie-
dad sean observadas y respetadas por los asociados: sólo así se garan~1za el
orden. Entre las emanaciones de la soberanía estatal figuran las de la Impe-
ratividad y coercibilidad de las resoluciones tomadas por quienes ejercen el
poder.
Esas características se reflejan en algunas de las decisiones de los fun-
cionarios que pertenecen al Poder Judicial y por eso, las sentencias que ~llos
dictan, luego de ciertos tráinites, pasan a ser imperativas, son susceptibles
' de cumplirse coercitivamente y se hacen inmutables, por cuanto no pueden
ser variadas, es decir, hacen tránsito a cosa juzgada.
672 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
De no existir cosa juzgada nadie acudiría en ejercicio del derecho de
acción, a formular pretensiones para que el órgano judicial las resuelva.
Ningún incentivo tendría una persona para buscar un trámite judicial, largo
y costoso, si la decisión a más de ser inrnodificable, no pudiera hacerse
cumplir aun rnediante el empleo de la fuerza caso de que exista renuencia a
su observancia.
De otra parte, al impedir la cosa juzgada que los asuntos decididos me-
diante sentencia sean nuevamente sometidos a debate judicial, contribuye a
dar seriedad a las detenninaciones judiciales y a poner término al estado de
incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus
intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un
fallo que se ajuste a sus particulares propósitos, de ahí que la Constitución
destaca que toda persona tiene el derecho a "no ser juzgado dos veces por el
misrno hecho" (art. 29).
Son pocos los temas de derecho procesal respecto de los cuales es tan
abundante, variada y controvertida la doctrina, como el de la cosa juzgada, 10
rnúltiples son las explicaciones que se han dado acerca de su naturaleza
jurídica y se ha llegado hasta encontrar el origen de la cosa juzgada en la
necesidad de no violar la voluntad de los dioses.
En efecto, Jean Dumitresco 11 señala que el origen "lejano de la cosa
juzgada se encuentra en ese carácter religioso del derecho primitivo. Una
disputa surgía entre dos ciudadanos; solamente la divinidad, por interme-
dio de sus ministros, los pontífices, podía ponerle fin. Pero para obtener el
juicio divino era necesario utilizar ciertas fórmulas, hacer ciertos gestos. Si
las formas exigidas habían sido regularmente cumplidas, los pontífices no
tardaban en expresar la voluntad divina. Si, por el contrario, las fórmulas se
habían cumplido imperfectamente, la voluntad de los dioses no se revelaba.
1O Recomiendo la lectura de las ponencias presentadas al XIX Congreso Colombiano de
Derecho Procesal por los profesores Guillermo SALAMANCA, Juan Carlos GUAYACÁN,
Beatriz QUINTERO, Luis Guillermo ACERO y Miguel ROJAS, publicadas en las memorias
del mismo, Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 1998, páginas 15 a 149.
11 DUMITRESCO Jean, L'autorite de la chose jugé e et ses aplications en matiére de tat
dés personnes phisiques, pág. 5, cit. por Esteban IMAZ en La esencia de la cosa juzgada,
Buenos Aires, Edic. Arayú, 1954, pág. 7. Así mismo consultarse Mario VELLANI, Naturaleza
de la cosa juzgada, Buenos Aires, E. J. E. A., 1963.
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ 673
Pero en todos los casos estaba prohibido renovar el procedimiento. ¿Quién
hubiera osado ofender a los dioses, formulando dos veces la misma cues-
tión?".
Numerosas son las teorías formuladas acerca del tema y es así como
los arts. 1350 a 1352 del Código de Napoleón explican la cosa juzgada
como una presunción de verdad, siguiendo la tesis de Savigny; otros, como
Chiovenda, 12 afirman que se trata de un efecto de la sentencia; Devis Echan-
día 13 estima que su naturaleza jurídica está en la potestad jurisdiccional del
Estado, que le pennite imponer los alcances de la sentencia; Parra Quijano 14
opina que "por rnotivos de orden público, de justicia y paz social, se ha con-
sagrado la institución de la cosa juzgada".
Cualquiera que sea la opinión que se acepte, nadie ha dicho la última
palabra y todas las expuestas tienen fundamento. Pero debe reconocerse
como más acertada la doctrina de Savigny, no porque en materia de deci-
siones judiciales éstas se hallen reñidas con la verdad, al contrario, general-
mente coinciden con ella, sino porque, en los pocos casos en que por falta
adecuada de pruebas, mala orientación del proceso, error de los funcionarios
judiciales, o por cualquiera otra circunstancia la sentencia discuerde con la
realidad, es indispensable rodearla de presunción de verdad para evitar, bajo
el pretexto de falta de identidad entre la verdad declarada en la sentencia y
la realidad, socavar el carácter de inmutabilidad que ella debe tener so pena
de que se extinga el respeto debido al Estado como administrador de justicia
y al no ser confiable su actuación se oriente la actividad del asociado por
busc,ar de nuevo la justicia por mano propia, grave síntoma de descomposi-
ción de un país.
En todo caso, repito, sin que importe la posición que se adopte frente a
la ~aturaleza jurídica de la cosa juzgada, su concreción legal es acertada y
se debe estar atento para no caer en los recientes cantos de sirena que buscan
12 CHIOVENDA Giuseppe, Principios, ed. cit., t. II, pág. 61..
13 DEVIS ECHANDÍA Hemando, Compendio, ed. cit., t. I, pág. 407.
14 PARRA QUIJANO Jairo, Derecho procesal Civil, Tomo I, Temis, Bogotá, 1992, página
245 quien además advierte que "La institución de la cosa juzgada no tiene explicación jurídica,
ya que perfectamente se podría volver sobre lo ya decidido sin que esto chocara contra el
orden jurídico, pero sí con la armonía y la paz social"
 674 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
menoscabar su carácter absoluto, pues mantenerlo, para emplear la afortu-
nada expresión de Jairo Parra, es esencial "para la armonía y la paz social".
La cosa juzgada tiene estos importantes efectos:
Salvo precisas excepciones legales, impide volver a plantear las mis-
mas pretensiones ante la autoridad judicial.
Lo decidido en la sentencia no puede ser modificado ni siquiera por el
mismo juez que la profirió; o sea, la sentencia es inmutable.
Si la parte a cuyo cargo se ha impuesto una prestación se niega a satisfa-
cerla, se puede acudir a la fuerza para obtener su cumplimiento, aun cuando
-y esto debe tenerse muy en cuenta- su efectividad queda exclusivamente
al arbitrio de la parte interesada, sin que pueda el Estado, a lo menos dentro
de la actual situación de cosas, obtener, prescindiendo de la petición del
interesado, el cumplimiento de la sentencia que dictó.
4.2. Los conceptos de cosa juzgada formal y cosa juzgada material
Para comprender el alcance de las normas sobre el tema, es preciso
explicar qué se entiende por cosa juzgada formal y qué por cosa juzgada
material los que, como acontece con nociones de neta raigambre filosófica,
llevan a que su concreción legal siempre esté sujeta a críticas.
Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, vencen los tér-
minos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o
cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa
juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser descono-
cido lo decidido en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante,
mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación
si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da al-
guna de las causales que lo permiten.
. La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurí-
dica, aunque remota, de tomarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante
el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el
caso. En suma, el fallo no ha adquirido características totales de inmutabi-
lidad. Tal es la cosa juzgada formal, que parte del supuesto de un proceso
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 675
terminado con una sentencia que debe ser cumplida, pero de la cual aún
pende la posibilidad de ser recurrida por alguno de los medios especiales y
extraordinarios de impugnación previstos en la ley, para el caso colombiano
los recursos de revisión o anulación, pues es menester precisar que la acción
de tutela no ha sido consignada en la normatividad para estos menesteres,
así numerosos abogados digan recurriendo a ella con similares fines.
Empero, cuando no existe posibilidad de impugnación, bien porque los
términos para interponer el recurso extraordinario precluyeron, porque éste
no es procedente, o porque se empleó y fue denegado, la sentencia hace
tránsito a cosa juzgada material, donde el fallo se toma inexpugnable que,
en estricto rigor, es la verdadera cosa juzgada porque la decisión se toma
inatacable y fatalmente sus efectos serán inmutables.
Veamos con un ejemplo esas diferencias: A adelanta un proceso por
responsabilidad civil extracontractual contra B, en el cual se ordenó a B
a pagar cien millones de pesos; la sentencia se notificó y no se interpuso
contra ella ningún recurso, es decir, quedó ejecutoriada e hizo tránsito a
cosa juzgada formal. Empero, dado que el art. 356del CGP establece un.os
términos para interponer el recurso extraordinario de revisión, con un límite
máximo de dos años, contados a partir de "la ejecutoria de la respectiva sen-
tencia", está pendiente la posibilidad de que se utilice ese recurso y que ~1
prosperar haga variar la decisión tomada, o sea, que ese fallo condenatono
aún no tiene características de inmutabilidad total, por cuanto puede, even-
tualmente, ser desconocido por un medio previsto en la ley.
Si precluye el término para interponer el recurso de revisión, .la sen-
tencia, que había hecho tránsito a cosa juzgada formal, pasa a cosa Juzgada
material, pues ya no existe ninguna posibilidad jurídica de desconocer lo
prescrito en ella, al igual de como sucede si se utiliza el recurso y es negado.
El profesor Humberto Murcia 15 discrepa de mi punto de vista y para
refutarlo señala: "Bastaría recordar que la propia ley preceptúa que la cosa
juzgada no se opone al recurso extraordinario de rev.isi~n; y que este ~s
justamente el medio establecido positivamente para an1qullar una sentencm
que ha pasado en autoridad de cosa juzgada material.
15 MURCIA BALLÉN Humberto, Recurso de Revisión, Bogotá, El Foro de la Justicia 1981,
pág. 76.
676 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"Lo que sucede, y es importante hacer énfasis en ello para no incurrir en
desaciertos, es sencillamente que la cosa juzgada material, muy a pesar de
las inapreciables ventajas que para la seguridad jurídica representa, puede,
en ciertas hipótesis, resultar inicua. De allí la necesidad que los legisladores
han tenido de crear un recurso extraordinario que permita examinar de nuevo
una sentencia, cuando a ella se ha llegado por medios ilícitos o irregulares,
sin culpa o negligencia del vencido".
Insisto en 1ni posición pues lo cierto es que lo que el profesor Murcia
denomina cosa juzgada material equivale a lo que entiendo por cosa juzgada
formal, ya que, así sea por vía totalmente excepcional como incuestionable-
mente lo es la revisión, existe la posibilidad legal de que se desconozca el
fallo, de modo que el carácter inalterable o inmodificable que debe tener la
sentencia que realmente haya hecho tránsito a cosa juzgada material, aún no
es predicable si pende la posibilidad de una revisión. En últimas, cuando el
Código habla de que la cosa juzgada no se opone al recurso de revisión se
refiere a la cosa juzgada formal, lo que es lógico y jurídico.
De acuerdo con lo anterior, la cosa juzgada formal se produce cuando
queda ejecutoriada la sentencia, pero no a cosa juzgada material, ya que, de
ordinario, primero se da la cosa juzgada formal y luego la material; la prime-
ra es un paso previo y preparatorio para la segunda, aun cuando no faltan 16
quienes prefieran no emplear tal división conceptual y utilizan los términos
de ejecutoria y cosa juzgada a secas, lo que es atinado, pues elimina discu-
siones como la anteriormente señalada.
La distinción entre cosa juzgada formal y material la acoge nuestro Có-
digo y sólo conociéndola de antemano puede entenderse el sentido del final
16 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, De la cosa juzgada en materia civil y comercial,
ponencia al II Seminario Internacional de Derecho Procesal, U. Externado de Colombia,
Bogotá, 1989, quien señala: "En nuestro concepto, debe relievarse la circunstancia de que
el legislador hubiese optado por el camino de señalar cuáles fallos no habrán de gozar de la
cualidad de autoridad de cosa juzgada, en vez de hacer esa distinción entre cosa juzgada material
y formal, que campea en buena parte de la doctrina y jurisprudencia, que nosotros declinamos
por cuanto nos parece que es contradictoria. En efecto, hablar de cosa juzgada formal para
significar la providencia en firme que puede ser modificada, en verdad no corresponde al
concepto genérico, y por ello preferimos utilizar la denominación de providencia en firme o
simplemente ejecutoriada, y hablar, únicamente, como tal, de aquellas decisiones imposibles
de ser modificadas".
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 677
del art. 303 del CGP según el cual "La cosa juzgada no se opone al recurso
extraordinario de revisión". Esto quiere decir, no obstante la redacción poco
feliz, que existen dos estadios dentro del fenómeno: primero, el de la cosa
juzgada formal o ejecutoria; segundo, el de la material, en estricto sentido
la única cosa juzgada.
El recurso de revisión no es una excepción a la cosa juzgada material;
simplemente, es un medio de impugnar sentencias que han quedado ejecu-
toriadas, vale decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada formal, pero no
a cosa juzgada material; es inexacto afirmar que no existe oposición entre
el recurso de revisión y la cosa juzgada material porque ésta última genera
para la sentencia imposibilidad absoluta de desconocerla.
4.3. Sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada
El art. 304 del CGP establece en qué casos una sentencia no hace tránsi-
to a cosa juzgada material. Esto se debe a la imposibilidad de darles a ciertas
sentencias el carácter de inmutables, por cuanto los asuntos decididos, por
su propia naturaleza, son susceptibles de cambio posterior.
Esas excepciones son:
1.- Las sentencias dictadas en procesos de jurisdicción voluntaria "salvo
las que por su naturaleza no sean susceptibles de modificación"; en ellos se
permite plantear la cuestión cuantas veces sea necesario, aunque no en forma
absoluta, pues hay casos en que aun en esta clase de actuaciones la sentencia
hace tránsito a cosa juzgada por no poder desconocerla posteriormente otro
fallo, como sucede, por ejemplo, en el de autorización de venta de bienes
inmuebles de menores, cuando se concede autorización para la venta y ésta
se realiza. Posteriormente no es posible iniciar otro proceso para obtener el
desconocimiento de esa primera sentencia.
Distinto es el caso de la negativa de la autorización o de la declaratoria
de inhabilitación de una persona, situaciones en las cuales sí se puede ade-
lantar otro proceso para obtener un fallo diferente.
Por consiguiente, gozan de esa característica de no hacer tránsito a cosa
juzgada material casi todas las sentencias dictadas en los procesos enume-
rados en el art. 577; la principal diferencia entre el proceso de jurisdicción
 ACTOSPROCESALESDELJUEZ 679
678 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Empero, en tales casos la sentencia realmente no ha tocado para nada lo

contenciosa y el de jurisdicción voluntaria es precisamente ésta, como antes
atinente al derecho material debatido, pues sólo se ha referido a esos aspectos
quedó dicho.
del plazo, la mora y la condición; por lo tanto, al no haber pronunciamiento
La excepción sólo se refiere a la cosa juzgada material, no a la formal, sobre la existencia o no del derecho, resulta lógico que el legislador conceda
pues con la simple ejecutoria del fallo éste hace tránsito a cosa juzgada la posibilidad de que posteriormente se pueda adelantar un nuevo proceso,
formal. Bueno es insistir sobre este aspecto, ya que sólo así afirmando que cuando ya sea exigible el derecho.
la excepción se refiere a la cosa juzgada material es como puede entenderse
Fuera de estas excepciones legales, todas las demás sentencias hacen
por qué el fallo dictado en un proceso de jurisdicción voluntaria debe cum-
tránsito a cosa juzgada material, lo cual evidencia que no es posible, así se
plirse, aun con empleo de la fuerza, si fuere pertinente, pues todas las sen-
ofrezca probar lo contrario, revivir el debate con un nuevo proceso.
tencias sin excepción hacen tránsito a cosa juzgada formal, es decir quedan
ejecutoriadas.
Resumiendo lo dicho:
2.-Tampoco hacen tránsito a cosa juzgada las sentencias "que decidan La ejecutoria de la sentencia marca el momento en que ella hace tránsi-
situa~ion~~ susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por
to a cosa juzgada formal.
autonzacwn expresa de la ley".
Por regla general, la cosa juzgada formal es un paso previo para la efec-
Es, por ejemplo, la situación que se presenta con los fallos que imponen
tividad de la cosa juzgada material.
una obligación alimentaria, los cuales pueden ser variados, de acuerdo con
las circunstancias económicas del alimentante o del alimentario (C. C. art. Sin excepción alguna, todas las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada
4~2), o e.l caso del proceso para rehabilitar a un interdicto por disipación o
formal.
d1scapac1dad mental. Obsérvese que si el juez decide que no es del caso de-
cretar la inhabilitación por encontrar que no está probado un desequilibrio Por vía de excepción, algunas sentencias que han hecho tránsito a cosa
grave en la actividad psíquica de la persona respecto de la que se solicita tal juzgada formal no hacen tránsito a cosa juzgada material.
declaración, la sentencia que así lo declara al quedar ejecutoriada le pone fin
La ejecución o cumplimiento de las se~tencias es vi~ble. cuand? han
al ~roceso. No obstante, esa declaración no impide que en un futuro se pue-
hecho tránsito a cosa juzgada formal, es decu, cuando estan eJecutonadas,
da mtentar otra demanda con idéntico objeto y que, de variar las circunstan-
salvo excepciones donde pueden ser ejecutadas sin haber operado l.a ejecu-
cias pueda el juez dictar una sentencia en la cual decrete la interdicción sin
toria como cuando se interpone el recurso de apelación y se tramita en el
que sea viable argumentar la intangibilidad acerca del punto, debido a' que
efecto devolutivo o el de casación y no se pide la suspensión del cumpli-
la ley expresamente contempla la excepción a los efectos de la cosa juzgada.
miento del fallo.
3.- Las sentencias que declaran una excepción perentoria temporal
(art. 304; num. 3°). 4.4. La acción de tutela y la cosa juzgada
Luego de la Constitución de 1991 que en su artículo 86 consagró la
Las ·excepciones perentorias temporales tienen como característica
acción de tutela "para reclamar ante los jueces en todo momento Y en todo
esencial la de permitir que el demandado triunfe en el proceso iniciado en su
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o ~or
~ontra cuando la obligación se ha exigido antes de tiempo, es decir, cuando
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitu-
el no estaba en mora de observarla o cuando el derecho exigido estaba sujeto
cionales fundamentales" y del proferimiento del decreto 2591 de 1991 que
a una condición suspensiva y ésta no se había cumplido.
reglamentó su ejercicio, una de las mayores discusiones que ha originado
680 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la institución es si ésta procede contra las sentencias de los jueces pues se
estima que, de aceptarse, se vulneraría el principio de la cosa juzgada, de ahí
que con respecto al polémico tema y en calidad de conjuez del extinguido
Tribunal Disciplinario tuve ocasión de intervenir en dos decisiones en las
que se optó por negar la posibilidad de la tutela frente a las sentencias y
las consideraciones dadas, que sigo prohijando en sus alcances generales,
pero aceptando que deben existir excepciones, fueron las siguientes: "Debe
observar la sala que habiéndose consagrado la acción de tutela por el Cons-
tituyente específicamente como un mecanismo especial de protección, la
cual hace consistir específicamente la Carta en la posibilidad de que el juez
que conoce pueda impartir 'una orden para que aquél respecto de quien se
solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo', no se ve cómo respecto de
los pronunciamientos judiciales pueda aplicarse, pues al juez le corresponde
solamente producir decisiones, fundadas en razones de hecho y de derecho,
y una vez las haya proferido resulta imposible impartirle la orden para que
actúe o se abstenga de hacerlo". 17
Si la acción de tutela no procede, en contra de las sentencias, concluyo
que teóricamente no constituye excepción al principio de la cosa juzgada.
Empero, acudiendo a lo que la realidad muestra, la Corte Constitucional ha
desarrollado la teoría que es viable de manera excepcional cuando el fallo
judicial "tiene la connotación de una vía de hecho . . . es decir la conducta
contra legem que constituye la vía de hecho", 18 conducta que debe ser os-
tensible, fácilmente evidenciable, que conlleve lo que se ha mencionado
como una grosera violación de un derecho fundamental, es decir que "solo
puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado es constatable a
simple vista". 19
17 Tribunal Disciplinario, providencia de febrero de 1992, tutela de Arturo Sánchez. La
Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992 declaró inexequible la
posibilidad de interponer tutelas contra las sentencias judiciales al dejar sin efecto el art. 11
del decreto 2591 de 1991, pero desarrolló la teoría referente a que en casos excepcionales de
grosera y ostensible violación de derechos fundamentales es posible por esta vía dejar sin
efecto o alterar determinaciones judiciales incluso sentencias.
18 Corte Constitucional, sentencia T-57 de febrero 7 de 1997.
19 Corte Constitucional, sentencia T-162 de abril30 de 1998.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 681
Es lo cierto que el estricto criterio fijado se ha tomado laxo y son de-
masiados los fallos de la alta entidad en los que, vulnerando la regla de la
cosa juzgada y desconociendo sus propios derroteros jurisprudenciales20 , ha
entrado a variar el sentido de las decisiones judiciales en firme únicamente
porque no comparte el criterio interpretativo de la justicia ordinaria, olvi-
dando que una simple divergencia de opiniones frente a un determinado
problema jurídico, que permita tomar un racional partido por alguna de las
tesis que se esbozan frente al mismo y derivar de la que se acoja el sentido
de la decisión, función que es de la esencia del papel del juez según el art.
228 de la C. P., jamás puede constituir un asunto impugnable por vía de tute-
la, porque no se trata de una tercera instancia ni de un recurso extraordinario
como algunos lo estiman, debido a que como la misma Corte Constitucional
lo ha pregonado: "No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o
procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni
el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos
de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes". 21
4.5. Referencias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto
de la acción de tutela en contra de sentencias y laudos arbitrales
Claras son las directrices señaladas por la Corte Constitucional para
efectos de permitir que a través de dicho medio se pueda poner fin a graves
violaciones de derechos fundamentales, aspecto que estimo pertinente pro-
fundizar dentro de este capítulo.
20 En verdad existen casos de ciertas sentencias y laudos arbitrales, en los que son tan
aberrantes los errores cometidos, que implican violación flagrante de derechos fundamentales,
en los que a falta de un medio ordinario de impugnación para corregirlos, solo se cuenta con
la tutela como mecanismo excepcional para enmendar el entuerto y bajo esos parámetros la
guía de la Corte Constitucional amerita admitir la excepción de la acción de tutela contra
sentencias. El problema está en que con más frecuencia de la esperada, la Corte Constitucional
olvida que en los fallos de tutela se emiten juicios de constitucionalidad frente a la eventual
violación de derechos fundamentales y se pasa a decidir con base en juicios de legalidad que
no son de su resorte, pues este campo es de la privativa competencia de la justicia ordinaria.
Por eso la necesidad de regular normativamente lo que toca con la acción de tutela frente a
providencias judiciales, única forma de lograr una relativa tranquilidad jurídica con relación
al punto.
21 Corte Constitucional, sentencia C-543 de octubre 1 de 1992.

682 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En la sentencia T-173 de 1993, con ponencia del magistrado José Gre-
gario Hemández Galindo se consideró lo siguiente:
( ... ) "En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Cons-
titución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable
de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela
siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo
86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la
defensa de su derecho."
Se ocupó la Corte Constitucional de precisar los defectos de una sen-
tencia que podían llevar a permitir su impugnación exitosa por medio, de
la acción de tutela y es así como desde la sentencia T-231 de 1994 (M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz) se precisaron como los que podían conducir a
que una sentencia fuera calificada como una vía de hecho los siguientes:
(1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida
se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez
carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto
legal en el que se sustenta la decisión;
(3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que pro-
firió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para
ello; y,
(4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
En la sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se
advierte que:
"La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judi-
cial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actual-
mente no sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera
y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos
en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente ( capri-
cho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 683
los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe adver-
tirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime
cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera
se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lora-
zonable."
Es por lo anterior que la jurisprudencia vino a reestructurar las b.ases
para atacar una sentencia, recuérdese que el laudo ~rbitral no es nada diVer-
so a la sentencia de los árbitros22 y es así como baJO el nombre de causales
genéricas de procedibilidad se precisan seis eventos en la sentencia T- 189
de 2005:
1.- Defecto sustantivo, orgánico o procedimental;
2.- Defecto fáctico;
3.- Error inducido;
4.- Decisión sin motivación,
5.- Desconocimiento del precedente
6.- Violación directa de la Constitución.
En la sentencia T-1 02 de 2006 con ponencia del Magistrado Humberto
Sierra Porto se reitera acerca de la procedibilidad de la tutela por defecto
fáctico que:
"La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, desde sus inicios,
que el defecto fáctico tiene lugar "cuando resulta evident~ que el apoyo
probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma. ~s
absolutamente inadecuado ... ". Y ha sostenido de igual manera, que la accwn
de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la
valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha ~ndicado
que "el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que
22 Al respecto, en la sentencia T-244 de 2007, la Corporación concluyó: ':Correspon.de a
los árbitros desatar la controversia presentada a su examen, potestad que eJercen medzante
la expedición del laudo arbitral, providencia que pone fin al trámite arbitral~ que tanto
por su contenido formal como material corresponde ~ u~a verdad~ra sentenc~a, Y en, ~~a
medida tiene alcances y efectos similares, pues hace transzto a cosaptzgada Y p1esta melzto
a ejecutivo."
 684 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una inciden-
cia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en
una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de compe-
tencia ... ".
"La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan de-
fectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o
valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su va-
loración23 y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia
que de la misma emerge clara y objetivmnente. Esta dimensión comprende
las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva,
que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas
(artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista
material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la
Constitución.
En la sentencia T-244 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto, la Corte
señaló que la acción de tutela contra laudos arbitrales sigue los mismos de-
rroteros anteriores al indicar:
"En conclusión, cuando se trata de laudos arbitrales también son aplica-
bles mutatis mutandis los mismos requisitos de procedibilidad señalados en
la jurisprudencia respecto a la tutela contra providencias judiciales."
23 Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, "cuando un juez omite apreciar y
e_valuar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial
sm tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede
la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio
procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos
legales, un~ de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de
adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales
~~ra ~u causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo
lllJustlficadamente la posición contraria".
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 685
Por último en otra sentencia24 , la Corte Constitucional reitera su juris-
prudencia y señala:
" ( ... ) 5.3 Ahora bien, si se tiene que materialmente los laudos arbitrales
son equiparables a las sentencias judiciales, y que la actividad de los jueces
y árbitros es similar en cuanto al deber de garantizar la prevalencia de los
derechos fundamentales; así como la acción de tutela procede de manera
excepcional contra las sentencias judiciales cuando incurren en una vía de
hecho, es decir, cuando vulneran o amenazan derechos fundamentales, es
necesario concluir que esa acción también procede excepcionalmente contra
los laudos arbitrales que incurran en la misma transgresión del ordenamien-
to constitucional.
" ( ... ) 5.6 Así pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional, 25 de
manera general, tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las si-
guientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsi-
diariedad, esto es, el agotamiento de todos los recursos previstos en la ley
para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la persistencia de la vul-
neración directa de un derecho fundamental; y (ii) la configuración de una
vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos
considerados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la
acción de tutela contra sentencias judiciales.
( ... ) "Así, a la luz de la jurisprudencia constitucional,26 para que la ac-
ción de tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que
és~e incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:
24 Sentencia T-058-09, de 2 de febrero de 2009, Expediente T-196003, Acción de tutela
instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal
de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P., Magistrado Ponente Dr. JaimeARAÚJO RENTERÍA.
25 Sentencias T-443 de 2008, SU-174 de 2007, T-920 de 2004, T-1228 de 2003, SU-058 de
2003, SU-837 de 2002 y T-608 de.1998.
26 Adicionalmente, con relación a los defectos en el caso de las providencias judiciales,
en la sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime CÓRDOBA TRIVIÑO, la Corte adicionó los
siguientes defectos: que una providencia judicial incurre en una vía de hecho que haría
admisible su consideración en sede de tutela, cuando "el juez o tribunal jite víctima de
un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales. "; carece de motivación suficiente, situación que "implica
 686 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. "~· · ·) 5.8.3 .~~fecto .fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual
se denva la deciswn arbitral no tiene sustento en el material probatorio alle-
gado al. proceso; o de manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas
necesanas pa.ra llegar a una decisión en derecho ( ... ) Sobre el particular
en la s~n~encia T-972 ~e 2007, este Tribunal consideró: "En cuanto al de~
fe~to factico ha sostenido esta Corporación que tiene lugar 'cuando resulta
eviden~e que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuado '21 y h d d
· 1 ., ··· · a asevera o e
Igua. manera, qu~ la accwn de tutela únicamente procede cuando se hace
manrfie~tame.nte Irrazonable la valoración probatoria hecha por el j
su providencia. Así, ha indicado que 'el error en el juicio valorativ;~ze ~~
pru~?a debe ser de tal ent!da~ que. sea ostensible, flagrante y manifiestO:, y
el mismo debe tener una IncidenCia directa en la decisión pues el J. ue d
tutela no pued rt · · . ' z e
., e ~onve .Irse en una Instancia revisora de la actividad de eva-
luacwn probatona del Juez que ordinariamente conoce de un asunto según
las reglas generales de competencia ... '." ' función judicial, es erradicar la 'arbitrariedad', evitando que existan decisiones 'en abierta
"(. · .) 5:8:~ Defecto sustantivo, surge cuando las normas acogidas para
tomar la decisiOn no son aplicables al caso concreto, 0 la interpretación que
de ellas se hace genera un perjuicio a los derechos fundamentales del actor.
(. · .) "En m~teria de laudos arbitrales la Corte Constitucional ha afir-
mado ~ue ademas ~e las causales antes señaladas se configura un defecto
sustantivo cuando este carece de motivación material 0 la mot · ·,
manifi t t · 28 1vacwn es
. es amen e Irrazonable. Adicionalmente se ha aseverado que los ár-
b~tros .c~entan con un margen razonable de interpretación no sólo de las
disposic~ones legales sino también de las cláusulas contractuales y q
esa medida sólo se produciría una vulneración iusfundamental susce;~b~~
~l i~d~umpdlimientod d~ ~os servidores judiciales de dar cuenta delos fimdamentos fácticos y
)Un zcos e sus eczszones en el entendido ue ·
l~g~timidad. de su órbita funcional."; la auto~ida~r;~~~:~n~e e~ esr~;;otiv~ció~ reposa la
hmztando sustancialmente [el] alcance de un derechofiundm~ental'pestaebrlee,c'daplzca .una ley
por la Cort e t ·tu · 1 1 o previamente
e ons 1 Clona ; y, cuando conlleva a una "Violación directa de la Constitución."
27 Ver sentencia T-567 de 1998.
28 Sentencia SU-837 de 2002.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 687
de ser subsanada en sede de tutela ante interpretaciones manifiestamente
arbitrarias, caprichosas o equivocadas por parte del tribunal." 29
4.6. La cosa juzgada constitucional
A las nociones expuestas es menester adicionar que el art. 243 de la C.
P. señala que "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdic-
cional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional" y en tal virtud agrega el
inciso segundo, "Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material
del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras sub-
29 Sentencia T-213 de 1 de abril de 2014, ponente Dra. María Victoria Calle, en la que la
Corporación reitera lo que ha sido su entendimiento acerca de los requisitos para que proceda
la acción de tutela contra sentencias y adiciona que: "El objeto de la acción de tutela contra
providencias judiciales y actos administrativos que conlleven el ejercicio material de la
o abultada contradicción' con el orden constitucional y legal vigente. 2.3. Las causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales han sido reunidas en dos
grupos. Las denominadas 'generales' o 'requisitos de procedibilidad', mediante las cuales
se establece si la providencia judicial acusada puede ser objeto de estudio por el juez de
tutela. Y las causales denominadas 'especiales', 'especificas', o 'causales de procedibilidad
propiamente dichas', mediante las cuales se establece si una providencia judicial, susceptible
de control constitucional, violó o no los derechos fundamentales de una persona. 2.3.1. Las
causales de procedibilidad generales o requisitos de procedibilidad, han sido presentados
por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: (a) Que el tema sujeto a
discusión sea de evidente relevancia constitucional. (b) Que se hayan agotado todos los
medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, o
de un sujeto de especial protección constitucional que no fue bien representado. (e) Que se
cumpla el requisito de la inmediatez. (d) En el evento de hacer referencia a una irregularidad
procesal, debe haber claridad en que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (e) Que
la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial
siempre que esto hubiere sido posible. (f) Que no se trate de sentencias de tutela. En varios
caos ha aplicado la Corte estos criterios.2.3.2. Las causales de procedibilidad especiales,
especificas o propiamente dichas, como se indicó, se refieren a los defectos concretos en
los cuales puede incurrir una providencia judicial y que pueden conllevar la violación de los
derechos fundamentales de una persona. De acuerdo con la Sala Plena de la Corporación (C-
590 de 2005), los defectos en los que el funcionario judicial puede incurrir son los siguientes:
(i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material
y sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del
precedente; (viii) violación directa de la Constitución. Son varios los casos en los que se ha
desarrollado esta jurisprudencia, así como los casos en los que se ha reiterado recientemente."
688 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación
entre la norma ordinaria y la Constitución".
Se observa que la disposición concierne exclusivmnente con los fallos
"en ejercicio del control jurisdiccional", es decir con los que definen las ac-
ciones de inexequibilidad, de ahí la necesidad de alertar para no derivar las
mismas consecuencias con respecto de los fallos proferidos corno resultado
del ejercicio de una acción de tutela que exclusivamente tienen efectos para
los interesados frente al concreto caso y no es obligatorio su acatamiento si
el respectivo funcionario estima que otro debe ser el alcance de las normas
pertinentes, sin que pueda ser desconocido su valor corno fuente interpreta-
tiva jurisprudencia!.
4.7. La cosa juzgada como excepción
Las nociones estudiadas sobre la cosa juzgada adquieren toda su im-
portancia cuando se inicia un nuevo proceso entre unas mismas partes, por
idéntica causa y por igual objeto. Dado que uno de los efectos fundamenta-
les de la cosa juzgada es impedir que se vuelva sobre el mismo asunto.
Obsérvese, en primer lugar, que esta excepción se estructura desde
cuando la sentencia queda ejecutoriada, es decir, desde que hace tránsito a
cosa juzgada formal; de ahí el por qué insisto en mantener la división entre
cosa juzgada formal y material que, de no admitirse, conduciría al error de
limitar la excepción tan solo a la segunda.
Para que obre se requiere:
1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria
de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecuto-
riada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente (Art.
100 numeral 8), que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente
los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el
pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que
la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización
de aqueP 0 .
30 CHIOVENDA Giuseppe, Principios, ed. cit, t. II, pág. 61, sostiene que la razón de la
excepción está "en el motivo de que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por
él pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisión suya".
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 689
2.- Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, corno lo
anota el art. 303, que "haya identidad jurídica de partes".
No se debe confundir identidad de partes con identidad de personas; si
bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes
de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron
en el anterior, puede acontecer que haya cmnbio físico de personas mas no
alteración de la parte, corno sucede cuando en el nuevo proceso intervienen
los sucesores mortis causa o los causahabientes de las personas que figura-
ron en el primer proceso, que derivan su derecho de un acto entre vivos "ce-
lebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos
sujetos a registro y al secuestro en los demás casos" (art. 332, inciso 2°).
Es base del derecho fundamental al debido proceso que, por r~gla ge-
neral, los efectos de una sentencia tan solo se extiendan a quienes actuaron
dentro del mismo; por ello, si se adelantó un proceso en el que dejó de citar-
se a determinada persona, desaparece la identidad de partes y no tiene efecto
la excepción, si quien no intervino como parte en un proceso inicia otro.
Cuando un proceso se adelanta emplazando a personas indeterminadas,
incluidos los de filiación, con el fin de que cualquier individuo que conside-
re tiene derechos se presente en el juicio, no puede alegarse, para desvirtuar
la esencia de la cosa juzgada, la no actuación dentro del proceso, porque el
Código en el penúltimo inciso del art. 303, dice que en tales casos "la cosa
juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el ernpla-
zamiento", corno ocurre, por ejemplo, en el juicio de pertenencia.
3. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 303). Tal
corno lo dice con acierto la Corte, 31 "el objeto de la demanda consiste en las
prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia", que son precisa-
mente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia;
Devis 32 señala que el "objeto del proceso lo constituye el derecho recono-
cido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o
varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso".
31 Corte Suprema de Justicia, sent. mayo 9 de 1952 "G. J.", t. LXXII, pág. 86.
32 DEVIS ECHANDÍA Remando, ob. cit., pág. 220.

690 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el con-
cepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos
para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que
pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ello son las posi-
ciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Códi-
go, pues mientras la entidad estima que se encuentra en las pretensiones, el
segundo lo ubica en la sentencia.
En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del pro-
ceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que
igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino
también en lo decidido en la sentencia y es por eso que en orden a precisar si
existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, las
pretensiones y la sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y
pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y caso de darse
los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada. 33
4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el
anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se
tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por dis-
posición del art. 82 del CGP, deben aparecer expresados en toda demanda
y surgen de los hechos de ella, por cuanto de su análisis es como se puede
saber si en verdad existe identidad de causa.
Veamos un ejemplo para aclarar las nociones anteriores, sobre todo las
de objeto y causa, que son las más abstractas y, por ende, de más difícil
comprensión: A inicia proceso de lanzamiento contra B, en el cual solicita se
ordene la restitución de un inmueble que entregó a título de arrendamiento.
Esta petición de la demanda, es decir, la solicitud de entrega de determinado
inmueble constituye el objeto del juicio. Los motivos por los cuales A pide
sentencia, estriban en que B no le ha pagado los cánones de tres meses, los
que, según el contrato, ha debido pagar dentro de los primeros cinco días
de cada mensualidad. Tenemos aquí el motivo que llevó a A a formular una
demanda en contra de B, esto es, la causa que originó el proceso, el incum-
plimiento del arrendatario respecto de unos específicos cánones. El proceso
33 Un buen resumen del panorai:?a doctrinario acerca de la noción del objeto del proceso
y sus alcances se encuentra en FABREGA Jorge, El objeto litigioso, Panamá, Ediciones
Fábrega, 1985.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 691
termina con sentencia favorable para B, o sea que se niega la restitución del
inmueble y el fallo queda ejecutoriado.
Nuevamente A demanda a B (identidad de partes) solicitando la resti-
tución del mismo inmueble (identidad de objeto), pero basándose en que le
adeuda unas mensualidades subsiguientes a las anotadas, es decir, distintas.
Claramente se observa que aquí no se da la identidad de causa, pues ahora el
motivo de la demanda es diferente del inicialmente planteado y no existirá
cosa juzgada porque los requisitos que la configuran son concurrentes, esto
es, que si no se presentan reunidos todos ellos, no puede hablarse de que se
estructure la excepción.
Téngase presente, tal como lo expresa el profesor Ramiro Bejara~o en
la ponencia antes citada, opinión que comparto, que: "En muchas ocaswnes
no es fácil establecer con nitidez si hay o no identidad de objeto y de causa,
bien por la necesaria conexidad entre el asunto debatido Y el que está por
adelantarse, o sencillamente por audacia del actor y por ello encontramos
razonable la solución adoptada por la Corte Suprema de Justicia, que al
respecto sostiene: "Dejando de lado lo concerniente al límite subjetivo de
la cosa juzgada (eadem conditio perso-narum ), importa considerar ~h~ra
para los efectos del caso sub examen los dos factores integrantes del hmlt_e
objetivo: la eadem res que se traduce esencialmente en que no le es permi-
tido al juez desconocer o disminuir el bien jurídico disputado en e~ pro~eso
precedente reconocido en la sentencia; y la eadem causa petendi o_tdentl?ad
de la causa de pedir, que se concreta en el motivo o fundamento mmedtato
del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso.
"Si bien es cierto que hoy resulta indiscutible que el límite objetivo de
la cosa juzgada lo forman en conjunto el objeto y la cau~a de ped~r,_ ~ambién
lo es que no siempre es fácil escindir lo que es matena de dec1s1?n en la
sentencia, o sea su objeto en sí mismo considerado y la razón o motiVo de la
reclamación de tutela para un bien jurídico, desde luego que se trata de dos
aspectos íntimamente relacionados entre sí. De ahí por qué sea ~econ1en­
dable examinar tales dos cuestiones como si se tratara de una untdad para
determinar de esa forma en todo el conjunto de la res iudicium deductae
692 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tanto la identidad del objeto como la identidad de causa, sobre qué se litiga
y por qué se litiga". 34
4.8. Efectividad de la excepción de cosa juzgada
Tema importante es el concerniente a la forma como se puede hacer
valer la excepción de cosa juzgada y lo que ocurriría en caso de que ésta no
se alegara y existieran sentencias contradictorias,. o diferentes, siendo las
partes, la causa y el objeto idénticos en los dos procesos.
Obsérvese, en primer término, que esta excepción no es de las que obli-
gatoriamente deben ser alegadas para que el juez pueda pronunciarse sobre
ella, o sea que bien se puede proponer dentro del término de traslado de la
demanda para que el juez la reconozca en la sentencia, inclusive procede
declararla de oficio si no se alega, pero se allegan al proceso sus pruebas.
Puede ocurrir que en el segundo proceso no se alegue la cosa juzgada
o no exista prueba alguna que permita al juez declararla de oficio y por ello
se dicta otro fallo distinto del proferido en primer término. Cabe entonces
preguntarse: ¿cuál de esos dos fallos prevalece? El que quedó ejecutoriado
en primer término, o el proferido posteriormente.
Devis Echandía, 35 siguiendo a Chiovenda, considera que la excepción
de cosa juzgada debe alegarse por el demandado, por cuanto "es una carga
procesal proponer esta excepción y si se incumple, se producen los efectos
vinculativos de la nueva sentencia, que prima sobre la anterior".
Además, en el art. 355, num. 9°, se otorga recurso de revisión contra el
fallo que ha desconocido la existencia de otra sentencia anterior que cons-
tituye cosa juzgada, aunque este recurso sólo cabe cuando el recurrente no
intervino directamente en el proceso sino mediante curador.
Me identifico con la tesis del profesor Devis por ser un deber procesal
del demandado proponer la excepción de cosa juzgada y porque, si bien es
cierto que puede ser reconocida de oficio por el juez, ello no releva la carga
34 Gaceta Judicial N°. 2.419 de 1985, Sala de Casación Civil, sentencia del20 de agosto
de 1985, págs. 314 y 315.
35 DEVIS ECHANDÍAHernando, ob. cit., pág. 427.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 693
de alegarla, máxime si lo puede hacer en cualquier estado del proceso si no
la hubiera propuesto dentro del término de traslado de la demanda.
Por consiguiente, si el demandado guarda silencio sobre el punto y se
produce un nuevo fallo diferente del anterior, debe prevalecer el segundo y
ya no se podrá aducir, a manera de excepción, la existencia de la primera
sentencia.
Y es tan severo el Código con respecto a esa carga de proponer la ex-
cepción, que no permite el recurso de revisión cuando la persona actuó di-
rectamente en el proceso; de modo que si se adelanta y se dicta una senten-
cia de contenido diferente a la proferida en uno anterior, prevalece el fallo
dictado en segundo término. Así se sanciona la negligencia del demandado
y se evitan situaciones de incertidumbre, que se presentarían si se diera va-
lidez a la primera sentencia.
En suma, si el demandado ha gozado de todas las oportunidades para
proponer la excepción y para configurarla, de modo que el juez, aun de
oficio, la declare y sin embargo no lo hace, el fallo proferido en el segundo
proceso es el único que puede cumplirse, por cuanto la primera sentencia
carece entonces de toda fuerza al dársele prelación a la última, la que solo
con el empleo exitoso del recurso de revisión puede dejar de ser eficaz para
que prime la inicialmente proferida.
5. LOSAUTOS
La segunda clase de actos procesales del juez la constituyen los lla-
mados autos, previstos en el art. 278 del CGP y que se dividen, si bien es
cierto no por señalamiento legal sino directrices doctrinarias y menciones
indirectas en la ley36 en dos grandes clases: autos interlocutorios y autos de
sustanciación o trámite, diferencia que no es relevante, debido a que lo que
justificaba antiguamente la misma, la apelabilidad del auto interlocutorio
más no la del de sustanciación desapareció y se apela el auto que la ley
señala; ya no reviste interés el saber si estamos frente a una providencia
interlocutoria o a una de sustanciación, porque, cualquiera que sea la clase
de auto, una norma expresa dice si es o no apelable.
36 Así, el art. 279 se refiere a los "autos que se limiten a disponer un trámite", sin duda los
de sustanciación.
 694 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
5 .l. Autos interlocutorios
. Esta clase de providencias se caracteriza porque resuelven cuestiones
Importantes dentro del proceso, en algunos casos excepcionales de tanta
trascendencia que le ponen fin al mismo, por lo que se les denomina en la
doctrina como autos interlocutorios con fuerza de sentencia.
Son ejemplos clásicos de autos interlocutorios los que resuelven un
incidente o deciden acerca de una excepción previa o de una causal de
nulida~; entre nosotros se ha tenido como criterio orientador práctico para
s~~er SI un auto es interlocutorio, el que envuelva en su contenido la posi-
bilidad de ocasionar perjuicio a una de las partes, guía que es útil puesto
q~~ el auto de .trámite o sustanciación por su índole no conlleva esta pbsi-
bihdad, pero sin que sea el único criterio atendible.
El carácter interlocutorio de una providencia judicial no depende de su
mayor o menor extensión sino de su contenido, de modo que tendrá el mis-
m~ ~a~á~te~ i~terlocutorio el. auto que, previa una serie de consideraciones y
anahsis JUndicos y probatonos, decreta una nulidad, como el que se limita
~ señalar una. caución p~r .determinada suma de dinero, porque es la posibi-
lidad de ocasiOnar perJUICIO a una de las partes lo que califica usualmente la
naturaleza del auto.
Por vía de excepción hay autos que, siendo esencialmente interlocuto-
rios, tienen fuerza de sentencia debido a que se asemejan a ésta en cuanto
ponen fin al proceso una vez quedan ejecutoriados, tal como atrás semen-
cionó, de m~nera ~ue el numer~l 2o del art. 100 del CGP dispone que si
prospera algun motivo de excepción previa que "impida continuar el trámite
del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente
declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al deman~
dante"; igualmente existen otros casos a lo largo del estatuto que son ejem-
plo de autos que le ponen fin al proceso una vez ejecutoriados entre otros
los siguientes: ' '
l. El que, en caso de pérdida total del expediente, declara terminado
el proceso cuando es imposible la reconstrucción o las partes no se hacen
presentes en la audiencia (art. 126, nuin. 4°).
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 695
2. El que acepta una transacción cuando ésta versa sobre la totalidad de
las cuestiones debatidas (art. 312).
3. El que acepta el desistimiento incondicional de la demanda (art. 316).
4. El que decreta la teiminación del proceso por aplicación de la figura
del desistimiento tácito prevista en el art. 317 del CGP.
5. El que declara terminado el proceso de ejecución por pago de la
obligación.
6. El que admite la conciliación cuando la transacción celebrada versa
sobre la totalidad del litigio, en todos los procesos donde está prevista la
audiencia de conciliación autónoma o como parte de una audiencia más
amplia.
8. En algunos procesos especiales existen autos que le ponen fin a la
actuación tal como sucede, por ejemplo, con el de rendición provocada de
cuentas si las estimadas no son objetadas, evento en el cual se dicta auto
aprobándolas el cual presta mérito ejecutivo tal como lo señala el numeral
2 del art. 379 del CGP..
Cabe advertir que aun cuando dichos autos ponen fin al proceso, algunos
de ellos no impiden presentar nueva demanda sin que se pueda alegar la excep-
ción de cosa juzgada, como en el caso de la declaratoria de excepciones previas,
cuando se declara extinguido el proceso; en otros casos sí generan efectos de
cosa juzgada, como acontece al decretar la finalización del juicio por pago de la
obligación, cuando se admite el desistimiento o la transacción y éstos no están
sometidos a ninguna condición, y al darse la conciliación en la separación de
cuerpos, de bienes o en el divorcio.
5.2. Autos de sustanciación
Son, esencialmente, los que sirven para impulsar la actuación y llevar
el proceso al estado de ser decidido. En veces se ocupan de resolver ciertas
peticiones de las partes que no entrañan determinaciones de fondo ni están
en posibilidad de ocasionar perjuicios.
Es fácil saber cuándo se trata de un auto de sustanciación, pues las nor-
mas procesales se encargan de indicar qué auto debe dictarse para avanzar
ordenadamente en el juicio. Así, en un proceso verbal, el primer auto que
696 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
se ha de dictar es el de admisión de la demanda. Estos autos se encuentran
indicados en forma precisa dentro del trámite del correspondiente proceso y
puede afirmarse que, en tratándose de estos autos de sustanciación le basta
al juez dar a la norma la presentación de un auto, transcribiendo 1~ que en
ella se dice.
Así, por ejemplo, el art. 369 dispone que en el proceso verbal y respecto
de la demanda el término del traslado para que se conteste por escrito será de
veinte días. Cuando el proceso llegue a ese estado, al juez le bastará dictar
un auto de sustanciación de este tenor: Juzgado Civil del Circuito de Bogo-
tá, dos de diciembre de dos mil doce. Admítese la anterior demanda. Córrase
traslado a la parte demandada por el término de veinte días".
También hay autos de sustanciación no previstos expresamente en una
norma, pero que tienen la misma finalidad: darle curso progresivo a la actua-
ción; tales son los autos que contienen órdenes para el secretario, como la de
que expida unas copias o entregue unos depósitos judiciales.
6. ACLARACIÓN, CORRECCIÓN Y ADICIÓN DE LAS
PROVIDENCIAS JUDICIALES
Como acto del hombre que es por excelencia, la providencia judicial
puede presentar algunas deficiencias bien porque se muestre oscuro o dudo-
so alguno de los planteamientos o determinaciones tomadas, ora porque se
incurrió en un error aritmético o porque se olvidó de resolver sobre parte de
lo pedido, surgiendo de esas posibilidades de fallas los remedios para las
mismas a través de lo consignado en los arts. 285 a 288 del CGP.
La naturaleza jurídica de .las tres posibilidades mencionadas es dife-
rente de la de los recursos, con los cuales en ocasiones se puede lograr
similar objeto, debido a que éstos son un medio de impugnación de las
providencias judiciales de empleo exclusivo por las partes, otras partes
o terceros habilitados para intervenir dentro del proceso, mientras que la
aclaración, corrección o adición pueden darse a solicitud de parte o inclu-
sive de oficio y proceden respecto de providencias que no admiten en la
misma instancia recurso alguno como sucede con las sentencias.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 697
Tan evidente es lo anterior que si por ejemplo, respecto de determina-
da providencia se dice que no admite recurso alguno, es posible solicitar la
aclaración, complementación o corrección.
La práctica ha mostrado que la posibilidad de emplear el juez oficiosa-
mente sus poderes para aclarar, corregir o adicionar una providencia es de
rara utilización, debido a que si el juez al redactar la providencia o revisar el
proyecto que le entrega el sustanciador se da cuenta de la omisión, falta de
claridad o imprecisión de la misma, sencillamente aplicará los correctivos
de rigor en el momento de su elaboración y expedirá la decisión sin tales
fallas.
Si así no ocurre y se profiere la providencia, el proceso regresa a
la secretaría y queda ahora a disposición de las partes, de ahí que nor-
malmente es· por iniciativa de éstas que se procede a aclarar, corregir o
adicionar una providencia.
Y es que, una vez salido el proceso a secretaría el juez no se toma
el trabajo de volver a revisar lo que ya definió para efectos de precisar
si existe o no una falla que amerite alguna de las conductas descritas
porque esa precaución se supone la observó al redactar la determinación,
siendo esta la razón práctica esencial para afirmar que la posibilidad ofi-
ciosa de adición, aclaración o corrección es poco frecuente. Suficiente
trabajo tienen los jueces con los procesos al despacho para seguir ocu-
pándose de los que definieron y están en secretaría y que precisamente
por eso allí deben permanecer mientras corren los términos de notifica-
ción y ejecutoria, de ahí que es lo cierto que todo lo concerniente a acla-
ración, corrección y adición de providencias judiciales corre de cuenta
de las partes mediante el empleo de la solicitud pertinente que, insisto
en relievarlo, no constituye la utilización de un recurso, porque se trata
de un derecho procesal de índole diferente.
Debido a lo anterior es que mal proceden los funcionarios judiciales
cuando pretenden dar a tal clase de solicitudes el trámite propio del recurso
de reposición con el que se les suele confundir, pues todas estas peticiones
se deben decidir de plano, es decir sin más trámites.
 698 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Corresponde ahora al estudio de cada uno de los eventos previstos por
la ley:
6.1. La aclaración
Pr~cede co~tra ,toda providencia y si se solicita a petición de parte no
se requiere, en nmgu~ caso y soy reiterativo en el punto, emplear un recurso
puesto que la aclaración es en sí misma un derecho diferente otorgado a las
pa~es o a terceros reconocidos en el proceso, de modo que debe desterrarse
la Idea d~ ~~e la aclaración de autos procede mediante el empleo del recurso
de reposiciOn, porque se trata de un mecanismo previsto para otros fines
cuales son los de que se "revoquen o reformen" según lo señala el art. 348
del CGP.
Veamos cómo opera la aclaración respecto de sentencias y de autos:
Ante todo debe ad:ertirse que el art. 285 del CGP. consagra una im-
portante regla en ~atena de la sentencia y es que ella "no es revocable, ni
ref?rma~le por e: JUez que la pronunci?", lo cual significa que una vez pro-
fend~ solo a traves de los recursos pertinentes y siempre ante un funcionario
supenor es que puede lograrse su modificación o revocatoria total, regla que
marca de manera clara los alcances de la aclaración de la sentencia.
En efecto, ~o _pretexto de aclarar no es posible introducir modificación
~lgun~ a lo ?eci~Ido Y es por eso que debe el juez ser cuidadoso para no
Incurrir e~ viOlación de_esta básica regla como sucedería, por ejemplo, si al
aclarar senala que no dispuso la restitución de un bien sino lo contrario 0
cuando ac~ar~ para ~eñalar que la condena no es a partir de la ejecutoria 'de
1~ s~nt~ncia ~Ino se~s meses más tarde que debe cumplirse, porque en estas
hipotes_Is est~,excedwndo el campo que le permite la aclaración y entra al de
la modificacwn, que a él le está vedado.
~ara que pueda aclararse una sentencia es menester que en la parte re-
s~lutiva de ella se encuentren conceptos que se presten a interpretaciones
diversas _o que gene_r~n incertidumbre, o que estén en la parte motiva pero
tengan directa relacwn con lo establecido en la resolutiva.
P~~e de presente lo anterior que, ante todo, debe mirarse si la duda 0
confuswn surgen de la parte resolutiva, pues si ésta es nítida, clara, así en la
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 699
motiva puedan darse esas fallas, la aclaración no es pertinente porque única-
mente procede entrar a realizar precisiones acerca de la parte motiva cuando
la resolutiva se refiere a ella y de la remisión surge duda, como acontecería,
por ejemplo, si en aquella se dice que se condena a pagar los intereses desde
la presentación de la demanda y en la resolutiva se menciona que éstos se
pagan, tal como se dijo en la parte motiva, desde la ejecutoria del fallo.
La petición de aclaración debe interponerse dentro del término de eje-
cutoria y aun cuando en estricto sentido objetivamente la conducta de la
· parte en nada difiere de la interposición de una reposición, dado que este
recurso no está previsto con fines de aclaración, no debe emplearse tal ex-
presión. Simplemente mencionar que se hace uso del derecho de solicitar la
aclaración previsto en el art. 285 del CGP y dar las razones que sustenten lo
pedido, pues no es viable entrar a resolver sin que el solicitante fundamente
la solicitud, por cuanto le resulta imposible al juez entrar al campo de adivi-
nar que es lo que no quedó claro.
Como no se trata de un recurso de reposición no se requiere traslado
alguno; debe el juez resolver de plano la solicitud, decisión que estará con-
tenida en auto aclaratorio por así disponerlo expresamente el art. 285, auto
que no admite recurso debido a que el inciso tercero dispone que "la provi-
dencia que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos", destacándose que
igualmente resuelve el que aclara como el que se niega a hacerlo.
Destaco que adiciona el inciso tercero del art. 285 que dentro de la
ejecutoria del auto que decide sobre la aclaración podrán interponerse los
recursos "que procedan contra la providencia objeto de la aclaración", frase
que en mi sentir se refiere exclusivamente al recurso de apelación, pues ha
querido el legislador esperar a que se defina la aclaración de modo que si
lo que se buscaba con la apelación era similar fin, de aceptarse la petición
estaría de sobra el recurso.
Un ejemplo ilustra lo anterior: La sentencia en la parte resolutiva ge-
nera duda acerca de si los intereses que se decretan son los corrientes o los
de mora. Si se apela de una en busca de que el superior precise que son los
de mora, se podría adelantar un dilatado trámite que se puede evitar con la
petición de aclaración, de modo que no apelo y en oportunidad pido la acla-
ración; si el juez aclara la duda y dice que son los de mora, no requiero de

700 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la apelación, pero si el juez se niega a aclarar o aclara diciendo que son los
corrientes, entonces podré interponer dentro del término de ejecutoria de la
providencia el recurso de apelación contra la sentencia. Advierto que, igual-
mente y de ser el caso, la otra parte lo podrá interponer en el mismo lapso,
en la hipótesis de que el juez aclara y dice son los de mora y ella estime que
son los corrientes.
En relación con los autos el sistema imperante para las sentencias se
predica de manera idéntica, es decir, que la aclaración es un derecho diver-
so, autónomo del de los medios de impugnación, que se emplea sin nece-
sidad de interponer el recurso de reposición que, recuérdese, no tiene ese
fin, porque tal como lo señala el artículo 318 del CGP tan solo pretende la
reforma o revocatoria de la determinación judicial, de ahí que cuando es so-
licitada la aclaración de autos también se resolverá de plano mediante auto
que, cualquiera que sea el sentido, es decir, así aclare o se niegue a hacerlo,
no tiene recurso alguno, pero de ser el caso si lo tendría el que es objeto de
la decisión de aclaración.
Finalmente, doy otro ejemplo de lo que puede ser objeto de aclaración
de una providencia judicial: dice la misma en su parte motiva que deben
cancelarse intereses cada dos meses y en la parte resolutiva se condena a
pagar los mismos de manera bimensual. Bien se observa que el término
empleado suscita serios motivos de duda por cuanto bimensual no significa
cada dos meses, sino dos veces en cada mes, de ahí que de oficio o a petición
de parte puede darse la aclaración acerca de que donde se dijo bimensual
debe entenderse bimestral.
6.2. Errores aritméticos y otros
7
Según opinión de la Corte ConstitucionaP "el error aritmético es aquel
que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido
37 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-875 de julio 11 de 2000 ponente Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz. La Corte suprema de Justicia citada en esta sentencia advierte que: "la
corrección es un remedio que toca ~xclusivamente con el error aritmético cometido por el
fallador, como cuando se equivoca en los resultados de una operación numérica. Es, .pues,
una cuestión que tiene que ver eminentemente con números. Sobre el particular, la Corte ha
enunciado, con bastante claridad, lo que debe entenderse por 'error puramente aritmético', Al
efecto, ha dicho: 'el error numérico al que se refiere la ley es el que resulta de la operación
aritmética que se haya practicado, sin variar o alterar los elementos numéricos de que se
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 701
erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a
efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin
llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En
otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores arit-
méticos cometidos en una providencia judicial (C. de P. C. art. 310 -hoy art.
286 CGP-), no constituye un expediente para que el juez pueda modificar
otros aspectos- fácticos o jurídicos- que, finalmente, impliquen un.cambio
del contenido jurídico sustancial de la decisión."
Tratándose de este tipo de errores también es posible la corrección se-
gún el art. 286, pero con la diferencia fundamental de que puede obtenerse
la misma en cualquier tiempo, 38 o sea, que no interesa en absoluto que la
providencia esté o no ejecutoriada. Se puede hacer mediante auto, de oficio
por el juez o a petición de parte.
La corrección, como antes se advirtió, debe versar sobre un cálculo
aritmético mal efectuado, como cuando se dice que se condena al pago de
diez mil pesos diarios durante veinte días y se establece como suma total la
de cuatrocientos mil pesos, con lo cual salta a la vista el error de multipli-
cación.
No se está ante esta clase de corrección cuando se afirma, por ejemplo,
que se corrige la tasa de intereses que debe reconocerse y se dice que no es
del 1% mensual sino del2%, porque en este caso lo que existe es una modi-
ficación respecto de las prestaciones a cargo del demandado y, obviamente,
una ~eforma a lo decidido. En síntesis, hay error aritmético cuando el juez
ha compuesto o que han servido para practicarla; es decir, que sin alterar los elementos
numéricos el resultado sea otro diferente, 'habrá error numérico en la suma de 5, formada por
los sumandos 3,2 y 4.' Entiende pues la Sala que tal error aritmético deriva de un simple lapsus
calami, esto es, del error cometido al correr la pluma, y como tal fácilmente corregible porque
solamente se ha alterado el resultado sin alterar los elementos de donde surge la operación."
(GJ Tomo LXXXVII Pág. 902).
38 Se exceptúan de esta posibilidad los errores cometidos dentro de un laudo arbitral, en
donde es necesario utilizar el derecho a la corrección dentro de los cinco días siguientes al
proferimiento del laudo, so pena de que quede inmodificable lo decidido. Esto obedece al
carácter transitorio que tiene la intervención de los árbitros quienes cesan en sus funciones
una vez emitido el laudo y vencido el plazo para hacer aclaraciones, correcciones o
complementaciones. Así se desprende de lo señalado en los artículos 39 y 41 numeral 8 de la
ley 1563 de 2012.

702 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
incurre en una falla al hacer alguna de las cuatro operaciones aritméticas,
por ejemplo cuando dice que cien dividido por cuatro da treinta, o mil más
diecisiete mil da veinte mil.
Cuestión diferente, caso en el cual se estaría frente a la corrección de
otra clase de errores equiparable a alteración de palabras, no a la enmienda
de un error aritmético, se presenta si por inadvertencia y mala digitación
en la mecanografía se invierte una cifra, como sucedería si se escribe 197 6
cuando reiteradamente se ha mencionado 1979 que es la expresión correcta,
pues en este evento al rompe se advierte que no existe falla alguna en ope-
ración aritmética.
Es importante señalar que la Corte aceptó que para la corrección del
error no se requiere que el expediente esté en el despacho de quien lo come-
tió y que en cualquier momento, actuando con base en la copia que queda
de la determinación t01nada, se surte la actuación tendiente a la corrección.
Si ésta prospera, "una vez en firme esta providencia se comunicará al fun-
cionario en donde se encuentre actualmente el proceso para lo de su cargo",
con lo cual se sienta un criterio claro y práctico acerca de la forma como se
procede a la corrección.
En efecto, tómese en consideración que bien puede acontecer que el
original del expediente no esté en poder del funcionario que cometió el error
que, como se advirtió, es el competente para su enmienda, de ahí que en tales
eventos no se requiera solicitarlo y, para el raro caso de que se haya perdido
la copia, bastará pedir una a quien conserva la totalidad de aquel. Es más, la
parte interesada perfectamente puede en estos casos para efectos de facilitar
la labor de corrección adjuntar una copia de la providencia pertinente.
Cuando la corrección se efectúa luego de terminado el proceso, el auto
que la resuelve de manera favorable, porque si niega la corrección carece-
ría de objeto enterar a quien no la solicitó, se notificará por aviso como lo
prevé el artículo 286 en el inciso segundo, bajo el entendido que debe ser
a la parte que no está promoviendo la actuación, porque la que la hizo no
tiene por qué estar amparada con tal garantía y respecto de ella el auto se
notificará por estado.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 703
Por último, resulta de un especial interés el inciso final del artículo 286
al permitir la corrección, de manera idéntica a como se explicó para los erro-
res aritméticos, respecto de otra clase de fallas, o sea a "los casos de error
por omisión o cambio de pal~bras ? alteración de ,~st~s, si~~~re que e~tén
contenidas en la parte resolutiva o 1n:fluyan en ella , d1spos1c10n que senala
una vía clara y sencilla para enmiendas en casos cmno los referido.s, q~e no
son raros en la práctica judicial y respecto de la cual la Corte Constltucwnal,
reiterando interpretación de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que
"Los errores de omisión a los cuales hace referencia el artículo 31 O (hoy
286) son exclusivamente yerros meramente formales, por razón de la a~s~~­
cia de alguna palabra o de alteración en el orden de éstas, y no de la om1s10n
de puntos que quedaron pendientes de decisión".
Un ejemplo ilustra esta posibilidad adicional: Imagínese ~n proceso
reivindicatorio dentro del cual en el desarrollo de la sentenc1a se habla
reiteradamente del predio denominado San Rafael como el pretendido en
la demanda. Al redactarse la parte resolutiva se ordena la restitución del
predio San Antonio. Si las partes dentro del. ~érmino d~ ej~cutoria se per-
catan de la falla pueden solicitar la correccwn. Pero s1 as1 no acontece Y
la sentencia queda ejecutoriada, posteriormente, en cualquier momento se
podrá solicitar la corrección de este error por cambio de palabras.
Recabando sobre el tema doy otro ejemplo: El evento de que en la
parte resolutiva de la sentencia se deje de trans?r~~ir ~n lindero del inmue-
ble que se ordena restituir. Este error por om1s10n 1gualmen~e ~~ede ser
corregido en la misma forma, al igual que una n:-ala trans~npcwn de su
nomenclatura, de una omisión o inversión del pnmer apell1do de una de
las partes 0 imprecisiones en el número de su cedula o escribir un número
trastocando el orden como dejar 1492 cuando es 1924.
Con esta herramienta legal se logra poner coto a maniobras rabulescas
que basadas en deficiencias de la sentencia logra?an en. ~o pocos casos
impedir el cumplimiento de aquella y generar total1nefect1v1dad al proceso
culminado.
704 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
6.3. La adición de providencias judiciales
Puede acontecer que el juez al tomar su determinación dejó de resolver
parte de las solicitudes que estaban para su consideración, de manera espe-
cial cuando es sentencia lo que profirió, de ahí que si tal cosa ocurrió puede
el funcionario, de oficio o a petición de parte, complementar lo resuelto
decidiendo sobre lo que se omitió.
La adición es pertinente tanto de sentencias como de autos, de ahí que,
en primer término, procede su análisis cuando de sentencias se trata y parto
del supuesto de que la sentencia dejó de resolver pretensiones de la deman-
da inicial, o de la de reconvención si la hubo, o demandas acumuladas o no
hizo pronunciamiento expreso sobre puntos que aun de oficio debía resolver
como, por ejemplo, la condena en costas, en fin, se trata de una sentencia de
aquellas que la doctrina califica como citra petita que, tal como lo dice Pedro
Aragoneses, se presenta "cuando la sentencia omite decidir sobre alguna
de las pretensiones acumuladas" 39 , que desde el punto de vista de tal autor
conlleva incumplimiento del órgano jurisdiccional y analiza como caso de
incongruencia, lo cual no riñe con nuestro derecho positivo pues si bien es
cierto específicamente sólo se refiere el estatuto procesal civil a las senten-
cias extra y ultra petita como las incongruentes, no existe motivo valedero
alguno para no incluir también como caso de incongruencia esta posibilidad
de fallo incompleto porque, al fin y al cabo, no guarda la providencia rela-
ción con las pretensiones de la demanda.
Téngase presente que la adición no puede ser motivo para violar la
regla de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó y
es por eso que so pretexto de adicionar no es posible introducir ninguna
modificación a lo ya definido, pues se trata es de agregar, de pronunciarse
sobre pretensiones no estimadas pero no de reformar las ya consideradas; en
suma, de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto.
La adición de la sentencia es posible en los casos previstos en el art.
287 del CGP, o sea cuando "la sentencia omita resolver sobre cualquiera de
los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de confonnidad. con
la ley debía ser objeto de pronunciamiento", aspecto final que comprende
39 ARAGONESES Pedro, Sentencias congruentes, pretensión, oposición, fallo, Madrid,
Ed. Aguilar, 1957, pág. 116.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
705
eventos tales como el de la condena en costas si ha debido imponerse y es
omitida o el no pronunciamiento sobre perjuicios, mejoras, frutos, etc., si es
imperativo legal pronunciarse sobre ellas en el fallo.
En efecto, cuando el juez no decide en forma completa sobre los distin-
tos puntos de la litis, es decir, sobre las pretensiones que el demandante ha
formulado, es posible adicionar la sentencia incompleta resolviendo sobre
lo que se omitió, pero sin modificar lo ya resuelto. Así, si el demandante
pidió como condena la entrega de un automóvil y diez novillos y el juez tan
solo resolvió sobre lo segundo, se presenta un caso claro de falta de resolu-
ción sobre uno de los puntos de la litis. Y es que dentro del litigio se preten-
de que la decisión tomada en la sentencia ponga fin a todas las peticiones
de la demanda; en consecuencia, si por olvido o ligereza del juzgador omite
pronunciarse sobre algún punto, puede el mismo juez, de oficio o a petición
de parte, adicionar su sentencia.
Igual sucedería cuando el demandado propone reconvención y el juez
guarda silencio sobre ella.
Es menester precisar que si la sentencia es estimatoria de la demanda,
es decir prosperan las pretensiones, se entiende que rechaza las excepcio-
nes propuestas por el demandado, así no se haya referido específicamente
a todas ellas o incluso a ninguna, de modo que, so pretexto de pedir al juez
que adicione la sentencia pronunciándose sobre determinada excepción, no
puede llevársele a que la reforme, como sucedería si se le permitiera decidir
sobre la excepción que según el solicitante no fue considerada porque de lle-
gar ~a encontrarla fundada, resultaría revocando su propia sentencia, lo cual
no puede hacer, dada la regla de intangibilidad de esta por quien la profirió.
Por consiguiente, dictado un fallo en el cual el juez condenó al de-
mandado y no tuvo en cuenta, o, a lo menos, no se refirió a una excepción,
se presume de derecho que por haber condenado, rechazó tácitamente la
excepción y no puede pedirse adición para que se pronuncie sobre la excep-
ción no mencionada.
Un ejemplo ilustra la situación: el juez señala que acoge las pretensiones
de la demanda y condena al transportador a pagar una suma de dinero como
perjuicios derivados del incumplimiento contractual que el fallo admitió. El

706 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
demandado había propuesto oportunamente la excepción de prescripción,
respecto de la que la sentencia para nada se refirió. Si fuera admisible la
adición para que el juez resolviera dicho medio exceptivo, es claro que una
de las posibilidades que existen es la de declarar que se estructura la misma,
hipótesis en la cual al adicionar revocaría la sentencia de condena, proceder
que por lo antes explicado le está vedado, de ahí la razón para que sea a
través del recurso de apelación que pueda el demandado buscar la solución
que le impide el medio de la adición.
El artículo 287 dispone: "El juez de segunda instancia deberá comple-
mentar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia,
siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a
la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o 'la de
un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia
complementaria".-
La primera parte de lo transcrito está de más, porque la labor propia del
ad quem al resolver una apelación, es subsanar las fallas en que ha podido
incurrir el juez de primera instancia; sin embargo, cuando lo que en primera
instancia se dejó de resolver fue la demanda de reconvención o una deman-
da de procesos acumulados, no puede el superior, de acuerdo con el poco
práctico sistema adoptado por el Código, aunque le haya llegado el negocio
por vía de apelación, pronunciarse sobre ello, pues estaría pretermitiendo la
primera instancia; de modo que en estos dos casos debe devolver el proceso
al a quo para que mediante sentencia complementaria se pronuncie sobre la
demanda de reconvención o sobre la demanda acumulada no decidida en el
fallo, solución que es contraria al principio de la economía procesal, pues lo
correcto es que defina dado que siempre tiene la última palabra, posibilidad
que con la normatividad vigente le está vedada.
El ad quem sólo puede devolver el proceso para que el inferior dicte
sentencia complementaria en los dos casos anteriores; si el punto de la litis
no desatado es otro, por ejemplo una parte de las pretensiones de la deman-
da, se siguen las nociones generales sobre apelación y, en caso de que la
parte perjudicada haya apelado, el fallo de segunda instancia resolverá lo
pertinente sin necesidad de devolver el proceso al inferior.
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ 707
Veamos un ejemplo: A demanda a B para que le entregue dos casas; B,
a su vez, presenta demanda de reconvención en contra de A. El~ quo dicta
sentencia en que resuelve sobre la primera de1nanda, pero nada d1ce sobre la
de reconvención. El proceso llega al superior por vía de apelación, quien lo
devolverá al juez de primera instancia para que resuelva sobre la demanda
de reconvención, ya que de pronunciarse en la segunda sobre ello pretermi-
tiría el fallo de primer grado, lo cual, es causal de nulidad.
Supongamos que el juez resolvió sobre la demanda de reconve~c~ón Y
sobre la demanda principal, pero sólo se refirió a una parte de las pet1c1ones
de ella. Si en tal caso el proceso llega por vía de apelación al tribunal, éste
puede resolver porque su misión es corregir los errores de primera instan~ia
y no hay pretermisión de la decisión en primera instancia debido a que e~Is­
te un fallo incompleto, pudiendo en este evento realizar la complementac1ón
perseguida a través del recurso de apelación.
El sistema explicado, lo reitero, es caduco y contraproducente pues so
pretexto de que no debe pretermitir la instancia devolver el proceso en l~s
hipótesis estudiadas para que el inferior dicte la sentencia _complementar~a
conlleva una lamentable pérdida de tiempo, ya que constituye un notono
atentado contra el principio de la economía procesal, pues si es el superior
quien en últimas debe definir lo que corresponda, no se ve motivo alguno
que impida la posibilidad que de una vez por todas decida lo que corres-
ponda y se pronuncie de fondo sobre los aspectos dejados de resolver por el
juez inferior.
Si se tiene en cuenta que cuando se dispone la complementación por
parte del superior y a cargo del a quo se hace por medio de un auto Ydebe_el
proceso volver al inferior para que éste dicte la sentencia complementana,
bien puede suceder que una vez notificada no se apele, evento ~n el cual de
todas formas regresará el expediente al superior para que dec1da 1~ ~pe~a­
ción pendiente y, caso de que se apele, como es lo más probable, de 1dent1ca
manera debe actuar, de modo que como siempre va a regresar el proceso. al
juez de segunda instancia resulta a todas luces conveniente modificar el sis-
tema para que, sin la enorme pérdida de tiempo que los ~asos contemplados
conllevan una vez apelada la sentencia, pueda el supenor complementarla
en todo lo que haya sido omitido por el juez de primera instancia. Y _es que
al fin y al cabo la última palabra la tiene el funcionario de segunda Instan-
708 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cia, de ahí que so pretexto del rigorismo inútil de no pretermitir la instancia,
se obliga a este trámite a todas luces innecesario que solo retardo causa al
proceso.
6.3 .1. Oportunidad y forma de la adición
La adición se adelanta de oficio o a petición de parte dentro del término
de ejecutoria de la sentencia y el proveído que respecto a ella se dicta es
también una sentencia, denominada por el código sentencia complementaria
cuando adiciona; empero, si la decisión consiste en negar la complementa-
ción, la providencia es auto.
Conviene hacer notar que hay una importante diferencia entre la forma
de la adición y la de la aclaración. La aclaración se hace mediante un auto
complementario, en tanto que la adición se hace mediante una sentencia
complementaria; esto es acertado pues en la aclaración no se decide nada
nuevo, sino que simplemente se pone fin a la duda que el indebido empleo
de términos puede generar, mientras que en la adición, por la esencia misma
de la institución, existe un pronunciamiento sobre puntos no decididos; por
tanto, la providencia debe ser de la misma índole jurídica de la que se adi-
ciona y es susceptible de los recursos que procedían contra la providencia
adicionada.
El auto que niega la adición admite recurso de reposición, aspecto in-
adecuado pues hubiera sido más saludable para la celeridad del proceso ha-
ber mantenido, sin recurso alguno esta decisión. Empero, ante el silencio
sobre el punto qu~ muestra el artículo 287, no queda duda acerca de la via-
bilidad de este recurso.
Finalmente señalo que el inciso final del art. 287 señala que " Dentro
del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la comple-
mentación podrá recurrirse también la providencia principal.", norma útil
pues permite apelar, por quien pidió la adición, después de que se haya
resuelto lo atinente a la misma.
6.3.2. Adición de los autos
Dispone el penúltimo inciso del artículo 287 que los autos podrán adi-
cionarse dentro del término de ejecutoria de oficio "o a solicitud de parte
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 709
presentada en el mismo término", con lo cual queda evidente que igual a
como sucede con la aclaración, el derecho a pedir adición de un auto no
requiere del empleo del recurso de reposición pues es este un derecho que
autónomamente, igual de como acontece con la aclaración, confiere el artí-
culo 287, de ahí que esta petición no esté sujeta a ningún traslado y deba ser
definida de plano.
7. EJECUCIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES
Cuando los asociados acuden al órgano jurisdiccional en busca de solu-
ción de sus conflictos, saben que si la parte vencida en la actuación se niega
a cumplir lo ordenado, se le puede compeler, inclusive mediante el empleo
de la fuerza, para que observe lo decidido.
El Código establece los sistemas y trámites que se deben seguir para la
ejecución de las providencias judiciales y a ello dedica esencialmente el tí-
tulo III, capítulo 1°, aun cuando existen otras formas adicionales para lograr
similar finalidad contempladas especialmente dentro del proceso ejecutivo.
Como base esencial para el cumplimiento de una providencia judi-
cial el art. 305 del CGP. exige, salvo precisas excepciones, que se hallen
ejecutoriadas, 40 es decir, que esté vencido el plazo de notificación sin que se
hayan interpuesto los recursos ordinarios pertinentes o que utilizados éstos
hayan sido resueltos. Además, que la providencia imponga una obligación a
cargo de alguna de las partes, de aquellas cuya efectividad requiere, caso de
no ser acatado lo decidido por el juez, de una actividad coercitiva adicional
en orden a hacerla observar, porque es menester recordar que en el evento de
que se acojan ciertas pretensiones la sentencia surte sus efectos por sí misma
y no requiere de ejecución, tal como sucede, por ejemplo, cuando se declara
una filiación, se aprueba la adopción, se declara la prescripción adquisitiva
o se decreta el divorcio.
Claro está, existen excepciones a la regla general que en tal disposición
se contemplan y es así como, por ejemplo, se puede ejecutar una sentencia
40 La norma textualmente indica: "Podrá exigirse la ejecución de las providencias una
vez ejecutoriadas, o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento
a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido
apelación en el efecto devolutivo".
710 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
no obstante no estar ejecutoriada, cuando se ha interpuesto recurso de ca-
sación ( Art. 341 CGP) y no se pidió la suspensión de la ejecución de ella 0
cuando la apelación se otorgó en el efecto devolutivo, tal como sucede en
el caso del proceso de expropiación respecto de la sentencia que la decretó.
De otra parte, no obstante estar ejecutoriada la providencia de conde-
na no es posible la ejecución si está sometida a plazo o condición para su
cumplimiento, pues en tal evento se debe esperar a que venza el plazo 0 se
cumpla la condición.
Así, por ejemplo, si se condena aBa pagar a A la suma de $100.000.000
el ~í~ 30 de enero de 2017, hasta tanto no llegue dicha fecha no se podrá
sohclta: la eje~ución; de igual manera, si la sentencia condena a entregar un
determinado bien cuando el favorecido con ella cumpla la mayoría de edad,
s~ deb~, esperar hasta que se cumpla la condición para poder proceder a la
eJe.cucwn de lo .ordenado, naturalmente en el supuesto de que el obligado no
quiera voluntanamente observar la prestación a su cargo, porque dispone el
art. 305 que "la condena total o parcial que se haya subordinado a una con-
dición sólo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de ésta"
tal como lo prevé el art. 427 del CGP. ' El artículo 306 se refiere a la ejecución de las sentencias y establece la
Las posibili~ades de ejecución de una providencia judicial, especial-
mente de sentencias aun cuando no exclusivamente de ellas, presentan diver-
sas alternativas pero todas ellas siguen una regla básica contemplada en el
art. 306, ~ue en.uncio así: el juez del conocimiento es el juez de la ejecución,
la que evidencia que la ejecución de una providencia, básicamente. de las
sentenc~as, co~esponde, al juez del conocimiento, es decir a quien profirió la
sentencia de pn~era o única instancia, salvo puntuales excepciones legales,
co~o.lo es lo atinente a la ejecución de laudos arbitrales que de acuerdo con
elmciso final del art. 306 será, según la naturaleza del proceso arbitral ante
la especialidad jurisdiccional civil o contencioso administrativa. ' Manifiesta es la importancia que presenta el art. 306 del CGP, pues
7.1. Diversas posibilidades para obtener el cumplimiento de una
sentencia
Varias son las alternativas con que cuenta el favorecido con una senten-
cia condenatoria para efectos de lograr su cumplimiento, a saber:
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ 711
1.- La ejecución "para que se adelante el proceso ejecutivo41 a continua-
ción y dentro del mismo expediente en que fue dictada", prevista en el art.
306 del CGP.
2.- La ejecución como trámite adicional dentro del mismo proceso en
el cual se profirió la sentencia, tal como acontece con el cumplimiento de la
que ordena restituir un bien en proceso de restitución del imnueble arrenda-
do (art. 384 del CGP).
3.- La diligencia de entrega de que trata el art. 308 del CGP.
De esas diversas formas de cumplimiento de una determinación judi-
cial, desarrollo en esta parte de la obra la ejecución a continuación dentro
del mismo proceso y la diligencia de entrega de que trata el art. 337, pues las
restantes formas se estudian con ocasión del análisis del proceso de restitu-
ción de inmueble y del ejecutivo de los que me ocupo en el tomo segundo
de esta obra.
7 .1.1. La ejecución a continuación dentro del mismo expediente
posibilidad de que, excepcionalmente, también se pueden hacer efectivas
por dicha vía condenas impuestas en autos. Esta disposición en su inciso
primero destaca que: "Cuando la sentencia condene al pago de una suma de
dinero, a la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas en el
mismo proceso, o al cumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor,
sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución, con base
en dicha sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el
proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue
dictada."
adopta cmno regla general, tal como antes se expresó, la atinente a que el
juez del conocimiento será elinismo de la ejecución de la providencia que
lo amerite, al igual que se atempera el exceso de formalismo de señalar que
no se requiere demanda para promover este proceso ejecutivo.
41 No se debe confundir ejecución, que es el género, con proceso ejecutivo, que es una de
las varias especies de ejecución.
712
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En efecto, no se requiere formular demanda, basta la petición para que
se profiera el mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte
resolutiva de aquella y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea
necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite de las
costas; se tiene así que es suficiente al acreedor presentar un memorial, par-
tiendo del supuesto de que la sentencia da cuenta de una obligación con las
características propias del art. 422 del CGP, es decir clara, expresa y exigi-
ble, en el que le solicite al juez que dicte el correspondiente mandamiento
de pago, para que este proceda a hacerlo, el que se notifica por estado si la
petición se formula "dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria
de la sentencia o a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por
el superior, según fuere el caso, el mandamiento ejecutivo se notificará por
estado. De ser formulada con posterioridad, la notificación del mandamiento
ejecutivo al ejecutado, deberá realizarse personalmente", de manera que la
circunstancia de demorar la solicitud de proferimiento del mandamiento de
pago más de treinta días, la consecuencia que trae es que se deba acudir a
esta última clase de notificación, pero no existe ningún plazo de caducidad
para presentar la petición para que se adelante la ejecución, pero siempre
será viable adelantar la misma.
Resalto que la posibilidad de cambio de sistema de notificación depen-
de exclusivamente de la voluntad del favorecido con la condena a ejecutar y
en nada incide la eventual mora del juez en proferir el mandamiento ejecuti-
vo, debido a que el artículo está montado sobre la base de que "la solicitud"
se presente dentro del plazo advertido, de manera que si así ocurre pero el
juez profiere el mandamiento después de los treinta días, será la notificación
por estado la pertinente.
Con relación a la posibilidad de presentar la solicitud aún antes de que -
se haya aprobado la liquidación de las costas, se observa frente a lo antes
explicado que si quiere el acreedor acogerse al sistema de notificación por
estado, dado que el trámite de la liquidación de las costas usualmente lleva
un lapso superior al de treinta días, nada impide, como lo destaca la disposi-
ción, que impetre el mandamiento de pago por el valor de la condena decla-
rada en la sentencia y posteriormente, una vez en firme el auto que aprobó la
condena en costas, solicite que se despache una nueva ejecución por dicho
valor, igualmente ante el mismo juez.
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ
713
Ahora bien, puede suceder que existan sumas de dinero que hayan sido
liquidadas y aprobadas en el proceso, a favor de la misma parte por conde-
nas en firme anteriores a la sentencia, respecto del cual destaco que no es
necesario esperar a que se produzca el fallo de instancia para solicitar la
ejecución en la forma advertida, de modo que inmediatamente se den los re-
quisitos propios para hacerlo se podrá presentar la petición de proferimiento
del mandamiento de pago de la correspondiente condena, para que se pueda
adelantar el juicio ejecutivo, tal como lo señala el inciso quinto del art. 306
al señalar que: "Lo previsto en este artículo se aplicará para obtener, ante
el mismo juez de conocimiento, el cumplimiento forzado de las sumas que
hayan sido liquidadas en el proceso".
Un ejemplo ilustra lo anterior: se adelanta un proceso verbal en el cual
se impone condena en costas a favor de una de las partes como consecuen-
cia de haber sido decidido en contra de la otra un incidente. Liquidada y
aprobada, puede el favorecido presentar el memorial pidiendo que se libre
la ejecución para obtener el pago de la suma adeudada, sin que sea menester
esperar a que se profiera la sentencia que decida el proceso. O, para dar otro
ejemplo que evidencia la posibilidad de que sean varias las ejecuciones que
puedan originarse en un mismo proceso, parto del supuesto de que en un
ejecutivo se secuestró un bien y un tercero que no estuvo presente adelanta
el incidente y obtiene el levantamiento de la medida con la consiguiente
condena en costas en su favor. Si no se le paga puede promover ante el juez
la ejecución independientemente de que se haya dictado o no sentencia.
Se observa que los alcances del art. 306 del CGP son de tal espectro,
que incluso dentro de un proceso ejecutivo puede adelantarse otro proceso
de igual naturaleza, como ocurre en el último ejemplo antes dado.
Se precisa en esta norma que también se acude a ella para lograr la
efectividad de " las obligaciones reconocidas mediante conciliación o tran-
sacción aprobadas en el mismo."
De acuerdo con lo anterior si dentro de un proceso declarativo se lleva
a cabo cualquier audiencia de conciliación y como resultado de ella finaliza
el proceso, o si las partes por fuera del mismo llegan a una transacción, que
se presenta y aprueba por el juez que conoce del proceso, el cual igualmente
termina de acuerdo con lo indicado en el art. 312., si no se cumple con lo
 714 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
acordado bastará que el acreedor lo asevere y se despache el mandamiento
de pago si se trata de una obligación que reúna los requisitos del art. 422
del CGP.
También cuando la ley autorice imponer en la sentencia condena en
abstracto, una vez concretada ésta, podrá promoverse su ejecución en la
forma aquí prevista y "una vez ejecutoriada la providencia que la concrete
se aplicarán las reglas de los incisos anteriores", dispone el inciso cuart~
del art. 306.
En este tipo _de actuación se presenta una clara excepción a las reglas
sobre competencia, porque la competencia del juez deriva del hecho de ha-
ber dictado la sentencia condenatoria, aprobado la conciliación o la transac-
ción, o impuesto la condena en costas o perjuicios, sin considerar si hubiera
podido conocer o no de ese proceso ejecutivo, en el caso de no mediar la
circunstancia anotada.
En efecto, supongamos el caso de un juez de Circuito que conoce de un
proceso verbal en el cual se solicita una condena al pago de $195.000.000
por concepto de peljuicios provenientes de responsabilidad civil extracon-
tractual. La sentencia acoge sólo parcialmente las peticiones de la demanda
(mínima petita) y condena a pagar la suma de $45.000.000 en favor del
demandado. Si éste desea hacer uso del trámite presentará la demanda eje-
cutiva _ante el mi_smo jue~ de circuito, no obstante que de no mediar la regla
advertida la hubiere debido presentar ante el juez Civil Municipal, por tra-
tarse de un proceso contencioso de menor cuantía.
Para finalizar estos comentarios en tomo al art. 306., diré que puede pa-
recer extraño que no se haya referido a la ejecución para obtener la restitu-
ción de bie~es inmuebles porque únicamente menciona los casos de pago de
sumas de dinero, entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas
y el cumplimiento de obligaciones de hacer.
La razón es muy clara: cuando se dispuso la restitución de un inmueble
para su cumplimiento debe acudirse o bien al trámite específico previst~
dentro del proceso respectivo tal como acontece con el caso de restitución
de tenencia por arrendamiento o a la diligencia de entrega de que trata el ar-
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 715
tículo 308, mucho más expedita, lo que toma innecesario acudir de manera
integral al proceso de ejecución.
7 .1.2. La ejecución como trámite adicional dentro del mismo proceso
donde se profirió la sentencia de condena
Es la otra de las posibilidades de ejecución y se presenta dentro de
aquellos procesos que, como el de entrega del tradente al adquirente (art.
318), está previsto como un paso más dentro de la actuación lo atine~te a
·la observancia de lo ordenado en la sentencia, de ahí que al ser estudiados
esos diversos procesos se haga referencia a la específica posibilidad, aun
cuando debe destacarse que en últimas las disposiciones especiales se remi-
ten a lo dispuesto en los artículos 308 y 309 del CGP, () sea la diligencia de
entrega; se advierte que en estos eventos no es posible acudir a un proceso
ejecutivo separado y, por ende, no cabe pensar en la posibilidad del subro-
gado pecuniario (perjuicios compensatorios) puesto que única~ente puede
obtenerse el cumplimiento de la obligación in natura, de la misma manera
que acontece respecto de toda clase de bienes cuando éstos han sido ~e.cues­
trados, porque en estos casos el cumplimiento queda a cargo del auxiliar de
la justicia que los tiene.
La razón central que se ha tenido para establecer como parte del trámite
propio de algunos procesos el cumplimiento de la sentencia y no dejar remi-
tido el mismo, como es lo usual, a las normas generales, obedece a que por
la especial naturaleza de estas pretensiones y dada la índole de l~s rel~ciones
jurídicas que las determinaron y el objeto sobre el cual recaen, bienes Inmue-
bles, no pueda acudirse a forma de cumplimiento diferente de la específica-
mente ordenada en la sentencia por los evidentes problemas que plantea el
permitir la opción de los perjuicios compe~satorios. Así, por eje~pl~~ si se
declara terminado el contrato de arrendamiento, se ordena la restltucwn del
inmueble y pudiera el demandante prescindir de la diligencia de entrega y
acudir a la ejecución compensatoria le sería viable al arrendatario permane-
cer en el bien con un incierto título.
No obstante, si para un específico caso la posibilidad de cumplüniento
de la sentencia no está prevista como un paso propio del respectivo proceso
y se trata de bienes muebles, tiene a no dudarlo la opción entre dilig~ncia
de entrega y ejecución, de acuerdo con las reglas generales, pues la eJecu-
 716 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ción está expresamente prevista para la obligación de dar bienes diversos
a dinero y es posible, en esta hipótesis, inclusive acudir a la ejecución por
perjuicios compensatorios.
7 .1.4. La diligencia de entrega
Cuarta posibilidad de cumplimiento de una sentencia es la prevista en el
artículo 308 del CGP., norma de capital importancia por cuanto con carácter
general asegura un sistema ágil y eficaz en orden a que lo decidido en la sen-
tencia pueda cumplirse coercitivamente, disposición que además se aplica
indiscriminadamente respecto de cualquier clase de sujetos de derecho que
hayan comparecido al proceso, con lo que significó que en la diligencia de
entrega no existe ningún privilegio para las entidades de derecho público, de
modo que aun en contra de la Nación se puede adelantar este tipo de actua-
ción y, de contera, cualquier otra persona jurídica de derecho público tales
como departamentos, municipios, distritos especiales, institutos descentrali-
zados, etc., aspecto que recoge el numeral quinto del artículo 308 al señalar
que "Lo dispuesto en este artículo es aplicable a las entidades de derecho
público", donde no se hace distinción alguna.
7.1.4.1. Reglas para desarrollar la diligencia de entrega de bienes
Dispone el numeral primero del artículo 308 que:" Corresponde al juez
que haya conocido del proceso en primera instancia hacer la entrega or-
denada en la sentencia, de los inmuebles y de los muebles que puedan ser
habidos. Si la diligencia de entrega se solicita dentro de los treinta (30) días
siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notíficación del auto de obe-
decimiento al superior, el auto que disponga su realización se notificará por
estado; si la solicitud se formula después de vencido dicho término el auto
que la ordene deberá notificarse por aviso." ' se .colige con nitidez la posibilidad de emplear alguna de las alternativas
De esta norma emerge, en primer término, que la diligencia es apta para
entregar bienes inmuebles o muebles que puedan ser habidos, advirtiéndose
que la cualificación concerniente a la posibilidad de que puedan hallarse
n.o se predica respecto de los inmuebles por naturaleza, debido a que éstos
s~e~pre serán susceptibles de localización dada su ubicación fija e imposi-
bilidad de ocultamiento.
ACTOS PROCESALES DEL JUEZ
717
En relación con los bienes muebles o inmuebles, se entiende que éstos
no deben estar secuestrados dentro del proceso donde se profirió la senten-
cia, porque si resultan afectados por tal medida lo que corresponde hacer es
impartir la orden al secuestre para que proceda a realizar su entrega; caso
de que el secuestre no cumpla con la orden, se procederá a la entrega que
se rige por lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 308 numeral 4
que prescribe: " Cuando el bien esté secuestrado la orden de entrega se le
comunicará al secuestre por el medio más expedito. Si vencido el término
señalado en la providencia respectiva el secuestre no ha entregado el bien, a
petición del interesado se ordenará la diligencia de entrega, en la que no se
admitirá ninguna oposición y se condenará al secuestre al pago de los per-
juicios que por su renuencia o demora haya sufrido la parte a quien debía ha-
cerse la entrega y se le impondrán las sanciones previstas en el artículo 50."
Empero, cuando los bienes no han sido secuestrados surgen diversas
posibilidades de ejecución según se trate de muebles o inmuebles. En rela-
ción con los primeros, los muebles, existe una opción para lograr el cumpli-
miento de la sentencia por vías diversas, como son la ejecución a continua-
ción dentro del mismo proceso de que trata el artículo 306, y la diligencia de
entrega, mientras que si se trata de bienes inmuebles aquellos cuya entrega
se ordenó, la posibilidad de ejecución es mediante la diligencia de entrega,
viable en cualquier oportunidad pues no tiene plazo de caducidad para su
realización.
El artículo 306 indica, con relación a los muebles, que la ejecución
procede para "la entrega de cosas muebles que no hayan sido secuestradas
en el mismo proceso" y el 308 dispone la diligencia de entrega cuando la
sentencia ordenó restituir "los muebles que puedan ser habidos", de lo cual
referidas, pues no existe contradicción ni tampoco se puede predicar pri-
macía respecto de alguna de ellas en lo que a los bienes muebles se refiere;
simplemente que existen a elección del demandante las dos posibilidades
con el objeto de que escoja la que más se acomode a sus intereses mirado el
particular caso.
En efecto, aun cuando en principio podría aparecer que lo más lógico
sería emplear la diligencia de entrega, bien puede ocurrir que exista el claro
convencimiento de la imposibilidad de localizar el bien mueble de modo
 ACTOSPROCESALESDELJUEZ 719
718 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Es necesario advertir como se debe proceder en el evento de que se

que en este caso sería mejor demandar ejecutivamente y emplear la opción
con isione a otro juez para la diligencia de entrega. Dado q~~ el auto que,
de pr~senta~ las pretensiones por los perjuicios compensatorios y los corres- 1
según el caso y de conformidad con la oportunidad de la sohcitu~,. debe. ser
pondientes mtereses, posibilidad que además contempla de manera expresa
notificado por estado o por aviso es el que señala fecha par~ l.a dihgencm Y
el artículo 428 del CGP., al señalar que el acreedor podrá demandar "desde
como en la hipótesis de la comisión el que la fija es el comisiOnado, el ~o­
un principio el pago de perjuicios por la no entrega de una especie mueble".
mitente, que es ante quien se debe presentar la solic~tud, de a~~erdo a SI se
Imagínese una sentencia condenatoria donde se ordena que tres días presentó 0 no dentro de los treinta días, debe ad:ertu. ~1 comtst.onado ~n el
después ~e su ejecutoria se debe restituir un bien mueble, por ejemplo un correspondiente despacho, cómo debe ser la notlficacwn del mismo, SI por
aut~~óvll .. En esta hipótesis, sin discusión alguna, puedo optar por p(fdir estado o aviso, tal como ya se explicó.
la diligencia de entrega o por ejecutar conforme a las reglas generales em-
Llegada la fecha y trasladado el juzgado al ~itio dond~ se deb~ desarro-
plean?o c.omo títul.o ejecutivo la sentencia y dentro esta última posibilidad
llar, deberá procederse a la identificación del bien, es dec1~, a ver~fi~~r que
nada tmpide que SI el demandado no cumplió pueda desde un primer mo-
se trata del mismo cuya entrega fue dispuesta en la sentencia, ~dv.trtten~ose
mento ejecutarlo estimando los perjuicios compensatorios y los moratorias
que cuando son bienes inmuebles lo usual es determinar la cmncidencta de
tal como expresamente lo permite el artículo 428.
linderos y nomenclatura.
Prosiguiendo con el análisis del inciso primero del artículo 308 se en-
Como la labor de verificación de linderos en cierta clase de bienes in-
cuentra. que p~ra solicitar la diligencia de entrega no existe ningún plazo
muebles puede ser muy dispendiosa, dispone el inciso segundo del artículo
preclusivo; unicamente se establece un sistema diverso de notificación se-
308 que "El juez identificará el bien objeto de la entrega y .a las personas
gún la oportunidad con que se solicite su decreto. Ciertamente, si se pide
que lo ocupen. Sin embargo, para efectos de la entrega de un :nmueble no ~s
dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a los de
indispensable recorrer ni identificar los linderos, cuando al JUez o al comi-
la notificación del auto que ordenó obedecer lo dispuesto por el superior, el
sionado no le quede duda acerca de que se trata del mismo bien.",, aspe~to
au~o que la señale.se notifica por estado, pero si se deja vencer ese plazo, que
que quiere significar que en casos donde por otros medios adicionales ?bien
ali?~~l de lo exphcado respecto del art. 306, es únicamente para presentar la
porque ya conoció el juez ese bien así lo puede hacer constar y no reahzar la
petlcwn de entrega ~o para que dentro de él se lleve a cabo la diligencia, en-
detallada verificación de los linderos, como es lo usual.
tonces el auto que fije la fecha deberá ser notificado a la otra parte por aviso.
Téngase presente que no se trata de que el funcionario prescind~ ~e la
Será rara la hipótesis en que no se pida la entrega dentro del plazo de los
labor anterior, pues normalmente debe llevar a cabo aquella, pero s1 tie~e
treinta días, de ahí que en últimas la referencia al sistema de notificación no
el juez la certeza de que el bien es el mismo podrá disponer la entrega s1n
cumplir la identificación con minucioso detalle, ~acult~d qu~ pue~e e~p~ear
tiene prácticamente hablando mayor importancia, porque sólo en casos de
extrema negligencia el demandante no solicitará la entrega dentro de dicho
en eventos como los siguientes, que a manera eJemphficatlva senal~. SI e~
el curso del proceso ya realizó esa labor como sucede cuando ~fectuo la ~1-
plazo.

7.1.4.2. Práctica de la diligencia de entrega
Una vez solicitada la fijación de fecha para llevar a cabo la diligencia
de entrega, pues ésta ~o la puede señalar el juez de oficio porque se erigió
en carga. ~rocesal ~el Interesado el obtenerla, debe fijarse día y hora para su
ev~c~~cwn, auto este que como ya se explicó se notifica por estado si se
solicito dentro del plazo o por aviso si ]o fue después.
ligencia de secuestro o practicó una inspección ju~icial en e~ mismo; .tratan-
dose de un inmueble sometido al régimen de propiedad honzontal, eJemplo
un apartamento, en donde localizado el edificio~ el número asi~na?o a ~quel
y sus especificaciones, perfectamente puede el.Juez tene~lo como Ide~tlfica­
do sin necesidad de la tarea dispendiosa de venficar centlmetr~ a ce~tlmetro
sus diversos linderos; en fin, será el prudente criterio del funcwnano el que
 720 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
le indicará lo pertinente de aplicar la facilidad que consagra el artículo, para
efectos de que deje sentado en el acta que tiene la certeza de que se trata del
mismo bien cuya entrega se persigue.
Una vez identificado el bien así lo debe expresar el juez y dejar cons-
tancia de ello en el acta, al igual que debe cumplir con la identificación de
las personas que ocupen el inmueble o el correspondiente sector, pues no
puede olvidarse que cuando se permiten oposiciones en esta diligencia de
entrega se podrán formular solo después de que se obtenga la identificación;
además debe precisarse las personas que allí se encuentran, para efectos de
que quede inequívocamente demostrado quiénes estuvieron presentes en la
· diligencia.
Cumplido este paso de la identificación, si no existen oposiciones o si
éstas están prohibidas, tal como sucede con el evento de la entrega de un
bien secuestrado ante la renuencia del secuestre en hacerlo, procede el juez
a cumplir con lo ordenado en la providencia, empleando la fuerza pública
si fuere necesario42 ; no obstante, si existen oposiciones que deban ser con-
sideradas, se procede como a continuación se explica, de acuerdo con lo
indicado en el art. 309 del CGP.
Se advierte que oposiciones que se pretenden formular antes de estar
identificado el bien, no pueden aún ser consideradas y así lo debe indicar
el juez, porque no son raros los casos en los que al arribo del funcionario y
cuando éste apenas empieza el desarrollo de la diligencia se pretende im-
pedir la misma, empezando por obstaculizar la primera labor, la de identi-
ficación, respecto de la cual no es admisible oposición de ninguna índole,
porque con su sola observancia no se está conculcando ningún derecho.
Todo lo contrario, la identificación es la base para permitir la intervención
de eventuales opositores y cualquier decisión con anterioridad a la misma
resulta prematura, porque mientras no se sepa a cabalidad sobre qué bien va
a recaer la diligencia ninguna discusión puede existir.
Piénsese nada más para ver la razón de lo anterior en la hipótesis que
el juez llegue a la conclusión de que el bien no se ha identificado adecuada-
42 El motivo para no admitir oposiciones cuando se trata de entregar el bien secuestrado
es que todo lo concerniente a ellas quedó resuelto en la diligencia de secuestro, de ahí que no
puede el juez admitir ningún motivo de inconformidad por ser extemporáneo.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 721
mente o que se trata de uno diferente para entender la razón del orden que
debe primar dentro de la diligencia de entrega.
7.1.4.3. Oposiciones a la diligencia de entrega
Este aspecto se encuentra precisamente regulado en el artículo 309,
disposición que parte de la base referente a que los sujetos de derecho vin-
culados por la sentencia no pueden formular oposición alguna frente a su
cumplimiento, lo que se consagra en el numeral 1o al señalar que "El juez
rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra
quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de
aquella".
La razón es obvia; mal puede el vencido enjuicio pretender el descono-
cimiento de la sentencia que le fue desfavorable oponiéndose directamente
o por medio de un tenedor a su nombre, lo que se explica porque se trata
precisamente de hacer acatar el fallo, de ahí que sea interviniendo de manera
directa o por medio de un tenedor que derive sus derechos de la parte ven-
cida en el proceso, que debe el juez sin dilación y de plano, lo cual significa
sin necesidad de practicar prueba alguna, rechazar la oposición.
Así, por ejemplo, si se trata de un proceso donde se ordena en la senten-
cia la entrega de un bien inmueble respecto del cual se registró la demanda,
el que fue adquirido por persona distinta del demandado y se va a llevar la
diligencia de entrega y se opone alegando que no fue parte dentro del proce-
so, bien claro está que de acuerdo con el art. 590 del CGP la sentencia le es
opónible y su oposición debe ser rechazada de plano.
Pero como resultaba necesario proteger los intereses de terceros no vin-
culados por la misma, se previeron las diversas posibilidades de conflicto
que podían darse en el curso de esta actuación y por tal razón se reglamentó
.,.
con todo detalle lo atinente a las oposiciones de terceros, no sin antes dejar
sentado que lo que se explica a continuación de manera idéntica se predica
de las oposiciones a la diligencia de secuestro debido a que el artículo 596
del CGP señala en el numeral segundo que "A las oposiciones se aplicará en
lo pertinente lo dispuesto en relación con la diligencia de entrega".
Es así como en los numerales 2° y 3° se regula la verdadera oposición,
la de terceros, es decir, sujetos de derecho que no están obligados a acatar
 722 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo decidid.o en la sentencia por no haber sido parte dentro del proceso ni
terceros vmculados por el fallo (ejemplo el tercero excluyente el llamado
en garantía) y n~ tener aquella efecto erga omnes, la cual se pu:de formular
en nombre propw de manera directa o por medio de un tenedor a nombre
del tercero opositor.
Cuando se opone directamente el tercero que se encuentra en el bien
debe demostrar hech?s c~n~titutivos de posesión material presentando prue~
bas, .al menos suman as, Idoneas que reposen en su poder o Inediante tes ti_
momos de personas que concurran a la diligencia, con lo cual se observa que
el tema de la prueba en esta etapa debe versar de manera preponderante en
demostrar p~se~ión a través de prueba sumaria de cualquier índole produci-
da con antenondad, o testimonial o de interrogatorio del opositor practica-
da~ en el momento dado que el opositor está presente, o la documental que
alh se aporte.
En lo que a esa prueba sumaria concierne es menester recordar que
se trata de uno d~ l~s conceptos más utilizados por el legislador pero con
un gran desconoCimiento en el medio jurídico acerca de sus verdaderos al-
~ances, porque con frecuencia se piensa que se trata de prueba deficiente
Incom?le~a, de principio de prueba por escrito, olvidándose que la prueb~
sumana ~Iene un poder de convicción igual al de la plena prueba, pues debe
llevar al JUez la certeza, el convencimiento sobre lo que se pretende demos-
trar Y sólo resta a la misma, para ser plena prueba, haber surtido el requisito
de la contradicción, es decir, la posibilidad de que el sujeto contra quien se
aduce .pueda controve~irla, de ahí que en este orden de ideas toda prueba
sumana debe llevar al Juez el convencimiento, la certeza acerca del hecho
que se quiere acreditar. 43
.. Con esos alcances es que debe tomarse la expresión prueba sumaria que
utiliza elnumeral2o del artículo 309, que con un buen criterio la diferenció
de las declaraciones o interrogatorio que se reciban en el curso mismo de
43 ~a Corte indic~ que "prueba sumaria es plena prueba, pero sin emplear en ella ciertas
m9dahdades: es decir, es, la no .controvertida". "G. J.", t. XLIII, número 1905, pág. 691.
L~PEZ BLAN~O Hem~n ~~~10, Instituciones de derecho Procesal Civil, t. III, Dupre
Editores, Bogota, 2008, 2 ~diciO~,_P.ágs. 83 a 91 en donde se estudia con mayor profundidad
e~ te~a de la prueb~ s~mana, anahsis que mantiene vigencia porque el asunto en el CGP se
sigmo tratando de similar forma.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 723
la diligencia, las cuales no van a tener esa calidad pues se van a surtir con
audiencia de la parte respecto de la cual se quieren oponer y darle efectos,
es decir pueden ser controvertidas y por eso, de acreditar lo que se quiere
son plenas pruebas.
No significa lo anterior que esté excluida la posibilidad de demostrar
los hechos constitutivos de posesión también con declaraciones recibidas
con anterioridad, las que vendrían a quedar comprendidas dentro del con-
cepto de prueba sumaria, porque la norma engloba en ~eneral todas .l~s pn;e-
bas sumarias que sean idóneas para demostrarle al JUez la poseswn, solo
que, se reitera, hace expresa referencia a los testimonios qu~ en el curso de
la diligencia se practiquen, pues ellos no van a tener el caracter .de prueba
sumaria por recibirse en el curso de diligencia donde el contradictor de la
prueba puede ejercitar su derecho.
Por ese motivo es que únicamente deban ser ratificados, caso de darse
el trámite de que trata el numeral 6 del art. 309, los testimonios ~p.ortad?s
como prueba sumaria, o sea los recaudados con anterioridad a la diligencia.
En esta etapa de la diligencia de entrega, es posible obtener que ~e re-
ciban testimonios, agregar los documentos que cualquiera de los qu.e Inter-
viene presentan y que se relacionen con la posesión y "prácticará elinte:ro-
gatorio del opositor, si estuviere presente y las demás pruebas qu~ estime
necesarias", de modo que goza juez de amplias facultades probatonas e~ la
diligencia, dentro de la cual puede si lo estima necesario i~terrogar q~1en
solicitó la entrega o decretar de oficio las pruebas que estime necesanas,
advirtiéndose que en ocasiones y para abundar en materia también se puede
probar, además de la posesión, la propiedad, ?~ro se ~e?e resaltar q~e.acre­
ditar tan solo ésta última no cumple los requisitos exigidos para el exlto de
la oposición que ampara es al poseedor, de modo que si el propietario, ,c~mo
es usual, además tiene la posesión no queda exonerado de probar. esta. ultl~a
calidad pues el éxito del opositor está no en acreditar que es prop1etano, smo
que es un tercero poseedor.
Puede aparecer en principio ilógica la parte de la disposición cuando
dice que se interrogará al opositor si estuviere presente, pero no puede per-
derse de vista que la oposición la puede formular un tenedor a ~1ombre del
poseedor, sin perjuicio obviamente de que igualmente pueda ser Interrogado
724 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
el tenedor que se opone a nombre del tercero poseedor; además, es de par-
ticular utilidad la inspección judicial que el juez al estar presente en la dili-
gencia de hecho realiza, de allí la importancia que tienen las observaciones
que en tomo a hechos indicativos o no de la posesión alegada pueda el juez
formular, de los que debe dejar constancia en el acta pertinente.
Como una variante de la oposición acabada de explicar surge la del
tenedor a nombre de un tercer poseedor, prevista en el numeral 3° del ar-
tículo 309; este opositor tiene una doble carga probatoria puesto que, en
primer término debe acreditar su calidad de tenedor y también demostrar
la posesión del tercero a cuyo nombre actúa, regulación con la cual queda
eliminada la maniobra, en no pocas veces exitosa, de buscar la inefectividad
de la entrega con la sola comprobación de la primera calidad. Ante la nitidez
del texto legal cuando expresa que el tenedor deberá aducir prueba siquiera
sumaria de "su tenencia y de la posesión del tercero", si no se demuestran
éstos dos aspectos la oposición está llamada al fracaso.
Ilustra lo anterior el siguiente caso: se va a efectuar la diligencia de
entrega y se presenta un opositor quien exhibe contrato de arrendamiento
celebrado con un tercero respecto del bien cuya entrega va a efectuarse,
documento que tiene fecha cierta de tres años atrás pues se autenticó para
la misma época. Ha probado así su calidad de arrendatario, o sea tenedor a
nombre de un tercero. No obstante, no acompaña prueba alguna acerca de la
calidad de poseedor de quien en el documento aparece como su arrendador.
Su oposición debe ser desechada pues de acuerdo con lo explicado y con el
objeto de evitar sencillas y evidentes maniobras, si no acredita la posesión
del tercero, está llamada al fracaso, aspecto sobre el cual deben ser espe-
cialmente cautos los jueces por ser frecuente la fotma como mediante aco-
modadas pruebas se montan oposiciones en esta diligencia sobre la base de
abundar en prueba acerca de la calidad de tenedor pero estando ausentes las
que acrediten que existe la posesión en un tercero a cuyo nombre se actúa.
En esta hipótesis además se interrogará bajo juramento al tenedor "so-
bre los hechos constitutivos de su tenencia, de la posesión alegada y los
lugares de habitación y trabajo del supuesto poseedor", datos que son im-
portantes para el evento de que haya prosperado la oposición y el deman-
dante insista en que se lleve a cabo la entrega, porque para los trámites
subsiguientes dispone el inciso tercero del numeral 5o del art. 309 que:
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
725
"Cuando la oposición sea formulada por un tenedor que derive sus derechos
de un tercero poseedor, el juez le ordenará a aquél comunicarle a éste para
que comparezca a ratificar su actuación. Si no lo hace dentro de los cinco (5)
días siguientes quedará sin efecto la oposición y se procederá a la entrega
sin atender más oposiciones."
Y es que si triunfa en la oposición el tercero que demostró su calidad
de tenedor y además la posesión de quien deriva su tenencia, se supone que
debe conocer esos datos, de modo que a más del deber de suministrarlos,
queda ese tenedor con la carga de ser él y no el despacho, quien debe con-
tactar al tercero opositor para que ratifique su actuación y si en cinco días no
ha sucedido lo anterior caduca, pues queda sin efecto la oposición y el juez
debe proceder a la entrega "sin atender más oposiciones".
Recaudadas las pruebas en la diligencia, procede el juez a determinar
si acepta o no la oposición; caso de que la rechace el auto admite, a más de
reposición, recurso de apelación por así estar previsto en el numeral 9 del
art. 321, que también prevé el mismo recurso para el auto que rechaza de
plano la oposición. En los dos casos se otorga en el efecto devolutivo tal
como lo señala el art. 323, es decir, que se cumple con la entrega mientras
se surte el recurso.
Pero como puede acontecer que el juez admita la oposición lo cual su-
cederá cuando surja la demostración que el bien está en manos de un tercero,
que ese tercero directamente o por medio de tenedor a su nombre alegó y
de:q1-ostró al menos sumariamente posesión material, paso a estudiar cómo
se procede frente a esta otra posibilidad que desarrolla normativamente el
artículo 309.
Una vez proferido el auto que admite la oposición, quien solicitó la
práctica de la diligencia puede, ante la contundencia de la prueba aportada,
guardar silencio. En esta hipótesis termina la diligencia de entrega y será a
otros medios jurídicos que deberá acudirse en orden a lograr la efectividad
de la sentencia. Es un evento en el cual el proceso termina con una sentencia
que no se pudo cumplir.
Pero si quien promovió la entrega no está de acuerdo con lo decidido,
tiene dos posibilidades para llegar a idéntico camino; la primera consiste en
 726 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
solicitar reposición del auto que admitió la oposición y caso de que el recur-
so sea negado, lo cual sucede en el curso mismo de la diligencia, insistir ex-
presamente en la entrega. La segunda alternativa se da cuando quien solicitó
1~ ~ntrega, sabe~or. de las escasas posibilidades de éxito en su reposición,
direct_amente ~e hmlta a señalar que insiste expresamente en ella, afirmación
que Sin necesidad ~e ninguna otra sustentación lleva a que, igual a como
sucede cuando se niega la reposición, adquiera el opositor la calidad de se-
cuestre, es decir que no se produce menoscabo en la tenencia y uso del bien
por parte de este, pero queda sometido a lo que con posterioridad se decida
pues ya no tendrá la libre disponibilidad del bien el cual está sometido a 1~
que. e_n el ~roces o respectivo se resuelva, teniendo el opositor triunfante en
la diligencia, todos los deberes y responsabilidades de un secuestre motivo
por el que recomiendo de manera especial a los señores jueces ad~ertir de
~~nera clara, al opositor que_q~eda como secuestre, acerca de las responsa-
bilidades de ~~dol~ penal y civil que el cargo implica y cómo debe velar por
la conservacwn e Integridad del bien. 44
. E~ suma, si se interpone recurso de reposición y este es negado de
~n11_1edmt? se debe insistir expresamente en la entrega; o bien realizar' esa
Insistencia expresa de una, sin mediar reposición ..
Presentada la insistencia en cualquiera de las dos modalidades explica-
d~s Y dado q_ue el op~sitor pasó a ser secuestre, o sea que su relación jurí-
dica_ con el ~I~n cambia de poseedor a depositario judicial, viene un trámite
destt~ado basicamente a que pueda el inicialmente vencido en la diligencia
de_sv~ar la calidad de tercero poseedor alegada por el opositor y que, en
pnncip~o, fue ac~ptad~, trámite que varía para el evento de que la diligencia
la practique el mismo Juez que dictó el fallo, de cuyo cumplimiento se trata
o uno comisionado. ' que ordene agregar al expediente el despacho, auto que al ser notificado
Si la diligencia de entrega se efectuó por el juez del conocimiento den-
tro de los cinco días siguientes al de su práctica debe el juez, plazo que,corre
44 Esta labor educ~tiva del juez es de ~special importancia pues muchas veces el opositor
halla. que las cosas s~guen en un estado Igual al que existía antes de la diligencia y no s n
concientes del drástico cambio jurídico operado en su relación con el bien que sigu~n
~etentando, el cual ha qu.edado s~cuestrado y, por ende, a la disposición de lo que defina el
juzgado, .sol? que~~ opositor contmua con la tenencia material del mismo pero con la calidad
~e ~epos~tano jUdicial, no con la de tercero poseedor, que está sub judice en la hipótesis de la
Insistencia o la reposición negada.
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 727
de inmediato, es decir sin necesidad de auto que lo ordene, quien solicitó la
diligencia y el opositor pueden "solicitar pruebas que se relacionen con la
oposición" y vencido dicho plazo "el juez convocará a audiencia en la que
se practicará las pruebas y resolverá lo que corresponda".
Es lamentable la omisión de no fijar un plazo perentorio para efectos de
señalar fecha para la audiencia para la evacuación de las pruebas y decisión,
de ahí que se sugiere que el juez con la mayor presteza debe realizar esa
fijación para proceder en el menor término posible a definir lo pertinente.
El interrogante que se presenta es que sucede si vencidos los cinco días
no se solicita la práctica de pruebas por quien solicitóla diligencia de en-
trega. Dado que esa parte tiene la carga de probar que el opositor carece
de derecho a conservar, estimo que debe el juez proferir un auto en el cual
declare terminado el trámite y disponer que el opositor cesa en su carácter
de secuestre que en virtud de la insistencia adquirió.
Como esta providencia implica una decisión favorable al opositor-se-
cuestre hasta ese momento, considero que igualmente marca la oportunidad
para que quien solicitó la entrega pueda promover el trámite de que da cuen-
ta el numeral 8 del art. 309 con el objeto de que el opositor quede como
secuestre y adelantar dentro del plazo de los diez días el proceso a que haya
lugar, para efectos de obtener los beneficios claros que genera el traslado de
la medida cautelar al nuevo proceso.
Sucede con frecuencia, que la diligencia de entrega se realiza por un
juez comisionado por lo que en el caso de la insistencia, deberá remitir de
inmediato el despacho al comitente quien al recibirlo debe proferir un auto
determina que de inmediato corre el plazo de cinco días para la solicitud y
aporte de pruebas antes explicado.
Advirtiendo que la expresión "inmediatamente" que utiliza la norma,
debe entenderse aplicable una vez finalizada la diligencia que culminó con
el triunfo inicial del poseedor, de ahí lo innecesario de la frase final del
numeral 7o del artículo 309 que dispone: " Si la oposición fuere parcial,
la remisión del despacho se hará cuando termine la diligencia", lo que
genera el equívoco de que si la oposición es total así no sucede, cuando
728 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
es lo cierto que en todos ·los eventos la remisión del despacho se hará una
vez culminada la diligencia, puesto que si la oposición fue parcial significa
que parte de lo ordenado en el fallo se cumplió y no se ve cómo sea lógi-
camente posible remitir el despacho sin que esté culminada la diligencia
de entrega respecto de los bienes a los que no se extendió la oposición que,
además por implicar términos usualmente de horas, asegura que en todas
las hipótesis la misma queda concluida.
Fue entonces el objetivo de la ambigua frase resaltar que si en una dili-
gencia de entrega realizada por un juez comisionado prosperó parcialmen-
te una oposición de tercero, no es permitido al juez suspender la entrega
inmediata de los bienes a los que no se extendió aquélla o no prosperó, so
pretexto de remitir el despacho para que se le dé el trámite a la oposición.
Con un ejemplo ilustro el caso anterior: al efectuarse la diligencia de
entrega de una finca de 100 hectáreas la oposición que presenta un tercero
recae tan solo sobre una parte del inmueble, 1O hectáreas; respecto de las
90 restantes no se presenta contradicción alguna. Lo que la norma quiso
señalar, sin la suficiente claridad, fue la de que al aceptar el juez la oposi-
ción respecto de la zona que comprende las 1Ohectáreas, antes de remitir lo
actuado al juez que lo comisionó debe culminar la diligencia entregando las
90 que no fueron objeto de disputa.
Una vez evacuadas las pruebas debe el juez resolver lo pertinente y
cuando resulta favorable a quien solicitó la entrega, se ordena llevarla a
cabo "sin atender ninguna otra oposición, haciendo uso de la fuerza pública
si fuere necesario"; tal como lo ordena el numeral 8 del art. 309, es decir
que en este caso y dado que el opositor ahora vencido tiene la calidad de
secuestre se le remitirá un oficio ordenando que entregue de inmediato el
bien y si no cumple en el plazo que el juez señaló, fijará el juez la fecha para
que se adelante la entrega sin admitir oposición alguna y con el concurso de
la policía si fuere necesario.
Como puede acontecer que la decisión vuelva a ser favorable al opo-
sitor, es decir, que se señale· que no debe llevarse a cabo la entrega, como
aquél está en calidad de secuestre perdura en dicha calidad por espacio de
diez días más, contados a partir de la ejecutoria del auto o de la notificación
del que ordene obedecer lo dispuesto por el superior, con el objeto de que a
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
729
más tardar en dicho plazo el demandante vencido presente la prueba de haber
promovido el proceso a que hubiere lugar, es decir, posesorio o reivindicato-
rio, so pena de que si vence el mismo, si no se presenta la prueba advertida,
cesen automáticamente los efectos del secuestro y se admite que el poseedor
jamás interrumpió su posesión tal como lo señala el art. 792 del C. C.
La prueba de que se promovió el proceso pertinente para que siga vi-
gente el secuestro, puede ser una certificación del juzgado de reparto o de
aquel al cual se le asignó la demanda acerca del hecho, o una copia de la de-
manda con la constancia de su presentación y reparto. Presentada ésta debe
el juez que conoció del proceso donde el bien estaba secuestrado remitir,
de oficio, una copia de la diligencia de secuestro con el objeto de que tenga
vigencia en el nuevo proceso, donde seguirá el bien secuestrado a órdenes
del otro despacho en forma tal que si allí triunfa el demandante le bastará al
juez impartir la orden de entrega al inicial opositor-secuestre, ahora también
demandado y caso de que no la cumpla llevar a cabo la entrega sin oposición
alguna, lo cual da una idea de la eficacia de esa medida y de como la medida
cautelar subsiste idéntica en otro proceso.
7.1.4.4. Oposición del tercero poseedor que no estaba presente en la
diligencia
Cuando se va a practicar la diligencia de entrega únicamente se notifica
el auto que dispone su fecha a los que intervienen dentro del proceso, de
modo que es posible que al llevar a cabo la misma un tercero poseedor, que
podría haberse opuesto exitosamente, no lo hizo por la sencilla razón de que
no estaba presente cuando aquélla se efectuó.
Como no puede exigirse a los asociados que permanentemente estén
dispuestos para atender esta clase de diligencias y así estar en disposición
de formular su oposición, se consagra en el parágrafo del artículo 309 el
derecho del tercero poseedor ausente para solicitar al juez del conocimiento,
dentro de los veinte días siguientes a aquel en que se practicó la diligencia
de entrega, "que se le restituya en su posesión", es decir, que vuelvan las
cosas al estado que tenían antes de cuando se llevó a cabo la diligencia.
Para el efecto y dentro de ese perentorio plazo de caducidad: "podrá
solicitar al juez de conocimiento, dentro de los veinte (20) días siguien-
tes, que se le restituya en su posesión. Presentada en tiempo la solicitud el
 730 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
juez convocará a audiencia en la que practicará las pruebas que considere
necesarias y resolverá. Si la decisión es desfavorable al tercero, éste será
condenado a pagar multa de diez (1 O) a veinte (20) salarios mínimos legales
~ensuales vigentes (smlmv), costas y perjuicios. Dentro del término que el
JUez señale, antes de citar para audiencia, el tercero deberá prestar caución
para garantizar el pago de las mencionadas condenas."
La norma transcrita, que no es modelo de claridad, requiere precisar
que antes de señalar la fecha para la audiencia debe el juez ordenar also-
lici~a~t~ que preste caución que garantice el pago de las multas, costas y
per~uicws que se puedan derivar del trámite, de manera tal que si en opor-
tunidad no se constituye la caución debe el juez aplicar el art. 603 del CGP
que dispone para el evento de que una caución no se preste oportunamente
"el juez resolverá sobre los efectos de la renuencia, de conformidad con lo
dispuesto en este código", de modo que en el caso presente deberá declarar
precluido el trámite, por ser la prestación de la caución requisito condicio-
nante para adelantarlo.
Se tiene así que quien promueve este trámite tiene la carga de demos-
trar que era el tercero poseedor y que no ha debido privársele de dicho dere-
cho, de modo que la finalidad del mismo es la devolución del bien. Se trata
de una medida para defender los intereses de terceros que no estuvieron pre-
sentes en la diligencia y que, por lo tanto, no pudieron oponerse a la práctica
de ella, o que estándolo no contaban asesoría profesional, debido a que la
norma adiciona que: " Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también
al tercero poseedor con derecho a oponerse, que habiendo concurrido a la
d!lig~ncia de entrega no estuvo representado por apoderado judicial, pero el
termino para formular la solicitud será de cinco (5) días."
Téngase presente que si bien es cierto el juez tiene el deber de iden-
tificar a las personas que se encuentran en el momento de llevar a cabo la
diligencia y que todas ellas deben ser enteradas del objeto de la misma, si
está allí quien afirma la calidad de poseedor lo debe expresar y en lo posible
oponerse, con lo cual además facilitará la diligencia de su interrogatorio que
ordena la ley debe efectuarse al poseedor por parte del juez.
Empero si guarda silencio o tan solo asevera la calidad de tercero po-
seedor pero no se opone, o lo hace pero sin contar con el patrocinio de un
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 731
abogado, y la decisión le es desfavorable, no pierde el derecho de ade~antar
el incidente si se considera que igualmente lo tiene el tercero que habiendo
estado pres~nte en la diligencia incluso se opuso si~.cont~r con la ~s~sorí~ de
un abogado, de modo que si en el momento de la d~hgencia guard~ sllenc10 o
se opuso pero la oposición le fue denegada y, se reitera, la formu~~ a nom?re
propio sin contar con la asistencia profesional de abo.ga~o, tambien le asiste
el derecho para promover dentro del mismo plazo el Incidente que comento,
de donde se desprende que el objeto de la norma es que quien sea poseedor Y
esté presente en la diligencia, en lo posible haga. presencia jur~d~~a en el acto
mismo de su desarrollo, pero sin que su silenciO o una oposiCion frustrada
sin patrocinio de abogado, le cierre toda posibilidad posterior de discusión.
Si el poseedor es vencido en el curso de la dilige~cia p~ede apelar del
auto que le negó esa oposición, lo cual no es incompatible, SI se opuso per-
sonalmente sin contar con el patrocinio de un abogado, para poder adelantar
el trámite que explico, donde gozará de oportunidades probatorias q~e en el
trámite de la apelación no tiene, de modo que debe entenderse que si dentro
del plazo de los veinte días opta por esta otra salida debe q~~dar, por sustrac-
ción de materia sin efecto el trámite del recurso de apelacwn el cual, de otra
parte, es imposible que en dicho plazo haya podido ser definid,o, s~lución
que, además, evita graves situaciones de conflicto que se generanan ~I ~~ ad-
mite adelantar conjuntamente la apelación y el incidente, por la posibilidad
de llegar a decisiones contradictorias.
Es por eso que si está en curso la apelació~ y se p~esenta el escrito para
promover el incidente debe el juez de primera Instancia declara~~ en el auto
que fija la caución, terminado el trámite del recurso de apelacwn_ Y de ser
necesario comunicar esta decisión al superior para los efectos pertn1entes.
Debe distinguirse lo que atañe con las sanciones para el tercero que
promovió el incidente de restitución con las que proc~de~ cua~do se res~lta
vencido en el trámite de la oposición en el caso de la Insistencia ya exphca-
do. Para el primer evento se aplica el numeral 9° del artículo 309, en ta~to
que para el segundo el parágrafo del misino artículo, de modo. que qu1en
pierde la oposición debe pagar costas y perjuicios, en tanto que SI el tercero
pierde el trámite debe pagar costas, perjuicios y multa.
 732 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
7.1.4.5. La diligencia de entrega por el secuestre
El numeral 4o del artículo 308 contempla esta actuación para obtener
la restitución al indicar que: "Cuando el bien esté secuestrado la orden de
entrega se le comunicará al secuestre por el medio más expedito. Si vencido
el término señalado en la providencia respectiva el secuestre no ha entre-
gado el bien, a petición del interesado se ordenará la diligencia de entrega,
en la que no se admitirá ninguna oposición y se condenará al secuestre al
pago de los perjuicios que por su renuencia o demora haya sufrido la parte
a quien debía hacerse la entrega y se le impondrán las sanciones previstas
en el artículo 50."
Debe quedar claro que en el mismo auto que señala fecha para la dili-
gencia se debe condenar al secuestre al pago de los perjuicios que su renuen-
cia ha ocasionado, a más de disponer que se oficie al Consejo de Gobierno
Judicial, para efecto de que imponga las sanciones previstas en el art. 50 del
CGP, pues estas no son de competencia del juez.
Para esta diligencia no tiene cabida ninguna la posibilidad de oposición
por cuanto ésta ha debido formularse es en la diligencia de secuestro, que si-
gue un régimen similar a las del artículo 308, de modo que si el secuestro se
perfeccionó fue porque no existieron oposiciones o si se dieron se denega-
ron, motivo por el cual en la diligencia de entrega del secuestre no se admi-
tirán oposiciones de ninguna índole ni puede alegarse derecho de retención.
Cuando el secuestre no acata la orden de entrega, el juez debe acudir
al sitio, identificar los bienes y una vez efectuado lo anterior proceder a
entregarlos a quien corresponda sin admitir oposición de ninguna índole, de
ahí la manera drástica como deben proceder los funcionarios con quienes
pretenden montar oposiciones que no son de recibo por expresa prohibición
de la ley, ya que se han debido presentar cuando se hizo el secuestro.
7.1.4.6. Diligencia de entrega de personas
Está contemplada dentro del artículo 311 del CGP que dispone: " La
entrega de incapaces podrá solicitarse en cualquier tiempo, ante el juez o
tribunal que lo haya ordenado. Mientras el expediente no haya sido devuelto
por el superior la solicitud deberá presentarse ante éste. En estas entregas no
se atenderán oposiciones."
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
733
Lo primero que debe advertirse es que tiene aplicación tan solo en pro-
cesos de familia y que si bien el cierto el titulo de la norma se refiere a "En-
trega de personas", únicamente versa la posibili~a~ re_sp~:to de personas
incapaces, de modo que serán los jueces de esta JU~IsdiCCI?n lo~ ~lamados
a dar desarrollo a la disposición, que deberá ser aphcada Sistematlcamen~e
con lo dispuesto en la ley 1098 de 2006 denominada c~~Íf!O de la Infancza
y de la Adolescencia, que también se ocupa de esta posibihdad.
Adviértase que como circunstancia totalmente diversa y exclus~vam~n­
te aplicable para entrega de incapaces, se faculta incluso a los ~nci_onanos
de segunda instancia para llevar a cabo la misma, o ~ea q~e aqui ex~ste una
excepción al principio general que se cumple ~a provi_dencia ante el J~ez del
conocimiento y que inclusive, si la segunda Instancia la hace un tnb~nal,
tal entidad está facultada para hacerlo, lo cual se explica por la urgencia de
llevarlas a cabo para protección de los intereses del incapaz.
No es posible admitir oposición alguna, de ahí _que ~a diligencia es~á
circunscrita a acudir al sitio donde está el incapaz, Identificarlo, es deCl~,
verificar que se trata de la persona respecto de la cual se dispuso lo pe~I­
nente y, si es del caso, con el concurso de la fuerza ~úbli_ca y con las obvias
posibilidades de allanar si es menester, ingresar al Intenor del lugar donde
aquél se halla y proceder a entregarlo a la persona-~ insti~ción indicada en
la providencia que se quiere cumplir, aspecto tambien previsto en el art. 106
de la ley 1098 de 2006.
8. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Corresponde ahora el estudio de los efectos procesales del derecho de
retención previsto en el art. 31 Odel CGP, que faculta a un sujeto de dere~ho
que/es simultáneamente deudor y acreedor de otro, para manten~~ el b1en
que debe restituir mientras a su vez no se cumpla con otra prestacw~ en su
favor derecho que se tiene tan solo en los casos expresamente senalados
por 1~ ley y que se contemplan, entre otros, en los artículos 859, 947, ~7?,
1882, 1995, 2188, 2218, 2258, 2421, 2426, 2463 y 2497 del Código CIVIl,
así como en disposiciones del Código de Comercio tales como los arts. 1118
y 1326.

734 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El derecho de retención debe ser alegado en la contestación de la de-
manda por así disponerlo el artículo 96, numeral 3° del CGP, con carácter
general para todos los procesos donde sea susceptible de ejercitarse, si se
aspira a su reconocimiento y cuya definición será en la sentencia.
Si es aceptado, debe efectuarse un pronunciamiento en concreto acerca
del valor del crédito que se adeuda al demandado que lo alegó, por cuanto
bien sabido es que las sentencias con condenas en abstracto quedaron elimi-
nadas salvo excepciones, y este caso no lo es.
Y es que no se puede perder de vista el artículo 283 del CGP., que espe-
cíficamente establece que la condena al pago de "frutos, intereses, mejQras,
perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor
determinados", lo que aunado a la perentoria obligación de alegar las mejo-
ras en la contestación de la demanda no permiten albergar duda al respecto.
Es menester advertir que cuando las mejoras no se han solicitado dentro
del término del traslado de la demanda no pueden ser objeto de pronuncia-
miento dentro del proceso respectivo y no permiten alegar dentro del mis-
mo, ni siquiera en la fase de la diligencia de entrega, el derecho de retención.
Es más, al estudiar los alcances del numeral 3 del art. 96, de no ser
alegado el derecho de retención en el término del traslado de la demanda se
pierde el derecho a reclamar indemnización por mejoras, debido a que ;ara
evitar innecesarias actuaciones, el trámite para lograr su reconocimiento lo
asignó el legislador dentro del mismo proceso y no es viable pedirlas en
proceso separado, porque este es pertinente cuando no existe otro trámite
señalado en la ley y en este caso lo hay.
Distinto es el caso cuando el juez declara el derecho a las mejoras de
oficio, evento en el que excepcionalmente se puede condenar en abstracto y
existe un plazo de caducidad para demostrar su monto, pero, obsérvese, será
siempre dentro del respectivo proceso que se defina el punto.
En este orden de ideas se encuentra que si no se alegaron mejoras y
por ende dentro del proceso no existió actividad probatoria encaminada a
demostrar su monto y el juez al proferir la sentencia halla que debe oficio-
samente proveer sobre este aspecto, podrá por vía de excepción condenar al
pago de las prestaciones mutuas en abstracto, quedando entendido que si en
ACTOSPROCESALESDELJUEZ 735
el plazo de treinta días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia o
de la notificación del auto que ordena obedecer lo dispuesto por el superior,
no se promueve por el interesado el trámite de liquidación se extinguirá el
derecho al pago de las mejoras.
Como en las dos hipótesis explicadas llega el momento en que se sabe
con toda exactitud el monto, mientras el demandante no pague el mis1no
directamente al acreedor y presente el recibo expedido por éste o consigne
dicha suma a órdenes del juzgado, no podrá solicitar la diligencia de en-
trega, lo cual es una clara emanación del principio contenido en el artículo
1609 del C. C., pues mal podría exigir que la parte demandada cumpla con
su obligación si él a su vez no lo ha hecho.
Es de suponer que cuando el demandado recibe directamente el valor
de las mejoras reconocido en la sentencia lo más seguro es que igualmente
haya entregado el bien correspondiente al demandante, de ahí que en esta
hipótesis posiblemente no será menester realizar la diligencia de ~n~ega
pues todo indica que se llegó a un acuerdo directo acerca del cu1nphm1ento
del fallo.
Empero, puede suceder que no obstante lo anterior el demandado se
niegue a entregar o, simplemente que no quiera recibir el valor de l~s me-
joras, caso en el cual el demandante lo debe consignar a órden~s del JUzga-
do, valor que permanecerá sin ser entregado al de:nandado m1ent~as no se
lleve a cabo la diligencia de entrega, porque constituye una garantla contra
maniobras fraudulentas que con el levantamiento de mejoras era frecuente
observar en la práctica.
Ciertamente solía ocurrir que el demandado en el curso del proceso
alegaba y probaba las mejoras; pagadas las mismas, cuando se acudía a la
entrega de aquéllas, que pasaban a ser de propiedad del de1nandante por
cuanto las compró, habían sido retiradas total o parcialmente.
Con el sistema previsto en el inciso segundo del miículo 31 O, si a~ lle-
garse a la diligencia de entrega las mejoras no existen, el valor depositado
para pagarlas se devolverá al demandante; caso de que tan solo de manera
parcial se hayan conservado, lo cual es fácilmente comprobable con las. qu~
probatoriamente se establecieron, se realizará la entrega y luego se trmnltara
736 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
un incidente para efectos de precisar el valor de las que quedaron, pagar con
la suma consignada lo pertinente y restituir al demandante el saldo.
Conveniente es precisar que en esta última hipótesis no se suspende la
entrega mientras se tramita el incidente pues existe su valor total consignado
y sólo por la maniobra del demandado de haberlas retirado parcialmente es
que debe darse esa tramitación adicional.
Lo anterior evidencia que representa mayor garantía para quien debe
pagar las mejoras el consignar su valor, por cuanto asegura que no se van
a levantar impunemente las mismas, o a pagarlas directamente pero contra
entrega del bien, lo cual puede ser un acicate para que se cumpla la sentencia
antes de acudir a la diligencia, como sería lo ideal por eliminar trabajo a la
administración de justicia.
9. LA EJECUCIÓN EN CONTRA DE ENTIDADES DE DERECHO
PÚBLICO
Emprendo el estudio del art. 307 del CGP, que consagra las modali-
dades de ejecución en contra de entidades de derecho público, advirtiendo
desde ahora que tal artículo establece un régimen excepcional respecto a las
ejecuciones de sentencias dictadas en contra de ciertas entidades de derecho
público, pues la norma menciona únicamente a "la nación o una entidad
territorial", siendo estas últimas de acuerdo con el art. 286 de la CP " los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.", de
ahí que respecto de todas las restantes personas jurídicas de derecho público
no se aplica esta norma y están sometidas al régimen común de ejecución
acabado de explicar.
Otras personas jurídicas de derecho público como las empresas indus-
triales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y los
institutos descentralizados, no quedan cobijados por las prerrogativas esta-
blecidas en la norma que realiza enumeración taxativa, pues no puede apli-
carse el criterio simplista de que todas ellas quedan comprendidas bajo el
título de N ación, ya que en el derecho administrativo se les distingue como
entidades sustancialmente diferentes de aquélla, por cuanto, como bien lo
ACTOSPROCESALESDELJUEZ
737
anota Gaspar Caballero, 45 no son simples dependencias del poder central,
ni órganos subordinados, sino servicios desprendidos de la administración
pública y erigidos en órganos autónomos.
Se tiene así que el privilegio que establece el art. 307 del CGP es el
de que dichas entidades no pueden ser ejecutadas sino "pasados diez (1 O)
meses desde la ejecutoria de la respectiva providencia o de la que resuelva
sobre su complementación o aclaración".
10. EL CUMPLIMIENTO DE LOS LAUDOS ARBITRALES
Desde la implantación del proceso arbitral en Colombia ha sido cons-
tante legislativa la de reservar a la decisión de los tribunales de arbitramento
controversias exclusivamente en su etapa de cognición, pero dejando siem-
pre como de competencia de la justicia ordinaria civil todo lo atinente a la
fase ejecutiva, o sea lo concerniente al cumplimiento del laudo, cuando éste
implica declaraciones de condena.
Precisamente por ser esa la orientación que se mantiene, el artículo 3 5
del Estatuto Arbitral, ley 1563 de 2012, indica que el tribunal de arbitra-
mento cesará en sus funciones "por la ejecutoria del laudo o, en su caso, de
la providencia que resuelva sobre la adición, corrección o aclaración"
Si con el laudo o las providencias señaladas, culminan las funciones
del tribunal, no se podrá hacer cumplir ante y por los árbitros una decisión
de condena que ellos profieran; debe acudirse a la justicia ordinaria con el
fin de, por la vía de ejecución adecuada, que no necesariamente tiene que ser
un proceso ejecutivo, que es tan solo una de ellas, lograr que si el laudo no
fue .acatado por el obligado, por el medio coercitivo pertinente se logre su
observancia, para que así no quede burlada la decisión de la administración
de justicia, pues los tribunales de arbitramento forman parte de ésta.
Todo lo explicado acerca del cumplimiento de las sentencias se predica
de similar manera respecto de los laudos arbitrales, excepción hecha de la
ejecución a continuación dentro del mismo expediente, dada la prohibición
45 CABALLERO SIERRA Gaspar, Entidades descentralizadas en Derecho administrativo,
Bogotá, Temis, 1972, pág. 53.
738 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
señ~lada a los árbitros para ejecutar, ejecución para la cual bastará emplear
copla del laudo con la constancia de que presta mérito ejecutivo.
11. EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL
EXTRANJERO
. La incli~ación de a:npliar la esfera de efectividad de las decisiones pro-
fendas en pmses extranJeros es cada día mayor. Ante la imposibilidad de una
legis.lación u~iforme para todos o por lo menos para un grupo de países, se
han Ideado sistemas para dar aplicación a las sentencias fuera del territorio
del país en que se profieren.
Nuest.ro legislador no se sustrajo a esta tendencia. En el libro quinto
del CGP s1~nta los principios referentes al cumplimiento en nuestro país, de
las sentencias y laudos (decisiones de árbitros, que tienen fuerza similar a
la sentencia) dictados en el extranjero y es así como en el artículo 605 esta-
blece los requisitos básicos para el cumplimiento, en Colombia de las sen-
tencias o laudos dictados en el extranjero, a través del trámite denominado
exequátur, que por ser un proceso analizo en la parte especial de esta obra.
12. SENTENCIAS QUE NO REQUIEREN EJECUCIÓN
. ~inal~e~t~
destaco que existen sentencias que no requieren de ninguna
activida~ }udi~Ial
para su ejecución, por cuanto cmnplen su finalidad por la
declaracwn misma en ellas contenida o, basta simplemente remitir un oficio
o comunicación para que surtan todos sus efectos.
Así acontece, por ejemplo, en el proceso de filiación, en el que se ade-
lanta para que se declare extinguido un gravamen hipotecario, una condición
resolutoria o un fideicomiso, y, en general, en aquellos en los que la índole
d~ la pretensión no requiere, una vez reconocida la misma, de proceso de
eJecución ni de diligencia de entrega por tratarse ser meramente declarativas
o constitutivas, ~o~de usualmente bastan simples comunicaciones o regis-
tros para la efectividad de lo decidido.
CAPÍTULO XI
LAS NOTIFICACIONES
"Por el tradicional empeño de guardar lo
aparatoso aunque perecieren las realidades,
es decir, por reverenciar los cánones sin
contenido, pudo decir Ea/tazar Gracián que <<en
Salamanca, no tanto se trata de hacer personas
cuanto letrados». "
Angel Ossorio y Gallardo
1. GENERALIDADES
Una de las reglas orientadoras del sistema procesal es la de la publi-
cidad. En virtud de ella las decisiones del juez, que como ya se explicó se
concretan siempre en providencias, deben ser comunicadas a las partes o
sus apoderados, para que conocidas por éstos puedan hacer uso de los dere-
chos que la ley consagra para impugnarlas, aclararlas, complementarlas o,
simplemente, para que enteradas de su contenido, se dispongan a cumplir lo
allí ordenado, objetivo que se logra a través de las notificaciones.
Notificar significa hacer saber, hacer conocer y es en este sentido en el
que se toma en la ciencia procesal el vocablo, pues con él se quiere indicar
que se han comunicado a las partes y terceros autorizados para intervenir en
el proceso las providencias judiciales que dentro de él se profieren.
Es tal su importancia que el inciso segundo del art. 289 dispone que:
"Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia produci-
rá efectos antes de haberse notificado", atinada directriz que cumple papel
central en el desarrollo del derecho fundamental del debido proceso, pues

740 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
impide que se puedan hacer efectivas decisiones judiciales sin dar la oportu-
nidad previa de su controversia.
En vista de la variedad de providencias que existen, de su contenido Y
de la oportunidad en que se dictan dentro del proceso, el legislador estable-
ció diversas formas de notificación, de las cuales una es principal y las otras
son subsidiarias. No obstante, ante la dificultad que presenta en muchos
casos la forma de notificación principal, que es la personal, la mayoría de
las veces se emplean las subsidiarias, única forma de lograr una tramitación
ágil del proceso.
Las formas de notificación que consagra el sistema procesal civil son:
personales, por estado, por conducta concluyente, por estrados o en audien-
cia, por aviso y por comunicación, las que procedo a explicar.
2. NOTIFICACIONES PERSONALES
Tienen carácter principal, pues se prefieren a cualquier otro tipo de noti-
ficación, por cuanto son las que garantizan que el contenido de determinada
providencia ha sido conocido por el sujeto de derecho a quien se debía ente-
rar de ella, por ser las únicas que, usualmente, se surten de manera directa e
inmediata con quien se quiere dar a conocer alguna determinación proferida
dentro del proceso.
No obstante, consciente el legislador de la imposibilidad de exigir
siempre y para toda clase de providencias judiciales la notificación perso-
nal, lo que entrabaríael diligenciamiento y la actuación procesaP, la esta-
blece como obligatoria sólo en los casos previstos en el art. 290; fuera de
esos eventos taxativos admite la notificación por otros medios, que varían
de acuerdo con la índole de la decisión judicial, según sea auto o sentencia.
Las providencias que siempre deben notificarse de manera personal son
las siguientes:
1 MORALES MOLINA Remando, Curso de Derecho procesal civil, Parte general, 9a
edición, Bogotá, Edit. ABC, 1985, pág. 538, dice que este tipo de notificación "es el más
engorroso".
LAS NOTIFICACIONES
741
l. La del auto admisorio de la demanda y la del mandamiento ejecutivo,
las que pueden efectuarse al demandado o a su representante o apoderado
judicial (art. 290, num. 1°).
Es explicable la anterior disposición, por cuanto mal puede el legislador
pretender que los asociados estén permanentemente asistiendo a todos los
juzgados del país, o por lo menos a los de reparto a investigar si se promovió
un proceso contra ellos, con el fin de proceder a defenderse. Por ello, ante
esa situación desprevenida en la que de ordinario se encuentra una persona
respecto a la posibilidad de una demanda en su contra, o, por lo menos, de
la fecha en que se le va a presentar la misma, se debe asegurar, por el medio
más eficaz de conocimiento de providencias judiciales que existe, esto es,
el de la notificación personal, que la persona demandada fue debidamente
enterada de la actuación iniciada en su contra.
Algunos funcionarios que no han comprendido el alcance del num. 1o
del art. 290 lo interpretan en el sentido de que estas providencias deben ser
notificadas personalmente, tanto a la parte demandante como a la demanda-
da. Advierto que la norma se refiere única y exclusivamente al demandado,
por lo que la primera providencia que se dicta en un proceso no es necesario
hacérsela saber al demandante notificándole personalmente, por cuanto res-
pecto de él no obliga el mandato del num. 1o y por eso tales providencias se
le notifican por estado.
La razón es simple, si el demandante tiene la carga procesal de acudir
cqn regularidad al despacho judicial para saber si se profirió alguna deter-
minación, es lógico que aun el auto que inadmite o rechaza la demanda, se
notifique por estado, porque para dicha parte no obliga la notificación per-
sonal en ningún evento.
Elimina cualquier duda al respecto lo señalado en el art. 296 del CGP
acerca de que: "El auto admisorio de la demanda y el mandamiento ejecuti-
vo se notificarán por estado al demandante antes de su notificación personal
o por aviso al demandado."
2. Prescribe el numeral2o del art. 290 que se notificarán personalmente
"A los terceros y a los funcionarios públicos en su carácter de tales, la del
auto que ordene citarlos".
 742 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Una de las consecuencias que tiene el haber dejado de lado la tradicio-
nal terminología de partes y terceros, por un malentendido deseo de mostrar
origi~~lidad y cambiarla, se muestra en esta norma debido a que si tomamos
exegetlcamente la expresión "Terceros" tan solo entenderíamos, como en
su momento lo expliqué, al coadyuvante y al llamado de oficio de donde
resultaría el vací? referente a que. pasa con las llamadas "otras p~rtes", que
no quedan especificamente menciOnadas en los dos primeros numerales del
art. 290, pero que en la terminología tradicional eran los "terceros vincula-
dos por la sentencia", noción a la cual debo acudir en este caso para dejar
sentado que lo señalado en el numeral segundo esencialmente se aplica en
el caso de que se ordene la vinculación de "otra parte", es decir el llamado
en garantía o a quien se le denunció el pleito.
La disposición debe entenderse en el sentido de que se trata de la prime-
r~ notificación que se haga al tercero o a la otra parte, o sea aquella que lo
VInc~la al pr?~es?, pero, u~a vez realizada, las demás deben efectuarse por
las vms subsidiarias de notificación.
. Tom~, para dar un ejemplo, el caso de un proceso ejecutivo con título
hip~tecario en ~1 cual es menester citar al tercer acreedor que figura en el
certrficado de libertad. Es lógico y correcto que el auto que ordena su cita-
c.ión se le deba notificar de manera personal, pero no lo es que, con posterio-
ridad, todas la~ providencias se le notifiquen en idéntica forma, por cuanto
ese no es el objeto de la disposición; el tercero o la otra parte, una vez notifi-
cado, está en el deber procesal de supervigilar el proceso por intermedio de
su apoderado, con el fin de defender sus intereses.
. L~ disposi~ión tiene como objetivo exclusivamente asegurar que la pro-
VIdencia que vmcula al tercero o a la otra parte al proceso, la va a conocer
porque personalmente se le hace la notificación, exactamente por las mis-
mas razones que se justifica hacer de igual manera la del auto admisorio de
la demarida, pero ya todas las demás se efectuarán mediante los restantes
medios de notificación, el que corresponda en cada caso.
Idéntica interpretación se aplica en el caso de que se trate de vincular
a un funcionario público que en razón de sus funciones debe ser citado al
p~o.ceso; en efecto, el legislador manda que cuando en determinado proceso
Civil sea necesaria la intervención de un funcionario público, tal como su-
LAS NOTIFICACIONES
743
cede con el Ministerio Público en los procesos de divorcio y separación de
cuerpos o de bienes cuando existen menores de edad, dichas providencias se
le notifiquen directa y personalmente.
Respecto de las restantes providencias tiene el funcionario la obliga-
ción de enterarse mediante verificación de los estados que se emplean para
notificarlos, de ahí que debe disponer, exactamente igual a como lo haría
un apoderado judicial, las revisiones periódicas de los mismos con el fin de
llevar un adecuado control del proceso.
La ley no establece un fuero o sistema especial en materia de notifica-
ciones para funcionarios públicos. Recalco que la obligación de notificar
personalmente al funcionario público es únicamente cuando actúa en el pro-
ceso en razón de su cargo.
Si en un proceso interviene un funcionario público, pero no en razón de
sus funciones, verbigracia, un ministro o el propio Presidente de la Repúbli-
ca, las notificaciones se sujetan al régimen general, porque no tienen tales
personas ninguna prerrogativa especial.
La práctica de las notificaciones personales que deben surtirse con los
funcionarios públicos, usualmente se realiza en forma indebida por cuanto
el funcionario, especialmente los agentes del Ministerio Público, exigen que
el expediente se deje en su despacho para efectos de estudiarlo y sólo se
notifican días después de recibido, conducta que a más de ser abiertamente
ilegal es otra de las causas de demora en las actuaciones judiciales y es solo
producto de una mala práctica judicial que para nada prohíja el art. 291 del
CGP, que dispone la forma como se realizan las notificaciones.
3.- También deben notificarse de manera personal aquellas providencias
que de manera específica la ley así lo ordena en taxativos y concretos casos.
2.1. Práctica de la notificación personal
Ingentes son los esfuerzos que se hacen para encontrar un sistema efi-
caz que asegure que las notificaciones personales se realicen dentro de pru-
dentes términos, pues una de las causas básicas de la demora en la decisión
de un proceso está en el inusual lapso que demanda surtir la notificación del
744 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago al demandado
y, en general, todas las notificaciones que deben serlo de manera personal.
En busca de agilizar este paso el art. 291 del CGP señala las directrices
acerca de como se debe llevar a cabo la notificación personal y es así como
dispone en el numeral 1 que: "Las entidades públicas se notificarán per-
sonalmente en la forma prevista en el artículo 612 de este código", lo que
implica que para estos entes, sin distingo alguno, el sistema de notificación
personal se unificó, debido a que el art. 612 de CGP lo que hizo fue modifi-
car el art.199 del CEPACA, cambiando el ágil sistema que inicialmente se
había establecido en dicha norma, por el tortuoso texto que hoy rige.
En este orden de ideas, se tiene que toda persona jurídica de derecho
público a quien se deba notificar el auto admisorio de la demanda o el man-
damiento de pago dentro de un proceso civil, se hará "mediante mensaje
dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere
el artículo 197 de este código.", mensaje que "deberá identificar la notifi-
cación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la
demanda."; además "Deberá remitirse de manera inmediata y a través del
servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto
admisorio, sin perjuicio de las copias·que deban quedar en el expediente a su
disposición de conformidad con lo establecido en este inciso.", lo que pone
en evidencia el despropósito del inconsulto sistema adoptado 2 que clama por
una pronta modificación.
Destaco que la previsión de esta norma acerca de que "el traslado o los
términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al venci-
miento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la últi-
ma notificación.", no tiene cabida en los procesos civiles pues es disposición
exclusiva del campo contencioso administrativo, debido a que la remisión
que hace el art. 291 es tan solo a "la forma" de hacer la notificación que no
2 Lo que, a todas luces, es una exageración de la norma que comento es ordenar el envío
de copias de la demanda y sus anexos a la dirección del sujeto de derecho a notificar y,
además, conservar otro juego de ellas a su disposición dentro del expediente, que son
precisamente las imprácticas y contraproducentes reformas que le vino adicionar el CGP al
procedimiento administrativo, a más de que es contraproducente y peca contra el principio
de la economía procesal, otorgar un plazo de veinticinco días para que empiece a correr el
correspondiente traslado de la demanda, lo que se erige en un factor más de demora en los
procesos contenciosos, pues reitero que este aspecto no se aplica en el campo civil.
LAS NOTIFICACIONES
745
cobija la contraproducente ampliación del termino en 25 días únicamente
para los procesos contencioso administrativos.
El inciso segundo del numeral 1o del art. 291, disposición que no con-
cierne con notificación personal, adiciona que: "Las entidades públicas
se notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 143 7 de 2011. De las
que se profieran en audiencia se notificarán en estrados.", lo que implica
que en el proceso civil se observe lo indicado en la norma a la que se hace
la remisión, disposición que señala: "Las sentencias se notificarán, dentro
de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través
de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso,
al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de
información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha."
Respecto de los restantes sujetos de derecho, la notificación personal se
rige por lo señalado en el numeral2 del art. 291 que dispone:" Las personas
jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en el registro mer-
cantil deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro
correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agen-
cia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo
propósito deberán registrar, además,una dirección electrónica."
"Esta disposición también se aplicará a las personas naturales que ha-
yan suministrado al juez su dirección de correo electrónico.
"Si se registran varias direcciones, la notificación podrá surtirse en
cualquiera de ellas."
Numerosas son las inquietudes que plantea este numeral segundo, pues
una cosa es registrar una dirección domiciliaria que se presume deben tener
todos los sujetos señalados en el inciso primero y otra diversa que haga
uso de los servicios de intemet, los que si bien es cierto están ampliamente
difundidos, no siempre se utilizan, de manera que no veo que deba acatarse
el imperativo del "deberán registrar" una dirección electrónica para recibir
notificaciones judiciales, si no se está conectado a una red.
 LAS NOTIFICACIONES 747
746 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

sonalmente. Aún no se ha surtido el subsiguiente trámite y acude al juzgado

. Diverso ~s. el caso de las restantes personas naturales que pueden si lo
el citado y, en vez de proceder a notificarlo de manera personal, se le dice
quieren, suministrar al juez la dirección electrónica y si así lo hacen es via-
espere que le llegue otra comunicación que surtirá la notificación!!!.
ble surtir notificaciones a través de ese correo electrónico.
Caso de que la comunicación deba ser entregada en unidad inmobiliaria
Esa posibilidad de utilizar la dirección electrónica para recibir notifica-
cerrada, se adiciona que "la entrega podrá realizarse a quien atienda la re-
ciones judiciales tan solo puede ser viable para las providencias que requie-
cepción.", con lo que se evita la socorrida disculpa de que no se dejó entrar
re~ se: notificadas personalmente o aquellas donde una norma expresamente
a quien va a dejar la comunicación, de todo lo cual la empresa postal deberá
lo Indique, pues respecto de las restantes deberá estarse al sistema de notifi-
dejar las constancias escritas pertinentes para que quien contrato sus servi-
cación respectivo es decir, estados, estrados o aviso.
cios los adjunte al juzgado.
Señala el art. 291 a partir del numeral 3° la forma como se debe surtir De especial utilidad es la previsión atinente a que si existe dirección
excepció~ hec~~ ~e las entidades públicas, la notificación personal y en 1~ electrónica el interesado o el secretario del juzgado puede enviar por este
extensa disposi~IOn se destaca en primer término que la parte interesada que
medio el aviso, pero es menester acreditar que se recibió la comunicación Y
usua~mente sera la demandante, debe elaborar una comunicación dirigida
una copia impresa del mensaje. En este evento sobra el empleo del servicio
a q~Ie.n debe ser not~ficado y enviarla por intermedio de una empresa de postal, pero si no es posible que se demuestre el recibo si debe acudirse al
serviCIO postal autonzada por el gobierno, dando cuenta de la existencia
del proceso "su naturaleza y la fecha de la providencia que debe ser notifi- servicio en mención.
cada, previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificación Si existe renuencia a recibir la comunicación, lo que implica que si se
dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar llegó al sitio, "la empresa de servicio postal la dejará en el lugar y emitirá
de desti~o."; en caso de que la comunicación deba ser entregada dentro de constancia de ello. Para todos los efectos legales, la comunicación se enten-
Colombia en un municipio diferente a aquel en que tiene su sede el juzgado derá entregada."; empero, si lo que sucede es que "la dirección no existe o
el plazo se amplía a diez días y si es en el exterior a treinta, comunicación que la persona no reside o no trabaja en el lugar, ~petición del ,in~ere,~ado
~ue debe ser ".enviada a cualquiera de las direcciones que le hubieren sido se procederá a su emplazamiento en la forma prevista en este codigo. , de
Informadas al Juez de conocimiento como correspondientes a quien deba ser modo que se destaca que el juez de oficio no puede ordenar el emplaza-
notificado." miento debido a que se requiere solicitud de parte, lo que se explica porque
puede la parte localizar otra dirección y realizar de nuevo el envío de la
Dichos plazos no son preclusivos, de modo que si el citado asiste al
juzgado vencido cualquiera de ellos y no se ha perfeccionado el trámite sub- comunicación en la forma explicada
siguiente de la notificación por aviso, el secretario está en el deber de hacer Si quien debe ser notificado se presenta al juzgado, se efectúa la noti-
1~ noti~~ació~ p~rso~a~ ~irecta, pues se debe erradicar la tesis atinente a que ficación personal que sigue los parámetros del numeral 5 del art. 291 que
SI vencw el termino Inicial debe esperar que se surta la notificación por avi- implica su identificación mediante cualquier docuinento idóneo, lo qu.e co~­
so de que trata el art. 292 como ya se ha observado se practica en algunos lleva que si no tiene la cedula pero si otro que de idea exacta .de. su Identi-
desp~chos, expert~s como pocos en crear problemas interpretativos, donde dad como, por ejemplo, el pase, se pueda .segui_r con el procedn:uent~: para
lo unico que se evidencia es la falta de sentido común. hacerle conocer el contenido de la providencia que se le notifica, de lo
cual se extenderá acta en la que se expresará la fecha en que se practique,
. Para desta~ar el exabrupto y propugnar por su erradicación doy un el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá
eJe.mplo de la vida real: se remitió el oficio para que el citado se presentara firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Al notificado no
al JUzgado y venció el plazo que se le confería para venir a notificarse per-
748 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto, la
convalidación de lo actuado, el nombramiento prevenido en la providencia
y la interposición de los recursos de apelación y casación. Si el notificado no
sabe, no quiere o no puede firmar, el notificador expresará esa circunstancia
en el acta."
La diligencia de notificación debe ser escrita, no simplemente verbal y
se dejará constancia en la cual aparezca la fecha, el nombre del notificado
y, en caso de personas jurídicas o ser la persona notificada representante de
otra, especificar los respectivos nombres; la indicación de la providencia
que se notifica, requisito que no debe cumplirse con la minada y frecuente
frase "se notifica el auto anterior", sino que ha de señalarse la fecha y aun
el folio en donde se halla la decisión que se hace conocer.
Además, la notificación debe ser firmada por el notificado a quien,
como lo establece el art. 291 "no se le admitirán otras manifestaciones que
las de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, el nom-
bramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de
apelación y casación", parte ésta de la disposición que tiene una evidente
importancia, porque salvo esas expresas manifestaciones y la obvia de re-
nunciar el término de ejecutoria que está comprendida dentro de la expre-
sión "asentimiento a lo resuelto", ninguna otra puede efectuar.
Es por eso que en este momento procesal no es posible, por ejemplo,
solicitar pruebas o interponer reposición, pues estos actos deben surtirse
por separado en escritos propios para cumplir esos fines.
Si se omite la firma del secretario o la del notificador, se trata de una
simple irregularidad que no afecta de nulidad la actuación, pues si la perso-
na notificada firmó y se enteró, se cumplió cabalmente la finalidad del acto.
Recuérdese que en el sistema colombiano, por regla general, ni siquiera la
falta de firma del juez invalida las providencias, mucho menos la notifica-
ción si el notificado firmó, que es lo destacado de dicho acto.
Si el notificado se niega a suscribir el acta, se entiende también cum-
plida la notificación porque en el evento de renuencia, el informe del no-
tificador acerca de la circunstancia de haber enterado y de la negativa a
suscribir, tiene por surtida la notificación, aun cuando será esta una posibi-
LAS NOTIFICACIONES 749
lidad de escasa ocurrencia debido a que usualmente el notificado asiste al
juzgado para que se surta la diligencia y no parece lógico asumir que se va
negar a suscribir la diligencia para la que específicamente concurrió.
La notificación personal debe cumplirse con quien se ordenó efectuar
la misma, o sea el demandado o su apoderado general o su representante,
si se trata del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo
o también de otras partes o terceros respecto del cual se dispuso la vin-
culación; empero, si dichas personas habían constituido apoderado para
que las represente dentro del proceso y aún no se habían notificado, así
específicamente no se haya conferido la facultad expresa de notificarse, se
entiende, por el otorgamiento del poder, que está tácitamente autorizado
para recibirla, tal como antes se explicó al estudiar el tema de los apode-
rados judiciales.
Son múltiples los casos, especialmente en municipios pequeños o aún
medianos en donde no tiene objeto utilizar el servicio postal o este no exis-
te, de ahí la manifiesta utilidad del parágrafo primero del art. 291 al auto-
3
rizar que en esos casos la notificación la haga un empleado del juzgado .
Si el citado no comparece, vencidos los plazos advertidos, es proce-
dente realizar la notificación por aviso, que en el art. 292 del CGP se le de-
sarrolla de dos maneras, una cuando se da la hipótesis que expongo la que
tiene como finalidad perfeccionar la notificación personal a los renuentes a
cumplir la citación y otra cuando la ley permite acudir a ese sistema de no-
tificación de manera directa, es decir, es un sistema autónomo y principal
3 Dos ejemplos para ilustrar lo que evita el parágrafo: En un municipio de los tantos que
tiene el país donde, literalmente, "todos son conocidos", se inicia un proceso en contra de don
Felipe, el boticario de la localidad, cuyo establecimiento y casa de habitación quedan a pocas
cuadras, incluso en la misma de donde funciona el despacho judicial. Si en el municipio no
existe la oficina de correos, será el empleado del juzgado quien debe trasladarse y si encuentra
a la persona notificarlo; si no está, entregar el aviso, para que don Felipe vaya al juzgado en los
cinco días_ siguientes y si así no sucede, para dejarle el segundo aviso que surte la notificación.
Sería el colmo de la exégesis y demostraría carencia del más elemental sentido práctico
entender que por el hecho de que en el municipio exista oficina de correos fatalmente la
notificación personal tiene que hacerse bajo las parámetros de los avisos antes explicados,
cuando evidentemente es más sencillo que el secretario o un empleado del juzgado que éste
encargue, proceda a surtir la notificación personal sin tanta parafernalia.
 750 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de noti~cación q.u~, se dará en todos los casos en los que la ley señale que
determinada decisiOn debe ser notificada por aviso.
Pa.ra proceder a perfeccionar la notificación personal acudiendo al avi-
so., el Int~resad.o elaborará el correspondiente documento, que sigue los
mismos l~nean:~entos ante.s señ~~ados solo que no conmina a comparecer,
P.ero. advierte que la notificacwn se considerará surtida al finalizar el día
sigu~ente al de. 1~ entrega del aviso en el lugar de destino y "lo remitirá a
n:aves d~ serviciO postal autorizado a la misma dirección a la que hay
sido ~nviada la comunicación a que se refiere el numeral 3 del art' la
antenor." 4 Icu o
De ma~era similar ~ ~omo antes se procedió, "La empresa de serviCio
postal aut?nza~o e~~edua constancia de haber sido entregado el aviso en
la r~spectlv~ direc~wn, la cual se incorporará al expediente, junto con la
copia d~l aviso debidamente cotejada y sellada. En lo pertinente se aplicará
lo previsto en el artículo anterior."
. También se pr~vé que: "Cuando se conozca la dirección electrónica de
qui~n. deba ser notificado, el aviso y la providencia que se notifica podrán
remttirse por el secretario o el interesado por medio de correo el t , ·
Se pr · ' d . ec ronico.
e~umira que e1 e~tinatario ha recibido el aviso cuando el iniciador
recep~wne acus~ de recibo. En este caso, se dejará constancia de ello en el
expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos."
Empero, la disposición nada indica acerca de sus efectos pero deb
ente~~erse qu~ d~ cu_mplirse los supuestos advertidos queda su~ida la noti~
ficacwn Y al dia siguiente corren los términos pertinentes.
2.3. Notificación personal por intermedio de curador
La efect~vidad de los derechos cuya restauración se pretende lograr con
e1 adelantamiento ~e un proceso no puede verse truncada por el simple he-·
cho de n~ se~ localizada la persona a quien se demanda para notificarle el
auto admtsono de la demanda o el mandamiento de pago y vincularla al
proceso.
4 Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o m d . . .
deberá ir acompañado de copia informal de 1 .d . an ami~nto eJecutivo, el aviso
a prov1 enc1a que se notifica.
LAS NOTIFICACIONES
751
Por lo anterior, se consagra la posibilidad de adelantar un proceso, en
ausencia del demandado, garantizando, al menos nominalmente, su defensa
mediante el nombramiento de un curador para la litis, con el cual se surtirán
las notificaciones, con idénticas consecuencias como si se hubieran hecho
al propio demandado. Y el proceso llegará a su terminación en condiciones
tales que, si le es desfavorable, surte plenos efectos respecto de él, sin que
pueda desconocer lo decidido so pretexto de que no intervino en forma
directa.
Debido a los efectos que tiene el proceso respecto de quien ha sido re-
presentado por un curador, cuyas posibilidades de defensa a no dudarlo se
restringen, porque al curador le resulta difícil conocer en la mayoría de los
casos las intimidades de la relación que dio origen al proceso civil, es que
debe extremarse al máximo la diligencia en la observancia de todos y cada
uno de los requisitos necesarios para la designación del mismo con el fin de
evitar posteriores solicitudes de nulidad.
El art. 293 del CGP dispone que: " Emplazamiento para notificación
personal. Cuando el demandante o el interesado en una notificación personal
manifieste que ignora el lugar donde puede ser citado el demandado o quien
deba ser notificado personalmente, se procederá al emplazamiento en la for-
ma prevista en este código.", de ahí que nos remite al ya explicado artículo
108 del CGP, pero recuerdo que las bases para acudir a este mecanismo son
que se ignore la habitación o lugar de trabajo donde se puede localizar al
demandado, o que éste se encuentre ausente y no se conoce su paradero.
Con el curador se surtirá la notificación personal y a partir de dicho
momento empezarán a correr los términos correspondientes de conformidad
con la índole de la respectiva providencia.
El curador para la litis, que es uno de los varios auxiliares de la justi-
cia, según lo señala el mi. 47 numeral 7o del CGP debe ser abogado que
esté en ejercicio habitual de su profesión y es un nombramiento de forzosa
aceptación. Tiene casi todas las facultades y deberes que corresponden a
los apoderados judiciales y su obligación no es tan solo, como usualmen-
te se cree, limitarse a recibir la correspondiente notificación personal, sino
. adelantar por todos los medios a su alcance la defensa de los intereses de la
persona que representa, aun cuando, en la mayoría de los casos y por razones
752 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
entendibles, asume un papel pasivo que no tiene otra finalidad diversa a la
de asegurar formalmente el cumplimiento del principio de la legalidad del
proceso, razón por la cual insisto en que debería ser abolida su figura y en
estos casos notificar la demanda al agente del ministerio público respectivo
quien dentro de sus funciones tiene la de ser defensor de ausentes, con lo
cual se logra un sistema más sencillo para efectos de darle el requisito de
legalidad, de cumplimiento del debido proceso para aquellos casos donde no
se localiza el citado.
Una vez notificado el curador designado, sus funciones como represen-
tante del emplazado ausente continuarán dentro del proceso sin que sea me-
nester, caso de que este aparezca posteriormente, notificarlo personalmente
de las providencias y en especial el auto admisorio de la demanda, porque
todo ello se surtió válidamente por intermedio del curador designado, de
modo que se toma el proceso en el estado en que lo encuentre.
Al constituir apoderado o actuar directamente, si existe lugar a ello por
tener derecho a postulación, automáticamente cesan las funciones del cura-
dor quien queda descargado de toda responsabilidad por la actuación poste-
rior. Nada impide que si el demandado desea que quien haya actuado como
su curador lo siga haciendo, puede nombrarlo como su apoderado. A partir
de este momento, la gestión se regirá por las reglas del mandato.
3. LA NOTIFICACIÓN POR ESTRADOS
Este sistema, propio de los procesos en los que prevalecen las actua-
ciones en audiencia, como es una característica del CGP se desarrolla en
el art. 294 al señalar que: " Las providencias que se dicten en el curso de
las audiencias y diligencias quedan notificadas inmediatamente después de
proferidas, aunque no hayan concurrido las partes.", lo que evidencia que
esta notificación sólo puede aplicarse cuando se trata de proveídos dictados
en el curso de una audiencia o una diligencia, sin que interese si se trata de
autos o sentencias, los que se entienden quedan notificados en el desarrollo
de la misma e inmediatamente se profieren.
Sin embargo para la efectividad de la notificación es por completo in-
diferente que la parte o su representante hayan estado o no presentes en el
curso de la audiencia, porque se considera que el auto que fijó fecha para
LAS NOTIFICACIONES
753
realizarlas, que a su vez se notificó y se presume fue conocido por tales
personas que, por tanto, estaban en el deber procesal de acudir a la diligen-
cia o audiencia para enterarse de lo que ocurriera en éstas, de modo que si
cumplieron con el mismo y estaban presentes opera la notificación personal
directa respecto de ellas.
Y es que, en estricto sentido la modalidad de notificación llamada en
audiencia o por estrados opera como noción autónoma es cuando la persona
que ha debido estar presente en la audiencia no lo hizo, pues si lo estaba
en realidad lo que se surte es una modalidad de notificación personal di-
recta; empero, si estaba ausente se cumple la notificación por estrados la
cual queda surtida en el acto de la diligencia, inmediatamente se profiere la
providencia respectiva de manera que el término de ejecutoria, tal como ya
se explicó, corre de inmediato y no será el usual de tres días, sino los mo-
mentos siguientes a ser dictada la determinación.
Es necesario tener presente que las normas relativas a la interposición
de los recursos de apelación y de reposición contra providencias proferidas
en el curso de una audiencia o diligencia obligan a que se haga uso del
mismo en el acto de la audiencia o diligencia inmediatamente se profiere
la decisión que se quiere recurrir; por eso si alguna de las partes no asistió
precluye para ella, en el acto mismo de la audiencia o diligencia, la oportu-
nidad para recurrir y la decisión que se tomó queda ejecutoriada, pues ese es
el efecto central de la notificación por estrados.
Ciertamente, los arts. 319 que indica que la reposición se decidirá allí
mismo, previo traslado a la parte contraria, obviamente si estuviere presente
y 322 que señala que el recurso de apelación deberá interponerse en forma
verbal inmediatamente después de pronunciada, son normas de tal diafani-
dad que permiten afirmar, sin vacilación alguna, que el término de ejecuto-
ria para las providencias dictadas en el curso de una audiencia o diligencia
corre inmediatamente se profiere la decisión en el curso de la audiencia
o diligencia pues no va hasta la terminación de la diligencia y menos es
el plazo general de tres días, por lo que se concluye que culminadas esas
oportunidades y con mayor razón la audiencia o diligencia, ya no es posible
interponer reposición ni apelación; por eso es que la parte que no asiste a
una diligencia o audiencia corre grave riesgo de perder la ocasión propicia
para recurrir, caso de que la decisión tomada lo amerite.

754 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. Vea~os un ejemplo: Se adelanta un proceso verbal en el cual la senten-
cia. se dicta en audiencia, lo cual ocurre el 1O de marzo, por lo que surge
e~ I~terrogante atinente a si se cuenta con el plazo de los tres días hábiles
siguiente~, que para recurrir en apelación señala el art. 322 si la providencia
es profe~I~a fuera. de audiencia. Si se tiene en cuenta que la providencia
se profino en audien~ia, se evidencia que dado que existe norma expresa
que regula lo concerniente a la oportunidad para proponer el único recurso
procedente contra esta sentencia, el de apelación, es menester que éste se
f~:rnule oralm~nte en el acto de la audiencia en que se profirió. Si nada se
diJO, o la parte Interesada no asistió, la sentencia queda ejecutoriada, caso de
que la otra parte no la apele.
~n resu~en, cuando se trata de providencias, no importa la índole de
l~s mis~as, dictadas en el curso de una audiencia o diligencia, el término de
eJecutona. de tres días previsto en el art. 302 no opera, por cuanto en estos
c~s~s la eJecutoria !a det.ermina el lapso inmediatamente siguiente al profe-
nmiento de la providencia y, por ende, las decisiones que en ellas se adopten
debe~ ser recurridas de inmediato, por ser esta una característica del sistema
que nge para estas actuaciones.
4. LA NOTIFICACION POR ESTADO
Como forma de notificación de toda clase de providencias, es decir tan-
to autos como sentencias, que no tengan señalada otra clase de notificación
el CGP re~ula la denominada notificación por estado, desarrollada en el art~
295 que dispone: "Las notificaciones de autos y sentencias que no deban
hacerse de otra manera se cumplirán por medio de anotación en estados
que elaborará el secretario.", estado que no es otra cosa que un documento
que debe contener l?s ?atos que la misma norma señala y que se fija en un
l~ga~ de acceso al publico en la secretaria del juzgado, lo que "se hará al día
s~gu~ente a la fecha de la providencia", se entiende día hábil inmediatamente
sigUiente; en el documento contentivo del estado se anota la clase de proce-
so, nombres de las partes, la fecha de la providencia, la fecha de fijación
del estado y la firma del secretario.
El estado se fija durante un día que empieza en la primera hora hábil
de la mañana y se desfija al finalizar la última hora hábil de ese mismo día
con lo cual se surte la notificación y los términos, de acuerdo con la regla
LAS NOTIFICACIONES 755
general, empiezan a correr al día hábil siguiente. En consecuencia, ningún
tém1ino fijado en auto o sentencia que se notifique por estado puede empe-
zar a correr antes de ser desfijado el estado respectivo.
En efecto, supongamos que la providencia tiene fecha del día lunes; el
martes, se fija el día el estado como ordena la, lo que tiene como consecuen-
cia, que suponiendo que todos son días hábiles empieza a correr el término
respectivo a partir del miércoles.
Existe una grave deficiencia secretaria! en la fijación de los estados.
Los secretarios olvidan el deber que tienen de fijarlos, así sean pocos, al día
hábil después de proferida la providencia respectiva. Frecuentemente, tan
sólo cuando tienen un número considerable de providencias para notificar
proceden a la fijación del estado, con lo cual se notifican en un mismo día
las proferidas en diferentes fechas y se desconoce así el claro e imperativo
mandato del art. 295, según el cual la inserción en el estado se hará al día
siguiente de la fecha de la providencia, conducta que dilata las actuaciones
por cuanto prolonga la oportunidad para que corran los términos y que hasta
la fecha sigue siendo tolerada por jueces y Ministerio Público, no obstante
el ostensible desacato que a la ley realizan los secretarios que así proceden.
Puesto que los estados tan solo duran fijados un día, dispone el Có-
digo que se elaboren por duplicado con el fin de llevar el estricto orden
cronológico de ellos en archivos separados y para que las partes puedan
en cualquier momento solicitar los legajadores y enterarse, si no pudieron
concurrir el día en que se hizo la fijación, de las notificaciones realizadas,
pues se indica que: "De los estados se dejará un duplicado autorizado por
el secretario. Ambos ejemplares se coleccionarán por separado en orden ri-
guroso de fechas para su conservación en el archivo, y uno de ellos podrá
ser examinado por las partes o sus apoderados bajo la vigilancia de aquél."
En el parágrafo de la disposición se prevé que si el despacho cuenta con
los recursos técnicos, "los estados se publicarán por n1ensaje de datos, caso
en el cual no deberán imprimirse ni firmarse por el secretario."
El artículo 322 dispone que cuando una providencia debe notificarse
personalmente a una parte y por estado a otra, en primer término se debe
hacer la notificación personal y luego la por estado, excepción hecha "del

756 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
auto admisorio de la demanda y del mandamiento ejecutivo"; precisamente
por esta razón y atendido el clarísimo texto del art. 322, es legal la práctica
de notificar primero por estado el auto admisorio de la demanda (al deman-
dante), tal como atrás se explicó, porque estos son dos casos de excepción
en donde primero puede surtirse la notificación por estado y luego sí la per-
sonal.
5. LA NOTIFICACIÓN POR COMUNICACIÓN
Aun cuando el Código no la contempla expresamente como un tipo
específico de notificación, incuestionablemente existe como uno de los me-
canismos para hacer conocer las providencias judiciales y no se les debe
confundir con las notificaciones por aviso antes explicadas porque no se
acomodan a la preceptiva del art. 292.
Se consagra esta modalidad específica de notificación cuando una nor-
ma autoriza para hacer saber el contenido de determinada providencia por el
medio que se considere más eficaz, lo que permite acudir a esta modalidad
que menciono, tal como sucede con el art. 14 del decreto 1563 de 2012,
Estatuto Arbitral, cuyo art. 14 faculta al director del centro para hacer saber
la designación a los árbitros "por el medio que considere más expedito y
eficaz" que bien puede ser una comunicación por oficio o telegrama.
A lo largo de las diversas normas pueden hallarse otros casos adiciona-
les de notificación por comunicación, de ahí que no pretendo agotar las po-
sibilidades advirtiendo que en todos ellos debe cumplirse con los requisitos
que para cada evento exija la respectiva disposición, tal como sucede, por
ejemplo, con el artículo 58 del decreto 2651 de 1991, cuando se advierte que
en los procesos donde debe intervenir el defensor de familia "si tiene su sede
en otro lugar de la admisión de la demanda y del contenido de la sentencia
se le informará por correo certificado o cualquier otro medio".
La Corte Suprema de Justicia5 abrió nuevos horizontes al alcance de la
que he denominado notificación por comunicación y es así como admite que
dentro de las notificaciones que deben surtirse en los procesos de tutela es
5 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 00549-01 de marzo 1O de 2009 ponente
Dr. Edgardo VILLAMIL PORTILLA.
LAS NOTIFICACIONES 757
un medio eficaz la que se hace de manera telefónica, la cual admite teniendo
en cuenta que el decreto 2591 de 1991 autoriza para emplear el medio de
notificación que se estime más adecuado, destacando la entidad que en nada
se demerita el efecto del acto procesal de la notificación que acude a esta
posibilidad. Empero se cuida la entidad de admitir que sea viable el sistema
en el campo procesal civil, sobre el supuesto de que en el mismo no operan
la regla de la informalidad que preside el trámite de la acción de tutela.
Estimo que lo importante del avance está en que deja sentadas las bases
para permitir que dentro del proceso civil igualmente se pueda acudir a ese
ágil método, que con una adecuada puntualización legal, constituiría un
valioso aporte para la celeridad del proceso, para lo cual estimo que basta-
ría dejar en el expediente la constancia de la fecha y hora de la llamada, el
número telefónico a la cual se realizó, el nombre de la persona con quien se
habló y fecha de la providencia que se le hizo saber.
No descarto que se alzarán voces de quienes en todo creen ver la opor-
tunidad para el fraude y pondrán de presente que el método lo viene a faci-
litar, posición extrema que tantos avances ha impedido al derecho procesal,
pues es lo cierto que con los actuales sistemas, de existir un delincuente,
igualmente se pueden cometer fechorías, de ahí que apelo al principio de la
buena fe que debe ser desarrollado en orden a cambiar la mentalidad preve-
nida de los colombianos.
6. LA NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE
Como un claro reconocimiento de que al legislador, antes que el cum-
plimiento de formalidades en las notificaciones (como la intervención del
secretario), lo que le preocupa para darles validez es asegurar la existencia
de elementos que permitan afirmar inequívocamente que los sujetos de de-
recho que correspondan se enteraron de una decisión judicial, en el art. 301
del CGP reglamentó la notificación por conducta concluyente y lo hizo con
muy buen sentido, no obstante ser este un tipo de notificación conocido de
vieja data en nuestro medio como que la ley 105 de 1931 ya lo tipificada,
es útil mantenerlo.
La notificación por conducta concluyente es una modalidad de notifi-
cación personal y por eso el art. 301 del CGP señala que "surte los mismos

758 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
efectos de la notificación personal" y tiene cabida cuando quien debe noti-
ficarse presenta un escrito dándose por enterado expresamente, y también
cuando se refiere a esa providencia, así sea de manera tangencial, mencio-
nándola en un escrito que lleve su firma o aun verbalmente en una audiencia,
siempre que de ello quede constancia en el acta.
Lo novedoso de la disposición es que no exige que en el escrito o mani-
festación se proponga revelar que se tiene conocimiento de la providencia,
sino que basta que se haga referencia a ella, para que se entienda que a partir
de la fecha de presentación del escrito o de la manifestación se ha surtido la
notificación.
Debe entonces, para que opere esta especial modalidad de notificación
que, reitero, realmente viene a ser una variante de la notificación personal,
quedar constancia escrita del conocimiento que se tiene de determinada pro-
videncia, bien por mención directa de ella, ora por referencia tangencial
pero clara a la misma.
Empero, cualquier duda razonable que exista al respecto, por estar de
por medio el ejercicio del derecho de defensa de cualquiera de las partes,
debe interpretarse en el sentido de no otorgar efectos a la notificación por
conducta concluyente.
Cuando se trata de notificar por conducta concluyente el auto admisorio
de la demanda o el mandamiento ejecutivo, debe tenerse en cuenta la espe-
cial previsión contenida en el artículo 91 del CGP., que en su inciso segundo
dispone que: " Cuando la notificación del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento de pago se surta por conducta concluyente, por aviso, o
mediante comisionado, el demandado podrá solicitar en la secretaría que se
le suministre la reproducción de la demanda y de sus anexos dentro de los
tres (3) días siguientes, vencidos los cuales comenzarán a correr el término
de ejecutoria y de traslado de la demanda.", lo que viene a constituir una
expresa excepción a lo previsto en el artículo 301 cuando presume surtida
la notificación el día de la presentación del escrito, o la manifestación en la
audiencia o diligencia.
Si, por ejemplo, el día 15 de junio el demandado presenta un escrito
en el cual otorga poder a un abogado y además, manifiesta que conoce el
LAS NOTIFICACIONES 759
auto admisorio de la demanda, de acuerdo con la regla general del artículo
301 a partir del día hábil siguiente empezarán a contars~ los tér:nin.os; no
obstante, por tratarse de auto admisorio de la demanda, Igual sena si fuer~
mandamiento ejecutivo, tiene un término de gracia de tres días para q~e SI
lo quiere retire las copias de la demanda y de sus anexos Y. solo vencido~
esos tres días, sin que importe para nada si retiró o no las copias, com.e~zara
a correrle el termino de ejecutoria y el traslado de la demanda o, ad1c10no,
el término de diez días para proponer excepciones si de proceso ejecutivo
se trata.
En suma la notificación por conducta concluyente del auto ad1nisorio
de la demanda o del mandamiento de pago no queda surtida el día de la
presentación del escrito dando cuenta del conocimiento de la prov~de~cia,
sino tres días más tarde a partir de cuyo vencimiento se cuentan los term1~os
pertinentes; respecto de las demás providencias la notificación queda surtida
el día de su presentación y a partir del hábil siguiente correrán aquellos.
El segundo inciso del artículo 301 dispone que:" Quien constituya apo-
derado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente .de to~as
las providencias que se hayan dictado en el :espect~vo ~roceso, :nclusiVe
del auto admisorio de la demanda o mandamiento eJecutivo, el dm en que
se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que ~a notificació,n
se haya surtido con anterioridad. Cuando se hubiese reco.nocido. pers~nena
antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento eJecutivo, la
parte será notificada por estado de tales providencias."
Con la anterior disposición se eliminan las maniobras que acostum-
braban algunos abogados en orden a dilatar el desarrollo del proc~so, pues
recibían el poder de quien aún no había sido notificado por vez pnme.ra de
una providencia, especialmente de aquellas que vinculaban a determinada
persona al proceso tales como los autos admisorios d~ la demanda, e~ Inan-
damiento de pago, la citación al llamado en garantla y .al re~?nocerseles
la personería actuaban, así no se hubiera surtido 1~ not~~cacwn personal
del poderdante, buscando evitar que se diera la notificacw~; con la norm.a
transcrita, al ser reconocida la calidad del apoderado por el Juez del conoci-
miento "se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las pro-
videncias que se hayan dictado", inclusive el aut? admisorio de la demanda
del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce
0
760 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
personería, de manera tal que a partir de ese día, de ser el caso, corren los
términos respectivos pues operó la notificación de las providencias dictadas
con anterioridad.
Un ejemplo ilustra la regulación: Iniciado un proceso el demandado
que no se ha notificado de alguna de esas providencias, le otorga poder a un
abogado sin hacer referencia expresa a que conoce las mismas, pues si así
fuera operaría la notificación por conducta concluyente prevista en el inciso
primero "desde la fecha de presentación del escrito". Ingresado el memorial
al despacho del juez, profiere auto en donde reconoce al profesional como
abogado de quien le otorgó el poder, auto que al ser notificado por estado
determina que automáticamente se inicia el cómputo de los plazos que se
tienen para responder la demanda o para presentar excepciones.
El inciso final igualmente soluciona otro problema que se generó cuan-
do se decretaba la nulidad por indebida notificación, es decir en las hipóte-
sis prevista en el numerales 8 del art. 133 del CGP. o sea: " Cuando no se
practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a
personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque
sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que
deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo
ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra
persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado".
En efecto, si se llegaba a decretar la nulidad no se afectaba la providen-
cia en si sino lo subsiguiente, su notificación, de modo que como era nece-
sario volverla a notificar (ese fue el efecto de la declaratoria de nulidad), no
obstante que con quien debía surtirse ya estaba presente en el proceso, por-
que es el perjudicado con ella el principal llamado a alegada, en ocasiones
pasaban meses y aún años para llevar a cabo la notificación personal pues no
era extraño que se tratara, en busca de dilatar la actuación, eludir la misma.
La sana previsión del CGP detem1ina que "Cuando se decrete la nulidad
por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por
conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos
de ejecutoria o traslado, según fuere el caso, solo empezarán a correr a partir
del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notifica-
ción del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior."
LAS NOTIFICACIONES
761
Es necesario advertir que la aplicación del inciso final que se comenta
se dará siempre y cuando que el afectado con la nulidad haya sido quien pro-
movió su declaración o que de alguna manera esté actuando en el proceso;
pero si la nulidad se declaró por iniciativa de otro sujeto procesal es apenas
obvio entender que en este excepcional evento no opera la notificación por
conducta concluyente y que es necesario realizar las diligencias propias de
toda notificación personal, porque de lo contrario se violaría el ejercicio al
derecho de defensa.
Tómese, por ejemplo, el caso de que por solicitud del Ministerio Públi-
co se declare que prospera la causal de nulidad debido a que quedó indebi-
damente notificado un auto admisorio de la demanda y no interviene dentro
del proceso la parte a quien se le ha debido efectuar la notificación. Veo
obvio que en este ejemplo, que se presentará solo por excepción, no opera el
inciso final que se comenta.
7. LA NOTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS
Señala el art. 298 del CGP que cuando se decrete una medida preven-
tiva, no interesa para nada si la parte afectada con ella ya se notificó de la
demanda, ni importa determinar si el proceso ya se inició por estar notifica-
do el demandado, se cumplirá la medida preventiva y para hacerlo basta tan
solo notificar a quien la solicitó o en cuyo favor se decreta, pero en todo caso
siempre antes de hacerla conocer al afectado con ella.
Quiere decir lo anterior que si, por ejemplo, en el curso de un proceso
ejecutivo y luego de la notificación del mandamiento de pago, esto es, ini-
ciado del proceso, el demandante solicita el embargo o secuestro de deter-
minado bien, el auto que acoja esa petición y ordene el embargo se cumplirá
antes de notificarle la providencia al demandado.
Y es que el Código no hace distinciones acerca de si se trata de medi-
das preventivas previas o posteriores al proceso. Entonces, si la norma no
distingue, al intérprete no le es dable hacer diferenciaciones y, por ende, el
auto que decreta una medida preventiva en juicio, únicamente se le debe
notificar a quien la solicitó y sólo después de practicada ésta se le hará saber
al perjudicado con ella.

762 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
. ~e?ricamente es correcta la disposición, pues así se aseguran mayores
posibilidades de efectividad de las cautelas, sobre todo de las decretadas
en ~1 curso del p~oceso, porque si el auto que las ordena tuviera que ser
notificado, cualquier medida preventiva sería totalmente nugatoria, pues se
podría demorar su efectividad mediante la interposición de recursos o el
solo conocimiento de la parte afectada puede permitirle tomar las medidas
eficaces en orden a impedir su feliz culminación.
. . Aquí la di~igencia de la parte que solicitó la cautela resulta de especial
utihdad pues SI está presto a notificarse de manera personal o por conducta
concluyente del auto que la decreta se evitará la notificación por estado que,
puede alertar a la otra parte. En todo caso se debe resaltar que si se acude1a la
notificación por estado la misma va dirigida exclusivamente a quien solicitó
la medida cautelar y no se podrá enterar a la otra parte hasta tanto no se lleve
a efecto la medida.
Infortunadamente en la realidad así no sucede y el sujeto procesal afec-
tado con la medida, debido a deficientes controles secretariales en la consul-
ta del expediente, se entera del sentido de la decisión, con lo que no se logra
el efecto perseguido con la norma y en no pocas veces interpone el recurso
de reposición y se le imparte trámite al mismo, así no sea aún pertinente
hacerlo, aun cuando es de resaltar que en esta hipótesis. de todas formas se
cumple la práctica de la cautela debido a que el inciso final del art. 298 se-
~ala q~e: " La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento
Inmedmto de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se consideran
interpuestos en el efecto devolutivo."
Un aspecto que presenta motivo de discusión está en la armonización
de lo dispuesto en los artículos 39 y 298 en lo que concierne con el auto que
señala fecha para la práctica de una medida cautelar, para la cual se comi-
sionó por parte de otro juez.
De acuerdo con lo explicado, el auto del comitente que decreta la me-
dida cautelar y comisiona para su desarrollo únicamente debe ser notificado
a ~uien solicitó la medida, empero el artículo 39 dispone que el auto que
senala fecha para la comisión será notificado por estado, lo cual, en la labor
de armonización que se está buscando, significa, que esa modalidad de no-
tificación por estado tan solo permita mostrar la providencia a la parte que
LAS NOTIFICACIONES 763
tiene derecho a conocer el contenido de la decisión, o sea quien pidió la di-
ligencia y no comete ningún abuso el funcionario que niega el conocimiento
de la decisión a persona diversa de la mencionada, pues es esta la única
forma como puede entenderse operante la regla contenida en el artículo 298.
Dispone el inciso segundo del artículo 298 la entrega de un oficio o de
un despacho encaminado a cumplir alguna medida cautelar, solo se puede
hacer a la parte que la solicitó sin ningún condicionamiento.
8. LA NOTIFICACIÓN AL REPRESENTANTE DE VARIAS
PARTES
Tal es el título del artículo 300, que peca de notoria imprecisión termi-
nológica6, por cuanto una persona no puede ser, simultáneamente y dentro
del mismo proceso, representante de varias partes, pues si tan solo existen
dos, demandante y demandado, bien se ve la imposibilidad en que está de
hacerlo, salvo que se tome el concepto de parte en su sentido amplio.
Empero, una misma persona puede ser, simultáneamente, representan-
te de las varias personas que integran una parte o que tienen la calidad de
terceros y es precisamente a ese aspecto al cual se refiere la disposición.
Cuando tal cosa ocurre, basta una notificación para que ella surta sus efectos
respecto de todas las personas que el notificado representa o, en otros térmi-
nos, que no es menester notificarlo tantas veces cuantas personas represente.
Así, por ejemplo, si Juan es apoderado judicial de Luis, Pedro y José y
se le notifica una demanda formulada en contra de sus poderdantes, basta
un solo acto procesal de notificación para que se entiendan vinculados todos
ellos. También si José es representante, por haber recibido poder general de
Rosa y Juana, y éstas son demandadas, basta notificar por una sola vez al
apoderado general para que se entienda cumplida la citación de esas dos de-
mandadas, ya que al hablar la disposición de "representante de varias", cobi-
ja tanto la representación judicial como la que se otorga para fines generales.
6 Lo correcto hubiera sido titularlo "Notificación al representante de varios sujetos
procesales".
 LAS NOTIFICACIONES
764 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL 765

9. LA NOTIFICACIÓN PARA REQUERIMIENTOS Y ACTOS porque no debe perderse de vista que está prohibido al juez solicitar a éste
ANÁLOGOS informes sobre hechos que consten dentro del expediente por medio de auto,
además de tener la obligación de verificar personalmente todas las cuestio-
El artículo 296 del CGP contempla todos aquellos casos de notificacio- nes relativas al proceso como lo ordena el art. 42, numeral 11 del CGP.
nes que debe surtir el juez en desarrollo de actividades procesales o extra-
procesales al señalar: "Los requerimientos y otros actos análogos ordenados
por el juez se entenderán surtidos con la notificación del respectivo auto y la
exhibición de los documentos que en cada caso ordena la ley". Ello significa
que si se trata del requerimiento dentro de un proceso, por ejemplo, para
que observe determinada conducta, al quedar notificado el auto que así lo
ordena se entiende surtido el requerimiento sin necesidad de ninguna otra
actuación adicional.

No obstante, cuando se trata de diligencias extraprocesales tan solo se

entenderá surtido el requerimiento cuando se exhiben los documentos que
la ley ordena en cada caso particular, tal como acontecería con un requerí-
miento para constituir en mora, casos en los que no basta notificar el auto al
interesado, sino que es necesario surtir la diligencia en donde se exhiba el
documento que corresponda según la índole de la diligencia.

Así, por ejemplo, si en una actuación extraprocesal se ordena citar a

determinada persona para surtir la notificación de la cesión de un crédito, el
auto señalará fecha y hora en que se llevará a cabo la diligencia. El hecho de
que se haya notificado personalmente el mismo no implica que ya esté surti-
da la diligencia pues es menester además esperar a que el citado comparez-
ca, se le exhiba el documento y se de cuenta de la notificación de la cesión.

10. PROVIDENCIAS QUE NO REQUIEREN NOTIFICACIÓN

Señala el artículo 299 del CGP que "Los autos de "cúmplase" (sic) no
requieren ser notificados" por ninguno de los medios estudiados, a las par-
tes. Empero, se debe tener presente que en estos casos y tal como lo dispone
el artículo 118 los términos que estén corriendo dejan de hacerlo pues el
proceso entra al despacho y se reanudan "a partir del tercer día siguiente al
de su fecha, si fuere de cúmplase".

En relación con las órdenes para el secretario debe recordarse que se ha

limitado en mucho el radio de acción para impartirlas mediante providencia,
766 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO

LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

"Es imperdonable la mortificación del que está
enfrente por el solo hecho de estar enfrente, pero
es cobarde deserción deldeber el abstenerse de
descubrir un vicio y de atacarle, ocultando así
extremos precisos a la propia defensa, por ren-
dirse a contemplaciones de respeto, de amistad o
de otra delicadeza semejante".

Angel Ossorio y Gallardo

1. GENERALIDADES

Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de equivo-
caciones provenientes de errores por fallas en la aplicación de normas sus-
tanciales o procesales, del estudio de las pruebas, por olvidos del funciona-
rio o incluso por manifiesto dolo. Puede, inclusive, suceder que la actuación
del juez sea correcta, ajustada en un todo a la legalidad, pero que una parte,
aun las dos, otra parte o un tercero autorizado para concurrir al proceso
estimen que vulnera sus derechos. Por ello se hace necesario permitir a las
personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los ins-
trumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta
realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto
afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el equivocado.

Esos instrumentos son, precisamente, los medios de impugnación o re-

cursos, que tienen las partes y los terceros habilitados para intervenir dentro
de un proceso para solicitar la reforma o revocatoria de una providencia
judicial cuando consideran que afectan sus derechos y son equivocadas.
768 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Es de la naturaleza jurídica del recurso el ser un acto procesal de parte,
pues no se puede concebir su existencia sin que alguien, distinto del juez, lo
interponga. Es más, esta característica resulta tan esencial y determinante a
la noción de recurso, que precisamente es ella la que permite diferenciarlo
de la corrección de errores, aclaración y de la complementación de provi-
dencias judiciales, pues estas últimas pueden darse, en ocasiones, aun de
oficio.
Juan Carlos Hitters, 1 pone de presente que es en el campo de los recur-
sos en donde conserva influencia grande la regla dispositiva al destacar que:
"Hemos anticipado que los errores cometidos por el juzgador durante el
proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se purgan si son atacados en
tiempo idóneo. Ello demuestra la esencia dispositiva de la figura analizada,
ya que en el juicio civil tanto la interposición de estos medios como la fun-
damentación de los mismos está a cargo exclusivamente de las partes, salvo
muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional ac-
tuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta. En este orden de ideas
no resulta baladí reiterar que la publicización del proceso civilístico, que le
ha conferido al juez la función de director con amplios poderes-deberes, no
ha alcanzado singular altura en el área recursiva, donde -como vimos cabal-
ga lozanamente el modelo dispositivo, el que se agudiza notablemente en el
campo de los recursos extraordinarios, pues allí la carga de la fundamenta-
ción llega a ser, en algunos casos, desesperadamente formalista".
Los recursos cumplen papel importante dentro de la organización so-
ciopolítica de un país, por cuanto permiten no hacer efectivas decisiones
contrarias a derecho, pues es su característica esencial, salvo el caso del de
apelación cuando se concede en el efecto devolutivo y, en algunos casos, la
casación, el impedir que lo ordenado en la providencia impugnada se cum-
pla, mientras no sean resueltos, sin perjuicio de que si la decisión se cumplió
quede sin efecto e incluso se pueda deshacer lo hecho, si prospera el recurso.
HITTERS Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, Librería Editorial
Platense, 1985, pág. 37.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
769
2. REQUISITOS INDISPENSABLES PARA LA VIABILIDAD DE
TODO RECURSO
Por requisitos de viabilidad de un recurso se entiende el cumplimiento
de una serie de exigencias formales en orden a que pueda darse su trámite
para asegurar que el mismo sea decidido, cualquiera que sea el sentido de
la determinación.
No debe, entonces, confundirse el concepto de viabilidad con el de éxito
del recurso. El primero es presupuesto necesario del segundo, pero no implica
que de cumplirse se presentará una decisión favorable, porque bien puede
acontecer que se mantenga la providencia impugnada. En todo caso sin estar
reunidos los requisitos de viabilidad del recurso jamás podrá tener éxito el
mismo por constituir el lleno de ellos un precedente necesario para decidirlo
porque, para citar un ejemplo, si interpongo el recurso por fuera del plazo pre-
visto en la ley, jamás será posible el análisis del mismo. Si lo hago y se reúnen
los restantes requisitos se debe llegar a la decisión de fondo pertinente, pero
eso no asegura que vaya a tener éxito la impugnación
Esos requisitos son concurrentes necesarios, es decir, que todos deben
reunirse y basta que falte tan solo uno de ellos para que se niegue el trá-
mite del mismo o, iniciada la actuación, se disponga su terminación antes
de llegar a decidir el respectivo recurso y son, a saber: la capacidad para
interponer el recurso, el interés para recurrir, la procedencia del mismo, la
oportunidad de su interposición, la sustentación del recurso y la observancia
de l¡:ts cargas procesales que impidan la declaratoria de deserción del mismo
Procedo al estudio de cada uno de ellos:
2.1. La capacidad para interponer el recurso
Tres son los aspectos que se deben tener en cuenta al estudiar este re-
quisito. El primero de ellos consiste en que quien interpone el recurso sea
persona habilitada por la ley para hacerlo por estar asistida del derecho de
postulación, de modo que si lo presenta la parte, sin que su apoderado ju-
dicial se exprese al respecto, en tal caso hace falta el requisito que explico.
Supongamos que el señor A otorga poder al abogado B para que de-
mande a C. Se dicta una sentencia desfavorable a (quien es la parte) y éste
 770 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procede, prescindiendo de su apoderado, a presentar un escrito en que in-
terpone apelación. Aunque la parte sea la directa perjudicada con el fallo, el
recurso no debe ser admitido pues no tiene derecho de postulación: quien lo
ha debido hacer es el apoderado, en este ejemplo, B.
En los casos en que se permite litigar en causa propia se presenta una
extensión del derecho de postulación y, por ende, la interposición del recur-
so será plenamente válida si lo hace quien es parte y no tiene la calidad de
abogado.
En suma, el acto de interponer un recurso corresponde, de manera esen-
cial, a quien goza del derecho de postulación, por regla general los abogados
y no a las partes, otras partes o terceros, así sean éstos los directmnente afec-
tados con la decisión2, por cuanto se parte de la base de que será el experto
jurídico quien sopesará mejor las posibilidades de la impugnación.
Esa capacidad para interponer el recurso también se refiere a los casos
en que la ley restringe expresamente esa posibilidad, tal como sucedería en
la hipótesis de la intervención adhesiva (coadyuvancia), en la cual el Código
permite al coadyuvante "efectuar los actos procesales permitidos a la parte
que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta", tal como lo pre-
vé el art. 71 del CGP; de modo que si el coadyuvante interpone un recurso,
verbigracia de apelación, y la parte coadyuvada considera que no es del caso
adelantarlo, estamos frente a una hipótesis típica de restricción en la capa-
cidad para la interposición del recurso, así se realice por 1nedio de abogado.
De otra parte, algunas personas que intervienen en el proceso tienen
sólo una capacidad restringida para interponer recursos; tal el caso de los
peritos respecto del auto que fija honorarios por su gestión o del secuestre
que es removido de su cargo. Esa capacidad -adviértase bien- está limitada
apenas al marco de las decisiones que directamente afectan los intereses de
esa persona; de ahí que, por ejemplo, sería absurdo imaginar a un secuestre
apelando de una sentencia porque estima que así podrá continuar con la ad-
ministración del bien secuestrado.
2 Tómese en cuenta que con carácter absolutamente excepcional en el recurso extraordi-
nario de revisión existe un caso en el cual se puede interponer el mismo inclusive por quien
no fue parte dentro del proceso.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
771
2.2. El interés para recurrir
Se entiende que tiene interés para recurrir la persona perjudicada con
la providencia, de manera que si acoge íntegramente las peticiones de una
de las partes, esta carecería de ese interés. Según la acertada expresión de
Devis Echan día, 3 no es "un interés teórico en la recta administración de
justicia", sino nacido de un perjuicio, material o moral, "concreto y actual
respecto del asunto materia de la providencia".
Por consiguiente, si la providencia no ocasiona un perjuicio material o
moral a una de las personas habilitadas para recurrir, no tendrá capacidad
para interponer el recurso.
Es claro que en los casos del interés moral para recurrir, resulta difícil
fundamentar la negativa de la tramitación del recurso, debido a lo abstracto
del concepto; pero si el juez observa la falta de ese interés actual y concreto,
debe, obligatoriamente, negar dicho trámite, como sería el caso de la parte
demandada que apela del fallo que la ha absuelto de manera integral, o del
demandante cuyas pretensiones fueron totalmente acogidas e interpone ape-
lación.
Se tiene así que el concepto de interés para recurrir se debe analizar en
concreto frente al específico contenido de la respectiva decisión.
2.3. La oportunidad del recurso
Como un claro reflejo de la regla técnica de la eventualidad, con su
consecuencia de la preclusión, surge este tercer requisito indispensable
para la viabilidad del recurso. El legislador quiere que los derechos proce-
sales de las partes -y los recursos son una clase de ellos- se ejerzan en la
oportunidad señalada por la ley para hacerlo. Ello significa, a su vez, que
si el recurso no se interpone dentro de esos límites precisos, precluye la
oportunidad y el juez debe negar su tramitación.
Esos lhnites están determinados entre el momento en que se profiere
una providencia y aquel en que queda ejecutoriada, es decir, que, como ya
se ha visto, varían si las decisiones sean autos o sentencias se profieren en
3 DEVIS ECHANDÍA Remando, Compendio ... , 2a ed., pág. 454.
 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
772
audiencia o por fuera de ellas, en virtud de las diversas formas de ser noti-
ficadas.
Si, por ejemplo, se interpone reposición contra un auto de sustanciación
dictado fuera de audiencia o diligencia cuatro días después de su notifica-
ción por estado, se tiene que, como el auto quedó ejecutoriado al vencer
el tercer día, el recurso no se presentó oportunamente y, por lo mismo, el
trámite deberá ser negado.
También se refiere el requisito estudiado al caso de la proposición de un
recurso antes de ser proferida la determinación, por cuanto en esta hipótesis
es inoportuno utilizarlo, ya que el recurso es un medio de impugnación con-
tra las providencias consideradas en concreto, es decir, una vez dictadas y
no contra las que se espera sean proferidas.
Se debe tener presente que no se viola la regla que comento cuando se
interpone el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por cuanto
el carácter subsidiario de la apelación es tan solo en caso de que no prospere
la reposición y va dirigida, no en contra de la providencia que se dictará,
sino contra la que ya se profirió. Por esta razón, precisamente, cuando sólo
se pide reposición de un auto, sin utilizar la apelación subsidiaria y la pe-
tición no es resuelta favorablemente, se pierde la oportunidad para apelar,
pues los recursos, así como el cómputo del término para interponerlos, se
refieren a la providencia dictada.
Según lo anterior, la fórmula -aún de alguna utilización en nuestro me-
dio- consistente en decir que se apela de toda providencia desfavorable que
se dicte en el proceso, o en afirmar que cuando no se resuelva en el sentido
solicitado una petición concreta, se apela de ella, es contraria al requisito de
la oportunidad para interponer el recurso.
En suma, la interposición de un recurso es un acto procesal que no pue-
de darse ni antes de la ocasión propicia para hacerlo ni después de vencido el
término de ejecutoria (salvo las excepciones de los recursos extraordinarios
de revisión y de anulación de laudos arbitrales, que suponen una sentencia
ejecutoriada para poder ser impetrados, pero que también tienen previsto
un lapso para su interposición, como adelante se explicará en detalle). Tan
extemporánea es la apelación interpuesta antes de proferida la decisión con-
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
773
tra la cual se dirige, como la propuesta luego de vencido el término de la
ejecutoria. ·
En fin, todo recurso debe interponerse a partir del moment9 en que se
dicta la providencia correspondiente, sin que importe nada que aún no se
haya notificado, pues en esta hipótesis la interposición del recurso genera
además la modalidad de notificación por conducta concluyente y hasta antes
del vencimiento del término de ejecutoria, recordándose, como atrás quedó
explicado, que no siempre el término de ejecutoria es de tres días, porque
en veces es mayor o menor de acuerdo con lo previsto en disposiciones
especiales.
2.4. La procedencia del recurso
Teniendo en cuenta los diversos tipos de providencias que se dictan
y las instancias en que se profieren, el legislador señala como adecuados
ciertos recursos en contra de ellas, de modo que debe el abogado tener el
máximo cuidado en emplear el recurso que corresponde, debido a que si por
equivocación se interpone un recurso no previsto por la ley, es decir, un re-
curso improcedente, es deber del juez negar su trámite, tal como sucedería,
por ejemplo, en el caso de pedirse reposición de una sentencia o casación
de un auto.
Por consiguiente, es indispensable conocer cuáles son los recursos pro-
cedentes contra los autos y las sentencias, según la oportunidad en que se
dicten, para no incurrir en el error de impugnar utilizando un medio no ade-
cuado, pues debido a la calidad explicada de ser por excelencia acto proce-
sal de parte y por medio de abogado, no le es dable al juez corregir el error
y dar curso al medio que realmente es el procedente.
La procedencia del recurso tiene que ver con las nociones del tipo de
providencia (auto o sentencia), de instancia (primera o segunda) y aun de
contenido de ciertos autos (caso del recurso de queja), pues la ley procesal
precisa el adecuado medio de impugnación, atendiendo a tales factores. Así,
si un auto niega pruebas en primera instancia cuando han sido solicitadas
por una parte, cabe el recurso de reposición y también el de apelación; no
obstante, si tal negativa se toma en la segunda instancia, únicamente cabe el
recurso de súplica.
774 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si contra una sentencia de segunda instancia, dictada en un proceso de
ejecución, se interpone recurso de casación, el medio de impugnación debe
ser denegado por cuanto la ley no lo ha previsto contra esta clase de senten-
cias. En suma, es preciso analizar cada recurso para conocer el campo de
utilización del mismo y así conocer exactamente su procedencia.
2.4.1. El Código General del Proceso no suprime el requisito de la
procedencia
Es menester dejar claramente establecido que la procedencia co1no re-
quisito de viabilidad no ha sido eliminado y únicamente se le dio mayor
amplitud tratándose del empleo de la reposición o de la súplica en segunda
instancia, específico caso en el cual si el recurso procedente era súplica pero
se interpuso reposición o viceversa, se permite expresamente que el juez
tramite y decida el que corresponda, si considera que el propuesto no es
procedente.
Ciertamente, la súplica se asemeja a la reposición por decidirse este
recurso en la misma instancia, tanto así que era necesario hacer en cada caso
concreto un análisis detenido con el fin de no emplear el recurso improce-
dente y tener la desagradable sorpresa de que opere la preclusión por no
haberse utilizado el medio de impugnación adecuado, pues el recurrente se
enfrenta al dilema.de interponer reposición o súplica y sólo uno de ellos es
viable; además, no pueden presentarse el uno en subsidio del otro, circuns-
tancia que vino a explicar la inclusión del parágrafo del art. 318.
Desafortunadamente sin la suficiente claridad, en el parágrafo del art.
318 del CGP, destinado a regular el recurso de reposición y con referencias
al de súplica, se expresa: " Cuando el recurrente impugne una providencia
judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impug-
nación por las reglas del recurso que resultare procedente, sie1npre que haya
sido interpuesto oportunamente."
Llamo la atención para que este parágrafo no se vaya a interpretar de
manera descontextualizada y se le quiera aplicar a todos los casos de impro-
cedencia en la interposición de un recurso, pues aplicar la disposición en
tal sentido lleva a extremos no queridos por el legislador y constituiría un
monumental error de interpretación.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 775
En efecto, para dar un ejemplo, se profiere en proceso ejecutivo, una
sentencia de primera instancia que niega declarar las excepciones peren-
torias propuestas y el ejecutado interpone recurso de reposición, no puede
el juez entender que lo que esta es apelando; es más para extren1ar y ver el
exabrupto de la interpretación, se interpone el recurso de casación contra un
auto, jamás podrá el juez señalar que el que procede es reposición o apela-
ción y disponer los trámites pertinentes.
La inadecuada redacción de la norma no permite darle alcances omni-
comprensivos, pues lo que se pretendió con ella fue eliminar el problen1a
que se había generado con la incertidumbre de si el recurso procedente con-
4
tra ciertos autos en segunda instancia era súplica o reposición .
2.5. La motivación de los recursos
Al estudiar las diversas clases de recursos se observa que todos deben
ser motivados, es decir, que no basta el deseo de la parte de recurrir de una
determinada providencia, sino que debe indicar el porqué de su inconfor-
midad debidamente fundamentada. Así, por ejemplo, la reposición debe ser
sustentada por escrito, u oralmente si es en audiencia, la casación mediante
una demanda, la revisión igualmente; también la súplica, en suma, ha sido
criterio de nuestro legislador no dejar en un plano puramente hipotético el
saber cuál es el motivo del desacuerdo que se tiene para con detenninada
providencia, con el fin de que el recurrente oriente con una serie de argu-
mentaciones la labor de estudio de las peticiones hechas al juez.
Se encuentra así que si se interpone un recurso y no se sustenta dentro
de la ocasión determinada por la ley procesal, igualmente será ineficaz er
mismo, pues no podrá llegar a ser decidido. Ahora bien, las bases de ~a. ~us­
tentación en veces, tal como sucede en los de apelación, casación, rev1s1on Y
4 Otro corredactor del CGP, el profesor Miguel Enrique Rojas, en Código Genera~ del
Proceso, editorial Essau, 1a edición, 2012 corno único comentario al art. 318 se~ala: "~s d1gno
de resaltar el contenido del parágrafo según el cual resulta intrascendente la mexa~tltud del
justiciable en la nomenclatura del recurso que interponga. Así, si el irnpugnante rnterpone
recurso de reposición contra el auto pronunciado por el magistrado ponente, cua~~o el recurso
procedente era el de súplica, el magistrado debe darle el trámite a la irnpug~a~wn. co:n? co-
rresponde, es decir corno recurso de súplica. El precepto pone fin a la mala pra,~tl~a JUdicial de
negar los recursos por la equivocación del irnpugnante. a la hora de rotular~os: Bien se ~b~~r­
va que el entendido que tiene de la norma es que concierne tan solo con suplica Y reposicion.

776 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
anulación, fijan el alcance del poder decisorio del juez pues queda limitado
por las causales que se hayan alegado sin que le esté permitido ir más allá de
ellas, mientras que en los restantes recursos, le dan una mayor amplitud a su
análisis como se verá en el estudio de cada recurso en particular.
' mismos.
2.6. La observancia de las cargas procesales
De acuerdo con la índole diversa de los recursos y el efecto en que
ellos se conceden, se establecen una serie de cargas procesales en cabeza
del recurrente que si no son oportunamente cumplidas determinan que no
obstante que se inició la tramitación del recurso deje de tener efecto, es de-
cir, que no sea viable proseguir su trámite y, por ende, no se pueda llegar a
la decisión final del medio de impugnación correspondiente.
Se busca, entonces, evitar que el recurso pueda ser declarado desierto,
o sea que no obstante encontrarse en tramitación queda sin efecto lo actua-
do, tal como acontece, por ejemplo, con el no pago oportuno de las copias
en la apelación otorgada en el efecto devolutivo.
3. DIVERSAS CLASES DE RECURSOS
El Código contempla siete clases de recursos, a saber: reposición, súpli-
ca, apelación, queja, casación, revisión y anulación, el último propio de los
laudos arbitrales. Estos, a su vez, se han clasificado en diversas formas. En
efecto, se habla de recursos que se resuelven en una misma instancia, tales
como la reposición y la súplica porque en la reposición será el mismo juez
quien decide y en-la súplica el siguiente magistrado integrante de la sala;
recursos que se deciden en diferente instancia, como la apelación y la queja,
en los que se parte de la base·. de intervención de un funcionario de superior
categoría; recursos que se pueden interponer en forma principal o accesoria,
como el de apelación que puede darse en defecto de no prosperidad de la
reposición; recursos que necesariamente son subsidiarios, pues sólo si se
desestima el principal ellos son procedentes, por ejemplo la queja que, salvo
una excepción, implica que se interponga inicialmente la reposición y recur-
sos ordinarios y extraordinarios, tales como el de anulación y la revisión,
pues parten los primeros de que no se haya dado la ejecutoria, es más su
efecto es impedir que opere, mientras que en los segundos es menester que
esta se haya dado.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
777
4. ETAPAS GENERALES EN EL TRÁMITE DE LOS RECURSOS
Es conveniente mencionar las etapas generales que se dan en el trámite
de los recursos y precisar el significado de cierta terminología propia de los
Así, interponer un recurso es el acto procesal de parte donde semen-
ciona el medio de impugnación escogido que usualmente, aun cuando no
necesariamente, va acompañado de la conducta de sustentar el recurso o
razonamientos para solicitar la modificación de la providencia recurrida.
Conceder el recurso es el acto procesal exclusivo del juez ante quien se
interpuso el mismo, para determinar si empieza la tramitación correspon-
diente que, en algunos casos, se da tácitamente con la resolución misma del
recurso.
Admitir el recurso es acto procesal propio del juez de segunda instancia,
quien controla la legalidad del auto que concedió el recurso de apelación y
reafirma la viabilidad de su trámite en la segunda instancia, lo que también
se predica del recurso de casación.
Resolver el recurso es el acto procesal en que el juez determina si man-
tiene, modifica o revoca la decisión recurrida mediante el proferimiento de
auto o sentencia, según el caso.
Para dar dos ejemplos de la forma como operan en la práctica tales con-
ceptos, imaginemos que se dictó un auto donde se niega la práctica de una
prueba solicitada por el demandante. Este interpone el recurso de reposición
y sustenta su inconformidad: interposición y sustentación del recurso. Cuan-
do el juez entra a decidir si repone o no repone, tácitamente concedió el re-
curso (en otros casos se requiere de auto expreso) y además lo resolvió. Si se
trata de una sentencia y una de las partes manifiesta que interpone casación,
así, escuetamente, está interponiendo el recurso. Como no está obligada a
sustentarlo en el acto de la interposición cuenta, con un plazo posterior, para
más adelante hacerlo. Ocurrido lo anterior, el tribunal determinará, por auto
expreso, si concede o no el recurso. Si lo concede, abre el camino para el
trámite ante la Corte y ordena el envío del proceso al superior. Este analizará
si efectivamente se dan los requisitos para permitir el trámite del recurso y,
en caso afirmativo, lo admitirá y quedará libre la vía para el restante trámite,

778 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que contempla la oportu~idad para sustentar el recurso y así permitir que
llegado el momento, se dicte la providencia donde se resuelva el recurso. '
. Estos ?a~~s están perfectamente definidos en aquellos recursos que im-
plican
t · vanacwn
h · de instancia y se dan en todos ellos·' pero en lo s que se
ramitan onzontalr::ente, reposición y súplica, por ejemplo, se confunde
~1 ac~o. de la conceswn con el de la resolución por cuanto la primera queda
I~phcita al se~ resuelto el recurso y únicamente se puede apreciar la diferen-
cia. cuando el J.uez resuelve no pronunciarse de fondo acerca del recurso por
est1m~r, po,r eJemplo, que fue extemporánea su presentación, evento en el
~u~l dictara un auto no concediendo el recurso de reposición de modo q
umcamen~e hará pronunciamiento acerca de la razón de la ex;emporaneid~~
Y guardara silenciO sobre los motivos del recurrente debido a t'
ya e d t · d , que es a es
. ~n uc a propia e 1a resolución que, es el pronunciamiento de fondo,
positivo o negativo, respecto de los argumentos del recurrente.
Procede ahora el estudio particular de los diversos recursos.
5. RECURSO DE REPOSICIÓN
5 .1. Generalidades
El recurso de repo.sición se encuentra contemplado· en el art. 318 del
CGP Y es aquel q~e se Interpone ante el mismo juez o magistrado que dictó
un auto con el objeto de que se "revoquen o reformen".
Sin duda al?u~a la reposición junto con el recurso de apelación consti-
tuyen los dos mas Importantes, por ser los que con mayor frecuencia utilizan
las partes, de ahí el interés de conocerlos en detalle.
Este recurso busca que el mismo funcionario que profirió la decisión
sea el ~ue vuelva sobre el~a. y, si es del caso reconsiderarla, en forma total
o parcial, lo hag~; es requisito necesario para su viabilidad, que se motive
el r~cur~o al s.e~ Inte~uesto, esto es, que por escrito o verbalmente si es en
audi~ncia o dihgenci~, se 1~ expongan al juez las razones por las cuales se
considera que su providencia está errada, con el fin de que proceda a modifi-
carla o revocarla, por cuanto es evidente que si el juez no tiene esa base no
les es dable entrar a resolver de fondo, por lo que la actuación a surtir ~erá
un auto en el cual declare no viable el recurso por ausencia de sustentación.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 779
Además, el no exigir la motivación y considerar suficiente sólo la mani-
festación de que se interpone el recurso para estimarlo procedente, colocaría
al juez en posición incierta, vale decir, en la de adivinar cuál fue el pensa-
miento del recurrente cuando presentó la reposición, lo que no es actividad
propia de aquel.
5.2. Procedencia
De conformidad con el artículo 318, el recurso de reposición procede
''contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador
no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema para que se revoquen o reformen", esto es, procede contra
todos los autos, interlocutorios y de sustanciación, salvo, claro está, los ca-
sos excepcionales en que la ley expresamente señala que contra determinada
providencia no cabe ningún recurso; se debe recordar como ejen1plos de
providencias que no admiten ningún recurso, ni siquiera el de reposición, el
mi. 35 del CGP que dice que contra "Los autos que resuelvan apelaciones,
dictados por la Sala o por el magistrado sustanciador, no admiten recurso"
y el art. 341 cuyo inciso segundo prescribe que no procede "contra los autos
que resuelven un recurso de apelación, o una súplica o una queja"; el art.
169, que dice que "las providencias que decretan pruebas de oficio no admi-
ten recurso alguno" y también son ejemplo los arts. 285 y 318, entre otros,
el primero de los cuales reza que el auto que "resuelva sobre la aclaración no
admite recursos" y el segundo, que el auto que resuelve sobre la reposición
no es "susceptible de ningún recurso", salvo que defina puntos nuevos.
Dentro de las providencias que no admiten recurso alguno requiere de
un especial comentario lo atinente a los autos que en los tribunales dictan las
salas de decisión, es decir, aquellos que llevan la firma de los tres Inagistra-
dos que la integran, respecto de los cuales el artículo 318 en su inciso final
vino a ampliar el carnpo previsto en el artículo 35 del CGP para precisar que
"Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pe-
dirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria",
lo cual significa que esas determinaciones no tienen ningún recurso, pues la
aclaración y complementación que son procedentes, no son recursos; si se
tiene presente que la totalidad de las providencias dictadas en sala carecen
de Inedias de impugnación, tal aspecto implica un especial cuidado por par-
te de los tribunales con el fin de que las salas no profieran providencias que
780 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
por ley corresponden al ponente como con tanta frecuencia se observa en la
práctica, porque de esta manera se está limitando la posibilidad de recurrir
de ellas puesto que los autos de ponente tienen en ciertos casos recurso de
reposición y en otros de súplica.
Resumiendo lo dicho, el recurso de reposición es procedente contra los
siguientes autos: a) los que dicten los jueces civiles municipales, de Circuito
y de familia, sean de sustanciación o interlocutorios; b) los de trámite o sus-
tanciación dictados por el magistrado ponente en el tribunal; e) los interlo-
cutorios que no decidan el recurso de apelación, dictados en un tribunal por
el magistrado ponente, cuando no son susceptibles del recurso de súplica, es
decir, cuando el auto, de haberse proferido en primera instancia, no tendría
apelación, y d) los autos de trámite y los interlocutorios dictados por la Cor-
te Suprema de Justicia en su sala de Casación Civil.
Sobra advertir que este recurso en ningún caso cabe contra las senten-
cias, pues se interpone exclusivamente contra los autos debido a que al juez
le está prohibido reformar su sentencia (CGP art. 285) norma que explica la
prohibición.
Además, el recurso de reposición se puede interponer por una vez, por
cuanto el código prohíbe expresamente la reposición del auto que resuelve
otra reposición; si se admitiera la reposición del auto que define este recur-
so, se daría cabida a una interminable cadena de reposiciones que permiti-
ría alargar indefinidamente el proceso.
Por ello, sólo cuando al decidir la reposición la providencia trata puntos
nuevos, "puntos no decididos" en el auto recurrido, se admite el recurso de
reposición, pero exclusivamente sobre los puntos nuevos.
Supongamos que el juez dicta un auto en el que decreta la práctica de
las declaraciones de los señores B y C, del cual se pide reposición alegándo-
se que se trata de declaraciones inconducentes. El juez niega la reposición y
mantiene el auto, pero, además, ordena la práctica de una medida cautelar.
En este caso se podría interponer el recurso de reposición en lo que respecta
a la medida cautelar, mas no en lo referente a los dos primeros testigos, pues
como ya hubo pronunciamiento no se admite reposición de reposición.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
781
5.3. Trámite del recurso de reposición
La reposición se puede proponer dentro de los tres días si bo-uientes a
la notificación del auto si lo fue por fuera de audiencia, o dentro del acto
mismo de la diligencia o audiencia inmediatamente se profiere l:a detenni-
nación, motivando la inconformidad con la providencia del juez.
En el primero de estos casos -presentación del memorial después de
la notificación del auto- se correrá traslado de él por el término de tres días
a la parte contraria5 , con el fin de que ésta presente sus argumentos; para
dicho traslado no es necesario que el expediente entre al despacho del juez,
por cuanto es deber del secretario correrlo en la forma prevista en el art.
11 O del CGP ya explicado, esto es, agregando el escrito al expediente que
se deja a disposición de la otra parte y haciendo constar, en lista que se fijará
en sitio visible de la secretaría por un día, para que al siguiente empiece a
correr el término. Vencido ese plazo, pasa al despacho del juez para que
proceda a resolver el recurso.
En el segundo de los casos indicados, esto es, cuando la reposición se
interpone en una audiencia o diligencia, el juez dará traslado de inmediato a
la otra parte y luego de escuchar las razones de ésta, si se quieren presentar,
y caso de que así sea sin permitir contrarréplica del recurrente, procederá a
resolver en el mismo momento.
En relación con este tipo de reposición, muchas veces los funcionarios
no saben dirigir adecuadamente el trámite del recurso. En efecto, en este
caso, cuando se toma una decisión y se interpone contra ella la reposición,
deberá el juez correr traslado a la otra parte si está presente, para que, si lo
quiere, aduzca sus argumentos y luego sí entrar a decidir. Empero, algunos
funcionarios permiten que una vez corrido ese traslado al recurrente este
vuelva sobre los argumentos del opositor, que no es lo querido por la norma.
Es más, tal proceder da lugar a una dilación innecesaria de la diligen-
cia por cuanto a su vez el opositor puede solicitar el uso de la palabra para
referirse a los contraargumentos del recurrente, de ahí que deben ser muy
5 En aquellos casos donde aún no interviene la parte contraria, bien claro está que sobra
tramitar el recurso pues no existe a quien dar traslado y el juez debe resolverlo de plano, tal
como sucede, por ejemplo, con el auto que inadmite o rechaza la demanda.

782 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
drásticos los funcionarios en el manejo de esta actividad procesal y una vez
escuchado el recurrente y, si intervino, el contradictor, proceder de inme-
diato a tomar la determinación que estimen pertinente, sin permitir nuevas
intervenciones de las partes pues a ellas les precluyó la oportunidad para
hacerlo.
5.4. El recurso de reposición como recurso principal
La reposición es siempre un recurso de carácter principal, es decir, nun-
ca se puede dar como subsidiaria de otro recurso. Sin embargo, en varios
casos se admite, condicionada a que ella no prospere, la interposición de
otro recurso subsidiario, tal como sucede con los de apelación y queja.
De especial importancia es el estudio del binomio reposición-apelación,
por cuanto ésta se puede interponer como subsidiaria de aquel, presentándo-
la, junto con la reposición, dentro del término de ejecutoria, y ojalá en el mis-
mo escrito, condicionado a la circunstancia de que no prospere la reposición.
Se recalca que si la parte estima innecesaria la reposición nada impide
que prescinda de ella y directamente apele, pues cuando existe la posibilidad
de interponer los dos recursos no es obligatorio pedir reposición y se puede
emplear desde un principio el de apelación, conducta que depende del cri-
terio del recurrente y frente a la cual debo destacar que no es usual, salvo
el caso de ostensibles falencias o errores, que el juez reponga, máxime si se
tiene en cuenta que las bases probatorias para decidir normalmente siguen
siendo las mismas.
No es menester, interponer en el mismo escrito el recurso de apelación
como subsidiario del de reposición ya que, dentro del término de ejecutoria,
es posible adicionar el escrito de reposición con otro en el cual se interpon-
ga como subsidiario el de apelación; lo importante es que dentro del plazo
que la ley otorga se utilicen contra la providencia recurrida los recursos
pertinentes, sin que se exija en parte alguna el formalismo de que deben ser
propuestos en el mismo escrito; empero, si la sustentación es en audiencia si
se deben interponer coetáneamente.
Así, por ejemplo, si en el primer día de ejecutoria de un auto se interpo-
ne recurso de reposición y nada se dijo en cuanto a la apelación subsidiaria,
no existe impedimento para que en los dos días siguientes se presente un
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 783
Inemorial en el cual se indique que en el caso de que no prospere la reposi-
ción se interpone en subsidio el recurso de apelación.
Empero si tan solo se pide reposición y ésta se decide desfavorable-
mente, salv; que haya puntos nuevos, ya no cabe la apelación, pues art ?1
318 es particularmente claro al advertir que contra el auto que dec~d~ la
reposición no cabe "ningún recurso, salvo que contenga puntos no deCididos
en el anterior".
Tomo para ejemplificar, el caso del auto qu~ ~eci~e un.a nulidad; c?ntra
él caben los recursos de reposición y de apelac~on. SI ~e mterpone _solo ~1
recurso de reposición y el juez la niega, es decir, mant.I~ne la .providencia
recurrida, contra esa determinación ya no cabe la apel~c10~ p~r .la elen1 e~~~l
razón que al ser mantenida las decisiones guardan ~nid.ad JUrtdica Y fa~t~l,la
el requisito de la oportunidad para recurrir. Pero si se Interpone reposicl,on
y, en subsidio, apelación, como ésta se prese~t~ ?portunamente, a~n~ue solo
en forma condicional y no prospera la reposicwn, se puede tramitar la ape-
lación.
Ahora bien, puede ~currir que con ocasión de la prosperidad ~e la .re-
posición el juez revoca su determinación y profiere ~tra ~on un sentido dife-
rente· contra la misma no cabe reposición pues se. vw.lana la r~gla de que no
es pr~cedente reposición de la reposición, pero SI existe o~ro recurso, ,~~mo
el de apelación ' perfectamente puede la parte ·desfavorecida con l.a n tdl~a
' fi 1 d l rt 3 18 ICe
determinación interponerlo, porque cuando el Incis? na e. a , ·
que el auto que decide la reposición no es susceptible de ningun rec~rsdo,
salvo que contenga puntos no deci'd'd 1 t ·or comprende
I os en e an en , , . dentro e1
esta expresión tal posibilidad, lo cual y para eliminar la más mtnnna ~~da a
respecto reafirma el artículo 322, en su numeral2o, al destacar que u~n~
do se ac~eda a la reposición interpuesta por una de las p~~es, la otra po ra
apelar del nuevo auto si fuere susceptible de este recurso
Un ejemplo ilustra la idea: Si el juez profi~re un auto decreta~~~ una
rueba bien claro es que quien la solicitó ha visto resuelta su petlclün de
P ' . 1 Empero la otra parte
manera favorable y no va a Interponer recurso a gun 0 · '
· ·, · · , S· lo hace prospera el recur-
puede solicitar reposiclün de tal determinacwn. I , . ,
so y se niega la práctica de la prueba, auto que es ape~a~~e, bien claro esta
que quien la solicitó no podrá ahora interponer reposicwn porque no hay
784 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
reposición en contra del auto que resuelve dicho recurso, pero indudable-
mente podrá apelar porque se está frente a una nueva providencia por haber
cambiado integralmente su sentido.
Tratándose de la reposición y del recurso de queja, se tiene que es obli-
gación ineludible, salvo una excepción, y no simple alternativa como en el
caso anterior, interponer el recurso de reposición, por cuanto él forma parte
del trámite de la queja. Luego, si no se interpone la reposición, el recurso
es por completo ineficaz, salvo el caso de que la apelación o la casación se
hayan negado al reponer y revocar el auto que inicialmente las había con-
cedido donde, como no cabe reposición de la reposición, basta solicitar las
copias, aspectos todos que con detalle se explican adelante al estudiar el
recurso de queja.
6. EL RECURSO DE SÚPLICA
El Código trata de la súplica después de la apelación, pero es conve-
niente estudiarla ahora, considerando las relaciones que existen entre repo-
sición y súplica especialmente por la confusión que a menudo se presenta
en su utilización, porque sin duda las afinidades mayores se dan entre estos
dos recursos y no con el de apelación, porque destaco que lo que distingue
esencialmente a la apelación es la variación de instancias, que no se da en la
súplica, en tanto que sí es característica de la reposición el. que se resuelva
el recurso en la misma instancia.
El artículo 331 del CGP consagra, en el inciso primero, el recurso de
súplica en los siguientes términos: "El recurso de súplica procede contra los
autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sus-
tanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de
la apelación de un auto. También procede contra el auto que resuelve sobre
la admisión del recurso de apelación o casación y contra los autos que en
el trámite de los recursos extraordinarios de casación o revisión profiera el
magistrado sustanciador y por su naturaleza hubieran sido susceptibles de
apelación. No procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la
apelación o queja", disposición que en la frase resaltada se evidencia etérea,
incoherente, confusa e inútil.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
785
Ciertamente, adviértase que la norma dice que este recurso es proce-
dente en el curso de la segunda o única instancia que se tramita ante un ór-
gano jurisdiccional colegiado, pues expresamente se refiere al magistrado
ponente y resalta que debe ser durante el trámite de la única o de la segunda
instancia.
Si se sabe que la segunda instancia exclusivamente se puede dar, no
hay otros medios, porque se interpuso el recurso de apelación y se otorgó, la
redundante frase "o durante el trámite de la apelación de un auto", sólo con-
fusión viene a sembrar, porque cuando se está en el trámite de una segunda
instancia está comprendida la posibilidad de apelación de un auto.
Ahora, si lo que se quiso fue dejar claro que este recurso era procedente
también cuando la segunda instancia se daba con ocasión de la apelación de
un auto, lo cual, está de sobra ante la claridad de la disposición, realmente
se logró el efecto contrario pues se da a entender que en el trámite de la
apelación de un auto no se está en segunda instancia, lo que a todas luces es
un despropósito.
En resumen, lo que la norma significa es que si se está en el curso de
una segunda instancia promovida porque se apeló una providencia, siempre
hay lugar a recurso de súplica en contra de los autos que lo admitan, profe-
ridos por el magistrado ponente.
Este recurso procede contra los autos dictados en el curso de la segun-
da o única instancia, sea que se tramite la misma ante la Corte Suprema de
Justicia o, lo que es más frecuente, ante un tribunal, respecto de autos dicta-
dos por el magistrado ponente y suscritos tan solo por él, que de haber sido
proferidos en primera instancia hubiesen sido apelables.
La Corte Suprema de Justicia6 acepta expresamente la anterior posibili-
dad al señalar: "La regulación positiva que del recurso de súplica contienen
los arts. 363 y 364 del Código de Procedimiento Civil- hoy 331 y 332 del
CGP- permite afirmar, pues, que procede directamente y en forma principal
contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el ma-
6 Corte Suprema de Justicia, auto de diciembre 13 de 1983, Revisión de Inversiones
Navales S.A., contraAcapulco Princesa Shipping Co. S. A., ponente Dr. Humberto MURCIA.

786 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
gistrado ponente de un Tribunal Superior o de la Corte «en el curso de la
segunda o única instancia, o durante el trámite de apelación de un auto»".
Como lo anota la Corte, sólo cuando esta corporación actúa como juez
de segunda instancia7 o de única instancia, procede, contra los autos que
por su naturaleza serían apelables, el recurso de súplica; a esos autos se
deben adicionar también los proferidos por el ponente en el trámite de los
recursos de casación y revisión, que hubieren sido susceptibles del recurso
de apelación.
Cuando se juzga a un diplomático en asunto civil, proceso de única ins-
tancia, o se adelanta el trámite del exequátur, no queda duda alguna ace;rca
de que también en tales actuaciones debe analizarse la índole del auto para
saber si se propone súplica o reposición por ser estas actuaciones adscritas
en única instancia a la Corte.
Acorde con lo anterior, y para armonizar el precepto con la posibilidad
plenamente legal de súplica ante la Corte, se entiende que deben resolverlo
todos los restantes miembros de la sala, debido a que el inciso final del art.
332 advierte: "Le corresponderá a los demás magistrados que integran la
sala decidir el recurso de súplica. Contra lo decidido no procede recurso".
La finalidad del recurso de súplica es la misma del de reposición: mo-
dificar o revocar la decisión impugnada; debe ser motivado y tramitado de
similar forma a como se hace con la reposición tal como lo advierte el art.
33 2 al disponer que " Interpuesto el recurso se correrá traslado a la parte
contraria por tres (3) días en la forma señalada en el artículo 11 O. Vencido el
traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que
sigue en tumo al que dictó la providencia, quien actuará como ponente para
resolver."
La súplica es un recurso principal y por lo mismo no es viable propo-
nerla como subsidiaria del de reposición, ya que como bien lo dijo la Corte
en el auto citado "Si la súplica como ya está dicho equivale a la reposición
7 La posibilidad de que la Corte actúe como juez de segunda instancia hoy está desapa-
recida al quitársele, en buena hora, el conocimiento en segunda instancia de los procesos de
separación de cuerpos de matrimonio católico dado lo previsto en el decreto 2272 de 1989,
sin que exista, dentro de la actual competencia de la Corporación, otro proceso donde tenga la
calidad de juez ad quem la misma.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 787
y la sustituye en determinadas circunstancias, la autonomía e in~e~endencia
existente entre los dos recursos impide que, so pretexto de atnbuir a aquel
un carácter subsidiario de éste, que legalmente no tiene, pues la ley no se lo
da, se pretende que sucesivamente se reconsidere por un juez singular u ~tro
plural la misma resolución. Sería tanto como aceptar, lo que no es posible
por impedirlo elementales principios de derecho procesal, que frent~ ~,e~~
resolución judicial se pudiese proponer dos veces el recurso de repos1c1on ·
Debo recordar que cuando se adelantan tramitaciones ante cuerpos co-
legiados, tribunales y Corte al llegar un proceso a tales en.tidades se reparte
a un magistrado ponente quien tiene la obligación de d1ctar los autos elle
trámite e interlocutorios necesarios para dejar el proceso en estado de ser
decidido mediante sentencia en la que intervienen todos los magistrados que
integran la sala.
Cuando el magistrado dicta un auto, surge la duda acerca de si se debe
interponer la súplica o la reposición; para resolverla, debemos preguntar-
nos, imaginando que ese mismo auto se hubiera dictado en. el curso de una
primera instancia, si es apelable. Si la respuesta es afirmatlv~, -~1 recurso a
proponer es el de súplica; de lo contrario, procederá la reposicl~n. Se deb.e
recordar que poco importa si el auto es de trámite o interlocutono. ~u cah-
dad no interesa. Lo único que se exige es que sea de aquellos que, dictados
en primera instancia, admiten apelación.
Un ejemplo ilustra lo anterior: En el trámite de la apelación d~ una
sentencia la parte demandante solicita que se decreten tr~s decl~racwn_es
por estimar que sin su culpa se dejaron de practicar en pnmera Instancia.
El magistrado ponente dicta auto donde ni~ga el dec~eto d~ la pru~ba, arg~~
mentando que si no se evacuaron fue debido a neghgencm de qu1en aho
las solicita. De inmediato surge el dilema: ¿súplica o reposición? Para :e-
solverlo imagino que ese auto lo ha proferido no el magistrado .po~ente 81110
un juez en primera instancia y me pregunto: ¿en esta hipótesis dicho au;o
hubiera sido apelable? Como de acuerdo con el art. 321, numeral ~, del CGP
es apelable el auto que niegue el decreto de una prueba, resulta evidente que
el recurso a utilizar es el de súplica.
Siguiendo con la misma hipótesis pero asumiendo ,que_ el auto delina-
gistrado no negó las declaraciones sino que las decreto, viene la pregunta
788 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
acerca de si procede súplica o reposición. Como el auto que decreta una
prueba no está contemplado en parte alguna dentro de los apelables, resulta
evidente conclusión que el recurso a interponer en este caso será el de re-
posición.
Reitero que precisamente por tantas dificultades prácticas para saber
si es reposición o súplica fue que se creó el parágrafo del art. 318 del CGP,
tema ya comentado y que permite que en caso de error al interponer reposi-
ción cuando ha debido ser súplica, o viceversa, y solo para este caso, el juez
determine cuál es el recurso pertinente, lo tramite y decida.
En resumen, para que se pueda dar el recurso de súplica se requiere:
Que el auto atacado, de haber sido dictado en primera instancia, sea de
aquellos que admiten recurso de apelación;
Que haya sido proferido por el magistrado sustanciador, y que se haya
dictado en el trámite propio de segunda o de única instancia en un tribunal o
en la Corte Suprema de Justicia y también ante esta en el trámite de proceso
de única instancia, exequátur y los recursos de casación y revisión.
El recurso de súplica no implica variación de instancias sino de fun-
cionario que debe decidirlo, y en esto se diferencia de la reposición, que no
implica variación de instancias ni de juez. Y aunque el trámite de la súplica
y el de la reposición son similares, entre ellos existe una diferencia funda-
mental: el recurso de reposición admite nueva reposición sobre puntos no
decididos que fueron objeto de determinación dentro del nuevo proveído,
en tanto que el auto que decide el recurso de súplica no admite ningún re-
curso por prescribir el art. 322 que "Contra lo deCidido no procede recurso
alguno", pero, precisamente por no ser recursos si podrá pedirse aclaración
o complementación, de ahí que debe la sala que resuelve tener el máximo
cuidado de no involucrar puntos nuevos al decidir recursos de súplica.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN
La regla técnica de las dos instancias, contemplada en el artículo 31 de
la C. P. encuentra uno de sus más importantes desarrollos en la concreción
del recurso de apelación, a todas luces el más relievante de todos.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 789
En verdad, como acertadamente lo dice Podetti8 : "El recurso de ape-
lación ordinaria es, sin discusión, el más importante y usado de todos los
recursos en diversas legislaciones. Es, como lo he indicado en la visión his-
tórica, raíz y origen de todos los demás recursos".
La doctrina es unánime. El recurso de apelación es el que sirve más
efectivamente para remediar los errores judiciales, pues, a diferencia de la
reposición donde decide la misma persona, siendo lo usual que tienda a
mantener su opinión, lo resuelve otro funcionario de mayor categoría, en
quien se supone mayor experiencia y versación en la ciencia jurídica. Ade-
más, el juez que dictó la providencia apelada debe cumplir obligatoriamente
lo decidido por el superior.
Con relación a este aspecto destaco que deben ser los jueces de segun-
da instancia, al igual que los de casación, en suma los de mayor jerarquía,
cuidadosos en el sentido de las determinaciones que toman, debido a que es
necesario que acaten lo dispuesto en el art. 230 de la C. P. que advierte que
"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley",
lo que complementa al art. 228 ib. que menciona que "Sus decisiones son
independientes" y es por ello que pueden revocar las determinaciones del
inferior, pero no obligarlos a que dicten una en el sentido que se estima es el
adecuado, pues lo que les corresponde hacer es adoptar la decisión para que
el inferior la acate y no indicar su sentido.
Comparto lo indicado sobre el punto por la Corte Constitucional al co-
mentar que: "el principio democrático de la autonomía funcional del juez,
busca evitar que las decisiones judiciales no sean el resultado de mandatos
sobre el funcionario que las adopta. Aún cuando el superior jerárquico debe
efectuar el estudio de una sentencia o providencia apelada o consultada (C.
P. art. 31) aquel no está autorizado por las disposiciones sobre competencia
funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo,
sino que en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria,
debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las pres-
cripciones legales, pero sin imponer su criterio en relación con el asunto
controvertido". 9
8 PODETTI RAMIRO I., Tratado de los recursos ob. cit, pág 113.
9 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia. T- 249 de junio 1 de 1995

790 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
7 .l. Razón de ser de la apelación
La natural reacción de una persona cuando se le resuelve desfavora-
blemente la controversia, así no sea de carácter judicial, se manifiesta en
el deseo de desobedecer la decisión adoptada, porque tal como lo advierte
el maestro Couture, 10 motiva el sentimiento de rebelarse, de alzarse en con-
tra de la ~eterminación, en fin, de desconocerla. El recurso de apelación,
en el ~entlr del tratadista uruguayo, es "el instrumento técnico que recoge
esa misma. pr~t~sta. El alzarse por sublevarse se sustituye por la alzada por
apelar. La JUStlcra por mano propia se reemplaza por la justicia de un mayor
juez". Realmente es la apelación la forma civilizada de expresar el descon-
tento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos.
El artículo 320 del Código que indica los rasgos y fines característicos
~e la apel~ción, dice: "El recurso de apelación tiene por objeto que el supe-
nor examme la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos
concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o refor-
me la decisión.", de ahí que en virtud de ella será el juez de otra instancia
ad .quem, directo superior jerárquico del juez de la primera instancia, a quo:
quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por
una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providen-
cia judicial.
Agrega el inciso siguiente que es hábil para interponer el recurso la
parte desfavorecida, total o parcialmente, con la providencia. En este último
caso la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, ya que nadie
puede apelar de lo que le beneficia y si la apelación como recurso procura
remediar un agravio, si éste no existió, aquella carecería de objeto.
No obstante sigue el país en mora de realizar un replanteamiento a fon-
do frente al recurso de apelación que, infortunadamente no se logra en el
Código General del Proceso.
En Colombia existe la mentalidad de que la segunda instancia es un de-
recho. adquirido y que a ella debe acudirse exista o no la razón y es por eso
que Siempre que se profiere una decisión que estimamos no nos favorece
independientemente de sopesar si el juez tiene o no razón, se considera ne~
1O COUTURE Eduardo J., Fundamentos ... , ob. cit., pág. 353
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 791
cesario surtir la segunda instancia, máxime cuando sabe que de no resultar
exitosa la misma, la única consecuencia será una irrisoria condena en costas.
Tan arraigado es ese sentimiento que se llega inclusive a tildar por ne-
gligencia profesional al apoderado que no emplea .el recurso por la .sola Y
objetiva circunstancia de no haberlo interpuesto, sin que se le permita de-
mostrar que no lo hizo por cuanto carecía de objeto debido a la razón del
fallo del juez a quo.
Ciertamente, se argumenta, que esa valoración no la puede realizar el
abogado debido a que le corresponde hacerlo exclusivamente a quien re-
suelve en segunda instancia, de modo que ha debido interponer el re~urs~ Y
no hacerlo conlleva desidia del abogado, de ahí que muchas detenninacw-
nes llegan al conocimiento del ad quem más que para c?rre.g~ errores: para
evitar sanciones por supuestas falta de diligencia en el eJerciCIO profeswnal.
Es menester cambiar esa opinión, fortalecer el grado de credibilidad Y
respetabilidad de las decisiones de los jueces de primera instancia, máxime
si la inmensa mayoría de ellas son mantenidas y, a más de propugnar por-
que los falladores de segunda instancia señalen unas condenas en c~st.as
adecuadas, establecer el pago de los perjuicios que la demora en el tramite
que la apelación ha causado a la otra parte y la imposición de la rnulta ~o: el
desgaste del aparato jurisdiccional, para cuya garantía es que debe exigirse
11
la prestación de la caución por cuya implantación sigo propugnand0
11 Y es que lo que se debe en un futuro inmediato es realizar una honda reforma e~ }o ati-
nente a exigir como requisito de procedencia, a más de los usuales, el prestar u~a cau~wn que
responda por las costas y los perjuicios que la demora cause a la otra.~arte, e 1mpomendo al
recurrente que pierde, una multa, cuyo pago también garantice la caucwn, por el hecho de no
tener éxito en el intento.
En verdad no son raros los casos en los cuales el abogado litigant~ enc~e~1tra que la deci-
sión desfavorable para los intereses que patrocina es atinada y que no tiene oojeto apel~r, pues
sabe que será confirmada por estar ajustada a la ley, porque nos~ pu~?e perder de VJsta q~e
si bien es cierto el superior es soberano y autónomo en su determmacwn, no lo. es menos q e
la segunda instancia no es, como algunos creen, un juego ~e azar do.nde c~alqmer cosa puede
acontecer por la sola circunstancia de que se dé, porque s1 las c_o~s1deracwnes d.el a quo son
atinadas muy seguramente serán confirmadas, cálculo de probab1hda~es que precls~m~nte por
la versación que tiene, perfectamente puede realizar el aboga~o, es mas que en la practica hace
y comunica a su poderdante acerca de las posibilidades de tnunfo que observa.
 792 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
N o faltarán quienes digan que esto es encarecer la justicia, dificultar su
acceso a ella, ser antidemocráticos. Pero, es mucho más grave continuar
permitiendo la congestión de trabajo en la segunda instancia que impide el
adecuado estudio la pronta solución de los procesos que realmente se estime
necesario llevar a ese trámite.
No se trata de ninguna idea original. Es tan solo nutrirse de experiencias
ajenas donde el sistema ha tenido éxito, para, antes de interponer el recurso,
analizar las posibilidades de éxito y determinar si justifica correr los riesgos,
hoy inexistentes, de su tramitación. ¡Cuánto trabajo inútil se descargaría a
los jueces de segunda instancia de aplicarse el sistema!
7.2. Procedencia del recurso de apelación
Por regla general, el recurso de apelación procede contra toda clase
de sentencias dictadas en primera instancia, excepción hecha de las que se
dicten en equidad dispone el art. 321 del CGP. y en adición también son
inapelables las sentencias dictadas en procesos de única instancia, como
son los de mínima cuantía y los verbales sumarios o aquellos a los que la
ley expresamente les da esa característica y las sentencias dictadas por la
Corte en cualquiera de las actuaciones de su competencia. Todas las demás
sentencias son susceptibles de apelación.
En relación con los autos, el legislador varió fundamentalmente y con
acierto el criterio que existía acerca de cuáles de ellos admiten apelación,
para señalar en forma taxativa cuáles autos son apelables, sin que importe
determinar si es interlocutorio o de sustanciación; si el Código expresamen-
te permite la apelación, será procedente el recurso; sino dice nada al respec-
to no se podrá interponer, sin que sea admisible interpretación extensiva en
orden a buscar la determinación de autos apelables sobre el supuesto de que
son parecidos similares a los que la admiten.
En este orden de ideas se tiene que son apelables, por disposición del
art. 321los siguientes autos:
1.- El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cual-
quiera de ellas de modo que también cobija el recurso al evento del auto que
rechaza la contestación de la demanda, con lo que resulta innegable que es
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
793
menester que el juez se pronuncie acerca de si admite o no la contestación
a la demanda.
2.- El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros.
Obsérvese que al referirse la disposición a negar la intervención comprende
tan solo el auto que rechaza, no el que admite la intervención de sucesores
procesales o de terceros.
Una de las consecuencias graves de lo que, no me canso de reiterarlo,
conlleva, ese mal entendido afán de originalidad que en algunas disposicio-
nes del CGP se observa, que llevó a denominar a los llamados en garantía
como "otras partes", muestra sus efectos en esta norma, debido a que el auto
que niega la intervención de un llamado en garantía o de a quien se le denun-
ció el pleito, es inapelable, por la elemental razón de que no se previó el mis-
mo en este numeral2° que concierne con terceros y sucesores procesales, no
existe disposición expresa adicional que lo permita y no sea viable acudir a
la analogía para saber que providencia es apelable, en este caso aseverando
que antes las otras partes eran terceros, pues eso era antes¡ ¡.
3.- El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.
4.- El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que
rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo.
5.- El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva.
6.- El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva.
7.- El que por cualquier causa le ponga fin al proceso.
. 8.- El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la cau-
ción para decretada, impedirla o levantarla.
9.- El que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes y el que la
rechace de plano
10.- Los demás expresamente señalados en el Código.
Salvo los casos señalados en el artículo 321, los restantes autos no
admiten recurso de apelación por cuanto se quiso dar al mismo un carácter

794 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
eminentemente taxativo, con lo cual se prestó un valioso servicio a la econo-
mía procesal pues se impide la apelación de múltiples autos que no justifican
el dispendioso trámite del recurso.
La taxatividad implica que se erradica de manera definitiva la tendencia
de algunos jueces a permitir el recurso de apelación respecto de providen-
cias que no lo tienen previsto, sobre la base de que son parecidas o con efec-
tos similares a otras donde sí está permitido, por cuanto el criterio de taxa-
tividad impide este tipo de interpretación, porque precisamente se implantó
con el específico fin de eliminar arduas polémicas en tomo a si admite o no
la apelación y por eso, en materia de procedencia del recurso de apelación
no cabe la posibilidad de interpretación extensiva. Únicamente, insisto, los
autos expresa y taxativamente previstos por la ley son apelables. Vanos se-
rán los esfuerzos por buscar providencias que por parecidas también deben
ser apelables y menos dolemos que se trató de una omisión del CGP.
7.3. Oportunidad de la apelación
El extenso artículo 322 del CGP, intitulado "oportunidad y requisitos"
se encarga de regular tales aspectos y es así como señala que si la providen-
cia se profiere en el curso de audiencia o diligencia " deberá interponerse en
forma verbal inmediatamente después de pronunciada.", pero si se trata de
providencia proferida fuera de audiencia "deberá interponerse ante el juez
que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de
los tres (3) días siguientes a su notificación por estado", observándose como
nota común a estas dos posibilidades que la disposición se refiere tan solo a
la interposición del recurso, no a su sustentación que es posterior.
También es oportunidad hábil para interponer el recurso el término de
ejecutoria del auto que decide sobre la solicitud de adición o aclaración
tema antes explicado, respecto del cual adiciona la norma que "Si ante~
de resolverse sobre la adición o aclaración de una providencia se hubiere
interpuesto apelación contra ésta, en el auto que decida aquella se resolverá
sobre la concesión de dicha apelación."
Se tiene así que en tratándose de la interposición de la apelación cuando
existen providencias que resuelven una solicitud de complementación, se
establecen unas precisas reglas acerca de la oportunidad para emplear el re-
curso cuando es procedente; es así como se expresa que cuando se hace uso
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 795
del derecho de solicitar la complementación de una providencia, la que sea,
pues este se puede ejercer tanto respecto de autos ~mno _de senten_cias,_ pro-
cede dentro del término de la ejecutoria de la providencia respectiva, Inter-
poner el recurso de apelación respecto de la primera determinación; de e_s~a
manera queda claro que cuando se ejercita el derecho de_ c_~mplement~c~~n
no es necesario así no esté prohibido, apelar de la dec1s1on cuya ad1c10n
se pide porque ~s viable esperar a que se resuelva_ e_s~a solici~d y una vez
suceda, sin que importe cuál es el sentido de la dec1s1on, es decir, se~ que _se
adicione 0 no, dentro del término de ejecutoria de esta nueva provtdenci~,
apelar de la primera decisión y, naturalmente, también de la complementana
si a ello hubiere lugar.
Tómese como ejemplo el caso de una sentencia respecto ?e
la cual se
solicita dentro del término de ejecutoria su adición por constderar el de-
mandante que faltó resolver acerca de una pretensión. ~n el evento de q~e
se acceda a la petición la providencia será una sent~nc1~ cmnplement~na;
si se niega la misma la providencia no será sentencia s1no auto que n1~~a
la adición. En estos dos casos es posible interponer el recurso de a~elacwn
respecto de la sentencia, caso que dentro del té~ino de ej ecuton~ de la r
misma, 0 sea el mis1no plazo que se tuvo para ped1r la complemen~~cwn, no
se haya presentado la apelación, pues nada impide hacerlo tamb1en en esa
oportunidad.
La posibilidad adicional de apelar la tiene cualquiera de _la_sr parte~ ~~n
cuando es de suponerse que usualmente lo hará aquella que p1d10 la ad1c10n
pero no exclusivamente ésta. Piénsese en la hipótesis de que una ?art:e n~
apeló de la providencia debido a que estaba conforme con sus tenn1nos,
empero, al solicitarse por la otra la compl~mentación y darse ésta, puede
suceder que se estime pertinente apelar deb1do a los alcances de la comple-
mentación y lo podrá hacer quien no pidió esa adición.
Empero, si una de las partes no apeló ni solicitó cm~ple~~ntación,
cuando la otra parte si lo pidió y se niega la complementac~on untcam~~te
podrá apelar quien la había solicitado, pues respect? de la ~nmera vencw _el
plazo oportuno para hacerlo que era el término de eJecutona de la sentencia.
Un ejemplo ilustra esta hipótesis: se profiere sentencia en la cual se
condena a la parte demandada a pagar cien millones de pesos Y el deman-
796 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
dante, sin apelar, solicita complementación de la sentencia en el sentido de
que se exprese que esa suma causa intereses a determinada tasa. La parte
demandada no apela. Si se niega la complementación, el demandante podrá
interponer, en el término de ejecutoria del auto que no accedió a comple-
mentar, recurso de apelación en lo que la sentencia le fue desfavorable, no
solamente por los intereses, pues también puede considerar que la condena
ha debido ser por suma mayor. En esta hipótesis la parte demandada no
podrá apelar pues la sentencia quedó igual y la consintió al no interponer el
recurso al ser notificada la misma.
Empero, si el juez complementa y condena al pago de intereses, la parte
demandada podrá interponer el recurso de apelación en lo que concierne con
la decisión de la providencia complementaria.
Debo explicar el alcance de la frase que emplea el inciso tercero del
numeral2o del artículo 322, que dice: "La apelación contra una providencia
comprende la de aquella que resolvió sobre la complementación" pues, en
verdad, se muestra ambigua. Para entenderla recuerdo que dentro del tér-
mino de ejecutoria puede interponerse el recurso de apelación y, además,
solicitarse la complementación de una providencia. Caso de que así suceda,
cuando el juez decide lo pertinente acerca de la solicitud de adición y no se
interpone apelación contra esta determinación se entiende que el recurso
propuesto respecto de la primera providencia igualmente lo es en contra de
la que decidió la complementación.
Por el motivo anterior es que el inciso siguiente señale que: « Si antes
de resolverse sobre la adición o aclaración de una providencia se hubiere
interpuesto apelación contra ésta, en el auto que decida aquella se resolverá
sobre la concesión de dicha apelación", pues si ya estaba apelada la primera
providencia, como esa apelación comprende la de la providencia que resuel-
ve la solicitud de complementación, no tiene objeto esperar a notificar la
nueva decisión, porque ya se sabe que está interpuesto el recurso, de modo
que en esa segunda oportunidad debe además determinar si concede o no el
recurso de apelación, advirtiéndose que no importa para nada qué parte haya
sido la que lo interpuso.
Especial cuidado debe tenerse con el evento de la aclaración pues en
esta hipótesis la oportunidad para interponer el recurso de apelación es la
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
797
misma que se tiene para solicitar esa aclaración y no es posible, pues la ley
así no lo tipificó, pretender que igualmente sería viable dentro del término
de ejecutoria del auto que decide sobre la aclaración interponer el recurso.
La razón es obvia: mientras que en la complementación está de por medio
la posibilidad de un agregado en el sentido de la decisión, en la aclaración
no se altera para nada la determinación, tal como ya se vio, se trata tan solo
de eliminar dudas que puedan surgir de frases ambiguas, pero nada más, de
ahí que el artículo 322 cobije exclusivamente lo que tiene relación con la
providencia que resuelve la solicitud de complementación.
Finalmente, se debe señalar que se interpone la apelación ante el juez
que dictó la providencia, para que éste decida si la concede o no; si encuen-
tra aceptable el recurso, debe ordenar que se envíe el proceso (según el
efecto del recurso en original o copias) al superior, para que éste resuelva.
7.3 .l. La apelación adhesiva excepción a la oportunidad para apelar
No obstante que, por regla general, el recurso debe interponerse hasta
antes de que venza el correspondiente término de ejecutoria, el Código per-
mite la llamada apelación adhesiva, que supone una ampliación del plazo
apto para impugnarla en aquellos casos donde la decisión tiene consecuen-
cias desfavorables para las dos partes, como sería el caso de una sentencia
en la que se acogen parcialmente las pretensiones y el demandante, en prin-
cipio, está conforme con la condena en su favor, por lo que se abstiene de
recurrir así en algo le haya perjudicado la sentencia; en tal orden de ideas
el art. 322 en su parágrafo único señala que: "La parte que no apeló podrá
adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia
apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante
el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o
ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que
admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a
lo previsto en el numeral3 de este artículo".
La razón de la disposición estriba en que ante el hecho de que de todas
formas deberá surtirse la segunda instancia por cuanto la otra parte apeló,
la otra decide adherirse a su apelación para que se analice el aspecto que le
desfavoreció, con lo cual además impide que se aplique la regla de larefor-
matio in pejus
 798 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La apelación adhesiva está supeditada a que la otra parte haya recurrido
en apelación; por lo que si después de presentarse el escrito de apelación ad-
hesiva se desistió del recurso por el inicial único apelante, ya no será proce-
dente esa forma, pues la ampliación del plazo sólo opera en consideración a
que de todos modos se va a tramitar una apelación interpuesta en tiempo, tal
como se advierte en el inciso final del parágrafo que dispone: "La adhesión
quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal."
. Es preciso determinar si el recurso de apelación se interpone como prin-
cipal o en forma adhesiva; la apelación adhesiva es eminentemente subordi-
nada Y está sujeta a los efectos del trámite de la apelación principal, 0 sea de
aquella que se ha interpuesto dentro de las oportunidades aptas para recurrir
C?esde. cuando se ~ictó la providencia y hasta antes del término de ejecuto-
na). SI por cualquier razón el apelante principal desiste antes de decidirse
el recurso, o por otro motivo el recurso no puede tramitarse, correrá igual
suerte. lo. que a él está subordinado, es decir, la apelación adhesiva. Por ende,
a~ ,desistlrs~ del recurso de apelación no puede seguir el trámite de la apela-
cwn adhesiva pues ésta depende del recurso interpuesto en forma principal.
En s~~a, el trámit~ del recurso de apelación interpuesto como principal,
condiciOna necesanamente el de la apelación adhesiva.
. No es conveniente entonces, dejar vencer el término de ejecutoria sin
Interponer el recurso de apelación y posteriormente utilizar la forma ad-
hesiva, ya que el apelante adhesivo queda vinculado a lo que quiera hacer
de su recurso quien sí apeló dentro de la oportunidad legal: si éste desiste
de~ recurso cae por .su base la apelación adhesiva, de ahí que si se quiere
evitar la dependencia que genera la apelación adhesiva debe interponerse
el recurs_o ~entro del té~ino de ejecutoria, para así garantizar que quede
como pnncipal y no sujeto a las contingencias provenientes del querer de
la otra parte, que inclusive puede desistir de la apelación cuando lo estime
pertinente, desistimiento que en el caso de que la otra parte haya apelado
de manera principal, es decir dentro del plazo de ejecutoria, no tiene efecto
alguno respecto del trámite del recurso.
. Con e.sta conducta además se tiene una posibilidad de impedir la segun-
da mstancia e~ el eve~to de que la otra parte no apele y se considere que lo
r~suelto. es sahsfactono, con el fin de desistir de la apelación y permitir la
eJ ecutona de la sentencia.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
799
Finalmente, el parágrafo plantea una interesante inquietud y es si la
apelación adhesiva es pertinente de toda providencia judicial o tan solo de
las sentencias. En principio se podría pensar que es solo para las senten-
cias debido a que el parágrafo señala como plazo máximo para interponer
la apelación adhesiva" hasta el vencimiento del término de ejecutoria del
auto que admite apelación de la sentencia."; empero, en su parte inicial se
refiere a "la providencia apelada", lo que no permite entender que es tan solo
de sentencias dado que donde el legislador no distingue el intérprete no lo
puede hacer, de ahí que me inclino por sostener que la apelación adhesiva
es procedente también respecto de los autos, lo que lleva a concluir que el
plazo máximo para utilizarla debe ser hasta antes de que el superior dicte
el auto de que trata el art. 326 del CGP, debido a que el mencionado en el
parágrafo respecto de sentencias no se da en el caso de la apelación de autos.
7.4. La sustentación de la apelación
Debido a que el código tomó partido por establecer la carga de que el
apelante debe obligatoriamente sustentar el recurso de apelación, destina
el numeral 3o del art. 322 a regular de manera poco feliz el punto y es así
como inicialmente, prescribe respecto de la forma de sustentar la apelación
en contra de los autos que: " En el caso de la apelación de autos, el apelante
deberá sustentar el recurso ante el juez que dictó la providencia, dentro de
los tres (3) días siguientes a su notificación, o a la del auto que niega la re-
posición. Sin embargo, cuando la decisión apelada haya sido pronunciada
en una audiencia o diligencia, el recurso podrá sustentarse al momento de su
interposición. Resuelta la reposición y concedida la apelación, el apelante, si
lo considera necesario, podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación,
dentro del plazo señalado en este numeral."
A todas luces es un despropósito la anterior regulación en especial res-
pecto de los autos dictados en el curso de audiencia o diligencia, pues la
norma advierte que: "cuando la decisión apelada haya sido pronunciada en
una audiencia o diligencia, el recurso podrá sustentarse al momento de su
interposición", lo que parece indicar que al momento del proferimiento del
auto basta interponer el recurso de apelación, sin que sea obligatorio sus-
tentarlo en ese momento. No obstante, a renglón seguido se indica que "Re-
800 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
suelta la reposición 12 y concedida la apelación, el apelante, si lo considera
necesario, podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación, dentro del
plazo señalado en este numeral.", con lo cual determina que al interponerse
el recurso es menester sustentarlo debido a que el plazo adicional es para
"agregar nuevos argumentos", lo que conlleva que existen unos anteriores,
lo que me permite concluir que siempre que en audiencia se interponga re-
curso de apelación respecto de un auto es menester señalar argumentos que
lo motivan, los que dentro de los tres días siguientes pueden ser complemen-
tados; en otras palabras que no es que "podrá" como se escribió, sino que
deberá sustentarse al momento de interponerlo en audiencia.
Si el auto se profiere por fuera de audiencia y ha sido recurrido en repo-
sición y en subsidio apelación, igualmente es equivocada la norma al señalar
que se sustentará la apelación: "dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación, o a la del auto que niega la reposición.", debido a que ignoró
que los mismos argumentos de la reposición son los que sustentan la ape-
lación subsidiaria, por lo que en este evento ya está sustentado el recurso.
Empero, ante la redacción equivocada pero clara, no vacilo en señalar que
cuando se niega la reposición y se concede la apelación, dentro de los tres
días siguientes es menester presentar un memorial adicional sustentatorio de
ella, para eliminar la posibilidad de que se nos diga que por no haberlo sido
el recurso se declara desierto.
Bien puede ser un escrito en el que se indica que se reiteran los argu-
mentos antes señalados, Oh¡¡¡ el culto al formalismo, o bien aprovechar la
ocasión para controvertir los argumentos del juzgado señalados en el nuevo
auto.
Respecto de la apelación de sentencias igualmente se prevén oportuni-
dades diversas para la sustentación según sea dictada en audiencia o fuera
de ella, de modo que si fue en ella, se indica que debe interponerse en re-
curso inmediatamente se profiere y allí mismo sustentarlo precisando: "de
manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los
cuales versará la sustentación que hará ante el superior.", es decir será una,
permítaseme la expresión, 1'mini sustentación", norma que termina con esta
perogrullesca frase: "Para la sustentación del recurso será suficiente que
12 Es otro error pues asume que se interpuso recurso de reposición contra el auto, lo cual
no es cierto, por ser apenas una posibilidad que tiene el recurrente quien puede apelar de una.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
801
el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia
apelada." ¡¡¡, formalidad que de no cumplirse lleva a la declaratoria de de-
serción del recurso que también procede: "cuando no se precisen los reparos
a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral."
En conclusión, la sustentación del recurso de apelación de autos debe
ser efectuada ante el juez de primera instancia, debido a que y en esto fue
atinado el código, ya no es la segunda instancia etapa propicia para hacerlo,
por cuanto el art. 326 señala que en el trámite ante el superior, de ser admi-
sible el recurso, se empieza por dictar un auto en el cual se da traslado "del
escrito de sustentación" a la parte contraria, expresión transcrita que puede
ser del memorial adicional presentado para el fin o de los argumentos con-
signados al apelar y sustentar en audiencia de primera instancia.
Frente a la apelación de sentencias la directriz del estatuto es diferente
debido a que permite sustentación adicional en la segunda instancia, tal
como lo prevé el numeral 5° de art. 327 al señalar la oportunidad para reali-
zar la audiencia de "sustentación y fallo", en la que "se oirán las alegaciones
de las partes".
7.5. Efectos en que se tramita el recurso de apelación.
Se entiende por efecto en tratándose del recurso de apelación y, en ge-
neral, de todos los recursos, pues la idea es aplicable en términos generales
a las consecuencias procedimentales que genera, la forma cómo se debe
tramitar el recurso en lo que al avance del proceso y cumplimiento de la de-
cisión recurrida concierne, de modo que es pertinente proceder a su análisis,
no si antes observar que por la variedad de providencias que admiten el re-
curso de apelación y por el momento en que ellas se dictan en el proceso, el
Código consideró necesario establecer en el art. 323 del CGP tres diversos
efectos para tramitarlo que son: el suspensivo, el devolutivo y el diferido,
que procedo a explicar.
7.5.1. Efecto suspensivo
Según el artículo 323 numeral lo, es aquel en que la competencia del
juez de primera instancia se suspende desde la ejecutoria del auto que con-
cede la apelación, hasta el momento de notificar el de obedecimiento a lo
 802 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
dispuesto por el superior, razón por la que se debe enviar el expediente ori-
ginal al juez de segunda instancia.
. Como no se puede actuar en primera instancia, no se requiere dejar
copms en el despacho, salvo precisas excepciones donde no obstante las
consecuencias de éste efecto, la ley autoriza unas limitadas actuaciones del
j~ez, especialmente en lo que tiene que ver con la práctica de algunas me-
didas cautelares y respecto de prestaciones alimentarias evento en el cual
señala el art. 323 numeral 3o. que: "la apelación no impedirá el pago de las
prestaciones alimentarias impuestas en la providencia apelada, para lo cual
el juez de primera instancia conservará competencia."
Es importante poner de relieve que la competencia no se suspende des-
de el momento de interponer la apelación sino desde cuando se resuelve
s~br~ ella y qued~ ejecutoriado el auto que la concede. Supongamos que se
dicto una sentencia el día 15 de enero y que se notificó el 22 del mismo mes
Y en tal momento se interpuso la apelación; en este caso, aún no se suspende
1~ competencia al juez, porque éste debe decidir si concede o no la apelación.
SI la concede, sólo cuando quede ejecutoriado el auto que la otorga en efec-
to suspensivo, perderá temporalmente la posibilidad de actuación salvo las
excepciones legales que permiten limitadas decisiones. ' dentro del trámite de la primera instancia; por lo tanto, apelada la providen-
Esa suspensión de la competencia dura hasta cuando el proceso regresa
del superior y se dicta el auto de obedecimiento a lo dispuesto por él, caso en
el cual basta el proferimiento del auto, no su ejecutoria, lo que es tan claro
que en este mismo auto, de ser pertinente, debe el juez adoptar determina-
ciones en orden a cumplir lo ordenado por el superior tal como lo dispone el
inciso primero del art. 329 del CGP.
Al concederse una apelación en el efecto suspensivo y existir peticiones
refe~entes a cualquier trámite que debe seguir en primera instancia, como
medidas preventivas o depósito de personas, el juez, en el momento de ha-
cerlo, ordenará que se expidan copias de lo pertinente a costa del recurrente
( art. 324 CGP), con el fin de que queden en el juzgado de primera instancia
y sirvan para adelantar esas actuaciones restringidas; por tanto, si el juez or-
dena expedir las copias y el apelante no suministra lo necesario para hacerlo
dentro de los tres días siguientes al de la ejecutoria del auto que concede la
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
803
apelación, procede la sanción de que trata el citado artículo, o sea, se declara
desierto el recurso.
Es esta una carga procesal que se radica en cabeza del apelante, por
expresa disposición legal y constituye una excepción al principio general
según el cual quien pide una prueba o solicita una diligencia debe suminis-
trar lo necesario para su práctica. En este caso quien pide la medida relativa
al depósito de personas o al secuestro, es la parte contraria a la apelante y
es ésta la obligada a suministrar lo necesario para que se expidan las copias
indispensables para surtir el trámite solicitado por la contraparte. Claro está
que todos los demás gastos que ocasione la diligencia corren a cargo de
quien la pidió, de acuerdo con las reglas generales.
7.5.2. Efecto devolutivo
Si el cumplimiento de la providencia apelada no se suspende y el proce-
so sigue su curso en la primera instancia, mientras que ante el superior y por
regla general en copias 13 , se surte la apelación interpuesta en contra de una
determinación, opera el denominado efecto devolutivo (art. 323 num. 2°),
en el que a diferencia del suspensivo, no existe parálisis de ninguna índole
cia y concedida la apelación en tal efecto, se cumple lo dispuesto en ella y
avanza la actuación.
Al concederse apelación en el efecto devolutivo, es obligatorio, dentro
del término de cinco días contados a partir de la notificación del auto que la
otorga, suministrar al secretario lo indispensable para que se expidan las co-
pias necesarias en orden a surtir la apelación; si no se cumple con esta carga
procesal, el secretario debe de oficio, informarle al juez dicha circunstancia,
porque el recurso queda desierto y así lo debe declarar el juez, de manera
que el auto o sentencia apelados se ejecutorian.
Obsérvese que el término de cinco días es para pagar lo que den1ande la
expedición de las copias, de ahí que si el apelante suministra el dinero para
ellas, antes del vencimiento del quinto día, cumple su obligación y por tanto,
13 El inciso 6° del numeral2° del art. 323 señala que: "Aunque la apelación de la sentencia
se tramite en el efecto devolutivo, se remitirá el original del expediente al superior y el cum-
plimiento del fallo se adelantará con las copias respectivas."
804
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para los fines del recurso es indiferente el tiempo que con posterioridad a
esos cinco días se emplee en obtenerlas, de modo que es altamente aconse-
jable exigir del secretario un recibo que dé cuenta de la fecha en que el pago
se hizo, al igual que el funcionario dejar constancia del hecho dentro del
expediente con una anotación secretaria!, lo que además permite establecer
si el secretario cumple con el deber de expedir las copias dentro de los tres
días siguientes, tal como lo señala el art. 324 inciso 2o del CGP.
Es deber del secretario señalar cuál es el valor de las copias, de modo
que si se equivoca y cobra una suma inferior mal podrá declararse desierto
el recurso por cuanto el recurrente cumplió con su carga y en éste caso lo
que debería hacerse es que por informe secretaria! se dé cuenta del error al
juez y éste mediante un auto requiera al apelante para que pague la diferen-
cia so pena de la deserción del recurso, pero nunca proceder a esa declara-
toria de plano.
N o siempre es necesario expedir copias de todo lo actuado hasta ese
n1omento. El juez que concede la apelación determina qué piezas procesales
son pertinentes; sin embargo, si el superior estima incompletas las copias,
puede ordenar al inferior la expedición de las adicionales que requiera, que
serán por cuenta del recurrente, quien, si no suministra lo necesario para
obtener esas copias en el término de cinco días contados a partir de la notifi-
cación del auto que las ordena proferido por el a quo, será sancionado con la
declaratoria de desierto del recurso, tal como lo señala el inciso tercero del
art. 424 del CGP al indicar que: " Cuando se trate de apelación de un auto
en el efecto diferido o devolutivo, se remitirá al superior una reproducción
de las piezas que el juez señale, para cuya expedición se seguirá el mismo
procedimiento. Si el superior considera necesarias otras piezas procesales
deberá solicitárselas al juez de primera instancia por auto que no tendrá
recurso y por el medio más expedito, quien procederá en la forma prevista
en el inciso anterior."
Un ejemplo ilustra lo anterior: se tramita un recurso de apelación en
el efecto devolutivo y el superior estima que a más de las copias que se le
remitieron son necesarias otras, motivo por el cual dicta un auto ordenando
que el juzgado de primera instancia proceda a expedir las que faltan; recibi-
da la comunicación por el juez de primera instancia, debe proferir un auto
donde, en cumplüniento de lo dispuesto por el superior, ordena expedir esas
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
805
copias y a partir de la notificación y como máximo dentro de los cinco días
siguientes debe el recurrente pagar las expensas que demanden las nuevas
copias, so pena de que se declare desierto el recurso.
Si bien la norma guarda silencio sobre el trámite a seguir en caso de
que no se paguen las copias, estimo que el secretario del juzgado de primera
instancia oficia al superior dando cuenta de que no se pagaron las expensas
para que el superior profiera auto declarando desierto el recurso, debido a
que la expresión "quien procederá en la forma prevista en el inciso ante-
rior.", también comprende la sanción por ser remisión integral.
Dado que la característica esencial del efecto devolutivo es la no sus-
pensión de los efectos de la providencia apelada, cabe preguntarse qué ocu-
rre cuando el proceso ha seguido su curso y el superior revoca la providen-
cia recurrida. En principio, todo lo que dependía del auto apelado carecerá
de valor y debe retrotraerse la actuación incluso en ocasiones con efectos
propios de la terminación del proceso.
Por ejemplo, si la excepción previa de compromiso se declara no proba-
da en primera instancia e interpuesto el recurso de apelación, que se concede
en el efecto devolutivo, avanza el proceso ante el inferior y se llega hasta
el momento de traslado para alegar; el superior estima que el a quo erró y
declara probada la excepción, toda la actuación adelantada carece de validez
y el proceso se retrotrae en forma integral, pues al declarar probado el com-
promiso termina la actuación.
Téngase presente que en casos como el mencionado al regresar el pro-
ceso del superior no debe limitarse al juez a quo a disponer que se obedezca
y cumpla lo ordenado por aquel sino que, además, en el mismo auto por dis-
posición del art. 329 del CGP, el "juez señalará expresamente la actuación
que queda sin efecto", consecuencias todas éstas que incentivan el especial
énfasis que deben poner los falladores de segunda instancia en la decisión
del recurso de apelación en el efecto devolutivo de una manera rápida.
Finalmente destaco que el efecto devolutivo se ha consagrado como
el de usual aplicación, es decir que si la norma que se refiere al recurso de
apelación guarda silencio acerca del efecto en que se debe conceder el re-
curso, se entiende que lo será en el devolutivo, parecer que se evidencia en

806 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
el art. 323 del CGP al disponer que: "Se otorgará en el efecto suspensivo la
apelación de las sentencias que versen sobre el estado civil de las personas,
las que hayan sido recurridas por ambas partes, las que nieguen la totalidad
de las pretensiones y las que sean simplemente declarativas. Las apelacio-
nes de las demás sentencias se concederán en el efecto devolutivo, pero no
podrá hacerse entrega de dineros u otros bienes, hasta tanto sea resuelta la
apelación" y reiterar que: "La apelación de los autos se otorgará en el efecto
devolutivo, a menos que exista disposición en contrario".
7.5.3. Efecto diferido
Es la tercera modalidad de trámite de la apelación, previsto en el art.
323, nurn. 3°; constituye un sistema intermedio entre el devolutivo y el sus-
pensivo, por cuanto tiene de éste el efecto de suspender "el cumplimiento de
la providencia apelada" y de aquel el de continuar el curso del proceso ante
el inferior en lo que no dependa necesariamente de ella, o sea, permite una
simultánea duplicidad de instancias en la tramitación del proceso, pues todo
lo que no dependa de la providencia apelada se sigue tramitando por el a quo,
tal corno sucede con una apelación en el efecto devolutivo.
La razón de ser de este efecto intermedio, de especial utilidad, obedece
a que existen hipótesis donde la naturaleza de la providencia apelada acon-
seja que se suspenda su observancia mientras se define el punto respectivo,
pero no se justifica paralizar la totalidad del proceso, corno sucedía cuando
tan solo se contaba con los dos efectos clásicos. Con esta tercera modalidad
para el trámite de la apelación, se armonizan los intereses, pues queda sin
ser observado lo que depende de la providencia apelada, pero en todo lo
restante prosigue el curso del proceso.
El trámite para este tipo de apelación es idéntico al del efecto devoluti-
vo: se deben expedir copias y con base en ellas se surtirá la apelación, pero
si no se suministrare lo necesario para las mismas, se declarará desierto el
recurso.
Estos tres efectos básicos permiten un juego relativo de la autonomía de
la voluntad del apelante y no obstante que la ley disponga que deben conce-
derse en el suspensivo o en el diferido, el artículo 323, en su nurneral3° inci-
so quinto, autoriza al apelante para que pueda solicitar que si la apelación es
el efecto suspensivo, se le otorgue en el diferido o en el devolutivo; advierto
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 807
que no veo útil pasar del efecto suspensivo al diferido, debido a que los
casos donde está previsto aquél usualmente son de índole tal que no queda
parte de la actuación por proseguir, en tanto que la posibilidad de cambiar
al devolutivo, que no impide el cumplimiento de la decisión, sí muestra sus
efectos prácticos; también se permite, si la apelación debe concederse en el
efecto diferido, que se solicite que lo sea en el devolutivo.
El ejercicio de la opción resulta predicable de manera exclusiva del
apelante, de ahí que la otra parte no pueda oponerse a que se proceda en la
forma que aquél solicita siempre y cuando se t~ate del ú~1~~o recurren~e, p_ues
si son varias las personas que recurren de la rn1srna dec1s1on y unas eJercitan
la opción y otras no, es claro que prima el efecto determinado por la ley Y en
él debe surtirse el trámite del recurso.
La petición en orden a variar el efecto del recurso de apelación debe
formularse en lo posible al tiempo con la presentación del mismo Y a más
tardar antes de que se haya resuelto acerca de su concesión, pues dad_o q~e
la ley guarda silencio sobre el punto, por razones de orden y conven1encm
debe admitirse la posibilidad de ejercitar la opción hasta ese momento.
Obsérvese que la facultad de alterar los efectos del recurso se predica
por igual de autos y de sentencias.
7.5.4. Efecto en que debe concederse el recurso de apelación
La regla general es simple: El efecto en que debe ser otorgada la ape-
lación es el que la ley señala expresamente, efecto que, por regla general,
tanto respecto de autos corno de sentencias en el devolutivo, salvo no~a
en contrario corno sucede, por ejemplo, con la apelación de la sentencia
que haya sido apelada por las dos partes y _las que _nie_gan _1~ totalidad de las
pretensiones, apelable en el efecto suspens1vo por 1nd1cac10n expresa del art
323 numeral 3o ..
Con ejemplos ilustraré la manera corno se dan los div~rsos efe~tos
en que se otorga la apelación: Se tramita un proces_~ de~larat1vo Y a el se
presenta un coadyuvante, el juez admite la intervencwn; s1 una de las_ partes
se opone a ella e interpone recurso de apelación, el artícu~~ 321 senala en
el numeral 2o que "es apelable el que niegue la intervencwn de sucesores
procesales o de terceros". Como nada dice la norma acerca del efecto, se

808 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
entiende que opera aquél que se consagró como efecto general de manera
que en este caso debe el juez conceder la apelación en el efecto devolutivo
es decir, que se surtirá en copias y proseguirá la actuación ante el inferior. '
, Voy a s~~~ner ahora que el recurso se interpone contra el auto que por
via de reposicwn revocó el mandamiento de pago. En este caso dice el artí-
culo 438 del CGP, que_ esta pr?videncia es apelable en el efecto suspensivo,
d~ mo~o q~e una vez eJ_e~utonado el auto que la concede pierde competen-
cm elinfenor y va el onginal del proceso al juez de segunda instancia.
Ahora bien, tomo_ el caso de que en un proceso de expropiación se pre-
senta un tercero opositor y promueve incidente para solicitar que de la in-
demnización se le paguen sus derechos. El artículo 399 del CGP dispone
~ue ~1 auto que resuelva el incidente es apelable en el efecto diferido, lo cual
Imphca q_ue una vez concedido el recurso queda en suspenso únicamente lo
que concierne con la disposición del valor de la indemnización hasta tanto
s~ defina por el superior lo pertinente, pero que en todo lo restante el proceso
sigue su curso.
No obstante, que las directrices legales para señalar el efecto en que
?ebe ser ot?rgado el recurso de apelación son claras, puede ocurrir que el
J~ez se equivoq~e y conceda la apelación en el efecto que no corresponde,
eJemplo: ha debido ser en el suspensivo y lo fue en el devolutivo. En este
c~so el camino inicial para corregir la falla está en el recurso de reposición;
SI no se h~ce uso del mismo, el artículo 325 del CGP prevé además un sis-
tema oficwso para subsanarlo, por cuanto prescribe el inciso quinto de tal
norma que "Cuando la apelación haya sido concedida en un efecto diferente
~1 que cm·~espo~de, el superior hará el ajuste respectivo y lo comunicará al
JUez de pnmera Instancia. Efectuada la corrección, continuará el trámite del
recurso."
7.5.5. Efectos parciales de la apelación
~uando se trata de apelaciones que deben tramitarse en el efecto sus-
pe~sivo o en el diferido, los incisos séptimo y octavo o del numeral 3° del
arti_cul? 323 consagran que: " Cuando la apelación en el efecto suspensivo
o_ difendo se ~aya interpuesto expresamente contra una o varias de las deci-
siOnes contenidas e~ la providencia, las demás se cumplirán, excepto cuan-
do sean consecuencia de las apeladas, o si la otra parte hubiere interpuesto
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 809
contra ellas apelación concedida en el efecto suspensivo o en el diferido.
Con las mismas salvedades, si la apelación tiene por objeto obtener más de
lo concedido en la providencia recurrida, podrá pedirse el cumplimiento de
lo que esta hubiere reconocido.
"En los casos señalados en el inciso anterior, en el auto que conceda la
apelación se ordenará que antes de remitirse el expediente se deje reproduc-
ción de las piezas que el juez estime necesarias, a costa del apelante."
Si la apelación va encaminada tan solo contra una o alguna de las varias
determinaciones adoptadas, las que no sean objeto de cuestionamiento se
cumplirán de inmediato salvo, claro está, que la otra parte no haya apelado
también, solución legal atinada, pues queda eliminado el problema consis-
tente en que en estos casos como se entendía interpuesto el recurso respecto
de la totalidad de la providencia, aspectos que por estar contenidos en ella
pero que no eran cuestionados, no podían cumplirse sino hasta cuando fuere
resuelto el recurso, de ahí que el apelante debe observar la máxima precisión
al indicar sobre que aspectos de la providencia es que dirige su recurso
Cuando se trata de decisión única y el recurso va dirigido a obtener
más de lo otorgado y la otra parte no apeló, igualmente es posible pedir el
inmediato cumplimiento de lo que en la providencia se hubiere reconocido.
En los dos casos la razón de que se pueda cumplir está en que en rela-
ción con lo no cuestionado operó la ejecutoria.
Sirven, para entender mejor las hipótesis planteadas los siguientes
ejemplos: Si el juez dicta sentencia en la cual ordena entregar una casa, un
automóvil y una suma de dinero, pero niega la restitución de una finca que
también se había solicitado y el demandante, como es de suponerse, está en
desacuerdo tan solo con la negativa de la restitución de la finca, si al apelar
cualifica y señala que su recurso versa exclusivamente sobre ese aspecto y
el demandado no apeló, se procede a la expedición de copias para efectos de
cumplir la parte del fallo que no es objeto de cuestionamiento.
Se trata de condena a pagar la suma de treinta millones de pesos y que
el demandante solicitó cincuenta. Si la otra parte no apela, perfectamente
es válido limitar el campo de acción del recurso tan solo a lo desfavorable
de la determinación y buscar el inmediato cumplimiento de la sentencia de

810 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
primera instancia sin perjuicio de que si el superior reforma y adiciona, re-
cuérdese que en virtud de la regla de la reformatio in pejus no podría reducir
la condena, se adelante o adicione la ejecución para el pago de lo obtenido
adicionalmente con la apelación.
La disposición igualmente puede servir al demandado. Tómese el caso
de que sea condenado a pagar veinte millones de pesos más intereses de
mora y que estime que únicamente debe cancelar diez, lo que está dispuesto
a hacer de inmediato; si el demandante no apela y el demandado realiza la
anterior salvedad perfectamente podría cumplir con la parte de la condena
que estime aceptable.
Debe quedar claro que en todos estos eventos la apelación debe inter-
ponerse de manera cualificada, es decir, efectuando una expresa referencia a
la parte de la decisión que se acata, pues si el recurrente se limita a decir tan
solo que apela, el juez no puede inferir ese deseo y se entiende que impugna
la totalidad de la decisión.
7.6. El recurso de apelación y sus efectos frente a la sentencia de
primera instancia
Está determinado que cuando se tramita una apelación en los efectos
devolutivo o diferido prosigue la actuación total o parcial según el caso,
ante el juez de primera instancia, posibilidad que plantea la necesidad de
solucionar el problema que se presenta cuando el superior no ha decidido
el recurso de apelación interpuesto en contra de un auto y el desarrollo del
proceso en primera instancia determina que ha llegado la oportunidad de
proferir la sentencia.
La posición que el artículo 323 adoptó en el numeral 3o inciso décimo,
fue la de que esta circunstancia "no impedirá que se dicte la sentencia", es
decir que así estén en curso apelaciones contra autos en alguno de los dos
efectos mencionados, llegada la oportunidad de proferir la correspondiente
sentencia el juez a quo deberá hacerlo, y sobre este supuesto se prevén una
serie de soluciones frente a diversas hipótesis que pueden presentarse, las
que a continuación explico:
l. Dictada la sentencia de primera instancia, la apelación aún no ha sido
resuelta por el superior y no se apela de aquella.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 811
En este caso el secretario del juzgado de primera instancia inmedia-
tamente haya vencido el término de ejecutoria, si no se interpuso ningún
recurso deberá comunicar, sin necesidad de auto que lo ordene y por cual-
quier ~edio que puede ser un oficio, telegrama, correo e~ectrónico Y a~~
por vía fax o telefónica, la circunstancia al sup~rior, es dec1~ que se profino
sentencia y que quedó ejecutoriada, con el objeto de que este declare de-
sierta la apelación en curso y si son varios los recursos que se surten, todos
ellos lo serán.
La razón de la disposición es clara: Si las partes consintieron el fallo
de primera instancia al no apelado, sobra por entero ~ualquier otra decisi?n
adicional se deberá estar a lo resuelto en la sentencia. Por eso el supenor
pierde la' competencia para decidir las apelaciones, limitándose su labor a
declararlas desiertas y sin costas a cargo de ninguna de las partes.
Esta hipótesis pocas veces se presentará debido a que lo normal es que
la parte a la que desfavoreció la providencia apele, de modo que ~rocede
el análisis de la segunda posibilidad que será la más fre_cuente,_ no sin antes
llamar la atención para que los funcionarios de segunda InstanCia no vayan~
incurrir en el error de posponer sus decisiones con la esperanza de que se ~e
la ejecutoria en primera instancia, porque será excepcional la circunstancia
que roza con los linderos del "delirio académico".
2. Dictada la sentencia de primera instancia se presenta en su con~ra
recurso de apelación, es decir, debe darse la segunda instancia Y el supenor
aún no resuelve la apelación pendiente.
En este caso el secretario del juzgado no está en el deber de remitir
ningún informe al superior, pues esa obligación surge t~n, solo cuando ~ . se
10
apeló, de modo que al arribar el expediente al ad quein si este no_ha decidido
la apelación o las apelaciones en curso, resolverá en la sen~encm de s~gu~­
da instancia "todas las apelaciones contra autos que es~vieren pendientes
cuando fuere posible", señala el numeral3o, inciso sépttmo del art. 323.
N o significa lo anterior que el superior represe s~s decisi?n,es e_n espera
o bien de que no se presente apelación y se dé la pn~1era ~Ipotesis, o que
cuando llegue recurrida la sentencia en una sola providencia, dentro .de_ lo
posible, defina todas las apelaciones pendientes, pues no es ese el objetivo
812 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de la disposición. Todo lo contrario, debe propugnarse porque las deter-
minaciones en segunda instancia se tomen con la mayor celeridad habida
cuenta de las posibilidades que tienen de dejar sin efecto todo o parte de la
actuación surtida.
No obstante en los eventos, que se espera sean excepcionales, en que
llega apelada la sentencia y existen otras pendientes, puede el ad quem, si le
es posible definir en la sentencia de segunda instancia todas, sin que importe
para nada que la índole de las apelaciones que primero estaban en curso
conciernan a autos. Será cada caso concreto y el criterio del superior el que
determinará si lo anterior es viable o si debe definirse primero la apelación
del auto pendiente, en providencia autónoma y luego, de ser el caso, la de
la sentencia.
Un ejemplo ilustra la circunstancia: Imagínese que en un proceso verbal
se propuso la excepción previa de compromiso y el juez de primera instancia
la declaró no probada. Se apela en el efecto devolutivo y el superior cuando
se dicta la sentencia de primera instancia aún no la resuelve. Apelada a su
vez la sentencia, llega el expediente y al proceder al estudio se encuentra
que la negativa a declarar la existencia del compromiso es atinada. En este
caso, bien se observa que puede el superior en la sentencia que resuelve el
recurso de apelación interpuesto contra el fallo de la primera instancia defi-
nir los dos recursos, haciendo referencia en su sentencia a los dos aspectos.
Empero, frente al mismo ejemplo anterior, si el juez ad quem halla que
debe revocarse el auto que negó el compromiso y declarar probado el mismo
y, por ende, sin efecto la totalidad de la actuación posterior, no podrá definir
en providencia única las apelaciones, ya que deberá proferir tan solo el auto
y además declarar sin efecto todo lo actuado, porque en este ejemplo sobra
por sustracción de materia decidir la apelación de la sentencia.
Lo anterior igualmente es predicable cuando se trata de apelación de
autos que niegan pruebas, porque en este caso no es posible resolver en la
sentencia los dos aspectos en el evento de que se quiera revocar y decretar
la prueba, pues si así ocurre, primero deberá dictarse el auto que decida la
apelación y luego de practicada la prueba o vencido el término para hacerlo
sin que se obtenga la misma, entonces sí entrar a decidir la apelación de la
sentencia.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
813
Por el contrario, si el sentido del auto es el de mantener el que negó la
práctica de la prueba, es viable definir este aspecto junto con la sentencia.
3. Dictada la sentencia de primera instancia, el superior decide la ape-
lación pendiente por medio de auto que es simultáneo o posterior a aquella.
En esta hipótesis la solución la da el artículo 324 en el inciso final del
numeral 3o que indica: "Quedarán sin efecto las decisiones del superior que
hayan resuelto apelaciones contra autos, cuando el juez de primera instancia
hubiere proferido la sentencia antes de recibir la comunicación de que trata
el artículo 326 y aquella no hubiere sido apelada. Si la comunicación fuere
recibida durante el desarrollo de una audiencia, el juez la pondrá en conoci-
miento de las partes y adoptará las medidas pertinentes; si a pesar de ello la
profiere y este hubiere revocado alguno de dichos autos, deberá declararse
sin valor la sentencia por auto que no tendrá recursos."
Significa lo anterior que si el inferior profirió la sentencia de primera
instancia y el superior lo hizo simultáneamente o después respecto de la
apelación de un auto, la decisión del superior, cualquiera que sea su sentido,
queda sin efecto si la sentencia no es apelada, aspecto inicial que no presenta
problema, porque si las partes aceptaron la sentencia, nada interesa la índole
de la decisión simultánea o posterior del superior ante el hecho de la no ape-
lación, que es una hipótesis de escasa ocurrencia.
Supongamos que el día 20 de marzo de 2016 se dicta una sentencia por
el juzgado a quo y que tal día o en una fecha posterior, por ejemplo, 1o de
abril del mismo año, el superior resuelve una apelación pendiente revocando
el auto apelado y declarando probada la excepción de compromiso o la nu-
lidad total o parcial del proceso pero afectando la sentencia. Si la sentencia
no es apelada y no tiene consulta quedó en firme en la primera instancia y,
tal como dice la norma transcrita, la decisión del superior queda sin efecto,
pues si las partes la consintieron mal se haría en revivir un debate que pre-
cluyó con fallo que aceptaron, sin que importe, para los fines de quedar sin
eficacia la decisión del superior, cuál sea el sentido de ella, porque ante la
ejecutoria de la sentencia en primera instancia esa actuación se toma inocua.
Empero, si se infirmó la decisión contenida en el auto apelado y la revo-
catoria afecta las bases que se tuvieron para proferir la sentencia de primera
 814 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
instancia,. se debe declarar sin efecto lo decidido en dicha sentencia todo
c?n el objeto de que ten~a ~lena aplicación lo definido en el auto que simul-
taneamente o con postenondad a la sentencia se profirió y al cual la ley no
le res.ta val~r porque, recuérdese, sólo pierde efecto es cuando la sentencia
de pnmera Instancia queda ejecutoriada.
Vuelvo al ejemplo con el cual trato de aclarar esta compleja norma: El
2? de marzo ?e 2016 se dicta la sentencia en primera instancia y el mismo
d1a, o cualqu1er otro con posterioridad, ejemplo: el 1o de abril, el superior
e!
revoca auto.que estaba apelado por medio del que se había negado decla-
r~r la ex1stenc1a del compromiso y declara probada la excepción que, como
?1en se sabe, le pone fin al proceso. La decisión simultánea o posterior d~l
JUez ad quem no puede quedar sin valor dado que esta posibilidad de acu~r­
~o con el nítido con~ici?~amiento legal, es sólo cuando la sente~cia profe-
nda antes no se apelo n1 t1ene consulta y aquí fue recurrida de ahí no que-
da alternativa difer~nte a la .de entender que en esta hipóte~is tiene plenos
efectos. la revocatona p~st~nor que hizo el Tribunal y de ser su providencia
determ1nante del profenmwnto de la sentencia de primera instancia debe
ésta ser declarada sin valor con el fin de que surta todas sus consecuencias
el auto que revocó.
. 4. L~ otra hipótesis que se presenta es cuando dictada la sentencia de
pnmer.~ Instancia el superior con anterioridad había resuelto el recurso de
apelacwn contra el auto apelado.
Para el caba! entendimiento de este caso, es menester tener presente que
cuando el supen?r resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra
de un auto, tram1~ado en los efectos devolutivo o diferido, es obligación,
ahora ?el secretano del ad que~ ~ tal como lo dispone el inciso segundo
del ~rt1culo 326 del CGP en el1nc1so segundo, comunicarle al inferior in-
m~dmtamente ~ale ~a determinación, por cualquier medio, el sentido de la
~1sma, 1? que ~mphc~ que se suspende la posibilidad de proferir la senten-
Cia de pn~era l.ns~anCia, en espera de que regrese el expediente y se dicte el
auto d~ ooedeCimtento a ~o dispuesto por el superior, suspensión que opera
c~alqu.w_r~ que s~a .el sentido en que haya sido resuelta la apelación, pues la
d1spos1c10n no d1stmgue.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
815
La razón de la norma está en esperar a tomar las detenninaciones que
correspondan para efectos de cumplir con lo decidido en la segunda instan-
cia y entonces sí, de ser pertinente, dictar la correspondiente sentencia.
Pero como puede ocurrir que la comunicación del superior no se re-
mita oportunamente o que lo sea pero no se reciba por el juez de primera
instancia, en fin, que por cualquier motivo el inferior ignore que se tomó la
decisión y dicte la sentencia, debe quedar muy claro que no necesarimnente
ésta se podrá declarar sin valor. En absoluto, si la determinación del superior
es anterior pero confirma la decisión apelada, la sentencia conserva plena
validez, por cuanto debe tenerse presente que el artículo 323 en su inciso
final es claro al destacar que la declaratoria de invalidez únicamente se d(,l si
el superior "hubiere revocado alguno de dichos autos".
Es 1nás, aun en esta última hipótesis, el inferior, previamente a declarar
sin valor la sentencia aplicando mecánicamente el criterio general atinente a
que si el superior revoca antes de que el inferior falle la sentencia que se di~­
ta después queda sin valor, debe determinar la incidencia de la revocatona
frente a los efectos del fallo y, caso de que no los tenga, no deberá declarar
sin valor su sentencia, por cuanto existen múltiples eventos de apelación de
autos cuya decisión definitiva no es determinante ni condicionante del senti-
do de la sentencia, así haya sido revocada la decisión del inferior.
7. 7. Apelación en contra de autos que niegan la práctica de pruebas
El artículo 330 sustrae de los efectos generales comentados Y previstos
en el artículo 323 lo atinente a la apelación contra el auto que niega el de-
creto o la práctica de alguna prueba, pues el que las decreta no tiene previsto
este recurso, y establece que: " Si el superior revoca o reforma el auto que
había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido
sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción Y juz-
gamiento, si aún no· se hubiere realizado, o fijará audiencia e~~ ese pro~ó­
sito. Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelacwn Y aquella
también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la
audiencia de sustentación y fallo."
Se observa entonces que en este evento concreto si se dictó sentencia y
no se apeló nada interesa pues las partes aceptaron la decisión prescindiendo
de esa prueba, aspecto ya analizado. Si aún no se ha dictado la sentencia
816 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y es posible practicar la prueba decretada en la audiencia de instrucción y
juzgamiento allí se hará o, de no ser posible, fijará audiencia para evacuarla
el juez a quo; empero si ya existe la sentencia y se apeló, las pruebas las
practica el superior en la audiencia de sustentación y fallo.
Obsérvese que en este caso no tiene aplicación alguna la posibilidad de
declarar sin efecto la sentencia cuando el superior resolvió antes de que se
dictó ésta, porque en este evento la prueba la practica el superior.
7.8. El recurso de apelación y el trámite de los incidentes
Es este otro punto que debe quedar precisamente explicado dada la ín-
tima relación que existe con el tema que trato, pues surge la pregunta de
si cuando está en curso un incidente puede el juez proferir la sentencia. Al
respecto es menester dejar claramente sentado que el artículo 129 del CGP
~eñala que: " Los incidentes no suspenden el curso del proceso y serán re-
sueltos en la sentencia, salvo disposición legal en contrario", de modo que si
está en curso un incidente sigue el trámite del proceso y se define, por regla
general, en la sentencia.
No obstante si el incidente fue decidido por ser de aquellos que no de-
ben ser resueltos en la sentencia, pero se apeló, se entra a la regla general en
materia de apelaciones, o sea si se otorgó en el efecto devolutivo o diferido
puede proferirse la sentencia y se aplican las reglas antes analizadas.
Así, por ejemplo, si llega el momento de dictar sentencia y se promueve
un incidente de nulidad, no se proferirá aquella mientras no se defina en pri-
mera instancia si se decreta o no la nulidad. En la hipótesis que la decisión
del juez sea negando la declaración de la nulidad y que se apele del auto
que así lo dispuso, como el recurso se surte en el efecto devolutivo, debe el
juez proceder a dictar la sentencia que corresponda por cuanto se aplica lo
dispuesto en el artículo 323 numeral3°.
7.9. Trámite del recurso de apelación una vez interpuesto y sustentado
Si se trata de apelación de autos, una vez sustentado el recurso ante
el juez de primera instancia en la oportunidad ya explicada, por el mismo
juzgado a quo se da traslado a la otra parte por espacio de tres días tal
como lo indica el art. 326 del CGP y debe el secretario proceder a remitir
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
817
el expediente o las copias pertinentes de acuerdo con el efecto en que debe
ser tramitada la apelación, observando que en el art. 324 del CGP dispone
que: "El secretario deberá remitir el expediente o la reproducción al superior
dentro del término máximo de cinco (5) días contados a partir del momento
previsto en el inciso primero, o apartir del día siguiente a aquel en que el re-
currente pague el valor de la reproducción, según el caso. El incumplimiento
de este deber se considerará falta gravísima."
Con esta norma se corta de raíz nocivas prácticas secretariales que en
veces por desidia, en otras abrigando turbios propósitos, demoraban de ma-
nera insólita la remisión del expediente o de las copias al superior. Creo
estar escuchando muchas de las respuestas de algunos de esos secretarios:
"se está foliando el expediente mi doctor, vuelva el mes entrante"; "estoy
en la labor de maquillaje y peluquería del mismo"; "es que la fotocopiadora
se dañó"; "tan pronto esté el oficio remisorio listo lo envío" y así muchas
otras disculpas, las que ahora se acaban por cuanto es deber perentorio del
secretario cumplir lo que a él corresponde en ese plazo máximo.
7.9 .2. Actuación ante el funcionario de segunda instancia
Llegado el proceso en original o copias, según el caso, al juez ad quem
y repartido, procede el examen preliminar que consiste en determinar si la
providencia está suscrita por el juez de primera instancia y en caso negativo
adoptará las medidas para precisar su autoría, auto que es de ponente pues
es tan solo un paso en orden a colocar el proceso en estado de ser decidido
aspecto antes explicado.
En segundo lugar, el examen preliminar versará acerca de si se han
cumplido los requisitos generales para conceder el recurso. Si no lo fueron,
el recurso se declara inadmisible y se devolverá el expediente al inferior"
(art. 325 CGP); ello significa que, no obstante que el a quo lo haya conce-
dido mediante auto ejecutoriado, esa decisión no obliga al superior, quien si
lo declara inadmisible devolverá la actuación, quedando en firme la provi-
dencia apelada.
El control de legalidad en la tramitación del recurso lo tiene el superior,
por lo que la ejecutoria del auto que concedió el recurso no le impide desco-
nocerlo si encuentra que no se ajusta a la ley (la ejecutoria únicamente tiene
importancia para precisar la finalización de la actuación ante el inferior, si la

818 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
apelación es en efecto suspensivo o sentar las bases para iniciar el trámite de
expedición de copias, si es en otro efecto). Si el superior tiene la facultad de
:1
revisar f?ndo de la providencia apelada, con mayor razón la tiene respecto
de su tramite, empezando por el otorgamiento mismo del recurso.
El examen preliminar también deberá determinar si existen causales de
nulidad y, en caso. afirmativo, ponerlas en conocimiento de las partes para
que se subsanen, si son subsanables, o decretadas de plano, todo ello con el
fin ?e evitar ~nútiles actuaciones. El inciso quinto del art. 325 dispone: "Si
(el JUez) advierte que se configuró una causal de nulidad, procederá en la
forma p:evista en el artículo 13 7". En otras palabras, no debe el juez en estos
casos dictar fallos inhibitorios sino tramitar la nulidad, ya que, como ade-
lante se deinuestra, en Colombia los presupuestos procesales están desq~O­
llados dentro de las causales de nulidad y como tales deben ser tramitados.
S~el superior considera que el recurso es admisible, sin necesidad de
profenr auto declarando tal circunstancia, debe proceder a proferir por escri-
to la deci~ión pertinente, tal como lo ordena el art. 326 del CGP, ágil trámite
que permite una pronta definición de la segunda instancia con relación a la
apelación de autos.
Tratándose de la apelación de sentencias, el examen preliminar deberá
determinar si en los eventos de acumulación de procesos o de demanda de
reconvención se reso~vieron las pretensiones y, en caso de que no suceda así,
se de~elve el expediente para que el a quo profiera una sentencia comple-
mentana que :es~elva la totalidad de aquellas. El juez de segunda instancia,
como ya se vw, mfortunadamente, no puede suplir esa falla del de primera
debido a la corta regulación legal ya mencionada. ' corresponde al magistrado ponente, pues la disposición en cita con cla~1dad
Reitero que este es un aspecto que amerita un integral replanteamiento
y que debería en todos los casos resolver el superior lo que corresponda, sin
que_haya lugar a la_devo!ución del proceso al a quo. Estoy convencido de que
la CI~ga ob~ervancm a ciertos esquemas que por viejos, solo por ello, se esti-
~a~ I~odrficables, a~erita establecer, para que haya una pronta y cumplida
JUSticia, nuevas soluciOnes que van a redundar en más rápidas decisiones,
que al fin y al cabo es de lo que se trata. Es una enorme pérdida de tiempo, so
pretexto que falta resolver una demanda de reconvención o la de un proceso
acumulado, que el superior ordene la devolución del expediente para que se
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 819
complete lo que se omitió por el juez de primera instancia, labor que perfec-
tamente puede desarrollar de manera directa y casi de inmediato al resolver el
recurso de apelación que originó la segunda instancia.
Es evidente la pérdida de tiempo, pues si el inferior decide en el sentido
que sea, en la inmensa mayoría de los casos quien ve afectada su posición
apelará y el recurso que de todos modos se está tramitando para el resto_ de
las decisiones, llevará a que sea el a quo, después de dispendiosos trámites
resuelva lo que corresponda de idéntica manera a como lo ha podido hacer
si se le permite complementar en la segunda instancia.
En este supuesto, como al juez no le es dado modificar su propia senten-
cia, no podrá, so pretexto de resolver la demanda, modificar 1? resuelto en
la primera. Esto independientemente de que el a quo sea la misina persona
haya sido reemplazado, pues lo ya decidido queda sin posibilidad de ser
0
modificado por el inferior.
Recuérdese que esta facultad sólo se tiene respecto de la apelación de
sentencias, ya que tratándose de apelación de autos sí puede el superior pro-
veer sobre los aspectos que se omitieron en la primera instancia.
Dada la finalidad de la revisión prelüninar, especialmente en lo relativo
a la solución de todas las pretensiones y causales de nulidad, es obligación
de los jueces de segunda instancia estudiar a fondo el expediente para en-
contrar las fallas en esa oportunidad y no cuando va a decidir.
Debe advertirse que con ocasión del auto que admite o inad1nite el re-
curso de apelación frente a lo señalado en el art. 35 del CGP es evidente. que
absoluta señala las decisiones que corresponden a la sala y las delinagistra-
do ponente; dentro de las atribuidas a la sala no están algunas como las n1en-
cionadas, de ahí la inequívoca conclusión, lo hace el magistrado ponente.
7.10. Trámite de la apelación de sentencias
El art. 327 del CGP establece una trmnitación diferente para las apela-
ciones que se interpongan contra sentencias, no importa la clase de proceso
en que se hayan proferido el curso de la apelación será común.

820 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Una vez recibido el expediente por el superior y realizado el examen
preliminar, si de éste no se desprendió ninguna irregularidad, se debe dictar
el auto para declarar admisible el recurso. Precisamente, dentro del término
de ejecutoria de este auto es cuando las partes pueden solicitar la práctica de
ptuebas, razón por la cual en tratándose de la apelación de sentencias no es
posible decidir de plano el recurso como sucede respecto de la apelación de
autos, pues si se llegan a decretar pruebas claro resulta que el análisis de ellas
puede ser de interés dentro del alegato pertinente y la subsiguiente determi-
nación.
7.1 0.1. Las pruebas en la segunda instancia
La solicitud, práctica y aporte de pruebas debe darse esencialmente en
el curso de la primera instancia, por ser esa la directriz adoptada por el CGP;
empero, de manera excepcional y sobre el supuesto de que se cumplan unos
precisos requisitos, es posible hacerlo en el curso de la segunda instancia
de la apelación de sentencias, de manera que, sin perjuicio de la facultad de
decreto oficioso de pruebas, sólo en los casos siguientes es procedente su
práctica o aporte a solicitud de parte, tal como lo establece el art. 327 del
CGP:
1.- Cuando ambas partes lo soliciten. Es claro que si las dos partes
están de acuerdo en solicitar determinadas pruebas y así lo piden al juez
de segunda instancia, no importa que esas pruebas no se hayan solicitado
en la primera instancia, el ad quem debe decretadas, naturalmente si están
cumplidos los requisitos que establece el art. 168 del CGP, es decir que sean
lícitas, pertinentes, conducentes y útiles.
2.- Cuando fueron decretadas en la primera instancia pero no practica-
ron o aportaron sin culpa de la parte que las pidió.
Es bien sabido que en materia de pruebas existen tres etapas claramente
determinadas: la petición, el decreto y su práctica. Para que sea viable la
práctica de una prueba en la segunda instancia se requiere que haya sido
pedida y decretada oportunamente en primera, pero que no se haya podido
practicar por hechos no imputables al mismo solicitante, por ejemplo por
la imposibilidad de localizar a un testigo o por falta de tiempo del juzgado
de primera instancia para llevar a cabo una inspección judicial. Sea como
fuere, en cada caso le corresponde alegar a quien solicita la prueba que ella
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
821
no se llevó a cabo por hechos no imputables a él, lo cual puede comprobarse
con el análisis del expediente, de manera que con los elementos de juicio
existentes en el mismo, el juez de segunda instancia cuenta con las bases
para efectos de analizar y decidir si realmente existe o no la condición le-
gal establecida en la ley, pues no se trata de entrar a solicitar pruebas para
acreditarla.
3.- Cuando las pruebas se refieran a hechos ocurridos después de la
oportunidad para pedirlas, "pero solamente para demostrarlos o desvir-
tuarlos".
Ciertamente, bien puede suceder que se presente un hecho nuevo cuya
prueba sea de fundamental importancia para la decisión del caso. Por ello,
como lo que se quiere es que el juez resuelva de acuerdo con la realidad, se
puede solicitar el decreto y práctica de la prueba de ese hecho nuevo o ad-
juntar el documento que sirve para demostrar o desvirtuar el hecho nuevo 14 •
El hecho debe tener importancia relevante, pues si apenas se trata de
acreditar una situación secundaria, no es del caso decretada. Obviamen-
te, así como una parte goza de la facultad de pedir las pruebas necesarias
para establecer ese hecho nuevo, la contraria está facultada para solicitar las
que tiendan a desvirtuar la eficacia probatoria de las solicitadas, porque aun
cuando la disposición no diga explícitamente en qué oportunidad puede la
otra parte solicitar o aportar esas pruebas, es de la esencia misma del prin-
cipio de la igualdad procesal, de amplio recibo en nuestro Código, el que
las partes gocen de idénticas oportunidades, de modo que estimo que dentro
del~térÍ:nino de ejecutoria del auto que admite señala fecha para llevar a
cabo la audiencia de sustentación y fallo, se puede hacer uso del derecho
que menciono, es decir solicitar o aportar las que tienden a contrarrestar las
pedidas por la otra parte, para que si es del caso se decreten y practiquen en
la audiencia subsiguiente.
Destaco que de acuerdo con lo señalado en el inciso final del art. 327
será en el curso de las audiencia de sustentación y fallo como paso inicial de
14 No se debe confundir este caso con el previsto en el numeral4° del art. 327, pues en este
se trata de allegar un documento que no se pudo aportar por las razones allí advertidas, más
no versa sobre un hecho nuevo.

822 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la misma que el juez decreta, de hallarlo viable, las pruebas solicitadas o las
que de oficio estime necesarias.
4.- Si se trata de documentos que no se pudieron presentar en primera
instancia, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria,
es posible solicitar su recepción en la segunda instancia. Aun cuando esta
causal se halla en estrecha relación con las anteriores, se ha reservado espe-
cíficamente para la prueba documental. Le compete a la parte solicitante de
la prueba acreditar el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho de la parte
contraria, para lo cual no dispone de especial término probatorio; de ahí
que junto con la petición con la que además aporta la prueba documental,
deben allegarse las pruebas de tales circunstancias o solicitar su práctica en
la audiencia, cuando no surja su demostración de lo actuado en el proceso.
Observo que en esta hipótesis la parte aporta la prueba documental, lo
que no significa que por ese solo hecho de estar físicamente incorporada
en el proceso pueda el juez realizar el análisis de la misma en la sentencia
' al juez frente al caso, pues así la apelación verse sobre la t~t~l~dad d_e la
porque es menester que al igual que con todos los restantes eventos que se
analizan, que exista pronunciamiento expreso del juez acerca de que decreta
las pruebas pedidas o tiene como debidamente aportado al proceso el docu-
mento que se presenta.
5.- Finalmente, al igual que en el caso tercero, se pueden aportar no sólo
documentos, sino solicitar cualquier clase de pruebas con las cuales se reste
eficacia a los documentos de que trata e el punto anterior.
Si no se solicitan pruebas en segunda instancia ni el juez hace uso de la
facultad de decretadas de oficio, o practicadas las decretadas, se escuchan
los alegatos de las partes y "se dictará sentencia de conformidad con la regla
general prevista en este código", señala el inciso final del art. 327.
7 .11. La competencia del superior al decidir el recurso de apelación
El art. 328 del CGP inadecuadamente escrito, cuyos alcances ojalá pue-
dan ser decantados por la jurisprudencia dada la forma incierta como se le
regula porque está redactado sin el orden adecuado y claridad necesarios, se
refiere a la apelación de autos y sentencias y es así como en el inciso tercero
señala que en tratándose de los primeros el superior únicamente tendrá com-
petencia para "tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 823
copias", sin que se haga referencia expresa a la declaración de nulidades,
como sí acontece con el trámite de la apelación de sentencias, lo que no
significa que respecto de la apelación de autos no pueda el superior pro-
nunciarse sobre eventuales causales de nulidad, debido a que el art. 134 del
CGP es preciso en señalar que: "Las nulidades procesales podrán alegarse
en cualquiera de las instancias" y el art.. 13 7 ib adiciona que "En cualquier
estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afec-
tada las nulidades que no hayan sido saneadas."
Si bien es cierto el inciso final del art. 328 se refiere a las nulidades pro-
cesales la hipótesis que contempla no se aplica respecto de la apelación de
autos por la elemental razón de que dentro de su trámite no existe audiencia.
Pasando a otro aspecto de la misma norma, señala el inciso prünero
que "el juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuest_os
por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de ofi~1?,
en los casos previstos por la ley", con lo cual se limita el campo de accwn
providencia, si el apelante deja de sustentar aspectos que en op1n1on del JUez
han podido ser decididos en la segunda instancia, si no existen_ argu1nentos
referidos a algunos de los específicos aspectos, no le es dabl~ ~~Juez pr~nun­
ciarse sobre ellos, así tenga el juez la certeza de que la dec1s10n de _pn~era
instancia es equivocada, regulación que además se presta para aprecmcwnes
subjetivas que poco favor prestan a la administración de justicia.
Por eso es menester que el apelante, cuando su inconformidad con la
decisión es total 15 sea cuidadoso de enfocar en las diversas oportunidades
con las que cuenta para sustentar el recurso, y señalar todos los a~gumentos
que considere podrían servir para lograr la reforma o revocatona buscada
con la apelación.
La limitación que comento desaparece cuando las dos partes han
apelado.
15 No se debe confundir este evento con la apelación parcial, pues como se expl~có ~ntes,
es posible que el recurso no se refiera a la totalidad de la decisión, que no es la h1potes1s que
contempla la norma .
824 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El artículo 328 del CGP en el inciso cuarto acoge el denominado sis-
tema de la reformatio in pejus, en virtud del cual cuando sólo apela una
de las partes, no puede el juez de segunda instancia hacer más gravosa su
situación, por cuanto se supone que el recurso se interpuso respecto de lo
desfavorable de la providencia, motivo por el cual los poderes de decisión
del ad quem se limitan sobre aquello que perjudicó al apelante cuando es
único y no se puede ir más allá de lo decidido por el juez a quo, de ahí que
el apelante sabe de antemano que no se podrá agravar su situación, lo que
constituye una garantía de raigambre constitucional debido a que el inciso
segundo del art. 31 de la Carta dispone que "El superior no podrá agravar
la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único", el que se aplica
a todo tipo de proceso, porque bien lo advierte la Corte Constitucional 16 :
"La norma constitucional habla de "pena impuesta", lo cual podría llevar al
equivocado concepto de que la garantía sólo cubre el ámbito propio del de-
recho penal, pero esta idea resulta desvirtuada si se observa que el precepto
superior considerado en su integridad hace referencia a "toda sentencia", sin
distinguir entre los diversos tipos de proceso".
Como bien lo anota Jaime Guasp, 17 "existe reformatio in pejus cuando
una resolución judicial es revocada, no concediendo o negando lo que pedía
el apelante, sino agravando la resolución en su perjuicio, sin que esto sea
pedido por otro apelante o adherido a la apelación; la agravación puede ser
no sólo cuantitativa sino también cualitativa y en los dos casos la sentencia
incurre en vicio de incongruencia denunciable en casación".
La Corte ha señalado que la reformatio in pejus "consiste en que el
superior que conoce de un proceso por apelación interpuesta por una de las
partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra, no puede, por
regla general, modificarla y enmendarla haciendo más gravosa para el ape-
lante la situación procesal que para éste ha creado la providencia recurrida.
Dado que el sistema de la personalidad del recurso en que se inspira nuestra
ley procesal civil, el juez de segundo grado tiene limitada su extensiónjuris-
16 Sentencia T-400, agosto 22 de 1996, ponente magistrado José Gregorio HERNÁNDEZ.
17 GUASP Jaime, Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, t. I, Madrid, Edit. Aguilar,
1948, pág. 1041.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
825
diccional al objeto querido por el impugnante, quien obviamente aspira con
la apelación a obtener una decisión favorable a sus pretensiones" .18
Por consiguiente, se prohíbe al ad quem hacer más gravosa la situación
del apelante único, no sólo en cuanto a la cantidad sino en cuanto a la ca-
lidad de la condena. Si se condena a pagar un millón de pesos y el juez de
segunda instancia eleva la condena a millón y medio, hay una modificación
cuantitativa; si se absuelve al demandado en primera instancia sobre la base
de una excepción perentoria temporal (petición antes de tiempo) y el juez de
segunda instancia confirma la sentencia sobre la base de una excepción de
pago, se agrava cualitativamente la posición del apelante único, por cuanto
con la sentencia original, de ser confirmada, le queda el camino de un nuevo
proceso; con la reforma del ejemplo, no.
Ahora, si se trata de apelación conjunta, bien porque desde un primer
momento las dos partes apelaron, o bien porque se hizo uso del derecho de
apelación adhesiva, que podrá fallar sin restricciones debido a que en este
evento también se aplica lo señalado en el inciso segundo.
Es correcto que se limite la facultad del juez de segunda instancia, por
cuanto es de suponer que si la parte favorecida con el fallo no apeló, estaba
de acuerdo con la decisión y mal puede esperar que su situación la mejore el
juez de la segunda instancia, cuando él no la ha suscitado.
Es por ello por lo que el art. 336 del Código consagra como causal de
casación en el numeral 4o el infringir esta prohibición, al disponer que
dicho recurso es procedente cuando la sentencia contiene "decisiones que
hagan más gravosa la situación del apelante único.".
El sistema de la reformatio in pejus no es absoluto; la Corte ha manifes-
tado con acierto: "Excepcionalmente puede el superior modificar la parte no
18 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 11 de abril de 1972, en Héctor ROA GÓMEZ,
Jurisprudencia de la Corte, t. III, Bogotá, Edit. ABC, 1979, pág. 1094. En el mismo sentido,
sentencia de 31 de agosto de 1979 publicada en la misma recopilación, t. IV, pág 1875 donde
agrega la Corte: "El perjuicio es el elemento que corresponde por definición a esta figura legal
denominada reformatio in pejus. Por lo tanto, para que la reforma en perjuicio se estructure
es indispensable, obviamente, que el superior enmiende la providencia apelada imponiendo
al recurrente vencido una agravación de las obligaciones a que ya fue condenado, y no una
enmienda cualquiera".

826 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
apelada de una decisión jurisdiccional como cuando en razón de la reforma
de la resolución recurrida es necesario hacer modificaciones sobre puntos
íntimamente relacionados con aquella reforma". 19
Por este motivo el artículo 328 del CGP permite que se haga más gravo-
sa la situación del apelante único cuando "en razón de la modificación fuera
indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella", como
sucedería, por ejemplo, en el caso de que apele, dentro de un proceso reivin-
dicatorio, el demandante que vio denegadas sus pretensiones en la sentencia
de primera instancia, el superior revoca, acoge sus pretensiones y dispone
la entrega del bien perseguido, pero a su vez impone a ese demandante la
obligación de pagar las mejoras. Sería también el caso de quien apela la sen-
tencia dictada en un proceso de servidumbres donde se negó la extinción de
la misma, el superior la revoca y decreta la extinción pero a su vez impone
la obligación de restituir la suma que corresponda por dicho concepto, tal
como la ley ordena.
7.12. Facultades del superior en el trámite de la segunda instancia
Es el inciso final del artículo 328 la norma que se encarga de precisar
con claridad las posibilidades que tiene el superior para actuar al establecer
que "En el trámite de la apelación no se podrán propon~r incidentes, salvo
el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse dentro de la
audiencia."
Importante es esta disposición dado que los litigantes son proclives a
buscar ante los tribunales el adelantamiento de actuaciones que a ellos no
corresponden, especialmente pretendiendo, una vez decidido el recurso,
prolongar la permanencia del expediente en la segunda instancia sobre la
base de peticiones extemporáneas. Por eso queda claro que una vez tramita-
do y decidido el recurso, agotada la etapa de liquidación de costas, ninguna
otra actuación puede surtirse ante el juez ad quem y las que se lleguen pro-
poner del?en ser rechazadas de plano.
Igualmente debe destacarse la obligación expresa que tienen los supe-
riores de analizar las posibles causales de nulidad en que se haya podido
19 Sentencia de mayo 29 de 1974, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ob.
cit., t. III, pág. 1093.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 827
incurrir en primera instancia y que no hubieren sido advertidas, así la ape-
lación no verse sobre el punto, pues si la apelación recae sobre auto que
declaró o negó una nulidad, su objeto será definir lo pertinente al resolverse
el recurso, de ahí que lo interesante de la disposición es esa expresa am-
pliación del campo de competencia del tribunal que le permite actuar en la
fonna prevista en el artículo ·13 7, es decir, que la podrá declarar de oficio y
de plano si es insaneable o, caso de que no lo sea, previamente buscará el
saneamiento y, de no darse, la declarará, obligaciones éstas que correspon-
den al magistrado ponente, incluso el pronunciamiento sobre la causal, pues
no está dentro de los autos de sala lo cual, además, permite la posibilidad
de que a través del recurso de súplica el resto de la sala pueda pronunciarse
sobre tan importante aspecto, tal como se explica con mayor detalle en el
capítulo de las nulidades.
7.13. Cumplimiento de la decisión del superior
Resuelta la apelación y fijadas las agencias en derecho, el proceso re-
gresa al inferior quien, dado el carácter jerarquizado de nuestra administra-
ción de justicia, debe acatar, sin reparo alguno, lo ordenado por el superior.
Cuando el a quo retoma la actuación se dicta el auto de obedecimiento y "en
la misma providencia" debe disponer "lo pertinente para su cumplimien-
to", mandato que es imperativo de manera que no debe limitarse, por regla
general, al escueto auto de obedézcase y cúmplase, porque en el mismo
debe tomar las determinaciones que correspondan, para evitar demoras en el
proceso, de ahí que el juez de primera instancia debe estudiar la decisión del
superior y en el1nismo auto determinar lo pertinente para dar cu1nplimiento
a lo ordenado por aquél, como lo resalta el artículo 329.
Un ejemplo ilustra lo anterior: regresa del superior una apelación que
se tramitaba en el efecto devolutivo donde revocó la decisión impugnada
que hace que parte de la actuación quede sin efecto y como consecuencia de
ello tiene el juez a quo el deber de señalar de manera expresa la actuación
afectada. Si solo se profiere escuetamente el auto de obedézcase y cúmplase,
posteriormente deberá, de todas maneras proveerse al respecto, nueva provi-
dencia que dilata innecesariamente la actuación y que, por sobre todo pone
en evidencia el desconocimiento de lo preceptuado en el art. 329.
828 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
8. EL RECURSO DE CASACIÓN
Este recurso, tradicionalmente considerado como extraordinario junto
con los de revisión y anulación de laudos arbitrales, es un medio importante
y excepcional para impugnar sentencias, del que me limitaré a señalar sus
características 1nás salientes para dar una idea general del mismo, pues un
estudio a fondo requiere de monografía específica. 20
El recurso de casación tuvo su origen en Francia, país en el cual se de-
sarrolló paulatinamente hasta lograr en 1778 su concreción legal en forma
muy similar a como se le conoce en la actualidad. En Colombia se implantó
por vez primera en 1886 y a partir de entonces pocas son las variaciones que
había tenido de fondo, pues, en verdad, su regulación ha sido adecuada. Por
ello, la jurisprudencia elaborada con base en el anterior Código mantiene en
buena parte vigencia.
8.1. Finalidad
De conformidad con el artículo 333 del CGP "El recurso extraordinario
de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamien-
to jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos
por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constituciona-
les, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional
y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia
recurrida.", misión central porque si bien es cierto y así se ha destacado con
anterioridad, cada juez es autónomo en dar a la ley la interpretación que sus
conocimientos y-sentido jurídico le indiquen, no lo es menos que buscan la
guía orientadora que frente a la normatividad e:ústente han realizado sus
superiores, máxime cuando se sabe que en últimas el proceso puede llegar a
20 Entre los autores nacionales merecen citarse y consultarse por quienes deseen ahondar
sobre el tema, la obra de Remando MORALES MOLINA, Técnica de casación civil, Bogotá,
Edic. Rosaristas, 1983. El recurso de casación en materias civil, penal y del trabajo, de Ál-
varo PERÉZ VIVES (3a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1966) y Recurso de Casación, de Humberto
MURCIA BALLÉN, 2a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1978. Entre los extranjeros resulta texto de
obligada consulta los tres tomos de la casación civil de Pi ero CALAMANDREI, Ed. Omeba,
Buenos Aires, 1961, quien advierte que algunos hallan el origen remoto de la casación en el
Sanedrín del pueblo hebreo y el Areópago de la antigua Grecia, pero destacando que es lo
cierto que sólo es posible precisarlo históricamente tal como hoy se le conoce en los últimos
años del siglo XVIII donde un decreto de la asamblea revolucionaria en Francia lo estableció
(t. I, pág. 26).
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
829
ellos, quienes posiblemente decidirán de acuerdo con el sentido que en los
precedentes han dado al alcance de las diversas disposiciones.
La jurisprud~ncia es un factor de paz social y contribuye al orden, a evi-
tar la litigiosidad, porque al señalar derroteros claros, permanentes y adecua-
dos al alcance de la ley, evita que se acuda al litigio con sentido de aventura,
con la esperanza de lograr una interpretación que contraríe el sistema.
Y es que una jurisprudencia reiterada en mucho ayuda a fijar criterios de
certeza y, por sobre todo, a permitir la evaluación de lo pertinente o no que
resulta en un concreto caso litigar.
Esa misión de la jurisprudencia no choca contra el espíritu renovador y
la necesidad de adecuar la ley frente a las precisas necesidades del momento
histórico y es por eso que también resulta tarea de ella permitir la perma-
nente actualización del alcance de la ley cuando así se requiera, de ahí que
lejos estoy de predicar el inmovilismo interpretativo al mantener, siguiendo
la línea del menor esfuerzo, el estado de cosas.
En absoluto, propugno por el máximo cuidado que deben tener los in-
térpretes de la ley y especialmente en niveles tan altos como los de la Corte
para evitar la proliferación de decisiones contradictorias en lo que al alcance
de determinadas normas concierne, pues debe buscarse la armonización del
criterio para que éste sea único, reiterado y no dé lugar al incierto panorama
que se genera con sentencias precipitadas en su estudio.
También debido a esa misión todas aquellas decisiones que implican un
cambio en la jurisprudencia deben tener un mayor análisis y ponderación,
pues nada tan funesto para un país como la veleidosidad jurisprudencia! que
es fruto de poco estudio, de la improvisación, del afán de notoriedad y su
consiguiente deseo de publicidad21 de forma tal que cuando se estima la ne-
21 Es este un aspecto al cual deben ser reacios los magistrados de las altas Cortes. El sín-
drome del micrófono y la debilidad ante la cámara, afectan a muchos de ellos quienes, aún sin
estar firmada la determinación, presurosos acuden para ser el primero en dar las declaraciones
a la prensa. Numerosos integrantes de la primera Corte Constitucional dieron el mal ejemplo,
infortunadamente seguido por los de otras Corporaciones. Si bien es cierto reconozco que la
mesura tiende a enseñorearse como debe ser y que los nuevos integrantes de esas entidades
muestran la discreción y bajo perfil que debe ser inherente a la actividad jurisdiccional, aún es
mucho lo que falta para regresar al adecuado sendero. Valdría la pena que conocieran la forma
 830 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cesidad de variar el criterio interpretativo que tradicionalmente se ha venido
dando a determinadas disposiciones se debe hacerlo recordando el impacto
grave que una saltuaria determinación sigue ocasionando en el medio jurídi-
co nacional cuando poco tiempo después se recoge para volver a la anterior.
A más de esa finalidad central de unificar la jurisprudencia nacional,
el recurso de casación igualmente persigue el restablecimiento del derecho
objetivo en los procesos donde se violó y ocasionó agravios a alguna de
las partes, metas que explican el por qué la casación no puede interponerse
tan solo buscando que cumpla su fin central, el de orientar los criterios de
interpretación de la ley, puesto que se requiere además un interés supuesta-
mente violado en orden a legitimar su procedencia, enfoque que también se
mantiene para efectos de lograr la eficacia de los instrumentos internaciona-
les suscritos por Colombia en el derecho interno y de proteger los derechos
constitucionales que son otras de las finalidades del recurso pero que no con-
llevan que se confunda casación con tutela, pues diferentes son sus senderos.
8.2. Procedencia
El recurso de casación tiene un carácter restringido, únicamente es pro-
cedente contra las sentencias y dentro de éstas tan solo las de segunda ins-
tancia cuando las profiere un tribunal superior en los tres numerales que
taxativamente contempla el artículo 334 del CGP y que corresponden a:
1.- "Las sentencias proferidas en toda clase de procesos declarativos",
con la salvedad que la misma norma establece al prescribir que: "Tratán-
dose de asuntos relativos al estado civil sólo serán susceptibles de casación
las sentencias sobre impugnación o reclamación de estado y la declaración
de uniones maritales de hecho.", de ahí que otras sentencias en procesos
declarativos de familia relativas al estado civil, sobre asuntos diversos a los
mencionados carecen del recurso, de modo que procesos tales como los de
divorcio carecen de tal recurso.
Pongo de presente que ante lo general de la norma referida a "toda clase
de procesos declarativos" tendrán, de cumplirse los requisitos exigidos por la
ley, la posibilidad del recurso todas las sentencias de segunda instancia pro-
como al respecto actúa la Suprema Corte de los Estados Unidos y se siguiera el ejemplo de
prudencia y discreción que ella da.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
831
feridas en los diversos procesos verbales, tales como restitución de im11ueble
arrendado, pertenencia, rendición de cuentas, posesorios, entrega del traden-
te al adquirente, al igual que las de los procesos declarativos especiales como
lo son el de expropiación, deslinde y amojonamiento y divisorio y las que
resuelven en tribunales superiores, la segunda instancia de procesos verbales
adelantados ante autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales.
2. "Las dictadas en las acciones de grupo cuya competencia corres-
ponda a la jurisdicción ordinaria", norma que tiene en cuenta lo indicado
en el art. 50 de la ley 472 de 1998, que dispone que las acciones de grupo
que se originen en "la actividad de las entidades públicas y de las personas
privadas que desempeñen actividades ad1ninistrativas" serán conocidas por
la jurisdicción de lo contencioso administrativo", mientras que las restantes
se adscriben a la 'jurisdicción civil ordinaria", de n1odo que es respecto de
las sentencias de segunda instancia proferidas por un tribunal que se predica
el recurso de casación.
En esta disposición se recoge el art. 67 de la ley 472 de 1998 que dentro
del proceso previsto para las acciones de grupo, señaló que "Contra las sen-
tencias proferidas en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones
de grupo proceden el recurso de revisión y el de casación, según el caso, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes; pero en ningún caso el
término para decidir estos recursos podrá exceder de noventa (90) días con-
tados a partir de la fecha en que se radicó el asunto en la secretaría general
de la corporación", por lo que estimo que sigue en vigencia por ser norma
especial no derogada en el art. 626 del CGP lo concerniente con el especial
plazo para decidir el recurso de casación interpuesto contra sentencias de
procesos de grupo, conocidos por la justicia ordinaria civil.
3. "Las dictadas para liquidar una condena en concreto.", que concier-
nen con el ya explicado tema desarrollado en el inciso tercero del art. 283
del CGP, atinente a que en los casos excepcionales en que se permite una
sentencia en abstracto, los trámites para concretarla culminan con una sen-
tencia, de modo que no importa el sentido de la misma: es decir que concre~e
0 se niegue a hacerlo, procede el recurso de casación, insisto de estar reuni-
dos todos los requisitos.
832 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Fuera de estos casos especiales, el recurso de casación no cabe contra
sentencias dictadas en otro tipo de procesos. Por lo tanto, el ejecutivo o los
de liquidación, no tendrán recurso de casación, pues la enumeración de los
procesos en que éste procede es taxativa.
Debo ahora efectuar el estudio de un aspecto general para varios de los
procesos donde sería susceptible la interposición del recurso y es la cuantía
mínima que debe tener el interés para recurrir, o sea el valor "actual de la
resolución desfavorable al recurrente".
8.2.1. La cuantía del interés para recurrir en casación
Así como para algunos procesos existe el. fa?tor de la ~~antía d~ter­
minante de la competencia del juez del conocimiento, tambien la misma
opera para efecto de la procedencia de este recurso en los ~rocesos cuyas
"pretensiones sean esencialmente económicas" según lo .advierte el ~rt. 338
del CGP y es así como la cuantía del interés para recurrir se determin~ por
"el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea supenor a
n1il salarios mínimos legales vigentes"22 , lo que implica que anualmente se
ajustará automáticamente al ser variado el salario mínimo legal mensual,
que hasta la fecha, se hace al iniciarse cada nuevo año y ~ue lo puede .ser
tanto para aumentar como para disminuir, así hasta ahora siempre haya sido
para lo primero.
Conocida la base del valor que rige para determinar la procedencia del
recurso de casación en lo que a su cuantía concierne, es pertinente analizar
ahora la problemática referente a la vigencia de los futuros r~ajustes, con el
fin de explicar qué ocurre cuando al entrar en vigor los reaJustes anual~s,
destaco hasta ahora siempre para aumentar el límite, aún no se había In-
terpues;o el recurso, pero estaba corriendo el término prop.io para. hacerlo,
debido a que ya se había proferido la sentencia de segunda Instancia.
Como se parte del supuesto de estar proferido el fallo dentro de.l~ vi-
gencia de la ley anterior y dado que el punto atinente a la ultr~actiVIdad
frente al recurso interpuesto dentro de su vigencia no se controvierte, para
22 El decreto 2252 de diciembre 30 de 2015, fijó el salario mínimo en $689.455.oo, lo que
indica que para el año 2016la cuantía del interés para recurrir debe ser de $689.455.000.oo en
adelante.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
833
los casos de las futuras alteraciones, que se sabe exactamente cuándo se van
a presentar, se recomienda interponer el recurso de casación antes del venci-
miento del año en que expira una cuantía, así se cuente con un término más
amplio pará hacerlo, con el fin de evitar cualquier discusión al respecto, ad-
virtiendo que mientras no venza el término, así no esté interpuesto el recurso
puede, aun cuando la nueva cuantía ya no lo permita, utilizarse el mismo.
Pasando a otro aspecto de la procedencia por razón de la cuantía, se tiene
que aún sin que exista la cuantía mínima del interés para recurrir es posible
interponer el recurso de vasación si la otra parte impugna el fallo, por cuanto
el art. 335 permite expresamente hacerlo al señalar que "Cuando la parte con
interés interponga el recurso, se concederá también el que haya interpuesto
oportunamente la otra parte, aunque el valor del interés de ésta fuere insufi-
ciente".
Obsérvese que es esta una especial modalidad de casación adhesiva
por cuanto el recurso debe interponerse antes del vencimiento del término
de ejecutoria, "oportunamente", relieva la norma, de ahí que se trata de una
labor de previsión del apoderado de la parte, que si estima que la otra podrá
recurrir en casación y existen bases para hacerlo respecto de la parte que
representa, interponga el recurso pues si su sospecha se confirma y la otra
parte lo hizo a él también se le concederá; empero, si no tuvo tal precaución,
vencida la oportunidad para interponer el recurso ya no lo podrá hacer, así la
otra parte haya recurrido, puesto que se debe tener presente que en materia
de casación no se ha contemplado la modalidad de hacerlo, como si ocurre
en la apelación adhesiva después de vencido el término de ejecutoria.
Ahora, si la otra parte no recurrió, simplemente se le denegará el in-
terpuesto por falta de procedencia por razón de insuficiencia de la cuantía.
En suma, la posibilidad de tramitar el recurso de quien no reúne por la
cuantía del interés para hacerlo está supeditada a que el otro recurso de casa-
ción, el que era viable, prosiga su trámite, de ahí que si el mismo se declara
desierto se inadmite, o es desistido, de inmediato cesan los efectos del inter-
puesto con base en la norma que comento, que justifica esa casación sin la
exigencia de la cuantía, únicamente sobre la base de que de todos modos la
Corte va a realizar el estudio del proceso, lo que se explica no solo por inter-
pretación extensiva de lo regulado para la apelación adhesiva respecto de la
834 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cual y tal como antes se explicó el art. 322 en su inciso final señala que "La
adhesión quedara sin efecto si se produce el desistimiento del apelante prin-
cipal", lo que confirma el inciso final del art. 338 al indicar que "para todos
los efectos a que haya lugar los dos recursos se considerarán autónomos"
8.2.2. Alcance del concepto ((valor actual de la resolución desfavorable
al recurrente"
Precisado el valor de la cuantía, es necesario analizar la forma como se
establece la misma pues no basta que la operación numérica arroje una cifra
que se ubique dentro del rango previsto, sino que es menester establecer que
como mínimo ese debe ser el valor en que se perjudica al recurrente.
Para explicar el punto en primer lugar, se debe recordar que una cosa es
la cuantía de la pretensión y otra la del interés para recurrir, aun cuando en
ciertos casos las dos pueden coincidir.
La cuantía de la pretensión está determinada por el valor de las solicitu-
des del demandante. Así, si en un proceso declarativo el demandante estima
que el valor de los perjuicios que se le ocasionaron llega a la suma de qui-
nientos cuarenta millones de pesos, esa será la cuantía de la pretensión. Si el
demandante obtiene condena favorable y al demandado sólo se le obliga a
pagar la suma de quinientos treinta millones de pesos, lo desfavorable para
aquel asciende a diez millones de pesos, mientras que para el demandado
es la cantidad de la condena, porque la noción de cuantía del interés para
recurrir la determina el monto actual del perjuicio que la sentencia produce
a cada parte y se mira y establece de manera diversa respecto de cada una
de ellas.
Por eso si el demandante pidió 540 millones de pesos y obtuvo 530
millones, la resolución sólo le ha sido desfavorable en 1O millones, que es
su cuantía del interés para recurrir y por lo tanto, éste no tendrá recurso de
casación por falta de la cuantía necesaria, mientras que si el aspecto se pre-
dica del demandado, sí lo tendrá porque el valor del perjuicio es el monto de
la condena, o sea 540 millones.
Ahora bien, en la hipótesis que se condene por 30 millones de pesos y la
pretensión del demandante ascendía a 540 millones, en este caso la cuantía del
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 835
interés para recurrir del demandante será de 51 O millones, o sea que aquí la
casación sería procedente.
Supongamos, por último, que la sentencia fue absolutoria. En tal caso
coinciden la cuantía de la pretensión con la cuantía del interés para recurrir,
porque, al negarse todas las pretensiones, el monto del perjuicio es igual a lo
inicialmente pedido, mientras que el demandado, al triunfar integralmente,
carece de interés para recurrir.
Aparentemente, el criterio para determinar la cuantía del interés para
recurrir es muy sencillo: hacer una simple operación aritmética con el objeto
de saber si el perjuicio es mayor o menor del límite antes señalado. Empero,
en algunas ocasiones, que no son pocas, debido a la forma .de presentar las
peticiones la cuestión no es tan fácil y se requiere la intervención de un ex-
perto que determine si por la cuantía del perjuicio es procedente la casación,
tema que se regula insuficientemente en el art. 339 del CGP que señala:
"Justiprecio del interés para recurrir y concesión del recurso. Cuando para
la procedencia del recurso sea necesario fijar el interés económico afectado
con la sentencia, su cuantía deberá establecerse con los elementos de juicio
que obren en el expediente. Con todo, el recurrente podrá aportar un dic-
tamen pericial si lo considera necesario, y el magistrado decidirá de plano
sobre la concesión."
En efecto, al rompe surge un interrogante y es quien determina que
pueda existir incertidumbre acerca de si la cuantía del interés para recurrir
existe, porque bien puede estimar el recurrente que el punto es claro y li-
mitarse a interponerlo, de manera que considero que debe ser eln1agistrado
ponente a cuyo cargo corre la concesión o no del recurso quien si estima que
existe duda debido a que el alcance de la cuantía no surge con nitidez de los
elementos de juicio que obran en el expediente, el llamado, antes de decidir
sobre si concede o no el recurso, quien debe por auto ordenar al recurrente
para que en un plazo que prudencialmente fijará, presente la pericia de que
habla la ley, para lo cual cuenta con plenas facultades derivadas de lo seña-
lado en el art.42 numeral 6 del CGP que lo autoriza para llenar vacíos en el
procedimiento.
Naturalmente, si el recurrente considera que el punto se presta a duda,
puede aportar la experticia 1nencionada en la ley junto con el escrito de in-
836 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
terposición del recurso o argumentar de acuerdo con los elementos de juicio
que obran en el expediente que la cuantía existe, pues no fatalmente tiene
que acudirse a la prueba pericial.
El trabajo del perito no consiste en precisar al centavo acerca de la cuan-
tía que tiene la parte afectada en su interés para recurrir. De lo que se trata
es que emita su concepto en relación a si traspasa o no el límite señalado
por la ley, porque tratándose de un asunto determinante de la competencia
le bastará al experto fundamentar su trabajo buscando la ubicación dentro
de alguno de los dos grandes rangos que el factor cuantía del interés para
recurrir establece.
Cabe observar que no puede entenderse que lo señalado por el perito
obligue al tribunal. Como sucede con toda peritación, se trata de una prueba
que se produce con el objeto de que el funcionario encargado de decidir
tenga bases orientadoras, pero no constituye criterio de obligatorio segui-
miento para definir, de ahí que bien puede el tribunal apartarse del mismo
y decidir lo que en su sentir sea pertinente, pues entender lo contrario sería
dejar al perito la función decisoria. Otra cosa es que usualmente el tribunal
acepta las bases señaladas por el experto, pero de ahí a sostener que debe
hacerlo, notable es la diferencia.
Una vez decidido por el tribunal acerca de que existe la cuantía del interés
para recurrir, con o sin dictamen pericial, la determinación así provenga de
un inferior vincula a la Corte, porque el art. 342 en su inciso final señala
que: "La cuantía del interés para recurrir en casación fijada por el tribunal
no es susceptible de examen o modificación por la Corte" lo cual, insisto en
el tema, también se da en aquellos casos en los que el tribunal, sin necesi-
dad de acudir al perito, determina que la cuantía existe, pues debe quedar
claro que la ley radicó exclusivamente en el tribunal la potestad de definir lo
atinente a la cuantía del interés para recurrir, por ser asunto que se finiquita
en el tribunal y para cuyo control la Corte carece de competencia, tema que
fue objeto de debate afortunadamente ya solucionado con esta norma, de ahí
que solo para evitar que se vuelva a incurrir en el error de interpretación cito
el antecedente. 23
23 Corte Suprema de Justicia, auto de 14 de septiembre de 2000 expediente 9033-97, po-
nente Dr. José Fernando RAMÍREZ, en el que la entidad considera que tiene control sobre el
aspecto de la cuantía y que así el art. 372 diga lo contrario, estima que en ese aspecto la norma
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
837
De otra parte, cuando se deniega el recurso de casación con base en que
el perito avaluó la cuantía del interés para recurrir en suma inferior al límite
legal y su dictamen lo aceptó el tribunal, o bien porque la entidad con base
en los elementos de juicio que obran en el expediente considera que no se
da la cuantía mínima del interés para recurrir, no cabe aquí el recurso de
queja por cuanto la Corte no tiene facultad, en ningún caso, para ordenar una
nueva peritación ni, como se expresó, desconocer la decisión del tribunal en
tomo a la cuantía.
En suma, es competencia privativa del tribunal determinar si es viable
o no el recurso de casación por razón de la cuantía del interés para recurrir;
la decisión que se tome al respecto es inmodificable por la Corte. En los
demás aspectos la Corte podrá resolver libremente si admite o no el recurso
de casación.
8.3. Legitimación para interponer el recurso
En adición de los requisitos estudiados, se requiere que la sentencia
recurrida ocasione agravio al recurrente pues el mero interés en obtener de-
cisiones para unificar la jurisprudencia no es suficiente; además, se ha de-
bido apelar del fallo desfavorable, porque si la sentencia de segundo grado
confirmó íntegramente la de primera instancia, el recurrente en casación ha
debido apelar de ésta última directamente o mediante el sistema de la ape-
lación adhesiva; dicho en otras palabras: el recurrente ha debido demostrar
su inconformidad contra el fallo de primera instancia, confirmado íntegra-
mente por el tribunal.
En efecto, si dictado el fallo de primera instancia, quien interpone la
casación no hizo uso del recurso de apelación y la sentencia de segunda ins-
es inconstitucional por vía de excepción al señalar que: "En este evento la Corte, contrario a la
Constitución tendría que observar sumisión y respeto, por equivocada que sea a la decisión del
inferior sobre la concesión del recurso de casación, no obstante ser el Tribunal de casación, es
decir, el de la especialidad ... Pero así como los "superiores jerárquicos no pueden imponer a
sus inferiores el sentido de las decisiones judiciales, el mismo principio deberá ser observado
respecto de éstos hacia aquellos. Esto implica que si una norma legal lo autoriza, como la
que impone a la Corte la ponderación que realice el juez de instancia sobre el justiprecio para
recurrir en casación, su incompatibilidad con la Constitución es claramente manifiesta". La
Corte Constitucional en sentencia C-716 de 19 de agosto de 2003 declaro exequible el inciso
segundo del art. 372 con lo que terminó la polémica y sepultó la interpretación de la Corte.
838 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tancia lo confirma, mal puede ahora interponer recurso de casación, ya que
el fallo de segunda instancia se debió exclusivamente a la actividad de la otra
parte que sí apeló; y tan cierto es esto, que de no mediar la apelación, la sen-
tencia de primera instancia habría quedado ejecutoriada y no se presentaría
la oportunidad de la casación.
Se trata, para entender mejor la explicación, de saber quién es el actor
en las instancias; de esta suerte, si una parte no fue actora o al menos ape-
lante adhesivo en la segunda instancia (actor es quien promueve una ins-
tancia) y el fallo confirma íntegramente el de primera, mal podrá interponer
el recurso de casación por prohibirlo de manera expresa el inciso final del
artículo 337 del CGP al disponer que: "No podrá interponer el recurso quien
no apeló de la sentencia de primer grado, cuando la proferida por el tribunal
hubiera sido exclusivamente confirmatoria de aquella" .
Cuando el tribunal revoca o modifica la sentencia del a quo, la parte que
recurre en casación bien pudo no apelar por no sentirse perjudicada con el
fallo. Luego si en la segunda instancia el fallo no le favorece, puede perfec-
tamente interponer el recurso de casación; aquí la hipótesis es diferente a la
anteriormente explicada, porque la sentencia de segunda instancia revocó o
reformó la de primera, contra la que no se apeló por estar de acuerdo con ella
pero que al ser variada abre la posibilidad del recurso.
Las denominadas otras partes están habilitados para interponer el re-
curso de casación si la sentencia los afecta, mas no así el coadyuvante,
lo cual se explica porque los actos del coadyuvante no pueden estar en
oposición con los del coadyuvado pero si puede intervenir caso de que el
coadyuvado lo interponga.
8.4. Oportunidad para interponer el recurso
El recurso de casación se puede interponer en el acto de notificación de
la sentencia si esta se dicta en el curso de audiencia o por escrito presentado
al tribun~l dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de aquella,
según lo señala el art. 337 del CGP.
No es obligación interponer el recurso de casación en el acto de la noti-
ficación de la sentencia en la audiencia, pues perfectamente puede ejercerse
el derecho dentro de los cinco días siguientes ya que, lo resalto, es este uno
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 839
de los casos en los que el término de ejecutoria no es el momento inme-
diatamente siguiente al proferimiento del fallo en audiencia ni tampoco, si
fue por escrito, dentro de los tres días siguientes a cuando queda surtida la
notificación por estado, como usualmente sucede, pues siempre se cuenta
con el plazo especial de cinco días que si es sentencia dictada en audiencia
serán los cinco días hábiles siguientes y si es sentencia escrita los cinco días
hábiles siguientes a cuando se surtió la notificación por estado.
Empero, si respecto de la sentencia del tribunal se solicitó aclaración,
corrección o adición, el término de los cinco días se empezará a contar a
partir de la notificación de la providencia que decida cualquiera de las an-
teriores solicitudes, sin que importe el sentido de la detenninación, por así
disponerlo el art. 337 del CGP al señalar que "cuando se haya pedido opor-
tunamente adición, corrección o aclaración de la sentencia, o éstas se hicie-
ren de oficio, el término se contará desde el día siguiente al de la notificación
de la providencia respectiva".
8.5. Trámite del recurso de casación
Si se reúnen todos los requisitos estudiados acerca de la legitilnación,
oportunidad y procedencia del recurso (la sustentación es etapa posterior), el
tribunal concederá el recurso de casación tal como expresamente lo dispone
el art. 340 al prescribir que: "Reunidos los requisitos legales, el magistrado
sustanciador, por auto que no admite recurso, ordenará el envío del expe-
diente a la Corte una vez ejecutoriado el auto que lo otorgue y expedidas
las copias necesarias para el cumplimiento de la sentencia, si fuere el caso."
De esta manera se establece que es el magistrado sustanciador quien
decide acerca de si se imparte o no trámite al recurso, porque en estricto sen-
tido no lo admite, ya que tan solo ordena el envío del expediente a la Corte,
entidad a la que corresponde decidir si lo admite o no tal como lo contempla
el art. 342 del CGP.
El auto que ordena dar trámite al recurso de casación no admite ningún
recurso según el art. 340, limitación que muestra evidente contradicció~ co~
regulación anterior en materia del recurso de súplica, que por expresa mdi-
cación del art. 331 permite dicho recurso para este auto.

ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
840
En efecto, el art. 331 dispone que la súplica "También procede contra
el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación
y contra los autos que en el trámite de los recursos extraordinarios de ca-
sación o revisión profiera el magistrado sustanciador", lo que evidencia la
contradicción advertida que no puede resolverse con el criterio de que prima
la norma especial debido a que ambas son específicas y especiales para el
recurso de casación, de ahí que optando por el criterio de adoptar la inter-
pretación más garantista señalo que en mi sentir si es procedente el recurso
de súplica, o sea prima lo indicado en el art. 331.
Como también puede el ponente negar dicha trmnitación en este caso y
aquí sin discusión alguna, el recurso que estimo procedente es el de súplica
por la expresa indicación que contiene el art. 331 del CGP en el sentido
de que la súplica es viable contra el auto que resuelve, sin que importe su
sentido.
8.5.1. Efecto en que se tramita el recurso de casación
El art. 341 del CGP establece que: "La concesión del recurso no impe-
dirá que la sentencia se cumpla, salvo cuando verse exclusivamente sobre
el estado civil, o se trate de sentencia meramente declarativa, o cuando haya
sido recurrida por ambas partes.", de donde se desprende que la regla gene-
ral para tramitar el recurso es el efecto devolutivo, orientación que es sana
debido a la poca cantidad de sentencias que casaban los fallos recurridos,
por lo que se estimó como más prudente permitir la ejecución de las sen-
tencias recurridas, salvo los casos excepcionales, que paso a estudiar, en los
que se aplica el efecto suspensivo:
l. Que la sentencia sea dictada en proceso que verse exclusivamente
sobre el estado civil de las personas. En esta hipótesis, el recurso de casa-
ción suspende la ejecución del fallo; o sea que, por ejemplo, en la sentencia
del tribunal se hace la declaratoria de hijo extramatrimonial, no se podrán
ejercer los derechos derivados de tal estado civil mientras no se decida la
casación.
2.- Cuando se trate de sentencia meramente declarativa, donde se re-
coge el evento del numeral anterior pero además se cobijan todos los casos
donde la decisión de segunda instancia sea de contenido estrictamente de-
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
841
clarativo, en los que hasta que no se defina la casación no se puede cumplir
el fallo.
3.- Cuando la sentencia ha sido recurrida por ambas partes, que es una
hipótesis en la cual la decisión perjudica a las dos.
4.- Cuando dentro del término para la interposición del recurso el recu-
rrente pida la no ejecución de la sentencia, caso en el cual deberá prestar la
caución que señale el tribunal para garantizar el pago de "los perjuicios que
dicha suspensión cause a la parte contraria incluyendo los frutos civiles y
naturales que puedan percibirse durante aquella".
Como el monto y la naturaleza de la caución se fijan en el auto que
dispone el trámite del recurso y éste por orden del art. 340 lo dicta el ma-
gistrado sustanciador, será a partir de la notificación de tal providencia que
deba constituirse aquella, a más tardar dentro de los diez días siguientes por
tratarse de un plazo legal y si así no sucede, se dispondrá que "se ejecuten
los mandatos de la sentencia recurrida", lo cual evidencia que esta por sí
sola no es causal para declarar desierto el recurso.
Como existe la posibilidad de que en contra del auto que señale el
monto de la caución a prestar se interponga recurso de súplica, por ser de
aquellos autos que de haber sido dictados en primera instancia permiten la
apelación, es obvio que el plazo tan solo correrá a partir de la notificación
del auto que decide el recurso de súplica.
Si el magistrado sustanciador considera que la caución es admisible en
el mismo auto decretará la "suspensión del cumplimiento de la providencia
impugnada. En caso contrario la denegará".
Dispone el inciso final del art. 341 que: "Si el recurrente no presta
la caución, o ésta es insuficiente, se ejecutará la sentencia, para lo cual se
ordenará, a su cargo, la expedición de las copias necesarias. Si no se sumi-
nistra lo necesario para la expedición de las copias, el recurso se declarará
desierto."
Se observa que en la hipótesis anterior la obligación de pagar las copias
para que se pueda cumplir la sentencia recurrida en casación corresponde
al recurrente, empero no quedó señalado un plazo perentorio para realizar
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 843
842 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Bien se observa que esta hipótesis constituye una excepción a la regla

ese pago, de modo que debe el tribunal en el mismo auto señalar un término
general prevista en el artículo 305 del CGP., que dispone que tan sólo se
para que se realice ese pago, única forma certera para poder aplicar la san-
cumplen las sentencias ejecutoriadas, lo que no sucede en este evento por-
ción de declarar desierto el recurso.
que la casación impide la ejecutoria pero no su cumplimiento.
Y es que no se debe confundir el anterior evento con lo señalado en el
La caución que se presta para impedir el cumplimiento de la sentencia
inciso tercero del mismo artículo que dispone: "En caso de providencias
deja de cumplir su misión de garantía en el evento de que el recurso sea exi-
que contienen mandatos ejecutables o que deban cumplirse, el magistrado
toso y se liberará de responsabilidad al garante cuando ésta se cancele, que
sustanciador, en el auto que conceda el recurso, expresamente reconocerá tal
lo será por el tribunal en el momento de dictar el auto de obedecimiento a
ca~ácter y ordenará la expedición de las copias necesarias para su cumpli-
lo dispuesto por el superior; es más, así el tribunal omita pronunciarse sobre
miento. El recurrente deberá suministrar las expensas respectivas dentro de
el punto, de hecho la garantía queda sin poder ser exigida, pues ella está
los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del auto que las ordene, so pena de
cimentada en la posibilidad de que se retardó el cumplimiento del fallo en el
q~e ~e declare desierto el recurso.", pues lo transcrito corresponde a hipóte-
Sis diferente que parte del supuesto de que no se solicitó la suspensión de la caso de que no se case la sentencia recurrida.
ejecución de la sentencia y como opera el efecto devolutivo no obstante que Si el recurso no prosperó, se requiere liquidar el monto de los perjui-
el expediente original va a la Corte, se dejan copias de lo necesario para que cios ocasionados con la demora que originó el trámite de la casación Y éstos
se pueda ejecutar el fallo, las que también corren por cuenta del recurrente y deben ser concretados dentro de un incidente que se debe proponer ante el
respecto de cuyo pago si existe el preciso término para hacerlo, so pena de juez de primera instancia a más tardar dentro de los treinta días siguie~tes
que se declare desierto el recurso. a la notificación del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el supenor,
advirtiéndose que como dentro de su liquidación se incluyen los fmt.o~ ci-
Y es que cuando hay lugar a que se cumpla el fallo recurrido el trámite
viles y naturales que se causaron dentro del tiempo empleado e~ deCidir el
previsto para la ejecución de la sentencia es idéntico al que genera la apela-
recurso, los que cubre la garantía hasta el límite del valor estab~e~1do en ella,
ción en el efecto devolutivo, es decir que dentro de los tres días siguientes
si éstos se pagan con aquella, no podrá cobrarse la suma recibida por esta
al de la ejecutoria del auto que concede el recurso se paga por el recurrente
causa dentro del trámite de ejecución de la sentencia cuando haya lugar a él.
lo necesario para expedir las copias, que no serán de todo el proceso sino
apenas aquellas que se precisen para poder dar cumplimiento a la sentencia, En relación con el punto no es menester que la Corte en la sentencia
de modo que será esencialmente una copia de ésta la que debe ser expedida. que no casa deba realizar expresamente la condena en abstracto ~1 pago de
los perjuicios ocasionados con la demora, aun cuando es aconseJable, para
Ahora bien, puede suceder que el tribunal no ordenó las copias suficien-
erradicar toda incertidumbre sobre el punto, que lo haga. Por el solo hecho
tes, evento para el cual considero que la parte favorecida con la sentencia
por ser obvio que el recurrente no lo va a hacer, puede solicitar que se com~
de no prosperar el recurso se asume que la tardanza que éste determinó en
el cumplimiento los generó, pues basta que no se haya cas~do. pa~~ que
plementen y para lo cual se aplicará lo previsto en el artículo 114 del CGP.
pueda el favorecido con la condena adelantar el incidente de hqutdacwn de
Como el cumplimiento de la sentencia corresponde al juez de primera perjuicios.
instancia, ante él deberán adelantarse las diligencias pertinentes tales como
Es más, considerando que el fin de la caución es el de asegurar el pago
la de entrega, o el proceso de ejecución y debe entenderse que los plazos
de los perjuicios que la suspensión del cumplimiento cause .a la parte co?-
que tales disposiciones consagran se contarán a partir de la notificación del
traria si el trámite del recurso no permite que se llegue a dictar sentencia,
auto ~ue declara recibidas las copias y ordena obedecer lo dispuesto por el
ejem~lo: porque no se presentó la demanda de casación o no se admitió la
supenor.

844 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
misma, hay lugar a la trmnitación en orden a fijar el monto de los perjuicios
que la demora generó.
El penúltimo inciso del artículo 341 consagra para el recurso de ca-
sación sünilar disposición a la prescrita para la apelación, en el sentido de
permitir que el recurrente cualifique que el objeto del recurso se encamina
exclusivamente contra una parte de la decisión, "en cuyo caso podrá soli-
citar que se ordene el cumplimiento de las demás por el juez de primera
instancia, siempre que no sean consecuencia de aquellas y que la otra parte
no haya recurrido en casación".
Pone de presente lo anterior que en el acto de la interposición del recur-
so es que debe efectuarse esa manifestación y que si el tribunal halla que se
dan los requisitos así lo declarará, ordenando expedir las copias para que se
cumpla lo que no es objeto de cuestionamiento.
Obsérvese que para que esta modalidad, que en la práctica será rara que
pueda darse, es menester que la parte impugnada de la sentencia no dependa
de la que sí lo es. Ejemplo, mal haría en señalar que estoy de acuerdo en
pagar el monto del interés fijado como perjuicio por la sentencia pero no el
capital, porque aquél es consecuencia de éste; empero, lo contrario perfec-
tamente puede darse y podría limitar el recurso únicamente al monto de los
intereses.
También se permite especificar que el recurso sólo pretende obtener
más de lo declarado, hipótesis en la cual igualmente debe el recurrente pagar
lo necesario para la expedición de las copias, advirtiéndose que en los dos
eventos si no se suministra oportunamente lo necesario para expedirlas sen-
cillamente no se podrá ejecutar parcialmente única consecuencia que surge,
pues no es viable en este caso declarar desierto el recurso por no ser una
hipótesis prevista en la ley.
Cumplidos los requisitos necesarios, sea que se haya solicitado o no la
suspensión de la sentencia, se envía el expediente a la Corte y ésta, en forma
similar a la que se sigue en el recurso de apelación y tal como lo indica el art.
346 del CGP, debe hacer un examen preliminar con el objeto de establecer
si admite o no el recurso, el que se omite en aquellos casos en que la Corte
concedió el recurso como consecuencia del recurso de queja, pues entonces
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
845
el examen queda realizado con el estudio de la queja y la prosperidad del
susodicho recurso.
El examen preliminar se dirige, en primer término, a determinar si la
sentencia se encuentra debidamente suscrita y caso de no estarlo "por el nú-
mero de magistrados que la ley exige, se devolverá el expediente al tribunal
para que la firmen los magistrados que la dictaron", con lo que queda claro
que si de la sala triple firmaron dos pero se omitió una firma esta irregulari-
dad se toma inocua debido a que esta suscrita por la mayoría.
Empero, es lamentable que en estos casos no se hubiera aplicado lo
dispuesto en el art. 325 en materia de recurso de apelación y se hubiera per-
mitido expresamente que la Corte, ante la omisión de firmas "adoptara las
medidas necesarias para establecer su autoría" y no de una, como lo prevé
la norma, devolver el expediente al tribunal de origen, lo que es tanto más
lamentable si se considera que los procesos deben regresar a los tribunales
de los distintos distritos judiciales del país.
Creo que en un bien entendido desarrollo del principio de la economía
procesal puede, es más debería la Corte, aplicar la solución advertida y no
acudir a la impráctica disposición señalada, de la que al apartarse para nada
se viola el debido proceso y se le deja de rendir culto al procesalismo extre-
mo, talibanesco.
En efecto, para dar un ejemplo, viene del Tribunal de Riohacha una sen-
tencia recurrida en casación y la Corte observa que tan solo está firmada por
uno de los tres que supuestamente intervinieron en la decisión. Aplicando el
art. 342 se dicta auto ordenando "devolver el expediente para que se corrija
tal deficiencia". Viene la notificación del mismo, la remisión al tribunal de
origen, el auto en este ordenando cumplir lo dispuesto, las firmas de la sen-
tencia, auto ordenando devolver, notificación del mismo, remisión a la Corte
para retomar el trámite, lo que lleva meses!.
Aplicando analógicamente el art. 325 no sería más lógico, por ejemplo
remitir vía correo electrónico una copia del fallo y solicitar a los magistra-
dos omisos que si realmente intervinieron en la sentencia, como es lo más
seguro, se limiten a firmar la hoja respectiva y la regresen escaneada, pues

846 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para eso cuentan con la valiosa herramienta prevista en el art. 42 numeral 1
del CGP.
En segundo término, el examen preliminar debe establecer si se cum-
plieron los requisitos de procedencia salvo lo atinente a cuantía, o sea los
~e leg~t~~ación y oportunidad del recurso; en caso de que falte alguno se
1nadmltlfa, en auto que al quedar ejecutoriado implica que la sentencia de
segunda instancia quede en firme, auto éste que por expresa indicación del
artículo 342 debe dictar el magistrado sustanciador y respecto del cual es
procedente el recurso de reposición por estar previsto expresamente en di-
cha norma para este evento.
En suma, el control de la legalidad del recurso corresponde a la Corte
que. podrá, si lo estima pertinente y no obstante que el tribunal lo haya con-
cedido u ordenado su trámite que son expresiones que se emplean sinóni-
mamente, salvo la excepción de la cuantía, declarar la no procedibilidad del
trámite por estar reunidas circunstancias que ameritan negar su curso.
Practicado el examen preliminar, si la Corte encuentra admisible el re-
curs024, lo declara por auto que únicamente debe suscribir el magistrado
24 La ley 1285 de enero de 2009 reformó el art. 16 de la Ley Estatutaria de la Administra-
ción d.e, Jus~ic~a e invol~cró como parte inicial del inciso tercero lo siguiente: "Las Salas de
Casac10n Civil Y Agrana Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de
Ca~ació~~ pudien?o .seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de
umficacwn de 1~ JUrisprudencia, protección de los derechos constitucionales fundamentales y
control de legahd~~ ~e los fallos.", con lo cual se observa que, en un futuro, otro requisito en
o~d~n a la. procedibllidad del recurso de casación es que la Sala respectiva, en nuestro caso la
Civil, decida seleccionar la sentencia recurrida bajo los parámetros antes explicados.
La Corte Const~~cio,nal en la. s~ntencia C-713 de 2008 encontró esta reforma ajustada
a la. ~arta pe;o condiciOno su efectividad a que existiera una ley que reglamentara la modifi-
cacw~, al senalar, luego de algunas consideraciones generales respecto de los alcances de la
casac10n que: "6.- En el asunto bajo examen, al atribuirse a las Salas de Casación de la Corte
Suprema 1~ facu.l~ad de s~leccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento "para los
fines de unificaczon de la JUrisprudencia, protección de los derechos constitucionales funda-
mentales Y ~o~trol de le?,alida~ de los fallos", la Corte considera que los propósitos para los
cuales se preve la casacwn se aJustan al ordenamiento Superior, en la medida en que armoni-
zan con los fines que por su naturaleza corresponden a esa institución.
"No obsta?te, deberá. declarar inexequible la expresión ''fundamentales", puesto que,
como fue explicado antenormente, la casación apunta no sólo a la protección de derechos
fundamentales, sino también a la salvaguarda de los demás derechos reconocidos en el orde-
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 847
ponente por así ordenarlo el artículo 342, auto en el cual ade1nás se ordena
correr traslado al recurrente por el termino de 30 días (que deben entenderse
hábiles), con el fin de que dentro del tal término sustente el recurso, la que
se efectúa por medio de la mal llamada demanda de casación.
Cuando el recurso ha sido interpuesto por las dos partes, el traslado es
común, se surte en secretaría lo que igualmente se debe cumplir si son va-
rios los recurrentes de la misma parte pero con diverso apoderado y sin que
exista retiro de la demanda.
Si la demanda no se presenta dentro del término de los treinta días,
corresponde al magistrado ponente declarar desierto el recurso y condenar
en costas al recurrente, pero si son varios los recurrentes con diverso apode-
namiento constitucional, atendiendo criterios de justicia material según el principio de pre-
valencia del derecho sustancial en la administración de justicia. Recuérdese que ''también la
interpretación de las disposiciones procesales que regulan ese recurso debe inte1pretarse de
conformidad con ese principio".
"7.- En cuanto a la facultad de "selección de las sentencias objeto de su pronunciamien-
to", la Corte considera que la norma es constitucional pero sólo de manera condicionada. En
efecto, a juicio de la Corte, la norma es exequible en el entendido de que la decisión de no
selección adoptada al momento de decidir sobre la admisión del recurso de casación, deberá
ser motivada y tramitada conforme a las reglas y requisitos específicos que establezca la
ley."
La sentencia adicionalmente se ocupa de dar algunos criterios orientadores de lo que
debe ser la ley reglamentaria de la facultad oficiosa de selección de sentencias para este re-
curso, los que deben ser tenidos en cuenta al momento de estructurar dicha ley Y de. m~nera
especial resalto lo que concierne con las diferencias que se puntualizan frente al cn:er:o de
selección por la Corte Constitucional respecto de las tutelas, que se estima no son similares
al advertirse: "En este orden de ideas, la Corte concluye que el inciso tercero del artículo 7o
del proyecto no puede ser concebido como un mecanismo de selección o escogei~ci.a absolu-
tamente discrecional en materia de casación, pues ello desvirtuaría su estructura bas1ca en de-
trimento de las garantías del debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia.
"Si bien es plenamente legítimo que se otorgue a la Corte Suprema de Justicia la t~cul­
tad de selección de los asuntos que serán objeto de pronunciamiento a fondo en matena de
casación, no puede utilizarse el mismo criterio previsto para la eventual revisión de los
fallos de tutela, en particular en lo relacionado con el deber de motivación. Por lo tanto, se
condicionará la constitucionalidad de la norma, en el entendido de que la Corte Suprema de
Justicia debe motivar la no escogencia, cuando se pronuncie sobre la admisión del recurso de
casación. Motivación que habrá de hacerse con base en elementos del debate relativos a los
fines de la casación, de manera que se asegure un pronunciamiento con parámetros objetivos
de escogencia."

848 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
rado, tan solo quedará afectado con la sanción el moroso, aun cuando en los
casos de litisconsorcio necesario poca efectividad tiene la sanción si otro de
ellos la sustenta en tiempo, aspectos contemplados en el art. 345 del CGP.
Presentada la demanda, la Corte debe verificar si reúne los requisitos
formales previstos en el art. 344 y en caso de que falte alguno de ellos, de-
clarará inadmisible el recurso, por medio de auto que por expresa indicación
del art. 346 debe adoptar la sala en pleno y respecto del cual no se admite
ningún recurso.
Empero, aún en el caso de que la demanda reúna los requisitos legales,
como aspecto novedoso en la regulación del recurso de casación el art. 347
del CGP, norma impráctica como la que más, dispone que La Sala, podrá
inadmitirla en los siguientes eventos:
"l. Cuando exista identidad esencial del caso con jurisprudencia rei-
terada de la Corte, salvo que el recurrente demuestre la necesidad de variar
su sentido.
2. Cuando los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso,
fueron saneados, o no afectaron las garantías de las partes, ni comportan una
lesión relevante del ordenamiento.
3. Cuando no es evidente la trasgresión del ordenamiento jurídico en
detrimento del recurrente."
Si se determina el alcance de las tres causales transcritas, se observa
que la Corte debe para efectos de hacer uso del derecho de inadmitir la
demanda realizar un estudio de la misma profundidad y exigencia del que
debería haber efectuado de llegar a la decisión final, lo que pone de presente
que con un buen sentido práctico rara vez se hará uso de este mecanismo
excepcional de inadmisión de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que
frente al auto que toma la decisión anterior estimo que procede el recurso
de reposición, debido a que la irrecurribilidad del auto que inadmite la de-
manda está predicada exclusivamente del que concierne con los dos casos
señalados en el art. 346 del CGP, limitación que por vía de interpretación
extensiva no es viable extender al evento del art. 347, de modo que cabe la
aplicación de lo señalado en el art. 318 en materia de recurso de reposición
contra los autos de la sala de Casación Civil.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
849
Y es que, de no existir esa posibilidad se le estaría vulnerando al recu-
rrente el derecho fundamental al debido proceso pues, si, por ejemplo, la in-
admisión es debido a que existe en opinión de la Corte, "identidad esencial
del caso con jurisprudencia reiterada" de la misma, carecería el recurrente
de la posibilidad de demostrar la condición que hace inaplicable esa causal
cuando "el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido".
Y que no decir respecto del numeral tercero que lleva a la inadmisión
"Cuando no es evidente la trasgresión del ordenamiento jurídico en detri-
mento del recurrente.", posibilidad que determina la necesidad de un estudio
a fondo del proceso.
En suma, es mi opinión que esta norma será de muy difícil aplicación
y se erige con sobrados méritos en otro delirio académico. Son dos ya solo
en casación25 .
De admitirse la demanda, como usualmente sucede pues es raro el des-
conocimiento de las exigencias formales, no puede pensarse que el recurso
de casación ha prosperado, por cuanto el análisis que se hace se encami-
na únicamente a comprobar la existencia de los requisitos de forma de la
demanda, sin que implique ningún pronunciamiento acerca del fondo del
asunto.
Admitida la demanda, la Corte ordena correr traslado a la otra parte,
que se denomina opositora, por el término común de quince días, con el fin
de que la responda, aplicándose lo ya expuesto acerca del tema de admisión
de la demanda o sea corre en secretaria y no existe retiro del expediente.
La contestación a la demanda no necesita ningún requisito especial; el
opositor puede redactarla como a bien tenga, aun cuando, por razones de
técnica procesal y de claridad, es aconsejable seguir el mismo orden utili-
zado en la demanda de casación. Es más, la contestación de la demanda ni
siquiera es obligatoria; de modo que si no se presenta la respuesta vencidos
25 En alguna ocasión que estaba en un acto social de mi universidad sentado junto con el
rector y otros contertulios, se acercó una de las damas asistentes invitándolo a que bailara con
ella. Gentil como siempre, se rehusaba a hacerlo para lo cual se acompañaba de toda suerte de
gestos y dramáticas expresiones corporales para expresar su renuencia. Otra de las compañe-
ras de mesa me musitó, "menos esfuerzo y desgaste tendría si sale a bailar". Por eso es mejor
que la Corte decida de fondo cuando corresponde pues menos esfuerzo y desgaste tendrá.
 850 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
851
los quince días prosigue la actuación y no cabe en absoluto ni .,
~~~~;spa~ra~~gp~sitor,. sidn plerjuicio de las s~nciones disciplinari::~:: ~a:ec~~: Por norma de jurídica sustancial debe entenderse, como lo anota Devis, 26
"aquella que confiere derechos o impone obligaciones a las personas, en
Igencia e apoderado remiso.
oposición a la que se refiere al procedimiento, a la mecánica del proceso, a
De lo estudiado se infiere que, en el trámite a . . . ., su curso o trámite o a detenninar los medios de prueba o su valor".
del recurso de casación, se puede declarar inadmi~i:rod~e~~~:~~s~cw~
~::t;n~~a~ual envuelve automáticamente la ejecutoria del fallo d; se~~:a De modo que norma de jurídica sustancial es aquella de carácter na-
cional que otorga derechos o impone obligaciones a los asociados, sin que
importe el estatuto en que esté prevista la disposición ni su origen, pues tan
Recapitulo esos casos: sustanciales son las normas que confieren derechos o imponen obligaciones
cuando están contenidas en leyes como las que se encuentran en los decretos
Cuando la ejecución de la sentencia no se sus end . . dictados en desarrollo de facultades extraordinarias o en los modemmnen-
~~ó~e~elsarito para las copias dentro de los tres día~ sig~{n~~ :e l:u:~~~s~~~ te llamados reglamentos autónomos, disposiciones que el ejecutivo puede
e au o que concede el recurso. dictar para legislar directamente sobre puntos que la Constitución en forma
expresa le permite.
Cuando se solicita la suspensión del cumplimiento de la s t .
se presta la caución en encia y no
A contrario sensu, no tiene carácter de ley sustancial, así otorguen dere-
chos o impongan obligaciones, las ordenanzas de las asambleas, los acuer-
de tr~~::~~a~~ se presenta la demanda de casación dentro del término legal dos de los concejos municipales, porque, como lo dice Murcia Ballén27 tales
"preceptos, por ser aplicables solamente dentro de determinadas secciones
Cuando la demanda no reúne los requisitos legales. territoriales, no tienen categoría de derecho nacional", de ahí el sentido que
tiene el alcance de la expresión "derecho nacional", pues es claro que bajo
8.6. Causales de casación otro contexto todas la citadas son derecho nacional.
Se encuentran precisadas en el art. 336 del CGP d , . Tampoco tiene importancia que la ley sustancial se encuentre en codi-
voy consftu 1 , son e caracter taxati-
I yen as usuales bases orientadoras de las form d. ficaciones de carácter procesal, porque lo que la caracteriza es su contenido
s~ p~ede llegar a la violación de la ley en la sentencia as I_Ydersas como y no su ubicación, pues, como bien lo advierte la Corte, 28 "la calidad de
siguientes: recurn a y son las
sustantiva o adjetiva de una determinada disposición legal depende de ésta
8·6 · 1· Violación de la ley sustancial misma y no de una circunstancia tan extraña a su naturaleza como lo es la de
figurar en tal o cual Código".

non! j:~~:~~:!~i~:su!~;s~~ :~s~~:~i¿~e la violación directa de una

1
Respecto a lo que se entiende por normas de derecho sustancial, la Cor-
te acepta como tales, para efectos de fundamentar un recurso de casación,
Es preciso establecer con claridad , .
sustancial, denominada por algunos d ~ue s~ entiende .por norma jurídica 26 DEVIS ECHANDÍA Remando, ob. cit., t. II, pág. 194.
nerla a la no d d e erec o sustantivo, para contrapo-
jetivo. rma e erecho procesal impropiamente llamado derecho ad- 27 MURCIABALLÉN Humberto, ob. cit., pág. 192.

28 Corte Suprema de Justicia, sent. octubre 29 de 1973, "G. J.", t. XLVI, pág. 205. En el
mismo sentido, jurisprudencias del 25 de abril de 1952 y 8 de octubre de 1958, "G. J.", ts.
LXXI y XLVII, págs. 763 y 258, respectivamente.

852 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
las disposiciones constitucionales, a no ser que la norma constitucional re-
sulte infringida por la no observancia de otra norma que implique un desa-
rrollo de la Constitución.
Ciertamente, anota la Corte: "Por regla general, a la violación de los
preceptos y principios de la Carta no puede llegarse sino a través de la vio-
lación de disposiciones de la ley, que no pueden entenderse sino como desa-
rrollo de las normas constitucionales".
No obstante, el profesor Murcia Ballén29 opina que "si una norma cons-
titucional otorga derechos o impone obligaciones, su infracción, por sí sola,
tiene que dar fundamento a un ataque en casación, con apoyo en la causal
primera, sobre todo, y muy especialmente, cuando se trata de un precepto
del Código Político no desarrollado por la ley". Sin embargo, no conozco un
fallo en que se acoja esta tesis con la que estoy de acuerdo.
Si se recuerda que la costumbre es ley cuando no existe norma que
regule determinado punto, y que reviste particular importancia en materia
comercial (C. de Co. art. 3°), se colige que al ser violada, en los casos en que
tiene fuerza de ley permite fundamentar el cargo por tener -si impone dere-
chos u obligaciones- un carácter similar a la norma de derecho sustancial.
Precisado someramente el concepto de ley sustancial, cuyo quebran-
to se tipifica como causal primera de casación, corresponde explicar cómo
puede darse la violación de dichas normas que debe ser directa, a la que se
llega cuando la violación se da de manera inmediata frente a una norma de
derecho sustancial
En otros términos, cuando se formula un cargo basado en violación
directa de la ley el recurrente debe formular la acusación confrontado la
respectiva disposición de manera inmediata; para nada debe referirse alma-
terial probatorio, la demanda o su contestación.
Esa violación por infracción directa, y desde ahora lo adelanto también
la noción se predica de la violación indirecta, puede darse por tres causas:
por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea,
advirtiéndose desde ahora que el hecho que el numeral 1o del artículo 336
29 MURCIABALLÉN Humberto, Recurso de Casación, ob. cit., pág. 191.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
853
se refiera escuetamente a la "violación directa de una norma jurídica sustan-
cial", sin precisar cómo puede ser el contenido de la misma, en modo alguno
da pie para sostener que ha desaparecido la posibilidad de señalar cómo se
llega a la violación de una ley sustancial, porque la eliminación de expresa
referencia a esos tres conceptos que se hacía en derogadas legislaciones
tiene su razón de ser, no en estimar que no eran esas las causas de violación,
sino para restar el extremo formalismo que con la aplicación de ~Has se vino
a establecer en discutible antigua jurisprudencia de la Corte.
En suma, la supresión legal de las expresiones "por falta de aplicación,
por aplicación indebida o por interpretación errónea" como causas determi-
nantes de la violación de la ley, no conlleva que esas circunstancias hayan
desaparecido. En absoluto. Mal podrían suprimirse cuando es lo cierto que
no existe, en lógica jurídica, ninguna otra posibilidad de violar una norma
de derecho sustancial diversa de una de esas tres causas.
Cuestión muy diferente y es aquí donde está todo el sentido de la útil
supresión, fue que al dejar sentado, a secas, como causa de casación la vio-
lación de la ley sustancial, queda sin base alguna que la sustente toda esa
copiosa jurisprudencia de la Corte donde desechaba cargos en los cuales
existía violación de ley sustancial pero el recurrente se había equivocado
al señalar la causa de la violación, siendo así como se negaba el cargo por
haberse basado, por ejemplo, en aplicación indebida cuando realmente lo
ha debido ser con base en interpretación errónea y también cuando se pre-
dicaban simultáneamente y no en cargos diversos de la misma norma esas
c~rcunstancias de quebranto de la ley sustancial, extremos todos erradicas
por el Código General del Proceso.
De acuerdo con reiterada jurisprudencia, era requisito esencial en orden
a la prosperidad del recurso que se especificara el cargo por la clase de vio-
lación presentada pues, sostenía la Corte, en corta interpretación, que a ella
le estaba vedado corregir los yerros del recurrente dado que tan solo podía
transitar por los senderos que la demanda le trazó.
En numerosas providencias sostuvo la Corte que: "No basta, empero,
que las normas cuya infracción se alega sean de esa naturaleza. Necesario
es además que el censor indique cómo fueron violadas: Si por la aplicación
indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea, teniendo de
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 855
854 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

No basta que se viole en alguno de los tres sentidos seña~ados una ~i~­
presente que como estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen
posición de derecho sustancial, es requisito necesario, det~rmmant~ del exl-
entre sí, no es posible que, respecto de una misma norma, se dé la infracción
to del recurso, el que esa violación haya sido causa efictente y dtre~ta del
simultánea por más de uno de los conceptos expresado. Es imposible que
sentido de la sentencia, de la decisión contenida en la parte resolutiVa de
una misma norma de derecho sustancial sea quebrantada a la vez por falta de
ella, porque si no obstante la existencia de esas fallas.el sentido ~e la deter-
aplicación, aplicación indebida o por interpretación errónea.
minación está acorde con la realidad procesal, es dec1r pudo equiVocarse el
"Entonces, como la infracción sólo puede provenir por uno de los tres fallador en la forma de argumentar pero no en el alcance de la decisión, el
conceptos que relaciona el artículo 368, 1o del C. de P. C., es deber del re- fallo se mantendrá incólume, pues no es suficiente que se viole en alguno de
currente precisar por cuál de esos modos se produjo la violación de la ley los tres aspectos explicados la ley sustancial, sino que es menester q~~ con
sustancial que denuncia", 30 interpretación que a la luz de las normas hoy en el error se haya ocasionado perjuicio al recurrente porque se profino una
vigencia se toma desueta por ser contraria a la ley. sentencia con un sentido distinto al que ha debido tener de no haberse dado
la violación.
Considerando que no obstante haber sido eliminado como requisito for-
mal en orden a la prosperidad del recurso de casación la circunstancia de En verdad, puede ocurrir que en la sentencia se incurra en violacione~
señalar el motivo de la violación, a esta únicamente se llega por alguna de de la ley sustancial por cualquiera de las circunstanci.as anotadas, pero s1
esas tres circunstancias, es menester precisar el alcance de ellas. esas violaciones no inciden directamente en el contentdo de la parte reso-
lutiva del fallo que desata el debate, esto es, si no son determinantes de su
Se presenta falta de aplicación cuando en la sentencia impugnada el fa- sentido, no prosperará el recurso.
llador, no obstante existir una disposición sustancial reguladora del proble-
ma debatido y, por lo mismo, pertinente para aplicar en el caso, se abstuvo Frecuente es encontrar demandas de casación en donde se realiza una
de hacerlo. prolija enumeración de los textos legales qu~ se estiman violados, pero. se
olvida el importante requisito de entrar a anahzar en concreto y frente a cada
Es, en otros términos, el desconocimiento que hace el tribunal de una uno de los mencionados la argumentación pertinente en orden a demost~ar
determinada disposición legal, el cual generalmente va acompañado de apli- la violación que se endilga, aspecto que constituye una falla ~rave en 1~ t~c­
cación indebida de otras normas, pues es lo cierto que si se dejó de aplicar nica de formulación del recurso, pues no puede perderse de vtsta que s1 bien
la norma pertinente muy seguramente se invocó otra que no era la adecuada. es cierto se eliminaron algunos extremos formalismos al ~i~mo, .en. modo
alguno ha perdido la casación ese carácter de recurso disposlttvo, hmltado31
Y
La aplicación indebida se presenta cuando la norma se predica de un técnico de ahí que conserva toda su validez la jurisprudencia de la Corte al
caso no regulado por ella, es decir cuando se la emplea sin ser la concer- señalar' en relación con este punto que: "En ninguno de los cargos el ce~sor
niente al objeto del litigio. se compromete en precisar o detallar la violación de los textos su~t,anc~ales
acusados, apenas se limita a enunciar el concepto de ~a tra~sgreswn stn.la
Finalmente, la violación de una ley sustancial por interpretación erró-
explicación debida para saberse la concreción ,de .las llegahdades que dtce
nea se da cuando el alcance que en su labor de hermenéutica le da el fallador
incurrió el juzgador de segundo grado. No es tecntco, por tanto, ~ue lacen-
es errado; en suma, falló el intérprete al tratar de precisar el significado de la
sura haga las indicaciones de las normas que se consideran agraviadas en la
disposición no obstante ser la pertinente.

31 Corte Suprema de Justicia, sent. de marzo 15 de 19~8, o~dinario de María Teresa Zapata
30 Corte Suprema de Justicia, auto de enero 31 de 1977, citado por Germán GIRALDO de Gómez vs. Judith Mejía. Magistrado ponente: Dr. Jose Alepndro BONIVENTO.
ZULUAGA, en Jurisprudencia Civil, 1977, Edic. Tiempos Duros, Bogotá, pág. 37.
856 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
857
actividad del sentenciador sin que se desarrollen las correspondientes afir-
d~bieran todos los magistrados pensar que ellos no son solamente los ciegos
maciones críticas sobre el particular".
eJecutores de las leyes, sino también sus intérpretes flexibles y discretos·
Debo resaltar que en el Código General del Proceso, en el parágrafo 1o más aún, los inspiradores de su evolución", hermosa guía a la que ningun~
del art. 344 se erradicó la equivocada teoría desarrollada durante muchos atención se le prestó.
años por la Corte acerca de exigir como requisito de éxito del recurso que se
Naturalmente, no se trata de entender que toda demanda de casación
indique lo que se denominó la proposición jurídica cmnpleta, la cual injus-
deba prosperar; muy grave sería lo anterior por cuanto demostraría una gra-
tamente llevó al fracaso numerosas demandas de casación, que no obstante
vísima falla en los funcionarios inferiores, en especial los tribunales; lo que
enumerar los textos legales que fueron infringidos y realizar respecto de
se trata es que en aquellos casos donde se impone restablecer el derecho
cada uno de ellos las correspondientes afirmaciones críticas sobre el parti-
violado, así no se haga, so pretexto de inobservancia de fonnalismos como
cular, se desechaban so pretexto de que faltaron aún por señalar y analizar
el de la proposición jurídica completa o de equivocación en la índole de la
otras normas que la Corporación estima también han debido ser acusadas
violación que impide entrar al análisis del fondo del asunto.
Y que, en no pocas ocasiones, en verdad no son determinantes, porque las
estudiadas son más que suficientes para quebrar el fallo. Lejos estoy de aseverar que las de1nandas de casación deben prosperar
mayoritariamente. En absoluto, sólo una mínima parte de ellas está llamada
Basta como ejemplo recordar el exceso de numerosas sentencias de la
a tener éxito, de .ahí que el empeño no puede ser confundido con pretender
Corte en donde no obstante surgir palpablemente demostradas las violacio-
que estadísticamente aumenten las providencias estimatorias. Lo que prego-
nes de normas del Código Civil aplicables en el campo comercial, por el
no de años atrás es que las sentencias de la Corte no queden en el umbral, o
solo hecho de no haber citado y analizado el recurrente el artículo 822 del C.
sea en el escueto análisis de las rigurosas exigencias que la más ortodoxa y
de Co., o sea la disposición que permite aplicar en la legislación comercial
recalcitrante técnica de casación exige, para que so pretexto de la inobser-
los principios del Derecho Civil, se desechó el cargo.
vancia de nimios requisitos no se entre al análisis de fondo y se diga por qué
Y es que si para algo sirvió la teoría de la proposición jurídica completa se casa o por qué no se acepta, y por sobre todo que se acaben esos caverna-
fue para formalizar y restringir el alcance del recurso con interpretaciones rios fallos a que nos tenía acostumbrados la entidad hasta hace unos pocos
que le dieron al recurso un halo de misterio, de labor propia tan solo de los años, donde incluso se asevera que el recurrente tiene la razón pero que
iniciados en la exclusiva cofradía de los casacionistas, usualmente ex magis- como no enfocó con toda la técnica el recurso, la Corte debía permanecer
trados de la Corte y es así como se dieron insólitas jurisprudencias donde se impotente para restaurar el derecho violado no obstante que es consciente
olvidó que el fin del procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de su lesión.
Y so pretexto de la inobservancia de las más rebus~adas y sutiles técnicas de
El preámbulo anterior lo mantengo para resaltar la importancia del pa-
casación, como ampulosamente se les denomina, se negaba el resarcimien-
rágrafo 1o del art. 344 al señalar que: "Cuando se invoque la infracción de
to del derecho violado, en casos donde se imponía su restablecimiento, so
normas de derecho sustancial, será suficiente señalar cualquiera disposición
pretext? de fallas en el cumplimiento de estrictos requisitos necesarios para
de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o
su debida sustentación, lo que determinó todo un movimiento jurídico en
habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea
orden a obtener de la Corte una mayor flexibilidad en la exigencia de esos
necesario integrar una proposición jurídica completa."
requisitos.
Se consagra así la carta de defunción para la errada teoría preconizada,
En verdad, y haciendo mías las palabras de Ossorio y Gallardo "ante
para utilizar una conocida frase de la Corte, "en fallos que son muchedum-
casos tan flagrantes de injusticia perpetrada en aras de ritualismos necios
' bre", donde so pretexto de que el recurrente no citó determinado artículo
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
859
858 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Preciso es, entonces, determinar en qué consisten los denominados

que estima ha debido ser mencionado se ,
técnicamente formulado y no se tud: b conclma que el cargo estaba anti- errores de hecho y de derecho.
por no estar integrada debidam ets lia a por tal razón el fondo del asunto
· , · en e, o que en su opini ' 1 · . ' Por el primero se entiende que el fallador dé por probado un hecho,
JUndica completa aspecto subief on era a proposición partiendo de pruebas que no existen en el proceso o, viceversa, que estime
' J Ivo como e1 que más.
que no está acreditado determinado hecho, ignorando la existencia de una
gusto podía indicar cualquie; artículo ue ~ ~·ode~ del sentenciador que a su
Se corta de tajo, además el omnímod
prueba apta para demostrarlo.
esfuerzo de estudiar el fondo d 1 q s Ima a omitido para eliminar el En suma, el error de hecho consiste en indebida apreciación sobre la
. . e asunto so pretexto de n . t .,
proposición
· 1 jurídica completa ' enge d . 'd' o m egracwn
n ro JUn Ico de creac · ' · · de la existencia física de la prueba, bien porque se la tiene en cuenta sin haber
cm , pues no existe en la normativid d . . IOn Junspruden- sido aportada, o porque se la desconoce no obstante que sí obra dentro del
que justifique tamaña interpretacióna vigente en matena de casación base 33
proceso, hipótesis en las que, como dice la Corte, "se comprenden por
imperativo lógico los casos en que aquél haya falseado la objetividad de
Ahora bien, insisto en el punto· s tr d . 1 un medio, agregándole algo que le es extraño o cercenándole su real con-
cada asunto bien para casar . e ata e que se analice el fondo de
e ' ora para negar pero que n d
orporación omitir el estudio bajo el fiítil ' o pue a ya. la alta tenido".
proposición jurídica completa. pretexto de la no mtegracwn de la Supongamos que un tribunal dé por demostrada la existencia de un con-
trato de compraventa de bien inmueble, afirmando que así lo indica una
8.6.2. La violación indirecta de la ley sustancial. escritura pública debidamente registrada; sin embargo, al comprobar en el
hecho y de derecho Error esencial de
proceso la existencia de esa escritura resulta que no se allegó a él, o, vice-
versa, el tribunal afirma que no está demostrada la compraventa y dentro del
Como segunda causal de casación el o
CGP presenta la de violación indire t d numeral 2 del artículo 336 del plenario aparece la prueba que demuestra lo contrario.
· e a e una norma jurídi "
secuencia de error de derecho derivada del d . , ca, como con- 34
El error de hecho, como bien lo dice la Corte, "no versa entonces so-
probatoria o por error de hech
° 'fi esconocimiento de una norma
mani esto y trascendent 1 · bre la existencia del extremo que se trata de probar, sino sobre la existencia
de 1a demanda, .de su contestación o de una d eterminada
. e en a apreciación
prueba" 1 del medio con el cual se trata de probarlo", concepto que se amplió cuando
proce do a explicarla en las dos d 1.d d , causa que
advertir que esta clase de infrac m? a I a es que ella presenta, no sin antes posteriormente se dijo por la Corporación que "ocurre el error de hecho
nea de la ley sólo por faltad cil~n n?,ruede darse por Interpretación erró- cuando el fallador cree equivocadamente en la existencia o inexistencia del
. ' e ap Icacwn o por aplic ·' · d b' medio de prueba en el proceso, o cuando al existente le da una interpretación
Imposible hablar de violaci· on
, In· d'Irecta de una ley acwn . t In e Ida,. por ser
nea32 debido a que en esta hi. , t . . por In erpretación erró- ostensiblemente contraria a su contenido", es decir analiza la prueba por
po esis se considera qu 1. , 1 haber sido aportada o practicada debidamente, pero le otorga unos alcances
corresponde sólo que se ha e t d'd e se ap Ico a norma que
d ' n en I o en un alcance
o, error frente al cual es indiferente cual ui . que ~~
es el adecua-
probatorios que de la misma no emanan, aspecto si bien se podrla confundir
probatorio aportado la de d q er. ~onsideracwn del material con el error de derecho, no entra en ese campo por ser concerniente a la
. , ~~o ana ISis para nada
· • ' man a o su contestacwn e , 1· · evaluación de la prueba en sus alcances no en su producción.
Incide con el sentido que se dio a det ermmada
. disposición.

32 Corte Suprema de Justicia sentencia de di .

te Dr. Carlos Ignacio JARAMILLO en d d
.
cie~bre 10 de 1999,b expediente 5277 ' ponen-
on e se reitera qu " 1
33 Corte Suprema de Justicia, "G. J.", t. CXXXII, págs. 214-215.
como corolano de una interpretacio'n e , d 1 . e e que ranto de la ley sustancial
d . ., rronea e a misma sol d ' 34 Corte Suprema de Justicia, "G. J ",t. LXXII, pág. 19.
e una vwlacwn de estirpe directa y no . , o pue e tener lugar tratándose
por una transgreswn de índole indirecta".
 860 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En el error de derecho, al contrario del de hecho, el fallador sí tiene
en cuenta la existencia física de la prueba, es decir, no pasa por alto su
presencia, incluso le da los efectos demostrativos adecuados que de ella
emanan, pero incurre en yerro en cuanto al valor probatorio y a la eficacia
de ella, bien porque ésta sea inconducente -como cuando se da por probado
un contrato de hipoteca por declaraciones-, ya porque la prueba se allegó
irregularmente -como sucedería cuando la prueba no se acompañó con la
demanda, ni se solicitó su práctica, ni el juez la decretó, sino que de buenas
a primeras se adicionó al expediente-, o bien porque la prueba fue pedida y
decretada oportunamente, pero no se practicó con el lleno de las formalida-
des legales previstas para cada caso, como sería la hipótesis de una declara-
ción sin juramento, o cuando se practicó fuera de las oportunidades legales,
aspecto éste que vuelve a presentar todo su interés al establecer el código un
plazo perentorio para proferir la sentencia de primera instancia y la prueba
se practica vencido el mismo, revitalizando así el principio contenido en el
artículo 173 que dispone que para que sean apreciadas por el juez "las prue-
bas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y
oportunidades señaladas para ello en este Código".
En relación con el error de derecho ha mencionado la Corte en la juris-
prudencia citada del 24 de abril de 1986, reiterando lo dicho en fallo del 8
de junio de 1978, que "se presenta el error de derecho, en cambio, cuando
el juez interpreta erradamente las normas legales que regulan la producción
o la eficacia de la prueba, o su evaluación, es decir cuando el juez interpreta
dichos preceptos en forma distinta al verdadero alcance de ellos", advir-
tiéndose la dificultad el algunos casos para diferenciar el error esencial
de hecho proveniente de interpretar una prueba de manera ostensibleinente
contraria a su contenido, del enor esencial de derecho nacido de interpre-
tación errada de las normas que regulan lo atinente .a los requisitos para la
evaluación de la prueba. 35
En otros términos, siempre que se considera una prueba por no estar
reunidos los requisitos legales para que el juez pueda entrar a evaluar lo que
ella intrínsecamente contiene se está frente a un error de derecho. Empero
35 En la misma providencia indica que "el error de derecho emerge, entre otros supuestos,
cuando el fallador, con desconocimiento de las normas legales que reglamentan ya sea la
producción, ya la evaluación de las pruebas, le asigna a determinado medio un valor que, de
haber tenido presente esas normas, no se lo hubiera conferido"
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
861
si· esos requisi
· ·tos esta'n cumplidos y el fallador
. realiza la crítica
. del medio
de prueba y le da una interpretación "ostensiblemente contrana a su conte-
nido", estamos frente a un error de hecho como atinadamente lo pregona la
Corte.
Importante es advertir que el error de hecho o de derecho en mat~~ia
probatoria no es por sí solo suficiente para fundamentar el car~o d~ cas~~10n,
pues se requiere que ese error haya tenido como consecuencia vwlacwn de
la ley sustancial, de ahí que el recurrente deba anotar cuáles son las ,normas
sustanciales violadas con el error que alegue, según el caso, y, adem~s, en el
error de derecho, la violación de las normas probatorias correspondientes.
Adicionalmente, es necesario que tanto el error de hecho como el ~e
derecho tengan repercusión directa en la parte resoluti:a del fallo, es deci::
que el error sea esencial, o como lo dice la ley "manifi.esto, tr.asce~~ente
pues, como bien dice Pérez Vives, 36 "si la parte resolutiva o ~Isposltiv~ ~s
legal en el fondo, o si el fallo se apoya en otras p~ebas cuya Interpretacwn
no fue acusada como errónea, o tiene la sentencia otros fund~mentos que
son correctos, no hay lugar a casación", tesis esta reiterada y uniformemente
sostenida por la Corte, hasta la fecha.
Cuando se alega como causal de casación la infracción indirect~ de
la ley se debe tener especial cuidado de no sostener, respecto de la misma
prueba los dos errores por cuanto son incompatibles; o se da el uno, o se da
el otro; es imposible, por ejemplo, afirmar que existe error de hecho p~rq~e
no se estimó determinada prueba y señalar, a su vez, que 1~ hay tambien e
derecho por cuanto no se le dio a la prueba el valor que tenia, dado q~e o no
existe la prueba (error de hecho), o se le valoró cuando no lo ha. debido ser
(error de derecho). Por lo tanto, invocar los dos errores en .el ~Ismo cargo
implicaría la violación del principio lógico de la no contradi~cwn, pues dos
cosas no pueden ser y no ser a un mismo tiempo y por un mismo aspecto.
Con frecuencia se confunde el cargo de casación de violación indirecta
de la ley por falta de apreciación o apreciación indebida de :as pruebas, con
el alegato propio de instancia, en el que se analiza el contenido total del ma-
36 PÉREZ VIVES Alvaro,r El recurso de casaczon
• ' en materzas
• • il , penal y del trabajo ' 3a
czv
ed., Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 143.

862 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
terial probatorio, para de ese análisis conjunto determinar el errado criterio
del juzgador de segunda instancia.
Recuérdese que el recurso de casación no permite a la Corte hacer un
nuevo estudio, global y exhaustivo, de toda la prueba para determinar la ver-
dad que de ella einana, pues esa es labor de los jueces de primera y segunda
instancia. Al respecto, la Corte ha dicho: "En el recurso de casación se juzga
la sentencia en relación con los cargos de infracción de la ley sustantiva o
quebranto de las normas esenciales del procedimiento, pero no se trae la
totalidad de los problemas debatidos para que a la luz de un nuevo estudio
probatorio se pueda sustituir arbitrariamente el juicio del tribunal en la for-
mación de su convencirniento". 37
Resumiendo lo expuesto sobre la infracción indirecta de la ley, se tiene
que el error de hecho o el de derecho se deben alegar expresmnente; que son
incompatibles respecto de una misma prueba; que mnbos deben ser esencia-
les, trascendentes y determinantes del sentido de la resolución recurrida y
que deben ser violatorios de normas de derecho sustancial.
Es conveniente agregar que también se presenta violación por infrac-
ción indirecta cuando se da una errónea interpretación a la deinanda o a su
contestación , evento que si bien es cierto es de rara ocurrencia, contempla
el Código, que introdujo esta posibilidad de violación, admitida desde antes
por la Corte, al considerar la demanda corno una prueba Inás, tesis que re-
valuó en el sentido de no darle ese carácter, pero sin que por ese hecho haya
desaparecido la posibilidad que de manera expresa se recoge en el numeral
2 del art. 336 del CGP.
La doctrina dominante en la Corte acepta que en la errónea interpreta-
ción de la demanda existe error de hecho. "Es posible que al interpretar la
demanda el juez se equivoque, sea por contraevidencia respecto a su causa
petendi o a su petiturn, o porque se confunda en relación con la naturaleza
jurídica de la acción propuesta. Tanto en este corno en aquel evento incurre
37 Corte Suprema de Justicia, "G. J.", t. LI, pág. 211. También sostiene la Corte que con
el recurso de casación no puede pretenderse "una revisión general de la situación de hecho
planteada, como si ciertamente se tratara de una instancia más, en donde el recurrente ab libi-
dum pudiera ensayar un análisis diverso del verificado por el juzgador para sacar con absoluta
independencia sus propias conclusiones" (Sentencias de agosto 2 de 1985 y julio 31 de 1987).
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 863
en yerro fáctico que lo puede conducir a la v~o~ación de no~as de derecho
sustancial por aplicación indebida, ya que dinrne el conflicto co_n b~~e en
preceptos que no regulan el caso controvertido, o por falta de aph~ac10n de
38
las disposiciones pertinentes" -
En consecuencia, tampoco se puede hablar de interpretación errónea de
la ley sustancial por indebida interpretación de la demanda.
8.6.3. Causal tercera. La sentencia incongruente
Sabido es que en nuestro sistema procesa~, _en virtu? de la influencia
que aún conserva el principio dispositivo, la actividad del JUez en lo que a_ ~u
poder decisorio corresponde está condicionada no s?l? por la presentacwn
de la demanda sino también por lo que en ella se sohclta.
Quiere decir lo anterior que las pretensiones de la demanda 1~ defin~n al
juez el límite dentro del cual puede moverse, si la sentencia es estlrnatona de
ella, y que, por lo mismo, el juez no puede excederse ~e ese marco: _nuestro
sistema procesal civil repudia las sentencias ultra petlta, extra p_etlta Y las
que se originan en causa diversa de lo pedido, aspectos todos explicados con
detalle en esta obra.
Si la sentencia viola esta regla de la congruencia, se co~figura la causal
tercera de casación especificada corno: "No estar la sentencia en consonan-
cia con los hechos, con las pretensiones de la demanda:, ? con las excep-
ciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de
oficio"· esta es más sencilla que la primera, y para demostrarla le basta al
recurr:nte determinar la discordancia existente.
Al respecto ha señalado la Corte: 39 "~~cep~ando los p~ecisos casos en
que pueden actuar ex officio, los jueces civiles tienen condiciOnado su poder
38 Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 18 de 1972, ponente Dr. ~um~ert:e~~~~
CIA BALLÉN, "G. J.", t. XCLII, pág. 200. Anoto que la Corte ~a no consl era a á 63
ÁBREGA Ensayos Jurídicos, Panama, Ed. Texto, 1983, P g. '
como una prueb a. Jorge F ' ll d · · · es un acto
dice· "La demanda no es una prueba; a lo menos en el proceso al cua e a miClO,
proc.esal que pertenece al grupo de las peticiones".
39 Sentencia de 27 de abril de 1978, en Héctor RO~, Jurisprudencia ~e: ;:;:~i~~; ~~~~
IV págs 1602 y 1603 donde se agrega: "La sentencia para ser congrue~ e e 1 h 1
t. , · . ., . yo en los m1smos 1ec os a ega-
sobre los temas sometidos a compos1c10n de1JUez Y con e1apo
864 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
decisorio a que los asociados demanden expresamente su intervención y les
está limitado por los asuntos que estos les demarquen en las pretensiones
que ejerciten en la demanda o por el contenido de las excepciones que sean
propuestas. El fallador, pues, no puede, sin desbordar los límites de su potes-
tad, resolver temas que no le hayan sido propuestos oportunamente por las
partes, y tampoco puede, desde luego, que se reclama su intervención para
desatar el litigio, dejar sin decisión materias de las que fueron sometidas a su
composición. Por ello, de manera terminante ordena el art. 304 del C. de P.
C. que la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y
clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones,
y el 305 siguiente puntualiza que el fallo deberá ser consonante con esas
pretensiones y con las excepciones dichas. La resolución judicial entonces
debe ser respuesta acompasada con lo pedido por el demandante y con las
defensas del demandado; no puede exceder esos límites y tampoco puede
dejar sin desatar los precisos temas que fueron sometidos a su decisión".
Ahora bien, si lo frecuente es que la incongruencia se presente entre
las pretensiones de la demanda y la sentencia, también es posible encontrar
una violación a la regla de la congruencia cuando no hay armonía entre las
excepciones perentorias declaradas por la sentencia si acepta alguna que el
demandado, debiendo hacerlo, no alegó, o lo hizo pero fuera de la precisa
oportunidad con que cuenta para ello.
El juez tiene amplias facultades para declarar de oficio, salvo taxativas
excepciones legales, la excepción perentoria que encuentre probada; de ahí
que, si de oficio el juez debe hacer esa declaración, no puede alegarse in-
congruencia, si están estructuradas probatoriamente y el juez las reconoce.
Como las excepciones de prescripción, compensación y nulidad rela-
tiva siempre deben alegarse por así indicarlo el art. 282 del CGP, si el juez
declara probada una de éstas sin haberla propuesto el demandado o habién-
dolo hecho pero por fuera de la oportunidad fijada en el código, también
dos como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente
invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sor-
prenderlo con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado oportunidad
de contradecirlos. Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que
acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamen-
tos de hechos no alegados".
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
865
viola el principio de congruencia de la sentencia, pues no basta ale garla sino
que es menester hacerlo en la ocasión prevista por la ley.
En suma, cuando el art. 336, num. 3°, dice que es causal de casación no
estar la sentencia en consonancia con las "excepciones propuestas por el de-
mandado", ha de entenderse que se refiere a las tres excepciones que deben
alegarse, porque de oficio el juez no las puede reconocer. La incongruencia
se presenta, bien cuando no se alegan y el juez las reconoce, ya cuando se
reconocen habiendo sido presentadas fuera de la oportunidad legal para ha-
cerlo, o cuando, alegadas y estructuradas probatoriamente, el juez hizo caso
omiso de ellas, evento último donde se presenta duda con la causal primera
de casación por error esencial de hecho, de ahí que lo aconsejable sería acu-
sar por los dos cargos.
En resumen, si el demandado propone alguna de las excepciones de
prescripción, compensación o nulidad relativa, el juez está obligado a refe-
rirse a ellas para negarlas en forma expresa, so pena de que su fallo se pueda
tachar de incongruente; respecto de las demás excepciones perentorias no
tiene igual obligación, pues basta que acepte las pretensiones de la demanda
para que éstas se entiendan tácitamente negadas sin que sea obligatorio que
expresamente se refiera a ellas para desecharlas.
Bien se observa que la demanda de casación por violación del prin-
cipio de la congruencia se puede estructurar fácilmente, puesto que basta
demostrar el exceso por acción u omisión en que incurrió el fallador, sin que
sea ~necesario señalar como violada alguna norma de derecho sustancial ya
que esta causal queda comprendida dentro de los errores in procedendo. Se
deben confrontar las pretensiones de la demanda, las excepciones expresa-
mente propuestas y aquellas que siendo declarables de oficio se estructu-
rarán para acreditar su inconsonancia con lo decidido en el fallo, aspecto
reiterado por la Corte 40 al advertir que "La determinación de ese motivo de
casación, varias veces se ha resaltado, debe ser el resultado del mero cotejo
o confrontación objetiva entre la decisión y el libelo petitorio, su respuesta
y, en su caso, la norma jurídica, del cual se pueda deducir que el juez conce-
dió más de lo pedido (ultra petita) o se abstuvo de pronunciarse sobre algo
que le fue solicitado (mínima petita)."
40 Corte Suprema de Justicia, sentencia 9616 de octubre 10 de 2006, ponente Dr. Carlos
Ignacio JARAMILLO.

866 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Como dice Murcia Ballén, "este motivo de casación se ha organizado y
ha adquirido autonomía para corregir el yerro in procedendo que se traduce
en la transgresión del principio consagrado en el art. 305 del C. de P. C.". 41
8.6.4. Causal cuarta de casación. Hacer más gravosa la situación del
apelante único
En virtud de la aceptación expresa de la reformatio in pejus, que impide
al juez de segunda instancia hacer más gravosa la situación del apelante
único, se establece cmno causal específica de casación su violación; por lo
tanto, para que el cargo prospere basta al recurrente demostrar que el falla-
dor de segunda instancia hizo más gravosa la situación del apelante -cu~ndo
es único-, respecto a la cantidad o calidad de la decisión de la cual rec.urrió.
Para que el cargo tenga éxito es requisito esencial demostrarle a la Cor-
te, de manera clara y precisa, en qué consistió la agravación, pues el cargo
no puede considerarse debidamente fundado con la simple enunciación de
que el fallo de segunda instancia ocasionó un perjuicio al apelante al hacer
más gravosa su situación, sino que es preciso determinar específicamente
en qué consistió el perjuicio. Lo ya dicho sobre la reformatio in pejus refe-
rido a la apelación debe tenerse por reproducido en este lugar, en orden a
conocer el contenido de la violación.
8.6.5. Causal quinta. El proceso nulo
El Código precisa de manera taxativa ciertos vicios de procedimiento
que implican nulidad en la actuación, es decir, que ésta deja de tener efectos
totales o parciales cuando se declara esa invalidez; si se incurre en una cau-
sal de nulidad en un proceso, sin que sea subsanada y, no obstante, se dicta
41 1'4URCIA BALLÉN Humberto, Recurso de Casación, ob. cit., págs. 320 y 330. Carlos
MILLAN, La incongruencia civil, Madrid, Ed. Tecnos, págs. 160 a 171 da cuenta de la dis-
cusión doctrinaria existente alrededor de la naturaleza jurídica de normas como el art. 305.
Señala que fuera de las disposiciones procesales materiales existe un tercer tipo, conocidas
como de derecho justicia! material, según la terminología de GOLDSCHMIDT. Este tipo de
normas, al ser violadas, originan la posibilidad de la casación dado que existen normas de
contenido procesal que consagran importantes derechos de los asociados, entre ellos el de que
el juez no puede ir más allá de lo que se está solicitando. Por ello acierta MILLÁN cuando
dice: "Tales preceptos serían normas de carácter procesal, pero dadas con base en una cabal
defensa del derecho material".
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 867
fallo de segunda instancia, se puede alegar ese hecho en casación, con el fin
de que la Corte declare la invalidez de la actuación.
El art. 336, num. 5°, consagra esa circunstancia como causal de ca-
sación, al disponer: "5. Haberse dictado sentencia en un juicio viciado de
algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, a 1nenos que tales
vicios hubieren sido saneados."
Se refiere a las causales de nulidad establecidas en el art. 133 del CGP,
cuando no han sido subsanadas por alguno de los medios que establece el
art. 136 y además debe tenerse presente que cuando en el proceso, en cual-
quiera de las instancias, ha habido pronunciamiento específico acerca de la
validez de la actuación, mal puede proponerse en casación la causal quinta,
porque no es misión de la Corte decidir si el fallo del incidente de nulidad
fue acertado o no, pues lo único que se permite alegar en casación es la exis-
tencia de la nulidad cuando no ha sido saneada, y, también, cuando dentro de
42
la actuación en las instancias nada se ha resuelto sobre ella.
N o obstante, nada imposibilita para proponer la casación con funda-
mento en la existencia de una nulidad distinta de las que han sido saneadas o
falladas expresamente en el proceso, pues lo que impide alegar en casación
42 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de julio de 1976 en Héctor ~OA, Jurispru-
dencia de la Corte, ob. cit., t. I, pág. 167. "El motivo quinto de casación consiste en «haberse
incurrido en alguna de la causales de nulidad consagradas en el art. 152 siempre que no se
hubiere saneado». En consecuencia, resulta forzoso concluir que es improcedente un ata-
que contra un fallo susceptible de tal recurso extraordinario basado en aquella causa~, si las
irregularidades de que adolece el proceso no están contempladas dentro de los motiVos. de
nulidad que taxativamente enumera dicho artículo o si estándolo y siendo saneables han sido
convalidados por el asentimiento expreso o tácito de la parte afectada con ellos". Igualme~te
ha sostenido la Corte, "G. J ",t. CVI, pág. 110, en sentencia de casación citada y compartida
por Remando MORALES MOLINA, en Técnica de Casación Civil, Edic. Rosaristas, Bog?tá,
1983, págs. 201 y 202, que "Resuelto el problema de la nulidad en instancia, no es posible
que ahora se alegue en casación, pues por regla general según lo_tiene_d~c~o la Corte es_ lo de
que lo referente a las nulidades se discuta y decida dentro del mismo JUICIO donde surgie:on,
en pronunciamiento que sobre la existencia o inexistencia de un~ de las ~ausales de nulidad
haga el juez en el curso del proceso, a través de ~no de_los mediOs ~nten_ormente ~notados,
tiene carácter definitivo y obligatorio una vez eJecutonada la providencia respectiva y, en
consecuencia, impide toda nueva discusión sobre ese parti~ular. Por tal razón si en el a~to
que decide el incidente de nulidad propuesto por una de las partes ~e ~eclara que no exist~
la causal alegada, no puede posteriormente el juez ponerla e? _c,onocimien~o ~~'las partes, m
éstas alegada como causal de casación, puesto que ya se decidlO que no ex1st1a .

868 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
la causal quinta es el saneamiento específico de una o varias nulidades o la
decisión tomada respecto a las mismas.
El inciso final del art. 336 señala que: "La Corte no podrá tener en cuen-
ta causales de casación distintas de las que han sido expresamente alegadas
por el demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aún de oficio,
cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el
patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constituciona-
les.", novedosa disposición de imprevisibles consecuencias que dependen
del desarrollo que en el futuro de a la misma la Corte, en lo que a la inter-
pretación de sus alcances concierne, pues si algo caracteriza el texto citado
es una absoluta ambiguedad
Ciertamente, se mantiene como regla general la de destacar el carácter
esencialmente dispositivo de este recurso al establecer como guía la de que
solo con base en las causales antes reseñadas es que discurre el campo de
competencia decisoria de la entidad, por la que Corte no podrá considerar
otras, lo cual pone de presente que únicamente cuando se ha surtido el filtro
de haber sido presentada una demanda con el lleno de las exigencias legales
es que surge la posibilidad de que, excepcionalmente la Corte pueda hacer
uso de la facultad oficiosa que consagra la norma transcrita y al entrar a pro-
ferir la correspondiente sentencia encuentre que el marco en que se encuadra
la acusación no permite dejar sin efecto, es decir casar, el fallo recurrido,
pues si por la vía propia del cauce normal del recurso lo puede hacer, salvo
trances de originalidad a los que son dados algunos recién llegados a tan
altas dignidades, ~s más adecuado casar con base .en la acusación que lo
amerite.
Si y lo reitero, excepcionalmente encuentra la entidad que debe casar
con base en el poder oficioso que se le ha concedido, las razones que justi-
fican hacerlo evidencian lo raro de que el evento se pueda dar, por cuanto
es menester que de no ser casada la sentencia se comprometa gravemen-
te el orden público lo que, en tratándose de relaciones propias de derecho
privado como son las que se debaten en los procesos civiles y comerciales
será muy raro que se genere esa afectación, mientras que la del patrimonio
público aún más lo será, dado el carácter vinculatorio inter partes que tienen
los alcances de la sentencia, de ahí que no es fácil avizorar cómo la misma
puede comprometer el patrimonio público, pues si de lo que se trata es que
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
869
una entidad pública es parte dentro del proceso obvio es suponer que no se le
podrá exonerar de las cargas económicas so pretexto que de ser condenada
se compromete su patrimonio.
Ahora, pasar a la circunstancia de casar una sentencia debido a que gra-
vemente atenta contra los "derechos y garantías constitucionales", con todo
comedimiento lo anoto, no pasa de ser uno de los que he denominado "deli-
rios de procesalista de escritorio", concepciones académica y teóricamente
válidas, pero que no pasan el necesario filtro de la cotidiana experiencia.
Y es que, acaso se olvidó que uno de los fines de la casación es de
acuerdo con el ya analizado art. 333 "proteger los derechos constitucionales,
controlar la legalidad de los fallos" y que esa protección se encauza preci-
samente a través de las cinco causales de casación estudiadas, de ahí que no
veo claro que pueda la Corte corregir la plana al recurrente para efectos de
desarrollar su particular apreciación del caso so pretexto de que se atenta
contra las garantías constitucionales.
Auguro que se volverá cuestión de estilo en las demandas de casación
la solicitud subsidiaria, así sea superflua, de que de ser el caso la Corte case
de oficio.
8.7. Requisitos de la demanda de casación
Atendiendo las causales de casación y que el recurso de casación debe
ser motivado, de acuerdo con las voces del art. 344, allí se establecen los
requisitos que debe reunir la mal denominada demanda de casación, porque
no es correcto hablar de demanda, pues con ella no se inicia el proceso ni
actuación posterior a su terminación. Tal vez a causa de la utilización secu-
lar del término lo siguió empleando el Código.
Sin embargo, pese a que el Código habla de demanda, a ésta no se le
aplican las normas generales sobre las demandas, de manera especial lo re-
lativo a su corrección, que no es procedente en el escrito de casación; por
ello la Corte 43 anota que la demanda de casación no puede adicionarse por
ser "trámite no admitido y repudiado por la ley".
43 Corte Suprema de Justicia, "G. J.", t. LXV, pág. 600, citada por Remando MORALES
MOLINA, en ob. cit., 6a ed., págs. 591 y 592, quien comparte el criterio.
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 871
870 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

. el sentido de la sentencia."' y culmina que "Los

Tampoco, es necesario que la demanda sea presentada de manera perso- señalar su trascendencta en art no podrán recaer sobre apreciacio-
nal, pues no pasa de ser un memorial más que está dotado de la presunción cargos pbor l~s c~utsoadl~ l~~~:;p~~~ de ~resente la razón central por la que la
de autenticidad según lo señalado en el inciso tercero del art. 244 del CGP. nes pro atonas. , .
casación no es una tercera instancta.
La demanda debe contener, en primer término, la indicación de las , undo tercero del art. 344 contienen unas indica-
partes y cuál es la sentencia impugnada; a continuación, una síntesis del Los paragrafos seg Y. d desformalizar el recurso y proscribir
proceso, es decir, un resumen de las etapas surtidas en él, para luego señalar ciones dirigidas a la ~orte. desttna a~ a de un pasado reciente respecto de
los principales hechos materia del litigio, lo cual se hará, obviamente, con recalcitrantes formahstas tnterpretac~ones dvt'erte en el segundo que tra-
. . d 1 d anda y es ast como a
base en los elementos probatorios existentes. los requtsttos e a em d . . , . "Cuando se trate de cargos formu-
, d 1 primera e casacton. . .
tandose e 1a causa ..· ., e contengan distintas acusacwnes
Debe, reitero, erradicarse la idea, tan generalizada en el medio, de que lados por la causal pnmera de ~a~~~wn;~~ntarse en forma separada, deberá
la buena demanda de casación es la extensa y para lograrlo nada mejor que y la Corte considere que h~n ~ ~_o p ·nvocado en distintos cargos. En el
utilizar esta primera parte de ella para realizar toda una serie de transcripcio- decidir sobre ellos como st se u tera~ 1 dt'stt"ntos cargos y la Corte
· fl rmulan acusacwnes en
nes de la demanda inicial, su contestación y los medios de prueba, cuando mismo evento, st se ? t és de uno solo, de oficio los in-
la ley requiere es un resumen, una síntesis de tales aspectos, de modo que considera que han debtdo proponerse a rav "
tal proceder a más de indebido es contraproducente porque sólo confusión y tegrará y resolverá sobre el conjunto, según corresponda.
falta de seriedad trae al escrito sustentatorio del recurso. . 1 e rte son para impelerla a que
Los derroteros que el códtgo traza a ad t~nga tan solo en el análisis de
Por último, la demanda de casación deberá contener por separado y es
esta la parte central, esencial del libelo, la formulación de los cargos contra
estudie el fondo ~e. los asunt~s Y. no :ue
los estrictos requtsttos de la tecntca e ca .
::ci~n donde se encuentra inflación
se ocupan a fondo de la
la sentencia recurrida con la exposición de los fundamentos "de cada acu- . 1 iles las sentenctas que ,
jurisprudencta pues son m . . Corte estima que el cargo esta
1
sación en forma clara, precisa y completa", con sujeción a las reglas que a "técnica del recurso". Por tal ~ottvo, st a lo acusaciones que han debido
continuación establece el art. 344, que orientan al recurrente de acuerdo con mal fo~ulado por cuanto conttene ·~r~~~e:o no podrá negarse a estudiar y
los cargos que quiera desarrollar. ser objeto de cargos sep~ra~os ~ dt ue deberá analizar y decidir lo que en
desecharlo por falta de tecntca stno q frecuencia inusitada ocurría,
Es así como si se trata de fundamentar la causal primera, la violación derecho corresponda, sin deten.er.se1com,o ~~~alcitrante técnica de fonnula-
directa de normas jurídicas sustanciales advierte que: "el cargo se circuns- en el umbral so pretexto de extgtr ,a ~~s de cumplir su destacada función
cribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia pro- ción del recurso, con lo cual ad~mas eJa
batoria" y adiciona respecto de la causal segunda, que "En caso de que la de orientar la jurisprudencia nacwnal.
acusación se haga por violación indirecta, no podrán plantearse aspectos . . · , d justicia en Coloro-
fácticos que no fueron debatidos en las instancias." Cuánto bien se hubiera hech? a la ad~t~ts~a~:~~do: a los aspectos for-
bia si todos esos esfuerzos de mas de un dstg o ~ ada te'cnica de la casación
También orienta en el sentido de que: "Cuando se trate de error de de- t samente enomtn
males del recurso, 1a au opompo 1d t de las normas de derecho
recho, se indicarán las normas probatorias que se consideren violadas·, ha- . d t. d a señalar e erro ero
civil, se hubteran es tna o 1 para casar o para negar la
ciendo una explicación sucinta de la manera en que ellas fueron infringidas. sustancial analizándolas, señalan~o su a canee sea
Si se invoca un error de hecho manifiesto, se singularizará con precisión y infirmación de la sentencia recurrtda.
claridad, indicándose en qué consiste y cuáles son en concreto las pruebas
sobre las que recae. En todo caso, el recurrente deberá demostrar el error y
872 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Para complementar la idea se establece que tampoco puede negarse el
estudio de fondo por falta de técnica si los cargos han debido estar conte-
nidos en uno solo y lo fueron en varios, porque en este caso de oficio los
integrará y resolverá lo que en derecho corresponda del análisis en conjunto.
En otras palabras, si dos cargos han debido formularse en uno solo o
uno ha debido formularse en dos o más, debe la Corte hacer caso omiso de
la falla y proceder al estudio de fondo del asunto. Ya no le es dable advertir
que la falta de técnica le impide ese análisis.
El parágrafo tercero señala que "Si se presentan cargos incompatibles,
la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines propios del
recurso de casación, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia
impugnada, los fundamentos que le sirven de base, la índole de la contro-
versia específica resuelta mediante dicha providencia, la posición procesal
adoptada por el recurrente en las instancias y, en general, con cualquiera
otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare re-
levante."
Debido a que las causales de casación no son necesariamente excluyen-
tes y, por lo tanto, se pueden fonnular todas o varias de ellas: La Corte está
e_n la obligación de estudiar los cargos presentados aún si fueren incompa-
tibles para buscar la solución en aquel que mejor responda a las directrices
indicadas en la norma.
Es más, si prospera una causal que apenas dé base para reconsiderar una
~a~e de las decisiones gravosas al recurrente, la Corte debe proceder al aná-
lisis de los otros cargos, pues solamente queda exonerada de tal obligación
cua~do prospera causal que implica la modificación absoluta de los agravios
sufndos por el recurrente en el fallo objeto de la impugnación.
Cabe recordar la repetida jurisprudencia de la Corte sobre la falta de
t~c~ic_a de ciertas demandas de casación en las que se habla de cargos sub-
sid,I~r~os; no obst~nte, se acepta que tal error en la proposición no impide el
anahsis de los mismos como, con acierto, lo ha sostenido la Corte: "Por lo
que respecta a los cargos formulados de manera subsidiaria, como aquí acon-
tece, es pertinente recordar la doctrina de la Corporación consistente en que
esta forma de acusación es improcedente en casación, ya que su examen no
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
873
depende de ninguna condición, como sí ocurre con las peticiones eventuales
acumuladas en la demanda inicial." 44
8.8. La sentencia de la Corte
Analizadas las causales de casación alegadas en la demanda, si la Corte
encuentra fundada alguna de ellas debe proceder a dictar sentencia en la
cual case el fallo recurrido, decisión que puede variar de acuerdo con el
contenido de la causal que halló probada y cuya guía se encuentra en él art.
349 del CGP.
En efecto, dispone el inciso segundo del art. 349 que: "En la sentencia,
la Sala examinará en orden lógico las causales alegadas por el recurrente. Si
prospera la causal cuarta del artículo 336, dispondrá que según el momento
en que ocurrió el vicio la autoridad competente rehaga la actuación anulada;
si se acoge cualquiera otra de las causales, la Corte casará la sentencia recu-
rrida y dictará la que debe reemplazarla. Cuando prospere un cargo que sólo
verse sobre parte de las resoluciones de la sentencia, procederá el estudio
de las demás acusaciones", norma que contiene un evidente error de fácil
corrección debido a que la remisión no puede ser a la causal cuarta que se
refiere a la violación de la regla de la reformatio in pejus, sino a la quinta
que es la que menciona la existencia de motivos de nulidad, de modo que
independientemente del orden en que se hayan presentado las causales en la
demanda si se estructura la causal quinta debe resolverla, lo cual la exime
de continuar analizando cargos por otras, si es que los hay, puesto que si lo
actuado es nulo, es decir, carece de validez, implicaría una pérdida lastimosa
de tiempo hacer consideraciones acerca de otra parte de la actuación.
Debe la entidad decretar la nulidad y ordenar que el expediente vuelva
al tribunal para que éste o el juzgado procedan a renovar la actuación res-
pectiva. Adviértase que aun cuando la causal de nulidad se hubiese presenta-
do desde la primera instancia, se debe devolver el expediente por intermedio
del tribunal.
Si los cargos de la sentencia son por las restantes causales, la Corte debe
examinarlos y si halla procedente alguno, se abstendrá de considerar los
44 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 14 de octubre de 1976, en Héctor ROA GÓ-
MEZ, Jurisprudencia de la Corte, ob. cit., t. I, pág. 125.
874 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
demás, casará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla; no
obstante, dispone el inciso segundo del artículo 349 que "cuando prospere
un cargo que sólo verse sobre una parte de las resoluciones de la sentencia,
habrá lugar al estudio de las demás acusaciones".
Al encontrar probada alguna de las causales diferentes de la quinta la
Corte casa la sentencia recurrida y debe dictar sentencia como si fuera tribu-
nal de instancia, pues reemplaza al fallador de la segunda instancia, debido
a que al prosperar el recurso queda sin efecto el fallo recurrido y tiene que
dictar sentencia de reemplazo de la de segunda instancia. Esta puede entra-
ñar la revocatoria o reforma de la dictada por el juez a quo, pero si la Corte
lo estima procedente, antes de proferir sentencia de instancia puede ordenar
se practiquen las pruebas pertinentes con el objeto de formarse un criterio
más claro sobre el contenido del fallo que va a dictar en reemplazo del de
segunda instancia, facultad que además puede resultarle necesaria si, por
ejemplo, al casar un fallo absolutorio debe dictar en su lugar sentencia con-
denatoria que lo será en concreto y no tiene las bases para la cuantificación.
Ciertamente, el artículo 349 del CGP señala que "antes de dictar senten-
cia de instancia, la Corte podrá decretar pruebas de oficio si lo estima nece-
sario", lo cual implica que en esta hipótesis el fallo que corresponde proferir
a tal entidad tiene dos partes y no que existan dos sentencias diferentes,
como erradamente pudiera pensarse. En efecto, si como consecuencia de
la demanda de casación prosperan cargos fundados en alguna de las cuatro
primeras causales y en razón de tal circunstancia se impone anular (casar) el
fallo recurrido, debe en sustitución de aquella decisión cuyos efectos queda-
ron eliminados, dictarse la sentencia que se acomode en un todo a la ley, es
decir el fallo de reemplazo, lo que puede realizar dentro de la misma provi-
dencia, como es lo frecuente y sin excepción se debe hacer cuando el fallo
que se casa es condenatorio y en su lugar se debe absolver.
No obstante, bien puede suceder que la sentencia que se casa sea abso-
lutoria y en su lugar se debe proferir una de condena, para cuya imposición
la Corte precise aclarar ciertos criterios, por ejemplo respecto a la cuantía
de la condena a imponer y requiera para ello de ayuda adicional probatoria.
En tal caso, al proferir la sentencia de casación efectuará la correspondien-
te declaración de que el recurso prosperó, se casa la sentencia recurrida y
decretará de oficio las pruebas que estime pertinentes para, posteriormente,
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 875
completarla con la parte correspondiente al fallo de instancia, lo cual plantea
el interesante interrogante acerca de lo que se debe hacer cuando una vez
vencida la oportunidad para las pruebas éstas no pudieran practicarse, o, si
lo fueron, no demuestran la cuantía.
En efecto, bien puede darse la circunstancia anterior, es decir que se
casa y deja sin efecto el fallo absolutorio para proceder en su reemplazo con
uno de condena, que no se profiere en esa parte de la sentencia por falta de
los elementos probatorios adecuados para fijar el monto de esta, como lo
ordena el art. 283 del CGP. Si terminada la etapa de las pruebas no es posible
tener las bases para cuantificar la condena, considero que no le queda alter-
nativa a la Corte de dictar la segunda parte de la sentencia señalando que no
es posible la cuantificación, debido a que ya no es viable, como si lo hubiera
podido hacer el juez de instancia, absolver, tal como se explicó al analizar la
citada norma y menos si se considera que en la primera parte de la sentencia
de casación se quitaron efectos a la sentencia absolutoria recurrida, de ahí
que con la solución advertida el único beneficio que recibiría el favorecido
con la decisión en casación sería la de la condena en las costas pertinentes.
La posibilidad de que la Corte dicte sentencia de instancia constituye
y lo era desde la ley 105 de 1931, una avanzada posición de la legislación
colombiana en materia de casación, por cuanto no existe en nuestro sistema
el proceso de reenvío que, como dice Devis 45 "consistía en enviar el asunto
a un tribunal de instancia para que dictara la nueva sentencia; podía ser el
mismo que había dictado la casada u otro escogido por la Corte", sistema
que "ocasiona tremendas demoras para la finalización del proceso y absur-
dos conflictos entre las Cortes de casación y los tribunales de instancia que
deben decidir de nuevo en reenvío, que se convierten en ocasiones sucesivas
desde todo punto de vista reprochables" y el que hoy sería inconstitucional
dado lo señalado en el art. 229 de la C. P. de donde se infiere que no puede
45 DEVIS ECHANDÍA Remando, "Presente y futuro de la casación civil", en Estudios de
Derecho procesal, t. I, Bogotá, Edit. ABC, 1979, págs. 50 y 90, en donde, ano:a que "el for-
malismo de la técnica de casación se sigue exigiendo exageradamente Y se sacnfica en el altar
de esa especie de «dios procesal» la tutela del orden jurídico y del interés público, también el
privado en que en el caso concreto haya una verdadera buena justicia". Sobr_e juicio de reenvío
puede consultarse a Piero CALAMANDREI, Casación Civil, Buenos A1res, Ed. E.J.E.A.,
1959, págs. 183 a 192.
 876 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
imponerse criterios por el superior con el fin de que el subordinado los acate
en decisiones que deba dictar, tal como antes se analizó.
Al proferir su fallo, como juez de instancia, la Corte está sometida a las
mismas restricciones que operarían respecto del fallador de segunda instan-
cia por lo que es claro sólo tendrá las facultades que aquel hubiera tenido;
en consecuencia, todas las limitaciones que pudieran originarse en los prin-
cipios de la reformatio in pejus y de la congruencia de la sentencia con las
pretensiones de la demanda, son predicables de la Corte cuando falla como
juez de instancia.
Ahora bien, puede suceder que la sentencia recurrida está mal motiva-
da, pero que la parte resolutiva se halle ajustada a derecho, como sería el
caso de que utilizara argumentos errados y no obstante el error no haya inci-
dido en el contenido de la parte resolutiva, puesto que así el fallo se hubiera
fundamentado debidamente, a igual conclusión se llega. En esta hipótesis se
permite que la Corte haga la correspondiente rectificación doctrinaria, aun
cuando no invalide el fallo de segunda instancia, caso en el cual no se puede
condenar al recurrente al pago de las costas, como sí sucede cuando "no
prospere ninguna de las causales alegadas".
El recurso de casación salvo los casos de excepción antes explicados no
suspende los efectos de la sentencia de segunda instancia; por consiguiente
mientras se surte la casación se adelanta el cumplimiento del fallo o inclu-
' ' de se-
sive, puede habérsele dado total observancia a lo dispuesto por el juez
gunda instancia, de donde se infiere que la ley debe prever los pasos a seguir
si el fallo que se está cumpliendo o que ya se cumplió se anula por la Corte
al casar la sentencia. Por ese motivo el art. 350 dispone que se declararán
sin efecto todos los actos procesales realizados con tal fin y se procederá a
las restituciones y demás medidas que fueren necesarias.
De modo que si al decidir la Corte, la sentencia apenas está en vía de
cumplimiento, se deben suspender imnediatamente todos los actos procesa-
les encaminados a tal fin, y, si ya se cumplió, debe deshacerse lo actuado y
volver a la situación existente antes del cumplimiento del fallo anulado, si
esto fuere posible, todo lo cual debe ser ordenado por la Corte en la senten-
cia respectiva y cumplido por el juez de primera instancia, pues es preciso el
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
877
art. 350 en relievar que la Corte debe disponer: "cuanto sea necesario para
que no subsista ninguna consecuencia derivada de la sentencia casada".
Pero, ¿qué ocurre si el fallo ya se cumplió y no es posible deshacer lo
hecho para que las cosas vuelvan al estado anterior? Nada dice la norma al
respecto, pero sí abre un amplio campo a la interpretación judicial al señalar
el art. 350 la necesidad de buscar que no subsistan consecuencias derivadas
de la sentencia que se cumplió, de modo que si resultare imposible volver las
cosas al estado anterior, por ejemplo, porque quien había triunfado dispuso
del bien, o porque éste se destruyó, deberá ordenarse la correspondiente in-
demnización por los perjuicios causados, adelantando todas las actuaciones
propias del proceso de ejecución porque se trata de cumplir una sentencia.
Por eso, cuando resulte imposible volver las cosas al estado anterior se
puede llevar la ejecución por la vía de los perjuicios compensatorios.
Un ejemplo permite ilustrar las interesantes situaciones que emergen de
la aplicación del art. 350 del CGP: en la hipótesis de que la sentencia recu-
rrida en casación se profirió en un proceso en el cual se decretó la nulidad
del contrato de compraventa de bien inmueble y se ordenó la restitución
del mismo al demandante, tal fallo no se suspendió y se cumplió la entrega
material, no así la cancelación de la escritura, pues esto tan solo se cumple
una vez ejecutoriada la sentencia (art. 341 CGP). Si la Corte casa y niega la
nulidad, debe entonces, de la misma manera que se realizó la diligencia de
entrega en favor del demandante, efectuarse ahora una nueva entrega, caso
de~ que el demandado no acate el fallo, para restituir la posesión al deman-
dado, diligencia que se deberá seguir en un todo por los lineamientos de los
arts. 308 y 309 del CGP.
Ahora bien, imagínese que la sentencia condenó al demandado a resti-
tuir cien cabezas de ganado y que como no se pidió la suspensión del fallo
éste se cumplió y el demandante recibió las cien cabezas de ganado las cua-
les sacrificó para comercializar su carne. En esta hipótesis no cabe entrega
por sustracción de materia, pero sí sería viable adelantar el proceso de ejecu-
ción para hacer cumplir la sentencia de la Corte si casó y revocó la sentencia
señalando que no había lugar a la restitución, en ese evento demandando por
los perjuicios compensatorios y los correspondientes moratorias.
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 879
878 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Y es que se olvida que los elementos probatorios de cada proceso son

En suma, lo que pretende la disposición es dejar abierto el más amplio
diversos, las pretensiones también, las causales invocadas en la demanda de
campo con el fin de lograr o bien que las cosas vuelvan al mismo estado
casación igualmente, de ahí que realizar en una "misma sentencia" aspectos
anterior, o sea el que tenían antes del cumplimiento de la sentencia recurrida
tan disímiles para elaborarla de manera tal que a cada uno de los procesos
en casación y, caso de no ser esto posible, adelantar los trámites pertinen-
separados se transplante una copia para que sea la definitoria en cada uno
tes para obtener la indemnización de los perjuicios que la imposibilidad de
de ellos, es asunto de difícil ejecución, pues debe quedar claro que aquí no
volver las cosas al estado anterior ocasionó a quien triunfó en casación, para
se trata de acumular varios procesos para decidirlos con una sola sentencia,
todo lo cual será competente el juez de primera instancia.
pues cada proceso conserva su autonomía.
8.9. La audiencia en el trámite del recurso de casación
8.11. Incidentes dentro del trámite del recurso de casación
El inciso primero del art. 350 dispone que: "Una vez elaborado el pro-
Referente a la inquietud atinente a si pueden adelantarse ante la Corte
yecto de sentencia la Sala podrá fijar audiencia si lo juzga necesario .. La
incidentes, se presentan opiniones encontradas y es así como al respecto,
audiencia se realizará bajo la dirección efectiva del Presidente de la Sala
quien podrá limitar las intervenciones de las partes a lo que sea estrictamen~
Morales Molina, 47 siguiendo el criterio tradicional de la Corte, afirma que
"por su naturaleza extraordinaria, en el trámite de la casación no caben
te necesario 46 • Los magistrados podrán interrogar a los abogados sobre los
sino los incidentes de impedimentos y recusaciones". N o es del misn1o
fundamentos de la acusación contra la sentencia. En la misma audiencia la
parecer Devis Echandía, 48 quien dice que, fuera de esos impedünentos o
Sala podrá dictar la sentencia si lo estima pertinente.", con lo cual se abre
recusaciones, son susceptibles de tramitarse incidentes de nulidad respecto
para la Cort~ la posibilidad, lo auguro de excepcional empleo, para que de
del trámite del recurso de casación, o aun declararse de oficio por la Corte
~anera ofiCI?sa, _pues este trámite no es procedente por solicitud de parte,
cite para audiencia en la cual puede la entidad recibir mayor información en la nulidad en el trámite.
orden a formarse el criterio para la decisión final. Acepto la segunda tesis, pues no sólo en el trámite del recurso de casa-
ción cabe el impedimento o la recusación, sino que también se puede incu-
8.1 O. La acumulación de sentencias
rrir en causal de nulidad, nulidad que se refiere exclusivamente al trán1ite
. El art. 351 del CGP es otra de las normas cuya concepción teórica es ante la Corte.
Impecable pues está motivado por implementar el principio de la economía
Es así como se ha determinado que dentro del conocimiento del recurso
procesal al señalar que: "A juicio de la Sala de Casación, podrán acumu-
larse y ser decididos en una misma sentencia varios asuntos. De ello se de casación es posible que se dé el incidente de nulidad cuando los vicios
dejará constancia en la respectiva sentencia, cuyo texto será incorporado tocan con el trámite mismo del recurso y son naturalmente de aquellos que
en cada uno de los procesos."; aca el delirio procesal entra al calificativo la ley consagraba como constitutivos de causal de nulidad; así mismo, es
de "tremens", pues la sofisticada y etérea elaboración normativa choca con pertinente la posibilidad de solicitar ante la Corte el amparo de pobreza que
la realidad, pues son tantos los elementos que deben ser coincidentes para de acuerdo con el artículo 152 del CGP procede durante todo el curso del
que_ pueda darse aplicación a la disposición que se toma imposible hacerlo proceso.
y viene a ser un honroso reemplazo de la famosa casación per saltum del
anterior código que en toda su vigencia jamás se aplicó por la misma razón.

47 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., 6a ed., pág. 622.

46. Debe,_ ~n este ca~o simplemente ser aplicado el art. 107 numeral 3° del CGP que limita
48 DEVIS ECRANDÍA Remando, ob. cit., t. III, pág. 210.
la m~ervencwn a 20 mmutos, pero autoriza al juez para extenderlo si fuere necesario.
880 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
9. EL RECURSO DE QUEJA
Se ha instituido este recurso para corregir los errores en que puede in-
currir el funcionario inferior cuando niega la concesión de los recursos de
apelación o casación con el fin de que el superior pueda pronunciarse acerca
de la legalidad y acierto de tales determinaciones.
El de queja es el más restringido de los recursos ya que tan solo procede
contra dos clases de autos, a saber: el auto que niega la apelación y el auto
que niega la casación,
Es un recurso subsidiario del de reposición, porque, salvo un caso, re-
quiere que se pida reposición del auto que negó la apelación o la casación
y sólo cuando no prospera la reposición y se mantiene la negativa se entra
propiamente al trámite de la queja.
En efecto, si se dicta un auto que no concede la apelación es menes-
ter solicitar reposición de él y en caso de que ésta sea negada, pedir en
subsidio, desde el acto mismo de la interposición del recurso, la expedi-
ción de copias de la providencia recurrida y demás piezas pertinentes del
proceso; si la reposición no prospera, entonces el juez ordenará expedir
copias de las partes pertinentes, en especial del auto apelado, del escrito
de reposición y del auto que negó ésta última, tal como lo señala el inciso
segundo del art. 353 del CGP al indicar: "Denegada la reposición, o inter-
puesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas
procesales necesarias, lo para cual se procederá en la forma prevista para el
trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien
podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente."
Respecto de la expedición de las copias la frase: "para cual se procederá
en la forma prevista para el trámite de la apelación", remite a lo señalado
en el art. 324 del CGP que indica: "Sin embargo, cuando el juez de primera
instancia conserve competencia para adelantar cualquier trámite, en el auto
que conceda la apelación se ordenará que antes de remitirse el expediente se
deje una reproducción de las piezas que el juez señale, a costa del recurren-
te, quien deberá suministrar las expensas necesarias en el término de cinco
(5) días, so pena de ser declarado desierto. Suministradas oportunamente las
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
881
expensas, el secretario deberá expedirlas dentro de los tres (3) días siguien-
tes. "
De acuerdo con lo anterior se tiene que para la expedición de copias se
debe suministrar lo necesario en un término no mayor de cinco días, con-
tados a partir de la notificación del auto que niega la reposición, so pena de
que si no se hiciere la provisión, el juez declare desierto el recurso, lo cual
equivale a negar la posibilidad de trámite del recurso, advirtiéndose que este
plazo es tan solo para pagar las expensas necesarias para las copias, pues no
implica que dentro de él deban expedirse.
Cuestión diferente es la de que el secretario tiene el deber de expedir
las copias dentro de los tres días siguientes a su pago y remitirlas al superior
para tramitar la queja, quien al recibir las mismas y previa labor de reparto,
sin necesidad de auto que lo ordene debe por secretaria surtir un traslado de
tres días a la ?tra parte para que manifies:e lo que esti~e pertinente y p::i)-
ceder a decidir el recurso, de modo que si llega a considerar que ha debido
ser concedido el recurso negado lo admitirá "y comunicará su decisión al
inferior, con indicación del efecto en que corresponda".
Presentado oportunamente el escrito, se dará traslado de él a la otra
parte por un término de dos días, para el que tampoco es menester auto que
lo decrete dado que el inciso sexto del artículo 378 indica que "el escrito se
mantendrá en la secretaria por dos días a disposición de la otra parte para
que manifieste lo que estime oportuno", luego se procede a resolver si el
superior encuentra completas las copias o, previamente, solicitará las que
falten.
Mientras se adelanta el recurso de queja no se paraliza el trámite del
proceso, y, por tanto, mal puede un juez, so pretexto de que aquel está en
curso, suspender la actuación, pues la queja mientras se tramita no tiene
efectos suspensivos dentro del proceso, porque haciendo un símil con los
efectos de la apelación, los del recurso de queja son idénticos a los que ge-
nera el efecto devolutivo, no se suspende el trámite ante el juez a quo.
Si el superior revoca la providencia y concede la apelación en el efecto
devolutivo o en el diferido, una vez recibida la comunicación el inferior
debe dictar un auto que ordene la expedición de las copias para que se surta
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 883
882 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

El siguiente ejemplo ilustra el caso: Se dicta sentencia y una parte in-

e~
d
recurtso, lo clual pone de presente que, notificado dicho auto se aplica lo
terpone recurso de apelación. El juez concede el recurso. La parte contraria
lSpUeS . · e1mismo
d. dO en1e. art ·. 324 , es decir. . ' · que se seguiría
tramite ' de haber solicita reposición del auto que otorgó la apelación por estimar que no era
con?e I o e Infenor la apelación; por eso quien triunfe en el recurso de
pertinente el trámite del recurso, por ejemplo porque se interpuso fuera del
queJa debe estar atento para suministrar dentro de los cinco d' . .
el valor de las tas siguientes término que tenía para hacerlo. El juez al resolver el recurso acepta los plan-
. expensas, por cuanto que al otorgarse una apelación com0
teamientos, repone el auto y niega la concesión del recurso de apelación.
consecuencia de prosperar un recurso de queJa . sigue
. inalterable el trámite
Como no existe reposición de reposición, la parte que apeló debe, si quiere
l~~
qu~ ~orresponda de acuerdo con el efecto en que se haya concedido la ape
- recurrir en queja, solicitar las copias de las piezas pertinentes dentro del tér-
mino de ejecutoria. Obsérvese que en este caso la reposición no condiciona
el trámite del recurso de queja, pero de todas formas es menester que se
acru:;i~:c~e:~:ri~~ec~~ r:lc:~:~~~~eb~:~:~~:~o:d1:;~~v=~~i~:~:~: presente dentro del término de ejecutoria un memorial solicitando la expe-
emplear. es.tas copias, caso de ser necesario, para futuras apelaciones as dición de copias para efectos de trmnitar el recurso de queja,
toque SI bien no regula el código por lógica debe ser desarrollado. , pec-
Tratándose de un recurso de queja para obtener que se conceda la ca-
:ue:el suc,eder que mientras se tramita el recurso de queja haya conti- sación se debe tener presente que si la Corte encuentra n1al denegado el
nua o a e antandose.la actuación, pues, como se dijo, no hay razón al una recurso y lo otorga, todos las posibilidades en torno a su trámite (ejemplo,
r::~~u:~~:d~¡a ~eb!do a que este recurso no genera efectos paralizant:s de
solicitud de caución para suspender el cumplimiento de la sentencia, pago
de copias para que se cumpla etc.) han de ejercerse ante el tribunal y lastra-
.. ,e supenor JUzga que el recurso estuvo mal denegado con-
~:~~;~:~:~~;¡~: ~ne ~1a efec:o s~spensivo, en principio, la actuación [urtida
ape acwn carece de validez, y se debe retrotraer el
mitaciones del caso se surtirán ante él, a partir de la notificación del auto que
ordena cumplir lo dispuesto por la Corte, ya que dicho trámite es de compe-
p:ocdeslo en toda aquella parte cuyo adelantamiento dependía de la observan tencia exclusiva del tribunal. Por consiguiente, a partir de esa notificación se
cta e auto apelado. - tramitará exactamente en la misma forma en que se hubiera procedido si el
mismo tribunal fuera el que aceptara el recurso de casación.
f E~pero,. debemos cu~darnos de aplicar el criterio de manera automá-
Ica, sin precisamente revisar qué fue lo actuado con posterioridad hasta
antes de que ~rosperara
el recurso de queja y se diera la apelac. , y 1
10. EL RECURSO DE REVISIÓN
efecto suspensivo. IOn en e Aunque nuestra legislación lo considera como un recurso extraordina-
rio por ser procedente sólo contra sentencias ejecutoriadas, se discute acerca
repo~i~~~:~~~ep~:~::~ :~e~ i~e ~l r~curso de queja no es subsidiario del de de su naturaleza jurídica. Para algunos no se trata de un recurso sino de "una
. . a In Icar que salvo cuando la negativa sea demanda en la cual se deduce una pretensión impugnatoria, independien- 49
consecuenci~ de la reposición interpuesta por la parte contraria "deberá in- temente de la que motivó la sentencia en firme que se trata de revisae' ,
terponerse duectamente dentro de la ejecutoria, d d
le basta al recurrente presentar un memorial ~~ e ~o ~ que en .este ca~o
apreciación que se basa en que el recurso debe interponerse no dentro del

~~licitando la expedición de las copias pertin~ntese~a~;:~~~n~:re~~~~~:~~ 49 MORALES MOLINA Remando, (ob. cit., 63 ed., pág. 623), es de este criterio, y para
.queJa, SI~ ~~e pueda mterponer reposición, pues, como ya se explicó sustentar su posición cita a Víctor FAIRÉN GUILLÉN, quien anota que la demanda de revi-
existe reposiciOn de reposición, sin que sea necesario en este momento,d:o sión puede concebirse como una pretensión impugnativa de sentencia firme, aun cuando cabe
anrgumtentacwn~s ante el mismo juez, pues éstas se dan es para la reposiciónr
advertirse que en su obra Doctrina General del Derecho Procesal, Librería Bosch, Barcelona,
1990, pág. 492, el profesor FAIRÉN puntualiza que: "Se trata de una acción y pretensión au-
e es e evento Improcedente. , tónomas procesalmente hablando, para evitar que la santidad de la cosa juzgada lleve a una
884 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
desarrollo normal de un proceso sino después que éste ha finalizado con
sentencia ejecutoriada.
El hecho de que la revisión sólo puede intentarse cuando existe certe-
za de que un proceso ha finalizado por sentencia ejecutoriada, no es razón
suficiente para no considerarla como recurso, pues, no obstante esa circuns-
tancia, es un medio de impugnación que tienen las partes contra una provi-
dencia judicial, la sentencia definitiva, solo que para efectos de su trámite se
sigue un sistema similar al de un proceso, pero a diferencia de los procesos
que pueden ser promovidos por cualquier persona, la revisión como recurso
que tan solo compete a quienes fueron parte en el proceso, salvo un caso de
excepción y no permite la ampliación del debate probatorio como sí sucede
en un "proceso de revisión" ya que, al reafirmar anterior interpretación50
como lo puntualiza la Corte 51 : "se ha descartado tajantemente que se puedan
"alegar errores de juicio atañederos con la aplicación del derecho sustancial,
la interpretación de las normas y la apreciación de los hechos y de las prue-
bas que puedan ser imputadas al sentenciador" pues su ámbito de aplicación
reposa en la denuncia de vicios de estricto orden procesal".
El recurso de revisión busca quitar efectos a un fallo y debe basarse en
las precisas razones que para interponerlo se establecen en el Código. El de-
bate probatorio está circunscrito esencialmente a la índole de la causal ale-
gada, sin que pueda darse nuevamente replanteamiento total de la prueba, tal
como la misma Corte ha sostenido con acierto cuando afirmó: "El recurso de
revisión, como extraordinario que es, sólo tiene cabida en los precisos casos
que señala la ley y sobre la base de que se interponga dentro del término que
este establece. Como no constituye una tercera instancia, que sería contraria
al sistema procesal que rige en Colombia, el recurrente no puede mediante
el recurso suplir las deficiencias de orden probatorio en que se incurrió en el
situación de evidente injusticia, por haberse descubierto una situación de hecho real coetánea
a la sentencia, que está en contradicción con la que erróneamente se estimó existente en esta".
50 Auto de enero 23 de 1990, recurso de revisión del Banco Santander contra Nicanor
Borrero, en la que señala que el trámite "pese a ser similar al de un proceso declarativo no
puede sin embargo confundirse con éste, porque su naturaleza y sus fines son por completo
diferentes".
51 Corte Suprema De Justicia, Sentencia de agosto 29 de 2008, expediente 2004-00729,
Ponente Dr. Edgardo VILLAMIL PORTILLA.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
885
proceso cuya sentencia quiere que sea revisada o en sus alegaciones jurídi-
cas o remediar mnisiones cometidas en defensa de los intereses de la parte
que resultó desfavorecida.
"La regla general, en el recurso de que se trata, es la posibilidad de
desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara a las sentencias
res iudicata pro veritate habetur, demostrando plenamente que esa senten-
cia estaba fundada en una realidad procesal contraria a la verdad, que fue
demostrada con pruebas falsas o que tal verdad no pudo ser acreditada en el
proceso no por descuido, omisión o negligencia de la parte interesada, sino
por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, en cuya virtud
las pruebas pertinentes no pudieron ser allegadas al proceso, y además en
ambos casos, que de no haber mediado esas circunstancias imprevistas e
irresistibles para el interesado, la decisión habría sido otra". 52
En un proceso de revisión no se presenta ninguna restricción respecto
de la demostración de la causal invocada y, por ende, el debate probatorio se
puede plantear con toda amplitud para revisar nuevamente todos y cada uno
de los hechos que ya fueron objeto de controversia en el juicio, siempre, eso
sí, reitero, atendiendo a la naturaleza de la causal o causales alegadas, pues
corno antes se expresó no se trata de revivir el debate concluido.
La estructura y trámite del recurso de revisión tiene semejanza a un
proceso, pero no se puede aseverar que autónomarnente lo constituye, pues
no se puede olvidar que los recursos tienen, al fin y al cabo son parte de un
proceso, estructura similar a la de éste. Así: la casación se inicia mediante
demanda, hay traslado, aun oportunidad de practicar pruebas y fallo, mas
no por eso se dice que constituye un proceso. La índole de la revisión es la
del recurso y no la de un nuevo proceso, y sobre esto es claro el Estatuto
Colombiano.
El profesor Murcia Ballén53 adopta una posición intermedia: "Desdo-
blando los conceptos no vernos inconveniente en admitir que la revisión
es un recurso, pero que a la vez entraña un proceso: es recurso porque
52 Corte Suprema de Justicia, sentencia de febrero 13 de 1974, "G. J.", t. CXLVII, págs. 46
y 47. En el mismo sentido, sentencia de junio 11 de 1976, sin publicar.
53 MURCIA BALLÉN Humberto, Recurso de revisión civil, Bogotá, Edit. Foro de la Jus-
ticia, 1981, pág. 123.
 886 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
se levanta como medio extraordinario para rescindir una sentencia firme
que se ha ganado injustamente; y es proceso, por cuanto para llegar a su
fin último requiere la previa ejecución de unos trámites especiales", en lo
que no estoy de acuerdo puesto que todo recurso para cumplir su finalidad
requiere de unos trámites especiales (por ejemplo, la reposición del tras-
lad?, la apelación de la concesión, admisión y decisión, la casación igual)
Y sm embargo no puede decirse que todo recurso tiene además la calidad
de proceso.
De otra parte, dentro del trámite del recurso de revisión no se admiten
posibilidades de intervención normales en la mayoría de los procesos, tales
como el llamamiento en garantía o la coadyuvancia, aspecto este último
acerca del cual la Corte sostiene que sólo cuando dentro del trámite del
proceso cuya revisión se pide haya intervenido el tercero, será susceptible
de ser oído en la revisión pero no puede comparecer por primera vez dentro
del trámite del recurso. 54
10.1. Finalidad del recurso de revisión
El recurso de revisión cumple una trascendental misión y es la de evitar
que se mantenga el imperio de una sentencia que no obstante estar ejecuto-
riada, es decir haber hecho tránsito a cosa juzgada formal y por ende sus-
ceptible de ser cumplida, dado que se llegó a ella existiendo medios irregu-
lares o ilícitos, es posible cercenar sus efectos, obviamente si se interpone
dentro del lapso que el legislador estimó prudencial para hacerlo, para de
ser el caso, proferir otra que la sustituya, enmendar los errores cometidos y
restablecer el derecho, no obstante el tránsito a cosa juzgada formal que ya
operó.
Es atinada y con ella me identifico, la opinión del profesor Murcia55
cuando destacó en palabras que mucho ilustran acerca del fin del recurso
de revisión, que: "Consideramos pues, de un lado, las ventajas que para la
seguridad jurídica se derivan de la cosa juzgada; y, de otro, la necesidad de
54 Corte Suprema de Justicia, auto de enero 23 de 1990, revisión del Banco Santander
contra Nicanor Borrero.
55 MURCIA BALLÉN Humberto, El recurso extraordinario de revisión en materia civil.
Su regulación positiva y eventuales reformas. Conferencia con texto escrito pronunciada en
octubre de 1987 en el Congreso Colombiano de Derecho Procesal de Bucaramanga.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 887
que en algunos casos deben imperar la verdad y la justicia, aun por encima
de las necesidades de firmeza de los fallos judiciales. La revisión civil tiene
que ·concebirse y regularse positivamente como una solución de medida,
equidistante entre los dos puntos que determinan extremos peligrosos: no
extender demasiado su ejercicio porque se debilita la firmeza de los fallos;
tampoco restringirlo cuando se encuentren en pugna grave la necesidades de
certeza y de justicia".
La regulación del recurso de revisión cumple estas dos finalidades por
cuanto a la par que impide que so pretexto de la ejecutoria de una sentencia
puedan darse graves injusticias frente a decisiones inicuas, toma en cuenta
el efecto saneador del tiempo para impedir que luego Cle ciertos lapsos que
son más que prudenciales pueda emplearse este medio excepcional de infir-
mación de los fallos y, precluidos los mismos, ya no existe medio jurídico
alguno para desconocerlos.
10.2. Procedencia
De conformidad con el artículo 354 del GP, el recurso de revisión sólo
procede contra las sentencias ejecutoriadas, sin excepción tal como lo indi-
có la Corte Constitucional en sentencia C-269 de 1998. 56
Este recurso procede contra sentencias de la Corte, de los tribunales y
juzgados de Circuito, municipales y de familia, sin que interese en absolu-
to la clase de proceso en que se profirió y también respecto de los laudos
arbitrales como se denominan las sentencias de los árbitros, por lo que su
alcance es más amplio que el del recurso de casación.
56 Señaló la Corte Constitucional que: "Nada más contrario a derecho que admitir que,
a pesar de que una decisión fue adoptada con fundamento en pruebas falsas (testimo.nios,
documentos, pruebas periciales, etc.), o en contradicción del debido proceso, p~r menciOnar
alguna de las causales de revisión, no pueda ser objeto de este mecanismo excepciOnal, creado
precisamente para hacer justicia, sólo porque la sentencia correspondiente fue ado~tad.a en un
proceso tramitado en única instancia, carente, por ese hecho, de todo recurso ordmano. ( ... )
Así las cosas, la improcedencia del recurso extraordinario de revisión en esta. clase de proce-
sos donde el único factor determinante para negarla es la cuantía, es contrana a derecho. El
fac~or cuantía en este caso, no puede convertirse en patente de corso para el desconocimien-
to de principi~s, valores, derechos y garantías propios de o~d~n co~,stituc~on~l .co,~ombiano,
como la justicia, la igualdad y el acceso a una adecuada adm1mstrac10n de JUSticia.
888 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El artículo antes citado dice que para la viabilidad del recurso es requi-
sito esencial que la sentencia contra la que se va a interponer esté ejecuto-
riada, o, mejor dicho, se requiere que la providencia contra la cual se recurre
en revisión esté debidamente notificada y hayan vencido los términos para
interponer en su contra los recursos de rigor o que si se presentaron queda-
ron decididos.
Hago notar que el hecho de no haberse utilizado contra la sentencia los
recursos ordinarios procedentes no es óbice para interponer el recurso de
revisión, es decir, si se trata de una sentencia dictada por un juez de Circui-
to en primera instancia que quedó ejecutoriada por no haberse interpuesto
el recurso de apelación, esta circunstancia no impide la revisión puesto que
el Código no exige que previamente se hayan agotado los recursos ordina-
rios, de modo que la circunstancia de que no se haya empleado la apelación
o la casación no son condicionantes para la viabilidad de la revisión, salvo
el caso del art. 355, num. 8° causal basada en que existe nulidad "originada
en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recur-
so", en donde se infiere que en este único evento si existía algún recurso
procedente se ha debido intentar como presupuesto para luego emplear, de
ser el caso, el de revisión.
Además, se debe tener en cuenta que el objeto del recurso de revisión
es el último fallo dictado; por lo tanto, si la sentencia de primera instancia
es confirmada íntegramente en segunda, entonces el recurso se debe dirigir
contra ésta y no contra la dictada en primer término. La anterior distinción,
aparentemente sin importancia, tiene hondas repercusiones desde el punto
de vista de los alcances del recurso cuando se alegan determinadas causales,
porque un fallo de primera instancia puede perfectamente haberse dictado
con violencia o cohecho, mas no así el confirmatorio de segunda instancia;
de ahí que, en este caso, no sería exitoso el recurso de revisión por tenerse
que dirigir contra el último fallo -el de segunda instancia-; pero sí podría
haber prosperado si queda ejecutoriada la sentencia de primera instancia,
por no haberse interpuesto recurso en su contra.
10.3. Personas habilitadas para interponer el recurso de revisión
Es regla general en materia de recursos que usualmente pueden utilizar
los mismos quienes ora en calidad de partes o de otras partes intervienen
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
889
en el proceso, característica ésta también predicable del recurso de revisión
como regla general.
No obstante y como situación excepcional se permite en el evento de la
causal sexta que quien no ha sido parte en el proceso pero resulta perjudica-
do por la maniobra fraudulenta bien de una de las partes o inclusive de las
dos, puede emplear este recurso, lo cual es apenas lógico porque si se utiliza
el proceso con fines defraudatorios de terceros sería inicuo no permitir que
ese tercero, so pretexto de que no fue parte no pudiera emplear el recurso,
de ahí lo adecuado de su excepción.
10.4. Causales para interponer el recurso
El artículo 355 de CGP establece taxativamente las nueve causales, tipi-
ficadas según el origen de los hechos que las estructuran, así:
l. El hecho de que aparezcan pruebas documentales que el fallador no
pudo tener en cuenta, bien por fuerza mayor, por caso fortuito o por obra de
la parte contraria, que las retuvo indebidamente evitando su oportuna apor-
tación al proceso ( art. 355 num. 1°).
No se trata, como reiteradamente lo han aclarado la doctrina y la Corte,
de aprovechar la revisión "para mejorar la prueba" aducida deficientemente
al proceso en el que se dictó la sentencia cuyo aniquilamiento se busca, o de
buscar otra después de pronunciado el fallo; se contrae el supuesto indicado
a demostrar que la justicia, por absoluto desconocimiento de un documento
que a pesar de su preexistencia fue imposible la oportuna deducción por el
litigante interesado, profirió un fallo que resultará a la postre paladinamente
contrario a la realidad de los hechos y por ende palmariamente injusto". 57
Naturalmente, esa prueba documental debe ser decisiva para el senti-
do de la sentencia, tanto que de haberla conocido oportunamente el juzga-
dor habría cambiado enteramente el sentido de la decisión o, por lo men<?s,
determinado una en condiciones diversas cuando, por ejemplo, en vez de
condenar a cien millones de pesos lo hubiera hecho a veinte por aparecer la
prueba del abono oportuno de la diferencia y, claro está, siempre y cuando
57 Corte Suprema de Justicia, "G. J.", t. LI bis, pág. 215.

890 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
esa no presentación de la prueba no se deba a negligencia de la parte intere-
sada en hacerla valer.
2. Las causales de los numerales 2° a 5° corresponden a delitos co-
metidos en el curso del proceso, que de no haberse configurado habrían
conducido a un fallo diferente y se presentan cuando se declaró la falsedad
de documentos básicos para el sentido de la sentencia dictada; cuando la
sentencia se fundamentó en declaraciones cuya mentira se demostró siendo
ellas pruebas definitivas para el fallo; cuando se dictó sentencia con base en
dictamen pericial rendido por peritos condenados en razón de ilícitos co-
metidos en la producción de esa prueba; y, por último, por haberse dictado
sentencia con violencia o cohecho.
~eexige, por lo tanto, que el delito se encuentre debidamente probado
mediante un fallo de la justicia penal en el que se declare responsables a
los sindicados, fallo que debe presentarse en copia, con la constancia de su
ejecutoria. Además, el delito cometido debe haber determinado el sentido de
la providencia, pues no basta su comisión.
. , En efecto, no es sufic~ente que se haya cometido un delito en la produc-
cwn de la prueba; se requiere que el ilícito haya influido de tal manera en el
ánimo del juez, que éste se haya fundado en esa prueba para determinar el
sentido de su fallo, porque si no ocurre esto (por ejemplo, si los declarantes
c~metieron falso testimonio, pero el fallo se basó no sólo en esas pruebas
smo en otras) no prosperará el recurso de revisión.
3. La colusión o cualquier otra maniobra fraudulenta de las partes, aun-
que no haya sido objeto de investigación penal, configura la causal de re-
visión prevista en el art. 355 num. 6°. La maniobra debe causar perjuicio al
recu~ente y e~e perjuicio debe derivarse de la sentencia, pues bien puede
?c.u~nr que exista una maniobra fraudulenta en el proceso que ocasione per-
JUIClOS, pero que éstos no provengan del contenido de la sentencia.
Esta causal debe entenderse de acuerdo con la finalidad del recurso de
revisión, y, por lo tanto, la maniobra fraudulenta debe haber influido decisi-
vamente en el sentido de la sentencia que causó los perjuicios.
Es oportuno recordar que es este el único caso en que el recurso de
revisión puede ser además interpuesto por quien no fue parte en el proceso,
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 891
pues la tipificación misma de la causal pone de manifiesto que la Inaniobra
fraudulenta puede ser realizada por una de las partes en perjuicio de la otra
y de terceros, o también darse entre las partes, caso en el cual el tercero
perjudicado con el fallo sería el único habilitado para interponer el recurso.
Respecto a esta habilitación extraordinaria y excepcional para interpo-
ner el recurso de revisión, resulta indiferente que el tercero haya sido citado
por el juez o que no hubiera comparecido al proceso, por cuanto, en todo
58
caso, tiene la facultad de interponerlo.
Claro está que las exigencias probatorias son mayores cuando el ter-
cero es quien interpone el recurso, puesto que no sólo debe demostrar la
existencia de la maniobra fraudulenta y su influencia en la sentencia, sino el
perjuicio que esta última le ha causado.
Esta causal es de una marcada importancia debido a que para su prueba
no se requiere la demostración ante el juez penal de la transgresión del
Código Penal, de ahí que permite su acreditamiento independientemente
de que el hecho sea o no delito, ante la Corte o el tribunal y dentro del
trámite propio de este recurso, de donde se concluye que no está sometida
a los requisitos de prejudicialidad de proceso penal a proceso civil que se
predican de las cinco causales anteriores.
4. Los numerales 7° y 8° del artículo 355 se refieren a las causales de
nulidad como tipificadoras de causales de revisión. Cuando un proceso se ha
adelantado existiendo indebida representación o falta de citación o emplaza-
miento respecto de alguna de las partes o litisconsorte necesario, procede la
revisión, siempre, claro está, que la nulidad no se haya saneado.
58 Cfr. Corte Suprema de Justicia, auto de julio 16 de 1973, "G. J.", t. CX~VII, pág. 11,
donde se acepta la posibilidad excepcional de que una persona ajena al proc_eso _mterpong~ el
recurso: "Sea lo primero advertir que para interponer este recurso extraord~nar~o se req~1ere
ante todo que el recurrente tenga interés jurídico, el que, por regla general, solo t1e~1en qmenes
fueron parte en el proceso en que se dictó la sentencia cuya revisión _s,e pr~tende. Sm emb~rgo,
cuando se trate de la causal 6a con base en el espíritu y en la redaccwn misma del num. 6 del
art. 380 puede también invocarla el damnificado que no fue parte, para cuyo efecto en ese caso
sí está legitimado para interponer el recurso, porque colusión significa precisamente «pactar
en daño a tercero»".
892 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Obsérvese que la causal octava no se refiere en forma general a cual-
quier causal de nulidad, sino a dos casos específicos de los previstos en el
art. 133 del CGP.
Cuando la nulidad se origina en la sentencia misma, por haberse fallado
luego de finalizado el proceso por desistimiento tácito o transacción, o por
haberla dictado un número de magistrados distinto del indicado por la ley
para hacerlo, o por haber sido proferida estando legalmente suspendido el
proceso, o porque en ella se condenó a quien no fue parte, o porque el juez
lo hizo después del lapso legal que la ley le otorga para sentenciar, procede
la declaratoria de nulidad de la sentencia mediante el recurso de revisión
siempre que el fallo en que ocurrió la irregularidad "no sea susceptible de'
recurso", es decir, que no proceda contra él ni la apelación ni la casación,
pues si estos recursos cabían y no se interpusieron, en este caso y por excep-
ción, el haber hecho uso del recurso ordinario es condición necesaria para la
viabilidad de la revisión.
Es querer del legislador que, en lo posible, los recursos ordinarios sean
utilizados para hacer valer las nulidades que se observen en un proceso;
por consiguiente, si contra la sentencia del tribunal cabía la casación y no
se interpuso, desaparece la posibilidad de interponer revisión por la causal
prevista en el num. 8°.
Entre las causales de los nums. 7° y 8° existe una fundamental dife-
rencia. La del num. 7° no requiere interposición de recursos si éstos eran
procedentes, en tanto que la del num. 8° sí lo exige. Ahora bien, como son
disposiciones de-carácter eminentemente restrictivo, se entiende que el re-
curso de revisión queda supeditado al ejercicio previo de los recursos ordi-
narios únicamente en el caso de la nulidad en la sentencia y no en el resto
del proceso.
5.- Finalmente, el num. 9° establece como causal de revisión la viola-
ción de la cosa juzgada. Para poder alegar esta causal se requiere, en primer
término, que la sentencia dictada en el segundo proceso lo haya sido entre
unas mismas partes, por idénticos objeto y causa; en segundo lugar, que el
recurrente no haya comparecido personalmente en el segundo proceso y
que, por lo tanto, no haya podido alegar la excepción de cosa juzgada.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
893
Bien se sabe que no es obstáculo para adelantar un proceso la no loca-
lización del demandado, pues en tal caso se le nombra un curador para el
proceso, con quien se adelanta del mismo modo como si se hubiese citado
personalmente al demandado. Cuando se ha tramitado un proceso con cura-
dor y se viola el principio de la cosa juzgada, es natural que el curador tenga
muchas limitaciones en la defensa de los intereses encomendados por la
gran dificultad para conocer la existencia del proceso anterior. ·
Pero si se demuestra que el demandante de la revisión (demandado en
el proceso), tuvo conocimiento de la existencia de la segunda actuación y
no se apersonó en él, dejando que actuara el curador, no prosperará la cau-
sal por cuanto el Código exige, además de la intervención del curador, que
el recurrente "haya ignorado la existencia de dicho proceso", circunstancia
que se entiende demostrada con la aseveración de ella por ser negación in-
definida, de ahí que la carga de probar que así no ocurrió queda en cabeza
del demandado.
Ahora bien, puede suceder que alegada oportunamente la cosa juzgada,
ésta fue rechazada en la sentencia recurrida. En este caso no es posible in-
terponer la revisión por disponerlo así el art. 355, num. 9°.
En suma, los requisitos para estructurar esa causal son: Que existan dos
sentencias, de las cuales la primera constituye cosa juzgada respecto de la
segunda; que el demandado en el segundo proceso haya estado representado
por curador; que ese demandado haya ignorado por completo la existencia
del 1proceso, y que no se haya alegado la cosa juzgada como excepción,
porque si se hizo y se rechazó, esa negativa hace improcedente el recurso.
.De lo anterior se desprende que el criterio del legislador colombiano
frente a dos sentencias contradictorias dictadas en procesos separados, pero
en donde se debatió entre las misn1as partes idéntico asunto, es la de otorgar
prelación a la sentencia posterior; ésta es la que prima sobre la anterior y
precisamente por así ocurrir es que se estructura esa causal de revisión para
restar efectos a la última y hacer prevalecer la primera, de ahí que si la re-
visión no es procedente o no prospera, para todos los efectos se estará a lo
previsto en la última sentencia.
894 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
10.5. Término para interponer el recurso
De conformidad con el artículo 356 del CGP cuando se invoquen las
causales 1, 6, 8 y 9 del artículo 355, es decir el haberse hallado nuevos
documentos, colusión o 1naniobra fraudulenta, nulidad originada en la sen-
tencia que puso fin al proceso y haberse dictado sentencia contraria a otra
anterior, el término de caducidad para interponer el recurso de revisión es
de dos años, que se cuenta a partir del momento en que se ejecutorió la res-
pectiva sentencia, es decir que para estos eventos no es menester esperar a
que el proceso regrese al juez del conocimiento. Basta determinar ante qué
funcionario operó la ejecutoria del fallo y desde ese momento se reali:~:a el
cómputo de los dos años calendario.
Cuando la causal que se alega es la del numeral 7° del artículo 3 55,
indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, el plazo
es igualmente de dos años pero la oportunidad para computarlo va desde el
momento en que el recurrente ha tenido conocimiento de la circunstancia,
sin que en la práctica pueda exceder ese plazo de cinco años contados a
partir de la ejecutoria de la sentencia, es decir que salvo una excepción que
a continuación se explica, cinco años después de ejecutoriada la sentencia
ha precluido la oportunidad para intentar la revisión con base en la causal 7a
así no se haya tenido conocimiento de la circunstancia. ·
La única excepción a la forma de computar ese plazo se halla en el
inciso segundo del artículo 356 que, en su parte final y para predicarlo ex-
clusivamente de esta causal 7a, agrega que: "No obstante, cuando la sen-
tencia deba ser inscrita en un registro público, los anteriores términos sólo
comenzarán a correr a partir de la fecha de la inscripción", con lo cual se
quiso significar que en los casos de indebida representación o notificación el
plazo de los dos años contados a partir del conocimiento de la sentencia para
interponer el recurso, así como el máximo de cinco años para hacerlo, sólo
corren a partir del momento en que se registra el fallo que se va a recurrir,
cuando se requiere dicha formalidad.
Debemos entonces cuidamos de interpretar que la expresión los "ante-
riores términos" que utiliza el inciso segundo conciernen también al prime-
ro. En absoluto. Como el inciso segundo señala dos términos referidos de la
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 895
causal 7a, claro está que la expresión va dirigida tan solo a éstos y no al plazo
de los dos años de que trata la causal primera.
Así, por ejemplo, si se dicta una sentencia en la cual se acoge la preten-
sión de declaración de prescripción adquisitiva de un inmueble y la senten-
cia queda ejecutoriada el día 20 de noviembre de 2016, si se va a intentar la
revisión con base en la causall a del artículo 355, el plazo para hacerlo es de
dos años, o sea hasta el20 de noviembre de 2018, porque para esta hipótesis
nada interesa la inscripción de la sentencia y la oportunidad para recurrir es
de dos años a partir de la ejecutoria de la sentencia.
Empero, si la causal a alegar es la del numeral 7°, como la sentencia
debe registrarse si ese registro se efectuó el30 de agosto de 2017, será tan
solo a partir de esa fecha que se cuentan, según el caso, los dos o los cinco
años de que trata dicho numeral para efectos de recurrir en revisión en uso
de dicha causal; la razón es evidente: en las hipótesis del numeral 7o del art.
380 el demandado no ha tenido conocimiento de la existencia del proceso,
de ahí que cuando opera el registro se presume de derecho, público y g~ne~al
conocimiento es que empiezan a correr los términos de que trata el 1nc1so
segundo del artículo 336.
Cuando la revisión se va a apoyar en los eventos de que tratan los nu-
merales 2, 3, 4 y 5 del artículo 355, es decir las causales denominadas gené-
ricamente de los delitos, es igualmente obligación interponer el recurso de
revisión dentro de los dos años siguientes a partir de la ejecutoria de la senten-
cia respectiva, momento a partir del cual proseguirá normalmente el trá1nite
del recurso de revisión. Pero si llegada la oportunidad de dictar sentencia que
decida la impugnación aún no se ha producido el fallo penal, dado que para
estas hipótesis es obligatoria la sentencia penal, pues se trata de un caso ~e
prejudicialidad de proceso penal a proceso civil, "se suspenderá la sentencia
de revisión hasta cuando se produzca la ejecutoria del fallo penal Y se presen-
te la copia respectiva. Esta suspensión no podrá exceder de dos años".
Pone de presente lo anterior que si no se dicta sentencia penal que de-
clare la comisión de alguno de los delitos imputados, o si dentro del plazo
máximo de suspensión no se logra la ejecutoria de la determinación con-
denatoria, expirados los dos años contados a partir del momento en que
el recurso de revisión quedó para ser decidido, termina la suspensión Y la
 LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 897
896 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Corte o el tribunal según el caso, debe dictar sentencia desestimatoria de la
demanda de revisión por no haberse probado adecuadamente la causal con
la única prueba documental posible: el fallo penal ejecutoriado que declare
responsable al sindicado.
N o se puede argumentar que el recurrente no tiene la culpa de que el
fallo penal no se haya proferido, pues está habilitado para intervenir dentro
del proceso penal para buscar una agilización del proceso, de ahí que sea
suficiente el plazo previsto por la ley (dos años a partir de la ejecutoria de
la sentencia, no de la eventual comisión del delito, que lo fue antes, más lo
que dura la tramitación del recurso, más otros dos años de suspensión) para
esperar la ejecutoria de la decisión penal, de plazo de dos años que es coin-
cidente con el señalado como regla general para la suspensión por prejudi-
cialidad que de acuerdo con el artículo 163 del CGP también es de dos años.
10.6. Trámite
En las oportunidades señaladas, que varían según la causal que se ale-
gue, debe presentarse la demanda de revisión, la cual debe reunir los requi-
sitos de que trata el art. 357 del Código, que serán siempre los mismos, sin
que importe para nada que el recurso se formule ante la Corte o el tribunal
pues debe advertirse que la competencia para adelantar la actuación radie~
en la Corte cuando la sentencia impugnada la profirió la misma Corte o un
tribunal superior, en tanto que si la sentencia recurrida la dictó un juzgado,
será el tribunal a cuyo distrito pertenece el juzgado el llamado a conocer,
al igual de cuando se trata de recurso de revisión contra laudos arbitrales
donde por disposición del artículo 46 de la ley 1563 de 2012 debe conocer
el tribunal del lugar correspondiente a la sede del tribunal de arbitramento
poniéndose de presente que la sentencia del tribunal superior que decide el
recurso de revisión en contra de un laudo arbitral también admite revisión
la cual se tramita ante la Corte Suprema de Justicia por así señalarlo el mis~
mo artículo 45 de la citada ley.
El artículo 354 dice que el recurso de revisión procede contra las sen-
tencias ejecutoriadas, expresión que comprende todas las dictadas por la
Corte, por lo que no queda duda alguna de que puede pedirse revisión del
fallo que resolvió dicho recurso. Este caso puede presentarse cuando en el
trámite de un recurso de revisión, la Corte, por ejemplo, dicte sentencia fa-
vorable a las peticiones del recurrente que presentó copia de un fallo penal
falso, o cuando profiere un fallo obtenido con violencia o cohecho. Estas
hipótesis son improbables, pero no descartables del todo.
Con esta tesis es posible prolongar indefinidamente la probabilidad de
interponer recurso de revisión; empero, no otra interpretación cabe hacer
de la norma, y por tanto, es aconsejable modificar el art. 354 en el sentido
de establecer que contra el fallo que resuelve la revisión no cabe ningún
recurso.
De todas formas no se puede perder de vista que el propósito del legis-
lador es asegurar al máximo la pureza de las decisiones de los jueces co-
lombianos, cualquiera sea su categoría; de ahí que nada se oponga a que se
pueda demandar ante la Corte la revisión de las sentencias dictadas por ella
en desarrollo de los recursos de casación y de revisión mientras no exista la
excepción expresa consagrada en la ley.
La Corte Suprema, 59 no acepta que la sentencia que resuelve el recurso
de revisión pueda ser objeto de revisión, pues "aun cuando la ley no lo diga
expresamente, es preciso entender, porque así lo exige la naturaleza de las
COS':!S, que si la sentencia ha sido proferida por la Corte o por un tribunal
superior para decidir un recurso de revisión anterior, contra dicho fallo es
improvidente el mismo recurso. Porque si la insatisfacción que la sentencia
defitütoria de una revisión produce en uno de los litigantes lo autorizara para
formular luego otra demanda de revisión, y así sucesivamente hasta el infi-
nito, los litigios se tomarían indefinibles y las relaciones jurídicas discutidas
nunca saldrían de la incertidumbre".

Cuando la sentencia fue dictada por la Corte se plantea este interrogan-

te: ¿las sentencias de revisión proferidas por la Corte admiten a su vez re-
curso de revisión cuando al dictarlas se incurriere en alguna de las causales
del art. 355?
59 Corte Suprema de Justicia, Auto de julio 31 de 1979, revisión de Marco Tulío OROZCO.
898 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En su obra sobre el recurso de revisión60 Murcia Ballén advierte que
"no parece razonable que por el solo hecho de que el legislador colombiano
no lo haya prohibido expresmnente, como sí lo hacen otras legislaciones,
pueda decirse que la sentencia que decide un recurso de revisión es suscep-
tible de nueva impugnación por la 1nisma vía; tan clara y obvia aparece la
tesis, que ese legislador quizás haya considerado que por lo mismo no re-
quería 1nandato expreso si, de otro lado, implícitamente estaba contenida en
las regulaciones de la cosa juzgada y del recurso que se comenta".
Advierto que estoy de acuerdo con las tesis anteriores por cuanto co-
rresponden a lo que debería ser: creo que es conveniente establecer expre-
samente que no cabe recurso de revisión contra sentencia que resuelye tal
1nedio de impugnación. E1npero, en el campo del ser, de lo que existe, de la
legalidad que nos rige, no comparto tal posición debido a que los argumen-
tos que la sostienen son débiles.
En efecto, no es posible presumir que el silencio de la ley implica supre-
sión del recurso si el criterio general del Código es que cuando quiere que
determinada providencia no pueda ser impugnada, expresamente señala que
contra ella no procede ningún recurso. Si es harto improbable que respecto
de un fallo de revisión se den algunas de las causales que ameritarían volver
a revisar la decisión, ¿se puede afinnar que, ante lo extraordinario y excep-
cional de tal recurso, el legislador colmnbiano al callar quiso establecer un
principio sünilar al de otras legislaciones en las que no procede revisión?, o,
por el contrario, ¿no será que el legislador colombiano precisamente quiso
ünponer un principio contrario al vigente en otros sistemas? Por lo que
no es jurídico que por vía de interpretación la Corte pueda establecer otras
excepciones diferentes a las taxativas y expresamente plasmadas por el le-
gislador, 1náxime si se recuerdan los argumentos de la Corte Constitucional
para declarar que toda sentencia ad1nite recurso de revisión.
10.7. Requisitos de la demanda de revisión y trámite del recurso
Toda demanda para iniciar el trámite del recurso de revisión debe reunir
los siguientes requisitos previstos en el art6. 357 del CGP:
60 MURCIA BALLÉN Humberto, Recurso de Revisión, Bogotá, Edit. El Foro de la Jus-
ticia, 1981, pág. 141.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
899
Nombre y domicilio del recurrente.
Nombre y domicilio de las partes en el proceso en que se dictó la sen-
tencia, a fin de que con ellas se siga el proceso de revisión.
Indicar el proceso en que se dictó la providencia, la fecha en que quedó
ejecutoriada y el despacho judicial en donde se encuentra el expediente.
La causal invocada y los hechos que le sirven de fundamento, advir-
tiendo que aun cuando el Código dice "expresión de la causal invocada", en
singular, no es óbice para que, lo mismo que en casación, se propongan di-
versas causales para justificar la revisión, pues pueden darse varias de ellas
como ocurriría en el caso de que se dictara una sentencia con base en decla-
raciones de perjuros y, ade1nás, en un dictamen pericial ilícito. Inclusive, no
veo dificultad alguna en presentar la causal de nulidad en la sentencia o en
el proceso, cuando también se estructuran éstas. En suma, para sustentar la
demanda de revisión se pueden alegar varias causales, para que sean consi-
deradas por la Corte o tribunal que debe resolver el recurso.
La petición de las pruebas que se quieren hacer valer, pudiéndose, natu-
ralmente, ser aportadas las que reposen ya en poder del recurrente.
Los anexos de que trata la segunda parte del art. 89, o sea copia de la
demanda, y copias de ella y de sus anexos, según el número de personas que
deben citarse para el trámite de la revisión.
Una vez presentada la demanda junto con sus anexos, la Corporación
ante la cual se elevó examinará si fue presentada en tiempo y reúne los
requisitos formales ya explicados "y si los encuentra cumplidos solicitará
el expediente a la oficina en que se halle, de donde se desprende que si la
de1nanda no reúne los requisitos formales es ésta una primera ocasión en la
cual la Corte o el tribunal pueden señalar cuáles son los requisitos formales
omitidos y otorgará un plazo de cinco días para subsanar.
Teniendo en consideración la perentoria disposición consagrada en el
parágrafo primero del mi. 358 en el sentido de que "En ningún caso, el trá-
mite del recurso de revisión suspende el cumplüniento de la sentencia", caso
de que estuviere pendiente el trámite de ejecución de la sentencia sólo se
podrá enviar el proceso previo pago a costa del recurrente, de las expensas
900 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
necesarias para obtener las copias pertinentes en orden a que prosiga la eje-
cución, lo que evidencia que no se trata de copia de la totalidad del proceso
sino apenas de las partes necesarias para el cumplimiento de la sentencia,
salvo que se trate de sentencias que no ponen fin al proceso así queden eje-
cutoriadas como lo es la que ordena seguir adelante la ejecución al negar
excepciones perentorias en un proceso de ejecución, o la que dispone que
se rindan cuentas.
Dictado el auto que ordene remitir el expediente a quien lo solicitó,
dentro de los diez días siguientes a su notificación se deberá pagar lo ne-
cesario para compulsar esas copias, "so pena de que se declare desierto el
recurso", dispone el inciso primero del artículo 358 del C.G.P., norma que
plantea el interrogante acerca de quién debe declarar esa deserción, aspecto
sobre el cual la ley guarda completo silencio.
Todo lo que atañe con el recurso de revisión concierne a la Corte o
al tribunal. Por ende, el secretario del juzgado donde reposa el expediente
deberá informar mediante oficio a quién solicitó el expediente acerca de la
circunstancia del no pago oportuno de las copias una vez vencido el plazo de
los diez días; la Corte o el tribunal deben, con base en ese informe, proceder
a declarar desierto el recurso de revisión, porque mal podría predicarse esta
facultad del juzgado donde reposa el expediente, quien no es competente
para tramitar tal recurso y, en consecuencia, para decidir acerca de su via-
bilidad.
Reunidos los requisitos y remitido el expediente "se resolverá sobre la
admisión de la demanda y las medidas cautelares que en ella se soliciten",
momento en el cual se tienen dos posibilidades, pues es viable inadmitir
la demanda de revisión o de plano rechazar la misma, eventos que paso a
analizar:
10.7.1. Inadmisión de la demanda de revisión
De acuerdo con el inciso segundo del art. 358 se declarará inadmisible
la demanda cuando no reúna los requisitos formales del artículo anterior; en
esta hipótesis la Corte o el tribunal "concederán al interesado un plazo de
cinco días para subsanar los defectos advertidos", disposición con la cual se
atemperó el excesivo rigor de interpretación de la Corte que, en todos los
eventos en que no era admisible el recurso por falta de requisitos formales
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
901
o por no estar dirigida la demanda contra los que han debido tener la cali-
dad de demandados, así lo declaraba y dejaba cerrada toda oportunidad de
enmendar las fallas, lo cual era tanto más grave si se recuerda que la Corte
no admite que se pueda nuevamente formular la demanda aun estando en
oportunidad para hacerlo, por considerar que precluye la oportunidad para
intentar la revisión.
Ahora, con la disposición transcrita y así no se hable de reforma de la
demanda de revisión, porque esta posibilidad expresamente la prohíbe el
inciso cuarto del artículo 358, lo cierto es que frente a fallas formales o a
falta de dirigir la demanda contra todos los que deben tener la calidad de
demandados, se abre el camino para que dentro de los cinco días siguientes
el recurrente adicione su escrito, sin ninguna de las formalidades propias de
la corrección de demanda, cumpliendo los requisitos que se observó falta-
ban, aun cuando en el segundo evento hubiera sido más ágil que la Corte o
el tribunal en el mismo auto admisorio del recurso ordenaran la vinculación
de quienes se omitieron y no dejqT el requisito para que dentro de los cinco
días y con un carácter meramente formal lo cumpla el recurrente, porque al
fin y al cabo se trata de una modalidad de integración de un litisconsorcio
necesario para el debido trámite del recurso de revisión.
10.7.2. Rechazo de la demanda de revisión
Las hipótesis donde se podrá rechazar la demanda de revisión son las
siguientes:
l. Cuando habiendo sido inadmitida no se corrigieron los defectos ad-
vertidos dentro del plazo de cinco días, caso que será de rara ocurrencia.
3. Cuando no se presentó dentro del término legal.
4. Cuando el recurso no lo formuló la persona legitimada para hacerlo,
o sea quien no fue parte u otra parte o no se trata del tercero ajeno al proceso,
perjudicado con la maniobra.
Frente al auto que rechaza una demanda de revisión sigue vigente la
inquietud atinente a si los efectos de tal auto, en la hipótesis de que aún no
haya precluido la oportunidad para promover el recurso, permiten de nuevo
presentarla; en otros términos: si estando dentro del plazo de los dos años
902 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que la ley otorga se interpone un recurso de revisión y la demanda es recha-
zada, ejemplo, porque no reúne los requisitos legales, ¿será posible volver a
formular de nuevo el recurso?
Considero que rechazada una demanda de revisión puede formularse
otra en que se cumpla todo lo omitido en la primera; el rechazo de la deman-
da no implica negativa definitiva del recurso, como sí habría ocurrido si la
sanción en vez de ser de rechazo hubiera sido la de declararlo desierto. En
este caso debe aplicarse la teoría general sobre los efectos del auto ejecuto-
riado que inadmite una demanda: este auto no tiene efectos de cosa juzgada
pues no implica resolución de fondo.
Imaginemos que se rechaza la demanda porque no se citaron todas
las personas que debían intervenir en el recurso y que este auto queda en
firme. No hay prohibición legal alguna que impida formular de nuevo esa
demanda.
En este aspecto como antes se adelantó, la Corte había sostenido una
tesis opuesta a la nuestra al indicar: "La inadmisión de la demanda de revi-
sión, por deficiencias u omisiones imputables exclusivamente a la culpa del
recurrente, trae como consecuencia obvia y natural la consumación del acto
procesal respectivo y por ende la preclusión del derecho a ejercitarlo nue-
vamente, 1nuy a pesar de que aún no haya sido vencido el plazo establecido
por la ley para proponerlo". 61
La preclusión, por ejercicio de un derecho tiene su fundamento en la
disposición de la ley y no puede surgir por interpretación; si en parte alguna
se dice que la demanda de revisión sólo se puede presentar por una sola
vez como acontece, por ejemplo, con la corrección de la demanda, no hallo
razón válida para negar la posibilidad de tramitar una revisión, cuando aún
se está dentro del término apto para la formulación del recurso, por el solo
hecho de que anteriormente se negó, al rechazarse la de1nanda, el trá1nite
intentado. Tal decisión de rechazo, específicamente así calificada por la ley,
61 Auto de 11 de febrero de 1978, citado por el profesor MURCIA BALLÉN en su enjundio-
sa obra sobre el recurso de revisión (págs. 195 a 208). En auto de junio 16 de 1997, expediente
R-6630 con ponencia del magistrado José Femando RAMÍREZ, la Corte Suprema corrige la in-
terpretación y acepta la tesis atinente a la posibilidad de volver a presentar la demanda rechazada
mientras no venza el plazo.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 903
no permite darle carácter de acto procesal de declaratoria de desierto de un
recurso.
El criterio de la Corte en el sentido de que nuestra legislación en Ina-
teria del recurso de revisión debería impedir la formulación de una nueva
demanda lo admito, pero de allí a sostener que eso es lo que ordena, existe
una distancia abismal, se omitió toda referencia al tema, como sí se hizo
sobre otros aspectos muy discutidos como, por ejemplo, la prohibición de
corregir la demanda.
Sería conveniente eliminar las causales de rechazo de la demanda como
tales y, en su lugar (como acontece con el recurso de casación), regularlas
como circunstancias que ameritan declarar desierto el recurso, auto cuya fir-
meza impide cualquier otra tramitación. En suma, lo concerniente al trámite
inicial del recurso de revisión exíge un replanteamiento total que corrija
todas las fallas indicadas, y por vía de solución legal se determine lo que por
interpretación que no encuentra sustento en la actual legislación señala la
jurisprudencia de la Corte.
Admitida la demanda, se ordena correr traslado, por cinco días, a quie-
nes deben ser parte en el proceso, traslado que se efectúa con entrega de la
demanda, en copia, y de sus anexos, con notificación personal del auto que
la admitió. Si no se puede localizar a esas personas, se procederá a efectuar
el emplazamiento en la forma prevista por el mi. 318.
Dentro del plazo de los cinco días es conveniente dar contestación a
la demanda, la que debe reunir los requisitos del artículo 91, es decir, que
será en ella donde se presenten las excepciones perentorias que se tengan,
especialmente los motivos por los cuales se estime que no debe prosperar la
revisión. Dentro del traslado no será viable interponer excepciones previas
por cuanto de manera expresa el inciso sexto del artículo 358 prohibió esa
posibilidad, de ahí que las circunstancias que las generan tan solo se pueden
alegar por la vía del recurso de reposición en contra del auto adn1isorio de
la demanda.
Surtido el traslado se "fija audiencia para practicar pruebas, oír alegatos
y dictar sentencia", audiencia en la que debe estar presente la totalidad de
la Sala.

904 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuando la sentencia declara existentes las causales de los numerales 1o
a 6°, o del 9° del art. 355, invalidará el fallo revisado y procederá a dictar la
sentencia que corresponde, conforme a las circunstancias reales en que se
presentaron los hechos.
Si encuentra fundada la causal del num. 7°, declarará la nulidad de lo
actuado en el proceso que dio origen a la revisión, declaratoria de nulidad
que casi siempre es total, y no parcial como puede ocurrir en casación, ha-
bida cuenta de la clase de nulidades que se admiten en revisión (indebida
representación y falta de citación o emplazamiento); de ahí que sea necesa-
rio, si fuere el caso, adelantar nuevamente todo el proceso. En cambio, si la
nulidad es en la sentencia, la Corte o tribunal (art. 355, num. 8°) se limitará
a declararla y ordenará remitir· el proceso al tribunal o juzgado de origen,
según el caso, para que se vuelva a proferir el fallo; si la sentencia recurrida
fue dictada por la Corte, no habrá lugar a devolución de ninguna índole, sino
que se invalidará el fallo y se proferirá el que en su lugar corresponda; debe
advertirse que sólo para el específico caso de revisión del numeral go del
art. 355 se conservó innecesariamente, el sistema del reenvío, pues hubiese
sido más ágil haber consagrado la facultad de que quien anuló la sentencia
profiera la que debe sustituirla.
Dispone el inciso segundo del artículo 3 84 que "Cuando la causal que
prospera es la quinta o la sexta antes de proferirse la sentencia que reem-
place la invalidada, se decretarán las pruebas que dejaron de decretarse o de
practicarse por alguno de los motivos señalados en dichas causales. Cuando
prospere la causal cuarta se ordenará la práctica de nuevo dictamen", norma
con la cual se consagra la misma posibilidad existente en casación de divi-
dir en dos partes la sentencia que define el recurso en el evento de que éste
prospere, cuando a juicio del fallador es necesario hacerlo.
Es así como, de ser pertinente, pues no se trata de un imperativo para
todos los eventos, si se estructuraron las causales quinta o sexta, que son
el haberse pronunciado la sentencia mediando violencia o cohecho o cuan-
do existieron maniobras fraudulentas, es pertinente en la primera parte de
1~ sentencia declarar que prospera la causal, invalidar el fallo recurrido y
disponer la práctica de las pruebas omitidas, o sea aquellas que como con-
secuencia del cohecho, la violencia o las maniobras fraudulentas no se pu-
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
905
dieron practicar en orden a encontrar más adecuadas bases para la sentencia
que reemplace a la anulada.
Cuando la causal es la cuarta, al haberse basado la sentencia en dicta-
men de perito condenado por algún delito con ocasión de aquel, se decretará
la práctica de una nueva experticia caso de que se estime pertinente, porque,
no es menester que fatalmente así ocurra, dado que si la entidad al decidir
encuentra que con el material probatorio existente puede proferir la senten-
cia de reemplazo, lo deberá hacer en acto procesal unitario, como sucedería
por ejemplo si el dictamen base de la sentencia y en donde se demostró la
comisión del delito fue el emitido para definir una objeción a otro dictamen
y se encuentra que ese primer dictamen es atinado.
Si prospera el recurso de revisión y se invalida el fallo impugnado,
en la correspondiente sentencia "se resolverá sobre las restituciones can-
celaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecu~ncias
de dicha invalidación", dispone el inciso tercero del artículo 359, con lo
cual se marca claro camino a la Corte o al tribunal para que, si la sentencia
invalidada fue condenatoria y posiblemente ya se cumplió, debido a que el
recurso no genera suspensión de sus efectos, se sienten las bases en orden
a que se deshaga todo lo actuado en observancia de aquella, no sólo dispo-
niendo las restituciones pertinentes, cancelaciones de registros o inscrip-
ciones y pago de frutos y mejoras, sino cualquier otra actividad jurídica
que sea menester en orden a restar toda eficacia a la sentencia recurrida y
que se invalidó.
Ahora bien, en la hipótesis de que la invalidada sea una sentencia ab-
solutoria y en su lugar se profiera la condenatoria, igualmente se cuenta con
las bases para que en la decisión de reemplazo se pronuncie el fallador sobre
todos esos aspectos, de ser pertinente.
Debe hacerse énfasis en el alcance de la frase "y demás consecuen-
cias de dicha invalidación" que emplea el inciso, por cuanto ella encierra
la facultad para el fallador de pronunciarse acerca de cualquier otro aspecto
diverso de aquellos previstos específicamente y que de conformidad con el
preciso y concreto evento debatido requieran de una adicional y especial
previsión, como sucedería, por ejemplo, cuando se invalida una sentencia
condenatoria en proceso verbal que se está buscando hacer cumplir dentro

906 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de un proceso ejecutivo y prospera la revisión, caso en el cual debe ordenar-
se la terminación del proceso ejecutivo, así contra éste directamente no vaya
encmninado el recurso de revisión pero cuya inefectividad es una obligada
consecuencia de la invalidación.
Para ilustrar con un ejemplo las hipótesis anteriores, imagínese que se
invalidó una fallo absolutorio dentro de un proceso reivindicatorio y en su
lugar se ordenó la entrega del bien cuya posesión se perseguía. En la de-
terminación de reeinplazo deberá disponerse la entrega material del bien,
pronunciarse acerca de frutos y mejoras y definir, de ser pertinente, lo con-
cerniente al pago de los perjuicios por temeridad o mala fe.
Ahora bien, si lo que se invalidó fue la sentencia mediante la cual se
había dispuesto la nulidad de un contrato de compraventa, ordenando la
restitución de un inmueble y condenando al pago de frutos y mejoras, si se
había cumplido lo previsto en aquella, la sentencia de reemplazo en revi-
sión deberá ordenar que se reintegre la posesión, disponer la cancelación
del registro de la sentencia y pronunciarse acerca de los frutos y mejoras
causados después de realizada la entrega, así como las restituciones a que
haya lugar por los frutos y mejoras anteriores a la misma.
Un aspecto de especial interés en relación con el tema es el atinente al
alcance de la expresión "Si en el expediente no existiere prueba para impo-
ner la condena en concreto, antes de proferirse la sentencia que reemplace a
la invalidada se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 283", con lo
cual se quiso hacer énfasis en que la regla de no permitir condenas en abs-
tracto igualmente opera para el evento de la sentencia de revisión, de ahí que
podrán la Corte o el tribunal, dentro de esa especial posibilidad ya mencio-
nada, dividir la sentencia en dos; en la primera parte invalidar y disponer la
práctica de las pruebas en orden a dictar la sentencia de reemplazo siempre
en concreto y con la debida actualización, tal como nítidamente lo prevé el
artículo 283, pues no será posible en revisión dictar sentencias condenato-
rias en abstracto, de ahí que lo ya explicado en torno a los alcances del artí-
culo en mención igualmente se predica de esta sentencia con una destacada
diferencia: mientras que en el caso general del artículo 283 la facultad de
decretar pruebas de oficio se debe emplear antes de dictar sentencia, en la
hipótesis del artículo 359 "antes de proferirse la sentencia que reemplace la
invalidada se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 283", lo que
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN 907
evidencia que en este caso será después de dictada la parte de la sentencia
que invalida la recurrida que deben decretarse las pruebas en orden a con-
cretar el monto de la condena.
Si no es posible establecer el monto se deberá proceder en la forma
antes advertida respecto de la hipótesis similar que se presenta en el recurso
de casación.
Cuando el recurso de revisión se declara infunda~o se _condenará. ~n
· · ·os al recurrente "y para su pago se hara efectiva la cauciOn
costas y perJUICI 1 lantea una
prestada", señala el inciso final del art. 359, lo ~ue_ a rompe P
· ·stenci·a de la norma y es la de que para el tramite del recurso de casa-
Inconsi . 1 ' " 62
ción no se exige prestar caución, de ahí que la referencia cae en e vaciO .
Ahora, si fuere menester cobrar por la vía ejec~ti:a esa conde~a, no
queda camino diverso al de acudir al juez del conocimiento en 1~ pnmera
instancia que será el llamado a adelantar tal actuación de conformidad con
lo señalado en el art. 306 del CGP..
10.8. Medidas cautelares en el recurso de revisión
Dado que el recurso de revisión sólo procede contra s~nt~ncias que han
. cumplimiento debe He-
hecho tránsito a cosa Juzgada forma'1 o sea que su . .
varse a cabo por estar ejecutoriadas, el legislador no perr~n~e, como se_ VIO,
. . . 1 trámite del recurso se pueda solicitar la no eJecu-
que cuando se Inicie e d. d
ción del fallo recurrido o la suspensión de sus efectos pen ~e~tes, caso e
ue aún no estuviere totalmente ejecutado; empero ho~, _1~ unica forn1a de
¿ontrarrestar los efectos de la sentencia recurrida en revisiOn en caso de que
el fallo resuelva favorablemente el recurso, pues tampoc_o puede alegarse
re"udicialidad, son una limitadas medidas cautelares previstas en el art: 360
~eZ CGP y que son "la inscripción de la de~anda y el secuestro de bie_nes
muebles en los casos y con los requisitos previstos en el proceso decl~r~tivo,
si. en la demanda se so l.ICI·tan" , de ahí que se cualifica que
. . deben
, solicitarse
en la demanda al disponer que "si en la demanda se solicitan , asp~cto que
plantea la necesidad de pedirla preferentemente junto con tal escnto, para
908 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
evitar que se niegue su práctica por extemporaneidad si posteriormente y
en el curso del trámite de la revisión se presenta solicitud en tal sentido,
porque aun cuando de acuerdo con el espíritu del art. 590 podría presentarse
la petición con posterioridad, dado el criterio marcadamente restrictivo de
la Corte al interpretar las disposiciones del recurso de revisión es posible su
negativa, con el serio argumento de que esta es norma especial que no se
ciñe por los derroteros del art. 590 del CGP.
Se tiene así que como estas dos medidas seguían por lo previsto para los
procesos declarativos en lo que a su alcance concierne, son viables cuando
se pueda afectar directa o indirectamente un derecho real constituido sobre
bienes muebles o inmuebles y también cuando en el proceso "se persiga el
pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extra-
contractual" y, además se debe prestar la caución que establece el referido
art. 590.
11. EL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES
En virtud del pacto arbitral que cobija la cláusula compromisoria y el
compromiso se puede someter a decisión de árbitros controversias, cuya de-
cisión se adopta en el denominado laudo arbitral que equivale a la sentencia
que dictan los jueces.
El laudo arbitral puede ser objeto del recurso de anulación, recurso que
estudio y a lo allí señalado me remito, en obra de mi autoría sobre el proceso
arbitral63 , recurso que no constituye una segunda instancia debido y concier-
ne esencialmente con temas de orden procedimental que no se observaron
y que normativamente esta desarrollado en los articulas 40 a 43 de la ley
1563 de 2012.
63 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Proceso Arbitral Nacional, Dupre Editores, Bogotá,
2013, paginas 202 a 250.
CAPÍTULO XIII
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
"Los abogados debiéramos contemplar como
uno de nuestros más honrosos menesteres el de
que el espíritu recabara su ascendiente sobre la
forma y se acercase a ser la única fuente de ins-
piración en la vida jurídica y el rector insepara-
ble de las relaciones humanas".
Angel Ossorio y Gallardo
l. GENERALIDADES
La Constitución de Colombia en los dos primeros incisos del artículo
29 establece el principio conocido como de legalidad del proceso al dispo-
ner que "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas" y agregar en el segundo, al mantener lo que fue el art. 26
de la derogada Carta de 1886, que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme
a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal compe-
tente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".
Para garantizar el cumplimiento de la norma que consagra el derecho
fundamental al debido proceso, en los diversos ordenamientos procesales
se tipifican como causales de nulidad de las actuaciones judiciales las cir-
cunstancias que en consideración del legislador, se erigen en vicios tales que
impiden que exista aquel.
Dada la importancia del tema, ha sido constante el sistema procesal
civil colombiano en no dejar al intérprete el determinar cuándo se da la
violación del debido proceso, sino enunciar con características taxativas,
las irregularidades que pueden generar nulidad del mismo por violación de
 910 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 911
aquel, al ser acogido el sistema francés sobre nulidades· es así como t -

t
~l~cfie qdue ellas no pueden existir sin que previamente el hecho se encu:~t;e
Ipi ca o en una norma 1 y qu .e: ·
1 , e para que sea electiva se requiere que el juez
a decl_are expresamente, ca~acterísticas que son pilares del sistema de nuli-
dades Imperante en Colombia en materia procesal civil.
~a Corte S~prema de Justicia, en sentencia de agosto 22 de 1974 2 ue
mantiene actua!Idad, señala: "El actual Código de Procedimiento Civil ~i­
gente en el pm~ desde el 1o. de julio de 1971, como también lo hací~ el
estatut_o procedimental antenor, adoptó como principio básico en materia
de nuhdades procesales el de la especificidad, según el cual no hay defecto
capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca.
.t "_Y ~omo sob~e el punt~ se trata de reglas estrictas, no susceptibles del
en eno e analogia para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los e-
~er~le~ para todo proceso o ya los especiales para algunos de ellos son ~es
h~ltatlvos y por consiguiente no es posible extenderlos a info~ali"dpd
diferentes". a es
pl~dr mdanera que sólo los casos previstos taxativamente como causales
d e nu I a en el art 133 del CGP d ·
1" d d d 1 . ., se pue en considerar como vicios inva-
I a ores e a _actuacwn _cuando el juez los declara expresamente or
~o tanto, _cualquiera otra Circunstancia no cobijada como tal podrás~ :na
Irregulandad (c_uyo efecto se puede impedir mediante la utilización de los
recursos), p~~o Jamás servirá para fundamentar una declaración de invalidez
de la actuacwn, por cuanto, como bien lo hace notar Guasp 3 "mucha
cho ' t 1 b , s veces
c~:Ia con ra a uena economía procesal el que un acto por cual uier in-
fraccwn legal que en s~ realización se descubriera, hubiera de cons1derarse
como carente de eficacia, en absoluto".
1 La Corte opina que las causales de nulidad son tax . . lo previsto al respecto en la ley 906 de 2004, el otro Código de Procedimiento Penal también
de analogía para aplicarlas ni de exten . , . atlvas y no son susceptibles del criterio
1954 "G J" t LXXXIX , ~IOn para mterpretarlas. (Sent., 22 de noviembre de
fech;. . . ' . ' pag. 103), mterpretación en buena hora inmodificada hasta la
La jurisprudencia y la doctrina en el campo procesal civil han sido per-
manentes y unánimes en desterrar las mal denominadas nulidades constitu-
cionales, que se enseñorean dentro del proceso penal que con base en mna-
ñadas interpretaciones del art. 29 de la C. P. pretenden erigir las menores e
intrascendentes irregularidades en causales de nulidad, lo que viene a dejar
al criterio de cada juez decidir si detenninada circunstancia es o no causal
de nulidad generándose, como lo evidencia la práctica penal, caóticas situa-
ciones en tomo al punto, que es una de las causas de la ünpunidad en dicha
rama, en la que el medio de defensa al que acuden los abogados no se enfoca
a demostrar la inocencia o circunstancias atenuantes del ilícito de sus de-
fendidos, sino a que se declaren nulidades que dejan sin efecto la actuación
cuya reposición será ünprobable. 4·
El artículo 29 de la C. P. se desarrolla procesahnente en el art 133 del
CGP y por eso no existen motivos de nulidad diferentes a los allí contempla-
das. Cierto es, que dentro de un proceso pueden existir 1núltiples irregulari-
dades, pero únicamente tienen fuerza para invalidar la actuación las irregu-
laridades "nulidades" taxativamente contempladas por el legislador. Fuera
de ellas no existen más y cualquier otra anomalía procedimental en que se
pueda incurrir en una actuación judicial no generará invalidez del proceso.
Con acierto la Corte5 ha manifestado: "Es regla invariable de derecho
procesal, la de que las causas de nulidad son de carácter taxativo e interpre-
4 Es lastimoso que el Estatuto Procesal Penal, la ley 600 de 2001, no haya puesto fin de
una vez por todas al problema, al regular de manera similar a como se hacía en el estatuto
derogado las causales de nulidad, para establecer en los numerales 2 y 3 del mi. 306 que
son causales "la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido
proceso" y "la violación del derecho de defensa", cuando lo indicado, lo que se esperaba
del moderno Estatuto era que se puntualizaran esas irregularidades tal como lo ha hecho el
Estatuto Procesal Civil, para desterrar el criterio particular y de acuerdo con las cambiantes
circunstancias de cada caso, para declarar o no la nulidad, crítica que igualmente se hace a
en vigencia, cuyos artículos 455 a 457, pero en especial este último, señala que es causal de
nulidad "la violación del derecho de defensa o del debido procesos en aspectos sustanciales".,
lo que deja al sentir del intérprete precisar que es causal de nulidad.

2 "G. J", t. CXLVIII, pág. 215. 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia de abril 1o de 1977, en Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, ob. cit., t. IV, pág. 1780. Se debe tener presente que el fallo hace
3 GUASP Jaime Comentarios a la¡ d · · · · referencia al art. 26 de la derogada Constitución, no obstante lo cual mantiene toda su vigencia
Aguilar, 1943, pág. 671. ey e en]uzczamzento civil, t. I, 2a ed., Madrid, Edic. por cuanto en esencia se conservó elmismo enfoque en el art. 29 de la Carta de 1991, cuyo
inciso segundo corresponde al extinguido art. 26 de la C.P. de 1886.

912 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tación estricta, como excepciones que son del principio general de la validez
y regularidad de los actos y actuaciones.
"No hay, por lo tanto, «esta clase de nulidades, no consagradas en la
ley», de que habla el impugnador en este cargo, que puedan ser invocadas y
declaradas en guarda del «principio inviolable y cumplimiento forzoso del
debido proceso», principio que invoca con apoyo en la disposición del art.
25 de la Carta, queriendo sin duda hacer alusión al26. Mas este texto cons-
titucional, según lo tiene definido la doctrina, no concierne a cualesquiera
irregularidades procesales, sino a que los asuntos se ventilen por el trámite
que legalmente les corresponda y no por otro".
No han faltado los intentos por tratar de traer al Código procesal ci-
vil el permisivo y contraproducente sistema que pregona que puede el juez
precisar, sin límite alguno, salvo la etérea expresión "violación del debido
proceso", si se estructura o no una causal de nulidad, es decir la presencia de
determinada anomalía procesal que vulnere el debido proceso. Es así como,
en orden a abrir tan peligrosa brecha se demandó acusándolo de inexequi-
ble la expresión "solamente" que empleaba el art. 140 del C. de P. C. y que
mantiene idéntico el inciso prilnero del art. 133 al indicar que "El proceso
es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos", aspecto que
la Corte Constitucional halló ajustado a la Carta. 6
Posteriormente se intentó de nuevo la declaración de inexequibilidad de
la expresión "solamente" y, además del parágrafo final y único del mismo
artículo 140 y la Corte Constitucional reafirmó su apego a la Carta al razo-
nar que "el debido proceso en materia civil está plasmado en las disposicio-
nes del Código de Procedimiento Civil y en las normas que lo complemen-
tan y reforman, pero la garantía constitucional en cuya virtud toda prueba
practicada en violación de tales reglas es nula de pleno derecho no puede
ser limitada, recortada o desconocida por normas de rango legal que hagan
nugatoria la eficacia de dicha nulidad, pues esta no depende de la ley ni
proviene de ella, en cuanto implica la seguridad constitucional-ontológica- ·
6 Corte Constitucional, sentencia C-491 de noviembre 2 de 1995, donde se estableció que
además de las causales específicas del Código de Procedimiento Civil, también era causal de
nulidad la prevista en el art. 29 de la C. P. donde se indica que "es nula de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso", norma que, señala la Corte, "es aplicable
en toda clase de procesos".
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
913
mente anterior a la legislación que fija las reglas de cada proceso de que toda
prueba, para ser constitucionalmente válida, debe respetar íntegramente el
enunciado derecho fundamental".
Todo sistema procesal, como bien lo advirtió Carnelutti 7 permite distin-
guir entre formas vinculadas o sea aquellas que de no observarse generarían
la nulidad de la actuación; formas autorizadas que están determinadas por
la ley procesal cuyo no acatamiento entraña irregularidad mas no nulidad y
formas libres que no se hallan predeterminadas y corresponden básicamente
a la labor integradora del proceso (que compete al juez) y su inobservancia
tampoco origina nulidad. Por eso, cuando la Constitución se refiere a "la
plenitud de las formas propias de cada juicio" no puede entenderse que son
todas las formas, tan solo aquellas que la ley expresamente previó como
generadora de tales efectos.
La Constitución encuentra su cabal concreción al ser desarrollada en los
diversos estatutos y en éstos se determinó que tan solo unas formas pueden
entrañar desmedro en el ejercicio del derecho de defensa, siendo consagra-
das taxativamente como causales de nulidad, (en la terminología carnelut-
tiana), las formas vinculadas.
Que quede, entonces, perentoriamente señalado que dentro del proceso
civil colombiano está erradicada la teoría de las nulidades constitucionales,
también denominada del antiprocesalismo, en virtud de la cual está al arbi-
trio del fallador determinar si la irregularidad es de aquellas que permiten
anular la actuación, pues esa labor la realizó previamente el legislador y es
por eso que con todo acierto ha dicho la Corte8 que "la teoría del llamado
antiprocesalismo, de la cual se hizo uso y abuso antes del nuevo Estatuto
7 CARNELUTTI Francesco, Lecciones de Derecho procesal civil, vol. III, 1933, pág.
239, citado por Luis Alberto MAURINO, en Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1982, págs. 3 y 4. Este autor dice: "Las formas procesales son necesarias. No nos referimos en
la actualidad para la tramitación y resolución de los procesos. La experiencia ha demostrado
que su ausencia produce desorden e incertidumbre. Por el contrario su presencia es garantía
de justicia, de igualdad en la defensa. Claro está que el exagerar el formalismo a ultranza nos
llevaría a la situación que con acierto describe BERIZONCE de «degeneración del formalismo
en formulismo»".
8 Corte Suprema de Justicia, casación de junio 28 de 1979, ponente: Dr. Alberto OSPINA
BOTERO, publicada en Jurisprudencia de la Corte, t. II, compiladas por Jairo LÓPEZ M.,
Bogotá, Ed. Lex, 1980, pág. 1049.
914 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Procesal Civil, permitía considerar a discreción del juzgador la existencia de
irregularidades cuya gravedad y trascendencia no tenían pauta y que, al ser
comúnmente aceptadas con ese carácter, implicaban derrumbar la estabili-
dad de los procesos por las más nimias circunstancias con claro desconoci-
Iniento no sólo del fenómeno y alcance de la preclusión procesal, sino de la
misma lealtad debida al juez y a la contraparte."
No es posible, entonces, pretender encontrar nulidades de la actuación
diversas a las que se originan en los expresos y taxativos eventos contem-
plados en el art. 133 y cualquier intento de interpretación extensiva de los
mismos debe ser repudiado.
Además la orientación del sistema procesal civil, a todas luces atin~da,
se enfoca a que no obstante que en determinados casos pueda estructurarse
la causal de nulidad o, empezar a darse la simiente de la misma, permitir
que el juez y las partes puedan precaver que se llegue a consolidar la nuli-
dad o incluso, estructurada esta, se la pueda sanear, todo lo cual lleva a la
conclusión que la declaratoria de nulidad dentro de un proceso únicamente
en casos excepcionales puede darse, 9 de ahí que no sea exagerado sostener
que sólo en casos raros será viable anular un proceso, tal cmno se desprende
del análisis que adelante se hace del artículo 136 del CGP, pues. lo que se
busca a toda costa es facilitar el saneamiento de la mayoría de las causales
de nulidad.
Ciertamente, el papel saneador del juez es protuberante y son varias
las normas que lo resaltan, entre otras el artículo 42 que en su numeral 5 lo
previene para que emplee sus poderes en orden a impedir nulidades y la ley
1285 de 2009 que reformó la Estatutaria de la Administración de Justicia
en su artículo 25 que es norma nueva dispone: "Agotada cada etapa del
proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que
acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de he-
Ghos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar
9 SANABRJA SANTOS Henry, Nulidades en el Proceso Civil, Ed, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2005, página 83, destaca que: "hoy día el sistema arcaico de la nulidad
derivada de la simple irregularidad formal ha sido abandonado para propender por la salvación
del acto procesal, es decir, por mantenerlo incólume y únicamente llegar a su invalidación
cuando haga presencia un vicio que de manera irremediable ha conducido a la transgresión al
derecho fundamental al debido proceso".
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 915
dilaciones injustificadas.", disposición que en se incorpora en el art. 132
del CGP que señala: "Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso
el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios
que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, sal-
vo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguien-
tes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.",
destacada norma que impide "guardar" la causal de nulidad para alegada
según como marchen las cosas en el futuro.
Igualmente la función se radica en las. partes y, de manera específica,
en las disposiciones acerca de las mal denominadas "excepciones" previas
de que trata el art. 100 del CGO., que no son nada diverso que medidas de
saneamiento del proceso en cabeza de la parte demandada.
Corresponde el estudio de lo que tiene que ver con las causales de nu-
lidad y su trámite, para luego, dada la íntima relación que tienen los dos
temas, desarrollar las medidas de sanemniento del proceso a cargo de la
parte demandada o "excepciones" previas, como que estas son en esencia
una reiteración de las primeras.
2. NULIDAD PROCESAL Y NULIDAD SUSTANCIAL
Es preciso, ante todo, advertir que las nociones de nulidad sustancial y
nulidad procesal son distintas, ya que, con1o atinada y repetidamente lo ha
dicho la Corte 10 , "una cosa son las nulidades de carácter sustantivo a que se
refieren las disposiciones contenidas en el título XX del Código Civil y otras
las de carácter adjetivo consagradas en el capítulo 7° del título 12 del C. J.
(hoy en el libro 2°, título IX, capítulo II del CGP). Las primeras miran a los
actos y declaraciones de voluntad, en cuanto éstos carezcan de alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según
la especie de éstos o .la calidad o estado de las partes y las segundas atañen
a irregularidades en el proceso judicial. En las primeras está comprendido el
concepto de la validez o nulidad del acto o contrato en sí mismo considerado
y en las segundas ese concepto no entra en juego sino únicamente si el pro-
cedimiento encaminado a hacer efectivo un derecho está o no viciado. Por
10 Corte Suprema de Justicia, sent. octubre 27 de 1937, "G. J.", t. LXV, pág. 820; cas.,
diciembre 13 de 1945 "G. J." t. LIX, pág. 850; cas., abri116 de 1953, "G. J.", t. LXXIV, pág.
668, y 14 de febrero de 1957, "G. J.", t. LXXXIV, pág. 56.
916 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
eso una nulidad o vicio de carácter adjetivo no toca, en cuanto a su validez,
el acto o contrato cuya efectividad se quiere hacer valer en un proceso judi-
cial que es o se declara nulo por irregularidades en su tramitación. Esta ha
sido la doctrina de la Corte. Cuando el artículo 1740 del Código Civil dice
que es nulo todo acto o contrato al que le falte alguno de los requisitos que
la ley prescribe para su validez, según su especie y la calidad o estado de las
partes, se refiere a los actos o contratos civiles cel~brados entre las partes
de su libre voluntad, entre las cuales no quedan incluidas las sentencias o
providencias judiciales".
Ante la claridad de los conceptos anteriores, no queda duda alguna acer-
ca de que la nulidad sustancial, que se refiere a la validez del acto o negocio
jurídico que origina vínculos obligantes entre las partes y cuya declaratoria
en juicio en nada incide sobre la validez del proceso y la nulidad procesal,
que se refiere exclusivamente a la actuación y cuya declaratoria ninguna
incidencia, a su vez, tiene sobre la validez del negocio jurídico base de la
relación debatida dentro del juicio, son fenómenos diversos.
En suma, son esferas de la actividad jurídica determinadas por la ley
sustancial y la ley procesal, distintas y sin ninguna repercusión directa de la .
una sobre la otra.
Un ejemplo ilustra esta notoria diferencia: Si se adelanta un proceso
donde el demandante solicita que se decrete la nulidad absoluta de un con-
trato de compra-venta por presentarse un vicio del consentimiento, el tema
a definir es el de la nulidad sustancial que se predica del negocio jurídico y
al cual es por entero ajeno el aspecto concerniente a la adecuada tramitación
del correspondiente proceso. La definición acerca de si existe o no la referi-
da nulidad sustancial se hará en la sentencia.
Si dentro del proceso que tomo como ejemplo no se notifica la demanda
debidamente al demandado puede presentarse la necesidad de dirimir otro
aspecto por entero diferente: el de la nulidad procesal y será a través de un
auto que se efectuará el correspondiente pronunciamiento, que igualmente
es inocuo respecto de la nulidad sustancial.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
917
3. EL FORMALISMO Y LAS CAUSALES DE NULIDAD
He mencionado que uno de los más frecuentes ataques que se reali-
zan al derecho procesal es el de que sacrifica el fondo del derecho en aras
de la forma, pero reitero que el respeto de éstas, si bien es cierto constitu-
ye un factor importante por cuanto genera el orden que es básico para la
vida en colectividad, su acatamiento no se puede extremar para llegar a
la errada conclusión de que siempre que exista inobservancia de aquellas
formas consideradas como esenciales y por eso tipificadas como causales
de nulidad, necesariamente se invalida la actuación, independientemente de
toda otra consideración diversa a la falta de cumplimiento de determinados
requisitos, porque no es esa la filosofía que orienta el sistema procesal civil
colombiano.
Es por eso que en materia de causales de nulidad se entiende por for-
malismo, como lo ha enseñado Gelsi Bidart 11 en su clásico trabajo sobre la
materia, es decir "considerado no como un valor en sí, sino como un medio
para alcanzar la justicia, y se le reduce, en consecuencia, a sus debidos lími-
tes"; la forma no es un fin y es por eso precisamente que actos que formal-
mente pueden ser nulos son eficaces si, no obstante la irregularidad, teóri-
camente generadora de nulidad, el acto cumplió su finalidad y no se violó el
derecho de defensa, tal como lo pregona el art. 144 del C. de P. C., que en
este aspecto acertada e incuestionablemente tomó partido por la teoría del
finalismo en virtud de la cual, por regla general, el acto no puede ser anulado
si se alcanzó el objetivo con él perseguido sin menoscabo de la defensa de
las partes, así objetivamente quede tipificado como causal de nulidad en uno
de los textos legales que las consagran.
En otros términos, el afán del legislador colombiano en busca de evitar
en lo posible la anulación de actuaciones fue extremado y si la irregularidad-
nulidad no cercenó el ejercicio del derecho de defensa de las partes y se
cumplió el objetivo perseguido con el proceso, auspicia el saneamiento de
esos vicios, tendencia que recogió y mantuvo con buen criterio el CGP.
11 GELSI BIDART Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, Montevideo, Ed.
JurídicasAmalio Femández, 1981, pág. 123, en donde además transcribe a CALAMANDREI
cuando recuerda que "La observancia de las formas procesales no es un fin en sí mismo, éstas
son constituidas por el legislador, únicamente porque aumentan las posibilidades de que el
proceso pueda alcanzar la meta hacia la cual tiende, o sea la justicia de la decisión de la cual
es instrumento el proceso".
 LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 919
918 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

4. VALIDEZ Y JUSTICIA DE LA DECISIÓN el claro sentido de la decisión que se impone, no puede el funcionario pro-
ferida sin antes dar curso a la nulidad. En el primer evento, buscando que se
Son dos los aspectos que deben ser analizados con relación al punto, dé el trámite propio para permitir el eventual saneamiento de la mis1na, y en
porque se debe precisar si la falta de justicia en la determinación proferida el segundo, declarándola de plano por ser insaneable.
por el juez puede generar su invalidez o si siendo la decisión justa, podría
Es más, así el juez de primera instancia dicte la providencia que en de-
ser invalida.
recho corresponda, si el proceso llega al de segunda y se dan circunstancias
Justicia y validez de la detenninación, como nulidad procesal y nulidad como las anteriores, éste no tiene alternativa diferente a la de tramitar la
sustancial, son temas que obedecen a criterios completamente diferentes nulidad.
dentro de la actuación procesal. Una determinación puede ser válida y, no 12
Con relación al tema es de advertir que Camelutti quien, no obstante
obstante, injusta, o puede ser justa y estar viciada de nulidad. Las bases de
aceptar que "no se puede considerar la injusticia de l_a decisión como un
la adecuada tramitación de un proceso están contenidas en la ley proc~sal,
vicio que perjudique su validez", agrega que "la validez está preordenada a
en la regulación de las causales de nulidad. Las atinentes a la justicia de la
la justicia; cuando está en juego la justicia pierde todo valor la validez; o la
decisión dependen de la aplicación de normas sustanciales, de los principios
decisión es justa y entonces no viene a cuento indagar si es válida porque,
generales de derecho, de las razones de equidad y del análisis que el juez
aunque no fuese tal, el fin, no obstante la falta de medios, es alcanzado",
haga de la prueba, de modo que son dos aspectos relacionados pero indepen-
tesis sugestiva pero que no puede ser admitida en la forma tajante como se
dientes y es el ideal que se cumplan integralmente.
presenta.
Para asegurar la validez de la trmnitación judicial están estipuladas las
En efecto, no se puede aceptar la opinión del maestro italiano pues sólo
causales de nulidad con el objeto de que en las actuaciones judiciales no se
en ciertos casos concretos puede tener aplicación tal concepción, que no
incurra en las irregularidades en ellas previstas; para evitar la injusticia se
puede ser generalizada, menos en un sistema como el colombiano que en
cuenta con el instrumento de los recursos, medios procesales encaminados
materia de nulidades establece algunas insaneables, porque no es cierto que
a asegurar una determinación ajustada a derecho. Antes de definir la preten-
cuando está en juego la justicia pierde todo efecto la validez, pues al fin y al
sión que se le ha planteado, es más paulatinamente con su desarrollo, el juez
cabo las normas acerca de la validez son parte integrante de la normatividad
debe analizar si están reunidos los requisitos de la validez del proceso, pre-
encaminada a obtener la decisión justa; por eso, únicamente cuando el vicio
cisamente para impedir que pueda luego de decidido el asunto plantearse la
procesal, no obstante existir, no implica violación del derecho de defensa,
discusión advertida. Por eso si el superior encuentra que la decisión es justa
se acepta el saneamiento de la nulidad, siempre y cuando que las causales
pero es el resultado de una actuación inválida, debe proveer sobre la nulidad
de la actuación, dando, naturalmente, la posibilidad de que opere alguna de así lo admitan.
la~ causales de saneamiento si la parte afectada así lo quiere o si operó la Si la decisión no obstante violar el derecho de defensa es justa, o si esa
m1sma dadas las específicas circunstancias del caso concreto. falla no se hubiera dado, era la que se imponía, en opinión de Camelutti se
debe mantener precisamente por ser justa. No necesariamente es así, por
Con un ejemplo ilustro lo anterior: Se adelanta un proceso y cuando lle-
cuanto hasta tanto no se haya materializado la posibilidad de defenderse
ga el momento de dictar sentencia el juez observa que el material probatorio
adecuadamente no es viable formular el juicio de valor acerca de la justicia
aportado lleva a que se dicte fallo absolutorio por estar palpablemente acre-
o no de la decisión tomada; de ahí que cuando no existió ese menoscabo,
ditada la no responsabilidad del demandado. Empero, observa también que
el proceso está viciado de nulidad por cuanto existe ilegitimidad de persone- 12 CARNELUTTI Francesco, Derecho procesal civil, Buenos Aires, E.J.E.A., 1971,
ría de la parte demandante (quien intervino como su representante no lo era)
pág. 263.
o se actuó pretermitiendo una instancia. Así las bases probatorias evidencien
 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
920
opera el saneamiento que se explicará y sólo para las causales que lo per-
miten.
Un ejemplo puede arrojar más luz sobre mi posición. Si se adelanta_ un
proceso y la parte demandada no actuó _debidamente repr~sentada y ~e dicta
sentencia condenatoria en su contra debido a que el matenal probato:w lleva
a que la decisión justa sea esa, no es posible tener por saneada la nuhdad con
el argumento de que aun en el caso de que ese dema~dado hubiera estado
debidamente representado, la decisión hubiera sido la misma: ~o se P?ede _an-
ticipar cuál hubiera sido la conducta de ese repr~sentante _no citado SI hubiera
actuado oportunamente; se impone, de no existir saneamiento por otra de las
circunstancias legales, la declaratoria de la nulidad.
Sigo con el mismo caso de indebida representación en la parte deman-
dada, pero parto del supuesto que la sentencia fue ab,solutoria P?r, ser_ ésta
la decisión justa, la que conforme a derecho se imponm. En tal hipotesis, la
circunstancia de no estar presente el representante del demandado en nada
incidió, por cuanto no se menoscabó su derecho de defensa pues de ~a?~r
sido debidamente citado a lo máximo que podía aspirar era a una decision
como la proferida y en ese sentido la tiene; por esa razón operaría el sanea-
miento de que trata el num. 4° del art. 136 del CGP.
5. CAUSALES DE NULIDAD
El artículo 13 3 Código regula las causales de nulidad 13 , comunes a todo
tipo de proceso las que procedo a estudiar .
5.1. Actuar careciendo de jurisdicción o de competencia
El numeral 1 del art. 133 erige como motivo de nulidad "Cuando el
juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicci~n o de
competencia.", circunstancias que igualmente se prevén como motivos de
excepción previa en el numeral 1o del art. 100 del CGP.
13 Al compararse este artículo con el 100 del CGP_ se observ~ que ;arias de las causales
de nulidad coinciden exactamente con las de excepciOnes prev1as alh consagradas. Por lo
anterior las nociones que aquí se den acerca de tales causales comunes deben entenderse
predicadas por igual de las dos disposiciones.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
921
Es éste uno de los varios casos en que el Código utiliza el término juris-
dicción como sinónimo de competencia por ramas, por cuanto, como reite-
radamente lo he afirmado, jurisdicción no existe sino una, noción que aplica-
da en su cabal concepción y revitalizada por los alcances de la Constitución
de 1991 le ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia señalar alcances,
hasta hace poco inadmisibles en cuanto a los efectos de la misma.
Se entiende por falta de jurisdicción el hecho de que el proceso sea co-
nocido por una autoridad judicial de rama diferente de la civil, por ejemplo:
laboral, contencioso-administrativa, familia, penal, mientras que la falta de
competencia se presenta cuando el conocimiento corresponde a autoridad
diferente, pero de la misma rama civil, v. gr., que deba actuar el juez civil
del Circuito y no el juez civil municipal, o el juez civil municipal de Cali y
no el de Bogotá, o un tribunal en su sala civil y no un juez civil del Circuito,
conceptos que siguen teniendo plena vigencia, pero que en lo que concierne
con los efectos de la falta de jurisdicción han tenido un replanteamiento
interpretativo radical.
La falta de jurisdicción, o en la otra terminología, la falta de compe-
tencia por ramas, dejó de ser considerada en el CGP como un motivo de
nulidad insaneable, lo cual determina que si se presenta, se debe declarar
pero conservando validez lo actuado con anterioridad, lo que es correcto,
porque antes como consecuencia de ella y sin miramiento alguno se dejaba
sin valor todo lo actuado dentro del proceso afectado por la irregularidad,
por el hecho de corresponder a otra rama, aspecto que ha variado por entero.
Tal forma de aplicar la ley, que por decenios imperó, generó unas cir-
cunstancias aberrantes de impunidad debido a que al declararse la nulidad y
dejar sin valor la actuación, era menester acudir al juez competente e iniciar
el proceso presentando la correspondiente demanda; cuando esto sucedía
normalmente ya estaba prescrita la acción.
Es así como el panorama colombiano mostraba que siempre que exis-
tiera una rama llamada a conocer de un proceso adelantado ante otra, la
nulidad dejaba sin efecto todo lo actuado incluyendo los efectos propios de
la interrupción de la prescripción o de la caducidad.
 LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 923
922 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Pasando a otro aspecto, en lo que toca con la causal de nulidad de la fal-

Fui el primero en advertir el grave error de este proceder, máxime luego
ta de competencia propimnente dicha, es oportuno observar que hay eventos
de la Constitución de 1991, para señalar que si se adelantaba un proceso
previstos en forma especial por el Código, en los cuales se pueden presentar
ante un juez de rama diferente y este no era el llamado, se debía declarar
circunstancias que obligan a variar la competencia en los casos contempla-
la nulidad pero conservando validez todo lo actuado, lo cual se recoge en
dos en el art. 2 7 del CGP, donde no existe causal de nulidad, puesto que la
el numeral 1o al establecer como causal de nulidad de la actuación única-
nonna permite la alteración de la competencia sin que se afecte la validez
mente la que se delante después de declarada la falta de competencia o de
de lo tramitado hasta ese momento, por cuanto "lo actuado hasta entonces
jurisdicción.
conservará su validez"; pero ha de entenderse que lo adelantado con pos-
En este orden de ideas se tiene que si se declara la falta de jurisdicción terioridad al hecho que determinó la alteración de la competencia sí estará
por corresponder a la otra rama, todo lo actuado hasta ese momento conser- viciado de nulidad, si el juez incompetente prosigue la actuación.
va plena validez y pasará a ser conocido por el otro juez de manera idéntica
Similar tratmniento da el Código a la actuación surtida ante un juez
a como sucede en los casos de falta de competencia, o sea actuando de allí
que, en virtud de un conflicto de competencia, se declara como no apto
en adel~nte y sobre la base de que lo ya surtido conserva plena validez, con
para seguir actuando, ya que el art. 139 en su inciso final preceptúa que "la
excepción de la sentencia de primera instancia tal como lo señala el art. 13 8
declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida
en el inciso primero al indicar: "Cuando se declare la falta de jurisdicción,
o la falta de competenciapor el factor funcional o subjetivo, lo actuado con- hasta entonces".
servará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente· Dentro de las posibilidades que la ley señala para evitar que se estruc-
pero si se hubiere dictado sentencia, ésta se invalidará.". ' turen estas causales de nulidad, recuérdese que la falta de jurisdicción o de
competencia es causal para rechazar o inadinitir una demanda, lo que de
Así las cosas se tiene que si, por ejemplo, se tramitó ante la justicia civil
oficio le corresponde al juez y también, si él no lo advierte, habilitan a la
un ?roces o verbal y al ir a proferir la sentencia de primera instancia el juez
parte demandada para proponer las circunstancias cmno excepción previa,
estima que la competencia le corresponde a la justicia contencioso adminis-
de ahí que las explicaciones que se acaban de dar ilustran de manera idén-
trativa, debe declarar la existencia de la nulidad por falta de jurisdicción,
tica lo que el art. 100 en su numeral 1 denmnina cmno falta de jurisdicción
pero en vez de declarar nulo todo lo actuado, ordena la remisión del proceso
o falta de competencia, solo que en este evento la iniciativa para decidir el
a~ competente, quien si está de acuerdo asume el conocimiento y procede a
tema proviene de la parte demandada y lo puede lograr por dos medios, el
dictar el fallo que corresponda, conducta que responde al sentido unitario de
recurso de reposición o la excepción previa pertinente, salvo que la ley or-
lo que es la rama jurisdiccional al administrar justicia. 14
dene expresmnente que sea por Inedio del recurso de reposición, caso en el
que desaparece la opción.
14 Corte Constitucional, sentenci~ C-622 de julio 8 de 2004, ponente Dr. Rodrigo En efecto, con frecuencia ocurre que el juez admite la demanda y se le
UPRIMMY YEPES, en la cual la entidad declaró inexequible el numeral2 del art. 91 del C. pide reposición del auto que lo hizo, por estilnar el demandado_ que tal f~n­
de P. C. que disponía que la demanda no interrumpe la prescripción o la caducidad cuando el
cionario no es competente para conocer del asunto, lo que es viable debido
pr?ceso termine P?r h~~,er prosperado algunas de las excepciones de falta de jurisdicción o
clausula comprom1sona , por entender la entidad que en el evento de la falta de jurisdicción a que es posible que contra tal providencia se interponga recurso de reposi-
lo que corresponde es remitir el proceso al juez que ha debido conocerlo. Anteriormente la ción, por cuanto no está prohibido para esas decisiones; si el juez resuelve
Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 27 de 2000 Exp. 6177, ponente Dr. Jorge negativmnente la reposición, esto es, insiste en afirmar que sí es competen-
SANTO~ BA~LESTEROS señaló: " .... en el evento en que la decisión sobre la pretensión
s~g_unda_ mclmd~ en la demanda fuese del resorte de la "jurisdicción de familia" y no de la
te, el demandado no podrá interponer recurso de apelación porque éste no
CIVIl, la megulandad que debe predicarse es la de una falta de competencia del juez civil para cabe contra el auto admisorio de la demanda y esta ejecutoriada la decisión
proveer sobre ella, más no de una falta de jurisdicción".

924 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
acerca de que el juez es competente, sin que por esta razón pueda promover
posteriormente la excepción.
Ahora bien, si el juez acepta la reposición del auto admisorio y se de-
clara no competente, quiere decir que con un procedimiento mucho más
expedito se logró la finalidad buscada y que sobra el trámite de la excepción
previa.
En smna, si se trata de una posible incompetencia del juez, el deinan-
dado podrá elegir entre pedir reposición del auto admisorio de la demanda
o interponer la excepción previa de incompetencia, salvo que la ley, como
en varios casos sucede, indique que las causales de excepción previa única-
mente pueden ser e1npleadas a través del recurso de reposición como sucede
en el proceso verbal sumario (Art. 301 CGP) y en el ejecutivo (Art. 442
num. 3°)
Por último destaco que el art. 1O1 del CGP acogió sin reservas la tesis
que sostengo al indicar respecto del rechazo de la demanda que si "Prospera
la falta de jurisdicción o cmnpetencia, se ordenará remitir el expediente al
juez que corresponda y lo actuado conservará su validez", lo que implica
que en estos eventos siguen vigentes los efectos de interrupción de la pres-
cripción generados con la presentación de la demanda.
5.2. Pronunciarse contra providencias ejecutoriadas del superior,
revivir procesos concluidos o pretermitir una instancia
El numeral2° del artículo 133 señala que es causal de nulidad "Cuando
el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un pro-
ceso legahnente concluido opretermite íntegramente la respectiva instan-
cia", lo que hace que la actuación afectada con uno de los anteriores vicios
quede sin validez al declararse la nulidad.
La administración de justicia está organizada jerárquicamente razón
por la cual las decisiones del superior son de obligatoria observancia para el
inferior, quien, así esté en desacuerdo con ellas, debe acatarlas y cumplirlas.
Si se desconoce ese elemental deber de obediencia a lo resuelto por el su-
perior, por ejemplo se ordena la entrega de un bien levantando el embargo
que pesaba sobre él y el inferior insiste en mantenerlo o el superior revoca
una sentencia absolutoria y la vuelve condenatoria y el inferior se niega a
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
925
tramitar las etapas indispensables para su cumplimiento, se violan elementa-
les reglas de la organización judicial que dan origen a un vicio, que se erige
como uno de los motivos de esta causal de nulidad.
De la misma manera considera el legislador la actuación que adelanta el
juez cuando revive tramitaciones de procesos que han terminado en forma
legal, porque esa actuación es abiertamente contraria a la ley que señala la
competencia del juez. En consecuencia, si con posterioridad a la termina-
ción de un proceso por desistimiento, transacción, perención o sentencia, el
juez pretende proseguir la actuación, salvo obviamente lo que tiene que ver
con su cumplimiento, aquella quedará viciada de nulidad.
La norma se refiere a una actuación posterior que implique revivir un
proceso ya terminado, lo cual no excluye que el juez pueda realizar, válida-
mente, ciertos actos en orden al cmnplimiento de la providencia ejecutoria-
da que la ley expresamente determina y otros que en nada inciden sobre la
causa que originó la finalización del proceso, cmno, por ejemplo, que se so-
licitara un desglose, una certificación o unas copias, pues la disposición sólo
erige en nulidad el hecho de que la nueva actuación cambie o modifique las
relaciones jurídicas definidas en el proceso finalizado, sin que ello implique
que no pueda haber ciertas tramitaciones que no incidan en lo ya resuelto.
Por último, se contempla el caso de que se prescinda totalmente de una
instancia, con lo cual se viola en forma evidente el orden que todo proceso
debe seguir, puesto que de todos es sabido que dejar de tramitar, como lo
dice el Código, íntegramente una instancia, constituye grave omisión, que
debe ser sancionada declarando la nulidad de todo lo actuado; empero, es
de tal entidad el exabrupto, que resulta difícil que en la práctica pueda darse
la conducta.
Adviértase que el Código es claro cuando dice que la omisión se refiere
a toda una instancia y no a parte de ella. Si se adelanta apenas de manera
parcial, sólo si se omiten los términos para pedir o practicar pruebas o para
presentar alegatos de conclusión se configurará otra causal de nulidad, en
virtud del num. 5° del art. 133. Y es que el legislador consideró necesario
calificar la causal de nulidad utilizando el adverbio "íntegrmnente", para
evitar que cualquier anormalidad en la actuación pudiera tomarse como
causal de nulidad y dar paso a múltiples incidentes de nulidad.
926 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Resulta difícil imaginar un evento que sirva de ejemplo de la circuns-
tancia advertida ante lo protuberante de la mis1na; no obstante cito el caso de
la interpretación obligatoria por parte del Tribunal Andino de Justicia cuya
actuación por ser una instancia obligatoria, de no darse podría generar esta
rara causal de nulidad.
5.2.1. La pretermisión íntegra de la instancia y el Pacto Andino
Dentro del paulatino desarrollo que ha tenido el denon1inado Pacto An-
dino, se encontró que uno de los principales escollos para lograr las finali-
dades perseguidas era la de la carencia de instrumentos legales que dieran
un carácter imperativo frente a la nonnatividad interna de cada uno de .·los
países miembros, a las disposiciones sobre las cuales versaba el Acuerdo.
Fue así como en mayo de 1979 se finnó el Tratado del Tribunal de Justi-
cia del Acuerdo de Cartagena, aprobado por Colombia mediante la ley 17 de
1980, el cual entró en vigencia a partir del24 de 1nayo de 1983, fecha del de-
pósito del último instrumento de ratificación correspondiente a Venezuela.
En el preámbulo del1nencionado Tratado se pone de presente con me-
ridiana claridad que la naturaleza del Tribunal es eminentemente jurisdic-
cional y que tiene como finalidad declarar el derecho comunitario, dirünir
ciertas controversias y buscar la unifonne interpretación de las normas del
Acuerdo, cuando se expone: "Seguros de que la estabilidad del Acuerdo de
Cartagena y de los derechos y obligaciones que de él se derivan deben ser
salvaguardados por un órgano jurisdiccional del 1nás alto nivel, indepen-
diente de los Gobiernos de los Países Miembros y de los otros órganos del
Acuerdo de Cartagena, con capacidad de declarar el derecho comunitario,
dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemen-
te".
1 Queda así patente que la organización jurisdicci¿nal y la consiguiente
cmnpetencia atribuida a los jueces de todos los países miembros del Acuer-
do de Cartagena se ve incrementada con lo que atañe al Tribunal Andino
de Justicia en los asuntos de la competencia asignada al 1nismo, compe-
tencia que se establece específicmnente en la sección prünera, capítulo III
del Tratado y que se concreta a la acción de nulidad de las decisiones de la
Comisión y de la Junta del Acuerdo cuando violen las nonnas que regulan
el mis1no (artículo XVII), la acción de incu1nplimiento de las obligaciones
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 927
e1nanadas de las normas del Acuerdo (Artículo XXIII) y la interpretación
prejudicial de las normas que regulan el acuerdo con el fin de asegurar su
aplicación uniforme en los países miembros (Artículo XXVIII).
Cada una de estas acciones encuentra una precisa regulación acerca de
lo que comprende y los pasos procesales para obtener la finalidad persegui-
da con ellas; cmno la que interesa, para efectos de la causal de nulidad que
se estudia es la tercera atribución, a ella me referiré.
Dispone el artículo XXIX de la ley 17 de 1980 lo siguiente: "Los jueces
nacionales que conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartage-
na, podrán solicitar la interpretación del Tribunal acerca de dichas norn1as,
siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno.
Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que se hubiere recibido la
interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. Si la senten-
cia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá
el procedimiento y solicitará interpretación del Tribunal de oficio, en todo
caso, o a petición de parte si la considera procedente".
Agrega el artículo XXX que la interpretación del Tribunal deberá li-
mitarse a "precisar el contenido y alcances de las normas del ordenamiento
jurídico del Acuerdo de Cartagena", absteniéndose de calificar hechos o pre-
cisar alcances de la normatividad de cada país, para concluir en el artículo
XXXI que: "El juez que conozca del proceso deberá adoptar la interpreta-
ción del Tribunal".
Se desprende de lo transcrito que cuando existan normas que corres-
pondan al ordenamiento propio del Acuerdo de Ca1iagena el juez colmnbia-
no debe antes de tomar una decisión definitiva que carezca de recursos, rea-
lizar obÚgadamente la consulta al Tribunal Andino de Justicia bon el objeto
de que esta entidad e1nita su parecer acerca del contenido y alcances_ de las
disposiciones a aplicar, con el objeto de asegurar así un desarrollo un1fom1e
de la interpretación jurisdiccional dentro de los países 1nie1nbros del ~cuer­
do única manera de obtener la indispensable unidad jurisprudencia! que
'
garantice la efectividad de aquel.
928 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La decisión 184 la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó el esta-
tuto del Tribunal y consagró los diversos procedimientos que deben seguirse
según la índole de la acción ejercitada ante el organismo.
Es así como en lo que atañe a la solicitud de interpretación en la sec-
ción sexta capítulo II del estatuto, se le denomina "De la interpretación
prejudicial" y se establecen los requisitos que debe llenar el trámite, el cual
se inicia con una solicitud, presentada por un juez nacional, que se resuelve
mediante una sentencia proferida en sesión plenaria dentro de los treinta
días siguientes al recibo de la petición (arts. 61 a 64).
Siempre que se otorga competencia a una autoridad jurisdiccional uno
de los factores que concurre necesariamente es el denominado funcional de-
bido a que se considera indispensable determinar la oportunidad como debe
conocer el mismo, y es por eso que el concepto de instancia viene de mano
con dicho factor, pues si no existe posibilidad de trátnite diverso al que se
prevé ante determinado funcionario se habla de juez de única instancia, en
tanto que si es viable que la actuación sea conocida por otro funcionario
de la rama jurisdiccional se habla de segunda instancia incluso, en algunas
legislaciones como ·la ecuatoriana, de tercera.
El conjunto de trámites que se surten ante un determinado funcionario
hasta agotar este su competencia se denomina instancia, la cual en el campo
del derecho procesal se inicia normalmente, no perentoriamente, con una
demanda y es usual, aunque no obligatorio que termine con una sentencia.
Al respecto la, idea del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano en
su artículo 64 al definir la instancia como "la prosecución del juicio, desde
que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al
superior, por consulta o concesión de recurso" ilustra el difícil concepto de
instancia, para entender como ya se expresó, el trámite correspondiente a
la actuación que para resolver un asunto de su competencia debe ventilarse
ante una determinada autoridad jurisdiccional.
En este orden de ideas el conocimiento de las tres acciones adscritas al
Tribunal Andino de Justicia, incuestionablemente autoridad jurisdiccional, a
no dudarlo constituyen una instancia por cuanto marcan el grado de compe-
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
929
tencia funcional de dicha entidad que actúa siempre en única instancia para
tomar la decisiones a él encomendadas.
El Tratado por el cual se creó el Tribunal Andino es ley de la República
y dentro del mismo y en su artículo XXIX se establece como obligación in-
eludible la de solicitar, cuando de aplicar normas de derecho comunitario se
trata, esa previa interpretación, concluyo ante la claridad de la disposición,
que es obligación para el juez colombiano solicitarla so pena de que se pre-
sente la causal de nulidad que estudio.
Tan evidente y clara es la prescripción, que incluso la H. Corte Suprema
de Justicia ha requerido esa previa interpretación antes de decidir demanda
de inexequibilidad propuesta contra una disposición cobijada por el derecho
comunitario (Expediente 1772 demanda contra el artículo 454 de la ley 9a.
de 1979).
Si el trámite para obtener la interpretación ante el Tribunal Andino de
Justicia constituye, una instancia, al omitirse por parte del juez colombiano
la obligatoria consulta se pretermitió esa especial instancia, se presenta la
causal de nulidad de que trata el artículo 133 numeral2o que es insaneable
y, por lo mismo puede alegarse en cualquier estado del proceso, es más, aún
ser declarada de oficio, afectándose la actuación tan solo a partir de cuando
ha debido ser solicitada la consulta.
5.3. Adelantar el proceso cuando está suspendido o interrumpido
El numeral 3 del artículo 13 3 erige en causal de nulidad " Cuando se
adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrup-
ción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad
debida", causal que conlleva que la actuación surtida en tiempo no hábil
para hacerlo se declare nula.
En efecto, cuando se presenta una causal de interrupción del proceso
(art. 159), o de suspensión (art. 161 ), la actuación cumplida dentro de la
vigencia de las mismas determina la anulación de lo actuado en lo que con la
prosecución del trámite del proceso concierne, debido a que la competencia
del juez se hallaba suspendida.
930 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si las partes solicitan, por ejemplo, que se suspenda la actuación por el
término de seis meses y el juez permite que se reanude el proceso por pe-
tición de una de ellas antes de expirar el plazo, o el juez lo reanuda sin que
medie petición de parte, será posible declarar la nulidad de esa actuación,
porque se podrían ocasionar graves perjuicios a las partes, quienes verían
así asaltada su buena fe, por cuanto debe suponerse que si están seguros del
tiempo preciso por el cual opera la suspensión es lógico que no realicen la
labor usual de supervisión y control del proceso paralizado.
Si la reanudación se dispone por solicitud de una de las partes y el
juez erróneamente la aceptó, la otra parte podrá demandar la declaratoria de
nulidad, si la actuación causó mengua a su derecho de defensa, que en ttlti-
tnas es lo que se trata de tutelar con las causales de nulidad, pero no estará
habilitada para hacerlo aquella que pidió la reanudación, pues actuó en el
proceso; y si fue el juez quien lo reinició antes de la ocasión, cualquiera de
las partes lo podrá pedir.
Esta causal es saneable pues bien puede suceder que una de las partes
cuando la habilitación se predica solo de una o, incluso las dos, si ambas la
tienen, decidan no alegar la nulidad si estiman que la actuación no ocasionó
mengua a su derecho de defensa. Es más, en esta hipótesis no se estructura
vicio alguno.
Advierto que suspensión o interrupción del proceso no son conceptos
sinónimos del de paralización del mismo, pues lo que se quiere evitar con
esta causal, como atrás lo señalé, es que prosiga la actuación en el sentido de
que avance la misma: etnpero, nada impide que ciertas solicitudes puedan
ser despachadas sin que se incurra en irregularidad alguna como sería, por
ejemplo una petición de copias, desgloses o incluso la de un tercero para
solicitar el desembargo de un bien.
5.4. La indebida representación de las partes
La Ü1debida representación de las partes constituye causal de nulidad y
la enuncia el num. 4o del art. 133 así: "Cuando es indebida la representa-
ción de las partes o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece
íntegramente de poder."
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 931
Esta causal se refiere al aspecto de la representación, tanto de la legal, o
sea aquella a la que están sometidos los incapaces, las personas jurídicas y
los patrimonios autónomos, como de la judicial, aun cuando en este caso se
configura tan solo por carencia total de poder para el respectivo proceso, lo
que de entrada ubica la circunstancia como de casi imposible estructuración,
dado que requiere la "carencia total de poder" y si así sucede, simplemente
no existe el acto de apoderamiento de manera que es sencillo determinar e
impedir que intervenga como apoderado judicial quien carece de poder o,
al menos no lo acredita documentalmente en el proceso, lo que deja a salvo
la circunstancia de que se podrá analizar esa intervención desde la estrecha
óptica de la agencia oficiosa.
Dado que la carencia total de poder configura la causal sería injurídico
invalidar la actuación cuando ésta ha sido adelantada por abogado que tuvo
poder, p~ro no amplio y suficiente para determinados aspectos, por ejemplo,
sólo se le facultó para actuar en primera instancia y lo continuó haciendo en
segunda.
La causal también obra en el campo de la llamada capacidad procesal
y se presenta cuando un incapaz actúa directamente sin su representante o
por intermedio de quien no lo es, o cuando una persona jurídica comparece
por intermedio de quien no es su representante de acuerdo con la ley o los
estatutos o lo hace el patrimonio autónomo por intermedio de quien no es el
llamado a representarlo.
Remando Morales 15 dice que también opera esta causal de nulidad
cuando "falta la prueba de dicha representación, así sea ella legítilna", tesis
que no comparto porque dentro de los poderes concedidos al juez está, pre-
cisamente, el de decretar ptuebas de oficio y sobre estos aspectos lo puede
hacer.
Si en un juicio se presentan circunstancias como la anotada, el juez
debe proveer, bien a petición de parte o de oficio y solicitar a la autoridad
encargada de dar la prueba de la representación, que la aduzca. Otro pro-
ceder no sólo contraría el espíritu mismo de las causales de nulidad, sino
la regla básica del procedimiento contenida en el art. 11 del CGP que de-
sarrolla art. 228 de la C. P., con arreglo a la cual la ley procesal reviste un
15 MORALES MOLINA HERNANDO, ob. cit. pág. 412.
932 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
carácter puramente instrumental y sus normas se deben interpretar teniendo
en cuenta que el proceso busca la efectividad de los derechos sustanciales
reconocidos por la ley.
La facultad para alegar la causal de nulidad de que trata este numeral
corresponde a quien resulta perjudicado con la misma, es decir, a quien estu-
vo mal representado. Al efecto la Corte 16 sostiene: "Ahora, sobre el supuesto
de que nadie puede sacar provecho de su propia torpeza, vicio o ilegitimidad,
la nulidad por indebida representación no puede ser invocada eficazmente
sino por la parte mal representada, por ser ella en quien exclusivamente ra-
dica el interés indispensable para alegada. De suerte que no le asiste interés
para pedirla al sedicente o ilegítimo representante, porque, como lo tiene
dicho la Corte, resultaría ilógico «aceptar interés legal para tal pedimento
en quien, según su propia alegación y dicho, ha usado ilegítimamente de la
representación judicial» 17
Tal apreciación es correcta pero no completa, porque incuestionable-
mente, también la otra parte puede alegar la nulidad a fin de propender por
su saneamiento para que se declare y reponga la actuación sobre bases sóli-
das. En efecto, cuando el artículo 135 del CGP en su inciso tercero dispone
que la nulidad por indebida representación sólo podrá alegarse por la per-
sona afectada, no permite inferir que únicamente puede considerarse como
persona perjudicada quien está mal representado. En absoluto, la otra parte
puede resultar también perjudicada por esa circunstancia y es por eso que
está habilitada para demandar la declaración de la nulidad operando tan solo
las restricciones derivadas del art. 102 del código en lo que a posibilidad de
alegar la nulidad por parte del demandado que tuvo la oportunidad de pro-
poner excepciones previas corresponde.
5.5. La supresión de términos probatorios y para alegatos
Tienen especial importancia las causales de nulidad previstas en los
numerales 5° y 6° del art. 133 que se enuncian así: "Cuando se omiten las
oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omi-
16 Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 12 de 1977, en Germán GIRALDO
ZULUAGA, Jurisprudencia Civil, 1977, Bogotá, Ed. Tiempos Duros, pág. 773.
17 Corte Suprema de Justicia, GJ. tomo LXI, pág. 668.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 933
te la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria" y
"Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar
un recurso o descorrer su traslado.".
Estas son, ciertamente, oportunidades básicas con las que cuentan las
partes para defenderse adecuadamente. Si se impide el ejercicio del derecho
a solicitar pruebas o para alegar, se viola gravemente el derecho de defensa
que, se recuerda, se predica de todos los intervinientes dentro del proceso, al
igual de si se suprime las oportunidades para solicitar pruebas o el decreto
o la práctica de una prueba es obligatorio, auncuando debo advertir que con
la implantación del proceso por audiencias, mal denominado oral, será muy
difícil que se estructuren alguna de estas circunstancias, por la dinámica pre-
vista para su desarrollo.
No genera causal de nulidad el que no obstante haber contado con la
oportunidad, no hayan alegado o solicitado pruebas, pues en este evento
opera el fenómeno de la preclusión que determina la pérdida del derecho,
porque la causal se erige para sancionar con nulidad el haberse privado a las
partes de esas oportunidades, no por la circunstancia de que no las hubieren
utilizado.
Obsérvese que la disposición contempla la omisión de las oportunidades
para pedir y practicar pruebas, por eso en los procesos donde debe existir
para el demandante el traslado adicional para solicitar las pruebas relativas
a las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, la omisión
de tal oportunidad podría generar la nulidad, alegable sólo por dicha parte,
en tanto que si se prescinde del término probatorio, en los procesos que aún
lo conservan, sin causa legal, cualquiera de las partes puede alegar la causal.
Toda otra omisión, diferente de las anotadas, que se presente en un pro-
ceso, puede constituir una irregularidad más no causal de nulidad. Por lo
tanto la no observancia de trámites distintos de los citados, por ejemplo
en el' proceso verbal correr traslado para responder la demanda alegar por
cinco días cuando debe ser por veinte días no constituye causal de nulidad;
insisto, sólo tienen ese efecto las erigidas expresamente como tales en el art.
133, porque las restantes irregularidades se corrigen a través de los recursos
y, caso de que éstos no se empleen, seguirá válida la actuación en la forma
en que quedó.

934 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Por último se erige como específico motivo de nulidad la omisión de
una p_rueba que de acuerdo con la ley era de obligatoria práctica, como sería
por eJemplo, la inspección judicial en el proceso de pertenencia. ' murió, prosperó un impedimento o recusación etc.
5.6. La sentencia proferida por el juez que no corresponde
S,e trata de una novedosa y discutible causal de nulidad que se desarro-
lla ~si en. e~ nu1neral 7o del a~. 133: "Cuando la sentencia se profiera ppr
un Juez d1stmto del que escucho los alegatos de conclusión o la sustentación
del. recurso de apelación.", de cuya redacción se entiende que si se refiere
al JUez que "escuchó" los alegatos pertinentes, sea el de conclusión 0 el
sustentatorio de la apelación, concierne necesariamente y tan solo a ese
aspecto debe ~ef~rirse, a actuaciones propias de la audiencia del proceso
verbal, entendimiento que confirma el profesor Miguel Rojas 18 al comentar
que "Gracias a la incorporación del sistema oral que envuelve inmediación
Y co~centració~, la ley pretende consagrar que el juez que pronuncie la sen-
tencia se~ ~1 mismo que ha oído los alegatos de conclusión (Art, 107.1) 0 la
sustentacwn, d~l recurso de apelación (Art. 327) según el caso. Y para asegu-
rar ese proposlto contempla como causal de nulidad de la sentencia el hecho
de que ~~a pronunciada P.~r un juez distinto del que escuchó los alegatos de
concluswn o la sustentacwn de la apelación".
. S~ restringe el alcance de la 1nisma a la sentencia que se profiere por un
JUez diferente lo qu~ ha.ce. ~ue sea. de muy rara estructuración la misma, por
cuanto se ?resenta SI e~Istw cambiO de juez luego de los alegatos y antes de
~er profenda la sentencia, de modo que si se presenta esa situación el nuevo
JUez que va a decidir, conoce cmno el que más que quien escuchÓ alegatos
fue su antecesor, de modo que para impedir la estructuración de esta causal
de nulidad, seguramente dispondrá que se repita la audiencia en la etapa
de al~gatos para evitar perder su tiempo profiriendo una sentencia que, con
segundad, .la parte a la que se le decidió desfavorablemente, alegará y de-
be~á. declarar ante lo ostensible de ella, con lo que se genera otro problema
adiciOnal y es el de que como ya se conoce su criterio posiblemente podrá
ser recusado.
18 ~OJAS GOMEZ Miguel Enrique,Código General del Proceso Comentado Ed. ESAJU
Bogota, 2012, pág 219. ' '
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 935
El hecho de que la norma se refiera a un juez distinto del que escuchó
comprende cualquier posibilidad, ejemplo que el anterior juez renunció,
Problema adicional que plantea la causal es cuando se presenta la se-
gunda instancia ante un tribunal y del momento en que se presentó el alegato
a antes del fallo, la sala ha cambiado, hipótesis en la cual considero que si
la decisión se profirió por dos de los integrantes de la sala que "escuchó"
el alegato no hay lugar a la nulidad, debido a que esta fonna de decisión
mayoritaria, tal como antes se estudió es válida. De todas maneras si en el
entretanto ya no está la misma sala y no se ha decidido, lo más adecuado
será no hacerlo y repetir la oportunidad de alegatos con la nueva sala.
5.7. La indebida notificación a quien debe ser vinculado al proceso
El numeral8 del art. 333 señala como motivo final de nulidad:" Cuan-
do no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la
demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás per-
sonas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de
aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando
la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a
cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado."
Por cuanto la vinculación del demandado al proceso es asunto de parti-
cular importancia por ser factor protuberante en el cumplimiento del debido
proceso, la notificación de la de1nanda que marca el momento en que se
traba la relación jurídico procesal debe ser realizada ajustándose en un todo
a lo previsto en la ley.
Recuerdo que la sola presentación de la de1nanda y su aceptación ape-
nas constituyen pasos previos para iniciar el proceso, motivo por el que
legislador ha querido que este mmnento procesal de tanta trascendencia esté
rodeado de todas las formalidades prescritas por la ley, para que esa notifi-
cación quede hecha en debida forma.
Por tal razón las irregularidades en tomo a ese inicial e importante
momento procesal las consagra como causal de nulidad al disponer, en
el numeral 8° que existe aquella "Cuando no se practica en legal forma la
notificación del auto admisorio de la demanda " bien al demandado o a su
936 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto
que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, advirtiéndose que
el artículo concierne de manera exclusiva a los vicios en la notificación
de dos precisas providencias a la parte demandada: el auto admisorio de
la demanda y el mandamiento ejecutivo, destacando que si bien respecto
del último el inciso transcrito nada señala, la omisión se corrige con la
expresa referencia que en el siguiente inciso se hace a cuando se ha dejado
de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento de pago.
Comprende por lo mismo las irregularidades que respecto a las formali-
dades que rodean la notificación de estos dos autos al demandado se pueden
dar, tanto cuando se realice la misma de manera directa por suministrarse la
dirección del demandado, como en la hipótesis de que se deba surtir a tra-
vés del emplazamiento por desconocerse su domicilio o habitación, o estar
éste _ausente y con ~aradero ignorado, razón por la cual el análisis de lo ya
explicado en matena de cómo se debe notificar será lo que guíe en tomo a
precisar la existencia de esta nulidad.
Una forma clásica de estructuración de esta causal se presenta cuan-
do se emplaza con base en la afirmación de que se ignora el paradero del
demandado y se demuestra la mentira en tal afirmación, para la cual no es
necesario fallo penal que así lo declare, porque basta probar la circunstancia
en el trámite de la nulidad, lo cual no exonera de que se dé aviso para que se
adelante la investigación penal correspondiente.
Iguahnente se podría dar como ejemplo de esta causal la demostración
de la circunstancia de que el notificador haya afirmado que surtió la notifica-
ción pero que el demandado no quiso firmar cuando tal hecho no es cierto 0
igualmente se presentaría la misma en la hipótesis de que el emplazamie~to
no fue publicado como lo dispone la ley.
Frente a esta causal los jueces son proclives a admitir la más nimia
irregularidad como generadora de la misma, razón por la cual debe velarse
para que los requisitos de la notificación del auto admisorio de la demanda
Y del mandamiento ejecutivo se cumplan con el mayor rigor.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
937
Es menester recordar que la óptica con que se debe ver esta causal se
dirige a analizar si realmente se omitieron requisitos que pueden ser consi-
derados como esenciales dentro de la respectiva notificación, pues si bien es
cierto las disposiciones, salvo un caso de excepción que estudiaré, no hacen
mención a que algunas sean más destacadas que otras, por la índole de ellas
sí es posible realizar esa valoración.
Así, por ejemplo, si en el acto de la notificación personal firma el notifi-
cado pero no lo hizo el notificador tal como lo ordena el numeral 5o artículo
291 del CGP, es claro que esta omisión no puede ser tomada como que no
se practicó en legal forma la misma cuando resulta evidente que existe la
constancia de que a quien se debía enterar de la providencia lo fue.
En fin, será ya frente a cada caso concreto donde debe realizarse la va-
loración acerca de si a pesar de existir un acto irregular en la notificación,
no obstante surtió plenamente sus efectos y no se vulneró el derecho de
defensa.
Lo hasta ahora explicado se refiere tan solo al demandado, pero la nor-
ma igualmente atañe a la citación de los litisconsortes necesarios activos
o pasivos, de los terceros que deben ser citados de manera forzosa, de las
personas indeterminadas, sucesores procesales, el Ministerio Público "o a
cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado".
Cuando se omiten los requisitos formales que se exigen para vincular
al proceso a cualquiera de los sujetos anteriormente relacionados, puede
surgir la nulidad de la actuación por esta causal octava, pero con la esencial
diferencia que mientras en el evento de la citación al demandado la nulidad
abarca toda la actuación a partir del auto admisorio de la demanda o del
rnandamiento de pago, en esta hipótesis lo afectado puede. ser apenas una
parte del proceso o tan solo lo actuado luego de la sentencia de primera ins-
tancia, de acuerdo con cada hipótesis en particular.
En lo que respecta a la citación de los litisconsortes necesarios bien
sabido es que se puede realizar de oficio o a petición de parte hasta antes del
fallo de primera instancia, de modo que en lo que a ellos respecta la nulidad
tan solo existirá cuando se les cita pero no se les vincula al proceso en la for-
ma prevista por el art. 61 del CGP., o cuando se dicta la sentencia de
 938 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
instancia sin que se haya realizado su llamamiento, de ahí que si el juez al ir
a proferir la sentencia encuentra que falta alguna de estas citaciones antes
de ~~cerio y lejos de declarar nulidades, lo que debe es disponer las ~ue se
omitieron.
Cuando se trata de vincular a las personas indeterminadas, tal como
suced~ en l?s procesos de pertenencia, bienes vacantes y mostrencos y ca-
pellanias la1cas, debe observarse con todo rigor a más de los requisitos ge-
nerales del art. 108 del CGP, los especiales del art. 293, num. 6°, so pena
de que el emplazamiento quede mal realizado y se genere la nulidad de la
actuación.
Si de citaciones forzosas se trata, por ejemplo la que debe efectuarse
en el proceso de ejecución con base en garantías personales respecto de los
acreedores con garantías reales (art. 462 del CGP), se presenta un evento
en el cual la omisión de la citación o la falta de formalidades legales de ella
pued~ generar la nulidad parcial de la actuación, pues la misma, como se
estudia en la parte especial, tan solo abarca el remate de bienes que es la
etapa en donde se pueden vulnerar los derechos del tercero no citado 0 mal
vincul~~o al. igu~l ~e cmno acontecería con la no citación debida al agente
del M1n1steno Publico en proceso donde obligatoriamente debe intervenir
ejemplo nulidad de matrimonio o divorcio cuando existen hijos 1nenores d~
edad.
En suma, es la aplicación de las diversas normas especiales en materia
de citaciones forzosas la que determinará el radio de acción de la eventual
causal de nulidad.
Téngase presente que en todas las hipótesis del numeral octavo la nu-
lidad s~r~~ es de la falla en la primera citación, bien por irregularidades, ya
por om1s10n total, pero no está cobijada con la causal los mismos errores
respecto de posteriores providencias puesto que abarca exclusivamente lo
atine~te ,al acto de su vinculación, aspecto éste que tiene un tratamiento
espec1al'en la parte final del mismo artículo.
En efecto, para culminar el análisis del artículo 140 del C. de P. C., don-
de se consagran las causales de nulidad que pueden afectar cualquier proce-
so, es menester analizar los incisos segundo y tercero del numeral noveno
'
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 939
que disponen: "Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado
de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación
omitida, pero será nula la actuación posterior que depende de dicha provi-
dencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código".
Significa lo transcrito que si luego de la notificación de la demanda o
de la notificación a los litisconsortes o a los terceros, según el caso, se deja
de notificar una providencia, cualquiera de las partes o terceros pueden soli-
citar que se declare sin validez la actuación surtida a partir de la providencia
no notificada sie1npre y cuando la misma sea de una entidad tal que entrañe
violación del derecho de defensa y esté referida a lo esencial de la actuación
porque, de no ocurrir así, esa notificación omitida tendrá efectos inocuos
para la validez del proceso.
De conformidad con el parágrafo único del artículo 133, se establece
que cualquier otra irregularidad diversa de aquellas irregularidades-nuli-
dades deberá corregirse con el empleo de los recursos pertinentes y si no
se utilizan los mismos se entenderá saneada la informalidad y mal podrá
solicitarse declaración de nulidad.
Así, por ejemplo, si se corre traslado para responder la de1nanda en un
proceso verbal por el ténnino de tres días, cuando en realidad son veinte,
1nal podría pedirse la nulidad de la actuación pues no se cercena el ténnino
sino que se reduce. En este evento lo que debe hacerse es utilizar el recurso
de reposición para que se reforme la providencia y se acomode al precepto
legal y si no se emplea el mismo, queda subsanada la irregularidad.
6. El saneamiento de las nulidades
Pese a que todas las causales de nulidad estudiadas tienen co1no común
denominador la posibilidad de originar invalidez total o parcial de la actua-
ción, algunas de ellas permiten, si se dan ciertos requisitos, su saneamiento,
es decir, que no obstante la existencia del vicio y su declaración, éste deja
de producir efectos si se ratifica la actuación indebida, o si se presentan
determinadas circunstancias que hacen nugatoria la irregularidad aún no de-
clarada, por cuanto no se vulneró el derecho de defensa, con lo cual se presta
un valioso servicio al principio de la economía procesal.
940
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Obsérvese que el saneamiento presenta dos aspectos: la convalidación,
en virtud de la cual vuelve a tomar vida jurídica la actuación anulada, natu-
ralmente antes de haber sido repuesta y el que denominaré saneamiento pro-
piamente dicho, cuando en virtud de determinadas circunstancias la actua-
ción que está afectada por nulidad aún no declarada, mantiene sus efectos.
Un ejemplo aclara la idea: es convalidación si se declara nulo todo lo
actuado por indebida notificación del auto admisorio de la demanda al de-
mandado y antes de que se reponga lo anulado la parte demandada convalida
lo declarado nulo, vuelve a ser efectiva y vinculante la actuación que había
cesado en sus efectos; es saneamiento propiamente dicho si ante la posibi-
lidad de que se anule la actuación, pero sin decisión en firme al respecto, es
más,.aún sin haber sido proferida la misma, el de1nandado señala que sanea.
Otras causales no admiten, por su índole especialísima, convalidación;
por lo tanto, de presentarse, inexorablemente conducirán a la anulación de
lo actuado, constituyendo esas circunstancias las previstas en el parágrafo
del art. 136 del CGP.
Las demás causales de nulidad permiten su saneamiento, por las razo-
nes previstas en el art. 136, que son:
1.- Cuando la parte que podía alegar la nulidad no lo hizo oportunamente.
En efecto, si la nulidad sólo puede alegada quien es ajeno al hecho que la
origina y que para hacerlo debe tener en cuenta las oportunidades legales
que varían según la clase de nulidad, si no se formula la petición en término
apto, se entiende que elsilencio implica convalidación de la nulidad.
Ciertamente, si se trata de nulidad originada en falta de competencia
del juez se debe alegar mediante recurso de reposición o en excepciones
previas dentro del traslado de la demanda; si la nulidad proviene de adelan-
tamiento del proceso luego de una causa legal de suspensión o interrupción,
de omisión de términos de pruebas o para alegar, cuando es indebida la
representación de las partes, por no citarse en debida forma al demandado
o a los terceros que deben intervenir en el proceso y con posterioridad a la
existencia del vicio, se actúa sin decir nada respecto de éste, ese silencio
hace presumir de derecho que lo conoció y lo convalidó.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
941
2.- Si existe convalidación expresa se da el saneamiento de acuerdo con
el art. 136, num. 2°, que establece que las nulidades se entienden saneadas
cuando la parte que tenía interés en alegada, la convalida expresamente "an-
tes de haber sido renovada la actuación anulada". Es claro que esta causal
se refiere no sólo a la nulidad después que ha sido declarada, como parece
desprenderse del texto de la norma, sino también a aquella que aún no lo
ha sido, pero que por su protuberancia llevará a que se haga tal pronuncia-
miento.
La norma permite utilizar esa facultad de ratificación después de haber-
se decretado la nulidad y lo que es más, con posterioridad a quedar ejecu-
toriada la providencia que la declaró, pues el único límite que establece la
disposición es que no se haya renovado la actuación invalidada, de donde
inclusive se infiere que cuando se ha repuesto parcialmente la actuación,
sería posible convalidar lo que falta por reponer.
Esa convalidación debe ser expresa, es decir, haberse solicitado bien
por las dos partes, o por la autorizada para proponer la nulidad, sin que sea
necesaria formalidad especial alguna para realizarla, ya que puede hacerse
aun en el curso de una audiencia o diligencia. Lo único que se requiere es
una manifestación de quien puede hacer la ratificación.
Tómese como ejemplo el evento de un proceso en el cual estando avan-
zada la etapa probatoria comparece directamente el demandado, quien había
sido emplazado en forma irregular y solicita que se decrete la nulidad, lo
cual en efecto sucede. Antes de estar repuesta la actuación dejada sin valor,
ese mismo demandado siguiendo una orientación profesional diversa, po-
dría presentar un escrito en el cual manifieste que expresamente convalida
toda la actuación anulada y así podría resurgir ésta a la vida jurídica del
proceso.
3.- Como tipificación de un caso novedoso dentro de nuestro sistema de
nulidades y cuyo desarrollo puede suscitar interesantes planteamientos doc-
trinarios y jurisprudenciales, el num. 4° del art. 136 establece que la nulidad
se entiende saneada cuando a pesar del vicio del acto procesal "cumplió su
finalidad y no se violó el derecho de defensa", con lo cual se acoge, como
atrás se vio, el concepto finalista en materia de nulidades.

942 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
A simple vista, esta disposición, al hablar del derecho de defensa, pare-
ce referirse exclusivamente a las nulidades que afectan la intervención de la
parte demandada; pero el sentido que la norma da a la expresión "derecho
de defensa" no permite equiparado a excepción como medio de defensa
del demandado y, por ende, el saneamiento de la nulidad debe entenderse
aplicable tanto en favor de la parte demandada como de la demandante,
pues a nadie escapa que la demanda es una forma de defensa de intereses.
Por ejemplo, si no restituye el inmueble dado en arrendmniento, no se paga
la suma de dinero debida, o no se indemniza por los perjuicios sufridos, ese
desconocimiento implica un ataque al derecho, y al adelantar el proceso de
restitución de la tenencia, el juicio ejecutivo o el verbal no obstante actuar
como demandantes, se ejercita el derecho de defensa que no implica, c¿Ino
sí ocurre con el derecho de contradicción, que para poder utilizarlo debe
haberse formulado una pretensión en contra.
En suma, el género próximo es el derecho de defensa, y la especie los
derechos de acción y de contradicción, por cuanto tanto se defiende quien
demanda presentando unas pretensiones como quien se opone formulando
excepciones.
Aclarado como queda que la norma no emplea la frase "derecho de
defensa" como sinónimo de excepción, corresponde al juez determinar si
el acto procesal cumplió su fin sin menoscabar el derecho de defensa de la
parte respectiva.
Supongamos el caso de un menor que demanda como si fuera mayor
de edad y obtiene sentencia condenatoria en su favor. En este caso no cabe
declarar la nulidad por indebida representación si el acto procesal cumplió
su fin, al igual de como sucedería si la sentencia favoreciera a la parte de-
mandada que no se citó debidamente al proceso y fue absuelta.
En fin, es una causal de vasto alcance que el juez debe sopesar en cada
caso concreto frente a los hechos, para decidir si, reunidos los dos presu-
puestos esenciales para la actuación de la nonna (cumplimiento de la finali-
dad del acto procesal sin violación del derecho de defensa), es del caso dar
por saneada la nulidad.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 943
7. La declaración de la nulidad
Si fuere necesario entrar a proveer acerca de la existencia de una causal
de nulidad, la ley le otorga iniciativa para promover su trámite tanto al juez
de oficio como a las partes y las otras partes que están actuando dentro
del proc~so, mediante la formulación de la correspondiente petición; se~ún
el origen de la iniciativa y el carácter de saneable o no de la causal, vanan
los pasos a seguir, de modo que es pertinente analizar cada uno de estos
aspectos.
7.1. El trámite de la nulidad por iniciativa del juez
Cuando el juez observe la presencia de una irregularidad de aquellas
que se tipifican como causales de nulidad, debe analizar en primer ténnino
si es saneable o no, es decir verificar que sea diferente a "proceder contra
providencia ejecutoriada del superior, reviv~r u~ proce~~' legahnente con-
cluido o pretermitir íntegramente la respectiva Instancia que de acuerdo
con el parágrafo del art. 136 son las insaneables.
Caso de que se trate de alguna de las causales que no ~diniten conv_a-
lidación debe, en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia,
declarar las nulidades insaneables que observe pues no tiene objeto ponerlas
en conocimiento de las partes debido a su característica.
Ahora bien si la causal de nulidad es saneable debe aplicar el art. 13 7
del CGP que dispone: " En cualquier estado del proceso el juez orden~rá
poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades q~e no hayan stdo
saneadas. Cuando se originen en las causales 4, 6 y 7 del articulo 133 el auto
se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas
en los miículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la
notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada Y el pro-
ceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará."
Se tiene así que debe el juez proferir un auto en el que orde~a P?nerla en
conocimiento de la parte afectada, que se le notificará con1o se Ind1ca en los
artículos 291 y 292, es decir por aviso y si dentro de los tres días siguientes
al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada
pues se asume que el silencio implica ese querer y el proceso continu~rá su
curso; caso contrario, es decir cuando el interesado expresamente manifiesta
944 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que no la sanea "el juez la declarará", dispone el artículo 13 7, con lo cual
se establece un claro camino para esta hipótesis de las nulidades saneables.
Es decir, que igual da no decir nada o ·manifestar por escrito que se
sanea la nulidad, pues únicamente está el juez facultado para declararla si
dentro del plazo expresamente se manifiesta por escrito que no se sanea,
evento en el cual el juez debe dictar el auto declarando la nulidad advertida.
Cautelosos deben ser los jueces en la aplicación de esta disposición. En
el auto que ordene poner en conocimiento de las partes la existencia de una
nulidad deben señalar con nitidez la causal o causales que la generan y la
parte de la actuación que se vería afectada por ella, en forma tal que si no
se produce el saneamiento, con la simple manifestación de la parte intere-
sada expresando su voluntad de no sanear, que no requiere de motivación
alguna dado que la providencia que puso en conocimiento la existencia de
la causal precisó su naturaleza y alcance, se puede de inmediato proferir el
auto dando efectividad a lo previamente advertido, providencia que será en
extremo simple pues basta advertir que, tal como se expresó en el auto que
puso en conocimiento la nulidad y por las razones allí expuestas, se declara
la nulidad.
7.2. El trámite de la nulidad por petición de parte
Dispone el artículo 134 que "Las nulidades podrán alegarse en cual-
quiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o con posterioridad
a ésta si ocurrieron en ella", para lo que es menester presentar un escrito en
el cual se exprese el interés para proponer la causal o causales que se invo-
can y los hechos en que se fundamenta; si no se reúnen tales requisitos, o si
existe alguno de los motivos que llevan a tener por saneada la nulidad o que
prohíben alegada por haber caducado la oportunidad para hacerlo, o no la
está alegando la persona afectada, debe el juez rechazar de plano la solici-
tud, tal como expresamente el inciso cuarto del artículo 135lo tiene previsto
en su inciso final en el que señala:" El juez rechazará de plano la solicitud de
nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo
o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se
proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación."
Si es del caso tramitar la solicitud de nulidad existen dos posibilidades:
la una cuando no existen pruebas que practicar, o si el juez estima que no es
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 945
necesario disponerlas, evento en el que se dará un traslado a la otra parte por
un plazo de tres días si es fuera de audiencia que se propone, luego de lo cual
resuelve lo pertinente; la segunda modalidad determina el trámite incidental
únicamente en la hipótesis de que sea necesario decretar pruebas, porque de
lo contrario, es decir cuando no se solicitan pruebas ni el juez las decreta
de oficio, vencido el término del traslado que por tres días debe darse a los
restantes intervinientes, se resuelve de plano la petición tal como se advirtió.
Ahora bien, es pertinente el trámite de la nulidad en cualquiera de las
dos instancias antes de dictar la correspondiente sentencia o aun con poste-
rioridad a la sentencia, expresión que requiere de una especial puntualiza-
ción, pues so pretexto de desarrollar la idea en ella involucrada en ocasiones
se incurre en el error de revivir un proceso legalmente concluido, o darse
curso a peticiones de nulidad cuando no se dan los taxativos requisitos que
permiten hacerlo luego de dictada la sentencia.
Ciertamente, la posibilidad de alegar la nulidad después de proferida
la sentencia de primera instancia queda abierta únicamente si se apeló de
aquella, con el fin de que el superior pueda analizar tal aspecto aun en el
evento de que la apelación no verse directamente sobre la nulidad, porque
no le es dable al inferior entrar a considerar ese tipo de petición luego de
dictada la sentencia si se apeló de ella debido a que pierde la competencia
para hacerlo una vez otorgado el recurso, dado que tan solo la conserva, por
excepción, para la práctica de medidas cautelares y ciertas actividades de
cumplimiento de ella.
Si no se interpuso recurso, o si la sentencia no lo admite queda ejecuto-
riada y sólo se podrá alegar la nulidad dentro de algunas de las oportunida-
des que el artículo 134 prevé o mediante el empleo del recurso de revisión,
lo cual es igualmente predicable para las hipótesis en las que se quiera alegar
la nulidad luego de la sentencia de segunda instancia donde, además, existe
otra posibilidad adicional y es la de pedir la nulidad a través del recurso de
casación en los procesos donde está permitido tal medio de impugnación.
Las ocasiones adicionales al proferimiento y ejecutoria de la senten-
cia que permite el artículo 134 para alegar las nulidades, conciernen con
la causal de indebida representación o emplazamiento, que puede alegarse
también dentro de la etapa propia de la ejecución de la sentencia como ex-

946 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cepcwn dentro de la diligencia de entrega, determinación que es apenas
lógica pues dada la índole de la causal es perfectamente posible que el obli-
gado tan solo se venga a enterar de la existencia del proceso ya en la etapa
de cumplimiento de la sentencia, de ahí la razón de permitirle, ahora que lo
conoce, hacer valer solo esas específicas irregularidades que determinaron
que no pudiera defenderse a cabalidad dentro del desarrollo de aquél, pero
no otras causales diversas.
8. Efectos de la declaración de nulidad
Se encuentran regulados en el artículo 13 8 del CGP, el cual dispone
que la nulidad únicamente abarcará "la actuación posterior al motivo qtle la
produjo y que resulte afectada por éste", lo cual evidencia que en algunos
casos, por la índole que tienen determinadas causales, la afectación com-
prende necesariamente la totalidad del proceso a partir del auto admisorio
de la demanda inclusive, tal como sucede, por ejemplo, cuando la que se
declara es la indebida notificación del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento ejecutivo, mientras que en otras hipótesis serán apenas par-
ciales esas consecuencias, tal como sucedería con los casos de interrupción
del proceso o revivir un proceso legalmente concluido.
Para evitar equívocos y de manera preponderante. cuando la nulidad
comprenda apenas una parte del proceso, el inciso final del artículo 138
impone al juez el deber de indicar de manera expresa cuál es la actuación
que debe renovarse, con lo cual se supone que viene a quedar establecido
con precisión, cual es la actuación afectada por la nulidad.
Cuestión de máxima importancia frente a la norma la constituye el que
el estatuto procesal adopta el sano principio consistente en que, por regla
general, la actividad probatoria desarrollada, así cmno la encaminada a
obtener rp.edidas de cautela para asegurar los resultados del proceso, no se
ve afectada por la existencia de la nulidad, al destacar el artículo 13 8 que
"la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y
tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de controvertida y
se mantendrán las 1nedidas cautelares decretadas".
Tiene como consecuencia la disposición transcrita el que, caso de que
haya de reponerse la actuación anulada, no es menester hacerlo respecto de
las pruebas practicadas, por conservar éstas su eficacia, la cual tan solo en
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 947
casos restringidos se verá lünitada, tal como sucedería en la hipótesis de
que se decrete una nulidad por indebida n?tificació~ de ~a demanda, evento
en el cual quien no fue adecuadamente citado se v10 pnvado d~ la oportu-
nidad de ejercitar el derecho de contradicción frente a la práctica de cada
una de las pruebas, de ahí que será menester proceder ~e acuerdo co~ c.a,da
tipo de prueba, a pennitir que se ejercite la correspondiente contr~d1ccwn,
pero, y esto es esencial, no pueden dejarse de 1nanera abso~~ta s1n efecto
alguno las ya practicadas, ni siquiera en este caso de excepcwn.
En este orden de ideas se encuentra que, por ejemplo, si se trata de
prueba testimonial lo que se debe hacer al reponer .la a~tuación es ordenar
la ratificación de los testimonios para que pueda eJercitarse ~1 derecho de
repreguntar; si fuere dictamen pericial, correr el tr~s,lado de. n~~r para q~e
se emplee, de ser pertinente, el derecho de aclaracwn u obJecwn del ~ls­
mo; en su1na, frente a cada caso concreto el juez proveerá lo q~e estime
pertinente con el objeto de asegurar .que quien no ~ud? ~ontrovert~r la pru~­
ba lo haga, pero no es viable asumu desde un pnnc1p10 la total 1neficac1a
de las pruebas practicadas.
Es más en el evento de que co1no consecuencia de la declaración de
nulidad ten~üne el proceso y sea menester iniciar otro diverso pero e~tre
las mismas partes, es viable el traslado de las pruebas tal como se preve en
el art. 17 4 del CGP.
Talnbién es sano el precepto al mantener incólumes las medida.s cau-
telares practicadas, con lo cual se desestimula la proposición de nuhdades
en orden a lograr de manera indirecta que estas cmnprendan las cautelas Y
levantadas las mismas, cuando de volverlas a practicar se trata e~contrar
con que ya no son viables debido a maniobras de la parte respectiVa para
impedir su efectividad.
Finalmente resalto que esta norma en el inciso primero señal~ que: "
Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la fal~a de co.1npetenc1a por el
factor funcional 0 subjetivo, lo actuado conservar~ su vah~ez y .el proceso
se enviará de inmediato al juez cmnpetente; pero s1 se ~ub1e~~ d1cta~o sen-
tencia, ésta se invalidará.", con lo cual se reafirma la onentacwn tend1ente a
reducir al 1náximo los efectos de una nulidad declarada.

948 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
10. Las medidas de saneamiento de/proceso a cargo de la parte de-
mandada o excepciones previas
Usualmente el tema de las excepciones previas lo había tratado en ca-
pítulo separado, metodología que he variado, por cuanto concierne de ma-
nera directa con el de las nulidades, tanto así que varias de las causales son
comunes, pues al fin y al cabo el objetivo central de l~s excepciones previas
es impedir que haya causales de nulidad, de ahí que con el nuevo enfoque
se analiza sistemáticamente el tema y se evita la repetición de conceptos.
10.1. Generalidades acerca de las excepciones previas
El origen de la reglamentación que el Código da a las excepciones pre-
vias, está en el proyecto elaborado en 1956, en que se lee: 19 "Se autoriza al
demandado para proponer excepciones previas en casi todos los juicios con
el fin de que las cuestiones inherentes o relacionadas con el proceso mismo
puedan debatirse al comienzo y la actuación quede firme en lo sucesivo.
"Por esta razón se incluyeron como motivos de excepción previa, ade-
más de los que configuraban los presupuestos procesales a que ya se ha
hecho referencia, otros íntimamente vinculados a la regularidad del proce-
dimiento, cuales son el trámite irregular de la demanda, el no haberse cum-
plido el litis consorcio necesario, el compromiso, que implica derogación de
la jurisdicción común, y la Litis dependencia que evita dos o más litigios
entre las mismas partes y sobre igual materia".
10.2. Alcance de la excepción previa
La excepción previa no se dirige contra las pretensiones del demandan-
te, sino que tiene por objeto mejorar el procedimiento para que se adelante
sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad, llegando inclu-
so a ponerle fin a la actuación si no se corrigieron las irregularidades pro-
cesales advertidas o si estas no admiten saneamiento. La excepción previa
busca que el demandado, desde un primer momento, manifieste las reservas
que pueda tener respecto a la validez de la actuación, con el fin de que el
proceso, subsanadas las irregularidades, se adelante sobre bases de absoluta
19 MORALES MOLINA Remando, Luis Rafael ROBLES y José Joaquín RODRÍGUEZ,
Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Bogotá, Empresa Nacional de Publicaciones,
1956.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 949
firmeza, corrigiendo, de paso, fallas por omisión en las que incurrió el juez,
porque es lo cierto que éste a través de las facultades de inadmisión de la de-
manda puede desde un primer mmnento obtener el saneamiento del proceso,
deber que persiste a lo largo del mismo.
Por consiguiente, es aplicación del principio de lealtad procesal y tie-
ne como finalidad el saneamiento inicial del proceso pues, ciertos hechos
tipificados como excepción previa y causal de nulidad no se pueden alegar
bajo esta última forma, si teniendo la ocasión de alegados bajo la primera
no se hizo.
Cabe advertir que el término "excepción" se ha aplicado tradicional-
mente a las denmninadas excepciones previas, equívoco derivado de que
éstas son una conducta del demandado, cuando lo cierto es que su natura-
leza jurídica no permite predicar tal calidad por cuanto es de la esencia de
la excepción el estar encaminada a desconocer definitiva o temporalmente
las pretensiones del demandante. Como ya se dijo, las previas sólo buscan
asegurar que se adelante un proceso sin vicios que lo afecten, que de no co-
rregirse oportunamente podrían entrañar la nulidad de la actuación, lo cual
va en beneficio no sólo del demandado sino de todos los que intervinieren
en el proceso. Reitero, las "excepciones previas", en estricto sentido, son
medidas de saneamiento a cargo de la parte demandada y así se les debería
denominar legalmente.
Con esta salvedad, proseguiré la explicación utilizando el término "ex-
cepción previa", por ser el que emplea el Estatuto procesal civil, pero re-
comiendo que en futuras reformas se les denomine como corresponde a su
naturaleza: medidas de saneamiento a cargo de la parte demandada.
10.3. Causales de excepción previa
El artículo 100 contempla once casos en los cuales las puede el deman-
dado interponer. Es una enumeración taxativa por lo que, aparte de ellas, no
hay posibilidad de crear por vía de interpretación otras, en lo cual también
se diferencian de las excepciones perentorias que no están taxativamente
determinadas y pueden existir tantas cuantas sean posibles.
 950 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Veamos esas causales previstas por el art. 100:
l. Falta de jurisdicción o de competencia del juez
La explicación dada al estudiar el alcance de los conceptos de nulidad
por falta de jurisdicción y por falta de competencia, se predica de manera
idéntica para estas causales de excepción previa de ahí que sobra entrar a re-
petir lo ya dicho, pero se corrobora que el e1npleo de la misma circunstancia
busca que no se estructuren las correspondientes causales de nulidad.
2. Compromiso o cláusula compromisoria
. E_l pacto arbitral que comprende el compromiso y la cláusula compro-
misona, tal como lo prevé el art. 3 de la ley 1563 de 2012 se instituyó como
causal de excepción previa y, en verdad, sólo constituye la tipificación de un
caso ~specífico de incompetencia, que ya había sido determinado por vía de
doctnna, pero que el legislador, para prevenir cualquier discusión sobre el
punto, resolvió señalarla como causal específica.
. En ~fecto, los contratantes pueden pactar que en caso de surgir alguna
diferencia en cuanto al futuro desarrollo del convenio celebrado, en vez de
llevar ante un juez la decisión de los puntos controvertidos, como es lo nor-
mal, l~s somet~rán a_ la consideración de árbitros, es decir, de personas que
no teniendo la Investidura permanente de jueces hacen sus veces, por cuanto
la decisión que tomen tiene los mismos efectos que la proferida por autori-
dad jurisdiccional ordinaria, pues los árbitros también detentan jurisdicción
tal como lo indica el art. 116 de la CP.
Sin embargo, nada impide que sin haberse pactado cláusula compromi-
soria y frente a un conflicto, las partes puedan celebrar un comprmniso para
~ue árbitros _lo decidan, ya que para que éste exista no es requisito obligato-
no que previamente se haya estipulado la cláusula compromisoria.
Cualquiera que sea la situación que se presente, si un contratante pre-
tende desconocer la cláusula comprmnisoria o el compromiso ya celebrado
y acude a la justicia civil, es procedente la excepción.
En suma, mediante la cláusula compromisoria o el compromiso llmna-
dos genéricamente pacto arbitral, se obliga a smneter la decisión de un con-
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
951
flicto a árbitros. Por tanto, si uno de los contratantes, haciendo caso omiso
de la cláusula compromisoria o del compromiso procede a demandar ante
un juez civil, el demandado podrá proponer la excepción previa respectiva,
esto es, de incompetencia del funcionario, ya que en virtud de la existencia
de tal acuerdo el juez deja de ser apto para conocer del proceso, y por ello
es que este modo de excepción realmente forma parte de la causal primera
del art. 100.
Por la esencia misma del pacto arbitral, el auto que declara probada
la éxcepción tiene efectos de cosa juzgada en lo que al competente para
conocer concierne, esto es, que si el demandante, a pesar de esa determi-
nación, insiste en presentar una nueva demanda ante el juez ordinario, se
puede allegar ante el nuevo funcionario judicial copia del auto ej~cutoriado
que declaró probada esa excepción previa, pues iría contra la seneda~ y el
respeto que merecen las decisiones judiciales darle sólo efectos relativos a
la actuación que la declaró probada, porque la decisión se toma inter partes,
luego de iniciado el proceso.
Como es obvio, la anterior característica no se opone a que si con pos-
terioridad los contratantes, de común acuerdo, deciden llevar el litigio a
conocimiento de los jueces, lo puedan hacer de modo válido, pues si pueden
lo más -pactar que no se acuda a ellos- también les es dable desconocer ese
acuerdo.
La prueba de esta excepción es particularmente s_encilla, puest~ q~~ la
cláusula compromisoria debe constar siempre por escnto, es un acto Jundico
solemne al igual que el compromiso, expresiones éstas dos que se engloban
dentro del concepto general de pacto arbitral, el cual de acuerdo con el artí-
culo 4 de la ley 1563 de 2012 debe constar en prueba documental
El funcionario judicial no puede reconocer oficiosamente el pacto arbi-
tral, pues si una parte demanda a otra y ésta no dice nada sobre el punto, re-
nuncian de manera tácita al convenio celebrado y admiten que su controver-
sia la resuelva el juez ordinario señalado para el respectivo caso; ahora bien,
si el demandado no alega el pacto como excepción previa, posteriormente
no podrá apoyarse en la misma causal para pedir nulidad de lo a?tuado, ya
que ese silencio equivale a una tácita renuncia de aquel y saneamiento de la
eventual nulidad de falta de competencia.
952 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En resumen: por la posibilidad que existe de que las partes, expresa
o tácitamente, renuncien al pacto arbitral, es por lo que el juez no puede
reconocerlo de oficio, ni rechazar la demanda der plano, motivo por el cual
se le reguló como excepción previa, es decir, siempre debe alegarse y si así
no ocurre se radica definitivamente la competencia para conocer del asunto
en el juez civil. 20
3. La inexistencia del demandante o del demandado
Se presenta cuando el sujeto de derecho, que demanda o es demandado,
no tiene tal calidad, bien porque la perdió o porque jamás tuvo vida jurídi-
ca, lo cual es muy frecuente en el caso de las personas jurídicas. En efecto,
piénsese en que se adelanta un proceso en contra de una supuesta sociedad
anónima que nunca ha sido constituida, o contra una fundación que no ha
llenado los trámites necesarios para tener tal calidad; resulta innegable que
en tales casos no existe el sujeto de derecho demandado, como tampoco lo
hay si se demanda como si estuviera viva a la persona natural que falleció.
Si una sociedad demanda o es demandada, pero en una forma diferente
de como se enuncia en la demanda, v. gr., demanda como anónima y es
colectiva, estamos ante un caso de inexistencia, por cuanto jurídicamente
la firma no existe como sociedad anónima; cabría entonces la excepción.
Supongamos que demanda la empresa Central S. A., que no existe como
sociedad anónima, pues está reconocida como limitada, vale decir, se deno-
mina Central Ltda. En este caso cabría la excepción previa por inexistencia
del sujeto de derecho demandado.
En todo caso, esta causal es de muy rara ocurrencia y la práctica así lo
tiene evidenciado.
4. La incapacidad y la indebida representación
Si bien este tema ya se analizó, recuerdo que la incapacidad de una de
las partes según el numeral 4° del art. 100 es causal de excepción previa y
20 AZULA CAMACHO Jaime, Manual de derecho procesal civil, parte general, Temis,
Bogotá, t. II, 4a ed, página 145 es de la misma opinión al resaltar que se trata de un caso de
falta de competencia. En el mismo sentido PARRA QUIJANO Jairo, Derecho Procesal Civil,
Tomo I, Pmie General, Bogotá, Ed. Temis, 1992, página 115.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
953
se presenta cuando un incapaz demanda o es demandado en forma directa,
sin que intervenga para nada su representante legal.
Si quien no tiene capacidad para comparecer por sí mismo al proceso lo
hace, bien como demandante o como demandado, incluso como otra parte,
prosperará la excepción que estudio, la que sólo es predicable respecto de
las personas naturales, pues las jurídicas, necesariamente comparecen por
medio de representante, por manera que, si quien actúa con ese carácter no
lo tiene, no estaremos ante un caso de incapacidad, sino de indebida repre-
sentación, que adelante comentaré.
La indebida representación se presenta si una de las partes, persona na-
tural incapaz, no comparece con quien realmente es su representante legal, o
cuando, siendo persona jurídica se cita a un representante diferente del que
la ley o los estatutos señalan como tal.
Por lo tanto, entre la incapacidad y la indebida representación a que se
refiere esta misma norma, existe como diferencia fundamental, que la pri-
mera consiste en la comparecencia de una persona natural incapaz, sin estar
asistida por su representante legal, esto es, que comparece por sí misma
como si fuera plenamente capaz, en tanto que en la segunda concurre al
proceso una persona natural asistida por quien no es su representante legal,
o una persona jurídica representada por quien no tiene tal calidad de acuer-
do con la ley o los estatutos, o cuando en representación de un sujeto de
derecho se cita como su apoderado general a quien carece de dicha calidad.
La indebida representación también se hará extensiva a la falta de poder
que para demandar tenga el apoderado de la parte demandante, mas no de
la parte demandada, pues en este evento sería absurdo permitir a la parte
demandada alegar por medio de su apoderado una causal que depende ex-
clusivamente de su propia actividad el subsanarla. Para dar un ejemplo, si A
presenta demanda por intermedio de quien dice ser su apoderado en contra
de By el apoderado carece por completo de poder, no se allegó éste o, apor-
tado, no se encuentra dentro de él facultad para demandar, o existe pero para
hacerlo respecto de otro sujeto de derecho, en este caso podrá el demandado
proponer la excepción previa por indebida representación en lo que atañe
a facultades del apoderado de la parte demandante; pero no podrá la parte
demandada decir que su propio apoderado no tiene facultades para actuar,

954 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pues afirmaría un contrasentido, ya que si actúa un apoderado es porque se
le otorgó poder; y si no se le hubiera otorgado, no podría escucharse a ese
presunto apoderado, por cuanto en la posición de la parte demandada no
cabe la posibilidad de una agencia oficiosa.
La indebida representación ocurre así mismo cuando se interviene den-
tro del proceso en calidad de heredero, cónyuge, albacea, y no se allega la
prueba que permite acreditar tal calidad, por ejemplo, se demanda a una
persona en calidad de heredero de otra; le corresponde al demandante alle-
gar esa prueba; si no lo hace, el demandado podrá interponer la excepción
previa por la causal de indebida representación, circunstancias éstas que
para evitar innecesarias discusiones acoge el art. 100 del CGP en un numeral
específico, el6°, que paso a comentar.
El numeral 6° tipifica como excepción previa la no presentación de la
prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, cura-
dor de bienes, administrador de comunidad o albacea, circunstancia que es
una forma específica de indebida representación, ya que ésta se presenta
cuando se actúa careciendo de facultades para hacerlo o cuando se obra en
determinada calidad, sin demostrarla.
Claro está que el legislador quiso, para evitar conflictos doctrinarios
que se habían presentado en relación con este punto, erigir como causal
aparte la falta de pruebas de tales calidades, pues así quienes consideren
que no es indebida representación, encuentran que, de todos modos, la cir-
cunstancia está prevista como causal de excepción previa. En otras palabras:
cualquiera que sea la opinión sobre el punto, siempre se podrá alegar dicha
circunstancia.
Téngase presente que de acuerdo con la redacción del numeral 6° del
art. 100, la no presentación de alguna de las pruebas referentes a las men-
cionadas calidades y, en general, de cualquier otra con que se produzca la
actuación, concierne a cualquiera de las dos partes, lo cual se desprende de
que se haga mención a "la calidad en que actúa el demandante, o se cite al
demandado", expresiones que alejan toda duda respecto del punto, pues la
excepción previa, recuérdese, no es tan solo para corregir fallas predicables
de la parte demandada sino en general del proceso, a fin de evitar posteriores
actuaciones viciadas de nulidad.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 955
5. La ineptitud de la demanda
Puede que el juez no advierta que la demanda no reúne los r~quisi~os
legales establecidos en el art. 82 del CGP, bien porque contenga Indebida
acumulación de pretensiones, o porque no se hayan llenado todos los ~le­
mentas formales de ella y a pesar de las fallas la hubiere admitido Y corrido
traslado de ésta al demandado.
En este caso, el demandado puede suplir esa falta de cuidado del fun-
cionario y promover excepción previa por "ineptitu~, de la deinan~a po:, falta
de los requisitos formales o por indebida acumulacwn de pr.etensi?~~s (mi.
100 num. 5°), aspectos a los que ya me referí al estudiar la Inadmiswn de la
demanda.
6. Trámite inadecuado de la demanda
N 0 es menester, pues no se estructura con1o requisito de la. d~~anda,
indicar el trámite que el demandante considera debe darse a s~ pet1c10n (pro~
ceso verbal, ejecutivo, liquidatorio, de jurisdicción voluntana etc), pero s1
es deber del juez en el auto admisorio señalar especí~camente .c~~l es el
trámite que debe seguirse, al indicar el art. 90 'que: :'E~ JUeZ admitlra la de-
manda que reúna los requisitos de ley y le .dar.a el trmnlte ~ue legalm~nte le
corresponda aunque el demandante haya Indicado. una vm proce~al I~a~~­
cuada", norma que requiere ser precisada en el sentido de que la disposicwn
partió de un supuesto hoy inexistente cual es el de que en la demanda el
demandante debe indicar la clase de proceso a seguir, existente en el art. 75
del derogado C. de P.C. pero eliminado en el art. 82 del C~P: ,de mo~o que
debe entenderse que el error está exclusivamente en la deciswn del JUez al
fijar un trámite que no corresponde.
En este evento es innecesario establecer la causal de excepción previa,
teniendo en cuenta que lo que se va a discutir es un punto de puro derecho,
pues se trata de determinar, con base en las pretensi?nes y .los h~chos de ~.a
deinanda cuál es el procedimiento que se debe seguir. Hubiera sido prefen-
ble en o;den a una mejor aplicación del principio de la economía procesal,
dej~r únicamente la posibilidad del recurso de reposición contra el auto ad-
misorio de la demanda.
956 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
7. El pleito pendiente
El pleito pendiente constituye causal de excepción previa según el nu-
meral 8° del art. 1OO. En efecto, cuando entre unas mismas partes y por
idénticas pretensiones se tramita un juicio que aún no ha finalizado y se
promueve otro, surge la posibilidad de proponer la excepción llmnada de
litispendencia, la cual, como dice la Corte, se propone "evitar dos juicios
paralelos y con el grave riesgo de producirse sentencias contradictorias". 21
Ciertamente, el legislador quiere que las controversias que se sometan a
la decisión de la justicia únicamente sean objeto de único trámite por parte
de la rama judicial y por lo mismo no es jurídicamente posible que se ade-
lanten dos procesos entre unas mismas partes y con idénticas pretensiones.
En otras palabras: en materia de procesos solamente se quiere que exista
uno y a sus resultados deben atenerse las partes; de modo que si se pretende
habilidosamente -pues no es otra la expresión aplicable al caso- promover
1nás de uno idéntico, se propondrá la excepción de pleito pendiente, con el
objeto de que sólo se trmnite un proceso y restar eficacia al proceso más
recientemente iniciado.
Para que el pleito pendiente pueda existir se requiere que exista otro
proceso en curso, que las partes sean unas mismas, que las pretensiones sean
idénticas y que por ser la misma causa estén soportadas en iguales hechos.
En efecto, es necesario que los dos procesos estén en curso, es decir,
que no haya terminado ninguno de ellos, pues si tal cosa ha ocurrido respec-
to de uno de ellos, ia excepción ya no es previa sino perentoria y se denomi-
na cosa juzgada. Las partes deben ser unas mismas, porque si hay variación
de alguna de ellas, ya no existirá el pleito pendiente; las pretensiones del
actor deben ser idénticas a las presentadas en el otro proceso, porque si son
diferentes, así las partes fueren unas mismas, tampoco estaríamos ante plei-
to pendiente, como igualmente no lo habría si los hechos son diversos por
cuanto significaría lo anterior que varió la causa que determinó el segundo
proceso.
21 Corte Suprema de Justicia, auto, junio 10 de 1940, "G. J.", t. XLIX, pág. 708.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 957
En suma, para que haya pleito pendiente los requisitos antedichos tie-
nen que ser concurrentes, o sea, deben darse simultáneamente los cuatro.
Conveniente es recordar que cuando hablo, para efectos del pleito pen-
diente o de la cosa juzgada cuyos requisitos al fin y al cabo son los mismos,
dado que la diferencia está en que es cosa juzgada cuando el primer proceso
culminó y está ejecutoriada la sentencia que le puso fin al mismo, en tanto
que se menciona el pleito pendiente cuando el primer proc~so ~ún está en
curso, se debe tener presente que la identidad de partes no 1mphca necesa-
riamente la de las personas que la integran, pues bien puede una parte ser
la misma y estar integrada por personas diversas como sucedería, por ejem-
plo, cuando en el segundo proceso el demandante del primero falleció ~ ~n
él actúan sus herederos, porque en esta hipótesis se estructura el reqmslto
mencionado, al igual de como sucede si se ha dado la cesión del derecho
litigioso.
La Corte ha fijado un práctico criterio para decidir si puede habl~r~e .de
pleito pendiente y dice que existirá cuando "el fallo en uno de los JUlClOS
produzca la excepción de cosa juzgada en el otro" ,22 o sea, que cuando haya
duda, puede el juez aplicar el criterio indicado y hacer de cuenta q~e la sen-
tencia que se podría dictar fue proferida no aceptando las pretenswnes del
demandante y, luego de esta elaboración mental, adecuar el contenido de ese
fallo imaginado, a fin de determinar si cabe la excepción de cosa juzgada.
8. La no integración dellitisconsorcio necesario
En los casos en que exista un litisconsorcio necesario, bien en la parte
!
demandante o en la demandada y no comparecen las personas que deben
integrarlo, puede el demandado proponer tal hecho como excepción previa
con el fin de que si prospera la petición, se ordene la citación completa de
las personas que deben integrar la parte respectiva.
Es cierto que el artículo 61 permite al juez integrar de oficio el con-
tradictorio; pero recuérdese que las causales de excepción previa busc~?'
precisamente, que el demandado subsane una posible falta de observacwn
del juez. Si el juez, desde un primer momento, ordena la citación, sobrará el
trámite de las excepciones, salvo que esa citación no haya sido completa. De
22 Corte Suprema de Justicia, auto abril12 de 1962, "G. J.", t. XCVIII; pág. 744.
958 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
modo que, para eje1nplificar, si A adelanta una demanda en contra de B en la
cual solicita la división de un bien común y se olvidó citar a los com~neros
C y D, puede el demandado proponer la omisión como excepción previa a
fin de que se integre adecuadamente la parte de1nandada con la totalidad de
los litisconsortes necesarios, como también lo puede hacer en el caso de que
la falta de integración dellitisconsorcio esté en la parte demandante, facul-
tad que además y como ya se explicó, mantienen las partes y el juez durante
todo el curso de la prünera instancia, porque hasta antes de que se dicte la
sentencia es posible integrar el contradictorio.
9. La no citación de otras personas que deben serlo
Se consagra cmno causal de excepción previa en el numeral 1O del ar-
tículo 100 el "no haberse ordenado la citación de otras personas que la ley
dispone citar", causal ésta que viene a ser complementaria de la prevista en
el numeral anterior, porque viene a cobijar no sólo los casos en que es me-
nester vincular al proceso 1nediante la respectiva citación a los litisconsortes
necesarios sino tmnbién a otros sujetos de derecho que si no son llamados, la
on1isión puede generar una posterior nulidad. Se busca así que por iniciativa
del demandado, presentando esta excepción previa, se conija el enor y se
disponga la citación omitida. Algunos ejemplos de esa clase de vinculacio-
nes se encuentran en el caso de la citación a los parientes en algunos proce-
sos de fmnilia, a los acreedores con garantía real relacionados en el certifica-
do del registrador dentro de los procesos de ejecución con título hipotecario
o prendario y al agente del Ministerio Público en aquellos procesos donde
quedó prevista su participación ..
10. La notificación a quien no es demandado
El numeral 11 del artículo 100 consagra como causal de excepción pre-
via el "haberse notificado el auto ad1nisorio de la de1nanda a persona distinta
de la que fue demandada", disposición de una particular utilidad por cuanto
evita el adelantamiento de inútiles procesos que deberían afrontarse caso de
no existir esta solución para aquellos eventos que, si bien es cierto no son
frecuentes, no dejan de presentarse en la diaria realidad.
En la hipótesis de notificar la demanda a una persona homónüna de
la realmente demandada, evento en el cual se le permite al notificado de-
lnostrar la circunstancia para obtener su desvinculación del proceso en esta
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 959
primera etapa con el objeto de que, si prospera la excepción, se surta la
notificación con quien realmente lo ha debido ser, conducta que beneficia
al demandante por cuanto mantiene la demanda sus efectos iniciales, dado
que de ser aceptada la causal el proceso no termina.
De no estar contemplada esta posibilidad a quien se citaba al proceso
equivocadamente no le quedaba, salvo que el demandante desistiera, posibi-
lidad diferente a la de afrontar todo el curso del mismo en busca de obtener
una sentencia donde se declarará la circunstancia, manifestación que con lo
dispuesto en el numeral 11 del art. 100 se puede lograr de manera rápida y
con evidentes ventajas para las partes y la administración de justicia, para el
demandante porque las costas que debe pagar son menores y cone el riesgo
de que deba terminar el primer proceso para iniciarlo de nuevo conectmnen-
te dirigida la demanda, con el peligro de que se estructure la prescripción o
caducidad; para el demandado porque a más de evitar los costos que deman-
da la atención de todo el proceso, en su etapa inicial se ve desvinculado del
mismo y para la administración de justicia porque se evita el esfuerzo que
demanda el inútil proceso.
10.4. Procesos en que procede la excepción previa
Para dar una idea del amplio campo de aplicación de las excepciones
previas téngase presente que ellas caben en casi todos los procesos, sal-
vo aquellos en los que expresmnente están prohibidas, como sucede en el
proceso arbitral en el que el art. 25 de la ley 1593 de 2012 señala que "es
procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas",
o en el proceso de expropiación cuyo art. 399 no permite excepciones de
ninguna clase, auncuando debo resaltar que en algunos casos no se las pros-
cribe sino que se indica que tan solo se pueden proponer por vía del recurso
de reposición tal como lo prevé el artículo 3 91; en los divisorios por expresa
referencia del artículo 409, en el de deslinde y amojonamiento por así indi-
carlo el art. 402, todo lo cual pone de presente la importancia que tiene esta
medida de saneamiento del proceso a cargo de la parte de1nandada porque,
al igual de como acontece con las excepciones perentorias, son viables en la
inmensa mayoría de las actuaciones judiciales.

960 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
10.5. Trámite de las excepciones previas
Es el art. 1O1 el destinado a regular la "oportunidad y el trámite de las
excepciones previas" y es así como establece que deberán presentarse dentro
del término de traslado de la demanda, en escrito separado del de respuesta
de aquella y sin que sea menester contestarla por tratarse del ejercicio de dos
derechos diferentes, escrito en el cual deben aparecer los hechos y razones
en que se fundamenta el peticionario y, lo más importante, en casi todas las
causales de excepción previa, acompañar como anexo de la petición la prueba
documental correspondiente y las restantes pruebas anticipadas que reposen en
su poder, o la solicitud para que se decrete por el juez el aporte de la prueba
documental que se requiera.
Le está vedado al juez aceptar o decretar pruebas diversas a las docu-
mentales anotadas y solamente podrá decretar otra clase de pruebas cuando
se trata de la excepción previa de falta de competencia por tener el deman-
dado, persona natural (porque si es jurídica la prueba igualmente es docu-
mental), un domicilio diverso, o por el lugar donde ocurrieron los hechos,
o por la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos éstos en los
cuales es posible decretar hasta dos declaraciones.
Y es que en materia de excepciones previas y frente a la demostración
de ellas se encuentran causales que no requieren de ninguna prueba por
cuanto la base para decidir surge del análisis de la actuación surtida hasta
ese momento con prescindencia de cualquier medio de prueba, tal como
acontece con los eventos de que tratan los numerales 1, 6, 7, 8 y 11 del artí-
culo 100, en donde será el estudio mismo del proceso y la aplicación de las
leyes en vigencia lo que permitirá establecer si existe falta de jurisdicción, si
la demanda no reúne los requisitos legales, si existe la omisión de la prueba
de alguna de las calidades de heredero, cónyuge, curador, etc., donde basta
hacer referencia al hecho negativo y comprobar su no presencia dentro del
expediente, al igual que si el trámite debe ser el de otro proceso y si falta
citar a terceros.
Se presentan otras causales donde la única posibilidad de probar el he-
cho que estructura la excepción previa es exclusivamente prueba documen-
tal, tal como acontece con las causales 3, 4, 5, 10 y 12, pues el compromiso
y la cláusula compromisoria siempre deben constar en documento escrito de
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
961
modo que será éste el que se aportará o se solicitará incorporar al proceso,
la inexistencia, la incapacidad y la indebida representación igualmente se
prueban con documento, el pleito pendiente con la aportación de la prueba
documental de la existencia del otro proceso idéntico y el haber notificado
a una persona natural distinta de la demandada con el correspondiente do-
cumento de identificación que permite establecer el hecho y si es persona
jurídica la certificación de la entidad respectiva (Cá1nara de Comercio, Su-
perintendencia, etc.) permitirá dilucidar el punto.
Por último quedan las causales que pueden acreditarse por medios di-
versos de los señalados como son el caso de falta de competencia por el
domicilio de una persona natural donde a más de poder emplearse prueba
documental para acreditar el hecho, no perentoriamente tiene que ser sólo
esta clase de 1nedio de convicción y es así como se permite practicar hasta
dos declaraciones acerca de cuál es el domicilio del demandado; cuando
se trata de fijar competencia por el lugar donde ocurrió el hecho igualmen-
te a través de prueba testimonial se podría establecerse la circunstancia; y,
finalmente, el evento del litisconsoreio necesario para el rarísimo caso de
que su integración no surja de la ley, en el cual no requiere de prueba, o que
no se establezca con el estudio de prueba documental como normalmente
acontece.
Se observa, de lo comentado, que en la práctica muy raro será el even-
to en que para demostrar un hecho que genera causal de excepción previa
deba acudirse a un medio de prueba diverso del documental, de ahí que el
juez debe rechazar de plano la solicitud de práctica de cualquier otra prueba
diversa de las mencionadas, por ser inconducentes por expresa disposición
de la norma en comentario.
Tal como acontece con la excepción perentoria, es secundaria la de-
nominación que se le dé a la excepción o la cita que de un determinado
numeral del artículo 100 se efectúe, por cuanto basta que de los hechos ex-
puestos y probados surja la causal para que el juez proceda a su declaración,
conducta que es tanto más obvia si se recuerda que el principal interesado en
evitar el adelantamiento de procesos viciados es el juez.
Así, en este orden de ideas se tiene, a manera de ejemplo, que si la
excepción previa se propone con base en el miículo 100 numeral 9, y los
 962 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
hechos hacen referencia a que no se citó a los terceros acreedores con ga-
rantía hipotecaria, bien claro está que el error del demandado al no haber
mencionado el numeral 11 en modo alguno permitirá despachar negativa-
mente la excepción si esta realmente está probada, porque al ser medidas de
saneamiento conserva el juez igualmente la posibilidad de aplicarlas.
Una vez vencido el término de traslado de la demanda al demandado
y si son varios, a todos ellos, se dictará auto que ordene correr traslado de
las excepciones previas al demandante por el término de tres días con el
objeto de que se pronuncie sobre ellas y, si es del caso subsane los defectos
anotados, sin que le esté permitido aportar o solicitar la práctica de pruebas.
De especial interés es el alcance de la expresión "si es del caso subsane
los defectos anotados", pues otorga una ágil y eficaz herramienta al deman-
dante para que la actuación prosiga sin dilación, previsión que es de una ma-
nifiesta importancia por cuanto permite corregir casi de inmediato las fallas
advertidas por el demandado y, caso de que el demandante cumpla con dicha
orden o que del escrito de contestación de la demanda, o del de reforma de la
demanda se subsanen las fallas o se acompañen los documentos.
Nótese lo importante de esta previsión por cuanto le permite al juez de-
finir la excepción previa de manera pronta y sin dilación alguna respecto del
curso del proceso. Para ilustrar con un ejemplo, imagínese el evento de que
el demandante no acreditó la calidad de representante legal de la empresa
que es demandada en los casos en que es necesario hacerlo y que dicha parte
haya propuesto la excepción previa de que trata el numeral 6° del artículo
100 pero, a su vez, al contestar la demanda la misma parte acompañe con
su escrito de contestación a la demanda la prueba documental que establece
quién es el representante legal de la sociedad demandada, caso en el cual
bien claro está que el juez declarará subsanado el defecto advertido en el
escrito de excepciones.
O, el caso de que el demandante acoge la orden del juez y dentro del
término del traslado aporta la prueba documental que faltaba, bien claro está
que en tal hipótesis el juez al resolver declarará subsanada la falla advertida.
Frente a este tema se presenta un aspecto que puede generar polémica y
es el atinente a si cuando el juez le ordena al demandante que aporte alguno
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 963
de los documentos que faltan o que corrija los defectos de la demanda el
hacerlo implica el ejercicio del derecho de corregir su demanda o si, por
el contrario, esta conducta es adicional, autónoma y no tiene que tomarse
como reforma de la demanda ni tramitarse como tal.
Me inclino por la segunda solución, es decir, que cuando dentro del tér-
mino del traslado de que trata el artículo 1O1 se cumple la orden del juez, la
observancia de ella no puede tomarse como reforma de la demanda ni impli-
ca que se cumpla el trámite propio de la misma así la conducta observada en
el específico caso sea de aquellas que el artículo 93 previó como tipificadora
de reforma de la demanda.
Esta precisión es menester hacerla porque si, por ejemplo, una vez no-
tificada la demanda a todos los demandados, se propusieron excepciones
previas y el juez ordenó corregir por estimar que existe una indebida acu-
mulación de pretensiones, o se dispuso que se aporten las pruebas omitidas,
esa conducta la contempla el artículo 93 como acto propio de la reforma,
empero debe quedar muy claro que cuando la misma se acomoda a cumplir
la orden que imparte el juez en uso de la facultad que le concede el artículo
101, no deberá tenerse como constitutivo de reforma de la demanda por no
provenir el acto de la iniciativa del demandante sino de una orden del juez.
Si las excepciones no requieren práctica de pruebas las decidirá, según
lo dispone el numeral2° del art. 1O1 "antes de la audiencia inicial, y si pros-
pera alguna que impida continuar el trámite del proceso y y que no pueda
ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la ac-
tuación y ordenará devolver la demanda al demandante.", lo que evidencia
que en la mayoría de los casos serán decididas de inmediato.
Empero, agrega la norma. "Cuando se requiera la práctica de pruebas,
el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las
excepciones.", de modo que será el primer paso de la audiencia inicial de
que trata el art. 372 del CGP el atinente a esa decisión tal como lo señala el
numeral primero de esta última disposición.
Guía la ley el sentido que debe tener la decisión en caso de que sea del
caso admitir alguna excepción y es así como indica que: "Si prospera la de
falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez
964 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que corresponda y lo actuado conservará su validez." Evento en el que si el
juez que recibe el proceso acepta la competencia o se desata el conflicto de
competencias, a quien corresponda el conocimiento, proseguirá el trámite
sin necesidad de nuevo traslado de la demanda por cuanto, como bien lo
ha dicho la Corte, 23 "La providencia que declare probada la excepción de
incompetencia, ordenará la remisión del proceso al juez competente para
que continúe su trámite, sin que haya lugar a nuevo traslado. Esta norma en
la parte que se ha destacado, tiene un claro fundamento: si el demandado
propuso excepciones que fueron consideradas y falladas, indudablemente
no sólo tuvo noticia de la iniciación del proceso que contra él se propuso,
sino que pudo ser oído y ejercer su derecho de defensa. De ahí que el nuevo
traslado de la demanda sea innecesario", jurisprudencia que mantiene plena
vigencia.
Según lo anterior, en la hipótesis que comento el juez que asume el
conocimiento encuentra ya precluído todo el trámite inicial del proceso y
entrará a la etapa que corresponda.
"Si prospera la de compron1iso o cláusula compromisoria, se decretará
la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con
sus anexos.", evento en el cual quien fue demandante tiene la opción de
promover el correspondiente proceso arbitral presentando la demanda ante
el Centro de arbitraje que corresponda, lo que si llega a hacerlo dentro de los
veinte días hábiles siguiente le permite mantener los efectos de interrupción
de la prescripción, tal como lo indica el ya explicado numeral 4o del art. 94
del CGP.
"Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite
que legalmente le corresponda.'', norma que no obstante su aparente clari-
dad, requiere de algunas precisiones por cuanto nada dice acerca de lo que
acontece con la actuación surtida de manera indebida.
A no dudarlo, el juez debe ordenar que se rehaga todo lo actuado a fin
de que se surta el curso del proceso sin los errores que se observaron y de-
clararon, actuación dentro de la cual las partes gozan de todos los derechos
23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de diciembre 2 de 1975, citada por Héctor ROA
GÓMEZ, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC, t. II, pág.
829.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
965
que por ley son procedentes dentro de las oportunidades que la reconstruc-
ción de la actuación permita.
Por último, si se omitieron citaciones y respecto de ellas es que versa
la excepción declarada "el juez ordenará la respectiva citación.", de ma-
nera que cuando prospere la excepción previa de falta de integración del
litisconsorcio necesario se deberá ordenar de inmediato la citación de los li-
tisconsortes activos o pasivos omitidos, recordándose que respecto de cual-
quiera de ellos contarán con el término "de comparecencia dispuesto para
el demandado" y debe surtirse su notificación personal de manera directa o
indirecta.
Adicionalmente, si se trata de litisconsortes pasivos, o sea los que vie-
nen a integrar la parte demandada, debe el juez disponer que a ellos se les
entreguen copias de la demanda y de sus anexos exactamente igual a como
ha debido procederse si se les hubiera citado desde un primer momento en
la demanda.
Si prosperan las excepciones de haberse notificado la demanda a una
diversa de quien debe tener la calidad de demandada, además de ordenar la
notificación a quien realmente debe ser el demandado es menester disponer
que el inicialmente citado queda desvinculado del proceso.
Considerando de acuerdo con lo antes dicho que es posible que al acla-
rar o reformar la demanda se corrija el hecho que estructura la excepción
pr~via alegada, dispone el numeral3° del art. 101 que debe esperarse a que
venza el plazo para que se de la reforma con el fin de evitar innecesarias
actuaciones, pues "Si con aquélla se subsanan los defectos alegados en las
excepciones, así se declarará.", lo que hará el juez de inmediato.
Se indica que: "Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá
propon~r nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha re-
forma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se trami-
tarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.".
Finalmente y en relación con el tema, reitero que si respecto de las ex-
cepciones de mérito goza el juez, salvo las taxativas excepciones, de la más
amplia posibilidad para pronunciarse sobre ellas de oficio, incuestionable-
mente también tiene dicha facultad respecto de las excepciones previas por
966 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo que perfectamente puede o bien en el auto que da traslado de la excepción
o en el que define la misma, adicionar para que se corrijan otros errores di-
ferentes a los observados por el excepcionante, pues de no hacerlo en este
momento posteriormente podría generarse un trámite de nulidad o actuacio-
nes que dilatan innecesariamente el proceso.
En efecto, si el juez decide la excepción de falta de prueba de determi-
nada calidad, única que se propuso, y al estudiar la actuación se percata que
también falta integrar el contradictorio porque no se han citado personas que
tienen la calidad de litisconsortes necesarios, no queda duda alguna de que
puede aprovechar el auto para ordenar esa citación que, de no hacerlo ahora,
de todos modos está en el deber de realizar posteriormente y hasta ante$ del
fallo de primera instancia.
Imaginemos, para insistir en mi punto de vista, que sólo se propuso
como excepción previa la de falta de integración dellitisconsorcio necesario
y que el juez al estudiarla encuentra que, además, el escrito de demanda pre-
senta serias deficiencias de las cuales no se percató al admitirla, bien puede
declarar la excepción previa de falta de requisitos formales, ordenar que se
subsanen los errores en el término de cinco días y condicionar la citación
de los litisconsortes a que se cumpla lo por él ordenado. Lo contrario sería
volver al absurdo formalismo al aseverar que sólo puede, pronunciarse sobre
lo propuesto.
Corresponde ahora explicar lo concerniente al inciso final del art. 1O1,
disposición que señala que si al prosperar una excepción previa queda eli-
minada la demanda inicial o la de reconvención "el proceso continuará res-
pecto de la otra", con lo cual se quiere significar que si existe demanda de
reconvención y además excepciones previas contra la demanda inicial, al
prosperar una de las que le ponen fin al proceso lo que culminará será la
parte de la actuación correspondiente a la primera demanda, pero en lo que
atañe a la segunda seguirá su curso el proceso o viceversa, es decir que si lo
que prospera es la excepción previa contra la reconvención, ésta es la que
puede culminar.
Un ejemplo sirve para aclarar la idea: Si A presenta demanda en contra
de B, el demandado propone la excepción previa de compromiso y, además,
formula demanda de reconvención, si prospera la excepción previa como
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 967
le pone fin al proceso culmina la actuación en lo que a aquella corresponde
pero seguirá únicamente respecto de la demanda de reconvención que viene
a quedar como única, sucediendo lo mismo si la excepción previa fuese en
contra de la demanda de reconvención, pero en este caso lo que proseguiría
sería el proceso sólo para la primera demanda.
10.6. Las excepciones previas y las causales de nulidad
Como se advirtió, entre causal de nulidad y excepción previa existe una
muy estrecha relación, pues la excepción previa busca evitar que en un futuro
se estructuren causales de nulidad. Ello explica que varias de las causales del
art. 100 se repitan en el art. 133 y que el art. 102 hable de la "inoponibilidad
posterior de los mismos hechos" e indique que "Los hechos que configuren
excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el
demandante ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas
excepciones.".
La norma se refiere a quienes formaron la parte demandada, pues es ella
la llamada a formular las excepciones previas, por lo que la prohibición ope-
ra respecto de ésta. Si dicha parte no ha propuesto una causal de excepción
previa de aquellas cuyos hechos igualmente están previstos como causal de
nulidad y son causales saneables, se considera saneada la nulidad.
Por lo tanto, si se trata de causal de nulidad no saneable, la parte de-
mandada aun cuando no hubiera presentado la excepción previa tiene plena
libertad para plantear el trámite de la nulidad.
La parte demandante también está sujeta a la restricción del art. 102 y
no puede proponer como causal de nulidad los mismos hechos que le hubie-
ran permitido a la demandada excepcionar previamente, porque ella tuvo a
través del mecanismo de la reforma de la misma la oportunidad de corregir
esas fallas, de allí que también quede cobijada por el sanemniento.
De otra parte, es muy distinta la situación cuando se ha propuesto la
excepción previa y se ha decidido sobre el punto pues en este caso, si se
negó y quedó ejecutoriada la decisión, no será posible para ninguno de los
que intervienen en el juicio proponer, sobre los misn1os hechos ya resueltos,
el trámite de nulidad por cuanto la razón de ser de la excepción previa es
precisamente sentar bases para el futuro desarrollo del proceso.

968 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Insisto en la identidad de los hechos, por cuanto bien puede acontecer
que la excepción previa se pudo resolver sobre la base de unos hechos que
estructuran determinada causal, que también lo es de nulidad, pero posterior-
mente y sobre la base de la misma causal se puede plantear la nulidad si se
trata de otros hechos.
Así, si el juez resolvió la excepción de incompetencia declarándola pro-
bada en providencia que se ejecutorió enjulio de 2016, y en febrero de 2018
existe un cambio de jurisdicción que afecta el proceso, no obstante lo cual el
funcionario siguió conociendo del mismo, nada impide que se proponga la
causal de nulidad, pues se trata de hechos diferentes.
11. Causales de nulidad, excepciones previas y presupuestos procesales
11.1. Generalidades sobre los presupuestos procesales
En la segunda mitad del siglo antepasado, el profesor alemán Oskar
Von Bulow24 elaboró la teoría de los requisitos necesarios para que el pro-
ceso tenga nacimiento a la vida jurídica con carácter regular. Este jurista
partió de la base, hoy aceptada sin discusión, de que el proceso es una rela-
ción jurídica y como talla exposición "sobre una relación jurídica debe dar,
ante todo, una respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que
se sujeta el nacimiento de aquella". Además, "la competencia, capacidad e
insospechabilidad del tribunal; la capacidad de las partes (persona legíti-
ma para estar en juicio) y la legitimación de su representante, la redacción
y comunicación o notificación de la demanda", entre otras prescripciones,
determinan "los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para
la tramitación de toda larelación procesal", ya que, en su defecto, "en cual-
quiera de las relaciones indicadas impediría el surgir del proceso". En otras
palabras, si el proceso es una relación jurídica, al igual de como acontece
con otras relaciones de tal índole, es menester precisar cuáles son los requi-
sitos que deben estructurarse para su existencia válida.
Como resultado de la elaboración doctrinaria de las últimas décadas, en
especial a partir de 1936, la teoría de los presupuestos procesales adquirió
importancia inusitada dentro del sistema procesal civil colombiano, pese a
24 VON BULOW Oskar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales, Buenos Aires, E.J.E.A.,1964, págs. 4.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
969
que en el articulado de los códigos vigentes en el pasado siglo y tampoco en
el CGP, no se utiliza en ninguna parte tal expresión, quedando a la doctrina
y a la jurisprudencia la tarea de precisar su concepto.
Hoy se habla de presupuestos procesales de la acción, de la pretensión,
de la sentencia favorable y de la validez del proceso. 25
En estos comentarios me limito tan solo a los presupuestos procesales
relacionados con la validez del proceso, por ser precisamente los que se
relacionan con el tema de las nulidades.
Se entiende por presupuestos procesales "los requisitos indispensables
para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda
ser decidido en el fondo mediante una sentencia estimatoria"26 , habiéndose
señalado por la Corte inicialmente como tales "demanda en forma, compe-
tencia del juez, capacidad para ser parte y capacidad para obrar procesal-
mente", pero los cuales, de acuerdo con la evoluciónjurisprudencial experi-
mentada en tomo a ellos, hoy se reducen y la tendencia es a que desaparezca
su tratamiento como si fueran entidad autónoma dentro del sistema procesal
colombiano y se les englobe de donde nunca han debido salir, las causales
de nulidad, por ser esa su naturaleza.
De no estar reunidos estos requisitos, de acuerdo con los repetidos fa-
llos de la Corte, no es posible dictar sentencia estimatoria o desestimatoria
sino inhibitoria, la cual ti eae como característica esencial ponerle fin al pro-
ceso pero no hacer tránsito a cosa juzgada. De este modo las pretensiones
debatidas pueden llevarse nuevamente ante la autoridad jurisdiccional, por
cuanto la sentencia inhibitoria no resuelve nada acerca de las pretensiones
ni tampoco de las excepciones.
En efecto, la Corte ha recordado que de no hallarse presentes los presu-
puestos procesales "se impone al fallador, dado el carácter jurídico-público
en la relación procesal, el declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer
25 COUTURE Eduardo J., Fundamentos de Derecho procesal civil, 3° ed., Buenos Aires,
Depalma, 1966, pág. 104.
26 Corte Suprema de Justicia, cas. feb. 21 de 1966, "G. J.", t. CXV, pág. 129. En el mismo
sentido Tribunal Superior de Bogotá, sentencia abril 21 de 1971, ponente: Marco Gerardo
MONROY, en Diario Jurídico, vol. XXI, núm. 1036, pág. 283.
970 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes,
si existen o no los presupuestos del proceso". Se observa entonces que la
aplicación de la teoría de los presupuestos procesales supone fundamentar
sobre la base de su ausencia, total o parcial, las sentencias inhibitorias, pro-
videncias judiciales que, a diferencia del derogado estatuto procesal civil,
no menciona el Código General del Proceso.
Siempre he visto con desconfianza la legalidad de las llamadas sen-
tencias inhibitorias, consecuencia de los fallos en que se declara la falta de
algún presupuesto procesal; por ello, ya en mi primera obra, manifesté que
"ha sido grande la preocupación por demostrar cómo la famosa y aceptada
teoría de los presupuestos procesales ha llevado a la proliferación de lo que
he denominado cáncer judicial, es decir, los fallos inhibitorios, pues se ha
dado primacía a teoría foránea sobre lo que dicen nuestros textos legales". 27
En efecto, toda esa labor jurisprudencia! iniciada por la Corte en 1936
(creyendo estar innovado grandemente en nuestro medio) lo único que hizo
fue institucionalizar una teoría que, tal como erradamente se la aplicó, pug-
naba con los textos procesales de esa época y con los de ahora, teoría que
hizo rápida y fácil carrera, como que abrió un campo insospechado a los
jueces para dictar sentencias al estilo del famoso gobernador de Judea, esto
es, sin decidir nada.
Ciertamente, los fallos inhibitorios (fallos del juez perezoso) permiten
al funcionario salirse por la tangente y son muy socorridos cuando la situa-
ción (desde el punto de vista de la aplicación de las normas sustanciales o
del desarrollo de las pruebas) se muestra difícil, porque sin entrar a decidir,
como es su deber, dictan sentencias que le ponen fin al proceso sin dirimido
y mostrando al juez como aparente cumplidor de su deber por cuanto ha
sentenciado, así en la realidad ocurra lo contrario.
Realmente los presupuestos procesales no son exóticos dentro de la le-
gislación colombiana. La teoría que los inspiró, a todas luces acertada, fue
acogida por el legislador colmnbiano al tipificar las causales de nulidad. No
obstante, recuerdo que Von Bulow destacaba que al ser el proceso una rela-
ción jurídica, debían analizarse los requisitos que esa relación, al igual que
cualquier otra de carácter sustancial, requería para su adecuado nacimiento;
27 Curso de Derecho procesal civil, t. II, GAB Editores, Bogotá, 1972, pág. 233.
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 971
si esos requisitos no se reúnen la actuación procesal no ha nacido regular-
mente a la vida jurídica, lo cual se impone declarar mediante el reconoci-
miento de la causal de nulidad que la afecta.
Así como la adecuada formación de una relación jurídica sustancial re-
quiere de la ausencia de vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), de la
misma manera para que la relación jurídica procesal tenga debida formación
debe estar exenta de cualquier causa que determine su nulidad. Precisamen-
te por eso, el Código Procesal consagra taxativamente las diferentes causa-
les de nulidad, las que de presentarse generan la anulación total o parcial del
proceso, pero no el fallo inhibitorio.
En otros términos el error, el magno error de la jurisprudencia colom-
biana a partir de 1936 no fue el de haber traído al país la teoría de los presu-
puestos procesales. En absoluto. Su gran falla estribó en que no comprendió
que el legislador colombiano los había acogido y regulado dentro de las cau-
sales de nulidad y que, por ende, deben recibir el tratamiento previsto por
la ley para las mismas y no el de abrirles casa aparte y encontrar soluciones
contra legem a través del fallo inhibitorio, porque s~ olvidó que los requi-
sitos para que pueda ser dictada la sentencia es la ausencia de causales de
nulidad y que si alguna de éstas se estructura deben ser aplicadas las normas
que las regulan y ellas jamás contemplan como solución el fallo inhibitorio.
Afortunadamente la Corte, auncuando sin la suficiente contundencia y
reiteración, ha hecho eco de las diversas críticas formuladas más que a la
teoría de los presupuestos procesales a su errada consecuencia: los fallos
inhibitorios. Es así como anota que la sentencia inhibitoria, que no obstante
continúa aceptando, sólo se puede pronunciar "en el proceso cuando falten
los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en
forma; no los referentes a la competencia del juez o a la capacidad procesal,
pues estos dos aspectos, por estructurar también causales de nulidad, condu-
cen preferencialmente a invalidar la actuación". 28
28 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 12 de 197 6, en Héctor ROA, Jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, ob. cit., t. III, pág. 999. Advierto que no es de aceptable que
preferencialmente, como si existiera la opción, debe acudirse a las causales de nulidad. En
absoluto, perentoriamente es que lo en ellas dispuesto debe ser aplicado.
972
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
También en sentencia de junio 18 de .197 5 restringió al máximo el al-
cance de lo que se entiende y comprende el presupuesto procesal de la de-
manda en forma, tal como adelante se puntualiza, de donde se infiere que
todo apunta por volver al aspecto correcto, el de causal de nulidad.
Tenemos entonces, y con base en los citados fallos, que ya empieza la
jurisprudencia tímidamente a recoger velas y es así como tan solo acepta
que puedan tratarse como autónomos presupuestos procesales generadores
del fallo inhibitorio, 29 la falta de capacidad para ser parte y la demanda en
forma con alcance limitadísimo.
Competencia del juez y capacidad procesal son, esencialmente como lo
dice la Corte, causales de nulidad y tal es el tratamiento que deben recibir,
porque el Estatuto desarrolló la teoría de los presupuestos procesales dentro
de la regulación de las causales de nulidad, por lo que no es posible aceptar
que a más de las causales de nulidad existan los presupuestos procesales
como algo diverso.
Si ya se acepta que los presupuestos procesales, o sea los requisitos
para que se estructure válidamente la relación jurídico-procesal no son nada
diferente a las causales de nulidad y, por ende, afirmar que se reúnen los
presupuestos procesales es lo mismo que señalar que no existen causales de
nulidad, de idéntica manera si se sostiene que falta algún presupuesto proce-
sal es porque se estructura alguna causal de nulidad y debe propenderse de
inmediato a tramitar lo que la ley ordena según la causal sea saneable o no,
pero nunca a proferir la sentencia de carácter inhibitorio, por la elemental
y obvia razón que las causales de nulidad no permiten fundar una sentencia
inhibitoria dado que, como ya se explicó, se declaran por auto, admiten sa-
neamiento y no siempre determinan invalidez total del proceso.
Un ejemplo permite comprender mejor el alcance de mi posición: Se
adelanta un proceso ejecutivo y al estudiar el mismo para proferir sentencia
el juez observa que el demandado, a quien se emplazó no lo fue con el lleno
29 La Corte en sentencia de junio 18 de 1975 (Héctor ROA, Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, ob. cit., t. I, pág. 305) empezó a rechazar el fallo inhibitorio destacando
que no procedía el mismo "cuando se está en presencia de un defecto procesal que produce la
invalidez de la actuación, en cuyo caso el juez debe dar cumplimiento a lo que dispone el art.
154".
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
973
de todas las posibilidades legales, de modo que es posible que se presente
la causal de nulidad conocida como indebida notificación o emplazamiento;
dado que esta circunstancia no está prevista como presupuesto procesal, en .
esta hipótesis el juez debe dar curso al trámite propio para declarar, de ser el
caso, una nulidad, saneable como lo es ésta y no es viable siquiera pensar en
la posibilidad de una sentencia inhibitoria.
Si varío el ejemplo y lo que observa el juez es que el demandado está
indebidamente representado, también causal de nulidad, bien claro se ve
que debe el juez proceder de idéntica manera, o sea impartiendo el trámite
propio de una nulidad susceptible de ser saneada. No obstante, como dentro
de la teoría de los presupuestos procesales la indebida representación se
engloba dentro del denominado falta de capacidad procesal, algunos jueces
en vez de cumplir con su deber de dar paso al trámite propio de la nulidad,
como se impone, optan por proferir el fallo inhibitorio que bien se observa
no es lo que en rigor corresponde y, por sobretodo, indebidamente cierra
toda posibilidad de sanear la actuación.
Analizo los diversos presupuestos procesales de acuerdo con la pun-
tualización que de ellos ha hecho la jurisprudencia nacional para demostrar
cómo no son nada diverso a causales de nulidad, y tal tratamiento deben
recibir.
11.2. Competencia del juez
Se considera que es un requisito necesario para la adecuada estructura-
ción de la relación jurídico-procesal que el juez que va a definir el proceso
sea el llamado por la ley a hacerlo, es decir que de acuerdo con los factores
determinantes de la competencia le corresponda decidir.
Ya se estudió que dentro de las causales de nulidad se han consagrado
de manera específica dos modalidades de falta de competencia, a saber: La
denominada falta de jurisdicción que no es nada diverso a falta de compe-
tencia por ramas, y la mencionada propiamente como falta de competencia,
cuando debe conocer un juez de la rama civil pero diverso del que lo está
haciendo.
Si todo lo que atañe con la falta de competencia está regulado expre-
samente como causal de nulidad bien claro está que en el evento de que el
974 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
juez observe que se presenta esta circunstancia lo que debe hacer es dar
aplicación a las disposiciones que prescriben cómo se debe proceder cuando
se da alguna de las dos modalidades referidas, pero jamás dictar sentencia
inhibitoria, noción ajena por entero a todo el articulado que regula las cau-
sales de nulidad y que lleva a desconocer, lo reitero, el esencial artículo 136
que consagra los diversos eventos de saneamiento de las nulidades.
Obsérvese que no tener en cuenta lo anterior y pretender dar casa aparte
a los presupuestos procesales llevaría al desconocimiento de la normatividad
vigente si el juez, por ejemplo, so pretexto de que no es el competente, dicta
sentencia inhibitoria olvidando que esta posibilidad de nulidad se sanea si
no se alega en la etapa inicial del proceso y que no la puede revivir ahora
para justificar la sentencia inhibitoria so pretexto de que no es competente,
proceder que lo pone a espaldas de la ley.
11.3. Capacidad procesal
Es otro de los presupuestos aceptados por la Corte y por él se entiende
que los sujetos que comparezcan al juicio lo deben hacer representados en
debida forma, especialmente cuando se trata de incapaces o de personas
jurídicas. Este presupuesto procesal se encuentra regulado como causal de
nulidad en el art. 133. Lo anterior indica que cuando el juez se encuentre,
antes de dictar sentencia, ante un caso de falta de capacidad procesal, que se
origina en una indebida representación, no debe hacer otra cosa que declarar
la causal de nulidad, si llegare el caso, previo el trámite previsto para per-
mitir la posibilidad de saneamiento y no dictar sentencia inhibitoria, porque
al hacerlo se coarta la posibilidad de convalidar la nulidad.
No queda duda que es más favorable el trámite de la nulidad que el
de la sentencia inhibitoria: dicho trámite es el legal, el previsto en nuestras
normas; la sentencia inhibitoria debe desaparecer de nuestro medio pues la
consecuencia de la no presencia de un presupuesto procesal jamás puede
llevar a un fallo inhibitorio, siempre se le debe dar el tratamiento propio de
la causal de nulidad que se tipifique.
11.4. Capacidad para ser parte
Este presupuesto realmente se ha desarrollado bajo los supuestos pro-
pios de la inexistencia y busca asegurar que la sentencia se dicte frente a
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO 975
sujetos de derecho, es decir, que quienes figuren como pmies en el proceso
sean personas, naturales o jurídicas, o patrimonios autónomos, pues bien
puede ocurrir que una parte tenga aparentemente carácter de sujeto de de-
recho, cuando en realidad no es así, como sucedería, por ejemplo, cuando
se demanda por cuenta de una sociedad anónima que no se ha constituido
o que se disolvió y liquidó, evento para el cual la ley señala unos precisos
derroteros para su definición, que en el peor de los casos llevaría a que se
dicte sentencia poniendo fin al proceso mediante sentencia anticipada que
aplique el numeral3° del art. 278 del CGP.
11.5. Demanda en forma
El último de los presupuestos procesales exigidos por la Corte, aunque
no de manera uniforme por cuanto iniciahnente no se le consideró como
tal, tampoco justifica en modo alguno la sentencia inhibitoria y 1nenos aún
dentro de la nueva regulación que se le ha dado al aspecto formal de las
demandas.
Si tenemos en cuenta las múltiples oportunidades que existen para ase-
gurar el cumplimiento de las formalidades propias de la demanda, no se
justifica ni es jurídico que al dictar sentencia pueda el juez volver sobre el
punto para darle efectos a una falta formal que omitió declarar cuando le
correspondía hacerlo.
En efecto, el juez puede inadmitir la demanda cuando ésta carezca de
los requisitos formales, y el demandado puede proponer la excepción pre-
via de inepta demanda, en caso de que al juez se le haya pasado por alto
el defecto; inclusive el mismo demandante puede reformar la demanda, de
modo que en las primeras etapas del proceso se puede asegurar al máximo el
cumplimiento de los requisitos de forma por estos medios, con lo cual la de-
manda quedará purificada de todos sus defectos formales. Si el demandante
olvidó indicar la dirección donde el demandado recibirá notificaciones, y
el juez, al dictar sentencia, se da cuenta de esa falla y declara la falta del
presupuesto procesal y dicta sentencia inhibitoria, no sólo olvida el objeto
de su misión y la finalidad de los procedimientos, sino que además desco-
noce etapas precluidas dentro del proceso, con cuyo agotamiento se sanea
cualquier vicio formal que la demanda pudiere tener y que no fue observado
oportunamente.
976 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Y es que el legislador ha querido que .los defectos formales de la de-
manda se remedien, bien de oficio, bien a petición de parte, dentro de opor-
tunidades señaladas de modo preciso en el Código; absolutamente ninguna
norma permite que tales defectos puedan declararse en la sentencia, pues lo
que ha ocurrido es que, en virtud del fenómeno de la preclusión, debe consi-
derarse saneado cualquier vicio formal que pudo tener la demanda.
Permitir que el juez, que sólo observa esa falla formal cuando dicta
sentencia, pueda con la sentencia inhibitoria dejar sin efecto de una sola
plumada todo lo actuado (consecuencia del fallo inhibitorio), es auspiciar
una labor totalmente contraria a la que le fue encomendada por el Estado
y a la que los asociados esperan de él, porque no sólo no está decidiendo
sino que está dando pie a la proliferación de nuevos pleitos. Nada justifica
el proceder en tal forma.
No pretendo (que quede esto muy claro), sostener que los requisitos de
la demanda no deben cumplirse. En modo alguno; deben observarse, y está
bien que así se haga. Lo que recalco es que cuando han vencido las oportu-
nidades para que el mistno juez, de oficio, o las· partes, mediante petición,
subsanen esas fallas formales de la demanda, éstas deben entenderse sanea-
das, y no, al final del proceso, volver sobre el mismo asunto para evitar una
decisión de fondo.
11.6. La pretendida inocuidad de la sentencia inhibitoria
Uno de los más generalizados equívocos que existen en materia de efec-
tos de la sentencia inhibitoria consiste en creer que como no decide ni sobre
las excepciones ni sobre las pretensiones no ocasiona lesión a ninguna de
las partes, pues no hace tránsito a cosa juzgada material, y se puede volver
a plantear el mismo litigio. Por ello, los jueces son particularmente amplios
en proferir esta clase de sentencias máxime cuando de hacerlo esquivan
el análisis del material probatorio y la normatividad operante para decidir,
condenando o absolviendo, como es su deber esencial.
Grave enor cometen quienes así piensan. La sentencia inhibitoria es
el resultado de un proceso, la conclusión de la instancia y, ante la inusita-
da demora de las tramitaciones de la justicia en Colombia, particularmente
notoria en lo civil, cuando se profiere el fallo inhibitorio normalmente han
transcurrido varios años desde el inicio del pleito. La pérdida de tiempo y de
LAS NULIDADES PROCESALES Y SU SANEAMIENTO
977
dinero y la incertidumbre que ronda la relación jurídica, precisamente por
no haber sido decidida, son consecuencias nocivas de este tipo de sentencia.
De otro lado, observo que la sentencia inhibitoria también puede oca-
sionar graves perjuicios a la parte demandada. Imaginemos que la parte de-
mandada se ha defendido con particular éxito y ha acreditado cabalmente
excepciones perentorias que al acogerlas el juzgador determinan sentencia
absolutoria que ponga fin a toda posibilidad de reclamación del demandante.
Si confiado en tal circunstancia se encuentra con la sorpresa de una sen-
tencia inhibitoria, de una antisolución, veríase en este caso el demandado
nuevamente ante la incertidumbre de otro pleito con todas las contingencias
que implica el mismo.
Como conclusión de lo dicho:
l. Los presupuestos procesales, como los concibe nuestra jurispruden-
cia, están en abierta contradicción, en lo que a su trámite se refiere, con
claros textos legales, en especial con los reguladores de nulidades.
2. Cuando se trata de los llamados presupuestos procesales de la com-
petencia del juez y de la capacidad procesal, el juez y las partes deben ce-
ñirse a lo que sobre causales de nulidad ordena el Código, normas cuya
aplicación prevalece sobre cualquier teoría.
3. La demanda en forma no tiene razón de existir, ni siquiera aceptando
la teoría de los presupuestos procesales, tal como tradicionalmente se la ha
concebido en nuestro medio; por ello, el juez, al momento de dictar senten-
cia, no debe volver sobre los requisitos de forma del libelo para buscar un
fallo inhibitorio que tenga como base la falta de alguna formalidad, pues
cualquier defecto de este orden ha quedado subsanado por haber precluido
la oportunidad para volver sobre el punto.
4. La sentencia inhibitoria no es inocua en sus efectos en verdad es
inicua.
Estimo que el Código General del proceso al eliminar expresamente
toda referencia legal a la sentencia inhibitoria la ha proscrito del panorama
jurídico colombiano y no puede el juez, en ningún caso acudir a la misma
so pena de incumplir el deber que le impone el art. 42 numerales 5° y 6° del
978 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CGP en el sentido de que tiene que: "5. Adoptar las medidas autorizadas en
este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar
ellitisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita
decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de
contradicción y el principio de congruencia" y "6. Decidir aunque no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o in-
completa, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias CAPÍTULO
semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE
costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.''.
LOS PROCESOS CIVILES
"No basta que cada abogado sea bueno; es
preciso que, juntos, todos los abogados seamos
algo".

Angel Ossorio y Gallardo

1. GENERALIDADES

El Código General del Proceso en sus artículos ·159 a 162, consagra las
causales de suspensión y de interrupción del proceso civil; la razón de esta
regulación se encuentra en las diversas circunstancias que al presentarse
pueden impedir su adelantamiento, por cuanto en unos casos, habría clara
violación del derecho de defensa que asiste a las partes y en otros, porque
una determinación del juez civil puede exigir como requisito condicionante
de su sentido, una declaración previa en otro proceso civil, penal, adminis-
trativo y aun laboral.

Entre causales de interrupción y causales de suspensión del proceso

existe una clara diferencia. 1 Las primeras, consagradas en el art. 159 del
CGP, implican que por la sola presentación de la circunstancia tipificada en
la norma como generadora de la interrupción, el proceso queda automática-
mente suspendido, sin necesidad de ninguna declaración judicial. De este
modo, si de hecho el proceso sigue su curso, desde el momento mismo en
que se presenta la causal de interrupción todo lo actuado será anulable, pues
basta que se dé la circunstancia generadora para que, ipso jure, el proceso

1 No deben ser confundidas estas nociones con las causales de interrupción y suspensión
de los términos, que tal como se explicó no implican en ningún caso parálisis del proceso.
 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
980
no deba seguir hasta tanto no desaparezcan los efectos de aquella; y si por
desconocerse la causa, prosiguió, se podrá dejar sin efecto lo tramitado a
partir del hecho previsto en la ley.
Por lo anterior es que si el juez tiene conocimiento de la existencia de
una causal de interrupción del proceso, debe disponer aún de oficio lo con-
ducente, con el fin de que se detenga la actuación, pero no es necesario que
exista esa declaración previa, habida cuenta de que la ley no la exige, dado
que automáticamente opera la causal respectiva, sólo que por motivos de
claridad y orden si el juez sabe de su existencia la debe manifestar en provi-
dencia, lo que viene que ser una forma de constatación del hecho, más no el
motivo determinante para que se produzca el efecto advertido.
Por el contrario, las causales de suspensión señaladas en el art. 161 del
CGP, no obran ipso jure; requieren expresa declaración en que se ordene
no adelantar la actuación, lo cual tiene efecto por lo general, sólo cuando el
juez dicta un auto y éste queda ejecutoriado. El art. 161, clarmnente expresa
que el juez "la decretará", por el contrario el art. 159 dice que el proceso se
interru1npirá, pero en manera alguna se refiere a que deba darse una decla-
ración por parte del juez.
Más adelante citaré un caso de suspensión del proceso, que llamo im-
propio, en el que el Estatuto expresamente señala que no se requiere decreto
del juez, por lo que, en estricto sentido, es más de interrupción que de sus-
pensión del proceso.
Destaco que· la interrupción determina que el trámite del proceso no
pueda seguir avanzando y lo mismo sucede con la suspensión si obedece a
la petición de las partes, no obstante cuando se trata de la suspensión por
cuestiones prejudiciales, no se deja de sustanciar el proceso, el cual segui-
rá avanzando normalmente hasta quedar en estado de proferir sentencia de
primera instancia, momento en el cual se generan los efectos paralizantes.
Recuerdo que no obstante estar operando una causal de interrupción o
de suspensión del proceso, no conlleva la imposibilidad de algunas actua-
ciones que debe el juez adelantar en orden a decidir ciertas solicitudes tales
como copias, desgloses, petición de levantamiento de e1nbargos formulada
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES
981
por terceros, aspecto ya analizado con ocasión del estudio de las causales
de nulidad.
2. CAUSALES DE INTERRUPCIÓN
Constituyen causales de interrupción del proceso la presencia de al-
guna de las circunstancias específica y taxativamente contempladas por la
ley que, independientemente de providencia que la reconozca, determina la
paralización del trámite del proceso cuando se encuentre en secretaría, im-
plicando la posibilidad de que se anule toda la actuación surtida a partir del
momento en que ocurrió el hecho previsto por la ley como generador de la
interrupción y hasta cuando se presenten los correctivos que para restablecer
el equilibrio eventualmente violado, consagra la misma ley procesal.
Procede el análisis de las diversas causas de interrupción del proceso:
1.- El artículo 159 num. 1°, señala como causal de interrupción del pro-
ceso "la muerte o enfermedad grave o privación de la libertad de la parte que
no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante
o curador ad litem".
Se refiere esta causal a la posibilidad de que la parte esté intervinien-
do directamente, si se trata de persona capaz, bien porque siendo abogado
actúa en nombre propio, o porque no siéndolo está habilitado para actuar sin
necesidad de apoderado, como sucede en los procesos de mínima cuantía y
en general en todos aquellos procesos donde se confiere la posibilidad de
actuar ante los jueces sin ser abogado. Es evidente que si la persona muere
ha de interrumpirse todo trámite hasta que se citen al proceso a los herede-
ros, el cónyuge o el curador de la herencia yacente y venza el plazo que la
ley confiere para apersonarse del proceso, para lo cual se requiere que se les
haga saber de su existencia, mediante la notificación especial que prevé el
artículo 160 del CGP que señala: "El juez, inmediatamente tenga conoci-
miento del hecho que origina la interrupción, ordenará notificar por aviso al
cónyuge o compañero permanente, a los herederos, al albacea con tenencia
de bienes, al curador de la herencia yacente o a la parte cuyo apoderado fa-
lleció o fue excluido o suspendido del ejercicio de la profesión, privado de
la libertad o inhabilitado, según fuere el caso."
982 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si un incapaz actúa por medio de su representante legal asistido del
derecho de postulación, y éste muere o es privado de la libertad, se presenta
igualmente la interrupción del proceso; sin embargo, en este caso no será
necesario citar a los herederos, al cónyuge o al curador de la herencia ya-
cente, sino que el juez debe tomar las medidas tendientes a designarle a ese
incapaz un curador para el proceso (caso de que no exista otro representante
legal), que podría ser la madre si quien falleció fue el padre, o su curador
general.
El proceso sólo se interrumpe cuando directamente está actuando den-
tro del proceso el representante o la persona capaz por estar asistidos del
derecho de postulación, pues cuando se actúa por intermedio de apoderado
judicial o de curador ad litem, la muerte de la parte no genera suspensión
del proceso, ya que sus intereses los sigue defendiendo el apoderado o el
curador; téngase presente que según el art. 76 del CGP., que desarrolla el
principio contenido en el art. 2194 del C. C., la muerte del mandante no ex-
tingue el contrato de mandato y el apoderado debe continuar actuando hasta
cuando los herederos le revoquen el poder.
Es conveniente resaltar que si una parte que no está habilitada para
intervenir dentro del proceso de manera directa por carecer del derecho de
postulación no designa apoderado o, habiéndolo hecho le revoca el poder,
de darse su muerte no determina la existencia de la causal de interrupción
que se analiza debido a que aún si ella hubiese estado viva, la ley no la auto-
riza para formular solicitudes dentro del proceso, de ahí que la circunstancia
advertida no vino a generarle ningún efecto perjudicial.
Queda entonces determinado que el ámbito de esta primera causal de
interrupción del proceso tan solo se da cuando quien actúa dentro del pro-
ceso, bien en nombre propio, bien como representante de una de las partes
pero sin hacerlo por intermedio de apoderado judicial, ya que goza del ejer-
cicio del derecho de postulación, es la persona de la cual se predican las
circunstancias allí contempladas: muerte o enfermedad grave y privación
de la libertad, conceptos que paso a analizar, advirtiendo que todo lo que se
dice con respecto al numeral primero se aplica de manera idéntica frente al
numeral segundo del art. 159 cuya única diferencia es que cobija expresa-
mente al apoderado judicial.
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 983
N o es posible establecer apriorísticamente y de manera absoluta qué
se entiende por enfermedad grave como causal de interrupción del proceso,
pero se puede aseverar que no se trata de cualquier dolencia sino de una de
índole tal que impida el adecuado y usual ejercicio de las actividades inhe-
rentes al derecho de postulación.
Lo que califica una enfermedad de grave, para los fines del art. 159, no
es sólo su prolongada duración en el tiempo, tampoco su seriedad médica-
mente hablando, sino que por su sintomatología se vea coartada la actividad
normal propia del adecuado ejercicio del· derecho de postulación, que le
impida actuar debida y oportunamente dentro del proceso en procura de la
defensa de los intereses que representa, teniendo en presente la forma como
se ejerce usualmente la profesión.
En este orden de ideas, existen enfermedades de suyo gravísimas que,
sin embargo, muchas veces no impiden vigilar y atender los procesos y tan
solo vienen a inhabilitar la persona cuando llega el mal a extremos críticos,
tal como sucede con diversas formas de cáncer, dolencias cardíacas, el sida
y enfisemas, para citar algunos ejemplos.
De modo que una persona puede estar afectada por una grave dolencia,
pero si no le ha impedido el ejercicio de su actividad normal de abogado
en lo que a atención y vigilancia del proceso concierne, no se presentará la
causal de interrupción, lo cual pone de presente la relatividad del concepto
"enfermedad grave" y como, en últimas, serán tan solo los efectos impedi-
tivos de la dolencia para el adecuado ejercicio del derecho de postulación
los que permitirán enmarcarla dentro de la disposición estudiada, de ahí que
en cada caso concreto debe el juez analizar si procede o no la interrupción.
Tómese, para ilustrar lo anterior, el caso de que se haya señalado fecha
para una audiencia y el día anterior sufre un accidente en el cual se fractura
un hueso del pie, dolencia ésta que en estricto sentido y mirada comparati-
vamente con un cáncer o un enfisema pulmonar, no se muestra como grave.
No obstante, si está impedido de acudir a la audiencia por tal razón, es
posible que pueda solicitar la nulidad de lo actuado a partir de ella con base
en el artículo que se analiza, si oportunamente no pudo solicitar su apla-
zamiento o la excusa por la no concurrencia y lo en ella surtido determine
detrimento en el ejercicio del derecho de defensa encomendado.
984 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Es importante destacar que de acuerdo con la Corte, para que la enfer-
medad grave del apoderado sea causal de interrupción del proceso a más
de que se alegue en la debida oportunidad debe probarse adecuadamente la
circunstancia.
Ha dicho la Corte 2 "Es conforme con la justicia y con la tutela del
derecho de defensa, que ope legis, el proceso se interrumpe por grave en-
fermedad del apoderado, como lo preceptúa el art. 168 num. 2° del C. de
P. C. Ese acontecimiento origina, desde el momento en que se produce, la
paralización del proceso, por lo cual la actuación posterior que se lleva a
cabo queda herida de nulidad, como lo dispone el art. 152-5 ibídem (ahora
el art. 140 N. 5°). Mas del mismo modo es cierto que, no obstante que esa
interrupción surge por ministerio de la ley, mientras no se demuestre plena-
mente la grave enfermedad que es el hecho que la genera, los efectos de ella
no pueden ser reconocidos.
"No basta, pues, invocar simplemente la causal de interrupción para
que el juez se vea en el imperioso deber de reconocer los efectos atribuidos
a tal suceso en las disposiciones precitadas.
"Indispensable es, entonces, para que se produzca, que quien tenga in-
terés en que se declare la interrupción la alegue dentro de los cinco días si-
guientes al momento en que cesó la incapacidad y se demuestren los hechos
en que funda su petición, ya que, en caso contrario, la nulidad que en esa
hipótesis genera la enfermedad grave, queda saneada, según lo dispone el
art. 155 infine" (ahora art. 142 inciso segundo)."
El alcance def concepto "privación de la libertad" hace referencia a
la posibilidad de que exista alguna medida privativa de la libertad decre-
tada por un juez penal por supuestas infracciones al Código Penal, como
también a la posibilidad de ser víctima de un secuestro o lo que llaman
2 Auto, febrero 9 de 1977, en Jurisprudencia Civil,. Bogotá, Ed. Tiempos Duros, pág.
217. Posteriormente la C?rte en sentencia de diciembre 7 de 2000, expediente 5570, ponente
Dr. José Fernando RAMIREZ, advirtió que no era menester que para probar la enfermedad,
si se acudía a una certificación médica, tuviera que emplearse en ella el calificativo de grave
"porque la ley no exige ese requisito", lo que es atinado, pues de lo que se trata es que de
acuerdo con la sintomatología que reseñada, pueda juez ilustrar su criterio acerca del carácter
impeditivo de la dolencia alegada, sin que sea menester que la califique de grave.
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 985
eufemísticamente "retención", realidad a la cual, infortunadamente aún no
es extraña en nuestro pais.
2.- De conformidad con el num. 2° del art. 159, ocasiona interrupción
del proceso la muerte o enfermedad grave del apoderado de alguna de las
partes, o su exclusión o suspensión en el ejercicio de la abogacía.
Respecto de la muerte del apoderado, es lógico que ella ocasione la
interrupción del proceso, pues la parte queda desprotegida al fallecer su re-
presentante judicial; de ahí que sea necesario esperar a que la parte designe
un reemplazo, por cuanto es lo usual que se entere del fallecimiento de su
mandatario. Empero, si la parte no designa apoderado, el juez, bien de ofi-
cio o a petición de parte, puede requerirla para que en un término de cinco
días, contados desde la notificación del auto, proceda a designar reemplazo;
si no lo hace, vencido ese plazo se reiniciará la actuación; debe recordarse
que en nuestro proceso civil no es obligación designar abogado, y, por lo
tanto, si vence el plazo y no existe nombramiento, se colige que no se desea
utilizar los servicios de un profesional del derecho, lo que no va a erigirse
en circunstancia que impida la prosecución del proceso sin que se afecte en
nada su validez.
En punto a la enfermedad del apoderado, las explicaciones acerca del
numeral primero pueden repetirse aquí por tratarse de idéntica circunstancia.
He dejado para desarrollar en este aparte lo relativo a la grave anoma-
lía síquica que puede afectar al apoderado, la que está en posibilidad de
generar interrupción del proceso y cuya efectividad se logra mediante la
declaración de nulidad de lo actuado.
En efecto, siempre se ha contemplado la grave enfermedad en el sentido
de que impida prestarle al proceso la debida atención, revisarlo periódica-
mente, elevar peticiones, etc.; mas no se lo ha examinado en este aspecto:
que el apoderado bien puede intervenir en forma activa dentro del proceso,
revisarlo, presentar peticiones, etc., pero debido a la grave anomalía síquica
que sufre, sus actuaciones son erróneas y perjudiciales para los intereses de
la parte que representa.
En casos como este, cuando se demuestre la existencia de esa enfer-
medad grave, sería posible obtener la declaratoria de nulidad de la actua-
986 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ción, pues la norma no distingue la clase de enfermedad, ni tampoco exige
necesariamente que ésta impida actuar en el proceso. Por ello, si tenemos
en cuenta la idea guía de esta causal de interrupción, o sea, garantizar el
derecho de defensa, no veo inconveniente en aceptar que la grave anomalía
síquica del apoderado -no abstractamente considerada, sino analizada en
cuanto a su actuación concreta en el proceso, podría generar causal de inte-
rrupción, cuya efectividad se logra mediante la declaratoria de nulidad de
lo actuado.
Y como suponemos los absurdos resultados a que se puede llegar si
esta tesis se hace absoluta, aclaro: la enfermedad síquica no puede servir de
fundamento para restarle efectividad a la intervención equivocada del abo:-
gado. No, lo que debe analizarse es el conjunto de la actuación, y si ella tiene
visos extraños ajenos por completo a la actuación normal de un abogado, se
presenta la causal.
· Igualmente puede interrumpirse el proceso cuando el abogado es sus-
pendido en el ejercicio de sus funciones, es decir, privado temporalmente de
ellas, o excluido de la práctica de su profesión, sanciones que contempla el
estatuto disciplinario del abogado, ley 1123 de 2007 en sus artículos 43 y 44.
En estos casos, el juez debe comunicarle a la parte, mediante notificación
por telegrama o aviso, según el caso, el auto que tal cosa dispone, para que
en el término de cinco días proceda a designar al sustituto, con la precisión
acerca de que si no lo hacen de todas formas proseguirá el proceso.
Cuando la suspensión del abogado por faltas disciplinarias es por corto
término (lo mínimo son dos meses), si vence éste sin haberse logrado la
notificación de que trata el art. 160, apenas quedará sin valor lo que se haya
alcanzado a surtir hasta el vencimiento del plazo acordado como sanción,
siempre que el abogado sancionado efectivamente haya dejado de interve-
nir, porque si no obstante la sanción siguió actuando, y el juzgado lo permi-
tió por desconocer la antedicha circunstancia, mal podría aquel alegar en su
favor la causal generadora de la nulidad. Por consiguiente, en circunstancias
como la anotada, el proceso no sufre ninguna alteración.
Tómese como ejemplo el caso de que se ejecutoríe una sentencia en
la cual un abogado sea sancionado con cuatro meses de suspensión en el
ejercicio profesional y empiece a correr el lapso el 3 de febrero de 2016;
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 987
ese abogado es apoderado dentro de un proceso ejecutivo en el cual, du-
rante esos cuatro meses y no obstante la suspensión, presentó excepciones
e intervino en la práctica de pruebas. Bien claro está que no obstante el
desconocimiento de la sanción disciplinaria, en este caso no se ha generado
circunstancia que haya deteriorado el ejercicio del derecho de defensa de
la parte demandada y, por ende, mal procedería decretar la nulidad sobre la
base de la existencia de la causal de interrupción.
4.- El numeral3° del artículo 159 establece como causal de interrupción
la muerte o enfermedad grave "del representante o curador ad litem que esté
actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial", con lo cual no
se hace nada diferente a tipificar la misma causal explicada con ocasión del
numeral 2° y predicada del apoderado judicial de alguna de las partes, sólo
que aquí la diferencia está en que quien actúa en el proceso en defensa de
los intereses de una de las partes es directamente el curador ad litem o su re-
presentante, de modo que todo lo explicado se aplica por igual a este evento.
De acuerdo con el artículo 159, in fine, la interrupción se producirá por
ministerio de la ley "a partir del hecho que la origine", siempre y cuando
el proceso se encuentre en secretaría, es decir, cuando los términos están
corriendo para las partes, pues es precisamente una de las consecuencias del
fenómeno el impedir que los términos corran y estos sólo transcurren para
las partes cuando el proceso está en secretaría, ya que al ingresar al despa-
cho únicamente se computan para el juez.
Es acertada la disposición cuando indica que si el proceso está al des-
pacho del juez y ocurre alguna causal de interrupción ésta "surtirá efectos
a partir de la fecha de la providencia que se pronuncia seguidamente", pues
dictada la providencia el proceso debe regresar a la secretaría para adelantar
el correspondiente trámite secretaria! de notificación.
Obsérvese que en este caso la causal genera sus efectos a partir de la fe-
cha de notificación de la providencia, por lo que la nulidad que pueda surgir
con base en el adelantamiento del juicio por ignorarse alguna de las circuns-
tancias que ameritan la interrupción, no cobija la providencia dictada no
obstante haber ocurrido el hecho determinante de la interrupción, por cuanto
al estar el proceso al despacho quedan latentes los efectos paralizantes de la
interrupción hasta cuando el expediente salga de allí.
988 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La razón de la disposición es muy clara. Cuando el expediente lo tiene
el juez al despacho, los términos y la actividad a desarrollar son de cuenta
exclusiva del funcionario y cualquier contingencia que ocurra a las partes o
a sus apoderados resulta inocua para los efectos del proceso y es por eso que
la eventual nulidad sólo puede abarcar a partir de la notificación de la provi-
dencia respectiva pero nunca a la misma, porque la decisión se dicta estando
el proceso al despacho, hipótesis en la cual las vicisitudes que puedan sufrir
las partes o sus apoderados, reitero, son irrelevantes.
Empero, proferida la providencia a partir de ese momento en adelante
puede estar afectada de nulidad la actuación; pero no se debe perder de vista
que si la parte favorecida con la interrupción actúa en el proceso sin alegar
de inmediato la nulidad se aplica el art. 136 numeral 3o que sanea la nuli-
dad "Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se
alegue dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que haya cesado la
causa"
3. CAUSALES DE SUSPENSIÓN
Las causales de suspensión del proceso requieren para su efectividad
que exista providencia judicial que la decrete y son dos: la constituida por
las llamadas cuestiones prejudiciales y la petición conjunta de suspensión
del proceso presentada por las partes.
3 .l. La prejudicialidad
Cuando el sentido de la determinación que se debe tomar en un proceso
civil depende necesarimnente del resultado de otra decisión judicial "que
verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excep-
ción o mediante demanda de reconvención", ya sea de carácter contencioso
administrativo, penal, civil o aun laboral, nos encontramos frente a las de-
nominadas cuestiones prejudiciales, en virtud de las cuales la decisión que
ha de dictarse en un proceso civil queda en suspenso 1nientras en el otro se
resuelve el punto que tiene directa y necesaria incidencia sobre sentido del
fallo que se debe proferir en segunda o única instancia.
Para que pueda hablarse de prejudicialidad se requiere no la simple re-
lación entre dos procesos, sino la incidencia definitiva, necesaria y directa
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES
989
que la decisión que se tome en un proceso tenga sobre la que se adopte en
el otro, de modo tal que sea condicionante total o parcialmente del sentido
del fallo que deba proferirse, criterio que es esencial para no desnaturalizar
el concepto y evitar el abuso que en alguna época y con fines claramente
dilatorios de la actuación se dio.
El sentido de la decisión a tomar dentro del proceso civil debe estar
necesariamente determinada, total o parcialmente, por lo resuelto en la sen-
tencia penal, civil, contencioso-administrativa o laboral. Si así no ocurre no
se puede dar la suspensión y debe el juez proveer de fondo.
Tal como lo dispone el art. 162 del CGP y teniendo presente que la
prejudicialidad lo que lleva es a no decidir mientras la otra autoridad judicial
no se ha pronunciado sobre aspecto de directa incidencia en la providencia
civil, en cualquier evento de prejudicialidad el juez debe actuar hasta que "el
negocio se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o única ins-
tancia", de ahí que con anterioridad a tal oportunidad ninguna paralización
puede existir, lo que evidencia que en estricto sentido más que una causa
de suspensión del proceso en general, lo es tan solo del proferimiento de la
sentencia de segunda o de única instancia.
En tal orden de ideas se tiene y es aspecto de hondas repercusiones, que
la prejudicialidad no suspende el proferimiento de la sentencia de primera
instancia, respecto de la cual el juez debe decidir con base en los elementos
de juicio con los que en ese momento cuenta. Si las partes no apelan surte
todps sus efectos lo definido y se toma innecesaria la prejudicialidad por
cuanto se aceptan los alcances de la decisión. Si se apela, debe tramitarse el
recurso hasta llegar el mmnento de proferir sentencia de segunda instancia,
momento en el cual obra la causal de suspensión.
Por ese motivo debe el funcionario rechazar de plano las peticiones de
suspensión inmediata del proceso a las que son tan inclinados algunos abo-
gados con el fin exclusivo de dilatar la actuación y llevar adelante el proceso
civil hasta cuando se halle en estado de dictar la sentencia de segunda o úni-
ca instancia y, de darse el requisito analizado, sólo en ese momento proferir
el auto donde suspenda el proceso.
990 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Procede el análisis de las diversas posibilidades de prejudicialidad:
3.1.1. La prejudicialidad de proceso penal a proceso civil
Es conveniente determinar el alcance de este tipo de prejudicialidad,
ya que es la más socorrida y utilizada, muchas veces indebidamente con el
fi.n de demorar la tramitación de los procesos civiles, de donde se infiere que
stempre se debe tener presente que el fallo penal debe condicionar necesa-
riamente, a lo menos parcialmente, el sentido del fallo civil; es decir, si la
sentencia penal es absolutoria, el alcance de la decisión civil será uno y si
es condenatoria, otro.
Si la decisión penal resulta indiferente, o sea si ninguna incidencia tiene
en la sentencia civil, no existirá razón alguna para suspender por prejudicia-
lidad.
El artículo 161 exige que la sentencia penal influya de modo determi-
nante en la decisión civil, razón por la cual como lo advierte Devis Echan-
día3 "esa influencia debe ser necesaria, lo cual significa que el juez debe ne-
gar la suspensión del proceso civil si puede dictar resolución prescindiendo
del hecho investigado penalmente, porque disponga de otros elementos que
resulten suficientes o porque el punto no sea fundamento indispensable para
la decisión civil".
No puede un juez penal, como frecuentemente se estima en forma erra-
da, ordenar e imponer al juez civil la suspensión del proceso; es facultad
exclusiva del juez civil decidir si suspende el proceso para efectos de pos-
poner el proferimiento de la sentencia de segunda o de única instancia. La
razón es evidente: el art. 162 dice con claridad que el juez llamado a resolver
si suspende o no el proceso, es el civil y no otro al disponer que "Corres-
ponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la
suspensión", por cuanto es el juez civil quien tiene dentro de sus poderes
de apreciación de la prueba, el de valorar la influencia necesaria que pueda
asignar para el sentido de su providencia a la detenninación penal de ahí
lo ilegal de ciertas "órdenes" de funcionarios penales ordenando la parali-
zación del proceso, que no obligan al juez civil único llamado a decidir si
otorga efectos a la prejudicialidad.
3 DEVIS ECHANDÍA Hemando, ob. cit., t. I, pág. 439.
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 991
De otra parte, no es pertinente la prejudicialidad si se investiga penal-
mente algún delito cometido con ocasión del proceso civil (por ejemplo
un falso testimonio o una falsedad documental), por cuanto, independiente-
mente de la sentencia penal, debe el juez civil pronunciarse sobre los medios
probatorios y valorarlos para darles el alcance que tienen de acuerdo con las
reglas de la crítica de la prueba, sin que importe en absoluto el resultado del
proceso penal, por lo que no es necesario esperar a que el juez penal diga si
realmente se cometió o no un ilícito y no es dable suspender el fallo, pretex-
tanda que se requiere manifestación del juez penal sobre si en los medios de
prueba se cometió o no un ilícito,
Así, por ejemplo, si en un juicio de filiación extra matrimonial se pre-
tende demostrar la notoria posesión de ese estado civil con el dicho de cinco
declarantes y respecto de todas o algunas de esas declaraciones se adelanta
proceso penal por falso testimonio, no debe el juez civil esperar al resultado
del juicio penal: su deber es valorar esas declaraciones y fallar.
3.1.2. La prejudicialidad de proceso administrativo a proceso civil
Tiene un alcance menor que la anterior porque se presenta con muy
poca frecuencia, pues para que el juez civil pueda suspender su sentencia
se requiere que ésta se halle condicionada, también necesariamente como
en el caso anterior, por el fallo de la justicia contencioso administrativa que
decida la nulidad de un acto administrativo de alcance particular. Así, por
ejemplo, si se adelanta un proceso de expropiación y el acto administrativo
que la decretó fue demandado ante el Consejo de Estado para que se declare
sin valor, resulta clara la dependencia del proceso civil respecto del admi-
nistrativo y de cómo el juez civil debe suspender la sentencia hasta cuando
se decida acerca de la validez del acto por el cual se inició el proceso de ex-
propiación; nótese que la guía central para determinar la procedencia de esta
causal es la de que el acto administrativo acusado tenga alcance particular,
porque si es de contenido general no opera en ningún caso esta posibilidad
de prejudicialidad.
3 .1.3. La prejudicialidad de proceso civil a proceso civil
Se presenta posibilidad de suspensión del proceso cuando la decisión
que se va a tomar en un juicio civil depende de otra del mismo carácter;
obra siempre que la cuestión debatida en el proceso (aquel sobre el cual se
992 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pretende la suspensión) no sea de aquellas que han podido ventilarse dentro
del mismo a manera de excepción o de acumulación de procesos.
Así, si se adelanta un ejecutivo con base en un contrato de compraventa
y se quiere que aquél sea suspendido alegando que existe otro verbal en el
cual se busca la declaratoria de nulidad de ese contrato, no habrá lugar a sus-
pensión de ninguna índole porque lo que se ventila en el proceso ordinario
ha podido proponerse en el ejecutivo como excepción, de ahí que el numeral
1o del art. 161 indique que: " El proceso ejecutivo no se suspenderá porque
exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquél, que verse
sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente
alegar los mismos hechos como excepción."
Se debe resaltar que es indiferente que la existencia del proceso decla-
rativo sea anterior o posterior a la iniciación del de ejecución; en cualquiera
de las hipótesis es deber de la parte demandada en la ejecución proponer
los hechos pertinentes como excepción, con el objeto de que el asunto se
debata y decida por la vía propia de la ejecución, de donde se infiere el cui-
dado que deben tener los jueces que conocen del proceso de ejecución, de
analizar el contenido de las pretensiones en la demanda declarativa y si ésta
versa sobre aspectos concernientes a validez o autenticidad del documento
aportado como título ejecutivo, no se podrá paralizar la decisión en espera
del fallo del proceso ordinario, pues esos aspectos han debido ser alegados
como excepción.
Ahora bien, surge el problema referente a qué sucede cuando está ini-
ciado el proceso declarativo en orden a que se declare, por ejemplo, carente
de validez el título ejecutivo por estar afectado por nulidad y se promueve
la ejecución. En esta hipótesis es deber del demandado proponer los mis-
mos hechos que son base de sus pretensiones en el verbal, ahora como fun-
damento de la excepción de nulidad el título ejecutivo, pues ante el claro
mandato legal le está vedado solicitar en su oportunidad la aplicación de
la suspensión por prejudicialidad del verbal para la ejecución; como se es-
tán debatiendo en dos procesos diversos que no admiten acumulación unas
mismas circunstancias la prejudicialidad operará del proceso de ejec1;1ción
al proceso declarativo, cuya sentencia será la que se paralice mientras se
definen las excepciones dentro del ejecutivo, solución que se impone con el
objeto de evitar contradictorias determinaciones.
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 993
Si el proceso declarativo no versa ni sobre validez o autenticidad del
título ejecutivo, ya el juez que conoce de éste deberá analizar las circunstan-
cias y caso de que así lo amerite decretar la suspensión por prejudicialidad
dentro de la ejecución, aun cuando esta hipótesis de rara ocurrencia
Tal como lo expresan los profesores Morales y Devis, 4 la idea es que
únicamente cabe la suspensión cuando la cuestión debatida en el segundo
proceso no puede ventilarse conjuntamente con la debatida en el primero y
la sentencia que se va a dictar en uno de ellos influya necesariamente en el
otro, como sucedería con un proceso de sucesión y uno de carácter verbal,
donde se pretende la declaración de indignidad de uno de los herederos reco-
nocidos dentro del primero: la determinación acerca de si el heredero es o no
indigno influye necesariamente en el resultado del juicio de sucesión, habida
cuenta de que no se podrá, si se declara la indignidad, adjudicársele ningún
bien por cuanto carecería de vocación sucesora!. Otro ejemplo de prejudicia-
lidad de proceso civil sería cuando se adelanta un verbal buscando la reso-
lución de un contrato por incumplimiento de lo pactado y está pendiente de
decisión de otro proceso de pago por consignación, pues si se declara válido
el pago no podría en el ordinario hablarse de incumplimiento.
3.1.4. La prejudicialidad de proceso laboral a proceso civil
N o puede olvidarse que también esta posibilidad se puede dar y que en
ciertos casos la sentencia del juez laboral podría constituir cuestión prejudi-
cial para el civil. Piénsese, por ejemplo, en un proceso laboral que pretende
que¡se declare que como consecuencia del contrato de trabajo se deben pa-
gar determinadas indemnizaciones y, a su vez, se adelanta ante el juez civil
otro proceso en el cual se pide que, con base en las mismas circunstancias,
se declare la existencia de una agencia comercial.
3.1.5. La prejudicialidad en el proceso arbitral
Aspecto de especial interés es el referente a si dentro del proceso ar-
bitral es posible aplicar cualquiera de los tipos de prejudicialidad antes
mencionados, inquietud que impone una respuesta negativa atendidas las
especiales características del proceso arbitral en lo que a plazo perentorio
4 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., 6a ed., pág. 441, y Remando DEVIS
ECHANDÍA, ob. cit., t. I, pág. 444.
994 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que para decidir tienen los árbitros, porque de acuerdo con la ley 1563 de
2012, el Tribunal cesa en sus funciones por la expiración del término fijado
para el proceso o el de su prórroga, de manera tal que no veo jurídicamente
posible frente a la regulación vigente que los árbitros puedan posponer hasta
por dos años el proferimiento del laudo, dado el carácter eminentemente
transitorio de su función que incluso, la 1nisma Constitución lo resalta en
el artículo 116, parecer que recogió de manera contundente el art. 11 del
estatuto arbitral al indicar que en este proceso "No habrá suspensión por
prejudicialidad."
Saben, de antemano, quienes voluntariamente suscriben el pacto arbitral,
que una de las consecuencias de su decisión es precisamente la de no poder
acogerse a una eventual prejudicialidad, tesis sostenida en reciente laudo arbi-
traP en el que se planteó al Tribunal suspender el laudo, por prejudicialidad de
proceso penal a proceso civil, advirtiéndose que no: "puede el Tribunal abste-
nerse de decidir por dos razones centrales y es la primera que, aun admitiendo
en gracia de discusión, que en los procesos arbitrales es procedente la prejudi-
cialidad, no existe esa influencia determinante y necesaria que debe provenir
del fallo penal para afectar el sentido de la decisión que aquí se debe tomar
porque el1naterial probatorio existente es, a juicio del Tribunal, suficiente y
adecuado para proferir el laudo en el sentido que corresponde.
"De otro lado, es sabido que una de las consecuencias que bien saben
las partes se derivan de la circunstancia de celebrar el pacto arbitral, es que
no cuentan con la posibilidad de aplicación dentro del proceso arbitral de
la norma de la prejudicialidad, debido a que es deber de los árbitros deci-
dir dentro de los perentorios plazos que la ley o los suscriptores del pacto
arbitral le han señalado, pues si dejan vencer los 1nismos cesa, ipso jure, la
competencia del Tribunal, lo que es tan evidente que de llegar a tramitar y
decidir por fuera de ellos, es motivo que se consagra como causal de anula-
ción del laudo, tal como lo establece el estatuto arbitral."
3 .2. La reanudación del proceso suspendido por prejudicialidad
Si el juez civil, una vez agotada toda la tramitación propia de la segun-
da instancia, de la que tan solo resta proferir la sentencia, estima que debe
suspender por prejudicialidad el proceso, así lo debe declarar mediante auto
5 Proceso Arbitral de Avetex vs BBVA Seguros laudo del 5 de diciembre de 2008.
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 995
y será a partir de la notificación del mismo que va a operar el plazo máximo
de paralización que permite la ley, dos años, debido a que tampoco acogió el
legislador colombiano una parálisis indefinida hasta tanto se decida el pro-
ceso que determinó la suspensión, de modo que si transcurre dicho término
y no se ha producido decisión definitiva ejecutoriada, dentro del proceso
que originó la prejudicialidad "el juez de oficio o a petición de parte decre-
tará la reanudación" por auto que se notificará por aviso, indica el art. 163
del CGP, lo cual significa que agotado el plazo en mención o cuando debe
reactivarse la actuación debido a que antes se produjo la decisión esperada
dentro del otro proceso, no se reinicia ipso jure el trámite, por cuanto será
siempre necesario que el juez mediante providencia lo ordene, medida sana
pues luego de un amplio lapso de no actuación se quiere evitar que las par-
tes puedan ser sorprendidas con la reanudación de plano, la que implicaría
que se dictara la sentencia de segunda instancia dentro del proceso civil y,
eventualmente, no se pudiera emplear el recurso de apelación contra ella.
Por eso, antes de la decisión de fondo que estaba suspendida, es menes-
ter que el juez, de oficio o a petición de una de las partes dicte un auto donde
señale que decreta la reanudación del proceso. En firme el mismo procede
decidir lo que estime pertinente.
3 .2 .1. Requisitos para la reanudación del proceso civil suspendido por
cuestión prejudicial
Dos son las hipótesis en las cuales es del caso proseguir la actuación,
es decir proceder a dictar la sentencia correspondiente de conformidad con
el art. 163 del CGP:
La primera cuando, bien a petición de parte o de oficio por el juez, se
aporta al proceso la copia auténtica de la sentencia en cuya espera se es-
taba con la constancia de su ejecutoria, advirtiéndose que no basta que se
allegue la misma sino que es menester, como requisito de orden dentro del
proceso, que el juez, antes de dictar la sentencia, profiera un auto en el cual
ordene la reanudación del mismo tal como atrás se explicó y, ejecutoriado,
entonces sí proceder a decidir; la segunda se presenta cuando luego de dos
años de suspensión no se ha decidido el proceso dentro del cual se espera la
sentencia que va a informar el sentido del fallo del juez civil. En este caso
996 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
a petición de cualquiera de las partes o de oficio, igualmente, se decreta la
reanudación.
Así la norma no lo diga de manera expresa, sería una conducta prudente
del juez civil que conoce del proceso suspendido por prejudicialidad, que
cuando ha vencido el término máximo señalado por la ley como de paraliza-
ción del proceso y ora de oficio, ya a petición de parte se va a resolver acerca
de su reanudación, se ordene en el mismo auto que decreta la reanudación el
envío de una comunicación al juez que conoce del que originó la suspensión
para que informe el estado del mismo y si ya se dictó la correspondiente
sentencia remita copia de ella y la constancia de su ejecutoria, pues no puede
dejarse de lado la hipótesis de que esto haya ocurrido y no se le avise opor-
tunamente al juez civil. 6
De otra parte, el término de dos años es más que suficiente para que en
el otro proceso se pueda llegar a una decisión final ejecutoriada; de suerte
que si ella no se logra en tal lapso, no puede obligarse a las partes en el
proceso civil suspendido a que esperen indefinidamente para la decisión de
segunda instancia.
Vencido ese plazo y presentada la petición de cualquiera de las partes, o
de oficio, el juez civil, luego de la ejecutoria del auto que decretó la reanu-
dación del proceso, debe tomar la decisión que sea pertinente, considerando
el acervo probatorio allegado hasta ese momento, pues debe recordarse que
cuando la suspensión obedece a prejudicialidad lo único que queda en sus-
penso es la sentencia, ya que la actuación se adelanta hasta "que el proceso
que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda
o de única instancia".
Como el juez debe proceder a decidir de acuerdo con lo existente dentro
del proceso, dado que no tiene el soporte del otro fallo ejecutoriado, surge
el siguiente interrogante atinente a qué ocurre cuando dictado el fallo de
6 Se trata de una sugerencia y no de un requisito legal. Pues bien puede pensarse que si
ha transcurrido el lapso y no se allegó por alguna de las partes, en especial la interesada, la
copia respectiva es porque no se dictó la sentencia ejecutoriada que se esperaba. Naturalmente
y en aras de la mayor claridad cuando una parte solicita la reanudación bien puede aportar la
constancia acerca de la no terminación del proceso que generó la suspensión.
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 997
segunda instancia se profiere la sentencia que había originado la suspensión,
y con base en ella la determinación ha debido ser otra.
Para responder el mismo estimo que si la sentencia se había proferido,
nada hay que hacer, salvo si se puede encuadrar el hecho dentro de alguna
de las causales de casación o de revisión, según el caso y buscar quebrar el
fallo a través de dichos recursos. ,
Por último advierto que estando vigente la suspensión del proceso por
cualquiera de las causas antes analizadas, puede el juez dar por terminado
el mismo por otro motivo, ejemplo desistimiento del demandante o tran-
sacción, independientemente de que la sentencia que determinó la suspen-
sión no se haya producido y de que aún no haya finalizado el plazo de los
dos años máximos de suspensión.
La razón es evidente. Si ya la sentencia no se va a dictar deja de tener
interés el resultado del primer proceso y debe admitirse alguna de las dos
formas anormales de terminación de la actuación señaladas.
3.3. La suspensión del proceso por acuerdo de las partes
El proceso civil, salvo los casos anotados al comienzo de esta obra, se
inicia con una petición (demanda) que formula la parte demandante. Em-
pero, la parte demandante -que inicia el proceso-, no está facultada para,
por sí sola, suspenderlo pues no tiene aplicación el aforismo jurídico que se
enuncia que quien puede lo más puede lo menos; está facultada eso sí, ter-
minarlo unilateralmente mediante el desistinliento, salvo dos excepciones.
Es decir, la parte demandante goza de dos precisas y amplias facultades
que puede ejercer autónomamente: iniciar el proceso y terminarlo por desis-
timiento. Empero, no puede suspenderlo unilateralmente, porque de haberle
permitido el Código tal facultad, consagraría una grave situación de des-
equilibrio y cometería un claro atentado contra el principio de la igualdad
procesal, si pudiera la parte demandante a su acomodo suspenderlo, con lo
que impediría que este pudiera llegar a su fin y chocaría contra el poder del
juez de adelantar de oficio el proceso hasta su culminación.
Por ello, la suspensión del proceso debe ser solicitada de común acuerdo
por las partes y si existen otras partes (verbigracia: una intervención exclu-
998 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
yente, un llamamiento en garantía, etc.), se requiere la aceptación de éstos
para que tenga efecto la suspensión, autorización que tmnbién se necesita
cuando lo que se va a suspender es el proceso ejecutivo y está embargado
el remanente, hipótesis en la cual el artículo 466 del CGP inciso segun-
do señala que, "la solicitud para suspender el proceso deberá estar suscrita
también por los acreedores" que embargaron remanentes. En cambio, no se
requiere de aquella cuando se trata de terceros coadyuvantes, dada su inter-
vención de carácter subordinado.
Además, para que esa suspensión sea efectiva, aparte del acuerdo co-
mún, se requiere solicitud expresa y escrita de los interesados, y más aún,
que en ese escrito se especifique el término de ella, porque la ley tampoco
permite suspensiones indefinidas, aun cuando nada impide solicitar la am-
pliación las veces que se quiera, siempre fijando un término.
Si la petición se presenta conjuntamente en el curso de una audiencia
o diligencia, puede ser de manera verbal, pero obviamente queda la cons-
tancia escrita de ella.
La razón por la cual se exige que se especifique el término que se pide
para la suspensión, es clara: quienes la solicitan están obligados a respetarlo,
y no pueden antes del vencimiento del término, pedir unilateralmente reanu-
dación del proceso. No obstante, por acuerdo expreso pueden las partes soli-
citar la reanudación del juicio, están facultadas para fijar el plazo, así mismo
pueden darlo por concluido anticipadamente si lo desean.
Existe importante diferencia entre suspensión del proceso por prejudi-
cialidad y suspensión por acuerdo de las partes y la constituye el hecho de
que en el primer caso para reiniciar el juicio se requiere que el juez lo decre-
te, y, en cambio, cuando se trata de suspensión por solicitud de las partes, no
es necesario decreto expreso para reanudarlo: basta el vencimiento del plazo
acordado para que automáticamente se reinicie, o, más exactamente, deba
proseguirlo el juez aun de oficio.
En efecto, el inciso primero del art. 172 señala que la suspensión del
proceso por prejudicialidad durará hasta que el juez decrete su reanudación,
en tanto que el segundo sólo se limita a indicar que "vencido el término de
la suspensión solicitada por las partes se reanudará de oficio el proceso";
CAUSALES DE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES 999
por tal razón proceden adecuadamente los despachos judiciales cuando lle-
van un registro de los procesos suspendidos por mutua petición y llegado el
término pactado, disponen la reanudación oficiosa del proceso porque para
este evento no se requiere petición de parte, lo que es apenas lógico debido
a que como el memorial dijo hasta cuándo estaba suspendido, llegada esa
fecha cesan los efectos de la petición y prosigue la actuación.
Es necesario advertir que en el evento de suspensión del proceso por
petición conjunta de las partes no es necesario para que tenga efectos la
misma, que el juez profiera un auto admitiéndola, pues se da la parálisis
desde cuando las partes presentaron el memorial en el cual fijan la fecha a
partir de la cual lo decidieron, que obviamente debe ser coetánea o poste-
rior a la presentación del escrito, pues no es pertinente solicitar una suspen-
sión con efectos retroactivos.
Si bien es cierto, el juez no puede negar la solicitud si esta reúne el re-
quisito de provenir de las partes y otras partes, es conveniente que profiera
providencia confinnando su aceptación, pero siempre se estará a la suspen-
sión atendiendo las fechas fijadas por los interesados, lo que corrobora el
art. 161 en el numeral2o al señalar que: "La presentación verbal o escrita
de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes
hayan convenido otra cosa"
En el raro caso de que la solicitud no se ajuste a la ley porque no pro-
viene la solicitud de todos aquellos que deben darla, el juez puede dictar
providencia negando la misma, pero salvo esta posibilidad no existe otra
para negar lo acordado.
Finalmente es de mencionar que los efectos de la suspensión de común
acuerdo y también la llamada impropia, ceden frente a los intereses de ter-
ceros en el evento de que estos no están aún interviniendo dentro y necesitan
hacer valer sus derechos. Es el caso, por ejemplo, del proceso de ejecución
en el cual se solicitan medidas cautelares y se embarga y secuestra un bien.
Ejecutante y ejecutado solicitan la suspensión del proceso de común acuer-
do, la que se admite. E1npero, por estar dentro del plazo, se pres~~ta un
tercero que no estuvo presente en la diligencia de secuestro a solicitar el
levantamiento de la cautela alegando ser el poseedor material. Es obvio que
en este caso debe darse curso a su solicitud.
1000 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Obsérvese en relación con eventos como el referido, que el inciso final
del artículo 161 señala que se suspenderá "el trámite principal del proce-
so'', con lo cual se significa que no siempre la paralización es total, por
cuanto todo lo que concierne con peticiones que no versen sobre el trámite
principal del proceso y de manera muy especial con medidas cautelares que
afecten a terceros, podrá seguir siendo despachado así se esté dentro de la
paralización que alguna de las modalidades de suspensión advertidas, salvo
el caso del impedimento o la recusación donde la parálisis es absoluta.
4. La suspensión impropia del proceso civil
De acuerdo con los artículos 159 y 161 del CGP, la diferencia entre
interrupción y suspensión del proceso consiste en que la interrupción obra
ipso jure, es decir, sin necesidad de declaración expresa, mientras que la
suspensión casi siempre la requiere.
Empero, en la regulación de los fenómenos de suspensión del proceso
hay casos en los cuales se suspende sin necesidad de decreto del juez y,
por eso, los denomino de suspensión impropia, por cuanto tienen la misma
característica esencial de la interrupción. El art. 161, in fine establece que
"también se suspenderá el trámite principal del proceso en los demás casos
previstos en este Código, o en disposiciones especiales, sin necesidad de
decreto del juez.
Esos casos, entre otros, son los siguientes:
El artículo 57 dispone que cuando un agente oficioso presenta deman-
da, la actuación, se suspenderá luego que se notifique al demandado el auto
admisorio de ella.
El artículo 61 señala que se suspende el proceso cuando se citan, avan-
zada la actuación, litis consortes necesarios.
El artículo 145 ordena la suspensión del proceso para tramitar el impe-
dimento o la recusación.
El artículo 150 establece la suspensión del proceso más adelantado en
que se pide la acumulación.
CAPÍTULO XV
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL
"Todavía cunde y es invocado el viejo aforis-
mo judicial «lo que no está en los autos no está
en el mundo». A su amparo se ahorran muchos
juristas la funesta manía de pensar. ¡Cosa más
cómoda! ¿No está en el folio tal ni en el folio
cuál? ¡Pues no existe!".
Angel Ossorio y Gallardo
l. GENERALIDADES
No se trata de tema novedoso; abundante es la literatura jurídica exis-
tente frente al mismo; empero, dado que de antaño se le ha calificado de
"turbulento" presenta el encanto de su siempre actual polémica, de su in-
negable desarrollo práctico y la permanente posibilidad de buscarle aristas
desconocidas, inexploradas hasta ahora.
La controversia surge de la misma denominación por estimarse que no
es adecuado llamarlos en la ley como modos anormales, por no parecer
oportuno mencionar aspectos "anormales" dentro de la regulación jurídica
y es por eso que se piensa mejor tratarlos como medios excepcionales o ex-
traordinarios, todo lo cual, enfocado con un criterio práctico, que infortuna-
damente tantas veces está ausente del derecho y en especial del procesal, es
intrascendente, de ahí que siga la denominación empleada por el CGP como
título de la sección quinta y si utilizo la expresión terminación "anormal"
es tan solo para ceñirme· a la que emplea el Código.

1002 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. CONCEPTO
Etimológicamente proceso significa acción de ir hacia adelante, conjun-
to de fases sucesivas que apuntan siempre a un fin determinado, el que dentro
del derecho procesal es la consecución de una sentencia y es por eso que
culmina normal u ordinariamente el proceso cuando se obtiene la misma, no
importa para nada el sentido de ella.
Viene a ser la sentencia la forma normal, ordinaria, de finalizar el pro-
ceso civil y se presenta luego de superadas las etapas de instrucción y ale-
gaciones usuales en las diversas legislaciones procesales que sólo en ciertos
casos pueden no observarse como cuando existe allanamiento a la demanda
o sentencia anticipada, figuras que permiten obtener la sentencia con .una
mayor celeridad pero que, por llegarse a la misma, no constituye forma
anormal de finalización, todo lo cual establece que lo que determina la for-
ma normal de terminación de un proceso es que el mismo culmine con una
sentencia, así no se hayan observado previamente la totalidad de las etapas
procesales que son usuales para arribar a ella.
Sin embargo, la actuación puede culminar anormal o extraordinaria-
mente, antes del agotamiento de las etapas propias del proceso y sin que una
sentencia ponga fin al mis1no, o aun terminadas todas las propias del juicio
pero sin que se haya proferido sentencia. Siempre que no sea una sentencia
la que pone fin al proceso estamos frente a una forma anormal, excepcional
y extraordinaria de culminación del mismo por cuanto lo normal y ordinario
es el fallo de instancia. 1
3. SU REGULACIÓN
El Código destinó los arts. 312 a 317 para regular "La terminación anor-
mal del proceso" y tipificar en estas nonnas la transacción, el desistimiento
y el desistimiento tácito lo cual podría llevar a pensar que son las únicas, por
la elemental razón que en el título no se incluyeron otras.
CARNELUTTI Francesco, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. II, Buenos Aires,
Ed. E.J.E.A., 1973, pág. 148, menciona las crisis del procedimiento para denotar el efecto que
sobre él ejercen ciertos hechos que le impiden conseguir, prosiguiendo normalmente su curso,
la finalidad a que tiende. "Crisis es, por tanto, un modo de ser anormal del procedimiento en
virtud del cual se detiene su curso, temporal o definitivamente".
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1003
Empero, así no acontece, puesto que diseminados en distintas partes
del estatuto se hallan otros eventos típicos de terminación anormal del pro-
ceso por cuanto en todos ellos la culminación de la actuación no se obtiene
mediante la sentencia, aspecto sobre el cual se encuentra unanimidad en la
doctrina nacional, pues sus más connotados expositores coinciden en desta-
car que no son sólo las formas mencionadas las que implican terminación
anormal de la actuación, sino muchas otras.
Se tiene así que en el proceso civil colombiano es posible hablar de
las formas típicas de terminación del proceso y ubicar como expresamente
reguladas la transacción, el desistimiento y el desistimiento tácito; también
típicas, pero no expresamente consideradas como tales, sino consecuencial-
mente determinantes de su finalización, entre otras, pues no se agota el ca-
talogo, las siguientes:
La conciliación cuando recae sobre la totalidad del objeto del litigio
en los procesos donde es permitida como, por ejempJo, los verbales y el
arbitral. 2
La reconstrucción frustrada del expediente~(art. 126, num. 4o del CGP,
el cual dispone que perdido un expediente si se señala audiencia para su
reconstrucción y las partes no comparecen o no es posible su reconstrucción
se declara terminado el proceso perdido.
Ciertas excepciones previas al prosperar finalizan anormalmente la
actuación, tal como acontece con las de compromiso, pleito pendiente o
inexistencia.
La nulidad de todo lo actuado cuando no es posible reiniciar la actua-
ción.
El auto que aprueba las cuentas rendidas cuando el demandante de ellas
no formula objeciones (art. 379 numeral2)
2 Advierto que albergo serias dudas acerca de que la conciliación sea una f~rma anor;nal
de terminación diversa de la transacción, pues considero que es una modalidad de esta,
porque en estricto sentido la audiencia de conciliación no la veo como nada diferente a una
oportunidad procesal para llegar a una transacción.
1004 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El auto que niega la división o la venta en el proceso divisorio (art.
409).
La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación en los procesos
de divorcio, separación de cuerpos o de bienes (art. 9°, ley 1a de 1976), al
igual que dentro del proceso de nulidad de matrimonio.
Dentro del proceso ejecutivo el evento contemplado en el art. 461, o sea
la terminación por pago de la obligación perseguida.
En el mismo proceso ejecutivo, el no poder demostrar la cuantía de los
perjuicios compensatorios, art. 439.
La autorización para hacer directamente la liquidación del haber social
en el caso del art. 642 num. 1 del C. de P. C.
La expiración del plazo para dictar laudo en el proceso arbitral.
Dentro de los grandes grupos de formas típicas de culminación anormal
de los procesos en el. sistema colombiano se encuentran importantes dife-
rencias: los expresamente regulados como tales, transacción y desistimiento
en sus dos modalidades, tienen cabida en todo tipo de proceso como insti-
tuciones de la parte general que son; los segundos tan solo operan para el
caso en que específicamente se les ha contemplado, de ahí que no requieren
de mayor profundización en su estudio dado el carácter particular, taxativo
y claro que tienen y que, además, se analizan con un mayor detenimiento
cuando se realiza la labor dentro de los disímiles procesos en los cuales se
les ha previsto de manera específica.
Es por eso que este capítulo básicamente se enrumbará al estudio de
la transacción, el desistimiento y el desistimiento tácito cmno formas anor-
males de terminación comunes a todo tipo de proceso y para el efecto dejo
sentado un presupuesto general a todas ellas y es el de que únicamente pue-
de hablarse de transacción judicial o desistimiento a partir del momento
en que está trabada la relación jurídico procesal, o sea, luego de notificada
la demanda; antes no puede existir ninguna de estas formas porque son de
terminación del proceso y éste aún no se ha iniciado, razón por la que hipó-
tesis como la del retiro de la demanda o el auto que rechaza la misma no se
pueden englobar dentro de estas causas de finalización.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1005
4. LA TRANSACCIÓN
4.1. Generalidades
Como acontece en la mayoría de las legislaciones, el sistema jurídico
colombiano regula la transacción desde dos puntos de vista: el sustancial y
el procesal; al efecto destina los arts. 2469 a 2487 del C. C. para el primero
y los arts. 312 y 313 para el segundo.
La primera serie de normas se encarga de distinguir dos clases de tran-
sacción, la una para terminar un litigio pendiente, que es la que interesa para
este análisis y se complementa en las disposiciones procesales y la otra para
precaver uno eventual, destacándose como nota esencial de toda transacción
la necesidad de que cada parte ceda, renuncie en algo sus derechos, porque
si se trata de plegarse íntegramente a las pretensiones de una de ellas la figu-
ra se desnaturaliza, deja de ser transacción y pasa a convertirse en renuncia,
tal como lo destaca el inciso final del art. 2469 del C. C. al resaltar que "No
es una transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa", como tampoco lo es el plegarse íntegramente a las pretensio-
nes de una de las partes, que dentro del proceso se denomina allanamiento a
la demanda si lo hace el demandado.
En relación con este aspecto el profesor F emando Hinestrosa3 destaca
que en estricto sentido dentro de la transacción los dos requisitos centrales,
esepciales, son la existencia de una controversia y una solución autónoma
de1las partes, sin otorgar esa característica a la exigencia de las mutuas con-
3 HINESTROSA Fernando, Escritos Varios, Ed. Umaña Impresores, Bogotá, 1983,
págs. 366 a 389, artículo cuya lectura recomiendo por cuanto su estudio precisa con claridad
los alcances de la figura "sustantiva y procesal a la vez que desborda el marco del contrato
para pasar a un plano diferente del negocio jurídico, todo lo cual permite entender el por
qué la transacción perfeccionada no puede someterse a condición resolutoria de ninguna
índole debido a que la resolución quebrantaría sus alcances de cosa juzgada por razones de
interés particular y no público y por causales excluidas legalmente (art. 2483), la garantía
de cumplimiento reside en la propia fuerza del convenio y en su entidad caracterizadamente
extintiva; de manera que si se piensa en que de modo complementario ha surgido algún crédito
para una de las partes con la correspondiente deuda para la otra, la imputabilidad en el pago,
o el cumplimiento parcial o el incumplimiento definitivo tienen como salida adecuada para el
acreedor la ejecución directa: ante todo la específica, insistiendo en la prestación tal como fue
acordada, o la genérica, cobro del equivalente pecuniario, siempre con posibilidad de agregar
la reparación de daños y perjuicio".
 1006 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cesiones lo cual, advierte, vienen a formar tan solo parte del plano psicológi-
co de la transacción pero no es necesario que realmente existan, por cuanto
"si la base de la transacción es la existencia de una controversia, de una
incertidumbre, éste sí requisito fundamental, y si la situación es realmente
incierta, ¿cuál de las partes o qué extraño estará en condiciones de determi-
nar qué se tenía y cuánto se cedió? La experiencia enseña cuán contingente
es el litigio y la imposibilidad, en cuanto no sea compuesto, de detenninar
el alcance de lo propio y lo ajeno, de la razón y la sin razón".
Aun cuando comparto la apreciación anterior, insisto en que al menos
aparentemente deben existir esas mutuas concesiones y para establecer~as
basta acudir a las bases del conflicto, a las pretensiones formuladas y de ese
análisis surgir al rompe, en mayor o menor grado, aquéllas, por cuanto de
no ser así estaríamos en las instituciones procesales del allanamiento o de la
renuncia que conducirían a soluciones procesales diferentes.
Destaca además el Estatuto Civil la necesidad de poder expreso para
trans_igir, la capacidad de quien lo hace, la intransigibilidad de ciertos de-
rechos (como los del estado civil), la necesidad de aprobación judicial para
cierto tipo de transacciones (por ejemplo sobre alimentos futuros, art. 2474
del C. C.), el carácter in tuito persona de este contrato, los requisitos de
validez de las transacciones y los efectos de cosa juzgada que ella produce.
No es objeto de este análisis el estudio de todas esas características
sustanciales distintivas de la transacción, pero dado que ellas se reflejan
en la que interesa, la transacción por medio de la cual se termina un litigio
pendiente, era menester recordar las notas básicas de la figura para ahora sí
proceder al estudio de los arts. 312 y 313 del CGP, que son los lineamientos
procesales de las transacciones por medio de las cuales se termina un litigio
pendiente.
Lo primero que debe observarse es que la transacción siempre es una
figura propia del derecho sustancial, sólo que las normas procesales se en-
cargan de determinar cómo se le da efectividad a la misma para obtener
la finalización de un proceso cuando ella apunta a la terminación de una
controversia que ya es litigio judicial, tal como se desprende del art. 2469
del C. C. al hablar de que "Las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente".
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1007
Ciertamente, bien se observa que el acuerdo que tiene como efecto la
terminación del litigio es esencialmente extrajudicial, el negocio jurídico de
transacción usualmente se celebra por fuera del proceso y sin intervención
alguna del funcionario que de él conoce, sólo que es menester presentar el
documento que lo contiene o su resumen, para obtener la homologación del
acuerdo, por cuanto el juez tiene el control de legalidad del mismo, pero sin
que esté facultado para intervenir, si éste se ajusta a la ley, en las decisiones
tomadas por las partes en lo que a disposición de sus derechos concierne,
como adelante se indica. 4
Es necesario resaltar tal aspecto, central en el ámbito de la transacción
y es que el juez debe verificar si las partes son capaces, si se trata de dere-
chos susceptibles de ser transigidos, si se tiene autorización para celebrar el
contrato cuando se requiere de ella y si no está afectado de nulidad absoluta,
pero carece de poder para cuestionar los términos mistnos de la transacción;
así, por ejemplo, no podría negar su aceptación, que implica la terminación
del proceso, argumentando que una parte cedió en demasía.
Por tal razón el artículo 312 del CGP dispone que "el juez aceptará la
transacción que se ajuste al derecho sustancial", con lo cual se consagra esa
especial limitación a la actividad jurisdiccional en frente a este negocio ju-
rídico.
4.2. Oportunidad para realizar transacciones
Recordando que este análisis se extiende tan solo a la transacción cuan-
do busca terminar un litigio pendiente, se tiene que la ocasión propicia para
celebrar la que se denomina transacción judicial puede ser "en cualquier
estado del proceso" (art. 312, inciso primero). Esto indica que desde que se
notifica la demanda hasta antes de que quede ejecutoriada la sentencia que le
viene a poner fin al litigio es viable presentar la transacción para finalizarlo
y si en el entretanto se dictaron sentencias, ejemplo el proceso está recurri-
do en casación y existen fallos de prilnera y segunda instancia, las 1nismas
vienen a quedar sin efecto porque el inciso tercero del mismo art. 312 señala
4 No es la transacción un negocio que se celebre de manera exclusiva, aunque si
normalmente por fuera del ámbito judiciaL Cuando se llega a la misma en el curso de una de
las varias audiencias de conciliación, que no son nada diverso a oportunidades procesales para
realizar transacciones, se observa la excepción a la regla general.
1008 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que "El juez aceptará la transacción que se ajuste al derecho sustancial y
declarará terminado el proceso", lo que implica que la transacción produce,
entre otras consecuencias, la de dejar sin efecto cualquier sentencia dictada
que no se encuentre en firme, de ahí que en este orden de ideas se tiene que
inclusive proferido el fallo de casación, o el de segunda instancia cuando
no existe recurso de casación, es viable la presentación de la transacción
siempre y cuando se celebre y presente antes del vencimiento del término
de ejecutoria, máxime si se considera que el art. 2478 del C. C., señala que
"es nula así mismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse estuviese ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de
que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir". 5
Aquí se presenta una interesante controversía acerca de que acontece
cuando la transaccíón, que como se vío es negocío jurídico extraprocesal
que se refleja dentro del proceso para darlo por finalizado, se efectúa antes
de la ejecutoria de la sentencía pero se presenta para su homologación por el
juez después de su ejecutoria y existe, para disipar cualquier otra posibilidad
de duda, fecha cierta en el documento que la contiene.
En este caso no será efectiva la transacción como medio anormal de
terminación del proceso, debido a que si bien es cierto la transacción como
negocio jurídico se celebra fuera del proceso, no lo es menos que cuando
asume la calidad de transacción judicial, es decir que entre otras finalidades
tiene la de que debe extinguir anormalmente la actuación judicial, el Código
exige una formalida~ esencial adicional y es que para que produzca efectos
en el proceso, deberá solicitarse su aceptación por solicitud presentada por
las partes, "precisando sus alcances o acompañando el documento que la
contenga"; ese reconocimiento que señala la norma no es nada diferente a la
homologación o aprobación que de ella debe realizar el funcionario que co-
noce del proceso y es por eso que la transacción, para que genere sus efectos
procesales, debe ser presentada antes de la ejecutoria de la sentencia, pues
se trata de una oportunidad preclusiva.
5 Obsérvese que la nulidad proviene del desconocimiento de la existencia del fallo
ejecutoriado, de manera que si este es conocido y se llega a un arreglo puede constituir una
remisión parcial o total de lo reconocido en la sentencia o una transacción cuando existen
aspectos que no quedaron lo suficientemente claros en la parte resolutiva de la sentencia.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1009
Si así no ocurre deja de tener efectos y en principio prima la voluntad
del Estado manifestada en la decisión ejecutoriada del juez, todo sin perjui-
cio, claro está, de que si las partes quieren estar a lo que acordaron para ser
leales a su palabra, puedan mediante negocio jurídico diferente renunciar a
los efectos de la sentencia en forma tal que se acomoden a los térmínos de la
transaccíón que por no tener una oportuna presentacíón no cumplió cabal-
mente una de sus finalídades, cual es la de poner fin a un proceso antes de
que en este existiera sentencía ejecutoriada.
En relacíón con este aspecto preciso que cuando el íncíso primero del
artículo 312 señala que "También podrán transigirse las diferencias que sur-
jan con ocasión del cumplimiento de la sentencia" no está contemplando,
como aparentemente se puede pensar, un caso excepcional para permitir que
luego de ejecutoriada la sentencia los derechos en ella reconocidos puedan
ser objeto de transacción, debido a que desapareció la incertidumbre que es
nota central y básica para que se dé este modo de auto componer conflictos.
En absoluto. La disposición lo que contempla es la posibilidad de que
al ir a cumplir el fallo y básicamente por falta de claridad en el mismo, pue-
dan presentarse nuevas bases de discusión e incertidumbre, predicadas no
del conflicto que se resolvió en la sentencia sino de lo contenido en su parte
resolutiva, hipótesis en la cual es posible admitir la transacción.
Piénsese, por ejemplo, que la sentencia condenó al pago de una suma
de dinero más los intereses legales y viene la discusión acerca de si son los
civiles o los comerciales. Perfectamente puede llegarse a una solución tran-
saccional frente a este caso. En resumen, lo que interesa en estos eventos
que con ocasión del cumplimiento de la sentencia puedan surgir situaciones
de incertidumbre que sobre los parámetros generales de toda transacción
permitirían solucionar el conflicto porque otras modalídades de dejar sin
efecto lo decidido constituyen negocios jurídicos de carácter diverso como
podrían ser el de remisión o el de donación.
4.3. Efectos de la transacción
Desde el punto de vista procesal la transacción mirada como modo
anormal de finalización de un proceso, debe necesariamente definir la totali-
dad de los puntos en conflicto y si así acontece el auto que la acepta finaliza
con efectos de cosa juzgada toda controversia por cuanto tal como lo dice

1010 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
el art. 2483 d~l C. C. "La transacción produce el efecto de cosa juzgada en
última instancia".
Cuando el estatuto procesal señala que si la transacción sólo recae sobre
parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia o no se celebró con
todos los litigantes, "el proceso o la actuación posterior a éste continuará
respecto de los puntos o las personas no comprendidos en ella", no consa-
gra una forma de terminación anormal del proceso por la evidente razón
que éste prosigue, con un ámbito reducido es cierto, frente a las pretensio-
nes o a las personas pero hasta llegar a la sentencia como modo normal de
culminación del mismo, de ahí que en este evento se está frente a un caso
de alteración del proceso pero no de culminación de él en forma anormal.
4.4. Formalidades de la transacción
Constituye aspecto de evidente interés debido a que la transacción mi-
rada desde el ámbito sustancial de negocio jurídico es consensual, no re-
quiere de ninguna formalidad especial para que surja a la vida jurídica ya
que como bien lo dice la Corte "basta el acuerdo de las partes para super-
feccionamiento, aun cuando ellas transijan una disputa de linderos relativa
a predios que posean con un lindero común" jurisprudencia en la cual se
reiteró otra muy anterior en donde la misma institución manifestó que "La
ley no ha enumerado entre los contratos solemnes el de transacción, ni ha
exigido en parte alguna que debe constar por escrito. A él le son aplicables
las reglas de los contratos no solemnes. Puede, por consiguiente, carecer de
valor el documento en que se hace constar una transacción, y sin embargo
aparecer demostrada por otros medios". 6
6 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de octubre de 1907, "G. J.", t. XVIII, pág.
236. Debe advertirse que la posición de la Corte frente al tema de la no solemnidad de la
transacción ha sido variable. Así, en sentencia de 6 de junio de 1939 señaló que el contrato de
transacción .es consensual "porque no está sometido a formalidad especial alguna, salvo que
afecte bienes raíces". En sentencia de julio 12 de 1955, "G. J.", t. LXXX, dijo que "no por
versar sobre derechos inmuebles el litigio que se pretenda finalizar con la transacción ha de
requerir esta de las formalidades o solemnidades propias de los negocios sobre bienes raíces",
aun cuando si la transacción implica alteraciones sobre derechos reales sometidos al registro
es innegable la formalidad de la escritura pública y su registro si se quiere una efectividad no
como elemento del contrato de transacción propiamente dicho sino como un paso posterior en
orden a su cumplimiento.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1011
No obstante, esta apreciación sufre una modificación con la de~o.m.i­
nada transacción judicial, aquella por medio de la cual se termina u~ ht1g10
en curso, debido a que una de las finalidades básicas de ellas es terminar .~n
proceso y dispone el inciso segundo del art. 312 que "Pa~a que la transaccwn
produzca efectos procesales deberá solicitarse por quzenes la hayan ce~e­
brado, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectzva
actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o
acompañando el documento que la contenga", con lo cual queda patente
que esta modalidad de transacción para que surta ~us ef~ctos en el ~roceso
debe necesariamente acudir a un documento escnto, bien acompanado el
que da cuenta de la transacción si como es lo usual se hizo constar por tal
medio ora realizando un resumen de lo escrito en ese documento a fin de no
allega; la integridad delinismo, o presentando en el memorial las bases de
la transacción en el improbable caso de que ésta haya sido consensual, t?do
lo cual pennite destacar que en últünas la transacción judicial d~be ac~di: al
requisito de la solemnidad propia de la escritura, no para su existen~Ia sino
para que pueda producir el efecto de ponerle fin al proceso, de alh ~ue se
destaca que la exigencia en mención no condiciona para nad~ la vah~ez o
existencia del negocio jurídico de transacción, pero de no reunuse el mismo
no es posible obtener su aceptación judicial.
Así, por ejemplo, si Juan y Diego, personas capaces, litigan ac~7ca de
los perjuicios que afirma el primero le ocasionó el segundo y en reunwn ~ue
sostienen para el efecto acuerdan verbalmente transigir por la suma de c~~n
millones de pesos los que en efecto paga Diego, el contrato de transaccwn
ha quedado no sólo perfeccionado sino cumplido, por cuanto al ser consen-
sual no se requiere formalidad alguna. Empero, para pone~le fin al proceso
por transacción deben, o bien elaborar un documento escnto que ~on~enga
las cláusulas del contrato y presentarlo, o un meinorial en el cual se Indiquen
los aspectos centrales del acuerdo, todo esto de.bido a.que para que. p~ed,a ~er
estimada por el juez debe existir una constancia escnta del negocio JUndico
celebrado.
Conveniente es resaltar que no es menester llevar la totalidad del con-
trato, porque si las partes no quieren que éste se conozca ~n su integridad,
pueden, como se dijo, presentar apenas un resumen delinismo con :os as-
pectos básicos y suficientes para que el juez lo pueda aprobar, ?ero, t~ngase
muy presente, estando ellas smnetidas no sólo a lo que ha sido obJeto de
1012 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
~ubl~cidad sino a la totalidad de lo acordado, pues el requisito procesal no
Implica que la transacción se vuelva solemne ya que este negocio jurídico es
ajeno, se da fuera del proceso, sólo que para hacerla valer, es decir permitirle
que produzca una de sus consecuencias, es que debe acudirse al escrito con
cualquiera de las modalidades mencionadas.
. Ciar~ está, debe recomendarse la celebración de la transacción por es-
cnto debido a la fragilidad de la palabra y la cada día más en desuso ob-
servancia de la consensualidad en los negocios jurídicos, de ahí que en la
práctica una transacción casi siempre acude a este medio de la escritura y es
por eso que ahora debo precisar cómo se presenta el contrato de transacción
o su resumen ante el juez.
En cuanto a lo último, el resumen del contrato debe ser por medio del
memorial presentado por los apoderados judiciales de las partes que en este
caso deben necesariamente tener poder especial para transigir, 7 so pena de
que el juez no pueda entrar a homologar el contrato por cuanto el art. 77
del CGP. dispone en su inciso tercero que cuando se trata de actos de dis-
posición del derecho en litigio como es la transacción, se requiere expresa
autorización del mandante al igual que cuando el contrato lo celebran esos
apoderados; empero, cuando no se va a presentar un resumen sino el contra-
to en su integridad y el mismo consta en documento suscrito por las partes,
no es menester que la solicitud de terminación del proceso la presenten los
dos apoderados, ni que éstos tengan poder para transigir, porque cualquiera
de ellos lo puede aportar para que el juez proceda a aceptarla si reúne los
requisitos legales y dar por terminada la actuación.
Ciertamente, el artículo 312 en su inciso segundo destaca que cuando el
contrato de transacción consta en un documento escrito, no es menester que
7 Corte Supre~a de Justicia, casación de marzo 8 de 1926, "G. J.", t. XXXII, pág. 217,
en donde se menciOna que "Para transigir y desistir el mandatario o apoderado necesitan
de poder especial, Y no puede ser de otro modo porque en la transacción cada una de las
partes .cede una parte del derecho que cree tener, lo cual implica un acto de disposición".
Postenormente en sentencia de mayo 6 de 1966, "G. J.", t. CXVX, págs. 84 a 86, se indicó
q~e "~l poder especial para un pleito no confiere naturalmente la facultad de transigir; pero
SI en ~l se ~~orga esta ~acuitad ele manera expresa, no se requiere que se le acompañe de una
es~ecific~ciOn de los bienes, derechos y acciones sobre qué puede recaer la transacción, sino
que ha.b~a de entencle~se que ésta sólo podrá versar sobre los bienes, derechos y acciones que
en la lztzs aparezcan smgularizaclos".
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1013
lo aporten al proceso las partes o sus apoderados, pues basta que cualquiera
de ellos lo haga. La única diferencia estriba en que cuando así acontece Y
con el específico fin de precaver cualquier maniobra en detrimento d~ la
otra parte, antes de entrar el juez a considerarlo para efectos de det~rmi~ar
si acepta o no la transacción, debe correr traslado a la otra parte por tres dms
del escrito contentivo del contrato de transacción presentado por una de las
partes.
Naturalmente si se desea agilizar y evitar ese traslado, basta que la pre-
sentación del documento sea por los apoderados o aún por las partes directa-
mente. Destaco que el memorial donde se solicita la terminación del proceso
por transacción está dotado de la presunción de autenticidad al igual que el
contrato tal como lo señala el art. 244 del CGP
Téngase presente que la exégesis del inciso segundo del art. 312 no
puede extremarse para exigir que fatalmente todos los casos atinentes a
la transacción a los cuales él se refiere deben surtirse directamente por las
partes, porque si los apoderados tienen expresa facultad para transigir, per-
fectmnente ellos la pueden celebrar porque precisamente para eso es la ex-
presada facultad, de ahí que la intervención directa de las partes tan solo
será menester cuando su apoderado carezca de poder especial para efectuar
transacciones.
4.5. Facultades del juez frente a la transacción
Debo referirme a las facultades del juez al ir a cumplir con la función
hom~logadora que le adscribió la ley en materia del contrato de transacción.
Lo primero que resalto es que el juez está llamado a analizar que no
viole las prescripciones sustanciales generales en materia de transacción, es
8
decir, que ésta verse sobre derecho susceptible de esta modalidad, que las
partes sean capaces y caso de que así no ocurra que exista el requ~sito de la
autorización judicial, que en el mismo proceso se obtiene de ser viable, que
si las suscriben los apoderados tengan expreso poder para hacerlo Y que si
8 Así, por ejemplo, no son susceptibles de transacción los derechos concernientes. ~
estado civil de las personas (art. 2473, C. C.), como lo dice la Corte "por interesar a la familia
y a la sociedad en general no están en el comercio y por lo mismo no se puede disponer .de
ellos una vez establecidos" ("G. J.", Sent., sep. 13 de 1968, segundo semestre de 1968,.pag.
15), como tampoco es viable disponer en transacción sobre derechos ajenos o que no existan.

1014 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
se ~rat~ ~e trans~cción por ciertas entidades de derecho público exista au-
t?nzacwn especral para hacerlo, que se adjunte el contrato sin que necesa-
~ramente s~a autenticado o que si se contiene la transacción en el memorial
este haya sido suscrito por las dos partes o sus apoderados .
. Si de ~st~ análisis surge ~~ cumplimiento de todos esos requisitos, el
Juez debera dictar el auto admitiendo la transacción y declarando terminado
el proceso, de lo ~ontrario deberá negar su aprobación, señalar las fallas que
obs~~a Y determmar que el proceso debe proseguir salvo, claro está, que se
corriJan los defectos observados, lo cual no priva al juez de volver nueva-
mente sobre ella y si es del caso aceptarla.
Con ~especto. al requisito de la autorización judicial en los eventos en
q~~ ,se exige la misma, el inciso final del artículo 312 consagra una dispo-
SICI~n de relevante interés cuando se trata de aprobación de transacciones
?est~nadas a hacerlas valer dentro de un litigio para terminarlo 0 reducir su
a~blto. La co~p~te~c~a privativa para dar la licencia y permitir la aproba-
cwn del negociO Ju_ndico la tiene de manera exclusiva el juez que conoce
del proce~~, ~ue~ ~1spone la norma que "Si la transacción requiere licencia
~ apr~baciOnJUdicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre
estas , lo cual, por las mismas razones consagradas para el desistimiento
Y tal como lo prevé el artículo 315, podrá conceder en, el mismo auto que
acepta la transacción.
Es men~ster i~terpretar la norma con sentido práctico y no incurrir en
~1 error de dilatar mnecesariamente las actuaciones sometiendo primero al
JUez un p~oyecto del contrato de transacción para que dé la licencia y caso
de que as1 oc_urra en:o~ces sí proceder a su celebración, pues ese no es el
alcance que tiene el mc1so final del artículo 312, el cual parte de la base de
q~e se ha celebrado ~l. contrato de transacción cuya efectividad únicamente
~Iene ~ quedar condiciOnada porque el juez al estudiarlo determine si da la
~1cencm, q~e lo ~odrá ser en el auto aprobatorio de la transacción donde se
Involucrara la misma.
~ora bien, puede suceder que el juez requiera de algún elemento pro-
batano ~n orden a dar esa licencia y simultánea aprobación. En este caso
decretara las pruebas que estime pertinentes las que evacuará en audiencia
cuya fecha debe señalar.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1015
Todo lo anteriormente explicado pone de presente de manera clara la
absoluta inutilidad de exigir el adelantamiento de un proceso de jurisdicción
voluntaria destinado a obtener la autorización o licencia para la transacción
judicial cuando existen intereses de incapaces, pues esta siempre se procurará
dentro del mismo proceso al cual está destinada a ponerle fin y sólo se justi-
ficará el trámite de la jurisdicción voluntaria en la hipótesis de que se trate de
una transacción que busca impedir un futuro litigio.
4.6. La transacción y otras figuras afines
Ante todo, dejo sentado que las diferencias entre transacción y desis-
timiento las analizaré luego de que se haya explicado esta última figura,
de ahí que ahora me ocupe tan solo de las que existen entre conciliación y
transacción y entre ésta y la renuncia.
Se distingue la conciliación de la transacción de acuerdo con el profesor
Morales Molina9 "en que en la primera interviene el juez del conocimiento a
título de intermediario y no jurisdiccionalmente a fin de avenir a las partes,
como medida para prevenir el proceso, y que no exige sacrificio o renuncia
recíproca de los derechos disputados, pues se trata de que una parte o am-
bas reconocen que su pretensión o defensa es infundada o exagerada; pero
son las partes mismas quienes componen la litis, pudiendo la una reconocer
todos los derechos de la otra", explicación de la cual parcialmente disiento.
En efecto, no es esa la naturaleza jurídica de la conciliación, porque,
ante todo, no resiste análisis el argumento atinente a que aquí el juez no des-
empeña función jurisdiccional sino que actúa como intermediario, cuando
esa labor, igual que las demás, se la adscribe la ley por su carácter de tal y,
por eso, es esencialmente jurisdiccional. De otra parte, la conciliación es
una forma de transacción porque sólo cuando se cede parcialmente por los
litigantes es que nos. encontramos en una auténtica composición del litigio
por conciliación, es decir que ésta, al igual que la transacción, implica re-
nuncia a algo por cada una de las partes.
Si en el momento de la audiencia para tratar de conciliar una de las
partes, para utilizar la terminología de Morales, "recon?c~ ~ue su preten~
sión o su defensa es infundada", o se está frente a un desistimiento o se esta
9 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., pág. 466.
 1016 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
frente a un allanamiento, figuras éstas diversas; no es conciliación porque
sólo se presentaría cuando se reconoce que es exagerada la pretensión y se
reduce, y que tampoco se estructura cuando se prescinde de los medios de
defensa porque constituye otra figura, el allanamiento a las pretensiones de
la demanda.
Y es que para que haya conciliación como medio anormal de termi-
nación del proceso no es necesario que las partes acojan las fórmulas de
avenimiento propuestas por el juez, ya que no están ligadas por lo que el
funcionario insinúe, de ahí que se está frente a una transacción y es por eso
que considero que la conciliación sólo es una forma cualificada de transac-
ción que conserva íntegra la naturaleza jurídica de esa figura y de ahí que
no se pueda conciliar sobre derechos indisponibles, se requiere poder para
hacerlo, etc.
Ciertamente el hecho de que el juez pueda tener un papel más activo
para buscar el avenimiento de las partes, no es suficiente para creer que es-
tamos frente a una nueva forma anormal de terminación del proceso, pues
al quedar el acuerdo smnetido a lo que las partes resuelven libremente, es
obvio que es un negocio jurídico de transacción, por el cual las partes le dan
ténnino a un litigio pendiente y el juez deberá aprobar el acuerdo a que se
llegue, fundado en que se trata de una transacción; de ahí que en los casos en
que ella no sea posible, deberá negar su aprobación y ordenar la prosecución
del proceso.
La discusión no es inocua como pudiera pensarse. Si se acepta mi tesis
bien claro es que todos los requisitos para que el juez pueda homologar una
transacción se deben igualmente cumplir para que prospere una conciliación
y no seguir así buscando inexistentes diferencias por el solo hecho de la
especial ocasión que para permitir y auspiciar que haya una transacción se
señala dentro de algunos procesos.
Reitero que las llamadas audiencias de conciliación no son nada di-
ferente a una oportunidad procesal (judicial o extra judicial) para tratar de
realizar transacciones, de donde surge que la conciliación se debe ver como
un fenómeno de orden procesal.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1017
Excepción que viene a confirmar la regla general y determinada por
la especial naturaleza de las relaciones jurídicas basadas en el derecho de
familia en el único evento donde no se dan todos los requisitos propios de
la tran;acción es para las conciliaciones ante los funcionarios de familia,
pues es permitido realizar mutuas concesiones sobre aspectos de conteni-
do extrapatrimonial, como por eje1nplo acuerdos para visita a los n1enores
hijos, distribución de los mismos entre los dos padres, fechas en que pasa-
rán las vacaciones con cada uno de ellos, al igual que es posible conciliar
frente a las causales de divorcio y separación, aun cuando en este último
evento más que conciliación lo que se presenta es el perdón.
Pasando a otro aspecto, la renuncia, existen unas muy claras diferen-
cias entre transacción y renuncia porque, como lo dice con acierto la Corte,
"es característico de la transacción que las partes tengan o pretendan te-
ner un derecho con exclusión del otro en una cosa y del cual conviene en
desprenderse o mermado. Rebajar parte de lo que no se disputa y que ~e
reconoce por la otra parte, no es transigir, esto es simplemente la renuncia
de un derecho", de ahí que si se aceptó que la otra parte tiene la razón, eso
no es transacción, que implica ceder de parte y parte, o al menos tener esa
convicción, sino reconocimiento del derecho que a la otra parte le asiste.
4. 7. La transacción y las personas jurídicas de derecho público
Dispone el artículo 313 del CGP en relación con ciertas personas jurídi-
cas de derecho público, concretmnente y de manera taxativa la Nación, los
departamentos y los municipios, concepto éste último donde quedan invo-
lucrados los distritos especiales y capitales, que dichas entidades no podrán
transigir sin la autorización expresa del respectivo representante legal de la
entidad, lo cual pone de presente que en los poderes que éstos otorgan a sus
apoderados no basta conceder la facultad de transigir de manera general,
anticipada y abstracta como usualmente acontece, sino que es me~ester l.a
específica autorización para la concreta transacción que se va a reahzar, adl-
cionándose en el inciso segundo que "Cuando por ley, ordenanza o acuerdo
se haya ordenado promover el proceso en que intervenga una de las ~en­
cionadas entidades la transacción deberá ser autorizada por un acto de 1gual
naturaleza".

1018 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
5. EL DESISTIMIENTO
5 .l. Concepto
En un sentido muy amplio se entiende por desistimiento la manifesta-
ción de la parte "de su voluntad de separarse de la acción intentada o deduci-
da, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o del
recurso que haya interpuesto", 10 pero no es esa la acepción que estimo opor-
tuna para referirme al desistimiento como forma anormal de terminación del
proceso ya que éste sólo se da cuando el demandante, luego de instaurada la
relación jurídico-procesal y antes de que se haya dictado sentencia que pon-
ga fin al proceso, es decir sentencia ejecutoriada, renuncia incondicional,
unilateral e integralmente a las pretensiones formuladas.
En efecto, dentro del sistema procesal civil colombiano la figura del
desistimiento se le considera desde diversos enfoques, pero sólo es forma
anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las preten-
siones de la demanda en su totalidad, ya que si se desiste de un recurso, de
parte de las pretensiones, de una oposición o de un incidente, para nada se
afecta el curso normal del proceso que sigue hacia su fin es decir hasta la
sentencia, de ahí que inicialmente analizaré el desistimiento como forma
anormal de terminación del proceso, o sea el que implica renuncia incondi-
cional, unilateral e integral de las pretensiones de la demanda y tiene virtua-
lidad extintiva del proceso y del derecho, por cuanto su aceptación tiene los
mismos efectos de una sentencia absolutoria.
5.2. Características del desistimiento en el sistema procesal civil
colombiano
Como forma anormal de terminación del proceso, el desistimiento en el
sistema colombiano tiene las siguientes notas características:
10 PA!U)O Antonio J., Tratado de Derecho procesal civil, t. II, Medellín, Ed. U. de
Antioquia, 1956, pág. 132; Víctor FAIRÉN GUILLÉN, El desistimiento y la bilateralidad en
primera instancia, Barcelona, Bosch, 1950, pág. 23, lo define como "una declaración hecha
~or el actor, por la que anuncia su voluntad de abandonar el desarrollo de la pretensión que
mterpuso en el proceso que está pendiente; de renunciar a éste, haciéndolo con respecto del
acto introductorio del mismo porque comenzó a preparar o a desarrollar dicha pretensión así
como también a sus efectos".
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1019
1. Es unilateral, basta que lo presente la parte demandante, salvo taxati-
vas excepciones legales no se requiere la anuencia de la otra parte.
2. Es incondicional.
3. Implica la renuncia a todas las pretensiones de la demanda y por ende
se extingue el pretendido derecho si es que existía.
4. El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado
una sentencia absolutoria.
Veamos cada una de estas notas:
5.2.1. La unilateralidad del desistimiento
Basta que la parte demandante, a través de su apoderado judicial, si
no tiene derecho de postulación, manifieste que desiste de su demanda me-
diante escrito dotado de la presunción de autenticidad y para lo cual debe
tener expreso poder, dado que se trata, al igual que la transacción, de un acto
jurídico de disposición, para que el juez, salvo que exista prohibición p~ra
desistir, aspecto que adelante trataré, deba aceptarlo sobre la base que qu1en
puede lo más, es decir poner en movimiento la actividad jurisdiccional al
formular una demanda, puede prescindir, cuando a bien lo tenga, de ella.
No es menester que el demandado coadyuve o autorice el desistimien-
to salvo los casos taxativa y excepcionalmente previstos por el legislador
e~ los que exige la bilateralidad del desistimiento y que se enuncian en el
art. 314 inciso cuarto, cuando destaca que "En los procesos de deslinde Y
amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolució~ o liquida~ió~
de sociedades conyugales o patrimoniales, civiles o mercantiles, el desisti-
miento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando
ésta no se opuso a la demanda y no impedirá que se promueva posteriormen-
te el mismo proceso".
Se observa que la excepción a la regla general de la unilateralidad en
el desistimiento no es atendiendo tan solo a la índole del proceso, porque se
exige además que no exista oposición a la demanda, para desta~ar lo lim~t~~o
de la misma, fundada en que en esos procesos, cuando no ex1ste opos1c10n
queda palpable el interés del demandado de obtener la liquidación, la divi-

1020 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sión o el deslinde que también a él conviene, es decir que estas excepciones
se establecieron atendida la especial naturaleza de estos procesos y además
que el legislador quiere que en lo posible no existan comunidades, predios
con linderos inciertos, o sociedades en conflicto sin disolver o liquidar.
No obstante, si en estos mismos procesos el demandado se opuso, des-
aparece la excepción y sigue operando la regla general de la unilateralidad
del desistimiento.
El estatuto procesal indudablemente fue más allá que otros sistemas, en
donde se distingue entre desistüniento y renuncia; en ellos el desistimien-
to implica tan solo, como dice Guasp, 11 "la declaración por la que el actor
anuncia su voluntad de abandonar su pretensión ... el demandante abandona
o desiste del proceso, pero no abandona ni desiste del ejercicio de los dere-
chos que pueden corresponderle", es decir que queda a salvo la posibilidad
de en posterior proceso, utilizar los derechos y es por eso que en esos siste-
mas y sobre la base de los especiales efectos del desistimiento se exige que
se presente coadyuvado o autorizado por la otra parte.
La base que tienen las legislaciones que acogen la regla de la bilaterali-
dad del desistin1iento es que como con el mismo no se extingue el derecho,
resultaría injusto y contraproducente permitir que el demandante pudiere a
su antojo desistir de su demanda y conservar la posibilidad de someter nue-
vamente el asunto a la decisión judicial olvidando los perjuicios que por el
adelantamiento del proceso se causan al demandado, quien tiene el derecho
de evitar la difamación que entraña toda demanda judicial y, como lo ano-
ta Fairén Guillén, "Por causa de esta posible difamación judicial (Ulrich)
aparece la dicha posibilidad de un interés del demandado en que el proceso
termine con una sentencia de fondo que absolviéndole deje limpia su repu-
tación, evite cualquier futuro ataque sobre el mismo asunto y le indemnice
los daños. que se hubieren podido producir".
El sistema colombiano dejó de lado el romántico y medieval concepto
de la difamación como base para exigir la bilateralidad del desistimiento
Y propugnando por evitar la litigiosidad estableció que el desistimiento no
sólo conllevaba la renuncia de las pretensiones sino también la del derecho
11 GUASP Jaime, Derecho procesal civil, Introducción y parte general, t. I, 3a ed., Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, 1968, pág. 529.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1021
y por eso el auto que lo acoge tiene los mismos efectos de sentencia absolu-
toria, con lo cual se concilia el interés del demandado, porque quien desiste
renuncia a la pretensión y al derecho que le puede asistir, 12 de ahí que no se
requiere el visto bueno de éste.
Lo mencionado en el párrafo anterior constituye igualmente la razón
para justificar la imposibilidad que tiene la parte demandada para oponerse
al desistimiento, pues no han faltado voces que propugnan por exigir, no
sólo para los excepcionales eventos ya referidos de desistimiento bilateral,
sino para todos los casos, el que se obtenga previamente la anuencia de la
parte demandada con el argumento de que ésta puede estar interesada en
llevar el proceso hasta sus últünas consecuencias y esperar ver definida su
situación en sentencia.
Si se considera que permitir lo anterior se justificaría sobre la base de
que el interés del demandado es que se le absuelva y lograr una condena en
costas, esa aspiración la cumple de manera idéntica el auto que admite el
desistimiento por cuanto genera efectos iguales a los de una sentencia abso-
lutoria y, además, se impone condena en costas, de ahí lo inútil de permitir
que siga el proceso hasta que se dicte la sentencia, porque con el auto que lo
admite logra idéntica finalidad.
5.2.2. La incondicionalidad del desistimiento
El desistimiento como forma anormal de terminación del proceso en el
sist~ma colombiano, es decir como renuncia a la pretensión y al derecho,
debe ser incondicional, tal como lo destaca el inciso quinto del art. 314;
12 GÓMEZ ORBANEJA Emilio y Vicente HERCE QUEMADA, Derecho procesal
civil, vol. I, ga ed., Madrid, Ed. Marcial Pons, 1976, pág. 399 señalan para justificar la
bilateralidad del desistimiento en el sistema español que "No dejar exclusivamente en manos
del demandante la terminación del pleito, quedándose la acción viva y susceptible por tanto
de ser ejercitada de nuevo en el ulterior juicio, responde a una razón obvia. El demandado
quedaría sometido a la carga de seguir uno o más pleitos sucesivos sobre el mismo objeto. La
sanción de pago de las costas no parece freno suficiente. Deducir de ello que el demandado
tiene, incondicionalmente, un derecho propiamente dicho a que el proceso continúe y termine
por sentencia de fondo, es conclusión que necesita apoyarse en un fundamento diferente.
No puede ser otro que la existencia de un derecho (de acción al fallo favorable negativo)
también en el demandado". Bien se ve frente a estas otras razones lo acertado de la solución
colombiana al imponer en caso de desistimiento condena en costas e impedir, al generar el
auto que lo admite efectos de cosa juzgada, un nuevo proceso.
 1022 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
únicamente cuando existe acuerdo con la parte demandada se puede condi-
cionar, dice el texto en comentario, pero en este evento se desnaturaliza la
figura y se pasa al campo de los denominados pactos procesales.
Ciertamente señala textualmente la norma que "El desistimiento debe
ser incondicional, salvo acuerdo de las partes", con lo cual abre la vía para
que se den ciertos pactos procesales que estrictamente no son desistimiento,
así se emplee la palabra para la figura, pues es de la esencia del desistimien-
to, en el decir de Alcalá Zamora, 13 "químicamente puro" la unilateralidad,
de ahí que cuando existe un desistüniento condicional se inclina la doctrina
en casos por señalar que se está frente a una modalidad de transacción y en
otros a pactos o acuerdos procesales que le ponen fin al proceso pero que en
estricto sentido no son desistimiento.
El desistimiento implica la renuncia a todas las pretensiones de la de-
manda: El hecho de ser incondicional pone en evidencia que como forma
anormal de terminación del proceso no puede dejar vivas parte de las pre-
tensiones pues, si así acontece, y es una posibilidad que explícitamente con-
templa la ley, estaremos frente a un caso de reducción del ámbito del juicio
pero no de terminación anormal del proceso, que es el que interesa, de ahí
que siempre que se desiste con la modalidad comentada y así nada se diga
expresamente, se sobreentiende que se está renunciando a la totalidad de las
pretensiones y al derecho en que ellas se sustentan.
5.2.3. El desistimiento genera los mismos efectos que una sentencia
absolutoria
El auto que admite el desistimiento equivale integralmente a que se
hubiera dictado sentencia absolutoria, es decir desestimatoria de las preten-
siones de la demanda incluyendo los efectos de cosa juzgada.
Con toda nitidez el inciso segundo del art. 314 señala que "El desis-
timiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos
aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría produci-
do efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los
mismos efectos de aquella sentencia".
13 ALCALÁ ZAMORA Niceto, Derecho procesal mexicano, t. I, México, Ed. Porrúa,
1976, págs. 278 y 279.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1023
5. 3. Requisitos formales del desistimiento, oportunidadpara presentarlo
Cuando se desiste del proceso el juez debe analizar que el apoderado
tenga poder especial para tal fin, que se trate de parte capaz la demandante
y, si así no acontece, que obtenga licencia judicial para hacerlo, licencia que
al igual que la transacción se puede dar en el mismo proceso donde se va a
presentar la petición por cuanto dispone el numeral 2 del artículo 315 que
el juez podrá conceder la licencia "en el auto que acepte el desistimiento
si considera que no requiere la práctica de pruebas; en caso contrario fijará
fecha y hora para audiencia con tal fin", de ahí que todo lo explicado en
relación con este aspecto en los comentarios a la transacción se predique
por igual.
Además debe el juez verificar que si se trata de la Nación, un depar-
tamento o un municipio, sus representantes hayan sido expresamente au-
torizados para hacerlo por el Gobierno, el gobernador, o alcalde según el
caso. Reunidos estos requisitos el juez admitirá, mediante un auto, el de-
.sistimiento.
Se advierte que el escrito que lo contiene no requiere de ninguna mani-
festación diversa a la de que se desiste de las pretensiones de la demanda, 14
para que genere sus efectos a partir del auto que lo admite, ya que y en esto
discrepo de Antonio J. Pardo, quien señala que los efectos del desistimiento
se dan desde cuando se presenta por la respectiva parte el memorial "sin que
sea necesario que el juez haya dictado auto admisorio de él", por cuanto el
juez tiene, al igual que en la transacción, el control de la legalidad del acto
jurídico que es el desistimiento y es por eso que sólo genere efectos como
medio de terminar el proceso a partir del auto que lo admita, concretamente
desde su ejecutoria y no antes, 15 cuestión que no debe confundirse con la
14 Corte Suprema de·Justicia, sentencia de octubre 25 de 1944, "G. J.", t. LVIII, pág. 78,
donde indica que los términos del desistimiento deben ser claros, pues no se requiere ninguna
formalidad especial, basta la claridad; advirtiendo que por presunciones no puede configurarse
el desistimiento.
15 Comparto una antigua jurisprudencia de la Corte cuando en sentencia de abril 9 de
1913 en "G. J.", t. XXII, pág. 223 señaló que" ... La Sala juzga conveniente observar que
ninguna desistencia se estima consumada por la sola manifestación que al respecto haga la
parte interesada, por ser indispensable la resolución que la admita una vez que la ley requiere
el recurso, entre otros dadas circunstancias para que se realice el desistimiento: es la una que
la persona desistente tenga para ello capacidad legal y es la otra que el juez o tribunal a quien

1024 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
posibilidad de retirar el desistimiento presentado antes de que el juez lo
resuelva.
En efecto, luego de presentado el memorial de desistimiento puede la
parte, antes del auto que defina sobre el mismo, manifestar que lo retira o, en
otras palabras, arrepentirse de la manifestación desistiendo del desistimien-
to, posición que recojo lo que en ediciones anteriores había sostenido argu-
mentando que "La seriedad que debe presidir los actos ante los funcionarios
judiciales lleva a que solo en los casos autorizados por la ley sea pertinente
el dejar unilateralmente sin efectos la manifestación presentada y este no es
uno de ellos", debido a que el art. 316 del CGP señala que las partes podrán
desistir de "los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y
los demás actos procesales que hayan promovido.", y es este un acto pro-
cesal que promovió la parte unilateralmente, de modo que la norma en cita
la autoriza para desistir, siempre y cuando no se haya decidido la petición.
5.4. Prohibición para desistir
Por disposición del artículo 315 no pueden desistir de la demanda las
siguientes personas:
l. Los incapaces o sus representantes, a menos que obtengan licencia
judicial.
Parece discutible la disposición en lo que respecta a los representantes
del incapaz. En efecto, si para estos representantes el Código Civil señala en
forma expresa en qué_ situaciones deben solicitar autorización judicial para
realizar un acto a nombre de sus representados y si dentro de esas no está
prevista la de desistir de los procesos, me parece que se excedió el Código al
exigir permiso previo del juez para todos los casos en que un representante
de incapaz va a desistir; el Código ha debido dejar ese permiso únicamente
para cuando la demanda verse sobre derechos reales constituidos sobre bie-
nes inmuebles y permitir el desistimiento sin previa autorización judicial en
los demás casos.
La disposición se explica por el deseo del legislador de otorgar la máxi-
ma garantía a los intereses del incapaz, a fin de que con anterioridad a la
se dirija la manifestación esté conociendo de lo principal del asunto".
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1025
presentación del desistimiento, se deba demostrar, ante el mismo juez que
conoce del proceso, las razones por las cuales se va a desistir y, muy espe-
cialmente, los beneficios que de ello puede derivar el incapaz, o al menos
que con tal acto procesal se evitarán perjuicios al mismo.
2. Tampoco pueden desistir los curadores ad litem. Muy raros por cierto
son estos casos por cuanto la iniciación de juicios con curadores ad litem es
excepcional, pues, si el demandante es incapaz generalmente tiene su repre-
sentante y raramente acude al juez para que le designe un curador a fin de
demandar, utilizando el derecho consagrado en el art. 55 del CGP. En todo
caso, si se adelanta un proceso y el demandante interviene por medio de cu-
rador para la litis, este no puede desistir de la demanda pues el Código no
previo la posibilidad de lo pudiera hacer con autorización judicial previa,
concedida por el mismo juez. En suma, la prohibición es tajante
3. Los apoderados que no tengan facultad expresa para desistir, no lo
pueden hacer. Cuando el apoderado recibe el poder del representante de un
incapaz, ese representante no puede otorgar poder para desistir, pues por dis-
posición del art. 315 del Código, los representantes no pueden desistir por sí
mismos, sino que requieren autorización judicial previa. Por lo tanto, tam-
poco podrán otorgar al apoderado facultad para desistir. De ahí que cuando
un apoderado actúe por poder que le confiere el representante de un incapaz,
para desistir de la demanda debe obtener la licencia judicial que autorice al
representante para desistir.
De lo contrario en el poder respectivo se le debe otorgar el poder ex-
preso para desistir o si antes no lo tenía otorgárselo cuando se va a dar la
solicitud.
En cuanto a la oportunidad para presentar el escrito, va desde que se
notifica la demanda hasta antes que se ejecutoríe el fallo que ponga fin al
proceso, lo cual evidencia la posibilidad de presentar el desistimiento luego
de la sentencia de primera instancia si ésta fue apelada o de la segunda si
existe recurso de casación en curso, con la advertencia que cuando están los
recursos pendientes el desistimiento del proceso implica el del recurso pero,
obsérvese, jamás puede acontecer lo contrario, pues si el desistimiento tan
solo es del recurso no termina anormal sino normalmente el proceso por
cuanto en este caso queda en firme la sentencia recurrida.
1026 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Así, por ejemplo, si está recurrida en apelación la sentencia de primera
instancia y se desiste del proceso, se entiende que queda igualmente desisti-
do el recurso; empero, si de lo que se desiste es del recurso de apelación el
efecto que se presenta es el de que la sentencia queda ejecutoriada.
5.5. El desistimiento del proceso y la demanda de reconvención
Es este tema que rnerece ser destacado por aparte y proviene del análisis
del penúltimo inciso del art. 314 el cual señala que "El desistimiento de la
demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará
ante el mismo juez, cualquiera que fuese su cuantía", disposición que resalta
con nitidez total la absoluta independencia que existe entre la demandq_ pri-
mera y la de reconyención, de ahí que si se desiste de la primera el trámite
no termina, pero en lo que al conocimiento y decisión de sus pretensiones
respecta no podrá existir pronunciamiento alguno por cuanto el punto lo
definió el desistimiento aceptado; eso sí, prosigue la actuación para resolver
las pretensiones de la otra demanda, por cuanto debe recordarse que son
dos procesos los que se estaban tramitando simultáneamente mediante única
actuación, que no por el hecho de proseguir implica que uno de los procesos
no haya culminado anormalmente, lo cual se puede igualmente predicar de
los casos de acumulación de demandas y de procesos.
Se refiere la norma a que si lo que se desiste es de la primera demanda,
impropiamente denominada como "principal", pues lo cierto es que la de
reconvención no es subsidiaria o subordinada a la primera, el juez competen-
te mantiene el conocimiento del proceso por acoger la norma la regla de la
perpetuatio jurisdictionis, pero dejó de referirse al caso contrario, es decir si
lo desistido es la segunda demanda.
Por las mismas razones debe destacarse, y fue esta una omisión del
Código, que cuando se desiste de la demanda de reconvención proseguirá
el trámite de la demanda primera y conservará la competencia el mismo
juez, así esa demanda única que queda no sea ya de la incumbencia de ese
funcionario, porque en este caso también se aplica la regla de la perpetuatio
jurisdictionis.
Piénsese que se presenta una demanda de mayor cuantía y se reconvie-
ne con otra de menor. Si se desiste de la primera demanda y queda tan solo
la de reconvención seguirá actuando el juez del Circuito. De igual manera
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1027
si la primera demanda era de menor cuantía, la otra, la de reconvención, de
mayor y se desistió de la segunda demanda, seguirá conociendo del proceso
el juez del Circuito a quien se le envió la actuación con ocasión de la deman-
da de reconvención.
5.6. El desistimiento y la transacción
Es la oportunidad de comparar el desistimiento con la transacción, fi-
gura a la que en ocasiones le sirve de medio para evitar que se conozcan sus
términos; no obstante entre las dos existen marcadas diferencias, a saber:
El desistimiento es unilateral, salvo las precisas excepciones legales.
La transacción siempre es bilateral.
El desistimiento implica la renuncia a la totalidad de las pretensiones
y al derecho que sirve de apoyo a ellas. La transacción implica siempre una
renuncia mutua y parcial, se renuncian derechos de parte y parte.
La transacción genera efectos de cosa juzgada sobre las bases de lo
acordado. El desistimiento genera efectos de cosa juzgada sobre las bases
de negativa total a las pretensiones de la demanda idéntica a sentencia ab-
solutoria.
El desistimiento es por excelencia un acto procesal, la transacción es
esencialmente extraprocesal, de raigambre sustancial, con consecuencias
en el proceso.
En la transacción siempre se debe dar cuenta de los términos de ella, en
el desistimiento no se requiere de ninguna explicación.
Determinadas esas diferencias básicas entre las dos figuras, menciono
a la conocida estrategia de realizar un contrato de transacción y para que no
se conozcan los términos delrnismo el demandante desiste unilateralmente.
Esta conducta que no es ilegal, no deja de entrañar un peligro por cuan-
to si bien es cierto que en este caso prima lo convenido en la transacción,
una de cuyas obligaciones pactadas ha podido ser la de presentar un de-
sistimiento, no lo es menos que un litigante habilidoso, de mala fe podría
argüir que lo que prima es el efecto de cosa juzgada, como si fuera sentencia
absolutoria, del desistimiento, de ahí que recomiendo que la figura de la

1028 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
transacción se utilice integralmente si ese contrato fue el que se celebró Y
no se le mezcle con el desistimiento dado el diverso tratamiento y disímiles
consecuencias que las dos figuras generan.
5. 7. El desistimiento de otros actos procesales
No sólo la demanda puede ser objeto de desistimiento; por la expresa
mención que realiza el artículo 316 igualmente se podrá desistir de los
recursos interpuestos, los incidentes, las excepciones y los demás actos
procesales promovidos por alguna de las partes; claro está, ninguna de
estas modalidades de desistimiento muestra al mismo como forma anormal
de terminación del proceso, pues tan solo tiene efectos en relación con el
correspondiente acto procesal promovido del cual se quiere prescindir.
Cuando el desistimiento es de un recurso, su aceptación deja en firme
la providencia "respecto de quien lo hace", pues bien ha podido suceder que
las dos partes emplearon el medio de impugnación y mal podría el desisti-
miento de una generar igual efecto respecto del presentado por la otra parte,
aun cuando existe un caso ya referido en el que el desistimiento del recurso
de apelación deja sin efecto el mismo recurso interpuesto por la otra parte,
cuando ésta lo hizo en la modalidad de apelación adhesiva.
Para desistir de un recurso el escrito se presentará ante el juzgado que
conoce del proceso si el expediente o las copias para que se surta el mismo,
ejemplo el de casación o el de apelación, aún no se han remitido; es más, si
están aún en el correo y no han salido de allí podrá el juez solicitar su de-
volución para decidir-el desistimiento. Si las copias o el expediente fueron
despachados, entonces la petición debe formularse ante el superior y será
éste quien deba resolver acerca de la admisión del desistimiento del recurso.
Se debe tener presente que la admisión del desistimiento puede darse
siempre y cuando no se haya proferido la decisión que resuelve el recurso,
pues si el escrito se presenta después de ocurrido lo anterior ya es extempo-
ránea la petición y deberá estarse a lo resuelto en la providencia respectiva,
razones que se aplican al antes tratado caso del desistimiento del desisti-
miento.
Así, por ejemplo, si una parte interpone recurso de reposición en contra
del auto que libró 1nandamiento ejecutivo, el desistimiento debe formularse
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1029
antes de que el juez lo haya decidido, pues de lo contrario y por sustracción
de materia no existe recurso para desistir.
Expresamente restringe el Código la posibilidad de desistir de las prue-
bas practicadas, salvo el aporte de una prueba documental en el específico
caso del inciso final del artículo 270, por considerar que no benefician a uno
u otro litigante sino a ambos. Por eso, si una parte pidió como pruebas las
declaraciones de determinadas personas, no podrá desistir de ellas luego de
practicadas ; es esta una disposición sabia, porque, de no existir, la práctica
llevaría a que de acuerdo con el resultado de la prueba, la parte que la pidió,
si encuentra que no le favorece, pudiese desistir de ella, lo que rompería la
regla técnica de la comunidad de la prueba.
Atentos deben estar los jueces al aspecto del desistimiento de prue-
bas solicitadas por las partes que no han sido practicadas o aportadas y no
olvidar que si estiman que tales medios son útiles para la formación de su
convencimiento, independientemente del derecho de la parte respectiva a
desistir de esas pruebas, puede el funcionario decretar de oficio su práctica.
Cabe anotar que en los desistimientos de recursos, incidentes, excepcio-
nes, etc., no obran las restricciones previstas en el art. 315, ya que ellas úni-
camente están instituidas para el desistimiento de la demanda. Por lo tanto,
el curador ad litem, y el apoderado que no tenga facultad de desistir podrán
desistir del recurso, del incidente o de la excepción sin previa autorización,
por cuanto esta clase de desistimiento forma parte de las actuaciones propias
de su gestión, para las cuales no se debe obtener autorización expresa.
5.8. El desistimiento y la condena en costas
Cuando el desistimiento es unilateral, deberá condenarse en costas a
quien desistió, salvo que las partes expresamente convengan otra cosa y si se
trata del desistimiento de un recurso, que se haya presentado ante el mismo
juez que lo haya concedido (art. 316). Significa lo anterior que si se desiste
de un recurso de reposición, no habrá lugar a condena en costas, por cuanto
se presenta ante el mismo juez; empero, si se trata de apelación (recurso que
concede el juez de primera instancia) y se quiere desistir del recurso, si se
presenta el desistimiento después de que el expediente haya salido del poder
del juez a quo, se condenará en costas, debiéndose proceder de igual manera
cuando se trata del recurso de casación y se desiste ante la Corte.
1030 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
6. EL DESISTIMIENTO TÁCITO
Se regula en art. 317 del CGP, disposición que, como primera anotación
general respecto de la figura, obliga a que señalar la precisión de sus alcan-
ces debe estar orientada por encontrar en ella sus efectos benéficos en orden
a lograr la agilización de los procesos, evitar su paralización y sancionar a la
parte que empleó al litigante descuidado, el que no cumple adecuadamente
con sus deberes de buscar la impulsión del proceso para llevarlo al estado
de proferir sentencia, de modo que toque de manera esencial, pero no ex-
clusivamente, con la parte demandante, pues excepcionalmente puede ser
aplicada a la parte demandada o a otra parte (llamado en garantía).
La norma en sus dos numerales trata desde puntos de vista diversos,
pero que apuntan a idéntico fin cual es el de, reitero, sancionar al litigan-
te remiso, descuidado en la atención del proceso, pero con una importante
diferencia, tipifica una primera modalidad de desistimiento tácito en el que
la iniciativa para llegar a su declaración proviene del juez, pero el litigante
tiene la oportunidad de corregir su abulia procesal, que es lo que desarrolla
el numeral primero, norma de poca aplicación y discutible utilidad práctica,
en tanto que en numeral segundo se establece que el transcurso del tiempo
previsto en la ley sin actuación por parte del demandante genera los efectos
de poner fin al proceso, tal como paso a puntualizado.
6.1. El alcance del desistimiento tácito por iniciativa del juez
En el artículo 317 del C. G.P. numeral 1o se advierte que:
((Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en
garantía, de un incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instan-
cia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto
de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordena-
rá cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, mediante providencia que
se notificará por estado.
"Vencido dicho ténnino sin que quien se haya promovido el trámite
respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá
por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en provi-
dencia en la que además impondrá condena en costas.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1031
"El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral,
para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendien-
tes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas."
Se observa inicialmente que la norma permite aseverar que en algunos
casos la sanción no es la de terminación del proceso sino tan solo de "la
actuación correspondiente", lo que abre la posibilidad, reitero, excepcional
que la sanción se aplique respecto de algún incidente promovido por un
demandado o por un tercero.
Si el juez estima que para proseguir la actuación debe observarse al-
guna carga o acto de parte, es menester que en el momento en que así lo
determine y sin que importe al lapso transcurrido, profiera un auto en el
cual inste a la parte, insisto, usualmente la demandante, a que lo haga y le
fijará un plazo de treinta días, plazo respecto del cual comparto la crítica
que hace el profesor Pablo Felipe Robledo al advertir que: "Sin lugar a du-
das, el establecimiento de un término legal fue un error del legislador, pues
pretendió establecer un término estándar para circunstancias que pueden ser
harto dispares, analizadas caso por caso. Este término legal, como cualquier
otro es improrrogable y no puede establecerse uno diferente, ni mayor ni
menor. No obstante lo anterior y atendiendo a los criterios de razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad debe permitírsele al juez, como director del
proceso, que en casos especiales y extremos, atendiendo las particularidades
de la situación y la naturaleza jurídica sancionatoria de la institución, conce-
der un término mayor del fijado en la ley, cuando existan fundados motivos
para suponer que el término de treinta (30) días será exiguo, pues sostener
la petrificación del término legal, en este caso, sería tanto como sancionar
al demandante por no cutnplir o ejecutar un acto procesal en un término en
que de antemano se sabía que era imposible y obviamente, nadie puede estar
sometido al cumplimiento de un imposible. Habría sido preferible que el
legislador hubiese establecido un término judicial, ello es, aquel que se deja
a criterio del juez, atendiendo las circunstancias del caso." 16
Dispone el artículo 317 del CGP que el auto que ordene cumplir la car-
ga o realizar el acto se notificará por estado, norma que pone de presente
16 Si bien la crítica se refiere al texto que empleaba la derogada ley 1285 de 2009, conserva
plena actualidad debido a que en el CPG se empleó texto similar.
1032 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que basta el estado como medio de notificación sin que sea menester surtir
otra actuación.
Vencido el plazo y para seguir con el evento de más incidencia, que es
cuando la orden se da al demandante, si este no ha cumplido, la renuencia
implica que se tendrá por desistida tácitamente la demanda y se dispondrá
por el juez la terminación del proceso o de la actuación correspondiente y
se condenará en costas, auto que una vez ejecutoriado determina, cuando la
orden era para continuar el trámite de la demanda, que cesen todos los efec-
tos del proceso inicial, entre ellos el muy destacado de interrumpir plazos de
prescripción y de caducidad.
Esta modalidad de desistimiento tácito nada tiene que ver con parálisis
del proceso, por ser una decisión que toma el juez en el momento en que
considere que no puede ejercer su poder de impulso oficioso del proceso por
impedírselo el cumplimiento de una carga procesal que sólo el requerido
puede observar, motivo por el cual no tiene mayor interés por ser de casi
nula aplicación en la práctica.
6.2. El desistimiento tácito por la inactividad del demandante
En el numeral segundo del art. 317 del CGP se consagra una segunda
modalidad de desistimiento tácito al reactivar con este nuevo nombre anti-
gua institución procesal consagrada como perención eliminada en reforma
del año 2003.
Numerosas y fundadas fueron las críticas a la inexplicable derogatoria
de dicha institución procesal que cumplía un papeL de importancia en la
tarea de agilizar los trámites y descongestionar los despachos judiciales en
el ramo civil y por tal motivo, en orden a tratar de llenar el vacío dejado
por la eliminada perención, se crea una nueva figura denominada, en la ley
1194 de 2008, "desistimiento tácito" cuyos alcances son los mismos del ya
explicado numeral primero del art. 317, pero que lejos estaba de suplir los
vacíos que generó la supresión de la perención;
Por eso, en el numeral segundo del art. 317 del CGP de nuevo se institu-
cionaliza la figura sin llamarla perención, como una segunda modalidad de
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1033
des~sti~iento tácito, pero con nuevos y más efectivos alcances 17, al disponer
lo siguiente:
. "2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cual-
quiera de sus et~~as, pe~anezca inactivo en la secretaría del despacho,
p~rque n~ se soh~It~ o ~eahza ?inguna actuación durante el plazo de un (1)
ano. en P~Imera o unica Instancia, contados desde el día siguiente a la última
noti~cación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte 0 de
oficw,.se.decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de
r~quenmiento previo. En este evento no habrá condena en costas o perjui-
CIOS a cargo de las partes.
El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:
, a) ~ara el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se con-
tara el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las
partes.
b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del deman-
dante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en
este numeral será de dos (2) años.
e) C~alquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier na-
turaleza, Interrumpirá los términos previstos en este artículo.
d). ~ecretado el ~esistimiento tácito quedará terminado el proceso 0 la
actuacwn correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas
cautelares practicadas.
. e) La p~ovidenci~ que decrete el desistimiento tácito se notificará por
estado ~ sera. susceptible del recurso de apelación en el efecto suspensivo.
La providencia que lo niegue será apelable en el efecto devolutivo.
17 ~alvo la necesaria mención anterior, debe ser abordado su estudio desligándonos en
lo posible_ de t~d~s los_anteced~ntes, polémicas y críticas surgidas en torno a la perención de
la mstancia, maxn_ne SI se considera que las posiciones encontradas e irreconciliables de sus
defensores y opositores nada positivo aportan a la nueva figura, de modo que la precisión de
sus a~c~nc~~ debe estar presidida P?r encontrar en ella sus efectos benéficos en orden a lograr
1~. agihzacwn ~e los procesos, evitar su paralización y sancionar a la parte que empleó al
htlga~te descmdado, el que no cumple adecuadamente con sus deberes de buscar la impulsión
del mismo para llevarlo al estado de proferir sentencia.
 1034 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nue-
vamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecu-
toria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del
auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces
todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la
inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya produ-
cido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso
o a la actuación cuya terminación se decreta.
g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas
partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho
pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante. si
a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosar-
se los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o
mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener
conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.
h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuan-
do carezcan de apoderado judicial."
Lo primero que observo frente a la norma en cita es que constituye
regulación de destacadas consecuencias prescribir que la paralización de un
proceso en la secretaria del juzgado por un lapso superior a un año, permite
declarar, de oficio o a petición de parte, la terminación del mismo por desis-
timiento, sin necesidad de que se cumpla ningún otro requisito adicional al
de la constatación objetiva de que estuvo en secretaria ininterrumpidamen-
te por dicho lapso, y, lo más importante, no es necesario buscar responsa-
bles de la paralización, ni achacar la misma a incumplimiento del Juez de su
deber de adelantar el proceso, porque se admitió que en las actuales condi-
ciones al juez le resulta físicamente imposible controlar todos los procesos
en curso y tiene el demandante la carga de supervigilar su adelantamiento e
impedir la parálisis del mismo. 18
18 El argumento de los enemigos de la antigua perención fue el de que era contradictorio
que el juez, quien tiene el deber de adelantar el proceso y velar para que no se paralice, en vez
de reactivarlo lo que hace es terminarlo. Tesis teóricamente sugestiva, pero que desconoce la
realidad pues no contaba el juez con medios para disponer su efectivo avance y, lo más grave
de todo, se negaba a surtir las etapas pendientes para llegar a la sentencia que supuestamente
debía se! absolutoria ante la abulia de la parte demandante. Lo único que se lograba era tener
indefinidamente en los despachos miles de expedientes sin actuación pero vigentes.
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1035
La claridad de la norma es meridiana y ella se aplica en toda clase de
procesos o actuaciones aún extrajudiciales, al indicar que se debe tratar de
"un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus eta-
pas", de la primera o única instancia, aún en la fase de ejecución de la sen-
tencia, pues esta posibilidad no obra en la segunda instancia, dada la expresa
limitación legal de restringirla a la "primera o única instancia".
Debe relievarse el alcance omnicomprensivo de la disposición respecto
de toda clase de actuaciones judiciales y en especial de cualquier tipo de
proceso, establecida para que no escape a su aplicación ningún proceso y
pueda así el despacho eliminar cualquier proceso abandonado por quien lo
promovió, sin que interese que se trate de proceso de sucesión, divisorio
o ejecutivos, a diferencia de añejas y derogadas regulaciones que solo lo
permitían para procesos declarativos, lastre que debe ser erradicado pues
igual procede en el proceso de sucesión abandonado que en el verbal o el
ejecutivo.
La terminación, cumplidos los requisitos, la debe declarar aún de ofi-
cio el juez, que es lo más trascendente de la disposición, por cuanto se cons-
tituye en una efectiva forma de dar por terminados un enorme número de
procesos y actuaciones que están inactivos en los anaqueles de la secretaria
del juzgado por cuanto se decretará la terminación del proceso por desistí-
miento tácito, sin necesidad de requerimiento previo, porque esta exigencia
es para el caso de numeral primero, de ahí que basta la constatación de los
requisitos señalados, para que de oficio o a petición de la parte demandada,
se decrete la terminación del proceso.
Es de resaltar que cuando están dadas las condiciones para que se de-
crete el desistimiento tácito que estudio, el juez pierde competencia para
efectos de adelantar la actuación y no tiene otra alternativa diferente a la
de disponer la terminación, debido a que precisa es la norma en advertir
que "se decretará la terminación", de modo que no es una opción sino un
imperativo, lo que constituye además un acicate poderoso para obligar a los
abogados litigantes a ser responsables y no desatender los procesos que han
promovido.
Con relación al cómputo del plazo respectivo, que es de un año si aún
no se ha proferido sentencia de primera instancia o de dos cuando "exis-

1036 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
te sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir
adelante la ejecución", queda establecido que debe correr de manera ininte-
rrumpida y para que así suceda es menester que dentro del lapso respectivo
no exista ninguna actuación del juez, ni de la parte demandante, lo que su-
pone que el primero no ha dictado providencia alguna y que el segundo no
ha presentado solicitud de ninguna naturaleza.
Util es mencionar que en lo que concierne con la parte demandante a
esta le basta presentar, antes de que venza el término que corre, cualquier
solicitud para que se entienda interrumpido el plazo y vuelva a correr nueva-
mente si el expediente sigue en secretaria o a partir de cuando el juez decide
la petición si es que ingresó al despacho para definirla.
Resalto que el hecho de que no ingrese el proceso de inmediato al des-
pacho del juez y que lo sea después del año, no significa que se estructuró
la figura de terminación anormal que someramente comento, pues lo que
interrumpe en la presentación de la solicitud, no la decisión de ella.
Es esta la herramienta que la norma otorga a la parte demandante que
está, al menos momentáneamente, en imposibilidad de proseguir la actua-
ción, pero quiere impedir que decreten la terminación del proceso por de-
sistimiento tácito.
Así, por ejemplo, si se trata de un ejecutivo en el cual se dictó sentencia
negando las excepciones perentorias o, caso de que no se propusieren, el
auto disponiendo que la ejecución prosiguiera, puede antes de que expire el
plazo solicitar que se decrete un embargo de cuenta corriente, o que se oficie
a determinada entidad para que dé respuesta a un requerimiento que se le
hizo, o que se expidan unas copias, pues conductas de esta índole son sufi-
cientes para generar la interrupción, por ser, en este caso, la actividad del
demandante y no la decisión judicial la causa eficiente de la interrupción.
Se precisa que no puede ser computado el plazo si el proceso está en
secretaria por solicitud de suspensión del mismo elevada por las partes, lo
que es obvio, como también lo es el hecho de que vencida la suspensión de
seguir el proceso en secretaria empieza a computarse aquel.
La declaración del desistimiento tácito en firme, sin que interese que
sea de oficio o a solicitud de parte, termina el proceso, debe ordenarse elle-
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1037
vantamiento de las medias cautelares que pudieren estar vigentes y se toma
ineficaz la interrupción de la prescripción o de la caducidad que operó con
la presentación de la correspondiente demanda. Empero por expresa deter-
minación legal "En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a
cargo de las partes."
Cuando por vez primera se decreta la terminación, luego de .seis meses
contados desde la ejecutoria del auto que decretó el desistimiento o del auto
que ordenó obedecer lo señalado por el superior, se puede volver a iniciar un
nuevo proceso con idéntico objeto y causa, pero corriendo la contingencia
de que en el entretanto haya operado la caducidad o consolidado el plazo de
prescripción, por lo advertido en el punto anterior.
Empero, existe una circunstancia ambigua y dudosa cuando el desisti-
miento tácito se decreta después de ejecutoriada la sentencia o en los ejecu-
tivos el auto que ordena seguir adelante la ejecución, providencias que en
los dos casos son a favor del demandante como lo destaca el literal b) de la
disposición, evento en el que el plazo de paralización sube a dos años y en
el que el objeto de la norma es sancionar al demandante que no adelanta las
gestiones necesarias para efectos de lograr el cumplimiento de la providen-
cia en su favor.
Se trata de un evento que será de rara ocurrencia, pero que si se presenta
plantea una situación incongruente, debido a que se le dio a esta terminación
los mismos efectos que tiene la que se decreta antes de la sentencia, hipó-
te~is en la cual tiene lógica que al presentarse el nuevo proceso se llegue a
decisión final cuyo sentido carece de antecedentes.
En esta hipótesis existe una sentencia de condena ejecutoriada con efec-
tos de cosa juzgada cuyo alcance no puede ser desconocido y que conlleva,
de darse el segundo proceso, que un sujeto de derecho sea juzgado dos veces
por el mismo hecho, lo que en mi sentir quebranta el art. 29 de la Consti-
tución Política, de ahí que si se presenta esta circunstancia, lo máximo que
puede hacer el juez es declarar terminadas las medidas cautelares que estu-
vieren vigentes. 19
19 Es un tema que entra al campo de lo prácticamente improbable, de ahí que ahondar en
la discusión muestra interés esencialmente académico, por lo que no profundizo en el punto,
pero dejo sentada la inquietud para quienes lo quieran hacer.
1038 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Aspecto que debe ser aclarado dada la imprecisa redacción, es el con-
cerniente con que "Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse
los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o
mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener
conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.", con lo que se quiere
significar que en el caso de que el demandante en el proceso terminado quie-
ra iniciar un nuevo proceso, demanda que debe dirigir al juez competente de
acuerdo con las normas vigentes al ser presentada, debe solicitar el desglose
de los documentos para así proceder, pero en ellos se dejará constancia de
que obraron en el proceso terminado por aplicación, por primera vez, del
numeral 2o del art. 317 del CGP.
Y es que si la terminación por desistimiento tácito se decreta por se-
gunda vez por disposición legal se "extinguirá el derecho pretendido" y el
juez "ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ello hubiere
lugar", parte de la disposición que estimo se predica esencialmente de los
procesos de ejecución en lo que concierne con la cancelación de títulos,
circunstancia que de una manera clara habilita a la parte demandada para la
defensa de su posición.
En efecto, el literal f) del numeral 2o del art. 317 del CGP plantea ade-
más un interesante problema desde el punto de vista del. derecho sustancial
al referirse a la terminación de un proceso por desistimiento tácito declara-
do por segunda vez, porque al indicar "que se extinguirá el derecho preten-
dido" se entiende que los efectos son idénticos a los que hubiera producido
una sentencia absolutoria y el demandado podrá proponer caso de que se le
volviera a demandar la excepción de cosa juzgada.
No sobra advertir que esta hipótesis es improbable que se dé, pues la
práctica evidencia que el acreedor abandonó su derecho.
De escasa utilidad práctica, es la previsión atinente a que no es posible
decretar el desistimiento tácito "en contra de los incapaces, cuando carezcan
de apoderado judicial.", lo que es especialmente cierto respecto de la parte
demandante, la única que puede ser afectada por esta medida, porque extre-
mo será el evento en que para iniciar el proceso no presente la demanda por
medio de su apoderado judicial y que este no prosiga con ese apoderamien-
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO 1039
to, de ahí que la posibilidad de implicar la sanción por desistimiento tácito
es improbable.
También el citado literal f) plantea otro interrogante y es el atinente
a si en el caso de que el juez decrete el desistimiento tácito de que trata el
numeral primero de esta misma disposición es posible volver a iniciar otro
proceso sobre el cumplimiento de las bases señaladas en el mismo. En otras
palabras, si este literal se aplica al caso del numeral primero.
Una primera respuesta sería la de que los diversos literales son tan solo
para el numeral segundo del art. 317 y que, por ende, el literal f) no se podría
aplicar al primer evento, de ahí que no sería viable_ iniciar de nuevo y por
segunda vez el proceso terminado.
Empero, considero que se trató de un olvido de la disposición el no
haber hecho expresa referencia a dicha posibilidad, de modo que si se tiene
en cuenta el principio de la igualdad, ante la circunstancia de que no existe
razón valedera alguna para hacer la discriminación y atendiendo a que his-
tóricamente estaba prevista esa posibilidad, asevero que el literal f) del nu-
meral segundo del art. 317 se aplica también para el caso de la terminación
del proceso por aplicación del numeral primero.
En resumen:
1.- El desistimiento tácito del numeral 2° del artículo 317 del Código
General del Proceso no constituye nada diverso a la reimplantación de la
derogada útil figura antes llamada perención.
2.- Cumplidos los objetivos requisitos para que pueda ser aplicado el
desistimiento tácito antes de la sentencia de primera instancia o del auto que
ordene seguir la ejecución en el proceso ejecutivo, el juez pierde competen-
cia para seguir avanzando el proceso y la única decisión que debe tomar es
la de finalización de la actuación, por ser un imperativo legal su decreto.
3.- Es en mi opinión inconstitucional la declaración de terminación del
proceso cuando existe sentencia ejecutoriada por violar el art. 29 de la Cons-
titución y en esta hipótesis, buscando el efecto útil de las normas, lo que
debe hacer el juez es decretar la terminación de las medidas cautelares que
estuvieren vigentes.
1040 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4.- El desistimiento del art. 314 del CGP, el desistimiento tácito del
numeral primero del art. 317 del CGP y el desistimiento tácito del numeral
segundo del art. 317 del CGP son tres formas anormales de terminación del
proceso distintas y con características propias de cada una de ellas.
5.- El literal f) del art. 317 en materia de posibilidad de volver a iniciar
por segunda vez el proceso terminado se aplica al evento del numeral pri-
mero.
6.3. La no procedibilidad en el proceso civil como forma anormal de
terminación del proceso
Es éste uno de los vacíos en el sistema procesal civil, infortunadamente
no llenado en el CGP que carece de una disposición que le permita al juez
en todos aquellos casos en que el proceso no puede proseguir, tener una
herramienta adecuada para darle una terminación amparada en un texto le-
gal y evitar situaciones ambiguas, verdaderos "limbos" procesales que con
frecuencia se presentan ante la falta de norma, como la que echo de menos
y que muchos problemas vendría a solucionar.
Los casos hasta ahora analizados de formas anormales de terminación
del proceso típicas no cubren una serie de eventos en los cuales la actua-
ción debe terminar por ser imposible su prosecución, pero no se encuentra
disposición adecuada para finalizar la actuación, de ahí que no me canso
de abogar porque se dote al proceso civil de una norma que constituya una
salida a múltiples casos atípicos en donde todo indica que el proceso debe
finalizar, pero no se cuenta con el sustento legal expreso para proferir la
correspondiente decisión.
El legislador en vez de consagrar una disposición general, se limitó a
señalar en cada caso la solución con el resultado de que muchos eventos no
quedaron contemplados, lo cual genera incertidumbre.
En efecto, piénsese el caso del que demanda para que se le declare su
calidad de usufructuario y en el curso del proceso muere, o el juicio de in-
terdicción del discapacitado mental, del disipador o en general el que versa
sobre incapaces y se da el fallecimiento de éstos; el del ejecutivo prendario
cuando se destruye el bien objeto de la garantía, o el del ejecutivo hipo-
tecario cuando se levantan el embargo y el secuestro y no se hace uso de
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1041
convertir el proceso en ejecutivo con base en garantías personales (art. 596
del CGP), para citar algunos ejemplos que nada tienen de improbable, de ahí
que es hora de prever estas situaciones que Fairén Guillén20 califica como de
"extinción del proceso por imposibilidad", creando una norma general que
cobije todas esas circunstancias que la práctica va a generar y que resulta
imposible determinarlas específicamente como hasta ahora se ha tratado de
hacer, planteamiento que de ser acogido determinaría una nueva modalidad
de terminación del proceso adicional a las ya analizadas.
Mucha falta hace un artículo que disponga que en cualquier estado del
proceso civil en que se determine que éste no puede proseguir por carencia
de objeto o sustracción de materia, el juez mediante auto declarará termina-
da la actuación; de todas maneras a falta de esa norma y ante la obligación
que tiene el juez de decidir así no haya la ley específicamente aplicable en
esos eventos en que la lógica pone de presente la imposibilidad absoluta
de que el proceso prosiga y no exista una disposición especial que autorice
su culminación, no tiene alternativa diversa de disponer la culminación del
proceso.
Un ejemplo de situación que obliga al juez a innovar en este campo se
halla en el caso del numeral 3 del art. 596 que dispone que si dentro de un
ejecutivo se levanta el secuestro el proceso podrá proseguir si el ejecutante
insiste en perseguir el derecho de dominio sin posesión material, pero si
nada dice se levantará el embargo. Aplicada la norma a un caso de proceso
de ejecución con título hipotecario si se levanta el secuestro, posteriormente
el embargo y nada se dice acerca de perseguir otros bienes, el proceso debe
terminar por imposibilidad de cumplir su fin, porque no se podrá llevar al
remate el bien dado en garantía al no estar ni secuestrado ni embargado.
20 FAIRÉN GUILLÉN Víctor, ponencia sobre Modos anormales de terminación del
proceso en las Décimas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal en Bogotá, 1986.
1042 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO XVI
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
"Debemos esforzarnos en hacer por no-
sotros mismos los trabajos, ya que el cliente
tomó en cuenta, al buscarnos, todas nuestras
condiciones, desde la intimidad ética hasta el
estilo literario".

Angel Ossorio y Gallardo

l. LAS COSTAS. ASPECTOS GENERALES

El artículo 228 de la Constitución Política prevé que la administración

de justicia es "función pública" y el229 garantiza el derecho a toda persona
para acceder a la misma, de ahí que numerosas sean las discusiones suscita-
das en torno a si este servicio debe ser o no totalmente gratuito, controversia
que se da especialmente en el campo del derecho procesal civil, pues existe
consenso acerca de la total gratuidad en lo que concierne con el procedi-
miento penal.

Es así como Bentham1 propugna por la absoluta gratuidad, argumen-

tando que "puesto que la administración de justicia constituye un servicio
público los usuarios de este servicio (los litigantes) no deben pagar canti-
dad alguna por su utilización", mientras que otros como Alberto De Cas-
so2 replican que "Contra la gratuidad de la justicia sí cabe un argumento
de política procesal: evitar el crecimiento desmesurado de la litigiosidad,
impedir que los ciudadanos arrojen sobre audiencias y juzgados una masa

BENTHAM Jeremías, citado por Alberto DE CASSO, Las litis expensas, Ed. Nauta,
Barcelona, 1964, págs. 16 y 17.

2 DE CASSO Alberto, Las litis expensas, Ed. Nauta, Barcelona, 1964, págs. 16 y 17.
 1044 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de pleitos insostenibles que harían imposible la misma administración de
justicia; por esta razón las legislaciones mantienen la onerosidad de los
procesos, pero dentro de este sistema hay que buscar una fórmula que haga
posible el acceso a la justicia de quienes no podrán pagar costas".
La solución adoptada para el proceso civil por la legislación colombia-
na es la de aceptar la gratuidad del servicio, pero no de manera absoluta, al
disponer el art. 1O del CGP que "El servicio de justicia que presta el Estado
será gratuito, sin perjuicio del arancel judicial y de las costas procesales",
costas que de acuerdo con el art. 361 del CGP "están integradas por la to-
talidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y
por las agencias en derecho", con lo cual queda así precisado que el soste-
nimiento del aparato jurisdiccional en su aspecto de planta física, dotación
de los despachos y sueldos de los funcionarios judiciales constituyen ero-
gaciones que con cargo al presupuesto nacional asume de manera íntegra el
Estado; no obstante, ya en cada proceso y de manera individualizada pueden
existir ciertos gastos que deben pagar en principio cada una de las partes y
en últimas el litigante vencido, tales como honorarios de peritos, secuestres
y en general auxiliares de la justicia y gastos de alimentación y transporte
por diligencias entre otros, fuera del despacho, con lo que se sigue la tradi-
ción romana, donde en sus últimas etapas se estableció "la máxima de que
el vencido ha de pagar necesariamente al vencedor los gastos o costas del
juicio". 3
Destaco que la Corte Constitucional4 admite expresamente que "el prin-
cipio de gratuidad no es absoluto y puede ser objeto de restricciones, por
lo que declaró la constitucionalidad de la expresión "sin perjuicio de las
expensas, agencias en derecho y costos judiciales" que empleaba la anterior
regulación procesal civil y señaló: "El principio de gratuidad apunta, pues,
a hacer efectivo el derecho constitucional fundamental a la igualdad. Con
ello no quiere la Corte significar que aquellos gastos que originó el funcio-
namiento o la puesta en marcha del aparato judicial, debido a la reclamación
de una de las partes, tengan igualmente que someterse al principio de gra-
tuidad. Por el contrario, si bien toda persona tiene el derecho de acceder sin
costo alguno ante la administración de justicia, no sucede lo mismo con los
3 CHIOVENDA José, La condena en costas, Ed. Minerva, Caracas, pág. 35.
4 Corte Constitucional, Sentencia C-1 02 de 2003.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1045
gastos necesarios para obtener la declaración de un derecho. Por tal razón,
la mayoría de las legislaciones del mundo contemplan la condena en costas
usualmente a quien ha sido vencido en el juicio, así como las agencias en
derecho, esto es, los gastos en que incurrió la parte favorecida o su apode-
rado (a través de escritos, diligencias, vigilancia, revisión de expedientes)
durante todo el trámite judicial. Se trata, pues, de restituir los desembolsos
realizados por quienes presentaron una demanda o fueron llamados a juicio
y salieron favorecidos del debate procesal".
En decisiones posteriores la Corte ha señalado expresamente "que el
principio de gratuidad de la justicia no puede concebirse en términos abso-
lutos, como por definición no lo es ningún principio o derecho constitucio-
nal. Con base en ello, ha declarado la exequibilidad de normas que imponen
algunas cargas económicas con ocasión de un proceso judicial, incluso en
escenarios sensibles como el derecho del trabajo, al advertir que "el princi-
pio de gratuidad en el proceso laboral no es absoluto". 5
Sobre la base de que existen ciertas erogaciones para los litigantes, se
consagra en los arts. 361 a 366 del CGP lo concerniente a las costas y se
pone de presente en el art. 362 del CGP que debe existir un arancel que,
de manera actualizada y exacta, regule las tarifas que deben cobrarse por
ciertas actuaciones judiciales, tales como "copias, desgloses, certificacio-
nes, notificaciones y similares" y en el at. 363 se sientan las bases para fijar
honorarios a los auxiliadores de la justicia y medios de defensa de que dis-
ponen las partes para evitar que se cometan atropellos en esta materia, así
como el mecanismo de cobro para que el auxiliar a quien no se le paguen
su~ honorarios pueda cobrarlos.
El tema de las costas es de aquellos aspectos jurídicos donde con mayor
frecuencia y usualmente de manera irónica la literatura universal y el saber
popular se han ocupado, en ocasiones no sin razón, debido a que muchas
veces el abogado por el afán de percibir los honorarios no pone de presente
a su poderdante que posiblemente aun ganando el pleito resultará afectado
económicamente, a más de que si bien es cierto los pactos de agencias en
derecho con la modalidad de cuota litis, al contrario de otras legislaciones,
en Colombia son válidos por estar permitidos, alcanzan en veces porcenta-
5 Corte Constitucional, sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, ponente Dra. Clara Inés
VARGAS.
1046 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1047

jes exagerados que llevan a que se diga con toda certeza que quien ganó el gados. Así, las sumas destinadas a obtener la producción de determinada
pleito únicamente fue el abogado. 6 prueba como sería el caso de pago de honorarios de los peritos, el valor del
desplazamiento y el tiempo ocupado por los testigos en su declaración, las
2. Costas y expensas. Concepto copias necesarias para surtir determinados recursos, los gastos de publica-
ción de los emplazamientos y los de alimentación y transporte del personal
Las costas son la carga económica que debe afrontar quien no tenía la
del despacho para efectos de realizar ciertas diligencias o pruebas cuando
razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más
se surten fuera de la sede del despacho, constituyen ejemplos de lo que son
de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el
las expensas, que se van cancelando por la parte interesada a medida que se
pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la
requieran los mismos.
que le deben ser reintegrados, pues se supone que debe salir indemne del
proceso. Es nota característica de las expensas la de que su pago corra por cuen-
ta de la parte que solicitó la prueba al tenor de lo señalado en el art. 364
Las expensas son los gastos realizados y necesarios para adelantar el
del CGP y su no oportuno cumplimiento en ocasiones puede determinar
p~oceso, _algunos incluso como erogaciones indispensables para poder ini-
la ineficacia del derecho ejercitado tal como sucede, por ejemplo, con la
ciar el mismo, como sucede con la obtención de ciertos anexos obligatorios
declaración de desierto de determinados recursos cuando no se pagan opor-
con la presentación de la demanda y los causados en el desarrollo de la
tunamente las copias necesarias para que se tramiten, o para poder ejecutar
actuación, pero siempre distintos de los honorarios que se pagan a los abo-
la sentencia, aun cuando en otros eventos la incidencia procesal del incum-
plimiento del deber de pagar las costas no tiene importancia alguna. Queda
6 MUÑOZ GONZÁLEZ Luis, Las Costas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1981, pone de entonces determinado que las agencias en derecho no son expensas sino un
pr~se~t~ que una ~e las ~ayores inquietudes de sus poderdantes está en el no poder desde un rubro adicional a aquellas, que sumados integran el concepto de costas.
pnncipio saber cuales seran las ex~ensas del proceso, pues como bien lo anota: "No aceptan de
buen grado que no les pueda precisar, con matemática exactitud, a qué cuantía va a ascender
el monto eco~ómico del proceso", aspecto que ciertamente es difícil de señalar por cuanto
3. La causación de las costas
~ep~nde de diversos factores y por ello lo más adecuado es establecer más que un depósito
Las costas, de conformidad con el inciso primero del artículo 365 del
Imci~l para afronta~ esos gastos, la obligación de que la parte los sufrague prestamente a
medida que s~ reqmeren? en especial aquellos de entidad como honorarios de peritos y gastos CGP., se causan en los procesos y "las actuaciones posteriores a aquellos en
de desplazamiento. De~Ido a esa incertidumbre, destaca Luis MUÑOZ, es que en ocasiones que haya controversia", con lo cual se quiere significar que si una vez finali-
"Cuando el ple~to haya co_ncluido, después de agotar todas las instancias, es probable que zado el proceso debe adelantarse otra actuación, así esté prevista como parte
se haya convertid~ en reahdad la frase de que el que pierde el pleito se halla desnudo, y el
del mismo, en orden al cumplimiento de la sentencia, si existe controversia
que lo gana: vestido de papel; los litigantes comprenderán el significado de la maldición
gitana ?e 'pleitos tengas y los ganes'. Recuerda además la conocida fábula de Rubén Darío se pueden dar unos nuevos gastos y expensas que, caso de que ya se haya
denommad~ '[}_n P_le_ito', en don~e dos gatos lit~gan ~~r ~a división de un queso y es el juez un efectuado la liquidación de costas, ameritarían una adicional correspondien-
mono que va mgi,nendo paulatmamente el objeto htig10so para igualar ambas porciones', y te a esos pagos subsiguientes.
al final concluye: Y cuando del queso aquel quedan tan pocos pedazos que apenas mueven
los ~razos de la balanza en el fiel, el mono se guarda el queso y a los gatos les responde: Esto
Así, por ejemplo, tómese una sentencia que finaliza el proceso reivin-
a mi me corresponde por los gastos del proceso'." No está por demás destacar que refranes
tales ~omo más ~ale_ un~ ,mala transacción que un buen pleito son también reflejo del aspecto dicatorio que ordena restituir el bien. Ejecutoriada la misma se realiza la
negativo que la mstituc10n de las costas genera. Empero, no es posible sin correr el riesgo liquidación de costas por todo lo actuado hasta ese momento. No obstante,
de pas~r al campo de la utopía suponer un proceso y en especial uno de derecho privado con cuando el demandado no cumple es menester efectuar la diligencia de
~n_ caracter e~teramente gratuito y máxime ahora cuando la tendencia es además a gravar al
entrega la cual va a demandar nuevas expensas a más de la gestión profe-
litigante vencido: al que no tenía la razón, con multas en favor del Estado, cuando se muestran
~at_en~es ~a temendad o la mala fe por el desgaste que determinó la puesta en marcha del aparato sional que debe desarrollar el abogado del demandante para culminada, es
JUTISdiCCIOnal.
 1048 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
posible que se solicite y obtenga una liquidación adicional de costas por
las gestiones no comprendidas dentro de la primera.
Naturalmente, nada impide que si el demandante tan solo promueve
la liquidación de costas luego de culminada la entrega sea en esta única
actuación donde se involucren la totalidad de los rubros, pues la idea domi-
nante de la norma es que no quede parte de la actuación procesal sin que el
beneficiado con la condena pueda reclamar el señalamiento de aquéllas para
obtener su reintegro.
Dado que las costas, es decir las expensas más las agencias en derecho,
se presume que fueron pagadas por la parte, surge aquí la razón evidente por
la cual las condenas en costas son en favor de la parte y no del apoderado,
aspecto con el cual se debe tener el máximo cuidado pues suelen nuestros
abogados estimar que esas sumas van a engrosar sus honorarios profesio-
nales cuando no es así, ya que la filosofía que orienta el tema es que quien
acudió a un pleito y demostró que tenía la razón, económicamente debe salir
indemne. 7
Naturalmente, nada contraría que si la parte acuerda con su abogado
que las agencias en derecho que señale el juez como parte de las costas irán
a incrementar total o parcialmente sus honorarios profesionales, o que el
abogado afronte las expensas y por lo mismo a él se le retribuirán, dicha
estipulación sea enteramente válida, pero de aquí a sostener que siempre van
para el abogado, grande es la diferencia, de modo que deben ser particular-
mente cautos, delicados y prudentes los profesionales en derecho en rela-
ción con estos temas y, en todos los eventos en los cuales no hayan pactado
el un destino diferente de las costas, reintegrar éstas a su poderdante a fin
de evitar eventuales sanciones disciplinarias, incluso penales por indebida
apropiación de dichas sumas.
Por esta razón y aun cuando el contrato de mandato es por excelen-
cia consensual, sugiero que las bases del mismo se establezcan por escrito,
7 Corte Suprema de Justicia, auto de junio 28 de 1995, expediente 4571, ponente Dr.
Hector MARÍN, donde señala que "Entendidas las costas como aquella porción de los gastos
del proceso cuyo pago corresponde a las partes que en él intervienen, es necesario advertir
que salvo estipulación en contrario, se reconocen a favor de la parte vencedora, no de su
abogado."
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1049
de manera especial cuando se quiere dar una destinación diversa de la que
originalmente señala la ley a las costas en cualquiera de sus dos rubros, o
ambos.
El artículo 363 del CGP establece que una vez finalizada la gesti~n en-
comendada al auxiliar de la justicia le señalará el juez los correspondientes
honorarios pero cuando el auxiliar debe rendir cuentas, tal como suced~ por
ejemplo c;n secuestres y curadores de herencias yacentes, ese señalamiento
sólo se llevará a efecto una vez presentadas y aprobadas las cuentas.
Para evitar innecesarias confusiones y en prescripción rarmnente c~m­
plida por los despachos judiciales, se establece que en ,~1 auto que ,senala
honorarios "se determinará a quien corresponde pagarlos , lo cual sena muy
sano que observaran aquellos, máxi~e si se considera que e_se aut~ una ~vez
en firme puede prestar mérito ejecutivo para obtener por dicha via la can-
ce1acwn·' de lo adeudado ' auto que puede ser objetado por las ·partes· o· por1· el
auxi mr dentro del te'rm1'no de eJ· ecutoria, conducta que en
·1· , mi. sentir Imp
. Ica
el empleo del recurso de reposición, lo que. es tanto m~s evidente SI se, d~
traslado por tres días de la solicitud respectiva, que sera a l~s dos partes SI
quien objeta es el auxiliar, porque debe entenderse en el se~tldo de qu~ esta
facultad no sólo la tiene la parte que debe pagar los hon?ranos, como hg~ra­
mente se podría pensar, sino las dos partes, pues la otra 1gual~e~te man~wne
un interés en que se señalen las sumas adecuadas, dado que SI bien es _cierto
en ese momento puede no tener que pagarlos, es posible que al ,fi~ahzar el
proceso y como consecuencia de la conden~ ~~ costas cor:a en ultimas con
tal erogación, lo que explica la amplia posibilidad de objetar para las dos
partes.
Esta disposición además, otorga al auxiliar l_egitima~ión extraordinaria
para presentar peticiones ante las autoridades sm nece~Idad de actuar P?r
intermedio de abogado, caso de que no se tenga esa cahd_ad, que_dando cir-
cunscrito su interés exclusivamente a lo que con el trámite pertinente a la
objeción corresponde.
Dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del a_uto que señale_ los
honorarios, la parte que los adeuda debe p~garlos o consigna~los en el JUZ-
gado para que se entreguen al auxiliar , "sm que sea ne~esano auto ~ue lo
ordene, de donde se infiere que no es obligación perentona pagar consignan-
 1050 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
do a la orden del despacho; es apenas una posibilidad, pues si se quiere, y es
lógico que será la práctica que se va a imponer por ser el sistema expedito,
resulta aconsejable cancelar directamente al auxiliar, solicitar al mismo el
correspondiente recibo y aportarlo al proceso con el objeto de que llegado el
momento de la liquidación de las costas se tenga en cuenta, de ser el caso,
el pago de esta expensa, pues no otra función cumple el aportar el mismo
debido que no existe sanción procesal de ninguna índole por el hecho de que
no se pague al auxiliar, de ahí lo injurídico de las providencias de algunos
juzgados que dictan un auto requiriendo a las partes para que presenten la
constancia de pago de los honorarios al auxiliar de la justicia.
El penúltimo inciso del art. 363 señala que si la parte deudora de ho-
norarios "no cancela, reembolsa o consigna los honorarios en la oportuni-
dad indicada en el artículo precedente, el acreedor podrá formular demanda
ejecutiva, ante el juez de primera instancia, la cual se tramitará en la forma
señalada en el artículo 441, ejecución que no admite excepciones distintas a
las de pago y prescripción.
4. Criterios para señalar quien debe pagar las expensas
Sobre el entendido que todo sujeto de derecho, sin distingo alguno, que
intervenga en un litigio, esta cobijado por la obligación de pagar costas o de
que se señalen en su favor, el artículo 364 del CGP se encarga de fijar los
criterios para saber a quién corresponde el pago de las expensas y dentro de
ellas en especial de los honorarios de los auxiliares de la justicia que pres-
taron sus servicios, los que deben ser conocidos con toda precisión, porque
no puede perderse de vista que si quien debe pagarlos no lo hace oportuna-
mente, se podrá ver sometido a un proceso de ejecución que el acreedor de
honorarios puede iniciar, tal como lo señala el artículo 363.
Es así como se sienta en los cuatro primeros numerales la regla de que
cada parte debe pagar los gastos y honorarios "que se causen en la práctica
de las diligencias y pruebas que solicite y contribuir a prorrata al pago de
los que sean comunes", con lo cual se quiere significar que si, por ejemplo,
coinciden las partes en solicitar una inspección judicial, los gastos de trans-
porte y alimentación del personal de la diligencia deben ser sufragados por
mitad.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1051
Si se trata de prueba pericial los honorarios correrán a cargo de quien
la solicitó, sin que esta carga varíe por el hecho de que la otra parte por la
circunstancia de solicitar aclaraciones adiciones deba sufragar suma alguna.
Empero, pero si la otra parte adhirió a la solicitud o pidió que aquellos con-
ceptuaran sobre puntos distintos, en este caso se presenta una erogación que
se somete a lo señalado en el párrafo anterior.
Se consagra en el numeral 4o que si de copias se trata cada parte pagará
las que solicite, que en la hipótesis de ser parciales otorga a la otra parte la fa-
cultad de solicitar adiciones, que se ejercita dentro del término de ejecutoria
del auto que decreta las copias; si la otra pide que se realicen agregaciones
"serán pagadas por ésta dentro de la ejecutoria del auto que las decrete y si
así no lo hiciere el secretario prescindirá de la adición y dejará constancia de
ello en el expediente", quedando claro que la norma se refiere es a las copias
auténticas y no a las informales, pues éstas se expiden por simple solicitud
verbal (art. 114 CGP). Las expensas por las agregaciones solicitadas se can-
celarán dentro de la ejecutoria del auto que decrete las copias adicionales, so
pena de que se prescinda de complementarlas.
El numeral 5° del artículo 364 señala que: "Si una parte abona lo que
otra debe pagar por concepto de gastos u honorarios, podrá solicitar que se
ordene el correspondiente reembolso", y si así lo dispone el juez en provi-
dencia, una vez ejecutoriada esta, podrá la cantidad respectiva ser cobrada
ejecutivamente, pero sin que exista ninguna sanción de orden procesal por
la renuencia en hacerlo.
Obsérvese que la competencia privativa para conocer de esta modalidad
de ejecución la tendrá siempre el juez del conocimiento del proceso donde
se hizo la fijación de los honorarios, 8 sin que importe para nada que éstos se
hayan señalado en segunda instancia o inclusive en el trámite de una casa-
ción o de una revisión y así el proceso no se halle allí, eventos en los cuales a
la demanda se adjuntará copia del auto que señaló los honorarios y, si fuere
el caso, "un certificado del magistrado ponente o del juez sobre las personas
deudoras y acreedoras, cuando en las copias no aparezcan sus nombres".
8 Se advierte que esta posibilidad no opera dentro del proceso arbitral debido a que los
árbitros no están habilitados para adelantar procesos de ejecución, de manera que se deberá
acudir al proceso ejecutivo ante el juez civil competente.
1052 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Tómese el caso de un proceso verbal donde se fijan al perito determi-
nados honorarios, los que la parte obligada a hacerlo no cancela. El auxiliar
da una espera prudencial y como no obtiene su pago dado que la obligación
es pura Y simple y no exige el requerimiento para constituir en mora decide
iniciar .el proceso ejecutivo que lo será ante el juez de primera in~tancia,
cualqmera que sea su cuantía. En el supuesto de que el expediente siga su
curso, ante ese juez de primera instancia le bastará presentar la solicitud
para iniciar la ejecución sin anexo alguno pues todas las circunstancias se
pueden verificar con la consulta de aquél. Empero, puede suceder que cuan-
do ~ecide iniciar la ejecución el proceso está apelado ante el respectivo su-
pen.or, donde se. halla el expediente. Es en este caso que debe agregar la
copla y constancm a las que se refiere el artículo 363.
Es más, puede inclusive ocurrir que el proceso esté tenninado. Si el
auxiliar va a iniciar la ejecución lo hará ante el juez que conoció del mismo,
para lo c~al bastará desarchivar, a fin de realizar las consultas pertinentes,
el expediente donde se señalaron los honorarios que se van a cobrar por
esta vía.
Debe tenerse muy presente que esta ejecución no interfiere para nada
con el curso del proceso donde se hizo el señalamiento de los honorarios
pues se trata de un proceso autónomo y exclusivamente opera cuando de~
manda un auxiliar de la justicia sus honorarios no atendidos.
No obstante lo comentado, si la parte que no estaba obligada a hacerlo
efectuó el pago al auxiliar, tiene derecho de que la otra le reembolse lo
que por cuenta de esta pagó; si no se efectúa el pago, igualmente tiene el
derecho de ejecutar en la misma forma como se acaba de explicar lo puede
hacer el auxiliar, por cuanto se subroga en sus derechos.
Debo resaltar que sin llegar a los extremos de no permitir la conside-
ración de la prueba producida, el estatuto arbitral, ley 1563 de 2012 en su
a~ .. ~ 1 acogió la directriz de consagrar como obligación de la parte que
pidiO la prueba la de depositar a orden del Tribunal y a modo de garantía
la suma que este señale, la cual se destinará total o parcialmente a sufragar
lo~ h_onor~rio~ una vez sean fijados, lo que además de dar trasparencia al
tramite evitara procesos de ejecución.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1053
En el CGP únicamente se consagra esa posibilidad cuando el dictamen
se decreta de oficio, en el art. 230 que dispone el juez "le señalará provi-
sionalmente los honorarios y gastos que deben ser consignados a órdenes
del juzgado dentro de los tres días siguientes".
Estas dos normas y la circunstancia de que en la práctica la mayoría
de las experticias serán por iniciativa de la parte que a dicho medio acude
evidencia que por este aspecto, escasos serán los procesos de ejecución.
Para finalizar este aparte, destaco que debe entenderse que la expresión
partes que utiliza el artículo 365 se emplea en un amplio sentido y dentro
de la posibilidad de ser condenado al pago de costas o beneficiado con di-
cha declaración, igualmente quedan incluidas otras partes que se hicieron
presentes dentro del proceso. Así, por ejemplo, si se hizo el llamamiento en
garantía y el llamado demostró que no existía obligación alguna a su cargo
la parte que lo citó debe soportar la condena en costas en favor de aquél.
5. Condena, liquidación y cobro de costas
Es el artículo 365 del CGP el que se encarga de determinar los criterios
para imponer la condena en costas y los trámites para liquidarla al señalar en
el numeral primero que debe ser impuesta a: "la parte vencida en el proceso,
o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casa-
ción, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto." y adiciona
que: "Además se condenara en costas a quien se le resuelva de manera des-
favorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud
dtt' nulidad o de mnparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación
con la temeridad o mala fe."Así, será parte vencida en el proceso el deman-
dado que es condenado, como también lo puede ser el demandante cuando
la sentencia ha sido absolutoria.
Cuando se interpone alguno de los seis recursos mencionados y no se
obtiene éxito, la parte que lo interpuso debe ser condenada al pago de las
costas, por cuanto ha obligado a la contraparte a continuar atendiendo el
proceso y a realizar nuevas erogaciones, salvo el caso de la casación cuando
no prospera pero conlleva rectificación doctrinaria
Los incidentes, tráinites de amparo de pobreza, excepciones previas
y nulidades que se adelantan coetáneamente con el proceso en el cual se

1054 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
promueven, también permiten que quien los ha promovido y los gana o
pierde, se le favorezca o condene a pagar las costas correspondientes. En
los incidentes se puede incurrir en numerosos gastos, por lo cual quien es
desfavorecido con el auto interlocutorio en que se falla el incidente, debe
ser condenado en costas.
Además existen casos previstos en el Código donde también procede
condena en costas por expresa disposición legal. Ejemplos de estas conde-
nas especiales serán las que se imponen al tercero que no estuvo presente
en la diligencia de entrega cuando promueve y pierde el trámite de resti-
tución de la posesión de que trata el parágrafo del artículo 309 del CGP,
donde se advierte que si éste se decide desfavorablemente al tercero "será
condenado a pagar multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales , cos-
tas y perjuicios.
6. Alcances y oportunidad de la condena en costas
La condena en costas se impone al perdedor sin considerar la forma
como compareció en el proceso, pues aun cuando actúe representado por
curador para la litis si pierde el pleito debe pagarlas. Así lo ha entendido la
Corte 9 cuando dijo que "la 1nera ausencia de un demandado representado
por curador ad litem no es motivo para que se le exone~e de la obligación
procesal de pagar costas, si las pretensiones de la parte actora reciben despa-
cho favorable", lo cual implica que en el momento de concretar la condena,
que inicialmente se hace en abstracto, siendo este uno de los excepcionales
casos en que se permite tal tipo de pronunciamiento, únicamente puedan
ser liquidadas las cantidades efectivamente pagadas y que determinarán una
erogación para la persona favorecida con aquélla, pues debe quedar claro
que la condena en costas no puede ser fuente de enriquecimiento dado su ca-
rácter indemnizatorio y retributivo. Por eso, si en un proceso el demandado
actúa con curador ad litem y obtiene decisión absolutoria, en la liquidación
de costas no se podrán señalar agencias en derecho en su favor, pues ni liti-
gó personalmente ni pagó honorarios. Le corresponderá, eso sí, al perdedor
reintegrar los gastos y cancelar los honorarios del curador.
9 Sentencia de mayo 8 de 1981, en Germán GIRALDO ZULUAGA, Ultimas doctrinas
civiles de la Corte, t. 1, 1982, Bogotá, Edit. Foro de la Justicia, pág. 37.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1055
Pasando a otro aspecto de este tema, debo analizar en qué oportunidad
se impone la condena en costas a quién debe soportarla; al respecto se halla
que el numeral 2° del artículo 365 destaca que "la condena se hará en la
sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella", sin que
sea aún la ocasión para señalar el monto de las agencias en derecho, para lo
cual se reserva una decisión posterior, una vez esté ejecutoriada la decisión.
Debe el juez tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 81 del CGP,
es decir que si la condena en costas implica un trámite donde existió te-
meridad o mala fe la misma se impondrá no a la parte, como usualmente
acontece, sino a su apoderado, a no ser que se demuestre que ambos ac-
tuaron observando dichas conductas, evento en el que se fulmina a ambos
solidariamente.
El artículo 365 del CGP establece los diversos criterios que el juez debe
aplicar cuando condena en costas, sin que importe que la parte favorecida
con ella lo haya solicitado, pues en esto no obra el principio de la congruen-
cia de las sentencias, según el cual el juez no puede fallar más allá de lo pe-
dido. Conforme a lo anterior, si una parte no solicitó la condena en costas, el
juez puede imponerla porque no se requiere la existencia de petición expresa
en este sentido; lo que genera la condena es la configuración de cualquiera
de las causales estudiadas, de ahí que si el demandante no pidió en su libe-
lo que se impusiera la condena en costas, tal omisión es por entero inocua
debido a que se causa, como se vio, en el hecho de que una parte pierda, de
modo que es indiferente la circunstancia de que en la parte petitoria de la
demanda no se hubiera presentado esta pretensión. Es más, recuérdese que
si el juez no se pronuncia sobre las costas, puede pedirse la adición prevista
en el artículo 287.
Cuando se trata de providencia de segunda instancia que confirma en
todas sus partes el fallo apelado, se condenará al recurrente al pago de las
costas de la segunda instancia, porque si la parte desfavorecida apeló y el
superior mantiene la decisión, también debe coner con el pago de los gastos
correspondientes a la segunda instancia y, naturalmente, con los propios de
la primera. Tal cargo solo tiene efecto cuando la segunda instancia se surte
en ejercicio del recurso de apelación (la norma se refiere al recurrente).
1056 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Puede ocurrir que el fallo de primer. grado se apele y se revoque ín-
tegramente, como cuando siendo la sentencia absolutoria el superior es-
tima que debe ser condenatoria. En tal supuesto, al revocarse el fallo de
primera instancia se impondrá la condena al pago de las costas de las dos
instancias, señala el numeral4° del art. 365.
Si el fallo es parcialmente estimatorio de la demanda (se acoge parte
de las peticiones de ella y se desechan otras), es lógico que no puede impo-
nerse al vencido una condena total al pago de las costas, sino que el juez, a
su prudente arbitrio y dando las razones de su proceder, puede optar entre
imponer condena parcial o, inclusive abstenerse de hacerlo, como sucedería
cuando prosperan la mayoría de las excepciones, por cuanto las pretensiones
fueron sobreestimadas.
Una parte puede estar integrada por diferentes personas. De ahí que
cuando se impone condena en costas a dos o más litigantes, ello deberá
hacerse "en proporción a su interés en el proceso" y el juez tendrá que ex-
poner las razones por las cuales considera que hay diversidad en cuanto a
su magnitud económica se refiere. Si el juez guarda silencio, como sucederá
en la mayoría de los casos, se entiende que la condena se impone por partes
iguales a los litigantes; por tanto, cada uno de ellos responderá por su cuota-
parte y sin que haya solidaridad entre ellos para el pago, por cuanto la ley
no la establece.
Cuando la condena favorezca a varios litigantes, cada uno de ellos debe
ser resarcido de los gastos que efectuó y las liquidaciones habrán de reali-
zarse por separado, con el objeto de evitar confusiones entre las sumas que
deben ser reintegradas a cada sujeto de derecho.
Así, por ejemplo, si se adelanta un proceso de ejecución en el que se
acumularon tres demandas, todas las cuales se despacharon favorablemente
y existió condena en costas en favor de esos tres demandantes, debe efec-
tuarse por separado la liquidación de costas, pues bien ha podido suceder
que tan solo uno de ellos fue quien pagó los gastos del secuestro, los honora-
rios del perito avaluador y realizó las erogaciones para los emplazamientos
y naturalmente sólo él tendrá el derecho al reintegro respectivo, de donde se
observa la razón de la norma.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1057
Por último se debe destacar que estipulaciones contractuales en materia
de costas "se tendrán por no escritas", sanción de ineficacia que emerge de
lo previsto en el numeral9° del artículo 365 y mediante la cual se impide que
a través del negocio jurídico se establezca una orientación del destino de las
costas diverso del que la ley prevé.
Es por eso que convenir anticipadamente que en caso de tener que acu-
dir a la justicia cada parte asumirá las costas del proceso renunciando al
derecho de reintegro para quien resulte favorecido, o establecer que sólo una
de ellas las soportará, o que tan solo se pagarán en un determinado porcen-
taje, constituyen claros ejemplos de pactos sin valor alguno, respecto de los
que no se requiere su anulación por cuanto están sancionados de antemano
con nota de ineficacia.
Dentro de este aspecto y teniendo presente que las agencias en dere-
cho constituyen uno de los dos rubros que integran la liquidación de cos-
tas, igualmente carecen de eficacia los pactos en torno a tales aspectos, de
ahí lo inútil de involucrar en ciertos contratos, especialmente los de mutuo,
cláusulas en virtud de las cuales se establece que en caso de cobro judicial
las agencias en derecho constituirán un tanto por ciento del valor que se
solicite, pues en esta clase de pactos se involucran las partes dentro de un
campo exclusivo del juez, único llamado a regular el aspecto de las costas de
acuerdo con nítidas directrices legales, y es por eso que este tipo de cláusula
así como cualquier otra que tienda a variar lo atinente a las costas, incluso la
renuncia anticipada a las mismas, carece de todo efecto.
Naturalmente, nada impide que luego de decretadas las costas si la parte
favorecida quiere condonarlas total o parcialmente lo pueda hacer tal como
lo destaca el numeral9° del artículo 365 sobre la base de que una vez conso-
lidado el derecho "podrán renunciarse después de decretadas", porque mal
podría entrar la ley a obligar perentoriamente a su cobro.
7. Las agencias en derecho y la liquidación de costas
Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de
agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar
para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los
gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si
1058 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo
dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza,
como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamien-
to, debido a que debe orientarse por los criterios contenidos en el numeral
4° del artículo 366 que le imponen el deber de guiarse por "las tarifas que
establezca el Consejo Superior de la Judicatura" que están previstas en los
acuerdos 1887 y 2222 de 2003.
Como en ocasiones las tarifas de los citados acuerdos tan solo señalan
montos mínünos y máximos, en estas hipótesis la labor del juez es más/am-
plia y podrá "sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas" realizar el
señalamiento de las agencias en derecho considerando la cuantía del proce-
so, su duración, la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada y cualquier
otra circunstancia especial que sirva para fijar dentro de esos límites el equi-
tativo honorario profesional que le debe ser reintegrado a la parte.
La suma que el juez señale como agencias en derecho no tiene que es-
tar orientada por la que la parte efectivamente canceló a su abogado, así se
dernuestre fehacientemente la cuantía de ese pago, de modo que para nada
obliga al juez las bases contractuales señaladas en materia de honorarios
profesionales, ya que es éste, dentro de los parámetros referidos es el único
llamado a realizar la fijación pertinente.
Sin embargo, no deben olvidar los jueces que las agencias en derecho
no constituyen una graciosa concesión de ellos para con uno de los litigan-
tes, sino que se trata de establecer las bases de la justa retribución para
quien se vio obligado a demandar o a concurrir al proceso, no obstante que
la razón estaba de su parte, de ahí que el equitativo pero severo criterio en
esta materia será un factor importante para evitar infinidad de trámites inúti-
les que se surten sobre el supuesto de que se afrontará una mínima condena
a pagar costas.
Y de manera especial reitero el llamado de atención a los funcionarios
de segunda instancia y casación, quienes por el trámite correspondiente a
tales etapas del proceso fijan sumas ciertamente irrisorias que sólo constitu-
yen un acicate para abusar del empleo de esos recursos.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1059
7.1 El trámite de la liquidación de costas. Las objeciones
Señala el art. 366 del CGP en el primer inciso que: "Las costas y agen-
cias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que
haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente
quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el
auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior.", con lo cual establece
la regla, pues eso significa hacerlo "de manera concentrada", que tanto la
liquidación de primera como de segunda instancia y también la correspon-
diente al recurso de casación, se hará en el juzgado del conocimiento, lo que
se confirma con el numeral2° del art. 366 que dispone: "2. Al momento de
liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad- de las condenas que se
hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los inciden-
tes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en
el recurso extraordinario de casación, según sea el caso."
Destaco que no se debe confundir la liquidación de las costas con la
impos.ición de la condena a ellas y la fijación del rubro de agencias en de-
recho, la que debe hacer el juez o magistrado en la oportunidad debida y en
materia de agencias en derecho dej arias señaladas, pues el numeral 3o del
art. 366 del CGP es preciso en advertir que se tienen en cuenta "las agencias
en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue
sin apoderado".
Efectuada la liquidación de costas por el secretario corresponde al juez
"aprobarla o rehacerla", señala el numeral 1o del art. 366, sin que exista
traslado alguno a las partes, de modo que mediante un auto el juez asume al-
guna de estas dos posiciones, debiendo entenderse que si opta por rehacerla
debe en el mismo auto señalar los correctivos pertinentes y sobre la base de
ellos, una vez ejecutoriada la decisión, quedará definido el punto, porque no
se tratar de ordenarle al secretario que corrija sino que el juez debe hacerlo
como parte de la decisión a tomar, trámite reitero en el cual no intervienen
las partes.
La liquidación de costas, según el numeral3° del art. 366 del CGP com-
prende a más de las agencias en derecho "que fije el magistrado sustanciador
o el juez", el valor de los impuestos pagados en el juicio, honorarios de
auxiliares de la justicia, como peritos, secuestres, partidores, etc., y además
1060 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
"gastos hechos por la parte beneficiada con la condena", como los de trans-
porte y alimentación del personal del juzgado, pagos efectúados para retirar
bienes embargados, notificaciones, emplazamientos, etc.
Es requisito esencial que esos gastos aparezcan debidamente compro-
bados, que hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por
la ley, por lo cual del num. 3° del art. 366 se desprende, deber de prudencia
de la parte que lo realizó que siempre que se produzca un gasto, debe existir
el comprobante respectivo; además, que sea necesario, es decir de utilidad
para el desarrollo del proceso y que se trate de gastos autorizados por la ley,
esto es, que alguna norma expresmnente los contemple; y, agrego que sean
razonables, pues no sería equitativo aceptar en la liquidación de costas un
gasto que, pese a reunir los requisitos estudiados, no sea razonable, como
sería por ejemplo admitir el pago correspondiente a la publicación de un
emplazamiento hecho en la primera página de un periódico, con lo cual,
evidentemente, se recarga ostensiblemente el valor de aquella, sin que pue-
da discutirse que reúne todos los restantes requisitos expresamente mencio-
nados, de donde se concluye que este criterio de la racionalidad igualmente
informa el tema.
Piénsese, para ilustrar lo anterior, en la hipótesis del emplazamiento por
el art. 108 del CGP, que se publica en página entera de un diario. A todas lu-
ces ese gasto es útil, está permitido por la ley y se comprueba la correspon-
diente erogación, no obstante lo cual no se muestra como razonable y el juez
puede disponer que se limite el reintegro a lo que efectuada la publicación
dentro del sistema normal hubiera costado.
Ese criterio de razonabilidad lo acoge la misma norma al destacar que:
"Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán
incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y
el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros estable-
cidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especiali-
zadas, el juez los regulará."
Proferida la providencia que aprueba la liquidación de costas señala el
art. 366 en el numeral 5° que: "La liquidación de las expensas y el monto
de las agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recur-
sos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1061
costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existie-
re actuación pendiente, se concederá en el suspensivo.", norma frente a la
cual destaco que dada la forma sencilla y objetiva como se establecen las
expensas es raro que se impugne la liquidación en lo que a ellas concierne,
empero, muestra la práctica que la inmensa mayoría de las objeciones tiene
que ver con el monto de las agencias en derecho, cuya única forma de cues-
tionamiento es en esta ocasión, no cuando se indican por el funcionario en
la oportunidad respectiva, de ahí que esa fijación no es viable impugnarla
en esa oportunidad.
8. El cobro ejecutivo de las condenas en costas
Ejecutoriado el auto que aprueba la liquidación de costas, para lograr
su efectividad puede acudirse al proceso ejecutivo a continuación dentro del
mismo proceso prevista en el art. 306 del CGP., hipótesis viable aun para la
parte demandada.
Ciertamente, la redacción del artículo 336 no permite distinguir para
aseverar que sólo cobija al demandante y por eso si la condena en costas se
impuso en favor del demandado absuelto, éste podrá hacer efectiva la mis-
ma a través de la ejecución a continuación, una vez liquidadas las costas por
cuanto el art. 306 no se refiere a la parte demandante sino a la parte acree-
dora que bien puede ser la demandada en situación como la mencionada.
9. EL AMPARO DE POBREZA
El amparo de pobreza constituye la excepción a la regla de la condena
en costas a la parte vencida razón por la cual es del caso realizar en este
aparte su estudio.
9.1. El concepto de amparo de pobreza
El CGP destina siete artículos, del 151 al 15 8 a regular lo concerniente
a la institución del amparo de pobreza, la que, además por disposición del
art. 2 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia será de cargo del
Estado, para destacar que quien no se halle en capacidad de atender "los gas-
tos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia
y la de las personas a quienes por ley debe alimentos", puede acudir a esta
especial protección que tiene como básica finalidad la de exonerarla de los
1062 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
gastos judiciales, inherentes a la inmensa mayoría de los procesos civiles,
laborales y contencioso-administrativos, campos todos en donde actúa la
normatividad vigente con respecto al tema cuyo estudio avoco.
En cuanto al amparo de pobreza existe abundante literatura jurídica de-
bido a que tiene una relación directa con el de las costas, de modo que no
es posible abordar el primero sin tocar necesariamente el segundo, porque
al fin y al cabo el amparo lo que busca es exonerar al beneficiado del pago
de aquellas y como las costas son un tema de obligada referencia en todos
los sistemas procesales occidentales asimismo lo viene a ser el del amparo
de pobreza.
9.2. Controversia en torno al concepto de amparo de pobreza
El problema empieza en cuanto a su denominación misma, amparo de
pobreza, protección al pobre, beneficio de muy difícil configuración práctica
dada su relatividad, y es el de qué se entiende pobre y, por ende, qué alcance
debe darse al concepto de pobreza.
Pobre, etimológicamente, tiene en nuestra lengua diversas acepciones,
y es así como en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
se mencionan, entre otras: "Necesitado, menesteroso y falto de lo necesario
para vivir, o que lo tiene con mucha escasez"; "humilde, de poco valor o
entidad"; "infeliz, desdichado y triste"; "persona que reúne las circunstan-
cias exigidas por la ley para concederle los beneficios de la defensa gratuita
en el enjuiciamiento civil o criminal", mientras que pobreza además de las
tres primeras acepciones mencionadas significa "falto de magnanimidad, de
gallardía, de nobleza de ánimo". 10
Aun ubicado el concepto tan solo en el campo jurídico, la relatividad
subsiste por cuanto precisar, mediante clasificación jurisdiccional, quien es
pobre implica un juicio que depende en mucho no de unas circunstancias
generales sino del particular caso, a más de que socialmente, así sea cierta
la circunstancia, a nadie va a gustarle que en providencia judicial lo vengan
a tildar de pobre; suficiente tiene con serlo para que, además,. se lo vengan a
recordar jurisdiccionalmente.
10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 22a ed., 1992, pág. 1154.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1063
Por todas estas razones, la tendencia actual es la desterrar de la nor-
matividad la expresión mnparo de pobreza y, no obstante que se trata de la
misma institución, variar su denominación y llamarla beneficio para litigar
sin gastos, o beneficio de justicia gratuita, o asistencia judicial gratuita como
lo hace el Código guatemalteco, los que, en verdad son más adecuados y
que permitirían un mejor desarrollo de la institución hasta ahora de escasa
utilización en nuestro medio.
Ciertamente, el profesor argentino Lino Enrique Palacio 11 señala que "a
diferencia del Código derogado el nuevo ordenamiento no habla de pobreza,
que constituye un concepto difícilmente definible y 4eja librada a la aprecia-
ción judicial, en cada caso concreto, la determinación de la suficiencia o in-
suficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso
de que se trata" apreciación que comparto debido a que el concepto de pobre
está en estrecha relación con la situación econó1nica de quien va a hacer la
calificación, lo cual resta objetividad a la decisión, de ahí lo aconsejable de
cambiar el nombre de la institución.
Y es que, recordémoslo, no sólo en política son convenientes los eufe-
mismos.
9.3. Referencia a la evolución histórica del amparo de pobreza
La institución remonta sus orígenes al derecho rmnano y naturalmen-
te comienza a perfilarse a partir de la época en que se aceptan los gastos
procesales, entre otros los honorarios de abogado, que según lo recuerda
Chiovenda, 12 es a partir del reinado de Claudia "quien fue el primero en
reconocer la licitud de la retribución de los abogados fijando el máximo en
1.000 sextercios", antecedente que Nerón recogió e hizo más imperativo
cuando "no sólo permite pactar honorarios, sino que impone al cliente la
obligación de pagarlos aún no habiendo sido convenido", de ahí la eterna
gratitud que los miembros del foro debemos a tan desacreditado emperador
romano, que postulo como firme candidato a nuevo patrono de los aboga-
11 PALACIO Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, pág. 271. En el mismo sentido Mario AGUIRRE GODOY, Derecho procesal civil, t. I,
Guatemala, Ed. Académica, 1982, pág. 854.
12 CHIOVENDA José, La condena en costas, Caracas, Ed. Minerva, pág. 55.

1064 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
dos, máxime si recordamos que San Ivo, quien lo fuera, no tuvo abogado
que intercediera para evitar su expulsión del santoral.
Se establecen igualmente las denominadas espórtulas, las cuales com-
pendian la idea de los donativos y derechos pecuniarios de los funcionarios
de la justicia y se elaboran tablas señalando no sólo honorarios sino lo que
hoy sería el arancel judicial, de ahí que cuando la justicia empieza a ser one-
rosa surge la necesidad de permitir el acceso a ella de quienes no cuentan
con los medios de fortuna suficientes para sufragar esos gastos, y por eso la
historia del amparo de pobreza corre paralela con la de las costas.
En Las Siete Partidas se encuentra ya un antecedente directo y claro de
la institución que hoy rige en Colombia y en nuestro estatuto procesal civil
y que a partir de la vida independiente se le ha recogido siempre en todas las
codificaciones anteriore.
Así, en el Código Judicial de Cundinamarca del 11 de noviembre de
1858 se destinan los artículos 1216 a 1234 para lo atinente a "amparos de
pobreza" y se define cmno pobre al que no tiene una renta anual de por lo
menos 140 pesos, para luego regular un dispendioso proceso en orden a
obtener la declaración de tal, con lo cual queda exonerado de gastos judicia-
les en general, no sólo para un proceso determinado, sino para todos en los
que figure "como demandante o como demandado, y que se sigan al tiempo
en que se conceda el amparo, o que se inicien dentro del año siguiente a la
fecha de la sentencia en que se ha concedido el mismo amparo" (art. 1225).
La ley 147 de 188-s y luego la ley 105 de 1890, que la reformó, man-
tienen el amparo de pobreza en términos similares a como se contempló en
el Código Judicial de Cundinamarca pero subiendo, siempre la inflación, la
renta mínima a 180 pesos anuales y conservando la efectividad del beneficio
no sólo para un proceso determinado sino para otros dentro de los mismos
plazos, aun cuando se otorga ya un sistema a la contraparte para demostrar
que las condiciones que justificaron el amparo cesaron.
En la ley 103 de 1923, en su artículo 1091, se consagra ya con los mis-
mos lineamientos que hoy rigen el amparo para litigar como pobre, elimi-
nándose el criterio de una renta anual mínima y consagrándose el de "que no
pueda hacer los gastos del litigio sin menoscabar lo absolutamente necesario
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1065
para su subsistencia y la de aquellas personas a quienes deba alimentos por
ministerio de la ley".
No obstante que este código, como es bien sabido, no entró a regir, sus
directrices en mucho hoy perduran y es así como en la ley 105 de 1931 se
recogen los antecedentes del Código Arbeláez en los artículos 584 a 592,
manteniéndose la idea de un proceso autónomo, beneficio para cada caso y
posibilidad de ser terminado en cualquier momento a solicitud de la contra-
parte, demostrando que cesaron las causales para su empleo.
El decreto-ley 1400 de 1970, anterior Código de Procedimiento Civil
reguló la institución en sus artículos 160 a 167 que de manera similar se
mantiene en el CGP disposiciones que serán objeto de estudio.
Se observa del esbozo histórico realizado que poco es lo que ha variado
en su desarrollo legal el amparo de pobreza dentro de nuestro país, es más si
se le compara en líneas generales con lo que en el siglo pasado y principios
de éste rigió son más adecuadas las primeras regulaciones que le daban un
alcance general amplio, es decir operante en diversos procesos en que el
favorecido tuviese que intervenir como parte, mientras que ahora es sólo
para el caso concreto aun cuando, como aspecto positivo, se simplificaron
los trámites para obtenerlo.
9.4. Naturaleza jurídica del amparo de pobreza
El principio de la igualdad de los asociados ante la ley contemplado en
el árt. 13 de la C. P. y desarrollado en diversas disposiciones procesales tales
como la que consagra el art. 42, numeral2° del CGP, igualmente se refleja
en las atinentes al amparo de pobreza, que no es nada diferente a una de las
varias instituciones que buscan ese ideal de equilibrio, de igualdad que debe
existir, en lo posible, entre quienes deben acudir a impetrar justicia y, como
bien lo ha puntualizado el Consejo de Estado Y "Evidentemente el objeto de
este instituto procesal es asegurar a los pobres la defensa de sus derechos,
colocándolos en condiciones de accesibilidad a la justicia, dentro de una
sociedad caracterizada por las desigualdades sociales. Para ello los exime de
13 Consejo de Estado, auto de junio 4 de 1981, Sala de lo Contencioso Administrativo. M.
P. Dr. Eduardo SUESCÚN M. Publicado en Jurisprudencia civil, Jairo LÓPEZ M., Ed. Lex,
p. 78 y 79.

1066 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
los obstáculos o cargas de carácter económico que aún subsisten en el cam-
po de la solución jurisdiccional, como lo son los honorarios de los abogados,
los honorarios de los peritos, las cauciones y otras expensas."
Asimismo finca su razón de ser la institución en la necesidad de que la
justicia sea gratuita, regla de la gratuidad, que de manera similar a como su-
cede con el de la igualdad son ideales de imposible realización práctica, de
modo que debemos reconocer que nunca existirá totalmente ni la igualdad
ni la gratuidad pero se debe propender al menos, para que se esté cerca de
tales finalidades.
La Corte Suprema de Justicia 14 en una de las raras ocasiones en que
se ha referido al amparo de pobreza, destaca lo siguiente: "El amparo de
pobreza se fundamenta en dos principios básicos de nuestro sistema judicial
como son la gratuidad de la justicia y la igualdad de las partes ante la ley;
es la manifestación más clara de estos principios. Si hemos de ceñimos a
la realidad es reconocer que en parte tales principios resultan desvirtuados
entre otras razones, por los diferentes gastos como cauciones, honorarios
y aun impuestos que la ley exige en una gran cantidad de casos. Quien se
ve avocado a un litigio sabe que la predicada igualdad y gratuidad de la
justicia son limitadas y en algunos casos se hacen nugatorias por graves
errores humanos o por otros factores que desconocen la realidad, pues una
cosa sencilla es ordenar o decir que se debe prestar una caución y otra bien
diferente es acudir a las puertas donde se deben obtener, con el agravante
de los plazos angustiosos que para estos casos se otorgan. No es lo mismo
acudir a solicitar una caución en una compañía de seguros con la bolsa llena
y codeudores solventes e influyentes, que hacerlo si carece de estos medios.
"En prevención de estas desigualdades el legislador consagró como
medio de mantener el equilibrio, en la medida de lo posible, el amparo de
la pobreza, que libera a la parte de efectuar esos gastos que impedirían su
defensa".
Surge, entonces con nitidez total la naturaleza jurídica de la institución:
básicamente desarrollo del principio de la igualdad y de la regla de la gra-
tuidad.
14 Corte Suprema de Justicia, auto de dic. 14 de 1983, ponente Dr. Jorge SALCEDO
SEGURA.
LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1067
9.5. Importancia del amparo de pobreza
En un país donde litigar en materia civil, laboral y contencioso adminis-
trativa es costoso, debido a los diversos gravámenes pecuniarios que deman-
da la actuación judicial y, como lo recuerda el Consejo de Estado, "vastos
sectores de la población del país viven en la pobreza y no pueden por ello
15
ejercer eficazmente el derecho público subjetivo de acción", el amparo de
pobreza muestra inocultable importancia por ser, como se dijo, uno de los
medios más eficaces para atemperar las desigualdades económicas que exis-
ten entre las partes, por lo que, en principio, sería lógico concluir que dado
ese terreno abonado para su aplicación debe tratarse de institución de amplia
utilización en nuestro medio, lo que en la práctica no ocurre, pues solo en
contadas ocasiones se acude al beneficio, porque se desconocen sus alcances
al imaginar que sólo sirve para los indigentes, cuando así no acontece.
9.6. Sujeto de derecho beneficiado con el amparo
El artículo 151 del CGP, señala que: "Se concederá el amparo de po-
breza a quien no se halle en capacidad de atender los gastos del proceso sin
menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia, la de las personas a
quienes por ley debe alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un dere-
cho adquirido a título oneroso", disposición que ha sido entendida como que
únicamente las personas naturales tienen acceso al beneficio.
En efecto, el profesor Remando Morales 16 comenta que "puede acoger-
se al amparo la persona que no se halle en capacidad de atender los gastos
de un proceso, sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y
la de las personas a quienes por ley debe alimentos, puesto que la primera
obligación de todo individuo es mantenerse a sí mismo y mantener a dichas
personas. De lo que se deduce que las personas jurídicas no pueden acogerse
al amparo, por obvias razones."
No comparto esta tesis pues estimo que el concepto de pobreza es atri-
buible de cualquier sujeto de derecho, llámase persona natural, jurídica o
patrimonio autónomo y bien se comprende que respecto de estos entes per-
15 Consejo de Estado, providencia citada de junio 4 de 1981.
16 MORALES MOLINA Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Bogotá, Ed.
ABC, 1983, pág. 444.
1068 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
fectamente es predicable la posibilidad de atentar contra su subsistencia de
atender las erogaciones que demanda un proceso, de ahí que si acredita estar
en tal circunstancia puede ser favorecida con el amparo.
El hecho que respecto de las personas jurídicas no sea aplicable la parte
de la disposición atinente a la subsistencia de las personas a las que por ley
se deben alimentos no es criterio aceptable para excluirlos del amparo, ya
que esto implicaría olvidar el principio de la igualdad de todos los sujetos
de derecho ante la ley y el hecho de que las personas jurídicas no estén
obligadas a prestar alimentos no significa que no deben proveer a su propia
subsistencia buscando se eliminen los gastos de un proceso que pueden ser
para ella ruinosos.
Así, imaginemos el caso de una sociedad limitada o anónima que de
realizar los gastos del proceso podría colocarse en situación de insolvencia
que la llevaría a un concurso o trámite liquidatorio, lo cual implica atentar
contra su propia subsistencia de ahí que es susceptible de ser favorecida con
el amparo, tal como la H. Corte Suprema de Justicia lo admite: 17
De otra parte, debe entenderse que el beneficio no solo cobija a las par-
tes demandante y demandada sino también a las otras partes , pues si éstos
en muchos casos están facultados para solicitar justicia interviniendo bajo
tal modalidad, no se ve razón valedera alguna para negarles el beneficio
debido a que éstos salvo restricción expresa tienen las mismas posibilidades
jurídicas que las partes y como se trata en últimas de garantizar el acceso a
quienes requieren acudir a la rama jurisdiccional, bien se concluye la posibi-
lidad que tienen, de requerirlo, de acudir al beneficio que comento.
17 La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y por auto de agosto 1
de 2003, expediente No. 45, señaló, entre otros aspectos, que "; .. dada la finalidad que
persigue esa institución, el reconocimiento actual del acceso a la administración como
derecho fundamental establecido en la Constitución Política y la protección con la que
deben ser rodeados los derechos de defensa y de igualdad de las partes en el proceso,
resulta admisible interpretar en sentido amplio dicha disposición a fin de extender su
alcance a las personas jurídicas, siempre y cuando se encuentren en una crítica situación
financiera tal que, por padecerla, verdaderamente no se hallan en condiciones de atender
a los gastos de un proceso, sin dejar en vilo su supervivencia o sin precipitar su definitiva
extinción en forma estruendosa desde el punto de vista económico; así, pues, la cuestión
debe ser examinada en cada caso perfilando un símil entre la subsistencia que atañe con
la persona humana y la permanencia de las personas jurídicas, bien para superar o evitar
en su caso la extinción definitiva de acuerdo con la función social que cumplen ... ".
LAS COSTAS Y LAS MULTAS
1069
9. 7. Exclusión especifica del beneficio de amparo de pobreza
Cuando el derecho reclamado se ha adquirido por cesión, a título one-
roso se pierde el beneficio.
Nada mejor para entender el por qué de esta parte del art. 151 del CGP.,
tomada del Código Arbeláez de 1923 que acudir a la explicación que en la
exposición de motivos del mismo se dio 18 cuando se dijo que:
"También estamos porque sólo se concede el amparo a los individuos
que lo necesitan, pero no a titulo de cesión ha de ser el derecho que se re-
clama, pues de otro modo éste sería un medio de sacar brasa por mano ajena
como quien dudando vencer en un litigio o quisiera promover un pleito te-
merario no tendría sino que ceder sus derechos a un amparado por pobre, y
coludidos pleitear esquivando los gastos judiciales, las costas y las fianzas,
abroquelado con el amparo dicho"; además, si un sujeto de derecho tiene el
dinero para adquirir un derecho litigioso, debe prever las disponibilidades
económicas para atender el proceso respectivo.
9.8. Requisitos para obtener el amparo de pobreza
Opera tan solo a petición de parte y podrá solicitarse aun antes de la
presentación de la demanda o coetáneamente con ésta si lo va a invocar el
demandante, o en el curso del proceso por cualquiera de las partes, lo cual
evidencia a la luz del inciso primero del artículo 152, que si el demandante
no lo pidió antes o con la demanda, nada impide que lo haga con poste-
rioridad:
Su trámite es muy simple, basta afirmar que se está en las condiciones
de estrechez económica a las que ya se hizo referencia, aseveración que se
entiende bajo la gravedad del juramento, para que el juez otorgue de plano
el amparo, de ahí que no se requiere prueba de ninguna índole para la de-
cisión favorable, razón por la cual no tiene mayor aplicación la posibilidad
contemplada en el artículo 153 de denegar el amparo e imponer multa de un
salario mínimo que allí se prevé, aun cuando debe advertirse que en el caso
de que se de1nuestre que es falso el juramento podrá a más de revocarse el
18 Ley 103 de 1923, Código Judicial, comentado por ARCHILA y ARGÜELLO,
Bogotá, Ed. Cro-mos, pág. 269.
 LAS COSTAS Y LAS MULTAS 1071
1070 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

beneficio adelantarse la acción penal por el delito que entraña el falso jura-
mento.
9.9. Beneficios del amparado por pobre
De conformidad con el artículo 154 el amparado queda exonerado de
prestar cauciones procesales y expensas, honorarios de auxiliares de la jus-
ticia y costas procesales, a más de que tiene derecho para que se le designe
un apoderado de oficio si a bien lo tiene, sin perjuicio de que prosiga con
el abogado que contrató por cuanto esa eventual erogación no desvirtúa la
posibilidad de emplear el beneficio, lo cual significa que el amparado por
pobre no está obligado a acudir a un apoderado de oficio.
9.1 O. Los apoderados de oficio
El cargo de apoderado de oficio es de aceptación forzosa y, salvo causa
válida, no es posible excusarse. Las excusas son las previstas en el art. 154,
que dice: "Están impedidos para apoderar al amparado los abogados que se
encuentren, en relación con el amparado con la parte contraria, en alguno de
los casos de ünpedimento de los jueces.".
El artículo 155 consagra el derecho a remuneración que tienen los apo-
derados del amparado cuando éste obtiene del proceso un beneficio econó-
mico, lo cual significa que si un amparado es absuelto y se le ha demandado,
por ejemplo para que indemnice un millón de pesos, resulta evidente que
con esa sentencia ha obtenido que su patrimonio no se vea grabado con tal
carga, pero directamente del proceso no ha derivado ningún beneficio eco-
nómico, salvo las costas a cargo de la parte contraria, las cuales le corres-
ponden íntegramente al apoderado, en lo que con las agencias de derecho
fijadas por el juez concierne.
El apoderado que no cumpla con sus deberes, que son los misn1os de un
curador para la litis cuando lo designa de oficio el juez, con la importante
aclaración de que puede sustituir el poder, está sujeto a las responsabili-
dades disciplinarias o incluso penales que de su conducta pueden derivar-
se. Además, corresponde· al juez que conoce del proceso informar de oficio
acerca de las posibles negligencias sancionables disciplinariamente, como
lo ordena el art. 116 del CGP, el cual obviamente no se refiere a los aspectos
penales, por ser ésta una obligación que le imponen al juez otras normas.
Desaparecidas las circunstancias que dieron lugar al amparo de pobre-
za, en cualquier estado del proceso puede solicitarse su terminación. Esta
solicitud se tramita como lo dice el artículo 158, o sea acompañado con la
petición las pruebas pertinentes, se decide previo traslado por tres días y
sólo es posible que la formule la parte contraria, pues no parece lógico que
una persona amparada por pobre manifieste que no quiere seguir gozando de
los incontables beneficios que le otorga el amparo. Sin embargo, a la parte
de excelentes cualidades morales, que estime que ya no requiere el beneficio
que se le otorgó, le basta manifestar se deje sin efecto dicho amparo para
que el juez de plano acoja la petición, es decir, que no habría lugar a trámite
alguno.
La decisión que declara terminado el amparo sólo tiene efectos para el
futuro, es decir, que a partir de la ejecutoria del auto que levanta el beneficio.

Empero, si en razón del proceso el amparado obtiene una condena de

un millón de pesos a su favor, que debe pagar la parte contraria, en esta
hipótesis 'SÍ ha derivado "provecho económico por razón del proceso" y el
abogado tiene derecho a un 20%, si el proceso fuera declarativo o a un 1O%
' '
si fuera de otra índole, suma que acrecienta lo que pudo haber recibido ese
apoderado por concepto de agencias de derecho, las cuales siempre serán
para él.
1072 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO XVII
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES
"Es tan cómoda cuanto disolvente la excepción
cotidiana de la miseria togada. Como no tengo
dinero, no puedo ilustrarme. Como no tengo
dinero, no puedo detenerme a elegir asuntos y
he de defender todos los que me traigan, dando
así de comer a mis hijos ... aunque deje sin co-
mer a los hijos de los demás. Consideradas las
cosas con tan holgado juicio, el título de licen-
ciado en Derecho se convierte en una patente
de corso. Todas las profesiones requieren de un
mínimo de independencia económica y quien
no la alcanza no puede practicarlas. "

Angel Ossorio y Gallardo

1. GENERALIDADES

El Código General del Proceso destina el libro cuarto a la regulación

de "Medidas cautelares y cauciones", que desarrolla en los arts. 588 a 604;
el tema de las medidas preventivas (embargo, secuestro, registro de la de-
manda, etc.) y las cauciones, sin duda constituye, no obstante estar ubicado
en la parte final del estatuto, un aspecto propio de la parte general, ya que
tiene que ver en las más disímiles actuaciones, porque son de aplicación en
procesos tales como el verbal, ejecución, divisorios, arbitramento y suce-
sión para citar algunos.

La importancia de las cauciones y de las medidas cautelares empieza,

por fin ¡, a encontrar un adecuado desarrollo en nuestro medio pero su re-
gulación aún es incipiente y tímida; es de reconocer que mucho es lo que
 1074 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
avanzó en su tratamiento el CGP, así haya faltado el paso final de permitir
embargos y secuestros en procesos declarativos por responsabilidad civil de
toda índole, que es la única restricción vigente.
Y es que frente al inocultable problema de la morosidad en la admi-
nistración de justicia, un adecuado régimen de cautelas y contra cautelas
puede contribuir grandemente a su solución que, por ser jurídica, es de fácil
implementación. Hay otras que, por su costo y por la falta de preparación
del país para asimilarlas, en teoría pueden ser excelentes pero contraprodu-
centes en la práctica.
Un completo régimen de cauciones y de medidas cautelares puede
atemperar .los. efectos nocivos de las casi interminables actuaciones judicia-
les y contnbu1r a rest~blecer la credibilidad en la administración de justicia;
de esta forma los asociados concurrirían al Estado con el convencimiento no
sólo de que se les resolverán sus conflictos sino de que la decisión se podrá
cumplir.
. Con una adecuada regulación de los fenómenos en mención se puede
evitar que durante el curso del proceso se ejecuten actos tendientes a insol-
ventarse para hacer ilusorios los efectos del fallo, como tan frecuentemente
ocurre, al ~e:mitir el mantenimiento del statu quo o, de no ser esto posible,
de las cond1e10nes que van a asegurar que el fallo generará efectos acudien-
do a la indemnización pecuniaria.
Soy decidido partidario de ampliar las medidas cautelares a todos los
procesos, especialmente a los declarativos (no sólo para los casos contem-
plados en el art. 590), naturalmente con unas contra cautelas que eviten el
abuso Y. restablezcan el equilibrio procesal. La regulación del régimen de
l~s.medi.~as cautelares ~ebe ir de la mano de una no menos buena y efectiva
tlp1ficacwn ~e las caucwnes, que garanticen el pago de los perjuicios que se
puedan ocaswnar con el uso inadecuado de aquéllas.
Entre los dos conceptos existe una íntima relación: la medida cautelar
encuentra su contrapartida en la caución; con ésta se previenen y evitan los
abusos que pueden cometerse con aquéllas.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 1075
2. El objeto de la medida cautelar
La medida cautelar en el proceso civil busca precaver y prevenir las
contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas, los bienes o los
medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta el mismo. Es
frecuente el equívoco de pensar que ellas sólo se predican sobre bienes,
pero idéntica es su naturaleza jurídica cuando la institución recae respecto
de personas.
Son medidas cautelares tanto el e1nbargo de un bien como el depósito
de menores en manos de uno de los padres o de un tercero, la orden de in-
ternamiento del discapacitado 1nental que ocasiona peligro a la comunidad,
o la interdicción provisional del presunto pródigo. En todos estos ejemplos
la finalidad es idéntica: asegurar que los fines del proceso puedan cumplirse
a cabalidad.
3. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Su finalidad
La doctrina en general, cree encontrar en las medidas cautelares un claro
desarrollo del principio de igualdad o equilibrio procesal; con visión más
restringida hay, sin embargo, quienes hablan de que tienen por objeto asegu-
rar la ejecución del fallo correspondiente, y otros, del ejercicio de un derecho
de supremacía que corresponde al Estado. Estas opiniones están orientadas
por un enfoque cmnún; las medidas cautelares evitan los efectos nocivos del
excesivo tiempo que se utiliza en las tramitaciones de los procesos civiles, 1
por cuanto, como lo explicó RedentF de poco servirían las decisiones judi-
ciales "si entre tanto ... se han escapado los bueyes".
En verdad resulta imposible obtener justicia inmediata, su administración es labor de
hombres, y el análisis de las pruebas, la reconstrucción de las realidades pasadas, el raciocinio
jurídico, etc., impiden la automaticidad de la administración de justicia. No obstante, dado
que no ha sido posible conciliar tales actividades con una prudente duración de los procesos,
las medidas cautelares surgen, según CALAMANDREI, de la necesidad de relacionar un
hacer "pronto" con un hacer bien. Piero CALAMANDREI citado por Vicente HERCE
QUEMADA, Derecho Procesal Civil, Madrid, Ed. Artes Gráficas, 1976, pág. 229.
2 REDENTI Enrico, Derecho Procesal Civil, t. II, Buenos Aires, E.J.E.A., pág. 243, agrega
que "sabiamente se preocupa la ley por el peligro en muchos casos manifiesto e innegable de
que las providencias de tutela jurisdiccional civil que ella conmina o prevé lleguen a aplicación
demasiado tarde".
1076 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
De otra parte, la idea de que la medida cautelar se ha instituido en be-
neficio exclusivo de la parte acreedora es equivocada, como lo ha explicado
Couture: 3 "Cuando el Estado pone su actividad al servicio del acreedor en
peligro, no sólo actúa en defensa o satisfacción de un interés, sino en benefi-
cio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción también en este caso
no funciona uti singulo sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que a
defender los derechos subjetivos a garantizar la eficaciay, por así decirlo, la
seriedad de la función jurisdiccional, el imperium iudicis."
La medida cautelar, por su carácter eminentemente accesorio e instru-
mental, sólo busca, en la mayoría de los casos pero no exclusivamente, ase-
gurar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante, caso de
que se profiera decisión que acepte sus pretensiones, impedir para él más
perjuicios de los que de por sí le ha ocasionado el demandado al constreñirlo
a acudir a la administración de justicia. 4
Ese carácter de la medida cautelar es evidente en los eventos en que
recae sobre las personas, donde la necesidad de practicarla no solamente
asegura un adecuado cumplimiento del fallo sino que garantiza a las par-
tes y a la sociedad su tranquilidad jurídica, como acontece con la orden de
internamiento del discapacitado mental cuya conducta entraña peligro para
él mismo y para la colectividad o con la colocación de los menores de edad
bajo el cuidado de otras personas, cuando quienes tienen su representación
legal les dan indecorosos ejemplos o malos tratos.
4. Características de la medida cautelar
Las notas características de la medida cautelar son las siguientes:
Constituye por regla general, un acto jurisdiccional por cuanto se
cumple con ellas una de las funciones esenciales del proceso: asegurar el
cumplimiento de las decisiones del juez.
3 COUTURE Eduardo J., Estudios de Derecho procesal, t. I, 2a ed., Buenos Aires,
Depalma, 1978, pág. 254.
4 Existen casos de excepción en los que las medidas de cautela las puede solicitar el
demandado como sucede con el embargo de bienes en cabeza del otro cónyuge en los
procesos de divorcio.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 1077
Además, son actuaciones propias de un proceso y si éste es por exce-
lencia, acto jurisdiccional, resulta claro el carácter de las medidas cautela-
res, así en ocasiones su práctica no la lleve a efecto un juez sino una autori-
dad del orden policivo (ciertos casos de aposición de sellos en sucesiones).
Son eminentemente instrumentales. Por sí mis1nas no tienen razón de
ser. Dado su carácter asegurativo sólo se justifican cuando actúan en función
de un proceso al cual acceden o accederán, debido a que el hecho de que se
puedan practicar antes de iniciado un proceso no les quita la característica.
Como consecuencia de lo anterior, son provisionales y como máximo
en la mayoría de los casos perdurarán lo que subsista el proceso al cual ac-
ceden. Terminado éste, la medida necesariamente deja de tener efecto y sólo
en eventos taxativamente determinados por el legislador se permite que una
medida cautelar que ha surtido efectos dentro de un proceso pueda continuar
vigente en otro, tal como acontece con el embargo y secuestro dentro del
proceso de restitución de tenencia por arrendamiento que puede cumplir
sus fines en el ejecutivo subsiguiente, o con el secuestro en la diligencia de
entrega que puede mantenerse dentro del reivindicatorio o posesorio que se
adelantará cuando triunfa la oposición de un tercero.
Deben estar predeterminadas en la ley, porque la codificación se encar-
ga no sólo de tipificarlas sino de señalar el proceso dentro del cual proceden,
requisito que no se puede confundir con el de que sean o no nominativas,
porque también en el evento de que se permitan las medidas cautelares que
el jU¡ez estime pertinentes opera la predeterminación, entendida en el sentido
de que siempre una norma debe contemplarlas de antemano.
En suma, entiendo este requisito como la necesidad de que una norma
consagre y autorice al juez para decretar de oficio o a solicitud de parte una
medida cautelar, de manera que en todos los eventos en lo que la ley con-
templa medidas cautelares innominadas también se cumple esta exigencia,
solo que el juez puede de acuerdo con la particularidades del específico
caso señalar la que estüne procedente, no solo de las nominadas en la ley.
Son de tres clases: reales, personales y probatorias. Las primeras re-
caen sobre bienes que son objeto de litigio, como cuando se discute la titu-
laridad del derecho de dominio de un inmueble y se registra la demanda, o
1078 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sobre bienes que van a quedar afectados al proceso así no sean objeto del
mismo, como acontece con los bienes que se embargan para asegurar el
pago de una obligación cuyo cobro se pretende en juicio ejecutivo.
Las segundas, las personales, se refieren a las personas que son parte
dentro del proceso o que están vinculadas al mismo, como sería el caso de
autorizar la residencia separada del cónyuge demandante enjuicio de divor-
cio, disponer la custodia provisional de los hijos dentro del mismo proceso,
o el ordenar el internamiento en institución especializada del discapacitado
cuya conducta ocasiona molestias a la colectividad, en el proceso de inter-
dicción.
Las de índole probatoria se refieren a la solicitud y práctica de pruebas
anticipadas, 5 aspecto sobre el cual la doctrina no se muestra pacífica; opino
que si se considera que estas pruebas sirven para mantener un estado de
cosas y servirán en futuro proceso, no es errado conceptualmente ubicarlas
en esta categoría. En todo caso, estimo que se trata de una discusión fútil y
cualquiera que sea la tesis que se adopte en nada cambia la ejecución prác-
tica ni la finalidad perseguida con este tipo de pruebas
5. Las medidas cautelares en el Código General del Proceso
El Código optó por no consagrar el proceso cautelar como un tercer gé-
nero de proceso contencioso, razón por la cual no existe ninguna referencia
legal al mismo; se regulan las medidas preventivas como una institución de
carácter general aplicable a todos los procesos, y en el libro IV solo se trata
de las que denominé medidas cautelares reales y personales, es decir, las
que se practican respecto de bienes del deudor con el específico fin de bus-
car que no sea ilusoria la sentencia que se dicte en el proceso al cual acceden
o respecto de personas en especial para protegerlas, pero las probatorias no
se mencionan en dicho libro IV.
De acuerdo con el CGP, las medidas cautelares específicamente tipifi-
cadas, ~s decir nominadas, que recaen sobre los bienes son las siguientes:
5 GARCÍA SARMIENTO Eduardo, Medidas cautelares, Bogotá, Edit. Foro de la
Justicia, 1981, pág. 17, acepta como medida cautelar "aquellas para asegurar hechos que
se pretendan aportar como pruebas", mientras que Héctor Enrique QUIROGA CUBILLOS,
Procesos y medidas cautelares, Bogotá, Ed. Librería del Profesional, 1985, pág. 22, opina
que es un error darle el carácter de cautelar a la prueba anticipada.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 1079
inscripción o registro de la demanda, embargo, secuestro y guarda y aposi-
ción de sellos.
Aparte de las anteriores no hay otras en materia procesal civil, pero el
Código de Comercio consagra algunas medidas cautelares nominadas adi-
cionales.6
Las medidas cautelares personales están consagradas en varios numera-
les del art. 598, tanto nominadas como innominadas.
Mencionaré someramente las características generales de las tres más
importantes medidas cautelares nominadas reales, pero el estudio a fondo de
ellas lo realizo en el tomo segundo de esa obra
5 .l. El registro de la demanda
Es una efectiva medida cautelar real prevista en los artículos 590 a 592
del CGP. que busca asegurar, respecto de bienes sometidos a registro, su
vinculación al proceso sin que salgan del comercio y que opera como toda
cautela, en los casos taxativamente dispuestos por la ley.
En efecto, es de la esencia de esta medida la de que una vez decretada Y
anotada en el respectivo registro, si existe cambio en la titularidad de los de-
rechos reales sobre dichos bienes, especialmente el dominio, el adquirente
quede vinculado por el proceso así no haya estado la demanda inicialmente
dirigida en su contra y sin necesidad de ninguna citación esp~cial, ?~r ser la
sentencia oponible al mismo al presumirse de derecho que s1 reahzo nego-
cios respecto del bien luego de registrada la demanda tenía que conocer la
existencia del proceso y aceptó las consecuencias que de aquel se llegasen
a derivar.
En la parte especial de esta obra al estudiar las medidas de cautela den-
tro del proceso declarativo se estudia a fondo esta medida.
6 En verdad dentro del Código· de Comercio existen también medidas cautelares reales
como el comiso de artículos fabricados con violación de las patentes, art. 568.
1080 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 1081
5.2. El embargo 5.1.1. Práctica del embargo
Incuestionablemente de todas las medidas cautelares el embargo es la
Por la índole misma del tema que se desarrolla, no se puede hacer un
más importante por lo efectiva. El art. 593 del CGP dedica once numerales
exhaustivo análisis de la forma como se lleva a cabo el embargo, cuya prác-
y dos parágrafos para determinar la forma como se lleva a cabo el embargo
tica varía de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los cuales recaiga
atendida la calidad de los bienes sobre los que recaiga.
la medida. Estos aspectos se estudian en la parte especial de esta obra.
Constituye el embargo un acto jurisdiccional por excelencia, encamina-
No obstante, quiero hacer unas breves anotaciones sobre la práctica del
do a colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez practicado
embargo de bienes sujetos a registro y la de muebles no sometidos a tal
se logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico, por cuanto
modalidad.
existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado
mientras esté afectado por la medida, tal como lo dispone el art. 1521 del El embargo, cuando recae sobre bienes sujetos a registro y algunos
Código Civil al indicar que constituye objeto ilícito en la enajenación "De muebles que la ley indica, es una medida eminentemente burocrática debido
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o a que su perfeccionamiento se reduce a la comunicación que un funcionario
el acreedor consienta en ello". judicial dirige a otro funcionario (normalmente también estatal, aun cuando
no necesariamente), en la que informa que un determinado bien, cuya ena-
En cuanto a la naturaleza jurídica del embargo muchas son las teorías
jenación requiere de la formalidad de inscripción de un título traslaticio en
que se han esbozado. De ellas destaco la de Guasp 7 quien lo considera como
el correspondiente registro, queda afecto al proceso como garantía y, por lo
un acto procesal "y más precisamente un acto de instrucción que se refiere a
mismo, fuera del comercio. No se produce, usualmente, ninguna alteración
un proceso de ejecución, dentro del que se integra"; según este autor, tiene
de la posesión material del bien. Es el poder coactivo del Estado obrando
la categoría de "un derecho real de carácter procesal, una potestad real que
en su sentido más puro y sin aparente molestia del asociado, pues salvo la
el juez adquiere sobre ciertos bienes, un derecho real del embargante que no
importante consecuencia jurídica de indisponibilidad en que se sitúa el bien,
puede exceder, no obstante, ni hacerse valer fuera del ámbito del proceso en
por lo demás la situación de hecho permanece, con algunas excepciones, sin
que se obtiene".
alteración alguna.
Rocco, 8 luego de señalar que el embargo es un acto procesal de los ór-
Pero cuando se trata de bienes no sujetos a registro y de acuerdo con
ganos jurisdiccionales, dice que en esencia su naturaleza jurídica "consiste
el numeral tercero del art. 593, el embargo (excluidos algunos casos tales
en una inyunción, es decir, es una orden que el oficial judicial, como órgano
como dinero en cuentas bancarias, y salarios donde la medida es similar a
de la función jurisdiccional, dirige al obligado ejecutado o al tercero, de
la ya explicada) se consumará mediante el secuestro de bienes, disposición
abstenerse de cualquier acto encaminado a sustraer a la realización coactiva
ésta de muy difícil asimilación y que lleva normalmente a la equivocada
aquellos bienes que serán objeto de dicha realización coactiva", tesis que es
idea de que embargo y secuestro son medidas idénticas, lo cual no es cierto
la que sigue el legislador colombiano.
por cuanto el secuestro implica necesariamente el apoderamiento físico del
bien para entregarlo a un depositario judicial o secuestre, existiendo para
su práctica una intervención directa del juez frente a los bienes, ya que a él
corresponde identificarlos y, si es del caso, decretar su secuestro.
7 GUASP Jaime, Derecho procesal civil, 3a ed., t. I, Madrid, Ed. Hergón, 1968, pág.
420. En otras palabras, el embargo es la orden que se emite en una provi-
dencia judicial y tiene la virtualidad de poner los bienes fuera de comercio
8 ROCCO Ugo, Tratado, ob. cit., t. IV, págs. 178 y 179.

1082 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cuando se toma nota del mismo por el funcionario público o privado a quien
va dirigida, ejemplo el registrador de instrumentos público cuando recibe
el oficio decretando el embargo de un bien inmueble, o el funcionario del
banco privado cuando el oficio que recibe ordena la cautela respecto de los
saldos en una cuenta bancaria.
Empero, numerosos son los bienes respecto de los cuales la medida
judicial en la modalidad antes mencionada es imposible de que genere por
el hecho de recibirse un oficio decretando el embargo, en esos eventos es
menester perfeccionar la orden de embargo mediante el secuestro de los
bienes.
5.3. El secuestro
El secuestro como medida cautelar es autónomo del embargo y con
efectos jurídicos bien diferentes a la luz de la legislación colombiana, por
c.uanto no pone los bienes fuera del comercio; la única medida cautelar que
tiene tal consecuencia, por disposición legal, es el embargo, y por esto es
que cuando el embargo queda perfeccionado mediante una diligencia de se-
cuestro, los bienes pasan al campo de la indisponibilidad. En suma, sólo el
secuestro como medida que perfecciona el embargo tiene tal poder jurídico.
Si el secuestro no está precedido de una orden de embargo, si el secuestro
se decreta a secas, es una medida cautelar para asegurar el resultado de un
juicio, pero que no coloca los bienes fuera del comercio, así se restrinja de
hecho su comerciabilidad.
N o obstante que todo secuestro es idéntico en su estructura y desarro-
llo, se puede proponer una clasificación del mismo según las circunstancias
en que se lleva a cabo.
Así, se le podrá denominar secuestro autónomo cuando no está ni per-
feccionando o complementando embargos, como ocurre con el secuestro
de bienes en juicio declarativo que versa sobre derechos reales radicados
en inmu~bles, o cuando se practica como medida cautelar en el proceso de
sucesión o en el proceso divisorio.
El secuestro se puede denominar complementario cuando actúa como
medida adicional a la del embargo, el cual, por sí solo, ya ha cumplido su
finalidad. El ejemplo clásico es el de un inmueble que ha sido embargado
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 1083
por la inscripción del oficio en la oficina de registro respectiva y que poste-
riormente debe ser secuestrado para el remate y así asegurar al postor que al
adjudicársele el bien no tendrá problema alguno para su entrega.
El secuestro será perfeccionador de un embargo cuando opera como
medida consumatoria del embargo en el evento del num. 3° del art. 593, por
cuanto los bienes quedan fuera del comercio no por el secuestro en sí mismo
considerado, sino por tratarse del perfeccionamiento, mediante su práctica,
de un embargo.
Si un juez, por ejemplo, decreta el embargo de los bienes muebles que
un demandado tenga en su casa de habitación, tal orden, aun si identifica
esos bienes con detalle, no los pone fuera del comercio hasta tanto no sean
objeto de la diligencia de secuestro.
Precisados estos conceptos generales sobre las medidas cautelares y so-
bre las tres más importantes de carácter real: embargo, secuestro y registro
de la demanda, procede el estudio de las contracautelas o cauciones.
6. Las cauciones
Etimológicamente caución significa"prevención, precaución o cautela;
9
seguridad personal de que se cumplirá lo pactado, prometido o mandado" ,
concepto insuficiente para ilustrar el contenido completo de lo que es la
caución desde el punto de vista procesal, por cuanto ésta no sólo busca una
prevención, una precaución, una seguridad de que se cumplirá lo pactado,
prometido o mandado, sino que en el evento de que así no acontezca va más
allá y permite que se indemnicen los perjuicios que acarrea el incumpli-
miento, pues, en general, cumple la función de cualquier garantía propia del
derecho privado.
Sólo se admiten las cauciones en los casos taxativamente determinados
por una disposición legal y previo el señalamiento y calificación por parte
del juez, de modo que antes que pensar en el tipo o clase de caución y en su
monto, es menester investigar si en alguna disposición legal está prevista la
posibilidad de otorgarla, porque la caución al igual que la medida cautelar
está previamente tipificada en la ley, lo que es un error pues se ha debido
9 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 21 a Ed., 1992, pág. 312.
1084 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
contemplar que siempre que exista una medida cautelar a solicitud de parte,
se debe previamente prestar caución, tal como sucede entre muchos otros
casos en el art. 57 del CGP que dispone que el agente oficioso deberá pres-
tar caución para responder porque el demandante ratificará su actuación o
el artículo 341 que establece que cuando se interpone recurso de casación,
el recurrente deberá prestar caución para responder por los perjuicios que se
deriven de la demora en la ejecución del fallo, pues la misma impide preci-
samente que se proceda a su cumplimiento inmediato.
6.1. Clases de cauciones
Determinados el concepto de caución, procede estudiar las diversas cla-
ses de garantías que acepta el CGP.
Es así como el artículo 603 señala que las cauciones pueden ser en dine-
ro, reales, bancarias, otorgadas por empresas aseguradoras o por entidades
financieras.
6.1.1. La caución en dinero
Incuestionablemente es la mejor, debido a que se presta a una directa
y fácil realización en el caso de que sea necesaria su efectividad. Empero,
es la más onerosa de todas porque implica una erogación en efectivo con la
consiguiente inmovilización del dinero, usualmente por largo tiempo, en la
mayoría de los casos durante años, lo cual conlleva que ante el fenómeno de
la inflación monetaria las dos partes sufran un notable perjuicio.
La ley 1285 de 2009, reformatoria de la Estatutaria de la Administra-
ción de Justicia, reitera en el artículo 20 que: "Modifíquese el artículo 191
de la Ley 270 de 1996, de la siguiente manera: "Artículo 191. Los dineros
que deban consignarse a órdenes de los despachos de la rama judicial de
conformidad con lo previsto en la presente ley y en las disposiciones lega-
les vigentes se depositarán en el Banco Agrario de Colombia en razón de
las condiciones más favorables en materia de rentabilidad, eficiencia en el
recaudo, seguridad y demás beneficios a favor de la rama.
"De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y
pagos que decreten las autoridades judiciales o de los depósitos que pres-
criban a favor de la N ación.
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 1085
"En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior
al prmnedio de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de ahorros que
se ofrezcan en el mercado, certificado por la Superintendencia Financiera.
Parágrafo. Facúltese al Juez de la causa para que a través del trámite
incidental ejecute la multa o caución dentro del mismo proceso".
6.1.2. La caución real
Solamente puede ser de dos clases: prendaria e hipotecaria. Para su
constitución el art. 604 del CGP da una serie de instrucciones tan difíciles
de cumplir, que la hacen compleja de utilizar tomándola inaplicable.
6.1.3. La caución bancaria
Es la garantía que se otorga para responder hasta por una determinada
cantidad, por el pago de los perjuicios que se originen por parte de quien
prestó la caución, por alguna de las mencionadas sociedades.
Esta garantía por tratarse de una operación mercantil incuestionable-
mente es solidaria (C. de Co., art. 825) por lo que el acreedor podrá dirigirse
bien contra el banco o contra los dos simultáneamente, como sería lo acon-
sejable.
Este tipo de garantía no es tan raro como lo son las garantías reales,
pero su utilización es poco frecuente no sólo por la política restrictiva de los
banc0s para otorgarlas, sino por el alto costo de la comisión que se cobra,
liquidable por tiempo, razón por la cual a medida que transcurre el proceso
se va incrementando el valor, lo que lleva a que se haga insostenible eco-
nómicamente mientras no se varíe el sistema que emplean los bancos para
señalar los derechos que les corresponden por expedirlas.
Estas mismas nociones se predican de las cauciones otorgadas por otros
establecimientos de crédito autorizados para hacerlo.
6.1.4. La caución en póliza judicial
Esta modalidad de contrato de seguro constituye, por su menor costo,
seguridad y agilidad en su expedición, incuestionablemente la más utilizada
1086 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL ÍNDICE ALFABÉTICO 1087

Objeto: ......................... 468

y ampliamente difundida de todas las cauciones y se le conoce también con
el nombre de ''póliza judicial".
A Requisitos: .................... 465
Concepto: ............................ 4 33
Se la ha estudiado como una modalidad del seguro de fianza 10 , en virtud Accion(es) ................................. 307
de la cual la aseguradora expide una póliza donde se compromete a pagar, Copias: ............................... 456
Acumulación: ...................... 372
hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios que se originen en el Autenticadas: ................ 457
Concepto: ............................ 308
evento contemplado como riesgo asegurado. Clases: ························ 457
Condicio: .............................. 33
Concepto: ..................... 456
7. Señalamiento, prestación y calificación de la caución De tutela: ............................ 681
Solicitud: ...................... 457
Contra laudos arbitrales: .. 684
Por regla general, toda caución debe ser previamente señalada por el Desglose~: ..................... 457,459
juez mediante auto en el cual precisará su cuantía y plazo en que debe cons- Contra sentencias: ........... 681
Concepto: ..................... 459
tituirse, caso de que la ley no lo indique. Disciplinarias: ...................... 432
Reformas ...................... 462
Judicis postulatio: ................... 33
Téngase presente que, salvo que la ley específicamente se refiera a unas
Emplazamiento: ................... 444
especiales modalidades de caución, cuando nada señala al respecto, radica Manus iniectio: ...................... 33
en cabeza del otorgante la posibilidad de escoger la clase de caución (dinero, Concepto: ..................... 444
Naturaleza jurídica: ............... 309
bancaria, póliza etc) que quiera otorgar y no puede el juez imponer una mo- Curador: ....................... 44 7
Origen: ............................... 307
dalidad determinada, pues claro el art. 603 del CGP al referirse a que "En la Requisitos: .................... 445
providencia que ordene prestar la caución se indicarán su cuantía y el plazo Pignoris capio: ....................... 33
Expedientes: ........................ 487
en que debe constituirse, cuando la ley no los señale". Sacramenti: ........................... 33
Pérdida: ........................ 489
Actuaciones judiciales: ........... 433,437
8. Los poderes del juez respecto de medidas cautelares Reconstrucción: ............. 489
Allanamiento: ...................... 453
Remisión de despachos comi-
Si bien es cierto es lo usual que las medidas cautelares, se decreten a Eventos: ....................... 453
petición de parte, es de resaltar el gran poder que respecto de las por decretar sorios: .......................... 491
Horarios: ..................... .453
o de las ya practicadas concede al juez el art. 590 del CGP al indicar en el Remisión de expedientes: ...... .
literal e) que "si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa Oposición: .................... 453
.................................... 491
o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su Certificaciones: .................... 460
duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, Revisión: ...................... 488
Del juez: ....................... 460
sustitución o cese de la medida cautelar adoptada". Firmas: ............................... 436
Del secretario: ............... 461
Idioma: ............................... 436
Comisión: ........................... 463
Incidentes: ........................... 491
Ampliación: .................. 465
Concepto: ..................... 491
Comisionado: ................ 468
Preclusión: .................... 493
Poderes: ................ 468
10 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Comentarios al Contrato de Seguro, Dupre Editores, Trámite: ....................... 492
En el exterior: ................ 469
Bogotá, 2013, 6a edición obra en la que se analizan aspectos concernientes con esta garantía.
1088 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Memoriales: ........................ 447
Presentación: ................. 44 7
Trámite: ....................... 447
Oportunidad para audiencias: ... 437
Reglas: ......................... 440
Oportunidad para diligencias: .. 437
Reglas: ......................... 440
Presunción de autenticidad: .... 435
Providencias judiciales: .......... 645
Tecnología de la información: .. 435
Tecnología de las comunicaciones:
......................................... 435
Términos: 470: .......................... .
............. (véase: Términos: 470)
Acumulación de acciones: .... 372, 593
Demanda de reconvención: .... 593
Acumulación de pretensiones: ............ .
.................................. 256, 363, 502
Concurrente: ........................ 505
Factor de conexión: ........ 256. 503
Principales: .......................... 503
Requisitos: .......................... 503
Simple: ............................... 505
Subjetiva: ............................ 506
Requisitos: .................... 506
Subsidiaria: ......................... 503
Sucesiva: ............................. 505
Acumulacion de procesos: 256,364,414
Factor de conexión: ............... 256
Agencia Nacional para la defensa del
Estado: ...................................... 302
Agencias en derecho: ................... 426
Regulación: ......................... 426
Y la liquidación de costas: .... 1057
Allanamiento: ............................. 453
A la demanda: ...................... 596
Eventos: .............................. 453
Horarios: ............................. 455
Excepciones: ................. 456
Oposición: ........................... 453
Amparo de pobreza: ............ 121, 1061
Apoderados de oficios: ......... 1070
Beneficiario: ...................... 1067
Beneficios del amparado: ...... 1070
Concepto: .......................... 1061
Evolución histórica: ............. 1063
Excepción a la condena en costas: .....
............... ························· 1061
Exclusión del beneficio: ....... 1069
Importancia: ....................... 1067
Naturaleza jurídica: ............. 1065
Requisitos: ......................... 1069
Y el principio de la igualdad proce-
sal: ..................................... 121
Apoderados judiciales: ................. 403
Abogados: ........................... 404
Agencias en derecho: ............. 426
Código disciplinario: ............. 431
ÍNDICE ALFABÉTICO
Concepto: ............................ 404
Contrato de mandato: ............ 408
Deberes: ............................. 428
Derecho de postulación: ......... 403
De oficio: .......................... 1070
Excepciones: ........................ 404
Identificación: ...................... 423
Cédula de ciudadanía: ..... 423
Tarjeta profesional: ......... 423
Intervención: ........................ 408
Número de: .......................... 413
Poder: (Véase: Poder: ........... 408)
Responsabilidades: ................ 428
Sustitución: ......................... 416
Audiencias: ................................ 437
De conciliación: ................... 630
Finalidad: ..................... 631
Judicial: ....................... 643
Oportunidad: ........................ 437
Reglas: ......................... 440
Reglas: ............................... 440
Autoridades administrativas: ......... 205
Competencia jurisdiccional: .... 205
Requisitos: .................... 21 O
Autos: ...................................... 693
Adición: ............................... 708
De sustanciación o trámite: .......... .
.................................. 693, 695
Interlocutorios: ................ 693,694
1089
Características: ............... 694
Con fuerza de sentencia: .. 694
B
Breviario de Aniano: Vease: Porceso
español: ...................................... 41
e
Caducidad: ......................... 535, 553
Concepto: ............................ 553
Diferencias con la prescripción: ..... .
............. ··························· 558
En el derecho colombiano: ...... 557
Cauciones: ...... 1073, 1083
Calificación: ....................... 1086
Concepto: .......................... 1083
Clases: .............................. 1084
Bancaria: .................... 1085
En dinero: ................... 1084
En póliza judicial: ......... 1085
Real: .......................... 1085
Medidas cautelares: ............. 1073
Poderes del juez: ................. 1086
Prestación: ......................... 1086
Señalamiento: ..................... 1086
Causales de nulidad: .................... 920
 1090 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Certificaciones: ........................... 460
Del juez: ............................. 460
Del secretario: ...................... 460
Citación forzosa: .................. 362, 363
Cláusula compromisoria: .............. 950
Causal de excepción previa: .... 950
Coadyuvancia: ............................ 396
Facultades: .......................... 400
Oportunidad: ........................ 398
Oposición: ........................... 399
Tercero: .............................. 396
Código de Cundinamarca: .............. 4 7
Código de Nemequene: .................. 45
Código de Procemiento Civil de 1970: ..
············· ....... ·····························51
Antecedentes: ........................ 51
Reformas: ............................. 51
Código de Tolosa: Véase: Proceso espa-
ñol: ........................................... 41
Código General del proceso: ........... 63
Frente a la regla técnica dispositi-
va: .................................... 130
Frente a la regla técnica inquisiti-
va: ...................................... 130
Comisión: .................................. 463
Ampliación: ......................... 465
En el exterior: ...................... 469
Juez comisionado: ................. 468
Poderes: ....................... 468
Objeto: ............................... 468
Requisitos: .......................... 465
Comisión Nacional de disciplina judi-
cial: ......................................... 227
Elección: ............................. 228
Competencia: ...................... 205,230
A prevención: ....................... 205
Alteración de la competencia: . 240
Conflictos de competencia: ..... 258
Negativo: ...................... 258
Positivo: ....................... 258
De autoridades administrativas:205
Definición: .......................... 230
Factores determinantes: .......... 231
De conexión: ................. 256
Funcional: .................... 255
Objetivo: ...................... 231
Subjetivo: ..................... 240
Territorial: .................... 242
Interna: ............................... 263
Reparto: ....................... 264
Falta: ................................ 920, 959
Causal de excepción previa:
································· 950
Causal de nulidad: .......... 920
Límite de la jurisdcicción: ...... 230
Relación con la jurisdicción: ... 230
Compromiso: ............................. 950
Excepción previa: ................. 950
ÍNDICE ALFABÉTICO
Conciliación: .............................. 622
Audiencia: ........................... 630
De conciliación judicial: .. 643
Centro de conciliación: .......... 63 8
Evolución histórica: .............. 625
Extrajudicial: ....................... 632
Como requisito de procedibli-
dad: ............................. 640
Desarrollo: .................... 637
Excepciones: ................. 641
Inasistencia: .................. 639
Naturaleza jurídica: .............. 622
Solicitud de: ........................ 634
Requisitos: .................... 634
Y la caducidad: ..................... 632
Y la prescripción: .................. 632
Confesión: ................................. 599
Diferencias con el allanamiento: .....
........................................ 599
Conflictos de competencia: ........... 258
Características: ..................... 258
Entre funcionarios de diferente ju-
risdicción: ........................... 262
Negativo: ............................ 258
Positivo: ............................. 258
Trámite: .............................. 261
Conjueces: ...... 295
Consejo de gobierno judicial: ........ 225
Funciones: ........................... 226
1091
Integración: ......................... 226
Consorcio: ................................. 347
Contrato de mandato: ................... 408
Copias: ..................................... 456
Autenticadas: ....................... 457
Clases: ................................ 457
Concepto: ............................ 456
Solicitud: ............................ 457
Corte Constitucional: ................... 223
Magistrados: ........................ 224
Elección: ...................... 224
Corte Suprema de Justicia: ............ 184
Elección de magistrados: ........ 184
Salas: ................................. 185
Cosajuzgada: ................ 113, 671, 677
Como excepción: .................. 688
Requisitos: .................... 688
Constitucional: ..................... 687
Excepciones:
Finalidad: ............................ 672
Formal: ............................... 674
Material: ............................. 675
Naturaleza jurídica: ........ 672, 679
Y el principio de la eventualidad: ....
............... ········ .................. 113
Y la acción de tutela: ............. 679
Contra laudos arbitrales: .. 684
Contra sentencias: .......... 682
Procedibilidad: .............. 682
1092 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Costas: ................................... 1044
Alcances: ........................... 1054
Amparo de pobreza: ............ 1061
Causación: ......................... 104 7
Cobro: .............................. 1053
Concepto: .......................... 1046
Condena: ........................... 1053
Cobro ejecutivo: ........... 1061
Liquidación: .............. 1053, 1057
Y las agencias en derecho: .....
................................. 1057
Oportunidad: ...................... 1054
Principio de gratuidad: ......... 1045
Trámite: ............................ 1059
Objeciones: ................. 1059
Y las expensas: ................... 1046
Señalamiento: .............. 1049
Cuantías: .................................. 232
Alteración de la competencia x
cambio de cuantía: ................ 240
Criterios del CGP para establecer
la competencia: ........................... 236.
De la pretensión: ................... 231
Del interés para recurrir en casa-
ción: ............................ 233, 832
Determinación: ..................... 232
Mayor: ................................ 233
Menor: ................................ 233
Mínima: .............................. 232
Factor objetivo de la competencia: o Y el principio de la igualdad proce-
······· ....... ··························· 231
Curador ad litern: .... .340, 346, 431, 44 7
Emplazamiento: ................... 751
D Principio de economía proce-
Derecho de acción: (Véase: Acción: 307)
Concepto: ............................ 308
Demanda: ............................ 495
Del demandado: ................... 326
Naturaleza jurídica: ............... 309
Corno derecho potestativo: .....
········· ··························· 315
Corno reflejo del derecho ma-
terial: ........................... 308
Concepto de Couture: ...... 316
Concepto de Devis Echandía: ..
···································· 316
Origen: ............................... 307
Teoría del derecho abstracto: ... 313
Teoría del derecho concreto de
obrar: ................................ 312
Derecho de contradicción: ............ 326
Derecho de petición: .................... 307
Decreto 2282 de 2989: ................... 58
Defensor de familia: .................... 301
Defensoría del pueblo: ................. 121
ÍNDICE ALFABÉTICO
sal: .................................... 121
Demanda: .................................. 495
Aclaración: .......................... 578
Acumulación de pretensiones: ...... 502
Concepto: ............................ 503
sal: .............................. 502
Requisitos: .................... 503
Allanamiento: ...................... 595
Diferencias con la confesión: ..
··································· 599
Improcedencia: .............. 598
Oportunidad: ................. 597
Requisitos: .................... 596
Y el juez: ...................... 600
Anexos: .............................. 516
Prueba de existencia y repre-
sentación legal: .............. 517
Concepto: ..................... 495, 497
Contenido: ........................... 497
Contestación: ....................... 588
Finalidad: ..................... 589
Requisitos: .................... 589
Sanciones x no contestar: 592
Contra demás administradores de la
herencia: ............................. 520
Contra el cónyuge: ................ 520
1093
Contra herederos determinados e
indeterminados: .................... 520
Derecho de acción: ................ 495
Designación del juez: ............ 498
Determinación de la cuantía: ... 512
De coparte: .......................... 377
Y el llamamiento en garantía: o
·································· 378
De reconvención: .................. 593
Acumulación de acciones: 593
Requisitos: .................... 594
Fundamentos en derecho: ....... 511
Hechos: .............................. 508
Importancia: ........................ 496
Inadrnisión: ................... 526, 955
Causales: ...................... 527
Del escrito de reforma o adi-
ción de la demanda: ........ 529
Forma de inadrnitirla: ...... 528
Ineptitud: ............................ 955
Juramento estimatorio: ........... 51 O
Lugar, dirección para notificación: o
······· ....... ··························· 513
Presentación: ....................... 523
Pretensiones: ....................... 496
Pruebas: ............................. 509
Rechazo: ...................... 529, 530
Causales: ...................... 531
Consecuencias: .............. 531
1094 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
De plano: ...................... 530
In límine: ............... 529, 531
Reforma: ............................. 579
En los procesos de jurisdic-
ción voluntaria: .............. 585
En procesos arbitrales: .... 585
Formalidades: ................ 584
Inadmisión del escrito: .... 582
Oportunidad: ................. 579
Requisitos: .................... 581
Trámite: ....................... 584
Y el trámite de excepciones
previas: ........................ 583
Requerimientos: ................... 498
Designación del juez: ...... 498
Las pretensiones: ........... 502
Nombre del apoderado judicia
del demandante: ............. 502
Nombre y domicilio de las
partes: .......................... 499
Requisitos especiales: ........... 514
Retiro: ................................ 585
Trámite inadecuado: ............... 955
Traslado: ............................. 586
En ellitisconsorcio: ........ 588
Y el desistimiento: ............... 1026
Y la caducidad: ..................... 535
Y la constitución en mora: ..... 576
Y la interrupción de la prescrip-
ción: ................................... 565
Civil: ........................... 565
Natural: ........................ 565
Y el litisconsorte: ........... 567
Y la sentencia inhibitoria: 574
Y la prescripción extintiva: .... ,, 535
Demandado: ........................ 604, 615
Defensas: (Véase: Excepciones:603)
Inexistencia como causal de excep-
ción previa: .......................... 952
Y las excepciones perentorias: ... 615
Demandante: .............................. 952
Inexistencia como causal de excep-
ción previa: .......................... 952
Denuncia del pleito: ..................... 385
Y el llamamiento en garantía: .... 385
Derecho de retención: ............ 591,733
Oportunidad: ........................ 734
Derecho procesal: ......................... 69
Características: ...................... 71
Carácter público: ............. 72
Instrumentalidad: ............. 71
Contenido: ............................ 69
Derecho Procesal Civil Colombiano
Antecedentes: ........................ 31
Características: ...................... 69
Código de Cundinamarca: ........ 4 7
ÍNDICE ALFABÉTICO
Código de procedimiento civil de
1970: .................................... 51
Código general del proceso: ...... 63
Contenido: ............................ 69
Decreto 2282 de 1989: ............. 58
Evolución histórica: ................ 44
Fuentes mediatas: ................... 31
Ley 105 de 1931: .................... 50
Ley 30 de 1987: ..................... 54
Ley 446 de 1998: .................... 60
Ley 640 de 2001: .................... 61
Ley 794 de 2003: .................... 61
Ley 1395 de 2010: .................. 63
Ley 1564 de 2012: .................. 63
Ley estatutaria de la administración
de Justicia: ....................... 60, 62
Reforma: ........................ 62
Proyecto Arbelaez: .................. 49
Proyecto del Consejo de Estado de
1895
Reforma a la Ley Estatutaria de la
Admon de Justicia: ................. 62
Reseña histórica: .................... 45
Desglose: .......................... 457, 459
Concepto: ............................ 459
Reforma: ............................. 462
Desistimiento: ........................... 1018
Características: ................... 1019
Concepto: .......................... 1018
1095
De la demanda: ................... 1028
De otros actos procesales: ..... 1028
Efectos de sentencia absolutoria: ...
··········· ............................ 1022
Forma de terminación anormal del
proceso: ............................ 1018
Incondicionalidad: ............... 1022
Oportunidad ........................ 1022
Prohibición: ........................ 1024
Requisitos: ......................... 1022
Tácito: ...................... 1030. 1032
Por inactividad del deman-
dante:
Por iniciativa del juez: .. 1030
Y la condena en costas: ........ 1029
Y la demanda de reconvención: .....
······· ................................ 1026
Y la transacción: ................. 1027
Diligencias: ................................ 437
De entrega: .......................... 716
De bienes inmuebles: ...... 717
De bienes muebles: ......... 717
De personas: ................. 732
Oposiciones: ................. 721
Por el secuestre: ............. 732
Práctica: ....................... 718
Reglas: ......................... 716
Oportunidad para adelantar: .... 43 7
Reglas: ............................... 440
1096 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
E Oposición: ........................... 605
Economía procesal: véase: Principio de
la economía procesal: ................... 122
Embargo: ................................ 1080
Práctica: ............................ 1080
Emplazamiento: .......................... 444
Concepto: ............................ 444
Curador: ............................. 44 7
Requisitos: .......................... 445
Empleados subalternos: ................ 304
Oficial mayor: ...................... 304
Secretario: ........................... 304
Funciones: .................... 304
Impedimentos: ............... 304
Recusaciones: ................ 304
Excepciones perentorias: .. 326, 590, 603
Clasificación: ....................... 608
Características: .................... 617
Compensación: ........ "'"· 590, 611
Cosa juzgada: ...................... 688
Declaratoria oficiosa: ............ 611
Definición: .......................... 608
Definitivas materiales: ........... 608
De raigambre procesal: .......... 608
Finalidad: ............................ 604
Nulidad: .............................. 618
Absoluta: ...................... 618
Relativa: ................ 590, 611
Prescripción: ................. 590, 611
Simulación: ......................... 618
Temporales: ......................... 608
Y el demandado: ................... 615
Y el juez: ............................ 610
Excepciones previas: ...... 327, 590, 604
Alcance: ............................. 948
Causales: ............................. 949
Finalidad: ..................... 604, 949
Origen: ............................... 948
Procesos en que procede: ........ 959
Trámite: .............................. 960
Y las causales de nulidad: ....... 967
Y los presupuestos procesales: 968
Expedientes: .............................. 487
Pérdida: .............................. 489
Terminación del proceso: ..... .
........ ···················· 490,948
Remisión: ............................ 491
Revisión: ............................. 488
Expensas: ................................ 1046
Concepto: .......................... 1046
Criterios para señalarlas: ....... 1050
F Motivación: ......................... 268
Factor de conexión: ..................... 256
Factor funcional: ......................... 255
ÍNDICE ALFABÉTICO
Factor objetivo de la competencia: .. 231
Cuantía: (véase: Cuantías): ..... 232
Definición: .......................... 231
Factor subjetivo de la competencia: 240
Factor territorial: .................. 242, 254
Frente al objetivo: ................. 254
Fallo extra petita: ........................ 658
Fallo mínima petita: .............. 662, 663
Fallo ultra petita: ......................... 658
Firmas: .............................. 436, 648
De las providencias judiciales: 648
Omisión: ...................... 648
Fuero: ................................. .42, 242
Concurrente: ........................ 242
Por elección: ................. 242
Sucesivamente: .............. 242
Contractual: ......................... 246
De Castilla: ........................... 42
De León: ............................... 42
Del domicilio: ..................... 242
Eventos: ....................... 242
Exclusivo: ........................... 242
General: .............................. 243
Juzgo: .................................. 42
Funcionarios colaboradores de la Ad-
mon de justicia: .......................... 297
Agencia Nacional para la defensa
del Estado: .......................... 302
1097
Defensor de familia: (véase: Defen-
sor de familia: ..................... 301)
Empleados subalternos: (Véase:
Empleados subalternos: ........ 304)
Ministerio Público: (Véase: Minis-
terio Público: ..................... 298)
Funcionarios de la Admon de Justicia: ...
............................ ····· ............. 181
Conjueces: .......................... 295
Corte Suprema de Justicia: ...... 183
Jueces de circuito: ................. 194
Tribunales superiores de distrito: ...
........................................ 186
H
Honorarios: ................................ 426
1
Impedimentos: ............................ 267
Causales: ............................. 269
De árbitros: .......................... 295
De los secretarios: ................. 304
Finalidad: ............................ 267
Prueba: ............................... 289
Trámite: .............................. 285
Y las causales de nulidad: ....... 295
 1098 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Incapacidad: ............................... 952
Causal de excepción previa: .... 952
Incapaz: .................................... 346
Conflictos con su representante: .....
········································ 346
Curador ad litem: .................. 346
Incidente(s): ............................... 491
Concepto: ............................ 491
Preclusión: .......................... 493
Trámite: .............................. 492
Inmunidad diplomática: ................. 94
Excepciones: ......................... 95
De ejecución: ......................... 98
De jurisdicción: ...................... 97
Renuncia: ............................. 96
Intervención excluyente: ............... 372
Acumulación de acciones: ...... 372
Características: ..................... 3 81
Oportunidad: ........................ 373
Procedencia: ........................ 373
Interrupción del proceso: .............. 979
Intervención forzosa: ................... 362
Y ellitisconsorcio necesario: ... 362
Interviniente incidental: ................ 395
Instituto colombiano agropecuario: ...... .
······ ...... ······· ···················· 207,209
J Causal de nulidad: .......... 920
Juez: ........................................ 645
Actos procesales: .................. 645
Juez comisionado: ....................... 468
Poderes: .............................. 468
Jueces civiles municipales: ............ 202
Elección: ............................. 202
Jueces de circuito: ....................... 194
Elección: ............................. 194
Funciones: ........................... 195
Requisitos: .......................... 194
Juicios de Dios: ....................... 38, 45
Juramento estimatorio: ...................... .
.................... ······· 510, 591, 660, 663
Y la regla de la congruencia: ... 661
Jurisdicción: ............................... 149
Adquisición: ........................ 166
Concepto: ............................ 150
Contenciosa: ........................ 157
Diferencia con la voluntaria: ..
····· ... ·························· 158
De derecho: ......................... 162
De equidad: ......................... 162
De paz: ............................... 229
Especial: ............................... 55
Falta: ........................... 920, 950
Causal de excepción previa: ...
·································· 950
ÍNDICE ALFABÉTICO
Limites: (véase: Límites de la juris-
dicción): ............................. 229
Ordinaria: ............................ 155
Pérdida: .............................. 171
Destitución: .................. 17 4
Invalidez absoluta: ......... 173
Renuncia aceptada: ......... 171
Supresión del cargo: ....... 172
Supresión del despacho judi-
cial: ............................. 172
Vencimiento del periodo: 173
Suspensión: ......................... 167
Licencias: ..................... 167
Sanciones al funcionario: 169
Vacaciones judiciales: ..... 169
Voluntaria: ........................... 157
Asuntos adscritos: .......... 159
Diferencia con la contenciosa:
158
Y el proceso de sucesión: 161
Y competencia: .............. 154, 230
Juzgados de familia: .................... 198
Competencia: ....................... 198
L
Las siete partidas: ......................... 42
Laudo arbitral: ............................ 681
1099
Cumplimiento: ..................... 737
Y la tutela: ........................... 681
Le gis actiones: ......................... 32,34
Ley estatutaria de la Administracion de
Justicia: .................................. 60, 62
Reforma: .............................. 62
Ley procesal civil: ......................... 79
En el espacio: ........................ 92
En e!tiempo: ......................... 79
Retroactividad: ................ 79
Ultraactividad: ................ 79
En relación con las personas: ..
.................................... 92
Interpretacion: ...................... 100
Ley 105 de 1931: .......................... 50
Ley 30 de 1987: ............................ 54
Ley 446 de 1998: .......................... 60
Desarrollo: ............................ 54
Genesis: ................................ 54
Ley 640 de 2001: .......................... 61
Ley 794 de 2003: .......................... 61
Ley 1395 de 2010: ................. 63., 234
Licencias: .................................. 167
Límites de la jurisdicción: ............. 229
El territorio: ......................... 230
La competencia: (véase: Compe-
tencia) ............................... 230
Litisconsorcio: ..................... 352, 588
Activo: ............................... 352
 1100 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuasinecesario: .................... 353
Eventos: ....................... 370
Regulación: ................... 369
Y la interrupción de la pres-
cripción: ....................... 567
Facultativo: ......................... 352
Acumulación de pretensiones:
··································· 363
Acumulación de procesos: .....
········ ···················· 363,414
Integración: ................... 364
Traslado de la demanda: .. 588
Y la interrupción de la pres-
cripción: ....................... 567
Mixto: ................................ 352
Necesario: ........................... 352
Facultades: ................... 361
Integración: ................... 361
Falta de integración: 957
Traslado e la demanda: .... 588
Y la intervención forzosa: 362
Pasivo: ................................ 352
Voluntario: (Véase: Litisconsorcio
facultativo: ......................... 363)
Llamamiento de oficio: ................. 401
Facultades: .......................... 403
Oportunidad: ........................ 402
Llamamiento de poseedor o tenedor: 386
Llamamiento en garantía: ............. 374
Trámite: .............................. 382
Y la demanda de coparte: ....... 378
Y la denuncia del pleito: ......... 385
Jueces: ...................................... 181
Deberes: ............................. 214
De decisión: .................. 213
De dirección: ................. 213
De reserva: ................... 213
Incompatibilades: ................. 183
Inhabilidades: ...................... 182
Poderes: .............................. 217
Correccionales: ....... 217, 220
De instrucción: .............. 217
De ordenación: ........ 217, 219
Requisitos: .......................... 182
Responsabilidades: ................ 222
Civiles: ........................ 223
disciplinarias: ................ 222
Penales: ........................ 222
M Secuestro de bienes: ...... 1082
Magistrados: .............................. 185
ÍNDICE ALFABÉTICO
De la C.S.J.: ......................... 185
Requisitos: .................... 185
Mandato: ................................... 408
Contrato: ............................. 408
Finalización: ........................ 425
Muerte del mandante: ............ 427
Regulación de honorarios: ...... 426
Renuncia del poder: .............. 426
Revocatoria del poder: ........... 425
Manus consertio: .......................... 33
Manus iniectio: ............................. 33
Medidas cautelares: .............. 907,1073
Características: ................... 1076
Cauciones: ................. 1073, 1083
Clasificación: ..................... 1077
En el recurso de revisión: ....... 907
Finalidad: .......................... 1075
Frente a la declaración de nulidad: _
......................................... 946
Naturaleza jurídica: ............. 107 5
Objeto: .............................. 1075
Personales: ........................ 1078
Probatorias: ........................ 1078
Reales: .............................. 1077
Embargo: .................... 1080
Registro de la demanda: 1079
Medios de impugnación: (Véase: Recur-
sos: ......................................... 767)
1101
Memoriales: ............................... 447
Presentación: ....................... 44 7
Trámite: .............................. 447
Ministerio Público: ...................... 298
Agentes: ............................. 300
Funciones: ........................... 298
Impedimentos: ..................... 301
Recusaciones: ...................... 301
N
Notarios: ................................... 211
Competencia: ....................... 211
Notificacion(es): ................... 121, 739
Al representante de varias partes: ...
....... ·································· 763
Concepto: ............................ 739
De las medidas preventivas: .... 761
Indebida: ............................. 935
Causal de nulidad: .......... 935
Para requerimientos y actos análo-
gos: .................................... 764
Personales: .......................... 740
Por conducta concluyente: 757
Por comunicación: .......... 756
Por estado: .................... 754
Por estrados: ................. 752
Por intermedio de curador: .....
··································· 750
1102 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ÍNDICE ALFABÉTICO 1103
Práctica: ....................... 743
Providencias que no requieren: ..... .
o Capacidad para comparecer a jui- Supresión del despacho judicial: ....
cio: .................................... 339 . ....................................... 172
········································· 764 Ordalías: ................................ 38,45 Capacidad para ser parte: 337, 339 Vencimiento del periodo: ........ 173
Y el principio de la publicidad: .....
Organización judicial: .................. 174 Consorcio: ........................... 347 Perpetuatio jurisdiccionis: ..... 241,1026
................................... 121,739
Características: ..................... 174 Deberes: ............................. 428 Persona(s) Jurídica(s): ............ 340,517
Novísima Recopilación: ................. 43
Gratuidad: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 5 En sentido amplio: ................ 337 De derecho privado: ....... 341, 517
Nulidad( es) procesal( es): ............. 909
Jerarquización: ..................... 17 6 En sentido restringido: ........... 336 De derecho público: ........ 341, 518
Causales: ...................... 917, 920
Sectorización territorial: ......... 178 Litisconsorcio: Véase: litisconsor- Existencia y representación: ......... .
Formalismo: .................. 917
Funcionarios: ....................... 181 cio: .................................... 352 ............................ 341,342,517
Y las excepciones previas: 967
Oralidad: ............. ;...................... /. 31 Número de partes: ................. 334 Representante: ...................... 341
Y los presupuestos procesáles:
Otras partes: ............................... 375 Otras partes: ........................ 37 5 Pleito pendiente: ......................... 956
··································· 968 Demanda de coparte: ............. 3 77 Personas jurídicas: ................ 337 Causal de excepción previa: .... 956
Concepto: ............................ 912
Denuncia del pleito: .............. 385 Como apoderado judicial: 415 Poder( es): ........................... 422, 516
Declaración de nulidad: ......... 943
Intervención en incidentes: ..... 395 Existencia y representación: .. Autenticación: ............... 408, 517
Efectos: ........................ 946
Intervención en trámites especia- ................................... 342 Disciplinarios del juez: .......... 453
Excepciones previas: (Véase: Ex-
les: ..................................... 395 Personas naturales: ................ 337 Especial: ............................. 408
cepciones previas: ................ 948)
Intervención excluyente: ........ 372 Patrimonio autónomo: ........... 337 Facultades: ................... 420, 422
Justicia de la decisión: ........... 918
Llamamiento en garantía: ....... 3 74 Prueba: ............................... 342 General: .............................. 408
Medidas de saneamiento: ( Véase:
Llamamiento de poseedor o tene- Representante: ...................... 340 Otorgado en el extranjero: ...... 410
Excepciones previas: ........... 948)
dor: .................................... 386 Diferencias con la parte: .. 351 Y la muerte del mandante: ..... 427
Procesal: ............................. 915
Necesidad de intervención: ..... 371 Responsabilidades: ................ 428 Praetor: ....................................... 34
Saneamiento: ....................... 939
Sucesión procesal: ................ 391 Y el curador ad litem: ............ 340 Peregrinus: ............................ 34
Convalidación: .............. 940
Patrimonio autónomo: ........... 337, 338 Preclusión: ................................. 112
Sustancial: ........................... 915
p Representante legal: .............. 340 Y el principio de la eventualidad: ...
Trámite: .............................. 943
Perdida de la jurisdicción: ............. 171 ......................................... 112
Por iniciativa del juez: ..... 943
Pacto arbitral: ............................. 951 Aceptación de la renuncia: ...... 171 Prejudicialidad: .......................... 988
Por petición de parte: ...... 944
Parte: ........................... 271, 331, 336 Destitución: ......................... 174 De proceso administrativo a civil: ..
Validez de la decisión: ........... 918
Concepto: ..................... 271, 331 Invalidez absoluta: ................ 173 ......................................... 991
Supresión del cargo: .............. 172 De proceso civil a civil: ......... 991
1104 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
De proceso laboral a civil: ...... 993
De proceso penal a civil: ........ 990
En el proceso arbitral: ............ 993
Reanudación el proceso suspendido
por prejudicialidad: ............... 994
Requisitos: .................... 995
Prescripción: .............................. 536
Adquisitiva: ......................... 536
Obligatoriedad de alegada: ..... 546
Renuncia: ............................ 54 7
Extintiva: ..................... 535, 538
Fenómeno de orden público: ..
··································· 548
Interrupción civil: ........... 565
Interrupción natural: ...... 565
Obligatoriedad de alegada: ....
................................... 546
Renuncia: ..................... 54 7
Suspensión: ................... 545
Y la sentencia inhibitoria: 574
Pretencion(es): ........................... 319
Acumulación: ...................... 325
Cautelar: ............................. 324
Clasificación: ................ 319, 325
Constitutiva: ........................ 322
Declarativa: ......................... 320
De condena: ......................... 323
Ejecutiva: ............................ 324
Preservativa: ........................ 324
Pretor: ................................... 33, 34
Presunción de autenticidad: .... 435, 517
Presupuestos procesales: ............... 968
Capacidad para ser parte: ........ 974
Capacidad procesal: .............. 974
Competencia del juez: ............ 973
Definición: .......................... 969
Demanda en forma: ............... 97 5
Y las causales de nulidad: ....... 968
Y las excepciones previas: ...... 968
Principio de la economía procesal: ...... .
122, 256,363,372,374,375,379,443,515,
525,593,650,845939, 955
Finalidad: ............................ 122
Principio de la eventualidad: ... 111, 470
Y la cosa juzgada: ................. 113
Y la preclusión: .................... 112
Principio de la igualdad procesal: ........ .
.................... 121,211, 665, 997,1065
Amparo de pobreza: ...... 121, 1065
Defensoria del pueblo: ........... 121
Principio de la lealtad procesal: .......... .
.................................. 124, 509, 949
Principio de la moralidad: ............ 124
Principio de la publicidad: ...... 120, 451
Finalidad: ............................ 120
Notificaciones: ..................... 121
Traslados: ............................ 451
ÍNDICE ALFABÉTICO
Principio del conocimiento del proceso:
.................... ·························· 120
Finalidad: ............................ 120
Principios informadores del procedi-
miento: ..................................... 103
Clasificación: ................. 111, 120
Concepto: ............................ 103
Y las reglas técnicas: ....... 104, 126
Procedimiento civil: ..................... 103
Principios: ........................... 103
Procedimiento formulario: .............. 34
Proceso: ............................... 39, 327
Canónico: ............................. 39
Características: ................ 39
Concepto: ................... 327, 1002
Español: ............................... 41
Código de Tolosa: ............ 41
Breviario de Aniano: ........ 41
Las Siete Partidas: ... 42, 1064
Novísima recopilación: ..... 43
De sucesión: ........................ 161
Naturaleza jurídica: ........ 161
Germano: ............................. 37
Características: ................ 39
Interrupción: ........................ 979
Causales: ...................... 981
Diferencias con la suspensión:
··································· 979
Romano: ............................... 31
1105
Características: ................ 36
Naturaleza jurídica: ............... 328
Como contrato: .............. 328
Como relación jurídica: ... 329
Como situación jurídica: .. 329
Proyecto Arbelaez: .................. 49
Saneamiento: ....................... 526
Suspensión: ......................... 979
Causales: ...................... 988
Diferencias con la interrup-
ción: ............................ 979
Impropia: ................... l. 000
Por acuerdo entre las partes: ...
·································· 997
Terminación: ............... 490, 1002
Anormal: .............. 520, 1001
Desistimiento: ...... 1018
La no procedibilidad en
el proceso civil: .... 1040
Transacción: ........ 1005
Normal: ...................... 1002
Providencias judiciales: ................ 645
Aclaración: ................... 696, 698
Adición: ....................... 696, 704
Autos: ......................... 646, 693
De sustanciación o trámite: ....
........ ····················· 646,695
Intedocutorios: ........ 646,694
Corrección: .......................... 696
1106 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cumplimiento de laudos arbitrales:
......................................... 737
Ejecución: ........................... 709
A continuación dentro del mis-
mo expediente: .............. 711
Como trámite adicional dentro
del mismo proceso: ......... 715
Contra entidades de derecho
público: ........................ 736
Diligencia de entrega: ..... 716
Modalidades: ................. 711
Firma: ................................ 648
Efectos de la omisión: ..... 648
Formalidades: ...................... 646
Sentencias: ................... 646, 653
Recusación: ............................... 267
Causales: ...................... 267, 269
De los árbitros: ..................... 295
De los secretarios: ................. 304
Finalidad: ............................ 267
Motivación: ......................... 268
Trámite: .............................. 289
Y las causales de nulidad: ....... 295
Rechazo in limine: ...................... 530
Recurso(s): ................................ 767
Admisión: ........................... 777
Clasificación: ....................... 776
Como recurso principal: ......... 782
Concesión: .......................... 777
De anulación de laudos arbitrales: ..
......................................... 908
De apelación: ....................... 788
Actuación frente al juez de se-
gunda instancia: ............. 81 7
Adhesiva: ..................... 797
Competencia del superior: 823
Contra autos que niegan la
práctica de pruebas: ........ 815
De sentencias: ............... 819
Efecto devolutivo: .......... 803
Efecto diferido: .............. 806
Efecto suspensivo: .......... 801
Efectos frente a la sentencia de
primera instancia: ........... 81 O
Facultades del superior: ... 826
Finalidad: ..................... 790
Oportunidad: ................. 794
Procedencia: ................. 792
Pruebas: ...................... 820
Reformatio in pejus: ....... 824
Regla técnica de las dos ins-
tancias: ........................ 788
Subsidiario: ................... 783
Sustentación: ................. 799
ÍNDICE ALFABÉTICO
Y el trámite de los incidentes:
................................... 816
De casación: ........................ 828
Acumulación de sentencias: ...
··································· 878
Adhesiva: ..................... 833
Caución: ....................... 843
Causales: ...................... 850
Cuantía del interés para recu-
rrir: ............................. 832
Demanda: ..................... 84 7
Inadmisión: ........... 848
Requisitos: ............ 869
Excepciones: ................. 840
Finalidad: ..................... 828
Incidentes: .................... 879
Legitimación: ................ 83 7
Oportunidad: ................. 838
Procedencia: ................. 830
Origen: ........................ 828
Sentencia de la Corte: ..... 873
Trámite: ....................... 839
Audiencia: ............ 878
Extraordinarios: .................... 828
Anulación de laudos:
Casación: ...................... 828
Revisión:
De reposición: ...................... 778
Finalidad: ..................... 778
1107
Interposición: ................ 778
Procedencia: ................. 779
Trámite: ....................... 781
De queja: ............................ 880
De revisión: ......................... 883
Causales: ...................... 889
Demanda: ..................... 898
Inadmisión: ........... 900
Rechazo: ............... 90 1
Requisitos: ............ 898
Finalidad: ..................... 886
Legitimación: ................ 889
Medidas cautelareds: ...... 907
Naturaleza jurídica: ........ 883
Procedencia: ................. 887
Término para interponerlo: ....
................................... 894
Trámite: ....................... 896
De súplica: .......................... 784
Procedencia: ................. 784
Finalidad: ............................ 768
Interposición: ....................... 777
Naturaleza jurídica: ............... 768
Interés para recurrir: .............. 771
Motivación: ......................... 775
Oportunidad: ........................ 771
Procedencia: ........................ 773
Requisitos: .......................... 769
Resolución: ......................... 777
1108 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Reformatio in pejus: ............... 824, 86
Registro de la demanda: .............. 1079
Reglas Técnicas del procedimiento: ..... .
............. ······· ······················ 31, 103
De la conciliación: ................ 147
De la congruencia: ......... 510, 661
De la escritura: ................ 14, 487
De la eventualidad: ............... 771
Regla de la gratuidad: .......... 1067
De la inmediación: ......... 133, 440
De la mediación: ................... 143
De la oralidad: ...................... 143
De las dos instancias: ........ 14, 788
Dispositiva: ................... 127, 495
Características: .............. 128
Excepciones: ................. 131
Frente al C.G.P.: ............. 130
Inquisitiva: .......................... 129
Características: .............. 128
Frente al C. G.P.: ............. 130
Diferencia con los principios: .. 104
Reparto: .................................... 263
Concepto: ............................ 264
En los tribunales: .................. 264
En juzgados: ........................ 264
Reglas: ............................... 264
Representación indebida: ....... 930, 952
Indebida: ............................. 952
Representante: ............................ 339
De la parte: .......................... 340
De personas jurídicas: ............ 340
De patrimonios autónomos: .... 340
Del incapaz: ......................... 346
Conflictos: .................... 346
Diferencias con la parte: ......... 351
Retroactiviad de la ley: .................. 79
S Actualización: ............... 669
Salas de la C.S.J.: ........................ 184
De casación civil: ................. 186
Funciones: .................... 186
De gobierno: ........................ 184
Plena: ................................. 184
Salas de los tribunales superiores de dis-
trito: ........................................ 186
Salvamento de voto: .................... 193
Secretario: .......................... 304, 524
Funciones: ........................... 524
Secuestro: ........... , .................... 1082
Complementario: ................ 1082
Perfeccionador: ................... 1083
Sentencia: ..................... 217, 322, 653
Aclaración: .......................... 698
Errores aritméticos: ........ 700
Requisitos: .................... 699
Adición: .............................. 704
Forma: ......................... 708
ÍNDICE ALFABÉTICO
Oportunidad: ................. 708
Procedencia: ................. 704
Sentencia complementaria: ....
··································· 708
Anticipada: .......................... 669
Complementaria: .................. 708
Concepto: ............................ 653
Condenatoria: ...................... 665
En abstracto: ........... 666, 667
En concreto: .................. 665
Congruencia: .......... 322, 657, 863
Con las excepciones: ....... 665
Excepciones: ................. 663
Y el juramento estimatorio: ....
········ ··························· 661
Y pretensiones del demandan-
te: ............................... 658
Contenido: ........................... 654
Cosa juzgada: ....................... 671
Cumplimiento de sentencias dicta-
das en el exterior: .................. 738
En equidad: ......................... 217
Extra petita: ......................... 658
Inhibitoria: .... 57,358,574,654, 969
Pretendida inocuidad: ...... 976
Y la interrupción de la caduci-
dad: ............................. 574
1109
Y la interrupción de la pres-
cripción: ....................... 574
Mínima petita: ...................... 662
Que no requieren ejecución: .... 738
Ultra petita: ......................... 658
Y el juramento estimatorio: ..... 660
Sucesión procesal: ....................... 391
En personas jurídicas: ............ 392
En personas naturales: ........... 391
Suspensión de la jurisdicción: ........ 167
Licencias: ............................ 167
Suspención del funcionario: .... 169
Vacaciones: ......................... 169
Suspensión del proceso: ............... 979
Superintendencia financiera: .......... 207
Superintendencia de Industria y Comer-
cio: .......................................... 205
Competencia jurisdiccional: .... 205
Superintendencia de sociedades: .... 206
Competencia jurisdiccional: .... 206
T
Terceros: ................................... 396
Coadyuvancia: ..................... 3 96
Facultades: ................... 400
Oportunidad: ................. 398
Oposición: .................... 3 99
Definición: .......... ·................ 396
1110 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Interés: ............................... 396
Llamamiento de oficio·: .......... 403
Términos: .................................. 470
Computo: ............................ 479
Excepción: .................... 487
Convencionales: ................... 478
Definición: .......................... 470
De ejecutoria: ....................... 482
Finalidad: ..................... 482
Interrupción: ........................ 484
Judiciales: ........................... 477
Ampliación: .................. 477
Características: .............. 477
Legales: .............................. 472
Características: .............. 473
Mixtos: ............................... 4 78
Naturaleza jurídica: ............... 471
Señalamiento: ...................... 479
Suspensión: ......................... 484
Vencimiento: ........................ 480
Transacción: ............................. 1005
Características: ................... 1005
Efectos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1009
Facultades del juez: ............. 1013
Formalidades: ..................... 1010
Oportunidad: ...................... 1007
Procesal: ........................... 1005
Requisitos: ......................... 1005
Sustancial: ......................... 1005
Y la conciliación: ................ 1O15
Y la renuncia: ..................... 1O17
Y las personas jurídicas de derecho
público: ............................. 1017
Traslados: .................................. 451
Finalidad: ............................ 451
Tribunales Superiores e distrito judicial:
............................................... 186
Magistrado sustanciador: ........ 188
Salas: ................................. 187
Competencia: ................ 190
De desición: .................. 191
Salvamento de voto: .............. 193
u guerra, Buenos Aires, Edit. Abe ledo Perrot, 1945.
Ultraactividad de la ley: ........... 79, 234
Relativa: ............................... 84
V BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, citados por REZZONICO, en Estudio
Vacaciones judiciales: .................. 169
Vindicatio: ................................... 33
1111
BIBLIOGRAFÍA
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1982.
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Trad. Santiago Sentís, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983.
CARNELUTTI Francesco, citado por Remando DEVIS ECHANDÍA,
Compendio, ed. cit. Véase también Pi ero CALAMANDREI,
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CARNELUTTI Francesco, Derecho procesal civil, Buenos Aires, E.J.E.A.,
1971.
CARNELUTTI Francesco, Instituciones de Derecho procesal civil, vol. II,
Buenos Aires, Ed. E.J.E.A., 1973.
CARNELUTTI Francesco, Lecciones de Derecho procesal civil, vol. III, citado
por Luis Alberto MAURINO, en Nulidades Procesales, Buenos
Aires, Ed. A~trea, 1982.
Cfr. CARLOS Eduardo B., Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos
Aires, E. J. E. A., 1959 y Eduardo PALLARES PORTILLO, en
Historia del derecho procesal civil mexicano, México, Universidad
Nacional de México, 1962.
Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Remando, Compendio de Derecho procesal civil,
Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1963.
CHIOVENDA Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, Madrid, Edit.
Reus, 1922, t. I.
CHIOVENDA Giuseppe, Principios, ed. cit, t. II.
BIBLIOGRAFÍA 1113
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el mismo sentido se pronuncia en su obra Francisco RAMOS,
Derecho procesal civil, 3a ed., t. I, Barcelona, 1986, Ed. Bosch.
CHIOVENDA José, La condena en costas, Caracas, Ed. Minerva.
CHIOVENDA José, La condena en costas, Ed. Minerva, Caracas.
CLARIA OLMEDO J. A., Derecho procesal, t. I. Conceptos fundamentales, Bs.
As., Depalma, 1982.
CORTÉS JIMÉNEZ Eduardo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, Ed.
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COUTURE EDUARDO J., Estudios de Derecho procesal, t. I, 2a ed., Buenos
Aires, Depalma, 1978.
COUTURE Eduardo J., Fundamentos de Derecho procesal civil, 3° ed., Buenos
Aires, Depalma, 1966.
COUTURE Eduardo J., Fundamentos, ob.
COUTURE Eduardo J., Fundamentos.
COUTURE Eduardo J., ob. En el mismo sentido, Giuseppe CHIOVENDA, ob.
t. l.
COUTURE Eduardo J., Vocabulario jurídico, Montevideo, Universidad de la
República, 1960.
COUTURE, Eduardo J. ob. cit.
COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 60.
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, 3a ed., Buenos
Aires, Edit. Depalma, 1966. En el mismo sentido, Remando
MORALES MOLINAy Remando DEVIS ECHANDÍA, Nociones
generales de Derecho procesal civil.
COVIELLO Nicolás, Doctrina general del Derecho Civil, México, Unión
Tipográfica Hispano-americana, 4a ed., 1938.
1114 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
DÁVILA MILLÁN María Encamación, Litisconsorcio necesario, Barcelona,
E d. Bosch, 197 5.
DE CASSO Alberto, Las litis expensas, Ed. Nauta, Barcelona, 1964.
DE LA OLIVA Andrés y FERNÁNDEZ Miguel Angel, Derecho procesal Civil,
Ed. PPU, Barcelona, 1988, t. l.
DE RUGGIERO Roberto, Instituciones de Derecho Civil, ob. cit., pág. 237.
DE RUGGIERO Roberto, ob. cit., t. l. Reinrich LEHMANN, Tratado de Derecho
Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, vol. l.
DEVIS ECHANDÍA RERNANDO, "Presente y futuro de la casación civil", en
Estudios de Derecho procesal, t. I, Bogotá, Edit. ABC, 1979. Sobre
juicio de reenvío puede consultarse a Piero CALAMANDREI,
Casación Civil, Buenos Aires, Ed. E.J.E.A., 1959.
DEVIS ECRANDÍA Remando, Compendio.
DEVIS ECRANDÍA Remando, Estudios de Derecho procesal, Bogotá, Edit.
ABC, 1979.
DEVIS ECRANDÍA Remando, Nociones generales de Derecho procesal civil,
Madrid, Edit. Aguilar, 1966.
DEVIS ECRANDÍA, Compendio, 2a ed.
DEVIS ECRANDÍA Remando, Compendio de derecho procesal, Teoría general
del proceso, 2a ed., Bogotá, Edit. ABC, 1972, t. l.
DEVIS ECRANDÍA, Remando, Nuevo procedimiento civil colombiano,
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Edic. Rosaristas, 1970, t. l.
DEVIS ECRANDÍA, Remando, Tratado de Derecho procesal civil, t. II, Bogotá,
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Barcelona, Edit. Bosch, 1945.
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Así mismo consultarse Mario VELLANI, Naturaleza de la cosa
juzgada, Buenos Aires, E. J. E. A., 1963.
EISNER Isidoro, La inmediación en el proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires,
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