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DERECHO DE SUCESIONES

SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

DERECHO DE SUCESIONES
TEÓRICO PRÁCTICO

APRENDIZAJE A TRAVÉS DE CASOS

ACTUALIZADO CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

SEXTA EDICIÓN

/�
Cent iano de Derecho
sal Constitucional
Grupo Editorial r..,�
IBAÑEZ·
Segura Calvo, Sonia Esperanza.
Derecho de sucesiones: teórico práctico - aprendizaje a
través de casos - actualizado con el Código General del Proceso
/ Sonia Esperanza Segura Calvo. -- 6a. edición. -- Bogotá: Grupo
Editorial Ibáñez, 2019.
560 páginas; 17 x 24 cm.
ISBN 978-958-791-107-7
l. Derecho sucesorio - Colombia 2. Derecho sucesorio
- Colombia - Estudio de casos 3. Derecho sucesorio (Derecho
comparado) 4. Testamentos (Derecho civil). l. Tít.
346.052 cd 22 ed.
A1637915

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

© GRUPO EDITORIAL IBÁÑEZ


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reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

ISBN: 978-958-791-107-7

Diagramación electrónica: Leidy Vanessa Peña


Disetio de portada: David Cortés Arias
CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ........................ ........... . .. . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . .. .. . . .. .. . . ... . . .. . . . . .. . . . . 33

TITULO PRIMERO
GENERALIDADES QUE GOBIERNAN EL DERECHO HEREDITARIO

CAPÍTULO 1

ASPECTOS GENERALES

l. ETIMOLOGÍA ................................................................................... 39
2. CONCEPTO JURÍDICO ...................................... ..... . .............. ................... 40
3. DEFINICIÓN DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y SUCESIÓN
E NTRE V IVOS ............................. .............................................................. 41
3.1. DEFINICIÓN DE SUCESIÓN ENTRE VIVOS ........................................ 42
3.2. DEFINICIÓN DE SUCESIÓN P OR CAUSA DE MUERTE ......... ............... 42
3.3. DEFINICIÓN ESPECIAL DE PARTICIÓN ENTRE VIVOS
SEGÚN EL CÓDIGO GENER AL DEL PROCESO
LEY 1564 DE JULIO 12 DE 2012 ................... , ................................. 42
4. DIFERENCIAS ENTRE SUCESIÓN ENTRE VIVOS Y POR MORTIS CAUSA ....... 43
4.1. DIFERENCIAS ENTRE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE,
D ONACIÓN Y PARTICIÓN EN VIDA ................ ..... .... .... . ..... ................ 45
5. DEFINICIÓN DE PATRIMONIO ................................................................. 46
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES .................................................... 47
8 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

CAPÍTULO 11
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

l. INTRODUCCIÓN............................... .......... ...... ........................................ 49


2. LA SUCESIÓN EN DIFERENTES PAÍSES ......................... ......... ................. 49
2.1. EN INDIA························································································ 50
2.2. EN ROMA ......................................................................................... 51
2.3. EN GRECIA........................................ ·······.......................... ............ 52
2.4. EN EGIPTO Y BABILONIA .............................................................. 53
2.5. EN ISRAEL ................. ..................................................................... 53
2.6. ENESPAÑA ............................. ·······.······.......................................... 54
3. LA SUCESIÓN EN LAS CULTURAS PRECOLOMBINAS DE AMÉRICA........ 54
3.1. EN LOS AZTECAS··········································································· 54
3.2. EN LOS INCAS......................................................········.. ................. 55
3.3. EN LOS CHIBCHAS........................................................................... 56
4. LA SUCESIÓN EN LAS CULTURAS PREHISPÁNICAS DE SURAMÉRICA......... 56
4.1. ENVENEZUELA............................................................................. 57
4.2. COLOMBIA Y ECUADOR................................ ......... ........................ 57
5. LA SUCESIÓN EN EL ANTIGUO TESTAMENTO ........................................ 57

CAPÍTULO 111
NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES DE SUCESIÓN

l. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE SUCESIÓN.......................... 59


1.1. LA HERENCIA COMO UNIDAD JURÍDICA ........................................ 59
1.2. LA HERENCIA ES UN DERECHO REAL ........... .......... ....................... 60
1.3. LA HERENCIA ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO ................ 60
CONTENIDO 9

1.4. LA HERENCIA ESTÁ BASADA EN EL TÍTULO ....................... ............ 60


1.5. LA PARTICIÓN DE LOS BIENES TIENE EFECTOS RETROACTIVOS ....... 60
2. CLASES DE SUCESIONES .................................................. ...................... 60
1.1. INTESTADA ..................................................................................... 61
1.2. TESTAMENTARIA .............. ........ ...... ................................................ 61
1.3. MIXTA ························.................................... ................................. 61

CAPÍTULO IV
SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

l. CONCEPTO DE SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO


SINGULAR EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO ..................................... 63

TÍTULO SEGUNDO
SUCESIÓN INTESTADA

CAPÍTULO V
ASPECTOS GENERALES

l. APERTUR A DE LA SUCESIÓN .................................................................. 67


2. CONMORIENCIA ............................................. 1 ....................................... 68
3. DELACIÓN DE LA HERENCIA ..................................... ......................... ... 68
4. POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA .....................:................................. 69
5. POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA .................................................. 70
6. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA ................................... 70
6.1. Es UN NEGOCIO JURÍDICO ............................................................. 70
6.2. Es PUR A Y SIMPLE .................. ....................... ................................ 71
7. BENEFICIO DE INVENTARIO .................................................................. 71
SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

CAPÍTULO VI
LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES
HEREDITARIOS, CALIFICACIÓN DE BIENES, LIQUIDACIÓN, DISTRIBUCIÓN,
ASIGNACIONES FORZOSAS DE BIENES E HIJUELAS

l. INTRODUCCIÓN ...................................................... .................. .............. 75


2. CASO l. LIQUIDACIÓN DE LA SUCESIÓN SIN GANANCIALES .................. 75
2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN EL DERECHO DE SUCESIÓN .......... 76
2.J.J. VIGENCIA DE LAS LEYES SUCESORALES ........... . ......... ... ...... 76
2.J.2. RETROSPECTIVJDAD Y ULTRACTIVIDAD DE LA LEY
EN LA SUCESIÓN...................................................................... 78
2.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN ... 79
2.2.1. CAUSANTE ................ ·····.... ........ ....... . ................................ 79
2.2.2. MUERTE REAL .................................................................... 79
2.2.3. MUERTE PRESUNTA ........................................................ ... 82
2.2.4. PATRIMONIO ······································································ 85
2.2.5. ÁSIGNATARIO ....................................... ......... ............... ..... 87
2.3. TERCER PASO. ÓRDENES HEREDITARIOS. ANTECEDENTES .. ...... ... 90
2.3.J. ÓRDENES HEREDITARIOS EN LA LEY 29 DE 1982 .............. 95
2.3.1.1. Modifi,cación de la ley 1934 de 2018 ................. 95
2.3.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS ÓRDENES HEREDITARIOS .......... 102

2.3.3. REGLAS GENERALES PARA SABER A QUIÉN LE


CORRESPONDE LA HERENCIA ............................................. 103
2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS
EN CABEZA DEL CAUSANTE ........................................................... 104

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................. 105


2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA .............................. 105
2. 6.J. ÁSIGNACIONES FORZOSAS MODIFICADAS POR LA LEY
1934 DE 2018 .................................................................... 106
CONTENIDO JI

2.7. SÉPTIMO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS .................................. 115

CAPÍTULO VII

SOCIEDAD CONYUGAL

CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE Y LOS


QUE NO HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD

l. CASO 2 ....................................................................................................... 117


1.1. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN ................................................ 118
1.J.J. MATRIMONIO RELIGIOSO .................................................. 119
J.1.2. MATRIMONIO IGUALITARIO ............................................... 120

1.2. DIFERENCIAS ENTRE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN ........................ 124

1.3. BIENES DEL HABER DE LA SO CIEDAD CONYUGAL ......................... 127

1.4. BIENES QUE NO HACEN PARTE DE LA SO CIEDAD CONYUGAL ........ 128

1.5. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN Y EN LA


LIQUIDACIÓN DE LA SO CIEDAD CONYUGAL .................................. 129

1.6. SEGUNDO PASO. PREsuPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN ... 129

1.7. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 130

1.8. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS ..................... 130

1.9. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SO CIEDAD CONYUGAL .......... 131


1.10. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 131
1.11. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 131
1.12. Ü CTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 132
1.13. NOVENO PASO. CANCELACIÓN DE HIJUELAS ................................. 132
2. CASO 3. BIENES ADQUIRIDOS POR EL TRABAJO DE LOS CÓNYUGES ....... 133
2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 133
12 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 134

2.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 134

2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS


EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓ NYUGES ............................... 134

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 136


2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 136
2.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 137

2.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 137


2.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 138
3. CASO 4. BIENES ADQUIRIDOS ANTES DEL MATRIMONIO ...................... 138
3.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 139
3.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 139

3.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 139


3.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS
EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES ............................... 140
3.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 141
3.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 142
3.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 142
3.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCI ÓN DE LA HERENCIA ........................... 142
3.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 143
4. CASO 5. FRUTOS TANTO DE LOS BIENES SOCIALES COMO DE LOS
BIENES PROPIOS ....................................................................................... 143
4.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ....................................................... 144

4.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 144

4.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 144

4.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS


EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES ............................... 145
CONTENIDO 13

4.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 145


4.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 146

4.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 146

4.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 146


4.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 147
5. CASO 6. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. PASIVO EXTERNO ......... 147
5.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 148
5.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ...148

5.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 148


5.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS
DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES .................................................. 149
5.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SO CIEDAD CONYUGAL .......... 150

5.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 150

5.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 151 ·


5.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 151
5.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 152

CAPÍTULO VIII
SUBROGACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO

l. CASO 7. PASIVO INTERNO. BIENES QUE SE CONFUNDEN CON LOS


DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR FALTA DE SUBROGACIÓN ................ 153
1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ................... : .................................. 154
1.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 154

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 154


1.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DE UDAS EN
CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES. SUBROGACIÓN .......... 155

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 159


14 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 160

1.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 161


1.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 161
1.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 162
2. CASO 8. RECOMPENSA. ACTIVO IMAGINARIO. BIENES ADQUIRIDOS
A TÍTULO ONEROSO DENTRO DE LA SOCIEDAD, PERO EL TÍTULO
O CAUSA DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA .......................... 162

2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 163


2.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 163

2.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................. 164

2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS EN


CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES .................................... 164

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 165


2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 166

2.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 167


2.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 167
2.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 167

CA PÍTULO IX

UNIÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN


PARTE Y QUE NO HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE
COMPAÑEROS PERMANENTES

l. ASPECTOS GENERALES .......................................................................... 169

2. DEFINICIÓN DE UNIÓN MARITAL DE HECHO ......................................... 170


3. SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES ......... 170
4. SOCIEDAD PATRIMONIAL EN PAREJAS DEL MISMO SEXO ...................... 17 1
CONTENIDO 15

5. TRÁMITE DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD


PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES ........................... 172
6. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DENTRO DEL
PROCESO DE SUCESIÓN .......................................................................... 173
7. CASO 9. BIENES QUE HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD
PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES ........................... 173

7.1 . PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 174


7.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 174

7.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 174


7.4. C UARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA
DE CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS PERMANENTES ..................... 175
7.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ...... 176
7.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 176
7.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 177

7.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ............................ 177

7.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 177

8. CASO 10. BIENES QUE NO HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD


PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES ........................... 178

8.1 . PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 178

8.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 179

8.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ...•......................................... 179

8.4. C UARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS PERM�NENTES ..................... 180

8.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ...... 180


8.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 181
8.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 181
8.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 181
8.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 182
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CAPÍTULO X
PORCIÓN CONYUGAL

l. GENERALIDADES ............................................................................! ....... 183

2. ANTECEDENTES DE LA PORCIÓN CONYUGAL ....................................... 183

2.1. EN ROMA························································································· 183


2.2. EN ESPAÑA ..................................................................................... 184

2.3. EN ALGUNOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA ..................................... 185

2.4. EN PERÚ ......................................................................................... 185

2.5. EN ECUADOR ......................................................................········ .. 186

2.6. EN CHILE················· ...................................................................... 186

2.7. EN COLOMBIA ............................................................................... 187

3. NATU RALEZA JURÍDICA Y DEFINICIÓN DE LA PORCIÓN


CONYUGAL EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO .................................. 187
4. PORCIÓN CONYUGAL COMPLEM ENTARIA ............................................. 189

5. DETERMINACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL ...................................... 189

6. CONSOLIDACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL ....................................... 190

7. OP CIONES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE .......................................... 190

8. AC CIONES PARA LA PROTEC CIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL ............ 191

9. PORCIÓN CONYUGAL PARA LOS COMPAÑERO S PERMANEN TES ........... 191


10. PORCIÓN CONYUGAL PARA LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO ................ 192

11. CASO 11: PORCIÓN CONYUGAL COMPLETA CUANDO EL C ÓNYUGE


O COMPAÑERO SOBREVIVIEN TE NO TIENE BIENES ............................... 193

11.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 193


11.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 194
11.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 194

11.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA DE


CADA UNO DE LOS CÓNYUGES ....................................................... 195
CONTENIDO 17

11.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 195

11.6. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES .................................................. 196

11.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 19 6

11.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ............................ 19 6

11.9. NOVENO PASO: CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 19 7

12. CASO 12: PORCIÓN CONYUGAL COMPLETA CUANDO EL CÓNYUGE


O COMPAÑERO SOBREVIVIENTE TIENE BIENES Y LOS ABANDONA
A LA HERENCIA ....................................................................................... 19 7

12.1.PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 198

12.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ...198

12.3.TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 198

12.4.CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES ................................................. 199

12.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 199

12.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 200

12.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 200

12.8.ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 200

12.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 201

13. CASO 13. PORCIÓN CONYUGAL COMPLEMENTARIA CUANDO EL


CÓNYUGE O COMPAÑERO SOBREVIVIENTE NO ABANDONA LOS
BIENES A LA HER ENCIA ............................'............................................ 202

13.1.PRIMER PASO. LEY APLICABLE ............ : ......................................... 202

13.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN .... 202

13.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 203

13.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES .................................................. 203

13.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 204

13.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 204

13.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 204


18 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

13.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 205


13.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 206

CAPÍTULoXI
DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD,
DESHEREDAMIENTO Y REPUDIACIÓN

l. GENERALIDADES .................................................... : .............................. 207

2. DEFINICIÓN DE REPRESENTACIÓN ........................................................ 207

3. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIÓN ...................... 208

4. CARACTERÍSTICAS DE LA REPRESENTACIÓN ........................................ 209

5. CASO 14. REPRESENTACIÓN POR PRE-MUERTE ....................................... 210

5.1. PRIMER PASO. L EY APLICABLE ....................................................... 210


5.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 210
5.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 211
5.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS
EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS ........................... 211
5.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ......... 212

5.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 212

5.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 212

5.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 213

5.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 213

6. CASO 15. REPRESENTACIÓN POR'INDIGNIDAD ....................................... 214


6.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 223

6.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN .... 223

6.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................. 224

6.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS


EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS ........................... 225
CONTENIDO 19

6.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 225 .


6.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 226

6.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 226

6.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 226

6.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN DE HIJUELAS ................................. 227

7. CASO 16. REPRESENTACIÓN POR DESHEREDAMIENTO .......................... 228

7.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 238

7.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 239


7.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 239

7.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS


EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES ............................... 240

7.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 240

7.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 240

7.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 241

7.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 241

7.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 242

8. CASO 17. REPRESENTACIÓN POR REPUDIACIÓN ..................................... 243

8.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 247

8.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN ... 247


'
8.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................ 248

8.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS


EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES ............................... 248

8.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL .......... 249

8.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 249

8.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 250

8.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ............................ 250

8.9. NO VENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 251


20 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

CAPÍTULO XII
DERECHO DE TRANSMISIÓN POS-MUERTE

l. CASO 18. TRANSMISIÓN .......................................................................... 253

1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE ...................................................... 258

1.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN .... 258

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................. 259

1.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS


EN CABEZA DE CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS ........................... 259

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SO CIEDAD PATRIMONIAL ...... 260

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 260

1.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA .: .......................... 260

1.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ........................... 261

1.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN DE HIJUELAS ................................. 261

CAPÍTULO XIII
PASIVO SUCESORAL

l. CASO 19. PASIVO DE LA SUCESIÓN ......................................................... 263

1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN Y EN LA


LIQUIDACIÓN DE LA SO CIEDAD CONYUGAL ................................... 265

1.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN ... 265

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO .............................................. 266

1.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS ..................... 266

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SO CIEDAD CONYUGAL .......... 267

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES ............................. 267

1.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................ 268

1.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ............................ 268

1.9. NO VENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 269


CONTENIDO 21

2. CASO 20. GASTOS FUNERARIOS .............................................................. 269 .


2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN ............................ 270

2.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN .... 270

2.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................. 271

. 2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS ..................... 271

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................. 272

2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA .............................. 272

2.7. SÉPTIMO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 273

CAPÍTULO XIV
IMPUESTOSSUCESORALES

l. ORÍGENES Y BENEFICIOS DE LOS IMPUESTOS A LA SUCESIÓN .............. 275

1.1. ¿QUÉ ES UNA SUCESIÓN ILÍQUIDA? ................................................ 276

1.2. ¿QUÉ SE CONSIDERA GANANCIA OCASIONAL? ............................... 276

1.3. ¿CÓMO SE DETERMINA LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE


GANANCIAS OCASIONALES? ............................................................ 277

1.4. ¿CUÁLES SON LAS GANANCIAS EXENTAS DEL IMPUESTO? ............. 279

J.4.J. QUÉ ES LA UVT-UNIDAD DE VALOR TRIBUTARIO- ........... 279

1.5. ¿CUÁL ES LA NUEVA TARIFA DEL IMPUESTO DE GANANCIA


OCASIONAL? .................................................................................. 280

1.6. IMPUESTO DE BENEFICENCIA Y REGISTRO ..................................... 280

1.7. SUJETO PASIVO DE LOS IMPUESTOS ................................................ 281

1.8. DESAPARICIÓN DE LA SUCESIÓN ILÍQUIDA' ..................................... 282

1.9. ACTUALIZACIÓN DE DATOS ........................................................... 282

1.10. SANCIONES POR NO ACTUALIZACIÓN ............................................ 283


1.11. ÜBLIGATORIEDAD DEL PAGO DE IMPUESTOS: SUCESIÓN ILÍQIBDA .... 283

1.12. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA SUCESIÓN ILÍQUIDA ................ 284


1.13. lMPUESTOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ...................................... 287
22 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

CAPÍTULO XV
HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE

l. CASO 21. ADJUDICACIÓN AL ICBF .......................................................... 289

1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN ............................ 289

1.2. SEGUNDO PASO. PRESUP UESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN ... 289
' ¡
J.2.J. ¿QUE ES LA HERENCIA YACENTE.? ..................................... 290

J.2.2. PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE EN EL TRÁMITE


DE LAS DENUNCIAS DE BIENES VACANTES, MOSTRENSCOS
Y VOCACIONES HEREDITARIAS ........................................... 291

J.2.3. REMUNERACIÓN POR DENUNCIA DE BIENES ..................... 292

J.2.4. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE YACENCIA.


LEY 1564 DE 2012 ................. ............................................ 293

J.2.5. ÁTRIBUCJONES Y DEBERES DEL ADMINISTRAD OR .............. 294

J.2.6. ¿QUÉ ES LA HERENCIA VACANTE? .......................... ............ 295

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO ............................................. 296

1.4. C UARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS ..................... 297

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA ............................. 297

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA .............................. 297

1.7. SÉPTIMO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS ................................... 298

TÍTULO TERCERO
SUCESIÓN TESTAMENTARIA

CAPÍTULO XVI
EL TESTAMENTO

l. NOCIÓN ..................................................................................................... 301

1.1. FUNDAMENTO DEL DERECHO A TESTAR ....................................... 302


CONTENIDO 23

1.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TESTAMENTO ........................... 303

1.3. FACULTAD DE DISPOSICIÓN ........................................................... 310


1.4. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO ............................................ 311
1.5. EVENTUALIDADES EN QUE SURGE EFECTOS EN VIDA UN
TESTAMENTO .................................................................................. 313
1.6. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO ............................................. 313
1.7. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS .......................................... 314
1.8. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO ......................... 315
J.8.J. REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO DEL TESTAMENTO ....... 316
J.8.2. REQUISITOS EXTERNOS DEL TESTAMENTO ......................... 319
1.9. TESTAMENTO ABIERTO .................................................................. 319
J.9.J. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO ABIERTO ...................... 320

1.9.2. CONTENIDO DEL TESTAMENTO ABIERTO ............................ 320

J.9.3. LECTURA DEL TESTAMEN TO ABIERTO ................................ 322

1.9.4. FIRMAS EN EL TESTAMENTO .............................................. 322

J.9.5. FIRMA DEL NOTARIO ......................................................... 324

1.9.6. ÁBONO DE FIRMAS EN EL TESTAMENTO .............................. 324

1.10. TESTAMENTO ABIERTO ANTE CINCO TESTIGOS ............................. 325


J.10.J. REDUCCIÓN AL ESCRITO DEL TESTAMENTO VERBAL.
MODIFICADO POR LA LEY 1264 DE 2012 ........................... 327
J.10.2. CALIDAD DE LOS TESTIGOS ...............................................
, 328
1.11. TESTAMENTO DEL CIEGO ............................................................... 328
1.12. TESTAMENTO CERRADO ................................................................ 329
J.12.J. OTORGAMIENTO ................................................................ 329

J.12.2. PARTES QUE COMPRENDEN EL TESTAMENTO CERRADO ....... 330

J.12.3. ÁPERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO ...... 330


24 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.12.4. OPOSICIÓN A L A APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL


TESTAMENTO CERRADO. MODIFICADO POR LA
LEY 1264 DE 2012 ............................................................. 332

J.12.5. ¿QUIÉNES NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CER RADO? .... 333


1.13. TESTAMENTO DEL MUDO ............................................................... 333
1.14. TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS ...................................................... 334
1.14.1. NOCIÓN ............................................................................. 334
1

J.14.2. CARACTERÍSITCAS DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS ...... 334

1.14.3. REQUISITOS COMUNES ...................................................... 335

J.14.4. CLASES DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS ......................... 336

1.15. TESTAMENTO AERONÁUTICO ......................................................... 357


2. NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS .......................................................... 357

2.1. CLASES DE NULIDAD EN EL TESTAMENTO ..................................... 358

2.2. NULIDAD DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA ................................. 358

2.3. ÜTRAS NULIDADES ........................................................................ 360

CAPÍTULO XVII
ASIGNACIONES SOMETIDAS A MODALIDADES, LEGADOS Y DONACIONES
REVOCABLES

l. GENERALIDADES ................................................................................... 361

1.1. ASIGNACIONES CONDICIONALES .................................................... 362

1.1.1. DEFINICIÓN ...................................................................... 362

1.1.2. REQUISITOS ....................................................................... 362

1.2. CONDICIONES POTESTATIVAS, CAUSALES Y MIXTAS ....................... 362

1.3. ASIGNACIÓN CUYA CONDICIÓN SE HALLA CUMPLIDA .................. 363

1.4. CONDICIÓN POSITIVA Y CONDICIÓN NEGATIVA ............................. 363

1.5. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA .................. 364


CONTENIDO 25

1.6. CONDICIONES FÍSICAS O MORALMENTE IMPOSIBLES ...................... 365

1.7. ASIGNACIONES BAJO CONDICIONES ESPECIALES ........................... 365


A
1.8. CONDICIÓN DE NO IMPUGNR EL TESTAMENTO ........................... 365

1.9. CONDICIÓN DE NO CASARSE ......................................................... 366

1.10. CONDICIÓN DE PERMANECER EN VIUDEZ ..................................... 366

1.11. CONDICIÓN DE MANTENER UN ESTADO CIVIL .............................. 366

1.12. CONDICIÓN DE ABRAZAR UN ESTADO O PROFESIÓN ..................... 367

1.13. CONDICIÓN DE NO ENAJENAR ....................................................... 367

1.14. RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIÓN ............................................ 367


1.15. RIESGO DE LA COSA ASIGNADA ..................................................... 368

1.16. ASIGNACIONES A TÉRMINO, DÍA O PLAZO ..................................... 368

J.16.J. DEFINICIÓN ....................................................................... 368

J.16.2. MODALIDADES DE LAS ASIGNACIONES A PLAZO ................ 369

1.17. ASIGNACIONES A MODO ................................................................ 37 1

1.18. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MODO ....................................... 371

1.19. CLÁUSULA RESOLUTORIA ............................................................. 372

J.]9.J. CARACTERÍSTICAS ............................................................. 372

1.19.2. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS ......................................... 373

J.19.3. EJECUCIÓN DEL MODO ............ , ......................................... 373

1.20.LA FIDUCIA MERCANTIL ................................................................ 374

1.21. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS .............................................. 375

J.21.J. DERECHO DEL ASIGNATARIO .............................................. 376

J.21.2. CUANTIFICACIÓN DEL MODO ............................................. 376

2. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL ................................................. 376

3. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR .................................................... 377

4. ACCIONES DEL LEGATARIO ................................................................... 377


26 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

5. COS A S QUE P UEDEN SER LEGADAS ........................................................ 378

5.1. LEGADO DE ESPECIE MEDIANTE LA DETERMINACIÓN DEL LUGAR ..... 378


5.2. LEGADO ALTER NATIVO O DE ELEC CIÓN ........................................ 379

5.3. LEGADOS DE UNA CASA ................................................................. 379

5.4. LEGADOS DE CUOTA DE COSA SI N GULAR ...................................... 379

5.5. LEGADO DE DERECHOS Y LEGADO DE USUF RU CTO ....................... 380

5.6. LEGADO DE DEUDAS QUE NO EXISTEN .......................................... 380

5.7. LEGADO DE ALIMENTOS ............................................................... 380

5.8. LEGADO DE LA DEUDA .................................................................. 381

5.9. LEGADO DE COSAS PIGNORADAS O H IPOTECADAS ........................ 381

5.10. ESTADO EN QUE SE DEBE LA ESPECIE ............................................ 381

5.11. LEGADOS EN GÉNERO ................................................................... 382

5.12. LEGADO DE COSA FU N GI BLE ......................................................... 382


6. EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS ............................................................... 382

7. CADUCIDAD DEL LEGADO ............................................. :....................... 383

8. DONACIONES REVOCABLES .................................................................. 383

9. DIFERENCIA S ENTRE DONACIÓN REVOCABLE Y TESTAMENTO ........... 384

10. DONACIONES ENTRE ESPOSOS .............................................................. 385

11. CAD UCIDAD Y REVOCACI ÓN DE LAS DONACIONES .............................. 385

12. DI FERENCIAS ENT RE DONACIÓN REVOCABLE Y DONACIÓN


I R REVOCABLE ......................................................................................... 385

CAPÍTULO XVIII
ALBACEA O EJECUTOR TESTAMENTARIO

l. DEFINICIÓN DE ALBACEA ...................................................................... 387


2. CA RACTERÍSTICAS DEL ALBACEA ........................................................ 387
CONTENIDO 27

2.1. Es VOLUNTARIO ............................................................................ 387


2.2. Es PERSONAL ................................................................................. 387
2.3. Es REMUNERAD O .......................................................................... 388
2.4. Es TEMPORAL ............................................................................... 388
3. DESIGNACIÓN DEL ALBACEA ................................................................ 388

4. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA ........................................................... 389

5. ACEP TACIÓN DEL CARGO DE ALBACEA ................................................. 389

6. FUNCIONES DEL ALBACEA .................................................................... 389

7. DIFERENTES CLASES DE ALBACEAZGO ................................................. 391

7.1. SIN TENENCIA DE BIENES .............................................................. 391


7.2. CON TENENCIA DE BIENES ............................................................ 391

7.3. FIDUCIARIO .................................................................................... 392

8. REGLAS SOBRE LOS ENCARGOS QUE CUMPLE EL ALBACEA FIDUCIARIO .. 393

9. RESERVA P ROTEGIDA ......... ................................................................... 393

10. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS ................................................. 393

11. REQUISITO DE JURAMENTO DEL ALBACEA FIDUCIARIO ...................... 394

12. CAUCIÓN EXIGIBLE AL ALBACEA FIDUCIARIO ..................................... 395

13. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL ALBACEAZGO ......................................... 395

14. TERMINACIÓN DEL ALBACEAZGO ...............'......................................... 395

14.1. POR VENCIMIENTO DEL TÉRMINO ................................................. 395

14.2.POR MUERTE DEL ALBACEA ........................................................... 396

14.3.POR RENUNCIA DEL ALBACEA ....................................................... 396

14.4.POR REMOCIÓN DEL ALBACEA ....................................................... 396

14.5. POR HABER CUMPLIDO SU ENCARGO O GESTIÓN .......................... 396

14.6.POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE .............................................. 396

15. ALBACEAS SUCESIVOS .......................................................................... 397


28 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

16. ALBACEAS SEPARADOS ......................................................................... 397

17. VARIOS ALBACEAS ................................................................................ 397

18 . REMUNERACIÓN DEL ALBACEA ............................................................ 397

CAPÍTULO XIX
ACCIONES DEL HEREDERO, PETICIÓN DE HERENCIA REIVINDICATORIA Y
REFORMA DEL TESTAMENTO

l. INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 399


2. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCJ A ...................................................... 400

2.1. OBJETIVO ....................................................................................... 400

2.2. FINALIDADES .............................. ············....................................... 400

· 2.3. CARACTERÍSTICAS ......................................................................... 401

2.4. PRUEBA DE LA CALIDAD DE HEREDERO ........................................ 402

2.5. ¿QUIÉNES PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN DE PETICIÓN


DE HERENCIA? ............................................................................... 402

2.6. CONTRA QUIENES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN DE PETICIÓN


DE HERENCIA ................................................................................. 403

2.7. TRÁMITE DEL PROCESO ................................................................. 404

2.8. NECESIDAD DE CONTROVERSIA SOBRE UN DERECHO HEREDITARIO .... 404

2.9. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ....................................................... 405

2.10. EFECTOS DE LA SENTENCIA ........................................................... 407


2.10.1. ENTRE LAS PARTES ............................................................ 407

2.10.2. FRENTE A TERCEROS ......................................................... 407

2.11. ACUMULACIÓN DE ACCIONES ........................................................ 408


3. ACCIÓN REIVINDICATORIA ................................................................... 408

3.1. N OCIÓN ........................................................................................... 408

3.2. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA .............................. 409


CONTENIDO 29

3.2.J. EL ACTOR O DEMANDANTE ......... ....................................... 409


3.2.2. EL DEMANDADO O SUJETO PASIVO .................................... 410
3.2.3. EL OBJETO DE LA ACCIÓN .................................................. 410
3.3. ACCIONES QUE TIENEN COMO ORIGEN ACTOS DEL CAUSANTE ....... 411
3.4. ACCIONES QUE TIENEN COMO CAUSA ACTOS DEL HEREDERO
PUTATIVO ................................................................................................ 411
3.5. COSAS REIVINDICABLES ................................................................ 412
3.6. ¿SE PUEDE REIVINDICAR CONTRA QUIEN DEJÓ DE SER POSEEDOR? .... 412

3. 6.J. CONTRA EL POSEEDOR DE BUENA FE .......... .............. ..... .... 413


3.6.2. CONTRA EL POSEEDOR DE MALA FE ................................... 413
3.7. RESTITUCIÓN DE FRUTOS .............................................................. 414
3.8. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR A FAVOR DEL POSEEDOR
VENCIDO ........................................................................................ 415
3.9. DERECHO DE RETENCIÓN .............................................................. 417
3.10. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN DE PETICIÓN
DE HERENCIA Y LA ACCIÓN REIVINDICATORIA .............................. 418
3.10.J. SIMILITUDES ...................................................................... 418
3.10.2. DIFERENCIAS .................................................................... 418
4. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO ............................................. 419
4.1. NOCIÓN ........................................................................................... 419
4.2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN ........................................................ 419
4.3. CARACTERÍSTICAS ......................................................................... 420

4.4. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO ....... 420

4.5. CAUSAS PARA REFORMAR EL TESTAMENTO ................................... 421

4.5.J. ÁCCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO - LEY


]934 DE 2018 ................................................................... 421
4.6. ÜBJETO PARA REFORMAR EL TESTAMENTO ................................... 422

4.7. TITULARES DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO .......... 423


30 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

4.8. PRETERICIÓN DE UN HEREDERO ................................................... 424

4.9. PRETERICIÓN PARCIAL .................................................................. 426

4.10. TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN E INEJECUCIÓN ............................. 426

4.10.J. TRANSACCIÓN Y CONCILIACIÓN ......................................... 427

4.10.2. fNEJECUCIÓN DEL TESTAMENTO ......................................... 427


4.11. CUADRO COMPARATIVO DEL TRÁMITE PRO CESAL DE LAS
ACCIONES DE: PETICIÓN DE HERENCIA, REIVINDICATORIA
Y REFORMA DEL TESTAMENTO EN EL C .P.C, Y LAS
MODIFICACIONES REALIZADAS P OR LA LEY 1564 DE 2012 ............ 428

4.12.FUERO DE ATRACCIÓN EN EL PROCESO DE SUCESIÓN .................... 431

TÍTULO CUARTO
PRO CEDIMIENTOSSUCESORALES

CAPÍTULO XX

PARTICIÓN EN VIDA SEGÚN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

l. PARTICIÓN EN VIDA ............................................................................... 435

1.1. CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIÓN EN VIDA ............................... 436

1.2. VIGENCIA DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 487


DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ............................................ 436

1.3. PROCEDIMIENTO PARA LA PARTICIÓN EN VIDA ............................. 437

J.3.J. LICENCIA JUDICIAL ............................................................ 437

J.3.2. PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN ANTE NOTARIO


SEGÚN LA LEY 1546 DE 2012 ............................................ 438
1.3.3. CONTENIDO DE LA SOLICITUD ........................................... 438

1.3.4. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS ...................................... 439

1.3.5. INTERVENCIÓN DE LA DJAN .............................................. 440


CONTENIDO 31

CAPÍTULO XXI

PROCESO DE SUCESIÓN ANTE NOTARIO DECRETO 902 1988

l. GENERALIDADES ................................................................................... 441


1.1. TRÁMITE DE LA SUCESIÓN ANTE NOTARIO .................................... 442

1.1.1. SOLICITUD ........................................................................ 442

J.J.2. CONTENIDO DE LA SOLICITUD .......................................... 442

J.1.3. ANEXOS A LA SOLICITUD .................................................. 443

J.J.4. PRESENTACIÓN.................................................................. 444

1.1.5. ACEPTACIÓN······································································ 444

1.J. 6. EMPLAZAMIENTO ............................................................... 444

1.1.7. OFICIOS············································································ 444


1.2. RECHAZO DE LA SOLICITUD ......................................................... 445

1.3. TERMINACIÓN DE LA ACTUACIÓN POR ESCRITURA PÚBLICA ......... 445

1.4. REHACIMIENTO DE LA PARTICIÓN ................................................. 445

1.5. fALLECIMIENTO DE HEREDERO, CÓNYUGE O LEGATARIO ............. 446

1.6. DESISTIMIENTO DEL TRÁMITE ....................................................... 446

1.7. DEVOLUCIONES .............................................................................. 446

1.8. LIQUIDACIÓN ADICIONAL .............................................................. 447

1.9. SIMULTANEIDAD DE LIQUIDACIONES DE HERENCIA ...................... 447

1.10. SOLEMNIDAD DEL REGISTRO ...........................................:............. 447

CAPÍTULO XXII

PROCESO DE SUCESIÓN ANTE JUEZ

l. PROCEDIMIENTO ................................................................................... 449

1.1. RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN POR LESIÓN ENORME ....................... 470


32 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

CAPÍTULO XXIII

ALGUNOS MODELOS

l. MODELO DE SOLICI TUD DE LIQUIDACIÓN DE HERENCIA Y


LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTE NOTARIO ................ 473

2. MODELO DE DEMANDA DE APERTURA DE SUCESIÓN ANTE JUEZ ......... 474


3. MODELO JUDICIAL Y/O NOTARIAL DE TRABAJO DE PARTICIÓN
Y ADJUDICACIÓN DE BIENES ................................................................. 477

4. MODELO DE TESTAMENTO ABIERTO (CON HIJOS) .................................. 480

5. MODELO DE SOLICITUD DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DE


TESTAMENTO CERRADO ....................................................................... 482

ANEXOS ........................................................................................................... 483

REFERENCIAS ............................................................................................... 553


INTRODUCCIÓN

El presente texto es una herramienta útil para estudiantes, docentes, abogados,


jueces y demás estudiosos del derecho, ya que en él, he plasmado el resultado
de mi experiencia como litigante y corno docente en el área de sucesiones y
familia. Como litigante, encontré dificultad en el enlace de los temas y la falta
de aplicabilidad entre la teoría y la práctica, y como profesora, capté el problema
en el aprendizaje por parte de los estudiantes, debido a la cantidad y complejidad
de las instituciones sucesorales; de ahí, que la intención con el presente libro, es
brindar una metodología mediante la cual se explique detalladamente la teoría,
pero simultáneamente se muestre su aplicación a través de casos, partiendo desde
lo más simple, para llegar a lo más complejo, haciendo una interacción entre las
diferentes instituciones para mejor entendimiento en cada uno de los temas, con
una perspectiva que tiene en cuenta la actualidad en la materia en Colombia.
Igualmente, se cotejan las diferentes figuras e instituciones sucesorales,
referenciando y comparando los conceptos de expertos doctrinarios; a su vez,
se alude a la jurisprudencia actualizada y pertinente en cada tema.
En esta edición, se han revisado, actualizado y ampliado algunos temas de
relevancia actual, como lo relativo al matrimonio igualitario y la jurisprudencia
pertinente. Igualmente, la obra es complementada y comparada entre el Código
de Procedimiento Civil, la Ley 1395 de 2010 y el Código General del Proceso.
A la par, se incorpora los cambios que introduce la Ley 1934, del 2 de
agosto de 2018, la cual entró a regir el 1 º de enero de 2019, modificando 19
artículos y derogando los art. 1243, 1252, 1253, 1259 y 1262, del Código Civil,
referentes entre otros, al testamento y a las donaciones, dejando intacta la
sucesión intestada, pues aunque cambió el artículo 1045, no alteró los órdenes
sucesorales, solamente utilizó terminología diferente.
Vale la pena poner de presente, que si una persona ha otorgado un testamento
antes del primero de enero de 2019, dicho acto se seguirá regulando por las
nonnas anteriores, lo que es lo mismo, éste mantendrá plena vigencia. Pero
si, por ejemplo, lo revoca y otorga otro después del primero de enero de 2019,
éste estará atado al nuevo régimen testamentario, toda vez que el legislador
dispuso en el artículo 22 de la Ley 1934 de 2018 que: "Esta ley entrará a regir
34 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

a partir del 1 º de enero del afio siguiente de su expedición y no será aplicable


a los testamentos que hayan sido depositados en notaría antes de la vigencia
de la presente ley, los cuales seguirán regulados por la legislación anterior".
De ahí, que a partir de enero de 2019, el testador podrá disponer mediante un
testamento de la mitad de sus bines, a su arbitrio, ya que se elimina la cuarta de
mejoras, desapareciendo la legítima efectiva, a su vez, se dispuso que acrece a
las legítimas rigurosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha
podido disponer con absoluta libertad y no ha dispuesto, es decir, que esa porción
sobre la que no dispuso nada, debe sumarse a las legítimas de los descendientes.
De ahí, que en el presente libro, se mantiene la normatividad anterior
respecto del testamento y se adiciona lo reglado por la ley 1934 de 2018, ya que
se aplicará la norma dependiendo de la fecha de otorgamiento del testamento.
Debe resaltarse que el artículo 4 ° de la citada ley, establece que los abogados
no podrán hacerse parte de la sucesión en función de cobrar sus honorarios.
Del mismo modo se insertan las modificaciones que trae la Ley 1943 de
2018 que reformó el Estatuto Tributario, en materia sucesora!. Igualmente,
se implementa la Resolución 6610 del 27 de mayo de 2019 , adicionada por
la Resolución 6713 del 28 de mayo del mismo año, mediante las cuales se
incrementó el valor del registro de los bienes sujetos a éste.
El libro se encuentra dividido en cuatro títulos, que a su vez, están fraccionados
en capítulos. En el Primer Título, se analizan las generalidades, definiciones,
fundamentos constitucionales, legales e históricos de las sucesiones. En el
segundo, encontramos la sucesión intestada, sus generalidades, la ley aplicable,
los presupuestos o elementos de toda sucesión, los órdenes hereditarios con su
debida categorización, la calificación del patrimonio, la liquidación y distribución
de la herencia. Además, por metodología se estudian las asignaciones forzosas.
Se analiza al mismo tiempo la figura de la representación por posmuerte,
indignidad, repudiación y desheredamiento; la transmisión, al igual que el régimen
económico del matrimonio y del matrimonio igualitario; la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes y la porción conyugal, ya que cuando fallece una
persona que se encontraba casada o convivía con otro(a), debe liquidarse, además
de la herencia, la sociedad conyugal o patrimonial correspondiente. Así mismo,
se indaga sobre los impuestos de la sucesión, entre otros.
En el Tercer Título, examinamos el tema del testamento, su historia,
clasificación, y las acciones que tienen los herederos y terceros en la
eventualidad de vulneración de los derechos herenciales. En el cuarto, se
explican procedimientos sucesorales -como la partición en vida que nos
INTRODUCCIÓN 35

introdujo el Código General del Proceso-, el procedimiento de la sucesión ante


notario, el proceso ante el juez, la elaboración de una partición, terminando
con algunos modelos útiles para el manejo del tema.
Al final se anexan algunas normas referentes a la materia, con el fin de ser
consultadas como complementación. Entre otras, La ley 29 de 1982, Ley 54
de 1990 y Ley 1934 de 2018.
Especial agradecimiento a todas aquellas personas que han colaborado en la
permanente construcción del libro, su publicación y difusión. A los estudiantes
de pregrado y especialización en el área de sucesiones, quienes con sus aportes,
comentarios y críticas han ayudado a enriquecerlo, y a mis estimados colegas,
quienes han contribuido en la corrección de errores para que la obra que tienen
en sus manos sea cada día mejor.
Por lo tanto, espero que el presente libro, producto del trabajo investigativo
y de la experiencia profesional, colme las expectativas de los lectores como
texto académico en materia sucesora} y familiar.
TÍTULO PRIMERO
GENERALIDADES QUE GOBIERNAN EL DERECHO
HEREDITARIO
CAPÍTULO I
ÁSPECTOS GENERALES

l. ETIMOLOGÍA

Según la Real Academia Española, la palabra sucesión proviene del vocablo


latino successio, successionis, que tiene los siguientes significados1 :

a) Entrada o continuación de una persona o cosa en lugar de otra.


b) Entrada como heredero o legatario en la posesión de los bienes de un
difunto.
c) Conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles a un he­
redero o legatario.
d) Descendencia o procedencia de un progenitor.
e) Prole, descendencia directa "forzosa": la que está organizada orde­
nadamente, de modo que el causante no pueda variarla ni entorpe­
cerla; "intestada": la que se verifica por ministerio de la ley y no por
testamento; "testada": la que se difiere y regula por la voluntad del
causante, declarada con las solemnidades que exige la ley2•

En la Enciclopedia Planeta, aparece la acepción de sucesión como la


transmisión legal a personas vivas de bienes y obligaciones de personas difuntas3 •
'
Figura en el Diccionario de Escriche, que la palabra "sucesión", en sentido
lato, remonta su origen al de sucesión, sucesorio, sucederé, sub cedeje, que ·
significa entrar en una persona o cosa en lugar de otra o seguirle a ella. En este
sentido, es sucesor el que entra u ocupa los derechos de otro, siendo a título

Diccionario de la Real Academia Espa1iola, 2010.


Ibídem.
Enciclopedia Prácti<;a Planeta.
40 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

universal, el que sucede a otro en todos sus derechos y obligaciones, tal es el


heredero; o a título singular el que sucede a otro en alguna cosa en particular
con ocasión al fallecimiento de una persona4 •

2. CONCEPTO JURÍDICO

En el argot popular cuando se escucha la palabra sucesión se relaciona


inmediatamente con la muerte de una persona, dejando de lado que el
significado más general de "sucesión" comprende la "adquisición" tanto por
tradición -por razón de un título translaticio de dominio entre vivos-, como
por transmisión -por causa de muerte-, al igual que es aplicable aún en el
evento de la usucapión o prescripción.
Sostiene Luis CLARO SOLAR que:

"En el instante mismo en que este poseedor, ha entrado por él o por sus autores,
el tiempo de posesión requerida para la prescripción, la ley que ha establecido
la prescripción nos priva del pleno derecho de dominio, que tuvimos en esta
cosa y lo trasfiere a este poseedor"5•

Dice el tratadista mencionado que la sucesión puede ser originaria o derivativa.


Es originaria cuando el sucesor subsiste por sí, sin derivar su naturaleza y alcance
del derecho del antecesor; es lo que ocurre en el caso de quien adquiere el dominio
valiéndose de la prescripción. Su derecho nace del fallo, sin miramiento al derecho
del antiguo propietario ni a los vicios y privilegios que este tenía. Es derivativa
cuando es causa detenninante del derecho del sucesor, por cuanto este lo adquiere
con las limitaciones y ventajas de que gozaba aquel. En este sentido, recibe quien
adquiere por tradición o por sucesión por causa de muerte6•
La sucesión por causa de muerte participa de la noción genérica de suceder, en
cuanto significa que una persona entra en el lugar de otro a continuar por ella en
sus derechos, y es derivada en razón de que el sucesor adquiere los derechos que
le correspondían tal y como los venía disfrutando quien los trasmite: el causante7•
Afirma Vittorio PoLACCO, que dada la existencia de un derecho, es posible
que se extinga o continúe existiendo, pero con cambio de titular; en tal evento

Diccionario de Escriche, 2007.


CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del derecho civil chileno y comparado, T. V. Santiago: Edit.
Nacimiento, 1945. p. 4.
Ibídem, p. 5.
SuÁREz FRANCO, Robe1to. Derecho de sucesiones. p. 4. Tomado de: CLARO SOLAR. op. cit., t. Xlll. p. 14.
CAPÍTULO J. ASPECTOS GENERALES 41

es cuando se habla en sentido lato de sucesión. Pero esta es de dos clases: una
cuando una persona sustituye a otra en un determinado derecho o relación,
cual es la llamada sucesión a título particular como en la tradición, basada
en un contrato de compraventa; la otra, cuando una persona sustituye a otra
la totalidad de sus relaciones patrimoniales, consideradas como una entidad
completa como es la llamada sucesión universal o a título universal8 .
Asegura Francisco BONET que:

Es concebible un reemplazo de un sujeto por otro en la posición activa (derecho


subjetivo) de una relación, así como en la pasiva (obligación), por lo que al lado de
una sucesión en los derechos puede hablarse de una sucesión en las obligaciones.
Y como no todas las relaciones humanas jurídicamente relevantes tiene como
elementos constitutivos un derecho y correlativamente una obligación, es
posible una ulterior extensión de la esfera del concepto técnico de la sucesión,
que en el lenguaje corriente tiene un significado muy lato.
Así, al lado de la sucesión en los derechos y en las obligaciones, puede hablarse,
sin perjudicar la fundamental unidad del concepto, de una sucesión, en la
posesión, en la pretensión (litis), en la relación procesal etc.
La sucesión, pues, entendida desde un punto de vista descriptivo, como la
sustitución de un sujeto por otro de una determinada posición jurídica, puede
verificarse con referencia a cualquier tipo de sucesión jurídica, o sea todas
las categorías de relaciones humanas calificadas jurídicamente, que sean
susceptibles de subsistir, a pesar de las modificaciones del sujeto, que en un
determinado momento sea el titular9 •

3. DEFINICIÓN DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y SUCESIÓN


ENTRE VIVOS

Por la coexistencia de un derecho es posible que se extinga o que continúe


existiendo, pero con cambio de titular, en tal evento, se habla en sentido lato
de sucesión. Pero esta se puede afirmar que reviste en tres formas, a saber:
1) la sucesión entre vivos; 2) la sucesión por causa o con ocasión a la muerte
de una persona; y, 3) la sucesión especial también entre vivos, las cuales las
podemos definir de la siguiente manera:

CLARO SOLAR, Luis. De las sucesiones. t. p. 4.


BONET RAMÓN, Francisco. Compendio de derecho civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1965. p. 3.
42 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

3.1. DEFINICIÓN DE SUCESIÓN ENTRE VIVOS

Cuando una persona transfiere a otro determinado derecho o relación en


un acto entre vivos, en tal evento, nos encontramos frente a una sucesión a
título particular como en la tradición basada en un contrato, por ejemplo en
un negocio de compraventa entre un vendedor y un comprador.
Entonces se podría definir la sucesión entre vivos como un acto jurídico
mediante el cual una persona viva transfiere a otra el dominio de uno o varios
de sus bienes a través de un contrato, teniendo ambos -tanto el tradente como
el adquiriente- la intención de transferir o adquirir respectivamente.

3.2. DEFINICIÓN DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

La sucesión por causa de muerte se puede definir como: "el modo de adquirir
el dominio mediante el cual el patrimonio íntegro de una persona, llamada
causante, se transfiere a otra u (otras) denominada causahabiente, con motivo
o con razón del fallecimiento de aquella" 1 º.
Con ocasión de la muerte de una persona se trasfiere el patrimonio íntegro
de este, con la consecuente sustitución de su titular. Cuando esto sucede, la
transmisión se proyecta sobre todos los derechos y obligaciones patrimoniales
y no sobre los derechos de contenido personal.

3.3. DEFINICIÓN ESPECIAL DE PARTICIÓN ENTRE VIVOS SEGÚN EL CÓDIGO


GENERAL DEL PROCESO - LEY 1564 DE JULIO 12 DE 2012

El Capítulo IV del Código General del proceso consagra el trámite de la


sucesión, es así, que en su artículo 487, preceptúa que "las sucesiones testadas,
intestadas o mixtas se liquidarán por el procedimiento que señala este capítulo,
sin perjuicio del trámite notarial previsto en la ley".
El parágrafo del citado artículo, nos introduce una novedosa manera de
repartir el patrimonio en vida cuanqo afirma que:
La partición del patrimonio que en vida espontáneamente quiera efectuar
una persona para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva
de usufructo o administración, deberá, previa licencia judicial, efectuarse
mediante escritura pública, en la que también se respeten las asignaciones
forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. En el caso de estos será
necesario el consentimiento del cónyuge o compañero.

'º SuÁREz FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, IV edición. Ed. Temis. p. 5.


CAPÍTULO l. ASPECTOS GENERALES 43

Ahora bien, es una partición especial, ya que en primer lugar, no la podemos


catalogar como un testamento, pues, este tiene efectos después del fallecimiento
de una persona; en segundo lugar, tampoco es una donación ya que esta figura
jurídica consiste en que de manera libre una persona transfiere a otra que acepta
uno o varios de sus bienes y que el donante puede revocar cuando quiera11 ;
en tercer lugar, mientras que la partición que se quiera efectuar en vida a una
persona, establecida en el parágrafo del artículo 487 del Código General del
Proceso, para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo
o administración, lo que busca es precisamente la posibilidad de evitar un
proceso de sucesión por mortis causa o con ocasión al fallecimiento de una
persona, pudiéndose trasladar en vida el patrimonio íntegro a sus herederos
a través de escritura pública, eso sí, previa licencia judicial y respetando las
asignaciones forzosas y los bienes de la sociedad conyugal o patrimonial entre
compañeros permanentes, como se verá más adelante.
Vale la pena resaltar, que el artículo 487 del CGP, fue demandado mediante
acción de inconstitucionalidad, porque considera el autor que la partición en
vida viola el derecho a la igualdad y la unidad e materia.
Es así, que mediante providencia C-683/14 de 10 de septiembre de 2014, la
C01ie Constitucional declaro exequible, la mencionada norma por considerar que:

Frente al primer cargo, que la disposición acusada es exequible porque


guarda conexidad temática, sistémica y teleológica con el Código General del
Proceso. Respecto al segundo cargo, esta Corporación estimó que la figura
de la partición del patrimonio en vida contenida en el parágrafo del artículo
487 del Código General del Proceso, no desconoce el derecho a la igualdad de
los hijos que no hayan consolidado su relación paterno filial ni de los futuros
terceros interesados que en el momento de la partición no tengan vocación
hereditaria ni un derecho reconocido que proteger ya que es el vínculo jurídico
o parental el que les otorga la potestad de participar en la misma. En todo
caso, la disposición protege los derechos de las personas que demuestren un
interés legítimo durante el proceso mediante la licencia judicial y, después de
concluida la partición, mediante la solicitud de rescisión que dispone la norma
la cual constituye una garantía de los derechos de los interesados.

4. DIFERENCIAS ENTRE SUCESIÓN ENTRE VIVOS Y POR MORTIS


CAUSA

Como se dijo, a manera de conclusión, dada la existencia de un derecho es


posible que se extinga o que continúe existiendo, pero con cambio de titular,

11 Código Civil colombiano, art. 1194.


44 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

en tal evento, se habla en sentido lato de sucesión. Por lo tanto la sucesión


puede ser de tres maneras diferentes: la primera, cuando una persona sustituye
a otra un determinado derecho o relación, cual es la llamada sucesión a título
particular como en la tradición basada en un contrato de compraventa; la
segunda, cuando una persona sustituye a otra la totalidad de sus relaciones
patrimoniales consideradas como una entidad completa con ocasión a su
fallecimiento, tal es el caso de la llamada sucesión universal o a título universal,
y la tercera, la denominada partición del patrimonio, que en vida libremente
quiera efectuar una persona pára adjudicar todo o parte de sus bienes, evitando
así el proceso de sucesión con ocasión a su muerte.
De lo dicho se pueden sacar varias diferencias entre la sucesión entre vivos
y la sucesión por causa de muerte, a saber:

Sucesión entre vivos Sucesión por mortis causa


l. Los efectos se producen en vida de los sujetos l. Los efectos se producen a partir del
que intervienen. fallecimiento de la persona.
2. Suele presentarse por acto o negocio jurídico. 2. La sucesión mortis causa es un hecho jurídico.
3. Tiene múltiples y variados títulos para su 3. Solo se fundamente en la ley o el testamento.
fundamentación. 4. Puede recaer sobre lo singular y lo universal.
4. Puede recaer sobre lo singular y Jo universal. 5. Se limita a transmisión de derechos y
5. Puede tener fines patrimoniales y extra- obligaciones patrimoniales.
patrimoniales. 6. Por Jo general, recae en la familia.
6. Por lo general, no recae en la familia. 7. No es resoluble, a menos que aparezca el
7. Es resoluble. desaparecido.
8. Por lo general, es a título oneroso, pero 8. Es a título gratuito.
también puede ser a título gratuito.

Podemos decir, que la sucesión especial entre vivos que trae el parágrafo del
artículo 487, del Código General del Proceso, es a título gratuito y se asimila a
la sucesión por causa de muerte y por tanto, deberá aplicarse a ella, por analogía,
todas las normas relativas a la sucesión intestada, ya que de un lado, la norma
se encuentra inmersa en el trámite de las sucesiones, y del otro, en la misma
ley aparece su aplicación cuando dice: La partición del patrimonio que en vida
espontáneamente quiera efectuar una persona para adjudicar todo o parte de
sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administración, deberá, previa
licencia judicial, efectuarse mediante escritura pública, en la que también se
· respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales.
En el caso de estos será necesario el consentimiento del cónyuge o compañero12 •

12 Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
CAPÍTULO J. ASPECTOS GENERALES 45

4.1. DIFERENCIAS ENTRE S UCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE, D ONACIÓN Y


PARTICIÓN EN VIDA

Además de la sucesión por causa de muerte y de la partición en vida, vale


la pena hacer una pequeña referencia a la donación como otra manera de
trasferir el dominio de los bienes de manera gratuita. Figuras que se estudiarán
ampliamente más adelante.
La donación entre vivos, se encuentra reglamentada en el título XIII del
libro tercero del Código Civil. Se define como: un contrato unilateral a título
gratuito en el que se protegen tanto el derecho de libre disposición de los
bienes del donante, como los derechos de la familia y de terceros que podrían
verse eventualmente despojados. En todos los casos, la donación supone que
el donatario se enriquezca y el donante vea disminuido su patrimonio. La
donación exige ciertas solemnidades como la insinuación, la capacidad para
donar, para recibir y la posibilidad de hacer reservas.
La donación se rige por las reglas contenidas en su título, y de manera
suplentica por las reglas de las asignaciones testamentarias y por las reglas
generales de los contratos, en lo no regulado por estas últimas. Las reglas
sobre habilidad y capacidad son similares a las de las sucesiones por causa
de muerte, por ello se considera que puede donar toda persona que la ley no
haya declarado inhábil, so pena de que se afecte la validez de la donación
independientemente de la cuantía de la misma. En todo caso, una persona
hábil no podrá donar todos sus bienes y en ese caso procederá la acción de
restitución de lo excesivamente donado, del que son titulares los legitimarios
después de la muerte de la persona.
Con el fin de diferenciar las diferentes figuras jurídicas, me permito citar
el cuadro explicativo contenido en la sentencia C-683 de 2014, siendo M.P. el
Dr. MAURICIO ÜONZÁLEZ CUERVO:

Sucesiones por muerte Donaciones entre vivos Partición en Vida

Acto de disposición de Contrato unilateral de Acto de disposición de los


los bienes a título gratuito disposición de los bienes a bienes a título gratuito en
después de la muerte título gratuito en vida. vida

Título: Testamento o Ley. Título: Donación. Modo de Título: Partición del


Modo de adquirir el dominio: adquirir el dominio: tradición. patrimonio en vida. Modo de
sucesión por causa de muerte. adquirir el dominio: tradición.
46 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Revocable. Irrevocable hasta antes de la Revocable hasta tanto no se


aceptación de los donatarios. haya hecho la tradición de los
bienes a los asignatarios.
Requiere existencia de Requiere existencia de Requiere existencia de
los herederos con las los donatarios con las los asignatarios con las
excepciones comprendidas en excepciones comprendidas en excepciones comprendidas en
los incisos 3° y 4° del artículo los incisos 3° y 4° del artículo los incisos 3º y 4º del artículo
1019 del Código Civil. 1019 del Código Civil. 1019 del Código Civil.
1
Acciones: de nulidad, Acciones: restitución de lo Acción: solicitud de rescisión.
rescisión, reforma del excesivamente donado.
testamento, petición de
herencia.
Normas del Código Civil Normas del Código Civil Artículo 487 del Código
respecto de las sucesiones. respecto de las donaciones. General del Proceso.

5. DEFINICIÓN DE PATRIMONIO

La sucesión va profundamente unida al concepto de patrimonio, siendo este


el conjunto de relaciones jurídicas radicadas en cabeza de una persona y que
son susceptibles de valoración económica. En todo patrimonio existe un pasivo
y un activo, por lo tanto, los derechos personales o de crédito necesariamente
se encuentran en dos patrimonios, en el del acreedor (parte activa) y en el del
deudor (parte pasiva). En todo patrimonio existe una obligación, la cual está
amparada por disposición jurídica, que es responder por las deudas contraídas
por su titular; es así que, cuando una persona muere, todos los derechos
pah·imoniales pasan a los herederos en forma generalizada, considerada como
una universalidad de derechos que recibe el nombre de herencia. Este último
concepto lo trae el Código Civil al llamarla herencia, la cual la representan los
herederos en todos sus derechos y obligaciones. El citado artículo preceptúa:
"Comunidad de cosa universal. Si la cosa es universal, como una herencia,
cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como
los herederos en las deudas hereditarias" 13•
Los herederos son continuadores de la persona y por consiguiente, sustitutos
de los derechos y obligaciones del causante, lo que no sucede con los legatarios.

13
Código Civil, artículo 2324.
CAPÍTULO l. ASPECTOS GENERALES 47

El patrimonio es:

El conjunto de los bienes y obligaciones de wia persona considerada como una


universalidad de derecho, es decir, un todo, una unidad jurídica. Que los bienes
de la persona forman un todo unitario, que responden de las deudas por ella
contraídas; que obligarse personalmente es obligarse dicha masa, la cual no sólo se
integra por la actividad de los bienes presentes, sino también por la potencialidad
de los futuros. El patrimonio se compone de activo y pasiva14 •

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Siendo la sucesión un modo de adquirir el dominio de los bienes (patrimonio)


de una persona que fallece, los cuales son trasferidos en su integridad, por
regla general a sus descendientes, la sucesión está basada en la institución
familiar, esta y aquel se encuentran amparadas en la Carta Política en varias
de sus disposiciones a saber:
En el artículo 2 ° preceptúa: Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares.
En el artículo 5 establece: El Estado reconoce, sin discriminación alguna,
la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia
como institución básica de la sociedad.
El artículo 42 dice: ... "El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

14
CARBONN!ER, Jean. Derecho civil, t. II, vol. l. p. 6.
48 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados


naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes
y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen
por la ley civil.
(...)
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes.
Y, en el artículo 58, reformado por Acto Legislativo No. 01/99, art. 1°, que
enuncia:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con


a1Teglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos
de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de
propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En
los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse
por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa,
incluso respecto del precio15 •

15 Constitución Política de Colombia. DMS Ediciones Jurídicas.


CAPÍTULO 11
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

l. INTRODUCCIÓN

Fue la religión y no la ley, la primera que garantizó el derecho a la propiedad


y una vez establecido éste, surgió el derecho a heredar'.
En la antigüedad cada predio estaba protegido por las divinidades domésticas,
cada huerta debía estar cercada junto con la casa por una cerca que la separaba
totalmente de las posesiones de las demás familias. La cerca no era fisica como
la conocemos hoy en día a manera de muros de piedra sino que era una franja de
tierra que separaba los terrenos, la cual debía quedar inculta y no podía ser tocada
por el arado; pues era un lugar sagrado al que la familia le rendía sacrificios y
la ley romana declaraba imprescriptible porque pertenecía a la religión.
Habiéndose determinado el derecho de propiedad para practicar un culto
hereditario, no era posible que este caducara con la simple existencia del
individuo. Fallecía el hombre, pero permanecía el culto, y no debía extinguirse
el hogar, ni abandonarse el sepulcro, y continuando la religión doméstica,
continuaba el derecho de propiedad. Tanto en las ceremonias como las leyes
antiguas el derecho de propiedad estaba íntimamente ligado al culto.
El hombre en el proceso de privatización de la propiedad, ha consolidado una
transmisión hereditaria, primero mediante la stlcesión legítima que su raíz se
encuentra en el derecho primitivo; después, a través de la sucesión voluntaria, que
se expresa mediante el pacto sucesorio y posteriormente el uso del testamento.

2. LA SUCESIÓN EN DIFERENTES PAÍSES

Una vez detenninado el derecho a la propiedad, para garantizar su protección


y salvaguardar el culto, en casi todas las sociedades conocidas nació el derecho
a heredar. Veamos en algunos países cómo apareció el derecho de sucesión.

DE CouLANGES, Faustel. La ciudad antigua. Bogotá: Ediciones Universales. p. 54.


50 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2.1. EN INDIA

En India, la persona que heredaba era la encargada de hacer las ofrendas


en el sepulcro, principio que dio origen a todas las reglas de las sucesiones
antiguas. Siendo la religión doméstica hereditaria de varón en varón, lo era
también la propiedad; siendo el hijo el continuador natural, y obligado por
el culto, heredaba también los bienes. La razón de heredar del hijo no era
por voluntad del padre, ya que heredaba de pleno derecho, ipso jure, era
heredero forzoso, no tenía que aceptar ni repudiar la herencia porque era
una obligación la transmisión tanto del culto como de la propiedad, con
todas las cargas y deudas2 •
En el derecho indio, el Código de Manu establecía: "El que no tenga hijo
varón puede encargar a su hija que le dé uno, el cual se convierte en hijo suyo
y practica en su honor la ceremonia fúnebre"3, así se buscaba que perdurara el
culto y la herencia. Si se moría sin hijos se debía elegir a quien correspondía
continuar con el culto, la religión doméstica exigía que se transmitiera de
varón a varón cumpliendo las condiciones de parentesco, que eran: tener el
mismo culto, el mismo hogar originario y los mismos antepasados, pero no
el que provenía de la misma madre, ya que el parentesco no aplica en las
mujeres, siempre la línea de ascendientes del difunto era masculina. Es así
que al morir el padre sin dejar descendencia, el patrimonio se debe repartir
entre los hermanos , recomendando el legislador no desamparar a las hermanas
mediante donaciones, por tanto, ellas por sí mismas no tenían derecho a
heredar. Los escritos de Demóstenes, quien fue el único heredero de su familia,
expresan que tenían una hermana a quien su padre había reservado una dote
de la séptima parte de su patrimonio.
La adopción y la emancipación generan un cambio de culto del padre y
la religión de la familia, cuando se adoptaba a un hijo este hacía parte de
la herencia, solo podía heredar de su familia adoptiva y no de la natural
manteniendo así mismo el culto de esta familia.
El testamento, como la decisión de dejar bienes posteriores a la muerte
para ser transmitidos a diferentes manos del heredero natural, se encontraba
en contra de la religión, ya que la propiedad era inherente al culto hereditario,
por lo tanto no se reconocía.

Ibídem, p. 56.
Ibídem, p. 58
CAPÍTULO Il. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 51

2.2. ENROMA

El primitivo derecho romano estaba constituido por la organización de


poblaciones a través de diversos grupos de gens o clanes que se establecían en
un poblado o aldea en la península itálica bajo los ideales de propiedad colectiva,
una particular forma de gobierno, un marco religioso donde cada gens tenía
su dios para la vida, y un sistema de parentesco que partía de la existencia
de un antepasado común. El nombre del antepasado varón, perduraba para
la tradición de la gens, lo más importante era pertenecer a ella y lo peor que
podía suceder es que fuera expulsado de esta, lo cual se daba bajo condiciones
extremas. La vinculación de externos se daba bajo la adopción y los clientes4 •
En los ritos se evocaban a los Manes, quienes formaban el alma colectiva
de ancestros divinizados, donde los descendientes varones eran los encargados
de darle continuidad al ritual. Cada clan o gens tenía sus tierras comunes,
donde cada gens tenía un espacio especial para la sepultura de sus miembros.
El gobierno era impartido por los jefes (príncipes) quienes eran los hombres
más viejos de la comunidad, considerados como los paterfamilias, siendo éstos
las personas que tomaban las decisiones importantes y la más alta autoridad
dentro de la comunidad; también existía el consejo de ancianos, quienes tenían
poderes legislativos, aunque no existían normas concernientes a la herencia.
Con la fundación de Roma hacia el año 575 a. C., se genera un cambio en el
progreso material y en la transformación cultural que constituye la civilización
romana, generando una ciudad-Estado conformada de la unión de tribus, que
llevó a un cambio jurídico en cuestiones civiles (jus civitatis), en el derecho al
voto (jus suf,-agii) y el derecho de servir a las legiones (jus militiae). La paulatina
transformación a la propiedad privada fue dando lugar al derecho hereditario5 .
Sobre quien recaía los derechos patrimoniales era en el paterfamilias
quien tras su muerte delega a su hijo toda responsabilidad de suceder
el mando en la dirección del grupo; entra comq un administrador de un
patrimonio que pertenece al grupo agnaticio o gens, el Estado reconoce al
nuevo paterfamilias como el mismo dominium, que en un principio había
reconocido a la gens o familia agnaticia, este procedimiento se daba bajo dos
primordiales características: la primera, se unifica el patrimonio herencia

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho de sucesiones, t. VI, 8ª edición. Editorial Temis. p. 13. Tomado
de: HOMOS, L., Instituciones políticas romanas.
Ibídem, p. 13.
52 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

con el heredero, y la segunda, el heredero tenía que pagar las deudas del
causante de manera ilimitada6 •
En el derecho romano no podía adquirirse la propiedad sin el culto, ni
este sin aquella. "La religión prescribe, dice Cicerón, que sean inseparables
los bienes y el culto de cada familia y que el cuidado de los sacrificios vaya
siempre a quien corresponda la herencia" 7. El hijo es llamado heresus lo que
se refiere a heres sui ipsius, ya que no hereda sino de sí mismo, por tanto, no
existe vínculo padre hijo en la donación, legados y cambios de propiedad, solo
una continuación de dominio. La fortuna permanece inmóvil.
En las Institutas de Justiniano se excluye a 1a hija de la herencia, a menos que
tenga la potestad del padre, en caso de que se casara se anulaba esta excepción,
ya que abandona el culto de su padre para trasmitírselo a su esposo; por tanto,
no podría continuar con las comidas fúnebres de su familia, porque se encuentra
comprometida a ofrecer sacrificios a los antepasados de su marido ante la religión.
En la época de Cicerón, la mujer podía llegar a heredar la mitad o la tercera parte de
la herencia si el padre lo escribía así en el testamento, pero por ley no tenía derecho
a nada. Al heredero se le transmiten todas las relaciones jurídicas del difunto.
La sucesión testamentaria se empezó a reconocer como una sucesión particular
donde el testador tenía la disposición de delegar ciertos recursos y derechos a
quienes recibían directamente por la ley estos beneficios, los destinatarios de la
herencia recibieron el nombre de legataiios. El testamento comicial se implementó
primero, a falta de descendientes, se buscaba la herencia se entregaba a los
parientes más cercanos para evitar la pérdida del culto tradicional; posteriormente,
se utilizó la sucesión testamentaria y la libertad de testar.

2.3. EN GRECIA

En la legislación ateniense, los hombres hallaron el camino a pesar de la


religión para hacer partícipes a las mujeres de la herencia, si el difunto dejaba
un hijo y una hija, el primero debía buscar la manera de dotarla, si la hija era
de otra madre él podía decidir si casarse con ella o dotarla, si el difundo solo
dejaba una hija esta se debía casar con su pariente más cercano para obtener
la herencia, y si ella ya se encontraba casada debía separarse y casarse con el
pariente más cercano que era el heredero legítimo, por lo tanto, esta ley buscaba
· no apegarse exclusivamente a los mandatos religiosos.

Ibídem, p. 15.
DE COULANGES, F., op. cit., p. 56.
CAPÍTULO JI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 53

Se daba una repartición igualitaria a los herederos, dejando a un lado la idea de


· un estado de indivisión del patrimonio familiar. Era prioridad el linaje masculino,
tanto hijos naturales como adoptivos, en segundo lugar se encontraban las hijas,
a falta de estas a los nietos o bisnietos, al no haber descendientes, se mira a
los hennanos consanguíneos y a sus hijos posteriormente a las hermanas y a
sus hijos, al no haber estos se llamaban a los tíos de línea paterna, en última
instancia, se llama a los hermanos por línea materna y sus hijos, hasta encontrar
el grado más alto de proximidad8 •
En Atenas fue prohibido el testamento hasta Solón. En Esparta fue aceptado
hasta después de la guerra del Peloponeso. Platón expone que en Atenas el
hombre quiera disponer de sus bienes antes de su muerte, mienh·as el legislador
encuentra en la familia la receptora de la herencia que busque preservar los
antepasados como la posteridad. En Roma, desde las doce tablas se percibe
la figura del testamento pero este requería de grandes formalidades, ya que se
estipulaba que el hijo no debía ser desheredado ni se debía rehusar a recibir la
herencia, por lo tanto, si se deseaba testar se convertía en una vergüenza pública9.
Los antiguos arios decían que el primer hijo tenía el deber de cumplir los
designios de los antepasados, y de los otros hijos nacen del amor, por lo tanto
el mayor era privilegiado porque tras la muerte del padre, todas las ceremonias
de culto doméstico, las comidas fúnebres y oraciones, quedaban bajo su cargo,
convirtiéndose en el jefe religioso de la familia, adquiriendo dominio sobre
la herencia, como lo estipula el código Manu: "el primogénito toma posesión
de todo el patrimonio y los demás hermanos viven bajo su potestad, como lo
hacían bajo de su padre"10• El hijo mayor, quien cancelaba las deudas de los
antepasados, debía quedarse con todo.

2.4. EN EGIPTO Y BABILONIA

En el caso de Egipto y Babilonia, los hijos partían de forma equitativa la


herencia, así fueran adoptivos, aunque estos debían contar con la aprobación
del padre, recibían una tercera parte de fonna legítima de los bienes muebles11 •

2.5. EN ISRAEL

En Israel, tanto las hijas como los hijos podían recibir herencia, pero el hijo
primogénito recibía el doble -por cuestiones morales- y la hija heredera no

SuÁREz FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 4ª edición. p. 7. Cita a: BONET RAMÓN, Francisco.
DE COULANGES, F. op. cit. p. 63.
10
Ibídem, p. 65.
11
CARRJZOSA PARDO, Remando. Las sucesiones. B ogotá: Ediciones Lemer, 1961. pp. 8 y 9.
54 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

tenía derecho a casarse en su tribu. Dentro de esta normativa de sucesiones,


se les permitía a los hijos hacer ciertos legados en el control de su patrimonio.
En el Medioevo se hacen instituciones para detener la capacidad de testar
y conseguir que el patrimonio no se mantenga a nombre de una familia de
generación en generación, con respuesta se fortalece la primogenitura y el
mayorazgo; esta situación continúa durante los siglo XVI y XVII hasta la
Revolución Francesa en 1789, que mediante el Código Napoleónico destruyó
las instituciones medievales, s'e establece nuevamente el derecho hereditario
a los hijos en igualdad de condiciones, aunque se mantienen la diferenciación
de sexo y dejan a un lado las estirpes y la primogenitura12 •

2.6. EN ESPAÑA

En la España antigua se establece el mancomunado entre cónyuges, también


el testamento, dejando tan solo una quinta parte de libre deposición, el resto
se destinaba libremente entre los herederos. En la reconquista se elimina el
fuero Juzgo, se instaura el patrimonio completo a disposiciones de los hijos,
que debían ser repartidos en partes equitativas entre ellos. Las leyes de Toro
defienden a los descendientes legítimos e ilegítimos que tengan derecho a
heredar, estableciendo las mejoras y las asignaciones forzosas.

3. LA SUCESIÓN EN LAS CULTURAS PRECOLOMBINAS DE AMÉRICA

Comúnmente, cuando se quiera hacer una referencia histórica sobre las


sucesiones, se acude al derecho romano, sin embargo, no se puede dejar a
un lado el proceso que vivieron las culturas precolombinas del continente
americano, que antes de la llegada de los españoles -hacia el siglo XV- ya
manejaban las sucesiones para darle continuidad a sus tradiciones religiosas y
populares, en aras de dar un adecuado uso a los bienes entre generaciones13 •

3.1. EN LOS AZTECAS

En la cultura Azteca, se manejaba un matrimonio de tipo monogámico,


· aunque en el imperio también existía la posibilidad de la poligamia. La figm-a de

12 Ibídem, p. 8.
13
ALCINA FRANCH, José. Las culturas precolombinas de América. Alianza Editorial, 2009.
CAPÍTULO II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 55

la monogamia aparece con el fin de no dilapidar la herencia en muchas manos,


sino privilegiar los intereses del calpulli, que eran entidades político-territoriales
basadas en el parentesco, de corte patrilineal, ya que en caso de la muerte del padre
eran los hijos varones quienes recibían la herencia y la viuda se encontraba en la
obligación de casarse con el hermano del difunto para poder mantener la unidad
y ubicación del calpulli. En la sociedad azteca, los matrimonios eran arreglados
previamente por parte de la familia de los contrayentes, estaba pennitido el divorcio
y el adulterio era castigado duramente hasta con la pena de muerte14 •
En los Aztecas, en la categoría más alta de señores se encontraban los
Tlatoani (orador) quienes tenían un poder militar civil y religioso; existía uno
por cada ciudad principal. Eran comunes los vínculos familiares entre Tlatoani
de diferentes ciudades, ya que esto era promovido por Tenochtitlán. El señorío
se heredaba dentro del linaje, dependiendo del caso podía ser de padre a hijo
o de hermano a hermano, el heredero era determinado por un consejo de
electores que decidía quién era el que iba a suplir el cargo de Tlatoani, ya que
representaba una gran responsabilidad en la cuidad15 •

3.2. EN LOS INCAS

Erl el caso de los Incas, se establecía una familia endogámica, patrilineal, por
tanto, los hijos varones era en quienes recaía la herencia. Para la población en
general se establecía la monogamia pero en los nobles podía existir la poligamia,
la única esposa que era amparada por el Estado era la primera, las otras eran
concubinas o en segundo orden, que además, no tenían un ritual ceremonial' 6•
Las esposas secundarias se podían obtener de cuatro formas: la primera, a
través de un regalo del Inca; la segunda, por herencia de un hermano muerto;
la tercera, las esposas secundarias del padre que no haya tenido hijos, y por
último, dentro de un botín de guerra. La unidad básica de la sociedad Inca era
la familia o el ayllu, que representaba un grupo endogámico de parentesco que
hacía sus sucesiones por línea masculina, era el caso de los Panacas que además
de esta manutención del linaje tenía una ubicación específica y la obligación
del ritual de perpetuar la memoria y cuidar de la momia de su antecesor17.

14
Ídem.
15 LucENA SALMORAL, Manuel. 1933. Historia de Jberoamérica. Ediciones Cátedra, 2008.
16 Ídem.
17 ALCINA FRANCH, José. Las culturas precolombinas de América. Alianza Editorial, 2009.
56 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

3.3. EN LOS CHIBCHAS

Los Chibchas eran una comunidad indígena que se encontraba ubicada-antes


de la conquista- en una serie de valles de la cordillera Oriental de Colombia
en lo que hoy se conoce como Cundinamarca y Boyacá, estaban divididos por
unidades socio territoriales, tales como la Uta, que era una unidad territorial
de parentesco, de tipo avunculocal -que es la residencia de la pareja, cercana
al hermano de la madre del esposo-, esto ocurre generalmente en sociedades
de tipo matrilineaF8 . En esta sociedad las mujeres tenían derecho de heredar la
tierra, pero también heredaba poder político, los matrimonios eran arreglados por
los parientes varones de la madre y se practicaba la dote de la novia, el levirato y
el divorcio, de característica matrilineal, que se realizaba entre primos cruzados
generalmente, pero aparte de la endogamia también se practicaba la exogamia19•

4. LA SUCESIÓN EN LAS CULTURAS PREHISPÁNICAS DE


SURAMÉRICA

En las culturas prehispánicas históricamente se ha comprobado que anterior al


patriarcado se había instituido una posición matrilineal, que designaba el futuro
de la herencia tanto ritual como material, en el que el derecho de propiedad recaía
en la mujer; que daba una gran preponderancia al género femenino también
en el campo político. Importancia que perduró en muchas zonas de América
incluso a la llegada de Colón, tal cual como se expresa en la Enciclopedia U,
Tomo 33 (1988, 1005): "Cuando Colón descubrió el continente americano, tanto
en el N conio en el S., lafiliaciónfemenina constituía la regla casi general".
Por derecho en la sucesión la mujer tenía la posibilidad de obtener el trono.
Esto se evidencia en la llegada de los españoles donde muchas mujeres se
encontraban en el poder (caciques), que entre ellas tenían, en muchos casos
una relación de parentesco.
Con la invasión española se estableció la cultura occidental en el continente
americano, se arrasó con todo el legado indígena y al mismo tiempo se redujo la
injerencia de la mujer, conduciéndola a la imposición de una cultura patriarcal;
pasando esta a un segundo plano, ya que se tenía que relegar al dominio del

18 VILLAMARÍN, Juan A. "Parentesco y herencia entre los Chibchas de la Sabana de Bogotá al tiempo
de la conquista española" en: Revista Universitas Humanística, Vol. 10, No. 16 (Dic. 1981). p. 91.
19 Ídem.
CAPÍTULO IJ. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 57

padre y del esposo, perdiendo su poder político, religioso y económico, dejando


de ser una figura fundamental en las sucesiones20•

4.1. EN VENEZUELA

El grupo indígena de los Arawak en Venezuela también era una sociedad


matrilineal, por tanto las sucesiones se daban por la rama femenina, en
conflictos territoriales entre los Arawak y los Caribes, este último grupo tomaba
como prisioneras a mujeres Arawak, se hizo tan recurrente esta práctica que los
Caribes, que eran de fuerte tradición patriarcal, terminaron convirtiéndose en
una sociedad matrilineal debido a la influencia femenina en esta sociedad, un
caso muy parecido al del grupo indígena de los Tapirapes ubicado en Brasil,
donde ocurrió el cambio de una estado de filiación patrilineal a uno matrilocal21 .

4.2. COLOMBIA Y ECUADOR

En Colombia la cultura matriarcal de San Agustín, de la misma manera que


en los Chibchas, preponderaba la sucesión que se regía por la rama materna,
sociedades donde las mujeres desde su pubertad participaban en ritos especiales,
para su vinculación a una vida activa en el comercio y el poder, teniendo
derecho a heredar bienes mediante la madre. Esto se evidencia en las palabras
de SEJOURNÉ, L. (1976, 132): "Cieza de León señala también el acceso al poder,
por derecho de sucesión a la mujer en Colombia, así como la devolución de los
títulos y bienes al hijo de la hermana del difunto." Situación que se reflejaba
también en el diario vivir de los Kogis Andinos y los Kágabas. En la cultura
Quimbaya las mujeres lograron controlar el poder y tener sucesión al trono.

5. LA SUCESIÓN EN EL ANTIGUO TESTAMENTO

En el Génesis se habla de los relatos del pueblo judío, que lo caracterizaba por
la conformación de familias grandes que vivían en casas patriarcales, las cuales
eran ocupadas por el padre, las esposas, quienes tenían a su mando esclavas,
las concubinas e hijos e hijas de estas. En el caso de las mujeres, algunas no
conseguían pareja o enviudaban, lo que les hacía merecer el repudio de sus
hermanos, quienes también se encontraban bajo los dictámenes del padre22 •

2° CANO ABREU, Francisca Martín. Sociedades matrilineales de Suramérica, 12/1/10. (Consulta


Online) Dirección: http://culturaarcaica.iespana.es/suramerica.matrilineal.html.
21
Ibídem.
22 FERNÁNDEZ MONTES, Matilde. Matrimonio y herencia en el Antiguo Testamento. Revista de
Dialectología y Tradiciones Populares, Vol. 51, No. 1, 1996. p. 181.
58 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

El grupo crecía hasta el punto que los hombres, que no perpetuaban el linaje,
tenían que partir a otro territorio a formar otra casa patriarcal, todo con el fin
de darle continuidad al nombre paterno el cual por herencia era otorgado al
primogénito, dejando relegados a sus hermanos a recibir pequeñas porciones
de los bienes23 • Comúnmente los matrimonios eran endogámicos y virilocales,
porque se realizaban bajo personas de la misma línea paterna -excluyendo
el incesto- generando así patriarcados territoriales, se establecía de forma
endogámica con la finalidad de no mezclarse con otras culturas o religiones
para perpetuar la tradición, tanto material como religiosa24 •
Cuando se buscaba una mujer de otra familia para incluirla en la propia,
con tal de conservar el linaje, se tenía que dar una dote al padre o al hermano
mayor de la novia, transfiriendo bienes como monedas, ganado, tierras, joyas,
vestidos o esclavas25 •
En el antiguo testamento, cuando una mujer joven quedaba viuda,
desamparada y contribuía a la descendencia, por órdenes de la ley de levirato,
que se encuentra expresada en el versículo de la biblia de Deuteronomio (25,5),
dice que la mujer, al estar en viudez, no puede casarse con un extraño, sino
con su cuñado por la consigna de esta ley26 •

23
lbíd., p. 182.
24
Ibídem, p. 182.
25 Ibíd., p. 185.
26
lbíd., p. 192.
CAPÍTULO 111
NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES DE SUCESIÓN

l. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE SUCESIÓN

La naturaleza jurídica de la sucesión está basada en la unidad del patrimonio


como un todo, en el derecho real, en el de dominio de los bienes, en el título
y en la retroactividad.

1.1. LA HERENCIA COMO UNIDAD JURÍDICA

La herencia nace exclusivamente cuando ocurre el fallecimiento de una


persona, en ese momento las relaciones jurídicas patrimoniales forman una
unidad jurídica transmisible, primero para asegurar el pago a los acreedores,
pues la sucesión sigue respondiendo por las deudas de la misma manera
que venía respondiendo la persona antes del fallecimiento, y segundo, para
facilitar su distribución, ya que dicha unidad hace más fácil la repartición,
toda vez que, la ley distribuye a través de alícuotas universales, o lo que
es lo mismo, considera el patrimonio como un todo y lo divide en cuotas
partes. (1/4, 1/3,1/5, etc.).

Estas son en síntesis las funciones que realiza la construcción de la unidad


de los derechos patrimoniales con el nombre de herencia o sucesión. Se trata
de una universalidad jurídica que es necesario liquidar y adjudicar a los
sucesores, previo el pago del pasivo. El derecho moderno rechaza todas las
concepciones de nuestros antepasados, especialmente aquella según la cual
en la herencia se continuaba la personalidad del causante, de manera que el
heredero sería su representante. Los sucesores reciben bienes y nada más,
y los reciben, en general, con las mismas cargas con que se encontraban en
cabeza del causante o autor'.

VALENCIA ZEA, Alturo. Derecho civil sucesiones, t. VI. p. 45.


60 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.2. LA HERENCIA ES UN DERECHO REAL

El derecho real es el poder jurídico que una persona ejerce directa o


indirectamente sobre una cosa, y en la herencia se transmiten cosas, de ahí,
que la sucesión está catalogada en la legislación colombiana, como un derecho
real, ya que cuando fallece una persona se transmite el patrimonio íntegro a
los herederos de aquel; es así que el artículo 665 del C. C. establece: "Derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca".

1.3. LA HERENCIA ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El artículo 673 del Código Civil considera a la sucesión por causa de muerte
como un modo de adquirir el dominio de los bienes cuando preceptúa: "Los modos
de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte y la prescripción". De su organización el Código se ocupa el Libro
III, que lo designa "De la sucesión por causa y de las donaciones entre vivos".

1.4. LA HERENCIA ESTÁ BASADA EN EL TÍTULO

La propiedad de los bienes de la sucesión por causa de muerte se obtiene


con fundamento en un título, ya sea ley o testamento, es ésta la manera legal
que la persona con vocación hereditaria recibe los bienes del causante.

1.5. LA PARTICIÓN DE LOS BIENES TIENE EFECTOS RETROACTIVOS

Una vez realizada la partición de la masa hereditaria, ésta produce efectos


retroactivos, lo que significa que sitúa los bienes repartidos en cabeza del heredero
en la fecha misma del fallecimiento de la persona, lo que implica que no haya
discontinuidad entre la propiedad y la posesión del causante y la propiedad y la
posesión del heredero, ya que éste continúa con los bienes de aquel. La muerte
es el hecho jurídico que constituye el modo de adquirir el dominio de los bienes.

· 2. CLASES DE SUCESIONES

El artículo 1009 establece que: "Si se sucede en virtud de un testamento, la


sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley intestada o abintestato.
CAPÍTULO 111. NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES DE SUCESIÓN 61

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria
y parte intestada". De la norma transcrita se desprende que en la legislación
colombiana la sucesión por causa de muerte se clasifica en:

1.1. INTESTADA

La sucesión intestada está sometida íntegramente a las disposiciones legales,


ya que la persona no dispuso a través de un testamento a quien, o a quienes
distribuir sus bienes después de su muerte, es así, que cuando esto ocurre, entra
a suplir la ley el silencio del causante.

1.2. TESTAMENTARIA

La sucesión testamentaria es aquella en que una persona de manera expresa


y en forma solemne, de manera voluntaria dispone de sus bienes a través de
un testamento, para que tenga pleno efecto después de su muerte.

1.3. MIXTA

La sucesión es mixta cuando una persona dispone de parte de sus bienes de


manera expresa y solemne y deja por fuera parte de ellos, es así, que la ley regula
la sucesión en los bienes en la parte de que el difunto no dispuso. El artículo 1052
del Código Civil la define: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder
por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales".
"Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción
que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra". "Prevalecerá sobre todo
ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda".
CAPÍTULO IV
SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

l. CONCEPTO DE SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO


SINGULAR EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

La legislación colombiana, tomó como base la sucesión del sistema romano


en su última etapa, tal como podemos observar en los arts. 757, 1008, 1155 y
1162, del Código Civil. El primero consagra que con la muerte de la persona,
"en el momento de diferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por
ministerio de la ley al heredero"; norma que es repetida en el art. 783, al
establecer que: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore", es así como al momento del
fallecimiento de una persona el patrimonio de éste se traspasa al heredero. El
art. 1008 advierte que el título es universal cuando se sucede al difundo en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, y es
a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos.
En el mismo sentido el art. 1155 indica que: "los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento
se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles"; y el art.
1162 dice: "los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios; no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que
las que expresamente se les confieran o impongan".
La concepción de la sucesión universal (heredero) y de la sucesión singular
(legatario) ha sido rechazada por la doctrina contemporánea, ya que la idea de
que el heredero es el continuador de la personalidad del causante, carece de
sentido práctico y lógico hoy en día. Esa idea se tenía antiguamente porque
se pensaba que la personalidad del causante no tenía por qué desaparecer
con la muerte. No solo los romanos sino también en la antigua civilización
como la hindú que construyó un concepto del título universal equivalente al
64 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

romano de la continuación de la personalidad. "Según los Vedas Brahama, el


espíritu no perece, sino que sujeto a transmigraciones sucesivas, vaga a través
del infinito, preso de hambre y de sed, necesitando recibir en la tumba las
oblaciones funerales de los vivos. Nadie mejor para cumplir esta función que
el primogénito, o sea el primer ungido del amor paterno, quien resulta de ese
modo heredero del culto con cuya herencia hereda todo, surgiendo así en ese
derecho la figura del sucesor universal" 1•
A pesar de que la normatividad establecida en el Código Civil colombiano
aparece la transmisión de la personalidad a los herederos por el fallecimiento
de una persona, lo cierto es, que en el derecho hereditario actual lo que se
transmite son los derechos patrimoniales, el heredero recibe bienes afectados
al pago de las deudas del causante; que responde hasta concurrencia del activo,
en ningún caso con sus bienes propios.

BONET RAMÓN, Francisco. Cit. t. v, p. 9.


TÍTULO SEGUNDO
SUCESIÓN INTESTADA
CAPÍTULO V
ASPECTOS GENERALES

l. APERTURA DE LA SUCESIÓN

La apertura de la sucesión muestra que ha quedado un patrimonio debido


al fallecimiento de una persona, quien era su dueño. En ese momento se
extinguen los derechos no transmisibles y los transmisibles forman un todo
dando lugar a la herencia, razón por la cual, el término apertura de la sucesión
indica la necesidad de que la herencia se transmita a otra u otras personas que
se encuentren vivas1 •
El artículo 101 2 del Código Civil colombiano, establece que la sucesión
de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, salvo los casos exceptuados. Regla que carece de excepciones en el
derecho actual y debe conocerse tanto la fecha como la hora exacta del deceso,
según lo preceptuado por el artículo 80 del Decreto 1260 de 1970.
De conformidad con el artículo 1012 del Código Civil, la apertura de
la sucesión tiene lugar en el último domicilio del causante salvo los casos
exceptuados, siendo este, el municipio donde habitualmente vivió. El artículo
76 del C.C. dice: "el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o
presuntivamente del ánimo de permanecer en �lla".
El domicilio de la persona al momento de su fallecimiento nos fija la
competencia del juez, que deberá conocer del proceso de sucesión confonne
a lo establecido en el Código General del Proceso· : artículo 17, numeral 2,
dice que los jueces civiles municipalices conocen en única instancia de los
procesos de sucesión de mínima cuantía; el artículo 18, numeral 2, establece
que losjueces civiles municipales conocen en primera instancia de los procesos
de sucesión de menor cuantía, y el artículo 22, numeral 9, preceptúa que los
jueces de familia en primera instancia conocen de los procesos de sucesión de

Ibídem, p. 39.
68 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

mayor cuantía. En todos los artículos resalta: "sin pe1juicio de la competencia


atribuida por ley a los notarios".

2. CONMORIENCIA

Hay casos en que varias personas fallecen en un mismo instante, como en


un incendio, un naufragio, un accidente aéreo etc., no pudiéndose determinar
la hora de la muerte de cada una de ellas; ninguna de ellas la sucederá en los
bienes de las otras, por lo tanto, es necesario que estén llamados a heredar entre
ellos. Si no se puede determinar quién falleció primero se entenderá como si
todas ellas hubiesen perecido en un mismo instante y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las demás, así lo preceptúa el artículo 95 del C. C.:

Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en


un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos
(sic) casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. En concordancia con el artículo
1015 que dice: "dos o más personas, llamadas a suceder una a otra, se hallan
en el caso del artículo 95, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras".

3. DELACIÓN DE LA HERENCIA

Es el actual llamamiento que hace la ley a quienes tienen vocación hereditaria


para aceptar o repudiar la herencia. La herencia o legado se defiere al heredero
o legatario en el momento de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata,
si el heredero o legatario no es llamado a heredar condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte
del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
No siempre coincide la apertura de la sucesión con la delación de la
herencia, la apertura coincide con el fallecimiento de la persona, mientras que
la delación en algunos casos puede hacerse posteriormente, como cuando queda
condicionada la asignación como lo trae el artículo 1013: "La herencia o legado
se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o
CAPÍTULO V. ASPECTOS GENERALES 69

en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional".


También la delación puede ser posterior al fallecimiento de la persona en el
caso de un hijo póstumo, ya que solo cuando se realice el nacimiento tiene
lugar la delación de la herencia.
La apertura y la delación son conceptos diferentes, en la apertura se tiene en
cuenta el fallecimiento de una persona y el patrimonio que queda sin titular, y en
la delación las personas vivas dotadas de vocación hereditaria. La delación otorga
a los herederos o legatarios la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia2 •

4. POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA

Es una figura mediante la cual la posesión ordinaria, que venía siendo


ejercida por la persona que fallece sobre los bienes correspondientes a su
patrimonio, continúa siéndolo en cabeza de sus herederos. Según el artículo
738 del Código Civil: "la posesión de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore", lo que quiere decir, que no es
necesario que el heredero tenga el bien con ánimo de señor y dueño, únicamente
deber ser heredero para poder ser poseedor legal de los bienes herenciales.
Corrobora lo anterior el artículo 757 del mismo estatuto, que establece: "En el
momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por ministerio
de la ley al heredero". Sin embargo, la posesión legal no lo habilita para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda el decreto judicial que
da la posesión efectiva y el registro del mismo decreto judicial y de los títulos
que confieran el dominio, de lo contrario, al venderse un bien inmueble que
aún no ha sido adjudicado, el heredero estará vendiendo cosa ajena, tal como
lo establecen los artículos 779 y 1401 del Código Civil3.
La Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que el Código Civil colombiano
diferencia tres períodos en el proceso de transmisión de los bienes al momento
del fallecimiento de una persona a saber:
• El de la delación de la herencia.
• El de la posesión efectiva.
• El de la partición y adjudicación de los bienes.

Al momento de la muerte de una persona la herencia se defiere a los


herederos, lo que lo faculta para disponer de su derecho real, ya por causa de

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho de sucesiones, t. VI. 8ª edición. Editorial Temis. p. 72.
CARRIZOZA, op. cit., p. 25.
70 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

muerte o por acto entre vivos. La posesión legal puede verse afectada por la
aceptación o la repudiación, la primera se supone que la ha tenido sin solución
de continuidad y la segunda que nunca ha tenido la calidad de heredero4 •

5. POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

El Código Civil colombiano en el artículo 757 establece que: "En el momento


de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley
al heredero; pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no proceda:

• El decreto judicial que da la posesión efectiva.


• El registro del mismo decreto judicial y de los títulos que confieran
el dominio".

Lo anterior significa que la ley distingue entre la posesión legal y la efectiva


y ésta no procede hasta que el juez o notario realice la aprobación de la partición
y a su vez se realice el correspondiente registro, momento en el cual queda
consolidado el derecho de dominio con relación a cada heredero y a cada uno
de los bienes. Si existe un solo heredero éste deberá pedir que se le adjudiquen
los bienes del causante5 •

6. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

El heredero o legatario tiene la oportunidad de aceptar o repudiar la herencia


una vez ésta se le haya diferido. La aceptación o la repudiación, se encuentran
inmersas en las siguientes características:

6.1. Es UN NEGOCIO JURÍDICO

La aceptación o la repudiación de la asignación de la herencia es un negocio


jurídico unilateral6, ya que constituye la declaración libre y espontánea de la
voluntad del heredero, en el entendido en hacer suya de manera definitiva la
herencia que se le ha diferido, o de rechazarla. (Artículo 1282 del C. C.).

Sala de Casación Civil. Sentencia del21 de abril del 954. Gaceta Judicial. Tomo LXXVII. p. 385.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de junio de 1948. Gaceta Judicial. Tomo LXIV. p. 447.
PLANIOL, Marcel y Rli>ERT, George. Tratado de derecho civil, t. IV. p. 28.
CAPÍTULO V. ASPECTOS GENERALES 71

6.2. Es PURA Y SIMPLE

La aceptación o la repudiación es pura y simple, lo que significa que no se


puede aceptar o repudiar condicionahnente, o lo que es lo mismo, a partir de cierto
día o hasta cierto tiempo, o tal parte sí y la otra no, tal como lo estable el artículo
1284 del C. C., que dice: "Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
Exceptúense las personas que· no tuvieren la libre administración de sus
bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con el beneficio de inventario".

7. BENEFICIO DE INVENTARIO

En la antigüedad, se concebía que las personas solo tenían un patrimonio,


el cual iba ligado a la personalidad, lo que permitía que el heredero recibiera el
patrimonio del causante el cual se mezclaba con el propio. No podía entenderse
separado ya que el heredero era el perpetuador de la personalidad del causante,
se establece el ipso jure en las relaciones jurídicas, que al momento de morir
se encuentran radicadas en el causante, situación que se ha superado en la
ciencia jurídica modema7•
En cuanto a la utilidad social, no es conveniente la mezcla de patrimonios,
el del causante y el del heredero, por ello, se busca establecer su separación por
cierto tiempo sin crear un contrasentido, debido a que puede haber una persona
titular de dos patrimonios separados y con fines diferentes. Respecto al tema
existen dos posiciones, una frente al heredero, quien quiere protegerse de agencias
inestables económicamente, lo cual no sería igual si al patrimonio personal del
heredado, libre de cargas impositivas se confundiera con el del causante. La
otra, en que los acreedores hereditarios y testamentarios, se enfrenta al capital
insostenible del heredero, al no poder impedir la unión de los patrimonios con
el objetivo de mantener la identidad del patrimonio del causante8 •
Por lo anterior, se han tomado disposiciones para evitar la confusión de
patrimonios, designada beneficio de inventario, con este, el heredero rechaza la

MARTY O.; RAYNAUD. Droit civil. Introduction générale a /'etude du droit et des institutions
Judiciaires. Les personnes, les obligations, les biens, 2 tomos en 3 volúmenes en 4°. Paris: Sirey,
1961-65. p. 2.105.
SoMARRTVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho sucesorio, (Versión de René Abeliuk). Santiago de
Chile: Editorial Nacimiento, 1961. p. 680.
72 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

combinación de su propio patrimonio con el del causante, quien exige cancelar


la deuda del fallecido hasta que la herencia llegue a sus manos, además, solo
responde de las deudas provenientes de los bienes recibidos. El beneficio de
inventario se encuentra establecido en los artículos 1115 y 1441 del C. C.
No sucede lo mismo en las legislaciones de países como Alemania o Suiza,
en la que aparece que el heredero es sucesor de los bienes del causante y no de
la personalidad jurídica de éste.
El heredero tiene tres alternativas en cuanto a la herencia: 1) aceptar; 2) no
aceptarla; 3) acogerse al beneficio de inventario. El legatario tiene dos opciones:
aceptar o repudiar, ya que el causante no tiene la intención de continuar su
personalidad mediante este.
El beneficio de inventario consiste en hacer que los herederos no acepten las
obligaciones hereditarias del causante sino hasta que lleguen a su poder la totalidad
de los bienes (art. 1304), es por tanto, que se quita la responsabilidad del heredero,
por ello, tanto acreedores como testamentarios deben cuinplir los créditos no más
de la masa de la herencia, no pueden perseguir las posesiones del heredero.
Todos los herederos tienen derecho al beneficio de inventario, pero si la
aceptan pura y simple, ya se restringen del mismo y pierden el beneficio (art.
1309). Pero si toman el beneficio de inventario las deudas del heredero no se
deben combinar con las del causante tal como lo trae el artículo 1316 del C. C.,
que dice: "Las deudas y créditos del heredero beneficiario, no se confunden
con las deudas y créditos de la sucesión", lo que es lo mismo que, en el caso en
que el activo no sea suficiente para cancelar el pasivo, los acreedores se deben
conformar con que la deuda no sea pagada en su totalidad. El testador, por su
parte, debe dar libertad al heredero de aceptar o no el beneficio de inventario.
La historia del beneficio de inventario parte del derecho romano, en m1 principio
el heredero era continuador de la personalidad del causante, y debía cubrir cancelar
las deudas hasta con su propio patrimonio a partir de las leyes establecidas por
Justiniano, eximió al heredero de la obligación de contraer las deudas del causante,
sino solo de las cuales pudieran ser pagadas por la herencia en sí misma
Este beneficio exige la elaboración de un inventario de los bienes
hereditarios como requisito para disfrutar de estos, es así, que con la solicitud
de apertura del proceso de sucesión como se verá, deberá inventariarse
tanto los bienes muebles como los inmuebles del causante, dando detalles
del estado de los mismos, su cantidad y magnitud, sumado las deudas del
difunto, estado de las cuentas, las escrituras públicas y documentos privados
CAPÍTULO V. ASPECTOS GENERALES 73

que se pretendan reconocer (C. C., arts. 1310 y 472). Si después de realizar el
inventario se encuentran nuevos bienes, estos serán agregados.
El heredero, que en la elaboración del inventario buscara omitir ciertos
bienes con mala intención, no podrá gozar del beneficio de inventario (C. C.,
art. 1313). En la misma solicitud que inicia el proceso de sucesión ante el juez,
el heredero debe alegar el beneficio de inventario.
Hay ciertas herencias que deben aceptarse con beneficio de inventario y en
ellas el beneficio actúa sobre estas aunque no se solicite (arts. 1307 y 1308).
Entre ellas se encuentran: a) en el caso de las herencias del fisco y las entidades
públicas (art. 1307,parágrafo. a) centrando su atención en las personasjurídicas
de derecho público; b) las personas incapaces también se ven obligadas a aceptar
el beneficio de inventario tales como hijos menores o pupilos; y e) como última
excepción, se encuentra quienes son herederos fiduciarios. (C. C., art. 1308).
Si las personas mencionadas anteriormente no aceptaran la herencia con
beneficio de inventario, no serán obligadas por las deudas y cargas sino hasta
concurrencia de lo que existe en la herencia al tiempo de la demanda. (Art.
1307 párr. final, Código Civil). Si alguno de los herederos quiere aceptar con
beneficio de inventario y otros no, "todos ellos serán obligados a aceptar con
beneficio de inventario" tal como lo trae el artículo 1305 del Código Civil. Si
algunos herederos son capaces y otros incapaces, lo idóneo es que todos deban
aceptar la herencia con beneficio de inventario9•

PÉREZ LASALA, J. L. Derecho de sucesiones, vol. l. Editorial Abeledo-Perrot. p. 376.


CAPÍTULO VI
LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA
SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS, CALIFICACIÓN DE
BIENES, LIQUIDACIÓN, DISTRIBUCIÓN, ASIGNACIONES
FORZOSAS DE BIENES E HIJUELAS

l. INTRODUCCIÓN

Después de haber analizado los aspectos generales de la sucesión,


continuaremos a través de talleres o casos, los cuales se desarrollarán de
manera sencilla y didáctica. Por metodología, comenzaremos desde lo más
simple a lo más complejo. Poco a poco se sumará un nuevo tema hasta lograr
comprender y aprehendera liquidar una sucesión con las diferentes situaciones
que se nos puedan presentar al momento del fallecimiento de una persona.
Igualmente, cada taller será manejado mediante pasos que serán utilizados
en cada uno de los escenarios, pues a través de éstos, se facilita el aprendizaje
de la liquidación de la sucesión.

2. CASO l. LIQUIDACIÓN DE LA SUCESIÓN SIN GANANCIALES

Una persona fallece este año quien deja la siguiente situación:


Familiar:
No había contraído matrimonio ni se encontraba conviviendo con alguien. Le
sobreviven X y Y, padres matrimoniales; Z y M, hermanos de doble conjunción,
y A, hijo extramatrimonial.
Económica:
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2000 por un valor
de $150.000.000.
76 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN EL DERECHO DE SUCESIÓN

En materia sucesoral, se aplica la ley vigente al fallecimiento de la persona,


tal como lo establece el artículo 37 de Ley 153 de 1887 que preceptúa, "en la
adjudicación y partición de una herencia o legado se observarán las reglas que
regían al tiempo de su delación", de ahí que, en el caso de estudio aplicamos la 29
de 1982, ya que la persona falleció en el 201O, esta norma es la última promulgada
en nuestro ordenamiento y no ha sido modificada desde su publicación el 24 de
febrero de 1982. Su importancia consiste en que terminó con la desigualdad entre
los hijos que traía la Ley 45 de 1936, la cual fue modificada porla Ley 75 de 1968,
en cuanto a los hijos matrimoniales, frente a los extramatrimoniales y adoptivos.
Esta equiparó en igualdad de condiciones a los hijos sin importar su condición, al
nacer dentro o fuera de un matrimonio o por el hecho de ser adoptado.

2.J.l. VIGENCIA DE LAS LEYES SUCESORALES

Cuando fallece una persona tiene lugar la apertura de la sucesión, la que


se realiza en su último domicilio tal como lo trae el artículo 1012 del C. C.
que dice: "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio, salvo en los casos expresamente exceptuados".
A la apertura de la sucesión debe seguir la liquidación de la herencia, o lo
que es lo mismo, corresponde establecer quién o quiénes son los herederos o
legatarios, y la cantidad que le corresponde a cada uno los bienes herenciales.

2.1.1.1. En cuanto al tiempo

Las normas en materia de sucesiones tienen, de un lado, carácter retrospectivo,


y del otro, una fuerza ultractiva. Así lo establece el inciso 2° del art. 34 de la Ley
153 de 1887 cuando preceptúa que: "En consecuencia prevalecerán sobre las leyes
ante1iores a la muerte del testador, las que al tiempo en que murió regulaban la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, la
porción conyugal y desheredamientos". Ejemplo clásico sería si se hubiese adoptado
a un hijo bajo la vigencia de la norma anterior ya derogada, caso en el cual deberá
heredar de confonnidad con las nonnas vigentes en esa época para esas adopciones.

2.1.1.2. En cuanto al territorio

Territorialmente debe iniciarse el proceso de sucesión ante el juez


competente (el del último domicilio), que según lo preceptuado en el Código
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDlTARIOS,... 77

General del Proceso son competentes: artículo 17, numeral 2, dice que los
jueces civiles municipalices conocen en única instancia de los procesos de
sucesión de mínima cuantía; el artículo 18, numeral 2, establece que los
jueces civiles municipales conocen en primera instancia de los procesos de
sucesión de menor cuantía, y el artículo 22, numeral 9, los jueces de familia
en primera instancia conocen de los procesos de sucesión de mayor cuantía.
"sin perjuicio de la competencia atribuida por ley a los notarios". Contienen el
principio territorial cuando regulan: "Las leyes rigen para todo el territorio
nacional ". La territorialidad de las nonnas sucesorales se presenta en dos
casos: el primero, cuando el causante tenía su último domicilio en Colombia, y
el segundo, cuando se trata de proteger ciertos derechos de algunos nacionales
sobre los bienes que el causante tiene en el territorio nacional. Debe tenerse en
cuenta el llamado fuero de atracción, contenido en el numeral 15 del artículo
23 del Código General del Proceso, según el cual introdujo que:

Cuando la sucesión que se esté tramitando sea de mayor cuantía, el juez que
conozca de ella y sin necesidad de reparto, será competente para conocer de
todos los juicios que versen sobre nulidad y validez del testamento, reforma
del testamento, desheredamiento, indignidad o incapacidad para suceder,
petición de herencia, reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias,
controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato o por
incapacidad de los asignatarios, lo mismo que de los procesos sobre el régimen
económico del matrimonio y la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, relativos a la rescisión de la partición por lesión y nulidad de
la misma, las acciones que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad
de las capitulaciones matrimoniales, la revocación de la donación por causa
del matrimonio, el litigio sobre la propiedad de bienes, cuando se disputa
si estos son propios o de la sociedad conyugal, y las controversias sobre
subrogación de bienes o las compensaciones respecto de los cónyuges y a
cargo de la sociedad conyugal o a favor de esta o a cargo de aquellos en caso
de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes.

2.1.1.3. En cuanto a la persona

Se aplican teniendo en cuenta la calidad y características personales del


difunto, si es extranjero y si tiene domicilio en este país. En materia sucesora!
las normas son obligatorias, salvo excepciones, para todos los habitantes
del territorio, sean nacionales o extranjeros (art. 18 del C. C.), o lo que es lo
mismo, tiene vigencia personal. A todos los habitantes del territorio nacional,
sean colombianos o extrai�eros, se les concede el mismo trato legal. Así, los
extranjeros pueden ser sucedidos mortis causa como lo regula el artículo 1054
del C. C. y también pueden ser asignatarios según las mismas reglas de los
78 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

colombianos, como lo preceptúa el artículo 1053 del C. C.). Existe una excepción
a la anterior regla general, como es la legislación aplicable a los salvajes y los
indígenas colombianos, como podemos apreciarlo en lo regulado en el artículo
1º de la Ley 89 de 1890 cuando estipula textualmente que: -La legislación de la
República no regirá a salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por
medio de misiones. En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con las autoridades
eclesiásticas, determinará la manera como esas incipientes sociedades deban
ser gobernadas-. A estos "salvajes" e indígenas siempre se les ha tratado de
proteger de conformidad con sus costumbres y leyes indígenas.

2.J.2. RETROSPECTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD DE LA LEY EN LA SUCESIÓN

Se afirma que las nuevas leyes sucesorales son de vigencia retrospectiva


porque generalmente se aplican a las sucesiones que se abren dentro de su
vigencia; o lo que es lo mismo, a los fallecimientos ocurridos en ella, tomando
en cuenta ciertas situaciones jurídicas anteriores para modificarlas o derogarlas
en el aspecto sucesora!. Esta afirmación reviste dos aspectos:

1. Regula para el futuro las relaciones sucesorales que en adelante se


presenten v.g,: fallecimientos, asignatarios y herencia.
2. También preceptúa lo referente a la presunta calidad de asignatario de
las personas, para definirle dicha calidad. Así por ejemplo, habiendo
una persona que ayer podría heredar a su padre cuando este muriera,
una nueva ley puede quitarle la vocación hereditaria, así el padre aún
no haya fallecido. Esto es viable porque no se está violando ningún
derecho adquirido, sino suprimiendo una mera posibilidad o expec­
tativa, ya que aquel derecho no nace sino con el fallecimiento del
causante, antes de este evento no hay sino un expectativa que nació
bajo la legislación anterior, pero que puede ser regulada por la ley. Lo
anterior demuestra que la nueva ley toma una situación procedente
para regularla hacia el futuro. De otra parte las leyes sucesorales de­
rogadas tendrán efecto ultraactivo y es que a pesar de su derogación
tales leyes continuarán regulando las cuestiones sucesorales nacidas
dentro de su vigencia, es decir, con las sucesiones abiertas o los fa­
llecimientos ocurridos en dicha vigencia. Esta obedece a que con el
fallecimiento quedaron agotados todos los aspectos que engendran la
sucesión hereditaria (fallecimiento, herencia y asignatario). Y dan por
tanto nacimiento o exclusión a los derechos sucesorales, los cuales
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 79

no pueden ser suprimidos o violados por leyes posteriores es así que


deberán continuar siendo regulados por la legislación anterior 1 •

2.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN

Para poder realizar la distribución de la herencia, es necesario que existan


tres elementos o presupuestos indispensables, estos son: que exista un causante,
que posea un patrimonio y que tenga asignatario o asignatarios. Si falta alguno
de los requisitos no se podrá efectuar la correspondiente liquidación de la
sucesión. De ahí, la necesidad de analizar cada uno de ellos.

2.2.J. CAUSANTE

(Difunto o de cujus) consiste en la persona natural que ha fallecido realmente


o a la que hayan declarado judicialmente como taF.
El Código Civil colombiano, distingue dos momentos en cuanto a la
existencia de las personas naturales: la concepción y el nacimiento. La
existencia natural comienza con la concepción, vale decir, con la fecundación.
Dada la dificultad de su comprobación por medios directos, se debe recmTir a
la presunción prevista en el artículo 92 del Código Civil, que consagra: "de la
época del nacimiento se colige de la concepción, según la regla siguiente: se
presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacía atrás, desde la
media noche en que principie el día del nacimiento" 3•
La existencia legal, a tenor de lo expresado en el artículo 90 del Código
Civil, comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente del
vientre de la madre y existir siquiera un momento. El causante se genera con
la muerte de una persona natural o en su defecto con la muerte presunta.

2.2.2. MUERTE REAL

Consagrada en el artículo 94 C. C., y 9 de la Ley 57 de 1887, los cuales


detenninan que: "la existencia de las personas termina con la muerte", que consiste
en la cesación de las funciones biológicas u orgánicas de la persona. Es la pérdida

EcHEVERRÍA EsQUIVEL, Mario y EcHEVERRÍA AcuÑA, Mario. Compendio de derecho sucesora!.


Universidad Libre de Cartagena. 2011, p. 22.
LAFoNT PlANErrA, Pedro. Derecho de sucesiones, Séptima edición. Editorial del Profesional Ltda. p. 147.
SuÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, Cuarta edición. Ed. Temis. p. 10.
80 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

total de la integración corporal. El sistema nervioso central es el integrador de


todo el cuerpo. Cuando colapsa totahnente, como ocurre en la muerte encefálica,
el cuerpo tiende en muy pocas horas, a la desintegración total. Pero puede suceder
que esta evolución puede ser interrumpida en unas horas o pocos días con la ayuda
de sistemas técnicos como la respiración artificial. El estado de muerte cerebral,
en el que se ha perdido totahnente la integración corporal que corre a lo largo del
sistema nervioso central, es por lo tanto equivalente a la muerte de la persona.
El Estado prevé la protección de los órganos de una persona muerta, con
el fin de ser utilizados para salvar una vida a través del Decreto 2493 de 2004,
el cual se refiere a la muerte encefálica cuando ésta haya sido diagnosticada y
se realicen los procedimientos de mantenimiento y sostenimiento del donante
fallecido, por medios artificiales, con el fin de mantener la óptima viabilidad
de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual
no desvirtúa el diagnóstico de muerte encefálica4•
La muerte encefálica es reglamentada por el Decreto 2493 de 2004 de la
siguiente manera: Artículo 12. Muerte encefálica en mayores de dos años. En
el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos años,
previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes
anatómicos para fines de trasplantes, deberá constatarse por lo menos, la
existencia de los siguientes signos5 :

• Ausencia de respiración espontánea.


• Pupilas persistentemente dilatadas.
• Ausencia de reflejos pupilares a la luz.
• Ausencia de reflejo coméanos.
• Ausencia de reflejos óculo vestibulares.
• Ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso.
• Ausencia de reflejo tusígeno.

El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia


de los signos de la misma, deben hacerse por dos o más médicos no
interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de
los cuales deberá tener la condición de especialista en ciencias neurológicas.
. Dichas actuaciones deberán constar por escrito en la correspondiente historia

Comentado del Código Civil de Legis, Bogotá, 2010.


Decreto 2493 de 2004, artículo 12.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 81

clínica, indicando la fecha y hora de las mismas, su resultado y diagnóstico·


definitivo, el cual incluirá la constatación de los siete signos que determinan
dicha calificación. Par. Cuando no sea posible corroborar alguno de los siete
signos establecidos, se deberá aplicar un test de certeza6.
El artículo 13 dice:

Mantenimiento del donante fallecido. Cuando la muerte encefálica haya sido


diagnosticada con sujeción a las disposiciones del presente decreto, podrán
ser realizados procedimientos de mantenimiento y sostenimiento del donante
fallecido, por medios artificiales con el fin de mantener la óptima viabilidad de
los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual no
desvirtúa el diagnóstico de muerte encefálica. Par. El certificado de defunción
se expedirá por cualquiera de los médicos tratantes o el médico forense en
caso de muerte encefálica, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
del presente decreto. Este certificado no podrá ser expedido por ninguno
de los médicos que pertenezcan al programa de trasplantes". Una cosa es el
certificado de defunción que expiden los médicos, y otra, el registro civil,
ya que la muerte se demuestra para el respectivo proceso de sucesión con el
correspondiente registro civil de defunción7, el cual debe realizarse como lo
preceptúa el artículo 73 del Decreto 1260 de 1970 que dice: "El registro de
defunción deberá formularse dentro de los dos días siguientes al momento
en que se tuvo noticia del hecho, en la Oficina de Registro del estado civil
correspondiente del lugar donde ocurrió la muerte o se encontró el cadáver\

Algunos tratadistas entre los que podemos citar a Roberto SuÁREz FRANCO,
definen la muerte como la cesación del fenómeno de la vida, sin importar que su
ocurrencia se deba a causas naturales, violentas, imprevisibles o intempestivas.
Pedro LAFONT PIANETTA menciona unos efectos jurídicos, tales como,
que la muerte extingue la personalidad del difunto, acarreando como
consecuencia, la cesación de las relaciones personalísimas y la transmisión
de las restantes relaciones de las cuales era titular el causante, sin perjuicios
de que posteriormente al fallecimiento, principien o continúen realizándose
efectos jurídicos, tal como ocurre con el testamento y la utilización de nombre
y/o apellidos del fallecido, etc. Uno de los efectos puede ser el que surge cuando
el difunto era casado, como la disolución de la sociedad conyugal preexistente,
el nacimiento de las recompensas, etc. En tal evento, debe tener presente que

6 Ibídem.
CARDONA HERNÁNDEZ, Guillermo, Tratado de sucesiones, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. , p . 12.
Decreto 1.260 de 1970. Artículo 73.
82 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

la calidad del casado del difunto demuestra implícitamente la existencia y, por


tanto, la sobrevivencia de su cónyuge; salvo prueba en contrario9.

2.2.3. MUERTE PRESUNTA

Consagrada en los artículos 96 y 97 C. C. y artículo 657 del C. P. C. Consiste


en la declaración realizada por el juez, conforme a lo dicho por la ley, respecto
a una persona que ha desaparecido y cuya existencia se ha hecho incierta.
El artículo 97 del C. C., consagra las condiciones para la presunción de muerte
y determina que si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se
presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:

• La presunción de muerte debe declararse por el juez del último do­


micilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación,
justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido,
que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde
la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han
transcurrido, a lo menos, dos años.
• La declaratoria de la que habla el artículo anterior no podrá hacerse
sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos
publicados en el periódico oficial de la Nación, tres veces por lo me­
nos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.
• La declaración podrá ser provocada por cualquier persona que tenga
interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan trans­
currido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación.
• Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales
posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se pro­
voque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera
persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de
las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare
satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.
• Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publi­
carán en el periódico oficial.

Sent. del 12 de junio de 1928 G. J. Tomo XXXV. pp. 320 a 325 (Nuestra Jurisprudencia, Tomo
11. N º 139).
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 83

• El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer·


bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos
dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria
de los bienes del desaparecido.
• Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido
desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citacio­
nes prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro;
o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
• La muerte presunta, genera unos efectos con base en el desaparecimiento
y mediante el procedimiento del artículo 657 del C. P. C., se presume que
el desaparecido ha muerto, lo cual requiere declaración por sentencia ju­
dicial ejecutoriada, la que extingue la persona y sus relaciones personales
(incluyendo el matrimonio) y patrimoniales, pudiéndose entonces iniciar
el proceso de liquidación de la sucesión del causante y la liquidación de
sociedad conyugal si se encontraba casado. Sin embargo, esta sentencia
cesa en sus efectos cuando se establece con certeza la muerte real, que
será la que se tome en cuenta en adelante.
• Cuando reaparece el desaparecido, se producen los siguientes efectos:
a) En cuanto a su personalidad hay que tener en cuenta que para las
personas con quienes convivía (en su comunidad) él nunca perdió
su personalidad y en consecuencia continuará con ella, pero para
aquellos ante quienes se presumía muerto, este reaparecido recobra
automáticamente su personalidad, sin que para ello se requiera siquiera
la cancelación de la inscripción en el registro civil; b) En cuanto a las
relaciones y situaciones personales también se restablecen como en
el caso anterior, a excepción de algunas que quedan definitivamente
extinguidas, un ejemplo de este puede ser el matrimonio 10 ; e) En
cuanto a las relaciones y bienes patrimoniales podrá recuperarlos en
el estado en que se encuentre en poder de los herederos, pero tendrá
que rescindirse la sentencia para proceder contra terceros, quienes
estarán amparados si son de buena fe11 •

'º Código Civil. Artículo 152 y artículo 1 º de la L. 1 ª de 1976.


11 LAFONT PrANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones, Séptima edición. Editorial del Profesional
Ltda. pp. 153-154.
84 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2.2.3.1. Muerte presunta en el Código General del Proceso

Hay que poner de presente que el Código General del Proceso modificó el
procedimiento establecido para la declaratoria de muerte presunta. Es así que
en su artículo 584, estableció que: Para la declaración de muerte presuntiva de
una persona, se observarán las siguientes reglas:

1. El juez dará cumplimiento a lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del


artículo anterior, en lo que fuere pertinente, con sujeción al numeral
2 del artículo 97 del Código Civil, salvo lo relativo a la publicación
en el Diario Oficial. Esto es artículo 583 que preceptúa:

2. En el auto admisorio, el juez designará administrador provisorio, quien


una vez posesionado asumirá la administración de los bienes. Igualmente,
ordenará hacer una publicación un (1) día domingo en uno de los periódicos
de mayor circulación en la capital de la Repúbliéa, y en un periódico de
amplia circulación en el último domicilio conocido del ausente y en una
radiodifusora con sintonía en ese fuga,; que contenga:
a) La identificación de la persona cuya declaración de ausencia se persigue, el
lugar de su ú!timo domicilio conocido y el nombre de la parte demandante.
b) La prevención a quienes tengan noticias del ausente para que lo il?formen
al juzgado.
3. Recibidas noticias sobre el paradero del ausente, el juez hará las averi­
guaciones que estime necesarias a.fin de esclarecer el hecho, para lo cual
empleará todos los medios de información. que considere convenientes. En
caso contrario designará curador ad litem al ausente.
4. Cumplidos los trámites anteriores el juez convocará a audiencia en la
que practicará las pruebas necesarias y dictará sentencia. Si ésta fuere
favorable a lo pedido, en ella nombrará administrador legítimo o dativo.
A esta administración se aplicará lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del
artículo precedente y, en lo pertinente, las normas sobre administración
de bienes previstas en la Ley 1306 de 2009 12 •
'
2. Si en la sentencia se declara la muerte presunta del desaparecido,
en ella se fijará la fecha presuntiva en que ocurrió, con arreglo a las
disposiciones del Código Civil, ordenará transcribir lo resuelto al
funcionario del estado civil del mismo lugar para que extienda el
folio de defunción, y dispondrá que se publique el encabezamiento

12
Ley 1564. Código General del Proceso.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 85

y parte resolutiva de la sentencia, una vez ejecutoriada, en la forma


prevista en el numeral 2 del artículo precedente.
3. Efectuada la publicación de la sentencia, podrá promoverse por sepa­
rado el proceso de sucesión del causante y la liquidación de la sociedad
conyugal, pero la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación
que en él se dicte podrá rescindirse en favor de las personas indicadas
en el artículo 108 del Código Civil, si promueven el respectivo proceso
verbal dentro de los diez años siguientes a la fecha de dicha publicación.

En la sentencia del proceso verbal, si fuere el caso, se decretará la restitución


de bienes en el estado en que se encuentren; pero si se hubieren enajenado se
decidirá de conformidad con la ley sustancial.
Las normas relativas a la declaratoria de muerte por desaparecimiento
incluidas en el Código General del Proceso, entran a regir a partir del 1º de
enero de 2014, ya que así lo prevé el artículo 627 numeral 6°.
En el caso de estudio, falleció una persona este año, acontecimiento que se
demuestra con el registro civil de defunción, siendo este uno de los presupuestos
indispensables para realizar la liquidación de la sucesión.

2.2.4. PATRIMONIO

Ya habíamos dicho, que el patrimonio es el conjunto de los bienes y


obligaciones de una persona considerado como una universalidad de derecho,
es decir, un todo, una unidad jurídica. Que los bienes conforman un todo
unitario, que responden a todas las obligaciones del causante. El patrimonio
se compone de activo y pasivo.
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Los corporales
son las que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, ocupan
un lugar en el espacio y los pueden poseer el hombre como una casa, un libro,
un carro etc., y los incorporales que consisten en meros derechos, como los
créditos y las servidumbres activas. Los bienes corporales se clasifican en
muebles e inmuebles (art. 654 C. C.).

Los bienes muebles se dividen:

Por su naturaleza: No pueden ser divididos, ya que si se separan pierden su valor.


86 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Por su anticipación o destinación: Son los bienes que se encuentran


pegados al suelo pero que por su destinación requieren una transformación o
transporte, con el fin de llegar a un beneficio monetario, como ocurre con las
cosechas, los árboles talados, o arena extraída.
Consumibles: Son aquellas cosas que materialmente perecen con el primer
uso del objeto.
No consumibles: Estos bienes no se desintegran en el acto, sino que resisten
su .uso a través del tiempo sin perder sus atributos de forma o naturalidad.
Fungibles: Son los bienes en los que es necesaria la destrucción de su
primordial uso para poderle dar un uso material; su fungibilidad se da en la
medida, peso y cantidad con relación a otra del mismo género y calidad.
No fungibles: Hay actos que tan solo pueden tener origen en bienes
fungibles, como el comodato o préstamos de uso13 •
Los bienes inmuebles, según el art. 656 del C. C., son los bienes que no
pueden ser transportados sin que sufran una transformación en su forma, por
ejemplo, aquellas que se encuentran unidas al suelo tales como las minas,
edificios, árboles, etc.

Los bienes inmuebles se dividen:

Por su naturaleza: Son aquellos que se encuentran unidos a la tierra, como


en el caso de los predios, las minas y las corrientes de agua, entre otros.
Por su adherencia: Son los objetos que se encuentran conectados a la tierra
mediante cimientos o raíces, pero pasan a ser muebles cuando son extraídos,
como pasa con árboles, cañerías, plantaciones, losas, etc.
Por su radicación: Son bienes que por naturaleza son muebles que
contribuyen como decoración a los inmuebles, que se encuentran incrustados o
empotrados en la pared. Pero si son objetos que tienen facilidad en ser sacados,
sin detrimento se consideran muebles (art. 660).
Por su destinación: Son aquellos bienes que su naturaleza son muebles
pero que por el destino que se les dan son considerados imnuebles, ya que se
encuentran en beneficio de este, como utensilios de labranza, o de minería (pica,
pala, arado, etc.), los animales utilizados para los cultivos, los que se guardan en
conejeras, estancos, colmenas, con tal que se adhieran al suelo o sean parte de él.

13 RESTREPO, Antonio José. Manual de derecho civil. Bienes, 1 ª edición. Ed. Jurídico. p. 4.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 87

Ya se explicó que lo que se transmite es el patrimonio de una persona,·


aunque el denominado pasivo se cancela primero como se explicará más
adelante. Se transmite a los herederos los derechos personales o de crédito. El
heredero o legatario puede exigir que la otra cumpla una prestación de carácter
pecuniario que tenía para con el causante. El código civil estipula como
aquello que puede reclamarse bajo el dictamen de la ley donde se encuentran
las obligaciones correlativas: como los son: las exigencias que hace un menor
por sus alimentos o la reclamación de los intereses de un prestamista que
estipuló las condiciones en un contrato legal, entre otros.
En el presente caso existe un patrimonio, ya que hay una casa adquirida
por compraventa la cual entraremos a determinar más adelante.

2.2.5. ÁSIGNATARIO

El asignatario es la persona que resulta beneficiaria con la asignación,


sin importar que se trate de una sucesión ab intestato o testamentaria; las
asignaciones son a título universal o herencias, y a título singular o legados14•
De conformidad con lo establecido en el artículo 1010 del Código Civil,
el asignatario es la persona a quien se hace la asignación, en la sucesión
intestada solo las personas naturales pueden heredar, salvo el caso del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, que adquiere el carácter de heredero ante
la ausencia de parientes o de cónyuge con vocación hereditaria, vale decir
en ausencia de descendientes, cónyuge, ascendientes, hermanos o sobrinos;
y en sucesión testamentaria, tanto las personas jurídicas como las naturales
pueden recibir asignaciones.
La asignación es aquella disposición mortis causa, de creación legal o
voluntaria, a una persona a quien se ha llamado y tiene mérito de suceder
patrimonialmente al difunto, mediante un títuhuniversal, singular o especial 15 •
El artículo 1008 del C. C., consagra la asignación a título universal y a título
singular, la primera consiste en suceder al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, en un
tercio o un quinto. Y la segunda, es decir, el asignatario a título singular, es
cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies indetemünadas de cierto género como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos, etc.

14
LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones, Séptima edición. Editorial del Profesional
Ltda. p. 230.
15
Ibídem, p. 233.
88 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Pedro LAF0NT PIANETTA define al asignatario como aquel individuo capaz,


digno y con vocación para suceder al difunto. El artículo 1018 del C. C.,
menciona los requisitos que debe tener el asignatario para recibir la asignacjón
que le ha otorgado la ley, o, el testador mediante el testamento, estos son: La
capacidad, la dignidad y la vocación hereditaria.

a. Capacidad

Proviene del Ius capiendi o capacitas y consiste en la capacidad o aptitud


para suceder a cualquier difunto, en toda o parte de su herencia.
La capacidad sucesora! de la persona natural, la adquiere quien exista al
momento del fallecimiento del causante16 , es decir, la persona o sujeto de derecho
en ese instante, sin importar cuál fuere su sexo, religión, nacionalidad, condición,
o edad, tal situación se encuentra consagrada en el artículo 74 del C. C. Por otra
parte, el inciso 1º del artículo 1019 y el 1012 del C. C., estipula que "para ser capaz
de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión",
o lo que es lo mismo, en materia sucesora!, solo se requiere que la persona esté
viva o sea que tenga capacidad de goce, al momento de la delación de la herencia.
También se encuentra la figura de la capacidad en las personas jurídicas, la
cual está inmersa en el inciso 1 º del artículo 1020 del C. C., que distingue su
nacionalidad y naturaleza, toda vez que esa disposición dice: "Son incapaces de
toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".
Respecto de la capacidad de las personas jurídicas nacionales en relación
al derecho público, se entiende que no necesitan de ningún acto posterior
que le dé su nacimiento. La nación, departamentos, institutos, municipios,
establecimientos de beneficencia o de instrucción y las corporaciones legales,
adquieren su personería con la misma ley, situación consagrada en el artículo
80 de la Ley 153 de 1887.
En relación con las personas jurídicas extranjeras, el artículo 12 de la
Constitución Política de Colombia establece la siguiente regla: "La capacidad,
el reconocimiento y en general, el régimen de las sociedades y demás personas
jurídicas, se determinarán por la ley colombiana". Por tanto, del artículo se
desprende, de un lado, que la ley colombiana exige reconocimiento para
la existencia jurídica de las entidades privadas, resulta, en consecuencia,

16 Ibídem, p. 236.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 89

necesario este acto para las entidades extranjeras de la misma naturaleza. El


artículo único de la Ley 2ª de 1886, el artículo 81 de la Ley 153 de 1887 y el
artículo único de la Ley 39 de 1918, consagran una prohibición legal de adquirir
bienes raíces en Colombia (salvo que se destine a la construcción del edificio
de la sede diplomática) que se establece para los gobiernos extranjeros; y del
otro existe otra figura que consiste en la capacidad de las personas jurídicas
futuras y los eventos en los que puede suceder, esto es, el artículo 1020 del
C. C., que en su inciso 2°, establece, que si la asignación tuviere por objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida esta, valdrá la asignación.

b. Dignidad

La dignidad es aquella calidad o situación jurídica valorativa que califica a


un asignatario para ser llamado a heredar, debido a su normal comportamiento
para con la persona del causante, sentimientos y bienes, así como para sus
parientes y allegados. Además, este requisito presupone la capacidad y
vocación sucesora!, por tanto, constituye una condición de mérito para poder
recoger la asignación que le ha sido deferida y que es capaz de sucederla. De
lo contrario, la carencia de esta condición elimina la posibilidad de retener
y recoger la asignación correspondiente, lo cual acontece también con el
fenómeno del desheredamiento o exclusión testamentaria. Tanto la dignidad
como el desheredamiento, se analizarán más adelante. Mientras una persona
no sea declarada indigna se presume su dignidad.

c. Vocación hereditaria

La vocación hereditaria (Vocari in hereditatem) es la cualidad de heredero o


legatario por haber sido llamado por la ley o el testamento a suceder al difunto.
Pedro LAF0NT PIANETTA la define como la situación jurídica que adquiere
un sujeto en la relación sucesoria de un difunto deteimi.nado, permitiéndole ser
su sucesor por causa de muerte, el cual es un presupuesto indispensable y se
caracteriza por ser intrasmisible. Otros autores han dicho que tener vocación
hereditaria, es una condición para que se adopte la calidad de heredero, y es
concedida por la ley a ciertos parientes (en línea recta y colaterales hasta el
cuarto grado) y al cónyuge, en defecto de que esa vocación les sea concedida
por la voluntad del causante que se haya expresado en un testamento válido.
Por tanto, tener vocación hereditaria, es entonces, ser llamado a heredar
90 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

por voluntad del testador o encontrarse dentro de los órdenes hereditarios


establecidos por el legislador1 7•
En el caso planteado el causante dejó a (A) hijo extramatrimonial, quien es
el llamado a heredar ya que se encuentra dentro de los órdenes hereditarios.

2.3. TERCER PASO. ÓRDENES HEREDITARIOS. ANTECEDENTES

La Legislación colombiana ha promulgado diferentes leyes mediante las


cuales ha modificado el tema de los órdenes hereditarios, dentro la misma,
menciona que estos se encuentran consagrados en el Código Civil anterior,
entre las que tenemos: la Ley 57 de 1887, la Ley 153 de 1887, la Ley 60 de 1935,
Ley 45 de 1936, la Ley 140 de 1960 y la Ley 5ª de 1975, la Ley 75 de 1968,
y la Ley 29 de 1982, esta última se encuentra vigente y recogió los órdenes
sucesorales que operan actualmente en el sistema colombiano.

a. Código civil colombiano

Inicialmente el Código Civil colombiano estableció la vocación hereditaria en


su artículo 1040 y este mencionaba que "son llamados a la sucesión intestada los
descendientes legítimos del difunto, sus ascendientes legítimos, sus colaterales
legítimos, sus hijos naturales, sus padres naturales, sus hermanos naturales, el
cónyuge sobreviviente y el fisco''. Esta legislación no tenía presente al hijo adoptivo en
igualdad de condiciones a los demás, toda vez, que de acuerdo con el antiguo artículo
282 del C. C., solo heredaba cuando el causante dejara testamento y en el evento
de haber ascendientes legítimos lo haría pero en una décima parte de los bienes18 •
Además, el Código Civil anterior estableció seis órdenes hereditarios19 :

El Primer Orden. Eran parte de este orden los hijos legítin1os como
herederos -tipos o principales-, y los hijos naturales, como herederos
concurrentes. En su artículo 1045 del C. C. consagraba que "los hijos
legítimos excluían a todos los otros herederos, excepto a los hijos
naturales cuando el difunto haya dejado hijos legítimos y naturales";
en este evento la herencia se dividía en cinco partes: la primera para
los cuatro hijos legítimos y una para todos los hijos naturales. Lo an­
terior, sin perjuicio a la porción conyugal que conesponda al cónyuge

17 Ibídem, p. 243.
18
Ibídem, p. 535.
19 Ibídem, p. 536.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 91

sobreviviente. El artículo 983 del C. C. Decía "los hijos legítimos ·


excluyen a todos los herederos, sin perjuicio de la porción conyugal
que corresponda al marido o mujer sobreviviente".
• El Segundo Orden. Lo confonnaban los ascendientes legítimos como
herederos -tipos o principales-, y por el cónyuge sobreviviente y los
hijos naturales, como herederos concurrentes. De acuerdo con el an­
terior artículo 1046 del C. C., mencionaba que:
si el difunto no ha dejado posteridad legítima, le sucederán sus
ascendientes legítimos de grado más próximo, su cónyuge y sus hijos
naturales. La herencia se dividirá en cinco partes de la siguiente forma:
tres para los ascendientes legítimos, una para el cónyuge y la otra
para los hijos naturales. Si al momento de la muerte del causante no
hubiere cónyuge o no hubiere hijos naturales la herencia se dividirá
en cuatro partes: tres para los ascendientes legítimos, y otra para los
hijos naturales o para el cónyuge. Si no hubiere ninguno de los dos,
es decir, cónyuge o hijos naturales, la herencia pertenecerá toda a sus
ascendientes legítimos, igual situación se presenta cuando solo tiene
un ascendiente en el grado más próximo.

• El Tercer Orden. Se encontraba compuesto por los hermanos legítimos


como herederos-tipos o principales, y el cónyuge y los hijos naturales,
como herederos concurrentes. El artículo 1047 ante1ionnente decía:
Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni ascendientes legítimos,
le sucederán sus hermanos legítimos, su cónyuge y sus hijos naturales, la
herencia se dividirá en tres partes, una para los hermanos legítimos, otra
para el cónyuge y otra para los hijos naturales. De no haber cónyuge, o
no habiendo hijos naturales, la herencia se dividirá en dos, la mitad para
los hermanos legítimos y la otra mitad para los hermanos naturales o
en su ausencia el cónyuge. Si la situación que se presenta es la ausencia
de hijos naturales, como también la ausencia del cónyuge, la herencia la
adquirirán los hermanos legítimos y solo se comprenderán los que sean
parte de padre o por parte de madre, sin embargo, la porción del hermano
paterno o materno será la mitad de la porción del hermano camal. Por
último, si no llegasen a haber hermanos carnales, los hermanos legítimos
automáticamente adquirirán toda la herencia.

• El Cuarto Orden. Lo integraba únicamente el cónyuge sobreviviente y


los hijos naturales, como herederos - tipo o principales. Se encontraba
consagrado en el artículo 1048 del C. C., y decía que "Si el difunto no
ha dejado descendientes, ascendientes ni hennanos legítimos, llevará
la mitad de los bienes el cónyuge sobreviviente y la otra mitad los
hijos naturales. A falta de estos, el cónyuge se llevará la totalidad de
los bienes, y a falta de cónyuge lo harán los hijos naturales".
92 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

• El Quinto Orden. Se encontraba compuesto por los colaterales le­


gítimos de grado más próximo pero limitado hasta el octavo grado.
Anteriormente, el artículo 1049 consagraba:
A falta de descendientes, ascendientes y hermanos legítimos, de
cónyuge sobreviviente y de hijos naturales sucederán al difunto los
otros colaterales legítimos de la siguiente manera: 1) El colateral o
los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros;
2) los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden más allá
del octavo grado; 3) los colaterales de simple conjunción, es decir, los
parientes por parte de padre o madre, gozan de los mismos derechos
que los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.

• El Sexto Orden. Lo representaba el fisco (la Nación), esto de acuerdo


con lo que disponía el artículo 1050 del C. C., es decir, a falta de todos
los herederos abintestato, designados en los artículos precedentes,
sucederá el fisco.

b. Ley 57 de 1887
Esta norma modificó el primer orden sucesoral, toda vez, que los hijos
legítimos se veían afectados cuando su número superaba los cuatro, es así que
estipuló que la herencia se dividiera en dos mitades: la primera, para los hijos
legítimos, y la otra por partes iguales entre los hijos legítimos y los naturales20 •

c. Ley 153 de 1887


Esta ley realizó varias modificaciones al C. C., una, se basó en el último
orden hereditario, la Nación ya no entraría a heredar sino que en su lugar lo
sería el municipio de la vecindad del difunto, reformando el artículo 1040 y
derogando el artículo 1051 del Código Civil. Otra, modificó el primer y quinto
orden de la sucesión del hijo legítimo. El primer Orden, le quitó vocación
hereditaria al hijo natural en concurrencia con los hijos legítimos, en el Quinto
Orden cambió la vocación de los colaterales legítimos hasta el décimo.

d. Ley 60 de 1935
Esta Ley modificó el artículo 87 de la Ley 153 de 1887 y reduce la vocación
de los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.

20
Ley 57 de 1887.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 93

e. Ley 45 de 1936

En cuanto la sucesión de un causante de hijo legítimo, modificó los órdenes


existentes a esta fecha y les dio una orientación diferente. Por tanto, los órdenes
de la sucesión de un hijo legítimo quedaron así: 1) Hijos legítimos - Herederos
tipos e Hijos Naturales - Herederos concurrentes; 2) Ascendientes Legítimos
- Herederos tipo y los Hijos Naturales - Herederos concurrentes; 3) El Hijo
Natural - Heredero tipo y el Cónyuge - Heredero concurrente; 4) Compuesto
por el cónyuge y los hermanos como titulares del orden; 5) No modificados, por
tanto en el quinto orden heredan los herederos colaterales hasta el cuarto grado
y en el sexto orden hereda el municipio de la vecindad del difunto21•
En la sucesión de un causante en calidad de hijo natural, la Ley 45 de 1936,
modifica parcialmente los órdenes establecidos, tales como, el segundo, el
cuarto y el quinto: en el segundo, sustituyó a los ascendientes legítimos por los
padres naturales; en el cuarto, quedó el cónyuge con los hermanos legítimos y
naturales del causante, y el quinto, se lo otorgó al municipio de la vecindad del
difunto. Por otra parte, el artículo 28 de la presente ley, estableció una categoría
de hijos naturales que no heredaban en concurrencia con los hijos legítimos y
se trataba de aquellos hijos naturales concebidos antes de la vigencia de la ley.
Aun así, se maneja una excepción, y consiste en que "aquellos hijos naturales
que han obtenido sentencia judicial declaratoria de su estado civil en un proceso
en donde la acción se inició después de la muerte del presunto padre y que su
acto admisorio no se notificó a todos los demandados dentro de los dos años
siguientes a la muerte del presunto padre".

f Ley 140 de 1960

Esta norma le da vocación hereditaria al hijo adoptivo. Tal situación estaba


consagrada en el artículo 280, y estableció que:

Los derechos hereditarios del hijo adoptivo en la sucesión del adoptante


estarán en concurrencia con hijos legítimos, su cuota hereditaria será la
mitad de lo que corresponde a un hijo legítimo; no habiendo hijos legítimos,
concurrirá con los ascendientes, el cónyuge y los hijos naturales como si
fuera un hijo natural. Si no hubiere ascendientes, su derecho será igual al de
un hijo natural, y a falta de hijos naturales y de cónyuge, partirá la herencia
por mitad con los hermanos legítimos o naturales. El hijo adoptivo excluye
a los colaterales y al municipio de la última vecindad del difunto. Debido a

21 Ley 45 de 1936.
94 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

lo anterior, el hijo adoptivo era heredero concurrente en el 1 º, 2 ° y 3 ° orden,


y como heredero tipo o principal en el 4º orden22 •

g. Ley 5ª de 1975

La presente ley consagra, en principio, la diferencia entre hijos adoptivos


simples e hijos adoptivos plenos, según artículos 276 y 277 del C. C., el primer
artículo establece: "El adoptivo en la adopción plena, hereda al adoptante
como hijo legítimo; en la adopción simple, como hijo natural"23• Todo hijo
adoptivo es legítimo, del adoptante y podrá ser favorecido con la cuarta de
mejoras, reglamentada en el artículo 23 de la Ley 45 de 1936. De acuerdo con
lo anterior, en el primer, segundo y tercer orden, el hijo adoptivo - pleno sería
heredero tipo. Por tanto, ya no sería parte del cuarto orden.
En segundo lugar, esta disposición reconoce por primera vez los derechos
hereditarios abintestato a los padres adoptantes. En su artículo 285 estableció:

El adoptante en la adopción plena tiene en la sucesión del adoptivo los derechos


hereditarios que les hubieran podido corresponder a los padres de sangre. En
la adopción simple el adoptante recibiría la cuota que corresponde a uno de
aquellos. A falta de padres de sangre, ocupará el lugar de estos. El adoptante
es legitimario del adoptivo24 •

Con la disposición anterior, en segundo orden heredarían los ascendientes


adoptantes plenos, en caso de un hijo adoptivo pleno. Y podrán heredar los
padres adoptantes simples y los padres consanguíneos, cuando el causante
fuese un hijo adoptivo simple.
Por último, el artículo 10 de la Ley sa de 1975, consagró que "todas las
adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley serán consideradas
como adopciones simples, salvo que el adoptante solicite la adopción plena".

h. Ley 75 de 1968

Según su artículo 66, de la Ley 75 de 1968, el Instituto Colombiano de


Bienestar Familiar será el sucesor del causante en este último orden hereditario.

22 Ley 140 de 1960.


23
Ley 5ª de 1975.
24 Ibídem.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 95

2.3.J. ÓRDENES HEREDITARIOS EN LA LEY 29 DE 1982

Esta ley modificó los órdenes hereditarios los cuales no han sido cambiados
desde su promulgación y los estableció de la siguiente manera:

GRÁFICO DE LOS ACTUALES ÓRDENES HEREDITARIOS


FIGURA 1
Cónyuge
Ascendientes más
(Figura 1) próximos

'E
o
o

Sobrinos en igualdad Hermanos


de condiciones Cónyuge
4to Orden 3er Orden

'E
o
a;
1.C.B.F.
(Instituto de Bienestar Los descendientes
Familiar) de grado más
próximo
Ley 1934 de 2018

a. Primer orden hereditario

De acuerdo con el artículo 1045 del C. C. modificado por la Ley 29 de 1982,


este primer orden lo conforman todos los hijos del causante, es decir, los hijos
legítimos, adoptivos y extramatrimoniales·

2.3.1.1. Modificación de la ley 1934 de 2018

El artículo 1º de la ley 1934 de 2018 modificó el artículo 1045 del Código


Civil de la siguiente manera:
96 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Artículo 1045. Primer orden sucesoral los descendientes. Los


descendientes de grado más próximo excluyen a todos los otros herederos y
recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal".
Antes de la citada ley, estaba conformado el primer orden por los hijos del
causante refiriéndose a los legítimos, adoptivos y extra matrimoniales, la Ley 1934
de 2018, no preciso cuales son los descendientes más próximos quedando un vacío
en ella, ya que puede darse una interpretación errada, pues lo hijos adoptivos no son
descendientes, pero si son tenidos tanto en la Ley de la Infancia y Adolescencia,
como en el Código Civil como hijos, bastaba con mencionar que heredan los hijos
del causante en igual de condiciones, es así que el cambio de terminología puede
significar futuros inconvenientes en la interpretación de esta norma.

b. Segundo orden hereditario

El presente orden, se le atribuye a los ascendientes más próximos, debido


a la ausencia de hijos que puedan o quieran suceder personalmente o puedan
ser representados legalmente, esto según los artículos 1045 y 1043 del C. C.
Para tal asignación, es necesario que haya por lo menos uno de los
ascendientes, quienes tienen la calidad de heredero tipo. Tal existencia debe
darse al momento de la muerte del causante. Sin embargo, en la legislación
anterior, al no haber igualdad de hijos los ascendientes también heredaban, sin
perjuicio de que hubiera hijos extramatrimoniales y adoptivos simples.
El artículo 1046 del C. C. modificado por la Ley 29 de 1982, llama a
suceder a los ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y
su cónyuge. Los ascendientes más próximos son herederos tipo y el cónyuge
concurrente, lo que quiere decir, que si no existe un ascendiente el cónyuge
no hereda en este orden hereditario.
La reforma en esta materia ha sido el establecimiento de la igualdad en la
ascendencia, porque en este aspecto se equiparan las :filiaciones legítima y
extramatrimonial. Se suprime entonces la restricción de la anterior legislación,
que limitaba la vocación hereditaria en la :filiación extramatrimonial a los padres
(art. 22 de la Ley 45 de 1936). Ahora podrán heredar los abuelos, bisabuelos,
tatarabuelos, etc., extramatrimoniales.
Respecto del llamamiento se considera preclusivo toda vez que cuando se
habla de ascendientes más próximos se está refiriendo al ulterior, es decir, al
padre, y es preclusivo porque el mismo excluye al abuelo, éste al bisabuelo, y
así sucesivamente. En este orden hereditario los bienes se reparten por cabeza.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 97

Al haber varios ascendientes, es decir, la porción será igual para todos. Se


dividirá en dos cuando existan ambos padres, en cuatro, cuando faltando
aquellos existen los cuatro abuelos (maternos y paternos); etc., esta distribución
solo tiene en cuenta el número de cabezas o individuos con ascendiente
faltante al respectivo pariente de la línea correspondiente. Por consiguiente,
habiendo un solo abuelo materno y dos abuelos paternos, el primero no recoge
las dos cuotas para la línea materna sino solamente una, porque la herencia
se distribuye en tres partes: una para cada uno de los abuelos.
Cuando solo haya un ascendiente de grado más próximo, a este corresponderá
toda la herencia. Los ascendientes por adopción plena excluyen a los ascendientes
de sangre, esto de acuerdo con el inciso 2 del artículo 1046 del C. C., el cual
consagra: "Los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota".
Cuando suceden ascendientes y cónyuge, la distribución también se realiza
por cabezas. Es importante aclarar que con la reforma de la Ley 29 de 1982 el
derecho del cónyuge varía con el número de ascendientes, de tal manera que
su cuota hereditaria sería de la mitad cuando hereda con un solo ascendiente;
sería la tercera cuando hereda junto con los padres del difunto; de cuarta cuando
hereda en conjunto con los tres abuelos, y de quinta, cuando sea con los cuatro
abuelos. Se recuerda que anteriormente con la Ley 45 de 1936 la cuota del
cónyuge era sólo una cuarta parte sin importar cuántos ascendientes habían.

c. Tercer orden hereditario

Está consagrado en el artículo 1047 del C. C. modificado por la Ley 29 de


1982, el cual establece que: "si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni
hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hennanos y su cónyuge25".
Pedro LAFONT PIANETTA hace mención que para que la herencia pueda
distribuirse en este orden, es indispensable la vacancia de los dos órdenes
anteriores, lo que acontece con la inexistencia de descendientes que hereden
personalmente o por representación (primero), o de ascendientes o padres que
hereden personalmente (segundo). Ahora bien, el hecho de que el cónyuge
sobreviviente sea heredero en el segundo orden, no quiere decir que no se puede
llevar a cabo la distribución en el tercer orden, toda vez que el papel que juega
la cónyuge en el segundo orden es como heredero concurrente, mientras que
en el tercer orden sería un heredero tipo.

25 Ibídem.
98 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

En Colombia, todos los hermanos pueden suceder, es decir, tiene vocación


hereditaria, por tanto, la regla general consiste en que los hermanos, sin
importar su estado civil26 , o si se trata de un hijo legítimo o extramatrimonial
pueden sucederse recíprocamente. Por la anterior se concluye que existe una
igualdad relativa como se verá, entre hermanos, y que por tanto un hermano
legítimo puede suceder a su hermano que ha fallecido siendo hijo legítimo
o extramatrimonial, y un hermano extramatrimonial también hereda a su
hermano que murió, siendo hijo extramatrimonial o legítimo, suprimiéndose lo
establecido en artículo 21 de la Ley 45 de 1936, en virtud de la cual el hermano
natural no podía suceder a su hermano legítimo que había fallecido27•
Respecto al tema de la hermandad por adopción plena, establece una
diferencia con la simple, toda vez que en la primera sí se establece parentesco
por hermandad. Ésta consiste en que un hermano, hijo adoptivo pleno,
puede suceder y ser sucedido por su hermano consanguíneo, sea legítimo o
extramatrimonial; e igualmente, puede suceder o ser sucedido por su hermano,
que también ha sido adoptivo pleno28 .
Por otra parte, en la adopción simple, existe limitación de su parentesco,
según el artículo 279 del C. C., hay carencia de colaterales y en especial de
hermanos, de tal forma que este orden se considera inoperante para la filiación
adoptiva simple. Se reitera, todos los hermanos del causante tienen vocación
hereditaria y debido a esto se encuentran llamados a suceder, salvo cuando se
presente la conmoriencia entre ellos y el causante.
En relación al cónyuge sobreviviente, se le da la calidad de heredero tipo en
este orden, por tanto excluirá a los sobrinos del causante, salvo cuando estos
últimos sucedan por representación o transmisión. La cónyuge será llamada a
suceder sin importar el estado civil que haya tenido el difunto, es decir, bien sea
legítimo, extramatrimonial, adoptivo pleno o simple, por tanto, lo anterior no

26 El estado civil de hennano debe probarse debidamente de acuerdo con la ley. No tienen el carácter de
prueba supletoria de la bennandad las partidas de matrimonio y de defunción por más que en ellas se
diga que el causante es hijo de la misma persona que es el padre o madre de quien afinna ser su hennano.
(Cons. Sent. del 9 de nov. de 1952. G.J. Tomo LXX. pp. 765 a 769. Jurisp. Suc. Sent. N º 326).
27
Conclusión que dio la Corte en Sentencia del 18 de octubre de 1993. Jurisp. Suc. Tomo N, Sen t.
517, después de acoger los comentarios del autor de la Ley 45 de 1936 (Gustavo A. Valbuena)
en el sentido de que se trató de "un en-or de adaptación, transportado del art. 1050 del código",
y que aquella Corporación lo califica como" ... un imperdonable descuido". Por ello se dijo que
la norma del art. 21 de la citada Ley 45 de 1936 " ...en cuanto excluye a los hermanos naturales
del causante, es por demás clara". Nosotros, por el contrario, nos inclinábamos por la tesis que
le confería derecho sucesora! al hermano en la sucesión de su hermano legítimo (Supra N. 246).
28 LAFONT PIANEITA, Pedro. Derecho de sucesiones, Séptima edición. Editorial del Profesional Ltda.p. 627.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 99

restringe el derecho que tiene el cónyuge. De acuerdo con los artículos 1040 y
1047 del C. C., el cónyuge o compañero (a) permanente supérstite conservará
el derecho de porción conyugal según las normas generales.
En cuanto a la porción conyugal el tratadista Pedro LAFONT PIANETTA,
hace precisión al decir, que "el derecho hereditario del cónyuge es compatible
y acumulable con sus gananciales, alimentos y bienes propios". También es
compatible pero inacumulable con la porción conyugal, según lo establecido
en el artículo 1237 C. C., tema que veremos más adelante.
La regla general en relación a la distribución, está señala por el artículo
1047 del C. C., y establece que tal distribución se hará de forma directa, sin
que haya lugar a la división general hereditaria, toda vez que en el presente
orden no existen legitimarios ni mejorarios. Sin embargo, de llegar a ser solo
hermanos, la herencia se distribuirá entre ellos y en el evento en que sólo exista
el cónyuge a éste le conesponderá la totalidad de la herencia.
La norma establece, que "la herencia se divide en dos partes, una mitad para
el cónyuge y la otra mitad para los hermanos del causante por partes iguales".
Además, establece que "los hermanos carnales recibirán doble porción que los
que sean simplemente paternos o maternos29". Cuando se habla de hermanos de
doble conjunción es porque lo son de los mismos mamá y papá, y en relación
con los hermanos de simple conjunción son de diferentes mamá y papá.
La desigualdad en el tercer orden en cuanto a los hermanos, ya se presentaba
en la Ley 45 de 1936 en su artículo 21, el cual decía que "la porción del hennano
paterno o materno es la mitad de la porción del hermano carnal", la cual
continuó en la Ley 29 de 1982 que dice que "los hermanos carnales recibirán
doble porción que los que sean simplemente paternos o maternos". Por tanto,
cuando se dice que la distribución se hace por línea o grupo se está indicando
que los hermanos carnales reciben dos cuotas de la herencia, a diferencia de
los medios pues estos solo recibirán una. Y se habla de una proporcionalidad
individual cuando la cuota de un hermano carnal es el doble de la cuota de un
hermano medio, para lo cual bastaría computar al primero por dos.
El artículo 1047 del Código Civil, entre otros, fue demandado por considerar
el autor que la norma era inconstitucional, en cuanto a la desigualdad entre
los hermanos de doble conjunción frente a los de simple. Se declara la

29 Ley 29 de 1982.
100 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

exequibilidad de los apartes demandados30 • Sin embargo en la parte motiva


no se encuentra claramente especificado el o los apartes demandados.

d. Cuarto orden hereditario

De acuerdo con el artículo 1051 del C. C., modificado por la Ley 29 de


1982 en su Inc. 1, este orden se le concede a los sobrinos según los siguientes
términos, "a falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres
adoptivos, hermanos y cónyuge, suceden al difunto los hijos de sus hermanos".
De lo que se desprende que se necesita que exista la vacancia de los anteriores
órdenes sucesorales, para que los sobrinos puedan heredar.
Es así, que para que este orden se presente, es necesario que existan sobrinos
que puedan y quieran suceder personalmente. Los sobrinos en este orden son
los únicos herederos sin importar su estado civil, además, el artículo 1051
del C. C., establece que "sucedan al difunto los hijos de sus hermanos". Sin
embargo, hace una aclaración, la cual es que no se trata de cualquier hijo del
hermano sino aquel al mismo tiempo que tenga un parentesco con el causante,
ya que debido a la regla general, el parentesco para suceder debe existir entre
sucesor y difunto. El único que no podrá sucederlo hereditariamente en este
orden es el hijo que de un hermano que sea adoptivo simple. Por lo tanto, se
concluye que con la Ley 29 de 1982 todos los sobrinos, es decir, los legítimos,
extramatrimoniales y por adopción plena, serán llamados a suceder. Además,
la legislación establece que es indispensable que los sobrinos sean capaces,
dignos y con vocación hereditaria para suceder al tío.
Una característica en común que tienen los dos últimos órdenes, es que
los sobrinos del causante pueden suceder al tío tanto en el tercer orden como
el cuarto, sin embargo, la diferencia se encuentra en que en el tercer orden
podrán hacerlo a través de la representación o de la trasmisión, mientras que
en el cuarto orden será personalmente.
Vale la pena aclarar que cualquier otra colateralidad carece de vocación
hereditaria, es decir, no podrán heredar ni los tíos, los sobrinos-nietos, ni a
primos hermanos. Anteriormente, con la Ley 60 de 1935, la vocación sucesora!
en la colateralidad legítima o adoptiva plena, se extendía hasta el cuarto grado,

3 ° Corte Suprema de Justicia. C-174 del 29 de abril de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía. En esta
jurisprudencia la Corte manifestó que no existe el mismo afecto entre hermanos matrimoniales,
que lo que son de un solo padre o madre, o lo que es lo mismo entre los de simple conjunción,
razón por la cual declaró exequible el artículo 1047 del Código Civil.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 101

sin embargo, con la Ley 29 de 1982 , presenta una limitación a los hermanos
del causante e hijos de aquellos, dejando excluidos a los demás colaterales.
Siendo que el artículo 1051 del C. C. no consagra la forma de distribución de
la herencia entre los sobrinos, se debe acudir a la regla general mencionada en
el inciso 2 del artículo 1042 del C. C., el cual expresa que los que los suceden
personalmente, lo harán "por cabezas, es decir, toman entre todos y por iguales
partes la porción a que la ley los llama".
En cuanto a las formas de suceder, se decía antes que los sobrinos lo harán
personalmente, pues estos no pueden ser representados. Sin embargo, si hay
lugar a la trasmisión de la cuota hereditaria cuando el sobrino falleciere con
posterioridad al causante de cuya sucesión se trata, esto, de conformidad con
lo estipulado en el artículo 1014 del C. C. y 621 del C.P.C.
Al hablar de la disposición de los bienes del causante la Ley 29 de 1982
no ha cambiado la calidad de heredero voluntario de los sobrinos, por eso,
la herencia líquida seguirá siendo de libre disposición, es decir, que aquí no
existe legítimas ni mejoras, que son asignaciones obligatorias en caso de que
el causante desee testar, por consiguiente, en este evento los sobrinos podrán
quedar excluidos parcial o totalmente. Aún así, de acuerdo con el artículo 1236
y 1016, N. 5 del C. C., el causante deberá respetar la asignación forzosa de la
porción conyugal del cónyuge sobreviviente, que equivale a una cuarta parte
del activo bruto a partir del segundo orden hereditario.

e. Quinto orden hereditario

Con la Ley 75 de 1968, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar será


el sucesor del causante en este último orden, situación que se presenta desde el
30 de diciembre de 1968. En cambio, la Ley 29 de 1982 su aportación consistió
en integrar la Institución en las normas del Código Civil en los artículos 1040 y
1051, (inc. final) y ajustarla a la nueva organización de los órdenes hereditarios.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el último y único heredero
de este orden. El I.C.B.F., debe suceder personalmente, esto es, en forma directa
e inmediata. Y al tratarse de una persona jurídica no puede hablarse de una
representación o trasmisión hereditaria. Además, se tiene presente que toda
la herencia líquida seguirá siendo de libre disposición. La regla general que
maneja el Estado consiste en que los derechos hereditarios que recibe entran
a formar parte de su patrimonio para el cumplimiento de todos o parte de
sus fines sociales, de salud, educación etc. Sin embargo, con la Ley 29 se ve
102 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

limitado, toda vez, que se le concede en su totalidad al Instituto Colombiano


de Bienestar Familiar, quien es el titular en este orden. Pero la excepción que
se presenta es que el Estado, en la regulación general o especial de la sucesión
intestada, puede establecer destinaciones especiales de todo -a parte del derecho
hereditario que en aquella le corresponde-, o en los bienes que se le adjudiquen
por tal concepto, como la destinación especial agraria31 o urbana32 •

2.3.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS ÓRDENES HEREDITARIOS

Del análisis de la Ley 29 de 1982 se desprenden las siguientes características:


1. La unificación de los órdenes hereditarios en cualquier clase de su­
cesión, sin importar el estado civil del difunto, con lo que se reduce
y simplifica la organización de la vocación hereditaria.
2. Recoge, integra y armoniza, las diversas disposiciones que ante1ior­
mente regulaban los órdenes hereditarios.
3. Los órdenes hereditarios quedan reducidos a cinco, debido a la des­
aparición de uno de los antiguos (el tercero) como consecuencia de
la igualdad sucesora!. En efecto, los herederos - tipos del antiguo
tercer orden hereditario (los hijos extramatrimoniales y adoptivos
simples) pasaron a integrar plenamente el actual primer orden orden,
modificado por la Ley 1934 de 2018, "Los descendientes de grado
más próximo excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre
ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal".
4. En la práctica se reducen a cuatro órdenes porque no siempre los so­
brinos, que son los titulares del cuarto orden, no heredan en este sino
en el anterior a través de la figura de la representación o transmisión,
las cuales se analizarán más adelante.

31
Se da con el propósito de fortalecer los recursos económicos para implementación de la refonna
agraria, por tanto se consagra una destinación especial. Sin embargo, una vez nacido el derecho
hereditario en favor del I.C.B.F. y la modalidad accesoria del Incora, para su Fondo Nacional
Agrario, este adquiere un derecho personal a que se la haga transferencia correspondiente que
satisfaga su interés. Por otra parte el l.C.B.F. deber ceder al segundo los derechos hereditarios
o de vacancia. (LAF0NT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones. pp. 657-660.
32
Busca contribuir a las reformas urbanas, al igual que en el caso anterior el I.C.B.F, sigue
siendo el heredero único y es a quien le corresponde en principio adquirir la mercancía donde
se encuentra la propiedad de los bienes urbanos ocupados ilegalmente para vivienda de interés
social, aunque el Instituto deberá cederlo posteriormente en fom1a gratuita, como contribución
o aporte estatal nacional a la reforma urbana del lugar. (Ibídem, p. 660).
CAPÍTULO VI. LEY APLICARLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... ) 03

5. La nueva reglamentación facilita la composición de los actuales


órdenes hereditarios, porque solamente hay concurrencia en el se­
gundo orden (el cónyuge supérstite); todos los demás se encuentran
integrados únicamente por herederos -tipo o principales-.
6. Se simplifica la distribución en cada uno de los órdenes hereditarios
porque se adopta como regla general la distribución por cabezas, de
lo cual resulta una distribución igualitaria de cuotas.

2.3.3. REGLAS GENERALES PARA SABER A QUIÉN LE CORRESPONDE LA HERENCIA

Para saber a quién le corresponde la herencia debemos tener en cuenta las


siguientes reglas:

1. Los herederos tipos o principales son aquellos que nos marcan la


pauta para entregar la herencia.
2. Los herederos concurrentes son aquellos que heredan si se encuentra
el heredero tipo. De lo contrario no heredan. En la actual legislación
no existe sino un heredero concurrente, esto es, la cónyuge en el
segundo orden hereditario.
3. Para saber a quién le corresponde la herencia, partimos del primer
orden hereditario si encontramos un heredero tipo, un hijo, en este
orden la entregamos toda. Si está vacante el primer orden, o lo que
es lo mismo, si el causante no tuvo hijos, pasamos al segundo; con
un solo ascendiente que encontremos, si el causante estaba casado,
la cónyuge irá en concurrencia, ahí entregamos la herencia; si no en­
contramos heredero tipo, así exista cónyuge sobreviviente, pasamos
al otro orden y así sucesivamente.
4. Los órdenes hereditarios son excluyentes entre sí. Jamás se pueden
mezclar. Los nietos y los sobrinos entrarían a heredar en representación
o transmisión de su padre o madre, como se analizará más adelante.

En el caso en estudio, al causante le sobreviven X y Y, padres matrimoniales,


Z y M, hermanos de doble conjunción y A, hijo extramatrimonial, tal como lo
podemos apreciar en le figura (2). Como tiene un hijo, quien se encuentra en
el primer orden hereditario, inmediatamente desplaza a los demás herederos.
Es así, que a A, le corresponde toda la herencia.
104 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

FIGURA2

(Figura 2) Ascendientes más


próximos
2do. orden

z M 3er. Orden
Hermanos

A. Hijo
ler orden

2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DEL


CAUSANTE

En cabeza del causante aparece un apartamento adquirido por compraventa


en el año 2000 por un valor de $150.000.000. Desde este momento, entendemos,
que calificar los bienes es establecer cuáles son propios o cuáles son sociales
para llevar únicamente lo que le c01Tesponda a la liquidación de la sucesión o
a la de la sociedad conyugal. Por ahora, como el causante no tenía sociedad
conyugal, ni sociedad patrimonial, el bien lo calificaremos como propio (BP).
Como paso siguiente, calificados los bienes, no habiendo deudas,
liquidaremos la sucesión, no sin antes enfatizar en las definiciones de
inventarios, avalúos y liquidación.

a. Inventarios

Los inventarios se pueden definir como: "la relación de bienes, derechos y


obligaciones detalladamente descritos que constituyen el activo y el pasivo de la
CAPÍTULO Vl. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 105

masa de ganancias en el momento de la disolución33". Inventario que debe hacerse


confonne lo establecen los artículos 1781 y siguientes, 1821, 1330, y 1312 del C. C.

b. Avalúas

El avalúo se puede definir como:

la operación pre liquidatoria a través de la cual a todos y a cada uno de los


elementos del inventario se les asigna una cifra representativa de su valor el día
de la liquidación de acuerdo con criterios imparciales, en cuanto a objetivos y
uniformes, de modo que reducidos de esta forma a su común denominador, sea
posible operar con ellos, a pesar de su naturaleza heterogénea, y llevar a cabo la
liquidación y partición de la fonna que más convenga a los partícipes con respecto
de los principios a los que dichas operaciones, según la ley han de someterse34•

c. Liquidación

La liquidación de la sucesión tiene por objeto resolver todas las situaciones


que se han presentado entre el causante, el cónyuge o compañera y terceros y
que llegado el fallecimiento están aún pendiente.

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

• Activo bruto herencia!


- Bienes propios del causante
- Apartamento $150.000.000
Sub total $150.000.000
• Pasivo , 00
• Activo líquido herencial $150.000.000

2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Distribuir significa repartir entre los asignatarios los bienes del causante
una vez realizada la liquidación de la sucesión. Por metodología y para mayor

33 MARTÍN MELÉNDEZ, María Teresa. La liquidación de la sociedad de gananciales. Madrid: Ed.


McGraw-Hill, 1995. p. 177.
34 Ibídem, p. 435.
106 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

comprensión de la distribución de los bienes de la sucesión, analizaremos desde


ya, de qué puede disponer en vida, a través de un testamento, una persona, ya
que la ley obliga al testador a respetar ciertas asignaciones.

2.6.1. ÁSIGNACIONES FORZOSAS MODIFICADAS POR LA LEY 1934 DE 2018

Según lo establecido en el artículo 1226 del Código Civil las asignaciones


forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con pe1juicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Así mismo, este artículo señala que las asignaciones forzosas son: a) Las
legítimas; b) La cuarta de mejoras a descendientes; e) Los alimentos debidos
por ley a ciertas personas; y d) La porción conyugal.
El ART. 2 º de la Ley 1934 de 2018, modificó el artículo 1226 del Código
Civil de la siguiente manera:
''ART. 1226. Definición y clases de asignaciones forzosas. Asignaciones
forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:

l. Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas.


2. La porción conyugal.
3. Las legítimas".

El legislador eliminó como asignación forzosa la cuarta de mejoras, sin


embargo, no se excluye del libro el anterior artículo 1226 del C.C, porque sigue
vigente, pues obedece a qué norma se aplique, dependiendo, si el testamento se
realizó antes o después de la expedición de la Ley 1934 de 2018, toda vez que,
el artículo 22 º, estableció: ''Esta ley entrará a regir a partir del 1 ° de enero
del aifo siguiente de su expedición y no será aplicable a los testamentos que
hayan sido depositados en notaría antes de la vigencia de la presente ley, los
cuales seguirán regulados por la legislación anterior".

a. La legítima rigurosa

El artículo 1239 del C. C, define la legítima como la cuota mínima de los


bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios,
quienes son por consiguiente herederos, y simplemente titulares de la legítima.
Quiere decir que las asignaciones testamentarias son de dos clases: las
CAPÍTULO VJ. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 107

voluntarias y las forzosas, las primeras las puede hacer el causante libremente, y
las segundas, las señala el legislador con dos limitaciones: la persona y la cuantía.
La legítima se concibe según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
como una asignación hereditaria forzosa:

que limita la libertad del causante para disponer por causa de muerte a sus
bienes, de los que constituyen un patrimonio al fenecer su vida pero no
restringe su libertad jurídica de contratación o disposición, salvo la excepción
concerniente al caso de las donaciones efectuadas por quien tenía a la sazón
legitimarios, las que sí fueron hechas a legitimarios han de colacionarse,
a la muerte del causante, para el cómputo de las legítimas y la cuarta de
mejoras, es el caso (arts.1243 y 23 del 45 de 1936), y si fueron hechas a
extraños habrá de colacionarse el exceso que en ellas resulta, para que si este
menoscaba las asignaciones forzosas pueden los legitimarios proceder contra
los donatarios, para la restitución de lo excesivamente donado, en la forma en
que determinaron los artículos 1244 y 1245 del Código Civil)35 •

Es así, que la legítima rigurosa, resulta de dividir la mitad legitimaria entre


los legitimarios con vocación hereditaria. Es decir, determinado el acervo
líquido y dividido por dos, una de las mitades, en el caso de la descendencia,
se dividirá entre los descendientes por cabezas. Lo que le corresponda a cada
uno de ellos será la legítima rigurosa, es decir, esta es la cuota mínima del
legitimario. Las legítimas rigurosas, por tener un carácter más forzoso que la
cuarta de mejoras, tienen preferencia en el pago con relación a estas últimas.
Cuando en una sucesión uno de los legitimarios es declarado indigno, es
desheredado, o repudia la herencia y carece de descendencia con derecho a
representarlo, la cuota herencia! que le hubiere correspondido, debe agregarse
a la mitad legitimaria para conformar así las legítimas rigurosas de los demás
legitimarios y a la porción conyugal. El mismo tratamiento reciben los bienes
provenientes del ejercicio del derecho de abandono ejercido por el cónyuge
sobreviviente que, teniendo bienes propios pero de inferior valor a la porción
conyugal, resuelve abandonarlos, a la herencia; estos bienes se agregan a la mitad
legitimaria, sobre la cual deberá imputarse la porción conyugal, como se verá más
adelante. En consecuencia, la herencia se divide en una parte en que el testador
no puede disponer a su arbitrio, y que se reserva por ley a los legitimarios; y de
otra, en que el testador puede ejercitar libremente su facultad de testar' 6 •

35
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 11 de 1967 tomada del
Código Civil comentado por Jorge Ortega Ton-es.
36
LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones. Sucesión testamentaria, V edición, Tomo II.
Ed. Librería el Profesional. p. 346 y ss.
J 08 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

l. Determinación de la legítima

Según el artículo 1242 del C. C., la mitad legitimaria es el producto de deducir


al acervo bruto del pasivo, y luego, sumarle las agregaciones provenientes de
la liquidación de los acervos imaginarios previstos por los artículos 1243 a
1245 del mismo Código, (los cuales se analizarán en taller más adelante), a
este resultado se le llama acervo líquido, el cual se parte por mitad. Esta mitad
es lo que constituye la mitad o media legitimaria.

FIGURA3

• Legítima rigurosa

½
Legitimaria
Del 100% del patrimonio
La mitad es la½ legitimaria

2. ¿Quiénes son legitimarios?


El artículo 1240 del Código Civil preceptúa:
a) Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, personalmente
o representados por su descendencia legítima o extramatrimonial.
b) Los ascendientes
c) Los padres adoptantes
d) Los padres de sangre del hijo adoptivo de fonna simple.

El artículo 1240 fue modificado por el artículo 3, de la Ley 1934 de 1018,


de la siguiente manera: Son legitimarios:
- Los descendientes personalmente o representados.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 109

Los ascendientes.
La media legitimaria únicamente es para los hijos y a falta de estos debe
respetársele para los padres, de lo que se desprende que únicamente son
legitimarios el 1 º y 2° orden hereditario.

3. Características de las legítimas

a. Son asignaciones forzosas

En el sentido de que son obligatorias: Tanto el causante como los demás


interesados en la sucesión tienen que respetarla o reconocerla. Si el causante, a
través de un testamento, vuh1era los derechos de los legitimarios en la legítima,
estos tienen acción de refom1a del testamento.

b. Es una asignación hereditaria

Esta característica quiere decir que el legitimario es heredero y continuador


de la persona del causante, con las contingencias que de ello se derivan.

c. Es una cuota mínima

La legítima es la cuota mínima que el legitimario puede recibir en la


sucesión; en relación con cada heredero viene a tomar el nombre de rigurosa.
Por tal razón, el legitimario puede recibir derechos herenciales adicionales a
las legítimas por otros conceptos.

d. Puede ser asignada en vida

En ciertas condiciones y con el cumplimiento de determinados requisitos, la


legítima puede ser asignada entregada por el causante en vida, a través de una
donación. Estas donaciones entre vivos, también llamadas revocables, hechas
por el causante a sus descendientes, o a personas extrañas, serán tenidas en
cuenta en la liquidación de la herencia. El acervo bruto sucesora! menos las
costas, impuestos, deudas, alimentos forzosos, porción conyugal darán el activo
líquido sucesoral. A este líquido sucesora! deberán sumársele las donaciones
revocables o irrevocables de los legitimarios y las donaciones revocables a
extraños que constituyen acervo imaginario, del que se parte para obtener el
monto de la legítima a que se tendrá derecho. Esto se hace así con la finalidad
de no vulnerar los derechos de los legitimarios.
110 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

e. El asignatario legítimo goza de prelación

Lo que significa que el pago de sus legítimas, sobre las asignaciones


voluntarias, se cancela primero.

f La legítima no es susceptible de modalidad

La legítima no pude ser condicionada ni plazo o modo específico, ni de


gravamen.

g. El legitimario tiene acción para hacer respetar su legítima

Las legítimas están protegidas por la acción de reforma del testamento37 •

FIGURA4

La Cuarta de mejoras

¼de
½ mejoras
Legitimaria

¼ de libre
disposición

Se reitera, la cuarta de mejoras sigue vigente, en la medida en que, si el


testamento se realizó antes de la expedición de la Ley 1934 de 2018, se aplica
la normatividad anterior, toda vez que, el artículo 22 º, estableció que: "Esta
ley entrará a regir a partir del 1 º de enero del aífo siguiente de su expedición

37
SuÁREz FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, Cuarta edición. Ed. Temis. p. 322.
CAPÍTULO VJ. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 111

y n.o será aplicable a los testamentos que hayan. sido depositados en. notaría
antes de la vigencia de la presente ley, los cuales seguirán regulados por la
legislación anterior". La negrilla es mía.
De ahí, que se mantenga el análisis realizado respecto a la cuarta de mejoras
en el presente libro, pues seguramente tendremos que tener claridad a la hora de
abrir un proceso de sucesión en el que una persona haya otorgado testamento
antes de la ley 1934 de 2018 y fallezca, uno, dos, cinco, diez, etc años, después
de la promulgación de la citada ley.
El acervo líquido, para efectos de determinar las legítimas y las mejoras,
se divide en dos partes; una mitad conformada por las legítimas; las otra se
dividirán, a su vez, en dos partes, que equivalen a dos cuartas partes del acervo
líquido sucesoral. La una constituye lo que se ha denominado la cuarta de
mejoras y la otra como cuarta de libre disposición 38 •

l. ¿Quiénes son mejorarios?

Beneficia a los descendientes; puede ser destinada por el causante, mediante


testan1ento, a uno de sus descendientes, con exclusión de los demás; vale decir, que
el causante goza del derecho de escoger a un hijo, nieto, bisnieto, como titular de la
cuarta de mejoras, en lo que existe una libertad relativa para testar. El causante no
puede destinar la cuarta de mejoras a persona distinta de un descendiente, como
seiia el cónyuge o un colateral o a un tercero. Lo que es lo mismo la cuarta de
mejoras únicamente le corresponde al primer orden hereditario.
La acción de reforma del testamento comprende también la cuarta de
mejoras en todo o en parte cuando fuere asignada a personas distintas de los
descendientes contraviniendo su reglamentación específica prevista por la ley.

2. Características de la cuarta de mejoras

• Solo es para el primer orden hereditario. Con ella solo se puede


beneficiar a los descendientes, al arbitrio del testador.
• Debe tenerse en cuenta si la sucesión es testada o no. Si es intestada,
la cuarta existe jmidicamente y acrece al legitimario; se le suma a las
legítimas. Si la sucesión es testada se atiende al testamento, siempre
y cuando esté bien concedido.

38 Ibídem, p. 349.
112 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

• También puede incoarse la acción de reforma del testamento. Por


ser una asignación forzosa está protegida por la acción de reforma
del testamento.
• Es una asignación hereditaria para descendientes. A diferencia de
las legítimas, que pueden destinarse también a ascendientes cuando
no hay descendientes.
• Es anticipable. La cuarta de mejoras también se puede anticipar por
medio de donaciones en vida del causante.
• Puede ser gravada. La cuarta de mejoras puede ser gravada o afectada
con modalidad, pero sin desvirtuar su naturaleza.
• El testador goza de libertad restringida para concederla.
• Puede ser materia de limitaciones contractuales.
• Pero instituido un hijo del testador como heredero en todos sus
bienes, al tiempo que el testador pasó por alto otros dos hijos suyos
que dejaron descendencia, tiene derecho aquel a reclamar la cuarta
de mejoras y la libre disposición sin menoscabar la legítima de los
otros legitimarios39 •
La Ley 1934 de 2018, eliminó la cuarta de mejoras, lo que quiere decir, que
una persona, a partir del 1° de enero de 2019, puede disponer libremente del
50% sus bienes a través de un testamento.

Ahora

1/2 libre disp; 1/2 legitimas;


50% 50%

39 Ibídem, p. 325.
CAPÍTULO VI. LEY API.ICADLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... ] ]3

3. Cuarta de libre disposición

La Ley 29 de 1982, modificó el artículo 1.242 según la cual, la cuarta de


libre disposición la tiene el causante siempre. Existiendo otros legitimarios y
ante la ausencia de hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, este puede
disponer libremente de la mitad de los bienes. Si faltan legitimarios, y sin
perjuicio de la porción conyugal, puede disponer libremente de todos sus bienes.
A partir de la expedición de la ley 1934 de 2018, que entró a regir el 1º de enero
de 2019, la persona puede disponer libremente a través de un testamento de la
mitad de sus bienes. Sin embargo debemos tener presente la fecha de elaboración
del testamento, ya que la citada ley mantiene vigente las normas anteriores, al
establecer el artículo 22º, de la citada ley que: "Esta ley entrará a regir a partir
del 1 ° de enero del año siguiente de su expedición y no será aplicable a los
testamentos que hayan sido depositados en notaría antes de la vigencia de la
presente ley, los cuales seguirán reguladospor la legislación anterior".

Los alin,entos debidos por ley

El artículo 1227 del C.C., establece que los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria, menos cuando
el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión.
Se hace indispensable hacer la distinción entre las dos especies de
alimentos: una, los que se deben por ley a ciertas y determinadas personas,
cuya reglamentación corresponde al Título XXI del libro I del C. C. y dos, los
que son de carácter voluntario, descritos en el art. 427 del C. C.; los cuales se
otorgan voluntariamente en testamento o por donación entre vivos.
De confonnidad con el art. 411 del C. C. quien deba alimentos por ley a
ciertas personas y no ha cancelado el monto de las mesadas u obligaciones
alimentarias atrasadas, estas gravarán la masa hereditaria a menos que el
testador, mediante una asignación modal, haya impuesto como carga a uno de
los herederos o legatarios cubrir el monto de los alimentos debidos. De acuerdo
con la Corte Suprema de Justicia, para exigir el pago de los alimentos que se
deban por el causante, este tendrá que haber sido condenado por sentencia
judicial a su pago, con la fijación del monto respectivo.
Los alimentos debidos por ley se conceden a la persona quien se obligó
a pagarlos, tanto del alimentante como del alimentario; lo que se dice por la
naturaleza misma de la obligación; lo que significa que, cuando uno de los
miembros de la relación familiar fallece, cesa la pensión alimenticia. Cuando
por disposición de una providencia judicial se ha condenado a una persona a
114 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

pagar una determinada suma de dinero por concepto de pensión alin1enticia y


aquella se abstiene de pagarla, y luego fallece debiendo alimentos, estos deberán
ser liquidados en su cuantía de acuerdo con lo fijado en la providencia del juez y
hasta la fecha del fallecin1iento del causante. La suma así fijada será la que se debe
con el carácter de pasivo sucesora!, con destino al de los alimentos, que viene a
constituir la primera de las asignaciones forzosas. Art. 1016, 1226 y 1229 del C. C.
Los alimentarios voluntarios instituidos en un testamento se imputarán a
la cuarta de libre disposición.

La porción conyugal

Es otra asignación forzosa, la cual por metodología se analizará en taller


separado más adelante.
Si la persona quisiera en vida realizar el testamento, debe respetar la mitad
de sus bienes, como legítima rigurosa, en el caso en estudio para su hijo, al
igual que la cuarta de mejoras, pues esta debe obligatoriamente asignarse a
los descendientes como se explicó anteriormente.

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total


A $ 75.000.000 $37.500.000 $37.500.000 $150.000.000

Total $ 75.000.000 $ 37.500.000 $ 37.500.000 $150.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ legitimaria ½ libre Disposición Total

A $75.000.000 $75.000.000 $150.000.000

Total $75.000.000 $75.000.000 $150.000.000

Como la sucesión es intestada, (A) en calidad de hijo y como único


asignatario recibe como asignación la suma de $150.000.000, con la obligación
de pagar de pasivo cero $00. Para un total de $150.000.000, esto es, la totalidad
de los bienes herenciales.
CAPÍTULO VI. LEY APLICABLE, PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN, ÓRDENES HEREDITARIOS,... 115

2.7. SÉPTIMO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Una vez establecido cuánto se le cancela a cada asignatario, se determina


con qué bien o bienes se les paga la asignación. Este paso lo denominaremos
conformación de hijuelas o de lotes, los cuales deben ser elaborados de
conformidad con los parámetros determinados por los artículos 1394 del Código
Civil y 610 del Código de Procedimiento Civil.
Como hay que cancelarle al heredero (A) la suma de $150.000.000, en el
caso planteado existe un apartamento; no habiendo pasivo para cancelar, se le
pagará al asignatario con el bien inventariado.

Asignatario Apartamento Total


A $150.000.000 $150.000.000
Total $150.000.000 $150.000.000

Al hijo del causante (A), se le cancela la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES


DE PESOS, ($150.000.000) equivalentes al 100% del apmiamento inventariado.
CAPÍTULO VII
SOCIEDA D CONYUGAL
CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE
HACEN PARTE Y LOS QUE NO HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD

l. CAS02

Una persona fallece este año quien deja la siguiente situación:

Familiar:
Se encontraba casada desde 1980. Le sobrevive A y B hijos matrimoniales,
C, hijo extramatrimonial, X y Y, padres matrimoniales, Z y M, hermanos de
doble conjunción.

Económica:
Bienes en cabeza del causante
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2000 por un valor
de $100.000.000.
Una finca adquirida por herencia en el año 2009, por valor de $180.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente
Un apartamento adquirido por herencia en el año 2006, por valor de
$80.000.000.
Una casa adquirida por compraventa en 1995, por valor de $90.000.000.
Previo a realizar las correspondientes liquidaciones, tanto de la sociedad
conyugal como de la sucesión, analizaremos lo referente a la sociedad conyugal:
cómo se conforma, su disolución, bienes del haber de la sociedad y bienes que
no hacen parte de la misma.
118 SONJA EsPERANZA SEGURA CALVO

1.1. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN

El artículo 42, inciso 1º de la Carta Política, establece que: "la familia es


el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio
o por la voluntad responsable de conformarla". Se desprende de la norma
citada que en Colombia hay dos formas de constituir una familia: la primera,
a través del matrimonio civil q religioso y la segunda, por la voluntad libre de
conformarla, esto es, la unión marital de hecho.

La doctrina ha destacado que: la idea de la heterogeneidad de los modelos


familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción
dinámica y longitudi nal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su
vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios.
Así, una mujer casada con hijos que se divorcia experimenta el modelo de
familia nuclear intacta; luego, cuando se produce la ruptura; forma un hogar
monoparental; más tarde, puede constituir un nuevo núcleo familiar (familia
ensamblada) y, al fallecer el cónyuge o compañero, de nuevo transitar por la
monoparentalidad originada en la viudez, lo que se ha denominado "cadena
compleja de transiciones familiares"1•

A este fenómeno se ha referido la Corte Constitucional al manifestar que: "en


su conformación la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse
entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el
distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable
determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros", de manera que
"la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación
y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace
que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y
en consecuencia a la familia". El "carácter maleable de la familia" se corresponde
con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas
a establecer una familia "de acuerdo con sus propias opciones de vida, siempre
y cuando respeten los derechos fundamentales", pues, en razón de la variedad,
"la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente
diferenciados", por lo que "no es constitucionalmente admisible el reproche y
mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas
para establecer una familia". C-596/16 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

VELÁZQUEZ QUINTERO, Ángela María. Revista Katharsis, publicación de la facultad de ciencias


sociales, Programa de psicología. Institución Universitaria de Envigado. ISSN O 124-7816. Nº
15, enero-junio de 2013.
CAPÍTULO Vfl. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 119

Conforme ha sido expuesto, la interpretación tradicional del artículo 42 de·


la Carta, que ha permitido sostener que la única familia constitucionalmente
reconocida es la heterosexual y monogámica consiste en ligar los vínculos
jurídicos que le dan origen a la mención "la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio" y los vínculos naturales a la frase "por la
voluntad responsable de conformarla", de donde surge que solo el matrimonio
y la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer son las dos clases
de familia que la Constitución protege.
Ahora bien, de confonnidad con el artículo 42 inciso 10 º de la Constitución
Política, producen efectos jurídicos tanto los matrimonios civiles celebrados ante
los jueces civiles municipales o ante los notarios, como los matrimonios religiosos.
En desarrollo de esta disposición, el artículo 1º de la Ley 25 de 1992
adicionó el artículo 115 del C. C., de la siguiente manera: "Tendrán plenos
efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de
cualquier confesión religiosa o iglesia que h aya suscrito para ello el Concordato
o Tratado de Derecho Internacional o Convenio de Derecho Público Interno
con el Estado colombiano". Agrega esta norma que los tratados o convenios
solo podrán celebrarse con las confesiones religiosas o iglesias que tengan
reconocida personería jurídica y se inscriban en el Registro de Entidades
Religiosas del Ministerio de Gobierno (hoy del Interior).

J.J.J. MATRIMONIO RELIGIOSO

La Iglesia católica ya tiene reconocida personería jurídica en virtud del artículo


IV del Concordato (aprobado por la Ley 20 de 1974, el cual comenzó a regir el
2 de julio de 1975) y los matrimonios por ella celebrados, una vez inscritos en el
registro civil, producen efectos civiles desde 1887 (Ley 57, art. 12). A las entidades
de esta iglesia que se erijan confonne al Concordato, el Estado colombiano les
reconoce personería jurídica de derecho eclesiástico y para su inscripción en el
Registro Público en Entidades Religiosas solo se requiere notificación del decreto
de creación o aprobación canónica al Ministerio del Interior.
Para las demás iglesias y confesiones religiosas, en desarrollo de la libertad de
cultos que consagra el artículo 19 de la Constitución Política, el Congreso expidió
la Ley 133 de 1994, en donde en su artículo 15 señala una serie de requisitos que
una vez acreditados, el Ministerio del Interior debe reconocerles personería jurídica
y efectuar de manera oficiosa su inscripción en el Registro Público de Entidades
Religiosas (art. 10)2 . Luego reglamentada mediante el Decreto 1319 de 1998.

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. Derecho de familia, Ved., pp. 191 y 192.
120 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Ya con personería jurídica reconocida e inscrita, la confesión religiosa o


iglesia, distinta de la católica, debe además celebrar un tratado o convenio de
derecho público interno con el Estado colombiano, convenio que debe suscribir
el presidente de la República, previo control de legalidad de la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado (Ley 25/92, art. 1º y Ley 133/94, art. 15).
El 2 de diciembre de 1997 el Estado colombiano y algunas entidades religiosas
suscribieron un convenio de derecho público interno. Entre ellas encontramos:
Concilio de la Asamblea de Dios en Colombia, Iglesia Cruzada Cristiana,
Iglesia Cristiana Cuadrangular, Denominación Eclesiástica Iglesias
Evangélicas del Caribe, Iglesia Comunidad Cristiana Manantial de Vida Eterna,
Casa sobre la Roca - Iglesia Cristiana Integral, Iglesia de Dios, Pentecostal
Unida de Colombia, Iglesia de Dios Pentecostal Movimiento Internacional de
Colombia, Iglesia Adventicia del Séptimo Día de Colombia, Iglesia Wesleyana,
Iglesia Cristiana de Puente Largo, Federación Consejo Evangélico de Colombia
(CEDECOL). El Convenio fue incorporado a la legislación civil mediante
Decreto 334 de 1998. Hoy en día, existen en Colombia, casi dos mil confesiones
religiosas con personería jurídica3 •

Podemos concluir que la Constitución Política ofreció una igualdad de


condiciones a todas las religiones frente a la católica, que gozaba de ciertos
privilegios, es así, que los matrimonios celebrados por cualquier iglesia o confesión
que se encuenh·e suscrita al convenio tienen las mismas prerrogativas que aquella;
y una vez celebrado el matrimonio, su Acta debe ser inscrita en la Oficina de
Registro Civil, para lo cual se anexa certificación sobre la condición del ministro
del culto que ofició el matrimonio y este, una vez inscrito, produce todos los
efectos jurídicos. Por lo tanto, puede disolverse y liquidarse de conformidad con
lo establecido en la Ley lª de 1976, modificada por la Ley 25 de 19924 •

J.J.2. MATRIMONIO IGUALITARIO

La Corte Constitucional ha indicado que:

el reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su


consiguiente protección expresamente contemplada en la Carta no implican,
necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la
constitución de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad
con un vínculo jurídicamente regulado. En efecto, la expresa alusión al

GARCÍA SARMIENTO, Eduardo, Elementos de derecho defamilia. Ed. Facultad de Derecho, 1999. p. 360.
QUJROZ MONSALVO, Aroldo, Manual de familia. Matrimonios y unión marital de hecho, T. VI,
Ed. Doctrina y Ley Ltda.
CAPÍTULO VII. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN , LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE ... 121

matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención al vínculo


jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan
una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un
medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir
de un vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en
contradicción con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto,
tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual
que solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de
conformar una familia con mayores compromisos que la originada en la
simple unión de hecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de
parejas heterosexuales está expresamente permitido en la Carta vigente,
pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente contenga
la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos
de las personas homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de los
que han llevado a concluir que es menester superar un déficit de protección
mediante la inclusión de una institución que torne factible la posibilidad de
optar entre la unión de hecho y la formalización de su relación a partir de
una vinculación jurídica específica5 .

En el mismo entendido dijo que:

actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una
familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su
derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja homosexual
carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les
permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las
parejas heterosexuales. En esas condiciones, la Corte estima factible predicar
que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen
la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la
que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que pueden acogerse si así les
place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede
establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia
homosexual de un modo distinto a la unión de faecho y a fin de garantizar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit
de protección padecido por los homosexuales. No se puede desconocer que
en esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto
que la familia homosexual surge de la "voluntad responsable" de confonnarla
y no se ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para
escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a
encaminarse por los senderos de la unión de hecho cuando de formar familia
se trate, o quede sujeta a lo que la Corte vaya concediendo, siempre que tenga
la oportunidad de producir una equiparación en un campo específico6 •

Sentencia C-577/l l.
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia CU- 21 4 de 2016. MP. Alberto Rojas Ríos.
122 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

La Corte Constitucional, en sentencia, exhortó al Congreso de la República para


que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el
déficit de protección a las mencionadas parejas y si a la citada fecha no se hubiese
expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir
ante notario o juez competente a formalizar y sole1múzar su vínculo contractual.
Como el Congreso de la República no expidió la norma correspondiente
para regular las relaciones jurídicas entre parejas del mismo sexo, en uso de
liberalidad expresada por la Corte Constitucional, una pareja compuesta por
dos mujeres celebraron matrimonio civil el día 18 de septiembre de 2013 ante
el juez promiscuo de Gachetá Cundinamarca.
La Fundación Marido y Mujer interpuso acción de tutela con la que
pretendía dejar sin efectos ese acto matrimonial. Las pretensiones de la
mencionada Fundación fueron negadas y declaradas improcedentes por el
Juzgado de Familia de la misma localidad, decisión que fue impugnada por la
accionante ante el Tribunal de Cundinamarca, entidad que ratificó la decisión
tomada por el juez de familia.
Es así que la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca,
ratifica la decisión de tutela que había dejado en firme el matrimonio civil
de una pareja del mismo sexo. El matrimonio de esta pareja de mujeres,
constituye el tercer matrimonio civil de parejas del mismo sexo que los jueces
colombianos dejan en firme. Vale la pena resaltar, que este matrimonio se
registró desde el mismo día de su celebración, pues la Superintendencia de
Notariado y Registro, dejó a criterio de cada notaría, la decisión de registrar
o no los matrimonios celebrados en juzgados.
Ahora bien, en providencia SU- 214/16 mediante el proceso de revisión de
las sentencias de tutela: i) del treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013),
proferida por el Juzgado Cuarto (44) Civil del Circuito de Santiago de Cali,
Valle del Cauca; ii) del veintitrés (23) de octubre de 2013, pronunciada por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil de
Decisión; iii ) del día veinticinco (25) de noviembre de 2013, emitida por
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Secciona! de la Judicatura
de Bogotá D.C.; iv) del día veinticinco (25) de abril de 2014, sustanciada
por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de Bogotá D.C.; v) del día
· veintinueve (29) de octubre de 2013, resuelta por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C.; y vi) del día nueve (09) de mayo de 2014,
decidida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil-Familia; los
expedientes T-4.167.863, T-4.189.649, T-4.309.19 3, T-4.353.9 64, T-4.259.509
CAPÍTULO VII. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 123

y T-4.488.250, fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de·


materia para ser fallados en una sola sentencia, por unificación de materia,
ya que todas las tutelas interpuestas eran contra jueces y notarios, quienes
fueron renuentes a la celebración del matrimonio civil de parejas del mismo
sexo, por diferentes interpretaciones a la sentencia C- 577 de 2011.
En esta jurisprudencia de unificación, la Corte enfatizó que desde la
Sentencia T-605 de 1992, había sostenido, en torno a la función del juez de
derechos humanos y su deber de atender la realidad que:

La sensibilidad del juez hacia los problemas constitucionales es una virtud


imprescindible en la tarea de hacer justicia. Las decisiones jurídicas deben
respetar el principio de legalidad y a la vez ofrecer una solución real a los
conflictos sociales. En esta tarea, el sentido de la justicia y la equidad permiten
hallar el derecho.La ley, por sí misma, es siempre deficiente frente de la realidad
cambiante que está llamada a regular. Al intérprete le corresponde actualizar
su contenido según las cambiantes circunstancias históricas y sociales y dar
una aplicación correcta de las normas con la clara conciencia que su cometido
es resolver problemas y no evadirlos.
(...) Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del mismo sexo
constituyen familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne,
deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no sólo diferente de aquella
aplicable para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos
e inciertos (contrato civil innominado). Hombres y mujeres forman parte de la
especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales.
Debido a que después de casi 5 años continuaba la omisión legislativa, la
alta corporación argumento que: ( ...) La democracia no puede entenderse,
exclusivamente, como el conjunto de reglas que adoptan los representantes
mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión
podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de
las minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional
impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin
de asegurar derechos inherentes a la dignidad humana, que actúan como
"precondiciones" de aquél.
(...) La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio
de protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en
este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una sociedad
democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos
individuales a las injusticias derivadas del principio mayoritario.
(. ..) La dinámica de nuestro sistema constitucional es que los individuos no
tienen por qué esperar una acción legislativa para hacer valer un derecho
fundamental. Las cortes nacionales están abiertas para individuos afectados,
quienes llegan a ellas para vindicar sus intereses personales y directos
contenidos en nuestra Carta más básica.
124 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

(...)Un individuo puede invocar un derecho a la protección constitucional


cuando él o ella se ve perjudicado o pe1judicada, inclusive si el público más
amplio no está de acuerdo e inclusive si la legislatura se niega a actuar. La
idea de la Constitución fue retirar ciertos temas de las vicisitudes de las
controversia políticas, para colocarlos más allá del alcance de las mayorías y
de los funcionarios y establecerlos como principios jurídicos a ser aplicados
por las cortes.

Aunado a lo hasta aquí discurrido, en el aspecto del ámbito de interpretación,


bien en sede de control abstractb (acciones públicas en defensa de la Constitución
y de la ley), ora en sede de control concreto, por vía de acción de tutela, la
Corte ha precisado algunos alcances de sus fallos de constitucionalidad, sin
que aquello configure desconocimiento alguno del principio de la cosa juzgada.
De ahí que, una vez cumplido el requisito del registro civil, los matrimonios
contraídos por personas del mismo sexo tienen todos los efectos jurídicos, tanto
para su disolución como para su liquidación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 42 inciso 10º de la Constitución Política, que preceptúa que
producen efectos jurídicos tanto los matrimonios civiles celebrados ante los
jueces civiles municipales o ante los notarios, como los matrimonios religiosos.

1.2. DIFERENCIAS ENTRE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

Siendo la sociedad conyugal una comunidad de bienes adquiridos por los


cónyuges dentro del matrimonio, (civil o religioso), cuya administración está
en cabeza de cada uno de ellos, para el sostenimiento de los mismos y de sus
descendientes, una vez disuelta por cualquiera de las causales taxativas que
establece el artículo 1820 del C. C., sustituido por el artículo 5° de la Ley ¡ a de
1976, hay que entrar a liquidarla.
Es así, que la disolución de la sociedad conyugal puede presentarse por un
hecho jurídico, (muerte de un cónyuge), o por un acto jurídico: por decisión
judicial como resultado de un proceso (de nulidad de matrimonio civil, divorcio,
separación de bienes o de cuerpos), o por voluntad de ambos cónyuges elevada a
escritura pública de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo
25 de la Ley l ª de 1976, caso en el que además de la disolución debe proceder
la liquidación. La disolución termina con la sociedad conyugal, por lo tanto,
acaba con las relaciones patrimoniales originadas con el matrimonio, y como
consecuencia de ello, las obligaciones que cada uno de los cónyuges adquiera
con posterioridad a la disolución es propia. Por lo tanto, es aconsejable para
los matrimonios, en los cuales las parejas se separan de hecho, que liquiden
la sociedad conyugal, así carezcan de bienes, toda vez que si alguno de los
CAPÍTULO VII. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 125

cónyuges adquiere bienes durante la separación, estos pertenecen a la sociedad


conyugal, pues la simple separación de hecho no produce su disolución. Al
respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

"... Pero como la ley encuentra bien que sean los desposados los propios
árbitros de su destino en el punto, simplemente faculta al cónyuge inocente
para lograr cuando exista una causa legítima, que se declare la disolución
de la sociedad. A su exclusivo talante queda, pues, el ejercicio del derecho
de accionar o no contra el cónyuge culpable. Si quiere alcanzar los
efectos propios de la disolución social, demanda a su consorte en proceso
de separación; pero si no quiere ese resultado, permanece en silencio,
continuando sometido al régimen de sociedad conyugal, aunque de hecho
esté separado. Si el inocente, en la hipótesis planteada, no ejercita el derecho
que le concede la ley, su silencio equivale a que las cosas sigan sin mutación,
es decir, que la sociedad conyugal continúe su curso normal y que, por tanto,
cada uno de los casados sigue con derecho a participar en las adquisiciones
que el otro haga a título oneroso..." 7•

Mientras no se disuelva la sociedad conyugal, cada cónyuge dispone por


separado no solo los bienes propios, sino también los sociales que tenga en su
cabeza, ya que la ley 28 de 1932 modifico el C. C., dándole capacidad a la mujer
para administrar. Una vez disuelta la sociedad conyugal sigue la liquidación
de la misma. Los bienes de la sociedad quedan integrados, de pleno derecho,
en una comunidad de la cual participan los cónyuges en un 50% cada uno
(artículo 1830 C. C.). Esta forma de distribución está prevista en casi todos
los países que establecen el régimen de gananciales; como por ejemplo, en la
legislación alemana en el artículo 227, en la chilena en el C. C. art. 1792-2, en
la italiana en el artículo 216, en la española en el artículo 1344, etc.
En la mayoría de los casos la sociedad conyugal tiene un patrimonio (activos
y pasivos), y al ocurrir su disolución tiene como efecto poner fin a las relaciones
patrimoniales para el futuro, congela el patrimonio existente en el momento
en que se produce tal declaración o cuando acaece la muerte de uno de los
cónyuges, y hay que entrar a liquidar el patrimonio para determinar cuánto le
corresponde a cada uno de ellos.
Cuando la disolución de la sociedad ocurre por muerte de alguno de los cónyuges
debe iniciarse la sucesión, proceso en el cual se hará la correspondiente liquidación
de la sociedad conyugal conjuntamente con la liquidación de la herencia.

Corte Suprema de Justicia. Cas. Civil, Sentencia. Agosto. l º/79.


126 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Distinto es que dicha liquidación esté en trámite por cualquier otra


causa de disolución para ser decretada mediante sentencia judicial y fallece
alguno de los cónyuges, el proceso debe continuar liquidando la sociedad
conyugal en cuya sentencia el juez ordena inscribir en la Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos los bienes sujetos a registro y posteriormente
protocolizar el expediente en una notaría.
Si no se ha efectuado dicho trámite, al momento de abrir la sucesión del cónyuge
fallecido en el proceso de liquidación, existiendo bienes en cabeza del causante
que se le adjudicaron al cónyuge sobreviviente dentro del proceso de liquidación,
este puede solicitar la exclusión de los mismos, con copia de la sentencia proferida
en dicho proceso, evitándonos así un desgaste inoficioso de la jurisdicción.
Con frecuencia, se presentan controversias cuando fallece uno de los
cónyuges durante el trámite liquidatorio, toda vez que muchos de los
apoderados presentan memorial pidiendo la terminación del proceso por dicho
motivo, siendo lo correcto -como se dejó anotado-, llevar el proceso hasta su
terminación, eso sí, con la debida sustitución procesal, para evitar posibles
nulidades. Al respecto el Tribunal Superior de Bogotá manifestó:
Es claro entonces que el proceso de liquidación es diferente del que haya dado
lugar a la disolución, y por ende la muerte de una de las partes en procesos
de esta naturaleza no le pone fin. Se dará entonces, cuando esto ocurre, la
sucesión procesal, y se continuará el trámite con los herederos, presentándose
eventualmente la nulidad, si la parte no estaba representada por apoderado
y no se convoca a los herederos (artículos 60, 69, 168 a 172 del C. de P. C.).
Ahora bien, el legislador establece en el artículo 586 del C. de P. C., que si la
sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges la misma
se liquida dentro del proceso de sucesión, y los artículos 625 y 626 ibídem,
consagran el proceso liquidatorio para cuando la disolución se produce por
causa de sentencia judicial.
En este caso, cuando falleció el demandante, ya la sociedad conyugal estaba
disuelta por sentencia judicial (art. 1.820 del C. C. numeral 3 °, modificado por
el art. 25 de la ley (sic) l ª de 1976) y estaba en trámite el proceso de liquidación,
luego es en este proceso donde debe liquidarse la sociedad conyugal. Además
por economía procesal, porque el derroche jurisdiccional sería evidente si se
acudiera nuevamente a la liquidación en el proceso de sucesión, cuando ya
judicialmente están decididas, con presencia en gran parte del mismo causante
inclusive, todas las controversias relacionadas con la confección del inventario
y avalúo de bienes sociales. Y en nada se afecta al heredero, porque en este
proceso no se le va a concretar su derecho herencial8 •

Auto del día 4 de diciembre de 1996, M.P. Jesael Antonio Giraldo Castaño.
CAPÍTULO VII. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE•.. J 27

Cuando por sentencia judicial es declarada la disolución de la sociedad·


conyugal, es deber del juez ordenar la liquidación de la misma, aun de oficio,
pero escapa de sus facultades oficiosas proceder al trabajo de liquidación
(inventario de bienes, fijación de activos y pasivos y partición) pues esto solo
lo puede hacer el cónyuge interesado.
Corrobora lo anterior lo plasmado por el legislador en el Código General
del Proceso, en el que estableció el artículo 487 que "las sucesiones testadas,
intestadas o mixtas se liquidarán por el procedimiento que señala este Capítulo,
sin perjuicio del trámite notarial previsto en la ley".
También se liquidarán dentro del mismo proceso las sociedades conyugales o
patrimoniales que por cualquier causa estén pendientes de liquidación a la fecha
de la muerte del causante, y las disueltas con ocasión de dicho fallecimiento.
Vale la pena advertir que la disolución de la sociedad conyugal y su
consecuente orden de liquidación, no se puede decretar cuando la nulidad del
matrimonio se declara en virtud de la causal prevista en el inciso 12 del artículo
140 del C. C., esto es: "cuando respecto del hombre o de la mujer o de ambos
estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior", como quiera que
en este evento no se forma sociedad conyugal.

1.3. BIENES DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Los artículos 1781, 1784, 1785 y 1786 del C. C., reglamentan, el haber de la
sociedad conyugal el cual se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios


devengados durante el matrimonio.
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiernatu­
raleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio.
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquirieren, obligándose la sociedad a la restitución de
igual suma.
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquieren, quedando obligada la So­
ciedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de
la adquisición. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquier
128 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en


una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio.
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante
el matrimonio a título oneroso.
6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados
para que la sociedad le restituya su valor en dinero.
7. El teneno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges y ad­
quirido por él durante el matrimonio, a cualquier título que lo haga
comunicable, según el artículo 1781, se entenderá pertenecer a la
sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya fonnado una
heredad o edificio de que el teneno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyu­
ge serán condueños del todo a pronata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporación.
8. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras
personas proindiviso, y de la que durante el matrimonio se hiciere
dueño, por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho
cónyuge, y a la sociedad, a pronata del valor de la cuota que pertenecía
al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.
9. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se
agregarán al haber social.

1.4. BIENES QUE NO HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Los artículos 1782, 1783 y 1790 del C. C., regulan qué bienes no hacen parte
de la sociedad conyugal, a saber:

1. Las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges, a título de


donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge
donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones hechas por ambos
cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumen­
tarán el haber social sino el de cada cónyuge.
2. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio
de alguno de los cónyuges.
3. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una dona­
ción por causa de matrimonio.
CAPÍTULO Vil, SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 129

4. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de


uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión,
edificación, plantación o cualquiera otra causa.
5. Las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes
de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella.
6. Los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro
remedio legal.
7. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o
resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.
8. Los bienes litigiosos y que durante la sociedad ha adquirido uno de
los cónyuges la posesión pacífica.
9. El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que per­
tenece al mismo cónyuge: los frutos solo pertenecerán a la sociedad.
1O. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito
constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cón­
yuges antes del matrimonio, y pagados después.

Tanto de los bienes que hacen parte de la sociedad conyugal como de los
que no hacen parte de ella, haremos referencia en cada caso en particular.
Retomamos el caso:

1.5. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN Y EN LA LIQUIDACIÓN


DE LA SO CIEDAD CONYUGAL

Para liquidar la sucesión empleamos la Ley 29 de 1982, ya que la norma


aplicable es la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de la
persona, siendo esta la que se encuentra en vigor. También aplicamos la Ley
28 de 1932, la cual otorgó capacidad a la mujer para administrar sus bienes.

1.6. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Hay una persona que falleció. Se demuestra con el registro


civil de defunción.
130 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Patrimonio. Existen bienes en cabeza de cada uno de los cónyuges los


cuales hay que entrar a determinar.
Asignatarios:

1.7. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

La figura (5) nos representa que la herencia debe repartirse en primer


orden hereditario en igualdad de condiciones entre A, B, C, ya que los tres
son hijos del causante.

1.8. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS

Bienes en cabeza del causante

El apartamento adquirido por compraventa en el año 2000 por un valor de


$100.000.000. Como este inmueble fue obtenido en vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso lo calificaremos como bien social, tal como lo
establece el artículo 781 numeral 5, del C. C. (BS).
La finca obtenida por herencia en el año 2009, por valor de $180.000.000.
Este bien fue adquirido a título gratuito, sin importar la fecha de su adquisición
lo calificaremos como bien propio, como ordena el artículo 1782 del C.
C., que dice: "Las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges, a
título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge
donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones hechas por ambos cónyuges
simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentaran el haber social
sino el de cada cónyuge". (BP).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente

El apartamento adquirido por herencia en el año 2006, por valor de


$80.000.000 al ser obtenido a título gratuito, por herencia, no hace parte del
haber de la sociedad conyugal y se califica como bien propio, pero tampoco
se tiene en cuenta al momento de liquidar la sucesión pues el bien pertenece
al cónyuge sobreviviente. (BP).
La casa adquirida por compraventa en 1995, por valor de $90.000.000. Lo
calificaremos como bien social por haberse adquirido a título oneroso dentro
de la sociedad conyugal. (BS).
CAPÍTULO Vil. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE ... [31

1.9. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante
. Apartamento $100.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente
. Casa $90.000.000
Subtotal $190.000.000
Pasivo $0
Activo líquido social $190.000.000

1.10. SEXTO PASO. DIST RIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo líquido social

Causante 95.000.000 000 $95.000.000

Cónyuges 95.000.000 000 $95.000.000

Total $190.000.000 000 $190.000.000

A cada uno de los cónyuges le corresponde $95.000.000 de gananciales


brutos, los cuales se deberán destinar preferencialmente al pasivo que les
corresponda en la liquidación de la sociedad conyugal; como en este caso
el pasivo social es $0, cada uno de los cónyuges recibirá $95.000.000 de
gananciales líquidos.

1.11. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial


- Bienes propios del causante
. Finca por herencia $180.000.000
- Gananciales a favor del causante $95.000.000
Subtotal $275.000.000
132 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Pasivo $0
Activo líquido herencial $275.000.000

1.12. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

A signatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total

A $45.833.333 $22.916.666 $22.916.666 $91.666.666

B $45.833.333 $22.916.666 $22.916.666 $91.666.666

e $45.833.333 $22.916.666 $22.916.666 $91.666.666

Total $137.500.000 $68.750.000 $68.750.000 $275.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítimaria ½ Libre disp. Total

A $45.833.333 $ 45.833.333 $91.666.666

B $45.833.333 $ 45.833.333 $91.666.666

e $45.833.333 $ 45.833.333 $91.666.666

Total $137.500.000 $ 137.500.000 $275.000.000

Como la sucesión es intestada a cada uno de los hijos del causante le


c01Tesponde la suma de $91.666.666.

1.13. NOVENO PASO. CANCELACIÓN DE HIJUELAS

Asignatarios Apartamento Casa Finca Total

A $25.000.000 $30.000.000 $36.666.666 $91.666.666


B $25.000.000 $30,000.000 $36.666.666 $91.666.666
CAPÍTULO Vil. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 133

e $25.000.000 $30.000.000 $36.666.666 $91.666.666


Cony. S $25.000.000 $70.000.000 $95.000.000
$100.000.000 $ 90.000.000 $180.000.000 $370.000.000

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $95.000.000, y el de


cada uno de los asignatarios es de $91.666.666. Para que la distribución sea
satisfactoria para el cónyuge y los herederos, se debe tener presente la siguiente
regla de oro: Al cónyuge sobreviviente se le cancela con los bienes sociales
inventariados en cabeza de ella, y los del causante, a los herederos mientras la
división lo permita. Si los herederos y el cónyuge sobreviviente no se ponen
de acuerdo se les asignará en común y proindiviso.

2. CASO 3. BIENES ADQUIRIDOS POR EL TRABAJO DE LOS


CÓNYUGES

Este año falleció una persona (A) quien se encuentra en la siguiente situación:

Familiar:
Casada desde 1998 con (B) y le sobreviven C hijo matrimonial, D hijo
adoptivo y E, hijo extramatrimonial.

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Cesantías causadas de 1988 a 2008 por valor de $30.000.000
Una casa adquirida por herencia en el 2006 por valor de $150.000.000
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un vehículo adquirido por compraventa por valor de $38.000.000, en el 2008.
Una casa adquirida por donación por valor de $125.000.000. En el año 2000.

2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y 28 de 1932.
134 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.
Asignatarios.

2.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA6

Causante
2018 Cónyuge
sobreviviente

E E

D
Hijos
ler. orden
La figura (6) nos representa que la herencia debe repartirse en primer
orden hereditario en igualdad de condiciones entre C, D, E, ya que los tres
son hijos del causante.

2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

Para poder llegar a una justa liquidación de la sociedad conyugal, y de la


sucesión, debemos tener presente los bienes de cada uno de los cónyuges, para
así, separar los que son sociales y los propios de cada uno de ellos.
CAPÍTULO Vll. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 135

Bienes en cabeza del causante (A)

En cabeza del cónyuge (A) existe un derecho patrimonial de tipo laboral,


como son las cesantías causadas entre los años 1988 y 2008. El numeral 1º del
artículo 1781 del C. C., refiere entre los derechos que se compone el haber de
la sociedad conyugal "los salarios y emolumentos de todo género de empleos
y oficios devengados durante el matrimonio".
En el presente caso, una parte del derecho se consolidó antes del matrimonio,
es decir, entre 1988 y 1998, la otra, se causó en vigencia de la sociedad conyugal,
o lo que es lo mismo, entre el año 1998 y el 2008.
Respecto al producto del trabajo de los cónyuges señala la tratadista Cándida
Rosa ARAQUE lo siguiente: "la ley colombiana no hace distinción alguna acerca
de la clase de trabajo que produzcan, los salarios y pensiones, solo exige que
sean devengados durante la vigencia de la sociedad conyugal" 9•
Los salarios y pensiones mientras la sociedad conyugal está vigente hacen
parte de ella, una vez disuelta la sociedad dejan de pertenecerle, hacen parte del
patrimonio del cónyuge titular; no es viable hacer estimativos hacia el futuro
como lo plant�a el maestro Jaime RODRÍGUEZ FoNNEGRA 1º.
Por la anterior decimos que, la parte de las cesantías causadas antes del
matrimonio constituye un derecho propio para el causante (A), y la otra parte es
un derecho social que deberá tenerse en cuenta al liquidar la sociedad conyugal.
De lo anterior podemos concluir que de los $30.000.000 de cesantías,
únicamente 15.000.000 pertenecerán a la sociedad conyugal. Las calificaremos
como bien social. (BS).
La otra mitad de las cesantías por valor de $15.000.000 pertenecen al
causante, razón por la cual las liquidaremos dentro de la sucesión, por lo tanto,
serán calificadas como bien propio. (BP).
La casa adquirida por herencia en el 2006 por valor de $150.000.000, es
un bien propio, tal como lo señala el artículo 1782 del C. C.; el cual dice que
las adquisiciones hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación,
herencia o legado, no aumentarán el haber social sino el de cada uno de ellos, sin
importar el tiempo de la adquisición de los mismos, por lo que la calificaremos
como bien propio. (BP).

ARA.QUE, Cándida Rosa. La administración de bienes sociales conyugales. Bogotá: Editorial


Jurídica de Colombia, 1996. p. 53.
10 RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime. De la sociedad conyugal, t. l. Bogotá: Ediciones Lemer. p. 111.
136 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)

En cabeza del cónyuge (B) existe un vehículo adquirido por compraventa en


el año 2008 por valor de $38.000.000, por ser un bien adquirido a título oneroso
dentro de la vigencia de la sociedad conyugal, pertenece a la misma, conforme
al numeral 5°. del artículo' 1781 del C. C, razón por la cual lo calificarnos corno
bien social. (BS).
La casa adquirida por donación en el año 2000 por valor de $125.000.000
es un bien propio, corno señala el artículo 1782 del C. C.; al igual que el bien
que se encuentra en cabeza del causante pues se reitera, toda adquisición hecha
por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, no
aumentarán el haber de la sociedad conyugal sino el de cada uno de ellos, por
lo que la calificaremos como bien propio. (BP).

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A).
. Cesantías $15.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente (B).
. Vehículo $38.000.000
Sub total $53.000.000
Pasivo $0
Activo líquido social $53.000.000

2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

A cada uno de los cónyuges les corresponde $26.500.000 de gananciales


brutos, los cuales se deberán destinar preferencialmente al pasivo que les
corresponda en la liquidación de la sociedad conyugal; como en este caso
el pasivo social es $0, cada uno de los cónyuges recibirá $26.500.000 de
gananciales líquidos.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo líquido social


A 26.500.000 000 26.500.000
CAPÍTULO V]f. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE ... 137

B 26.500.000 000 26.500.000


Total 53.000.000 000 53.000.000

2.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia}


- Bienes propios del causante ''A:.'.
. Cesantías $15.000.000
. Casa por herencia $150.000.000
- Gananciales a favor del causante $26.500.000
Sub total $191.500.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $191.500.000

2.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total


e $31.916.666 $15.958.333 $15.958.333 $63.833.333
D $31.916.666 $15.958.333 $15.958.333 $63. 833.333
E $31.916.666 $15.958.333 $15.958.333 $63. 833.333
Total $95.750.000 $47.875.000 $47.875.000 $191.500.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítimaria ½ Legítimaria Total

e $31.916.666 $31.916.666 $63.833.333

D $31.916.666 $31.916.666 $63. 833.333

E $31.916.666 $31.916.666 $63. 833.333


138 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Total $95.750.000 $95.750.000 $191.500.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hijos del causante le


corresponde la suma de $63.666.666.

2.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Cesantía Cesantía Vehículo Casa Total


e $1.166.666 $12.666.666 $50.000.000 $63.833.333
D $1.166.666 $12.666.666 $50.000.000 $63. 833.333
E $1.166.666 $12.666.666 $50.000.000 $63. 833.333
B Conyu. 15.000.000 $11.500.000 $26.500.000
15.000.000 $15.000.000 $38.000.000 150.000.000 $218.000.000

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $26.500.000, y el de


cada uno de los asignatarios es de $63.666.666. Para que la distribución sea
satisfactoria para el cónyuge y los herederos se debe tener presente la siguiente
regla de oro: se cancela con los bienes sociales inventariados en cabeza de ella
y los del causante a los herederos mientras la división lo permita.

3. CASO 4. BIENES ADQUIRIDOS ANTES DEL MATRIMONIO

Este año falleció una persona (A) dejando la siguiente situación:


Familiar:
Casado con (B) desde el año 2000 y le sobreviven dos hijos matrimoniales
(C ) y ( D ) .
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Vehículo adquirido por compraventa en 1999 por valor de $40.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de $
100.000.000.
CAPÍTULO VII. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LI QUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 139

3.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y 28 de 1932.

3.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.

Capacidad. C, D tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Asignatarios: {Dignidad. Se presume.
Vocación, C y D, tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

3.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

Figura 7

Figura 7

Causante
Cónyuge
obreviviente

ler.
e D
orden

La figura (7) nos muestra que la herencia la repartiremos en el primer orden


hereditario, ya que al causante sobreviven dos hijos (C) y (D) en igualdad de
condiciones.
140 SüNlA ESPERANZA SEGURA CALVO

3.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DE


CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

Calificación de los bienes en cabeza del causante (A)


El vehículo adquirido por el causante (A) es de su propiedad por haberse
adquirido con anterioridad a la realización del matrimonio. BP
No obstante, y con fundamento en el numeral 4° del artículo 1781 del C.
C., según el cual el haber de la sociedad conyugal también se compone "de las
cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aporte al
matrimonio, o durante él adquiriere, quedando obligada la sociedad a restituir el
valor según el que tuviera al tiempo del aporte o de la adquisición". En soporte
del artículo anterior, existe en la normatividad colombiana, un haber relativo.
Al respecto, existen dos posiciones respecto al tema: la una, según el tratadista
Roberto SuÁREZ FRANCO, quien sostiene que la sociedad conyugal presenta
el llamado haber social absoluto y el haber social relativo. El haber absoluto
estaría compuesto por los bienes o derechos patrimoniales de carácter social
que ingresan definitivamente a la sociedad conyugal, por tanto, a la disolución
no generan ninguna obligación de restitución de tales valores por parte de esta' 1•
En cuanto al haber relativo, dice que por el contrario, si miramos el numeral
4°. del artículo 1781 del C. C. citado, las cosas fungibles y especies muebles
adquiridas antes o durante la sociedad conyugal a título gratuito son bienes de la
sociedad conyugal; pero no entran al haber absoluto sino al haber relativo, según
el cual cuando la sociedad conyugal se disuelva, esta queda obligada a restituir
el valor de dichos muebles al momento en que se realizó el matrimonio, o si se
adquirió dentro de la vigencia de la sociedad conyugal, entonces será el valor al
tiempo de la adquisición. Además, el inciso segundo del citado artículo señala
que: "pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada
por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio", por lo que asevera
que en los casos que no existan capitulaciones matrimoniales, que no excluyan
dichos bienes de la sociedad, existe un haber relativo para recompensarlas.
La posición contraria, la trae el tratadista VALENCIA ZEA12 , quien nos
plantea, que el citado artículo fue derogado tácitamente por la Ley 28 de 1932,
por medio de la cual se le otorga a la mujer plenas capacidades civiles, por lo
tanto, el marido ya no es jefe de los bienes de la mujer ni su administrador; de
lo que se concluye, que la sociedad conyugal se integra rigurosamente de los

11
SuÁREz FRANCO, Robe110. Derecho de familia, t. 11. Bogotá: Editorial Temis, 1981. p. 11 J;
GÓMEZ PIEDRAHITA, Hemán. Derecho defamilia. Bogotá: Editorial Temis, 1992. p. 417.
12
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho defamilia, t. V. Bogotá: Editorial Temis.
CAPÍTULO Vil. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE•.. 141

gananciales, y que toda ganancia o rendimiento está destinado a ser partido


por los cónyuges por partes iguales cuando se disuelva la sociedad.
Las posiciones de los tratadistas mencionados son radicales, el primero
afirma que la norma citada genera un haber relativo, y el otro, dice que no
existe al haber relativo; si bien es cierto que el numeral 4°, del artículo 1781
del C. C., establece que el haber de la sociedad conyugal también se compone
de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aporte al matrimonio, o durante él adquiriere, quedando obligada la sociedad
a restituir. Se debe entender que esta disposición es inoperante en la medida
en que la Ley 28 de 1932, otorgó capacidad civil a la mujer, entre otros, para
administrar sus bienes; también es cierto, como ya se dijo, que los bienes
adquiridos a título gratuito pertenecen a cada cónyuge independiente de la fecha
de su adquisición, tal como lo trae el artículo 1782 del C. C, por lo tanto, ni los
bienes inmuebles ni muebles adquiridos a cualquier título antes del matrimonio,
ni los que se adquieran en vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito
hacen parte de esta. Mientras el título de propiedad pennanezca en cabeza
del cónyuge, como por ejemplo: tengo un vehículo de mi propiedad (BMW)
y luego contraigo matrimonio, no debe presumirse que por este hecho, el bien
mueble se convierte en social; considero que, diferente es, si en vigencia de
la sociedad vendo el vehículo y con ese dinero compro otro vehículo, en este
momento se crea el haber relativo, porque se me confundió el bien propio con
los de la sociedad por haberlo adquirido a título oneroso en vigencia de esta,
por tanto, queda la sociedad obligada a restituir el valor del bien involucrado
en ella. Se puede corroborar esta tesis, si mirarnos una de las fuentes de las
obligaciones: enriquecimiento sin cusa; la sociedad no puede enriquecerse en
detrimento de uno de los cónyuges, lo cual se analizará más adelante.

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)

El apartamento adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de


$100.000.000 pertenece a la sociedad conyugal por haber sido adquirido, a
título oneroso por uno de los cónyuges en vigencia de esta, como lo trae el
numeral 5º. del artículo 1781 del C. C. Por tanto lo calificarnos corno bien. (BS).

3.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A) $0
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B)
142 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

. Apartamento $100.000.000
Subtotal $100.000.000
Pasivo social $0
Subtotal $0
Activo líquido social $100.000.000

3.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Como el valor total de los bienes sociales es de $100.000.000 a cada uno


de los cónyuges le corresponde la suma de $50.000.000 y como el pasivo es
de $0, los gananciales líquidos serán de $50.000.000.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido


A 50.000.000 o 50.000.000
B 50.000.000 o 50.000.000
Total 100.000.000 o 100.000.000

3.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia)


- Bienes propios del causante ''N.'.
. Vehículo $40.000.000
. Gananciales a favor del causante $50.000.000
Sub total $90.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia $90.000.000

3.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼Mejoras ¼ Libre Dis Total


e $22.500.000 $11.250.000 $11.250.000 $45.000.000
D $22.500.000 $11.250.000 $11.250.000 $45.000.000
CAPÍTULO VII. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE ... 143

Total $45.000.000 $22.500.000 $22.500.000 $90.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítima ½ Libre Dis Total


e $22,500.000 $22.500.000 $45.000.000
D $22.500.000 $22.500.000 $45.000.000

Total $45.000.000 $45.000.000 $90.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada heredero le corresponde, como


asignación la suma de $45.000.000.

3.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Apartamento Vehículo Total

e $25.000.000 $20.000.000 $45.000.000

D $25.000.000 $20.000.000 $45.000.000

Cónyuge B $50.000.000 $50,000.000

Total $100.000.000 $40.000.000 $140.000.000

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $50.000.000, y el de cada


uno de los asignatarios es de $45.000.000.

4. CASO 5. FRUTOS TANTO DE LOS BIENES SOCIALES COMO DE


LOS BIENES PROPIOS

Este año falleció una persona (A) dejando la siguiente situación:

Familiar: Casado con (B) desde el año 2000 y dos hijos del matrimonio
(C) y (D).
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
144 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Apartamento adquirido por herencia en el año 2001 por valor de $80.000.000.


$8.000.000 en una cuenta bancaria, fruto de los valores cancelados por el
arrendamiento del apartamento anterior entre el año 2003 y 2010.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Una finca adquirida por compraventa en año 2002 por un valor de
$100.000.000.
Un CDT, por valor de $50.000.000, producto de los rendimientos de la finca.

4.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y 28 de 1932.

4.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad. C, D tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Asignatarios: {Dignidad. Se presume.
Vocación, C y D, tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

4.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURAS
Figura 8

Cónyuge
sobreviviente
2018

e ler. D
orden
CAPÍTULO VIL SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE ..• 145

La figura (8) nos representa que repartiremos la herencia en el primer orden


hereditario, ya que al causante le sobreviven dos hijos (C) y (D) en igualdad
de condiciones.

4.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


El apartamento por ser adquirido en 2001 por herencia, es un bien propio, por
haber sido adquirido a título gratuito de acuerdo con el artículo 1782 del C. C. (BP).
Según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1781 el haber de la sociedad
conyugal está compuesto: "de todos los frutos, réditos pensiones, intereses
y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales,
sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio". Por lo que podemos deducir que los $8.000.000
depositados en una cuenta bancaria pertenecen a la sociedad conyugal, no
obstante, hayan sidó producto de un bien propio de uno de los cónyuges. Por
lo tanto, lo calificaremos como un bien social. (BS).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)

La finca obtenida por compraventa en 2002 por valor del00.000.000, fue


adquirida a título oneroso y dentro de la vigencia de la sociedad conyugal, por
lo tanto, es un bien social, tal como lo establece el numeral 5 ° del artículo 1781
del C. C. Así lo calificaremos. (BS).
2. El CDT, por valor de $50.000.000, producto de los rendimientos de la
finca es un bien social, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1781
del C. C., puesto que proviene de los rendimien,tos de un bien que pertenece a
la sociedad conyugal. Razón por la cual lo calificamos como bien social. (BS).

4.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A)
. Efectivo -$8.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B)
. Finca $100.000.000
146 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

. CDT $50.000.000
Subtotal $158.000.000
Pasivo social $0
Subtotal $0
Activo líquido social $158.000.000

4.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

A cada uno de los cónyuges le corresponde $79.000.000, con obligación de pagar


un pasivo de $0. Por lo tanto, el activo bruto de cada uno será el mismo activo líquido.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social Líquido

A $79.000.000 o $79.000.000

B $79.000.000 o $79.000.000

Total $158.000.000 o $158.000.000

4.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Bienes propios del causante ''N.'.


. Apartamento $80.000.000
Gananciales a favor del causante $79.000.000
Sub total $159.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $159.000.000

4.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total

e $39.750.000 $19.875.000 $19.875.000 $79.500.000

D $39.750.000 $19.875.000 $19.875.000 $79.500.000


CAPÍTULO VII, SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, DIENES QUE HACEN PARTE... ]47

Total $79.500.000 $39,750.000 $39.750.000 $] 59.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½Legítima ½ Libre Dis Total


e $39.750.000 $39.750.000 $79.500.000
D $39.750.000 $39.750.000 $79.500.000
Total $79.500.000 $79.500.000 $159.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada heredero le corresponde como


asignación la suma de $79.500.000.

4.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asig. Apartam. Efectivo Finca CDT Total


e $500.000 $4.000.000 $50.000.000 $25.000.000 $79.500.000
D $500.000 $4.000.000 $50.000.000 $25.000.000 $79.500.000
Cony(B) $79.00.000 $79.000.000
Total $80.000.000 $8.000.000 $100.000.000 $50,000.000 $238.000.000

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $79.000.000, y el de cada


uno de los asignatarios es de $79.000.000.

5. CASO 6. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. PASIVO EXTERNO

En julio de este año murió (A) dejando la siguiente situación:


Familiar:
Casado desde 1990 con (B), no tienen hijos y le sobrevive únicamente el
padre (X).
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)·
Un vehículo adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de
$20.000.000.
148 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Una casa adquirida por herencia en el año 2004 por valor de $40.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2000 por valor de
$50.00.000.
Existe una hipoteca con una corporación financiera por valor de
$20.000.000.

5.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persóna, esta


es la Ley 29 de 1982 y 28 de 1932.

5.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta lo cual se prueba con el registro civil
de defunción .
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.
Asignatarios.

5.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA 9
Ascendientes más próximos
2do. orden

1990
Cónyuge (B)
CAPÍTULO VIJ. SOCIEDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE ... 149

De la figura (9) se desprende que la herencia debe repartirse en el segundo·


orden hereditario, ya que al causante no tiene hijos, a su vez, le sobrevive el
cónyuge que entra en concurrencia con el ascendente más próximo que es el
padre como lo señala el artículo 1046 del C.C.

5.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS DE CADA UNO


DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


El vehículo adquirido por compraventa en el año 2002 con valor de
$20.000.000 por ser adquirido a título oneroso y en vigencia de la sociedad
conyugal es un bien social. En concordancia con el numeral 5 del artículo
1781 del C. C., por lo tanto, debe calificarse así. (BS).
La casa adquirida por herencia en el año 2004 por valor de $40.000.000, en
consonancia con el artículo 1782 del C. C., por ser adquirida a título gratuito
es un bien propio. (BP).
Bienes en cabeza del cónyuge (B)

El apartamento adquirido por compraventa en el año 2000 por un valor


de $50.00.000, por ser adquirido a título oneroso dentro de la vigencia de la
sociedad conyugal,. se clasificará como bien social. (BS).
El pasivo social es una obligación de la sociedad conyugal, adquirida por
obtener algún beneficio de un bien propio, un bien social, o para el mantenimiento
de dicha sociedad. El numeral 2 del artículo 1796 del C. C., modificado por el
Decreto 2820 de 1974, nos muestra que la sociedad conyugal solamente está
obligada al pago de las obligaciones sociales y no de las personales de alguno
de los cónyuges, nos dice: "la sociedad es obligada al pago: De las deudas y
obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y no
fueren personales de aquel o esta, como lo serían las que se contrajeron por el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior". Es así que debemos
tener en cuenta que para que un pasivo sea social debe existir una conexión
entre la retribución que haya causado la sociedad y el beneficio de la misma.
Sobre el apartamento recae un gravamen que es la hipoteca o garantía real,
como este fue usado para la adquisición de un bien social, decimos que es un
pasivo social; al respecto, señala el profesor Arturo VALENCIA ZEA:

Las mismas cosas que sirven para dar a un bien la calidad de ganancial o no
ganancial, sirven para determinar que deudas de los cónyuges son sociales y
cuáles no. Todo cuanto un cónyuge quede debiendo en razón de la adquisición
150 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

de un bien para la sociedad, o las deudas contraídas para ser más productivos los
bienes o los gastos hechos para el sostenimiento del hogar, constituyen pasivo
de los bienes gananciales13. Además, el inciso 2 del numeral 2 del artículo 1796
señala: "la sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación,
al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los
cónyuges", razón por la cual calificamos la hipoteca como un pasivo social. (PS).

5.5. QUINTO PASO. LIQUIDACI ÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A).
. Vehículo $20.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B).
. Apartamento $50.000.000
Subtotal $70.000.000
Pasivo social
- Frente a terceros.
- Deudas sociales en cabeza del cónyuge ''N.' $0
- Deudas sociales en cabeza del cónyuge "B"
-Hipoteca $20.000.000
Subtotal $20.000.000
Activo líquido social $50.000.000

5.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓ N DE GA NANCIALES

A cada uno de los cónyuges le corresponde $35.000.000, con la obligación


de pagar un pasivo a cada uno de ellos por el valor de $10.000.000, por lo tanto,
cada cónyuge recibirá como activo líquido social la suma de $25.000.000 por
concepto de gananciales.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido


Causante (A) 35.000.000 10.000.000 25.000.000

13 YALENClA ZEA, Arturo, Op. cit., t. V, p. 333.


CAPÍTULO VIL SOCffiDAD CONYUGAL. CONFORMACIÓN, DISOLUCIÓN, LJQUIDACJÓN, BIENES QUE HACEN PARTE... 15]

Cónyuge (B) 35.000.000 10.000.000 25.000.000


Total 70.000.000 20.000.000 50.000.000

5.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia!


- Bienes propios del causante ''N.'.
. Casa $40.000.000
- Gananciales a favor del causante $25.000.000
Sub total $65.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencial $65.000.000

5.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como el causante no tiene hijos, repartiremos la herencia en segundo orden


hereditario, como nos indica el artículo 1046 del C. C. modificado por la Ley
29 de 1982 que dice: "Si el difunto no deja posterioridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La
herencia se repartirá entre ellos por cabezas" 14; como se explicó anteriormente,
en el caso en estudio al causante le sobrevive únicamente el padre, la herencia
se repartirá por partes iguales entre el cónyuge sobreviviente y el padre.
Para este caso suprimimos la casilla de la cuarta (1/4) de mejoras, pues al
no haber descendientes directos del causante, la ley no nos obliga a respetarla.
Lo que es lo mismo que la persona, al no tener descendientes directos, podrá
disponer a través de testamento de la mitad de sus bienes.
Como estamos liquidando una herencia intestada le corresponderá por
partes iguales al cónyuge y al padre del causante. '

Asignatarios ½ Legitimaria ½ Libre disposición Total


Cónyuge (B) $16.250.000 $16.250.000 $32.500.000

14 Código Civil colombiano.


152 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Padre (X) $16.250.000 $16.250.000 $32.500.000

Total $32.500.000 $32.500.000 $65.000.000

Como la sucesión se entregó en segundo orden hereditario, con la expedición


de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer de la misma manera que
con la ley anterior, del 50% de su patrimonio, ya que en el presente caso tiene
un legitimario, como lo es ascendiente.

Asignatarios ½ Legitimaria ½ Libre disposición Total

Cónyuge (B) $16.250.000 $16.250.000 $32.500.000

Padre (X) $16.250.000 $16.250.000 $32.500.000

Total $32.500.000 $32.500.000 $65.000.000

A cada heredero le corresponde una asignación por la suma de $32.500.000.

5.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

El cónyuge (B), además de los $32.500.000 que recibe por herencia, también
le corresponden $25.000.000 por concepto de gananciales por la liquidación
de la sociedad conyugal, por lo tanto, constituiremos una sola hijuela por valor
de $57.500.000 a favor de (B).
En cuanto al pasivo se constituye una hijuela por la suma de $20.000.000
la cual se pagará de la siguiente manera:

Asignatarios Vehículo Casa Apartamento Total

Cony (B) $7.5000.000 $50.000.000 $57.500.000

Padre (X) $32.500.000 $32.500.000

Pasivo $20.000.000 $20.000.000


Total $20.000.000 $40.000.000 $50.000.000 $110.000.000
CAPÍTULO VIII
SUBROGACIÓN, RE COMPENSA, PASIVO INTERNO

l. CASO 7. PASIVO INTERNO. BIENES QUE SE CONFUNDEN CON LOS


DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR FALTA DE SUBROGACIÓN

Este año falleció una persona (A) quien se encuentra en la siguiente situación:

Familiar:
Casada desde 1980 con (B) y le sobreviven C y D hijos matrimoniales y E,
hijo extramatrimonial.
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Un vehículo adquirido por compraventa en 1998 por valor de $30.000.000.
Un apartamento adquirido por herencia en 1990 por la suma de $100.000.000.
La suma de $50.000.000 depositados en una cuenta producto de los arriendos
del apartamento anterior.
Casa adquirida por compraventa en el año 2005 por valor de $50.000.000,
dinero que se canceló con el producto de la venta de un lote que el causante
había adquirido a través de un legado en el año 2004, y no se expresó el ánimo
de subrogar en la escritura de venta ni en la de compra.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un Apartamento adquirido por compraventa en 1998 por valor de
$120.000.000.
La suma de $10.000.000 depositados en una cuenta de ahorros producto
de la liquidación de su último empleo, causadas desde el 1 º de enero de 1995
al 1 ° de enero de 2017.
Un lote adquirido por compraventa en 2008 por valor de $30.000.000, sobre
el cual recae una hipoteca con un banco por valor de $20.000.000.
154 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y 28 de 1932.

1.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerte lo cual se prueba con el registro civil
de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.
Asignatarios

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

Figura 10

------• Cónyuge
Causante sobreviviente
2018

e
D
Hijos ler,
orden

De la figura (10), se desprende que debemos repartir la herencia en el


primer orden hereditario, ya que al causante le sobreviven tres hijos C, D y E
en igualdad de condiciones.
CAPÍTULO VTIT. SUBROGRACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO 155

1.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES. SUBROGACIÓN

Bienes en cabeza del causante "A''.

• El vehículo adquirido por compraventa en 1998 por valor de


$30.000.000 lo calificaremos como bien social por haber sido adqui­
rido a título oneroso en vigencia de la sociedad conyugal. (BS).
• El apartamento adquirido por herencia que tiene un valor de
$100.000.000 es un bien propio por haber sido adquirido a título
gratuito de acuerdo con lo señalado en el artículo 1782 del C. C. (BP).
• La suma de $50.000.000 depositados en una cuenta, producto de los
arriendos del apartamento anterior. De conformidad con lo estipulado
en el numeral 2º del artículo 1781 del C. C., lo calificaremos como
social. (BS).
• La casa adquirida por compraventa en el año 2005 por valor de $50.000.000,
de confonnidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 1781 del
C. C., por haber sido comprada a título oneroso, se califica como un bien
social, sin tener en cuenta que el valor de este inmueble fue pagado con
el producto del dinero de la venta de un bien propio, ya que no se expresó
el ánimo de subrogar, ni en la escritura de venta del bien adquirido a título
gratuito, ni en la de compra del nuevo inmueble. (BS).

Siendo el matrimonio una de las maneras de conformar una familia, debe


ser sujeto de derecho y su regulación estar sujeta a la satisfacción de las cargas,
y a la necesidad de brindar a sus miembros un régimen económico sobre lo
que será el patrimonio de la sociedad y la facultad de disposición sobre ellos
por parte de los integrantes de la misma .
Es así, como surge la figura de la subrogación en el régimen de la sociedad
conyugal, siendo un mecanismo mediante el cual se mantiene el equilibrio del
patrimonio propio y social, y con el cual se protege los bienes propios, haciendo
la manifestación expresa tanto en la escritura de venta, como en la de compra
del nuevo inmueble, de que el dinero es propio.
Por medio de la subrogación las distintas masas patrimoniales que pueden darse
en la sociedad conyugal, conservan su autonomía e identificabilidad en cuanto a su
composición, a pesar de la aparente confusión que podría suscitar, así, la subrogación
real busca conservar un bien propio para que no se confunda con los sociales.
156 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

La subrogación real no tiene como resultado modificar el carácter o la


condición jurídica de un bien, sino someter el bien nuevo a la afectación, o, a la
obligación de restituir que el bien anterior estaba sujetd. De ahí, que el legislador
haya establecido la subrogación para evitar el enriquecimiento sin justa causa de
uno de los cónyuges en detrimento del otro; en ese sentido, el artículo 1783 del
Código Civil la establece como una alternativa para adquirir un bien inmueble
y evitar que éste ingrese al haber de la sociedad, es decir, la sustitución de una
cosa por otra que pasa a tener la misma situación jurídica que la prirnera2 .
La subrogación, entonces, puede ser de dos clases: subrogación de inmueble
a inmueble o subrogación de inmueble a valores reservados.

a. subrogación de inmueble a inmueble

La subrogación puede darse de inmueble a inmueble, es decir, el cónyuge


propietario de un bien inmueble lo vende pactando la subrogación para comprar
otro inmueble que ingresará al haber propio de dicho cónyuge, siempre que se
cumplan con los siguientes requisitos:

1. El inmueble que se venda debe ser propio del enajenante


2. El bien que se compre con el precio de venta del primero (es decir,
del bien vendido) debe ser también un bien inmueble
3. Que en las escrituras, tanto de compra como de venta, se estipule
expresamente el ánimo de subrogar.
4. Que exista proporcionalidad en los precios de venta y de compra3 •

b. Subrogación de valores reservados a inmueble

Consiste en que mediante capitulaciones, se haya hecho reserva de capital,


que en virtud de dicha reserva, el capital no ingresa a la sociedad conyugal, sino
que permanece en el haber propio del capitulante; y en vigencia de la sociedad,
con el capital reservado, se adquiere mediante contrato de compraventa un bien
inmueble, estipulando en la respectiva escritura pública la intención de subrogar.

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/subrogacion-real/subrogacion-real.htm
CORAL BORRERO, María C1istina. Régimen de la sociedad conyugal: Legislaciónjurisprudencia
y doctrina. Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 2002. p. 41.
RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime. De la sociedad conyugal o régimen de los bienes determinados
por el matrimonio. Bogotá: Ed. Lemer, 1964. p. 261.
CAPÍTULO VIII. SUBROGRACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO 157

El capital consiste en dineros depositados en cuentas corrientes, de ahorros, .


certificados de depósito a término fijo, acciones o créditos por cobrar, o de valores
representados en bienes inmuebles, siempre que se cwnplan los siguientes requisitos:

1. Que se exprese en la respectiva escritura de compra la inversión de


dichos valores.
2. Que en la respectiva escritura pública se exprese la intención de subrogar.

c. Casos en los que no procede la subrogación


1. No es válida la subrogación respecto de inmuebles por destinación,
ni sobre bienes muebles.
2. No es válida la subrogación de un inmueble adquirido por un cónyuge
en vigencia de la sociedad con dineros provenientes del producto de
una donación o de una adjudicación en una sucesión, debido a que
lo que producen tanto los bienes propios como los bines sociales
pertenecen a la sociedad conyugal.
3. No es válida la subrogación de bienes muebles a valores reservados.
4. No se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en
contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que
se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada al cónyuge por el precio de la finca enajenada o
por los valores invertidos, y conservando este el derecho de llevar a
efecto la subrogación, comprando otra finca4 •
5. No es válida la subrogación cuando se omita alguno de los requisitos,
y por tanto, el inmueble adquirido ingresa al haber social automática­
mente, así, la sociedad queda obligada únicamente con el cónyuge, a
recompensarle el precio del bien enajenado o el monto de los valores
reservados invertidos en la negociación5 •
Ahora bien, el artículo 1790 prevé la forma de compensar los saldos que a
favor o en contra de la sociedad llegasen a resultar de la negociación:
• Cuando uno de los cónyuges vende un bien propio, y posteriormente
compra otro inmueble, y el precio de la venta del primero excede al precio

Código Civil, artículo 1790 inciso 4° .


CORAL BoRRERO, María Cristina. Régimen de la sociedad conyugal: Legislaciónjurisprudencia
y doctrina. Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 2002. pp. 42-44.
158 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

de compra del nuevo, el excedente del dinero que le quedó al cónyuge


ingresa al haber relativo de la sociedad y en consecuencia, se genera para
él un derecho de crédito en contra de la sociedad por dicha suma.
• Cuando el precio de la venta del bien propio es inferior al precio de
compra del otro inmueble, sobre el supuesto del pacto de la subroga­
ción con el lleno de los requisitos de ley; el excedente que el cónyuge
debió cubrir, se presume que lo obtuvo de dineros provenientes del
haber social, así que debe recompensar dicho excedente a la sociedad.
• Cuando el cónyuge que permuta un bien propio por otro inmueble,
recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá este excedente al cón­
yuge subrogante.
• Cuando el cónyuge que pennuta un bien propio por otro inmueble,
que tiene un valor superior al primero, es decir, debe pagar un saldo,
deberá recompensar a la sociedad en dicho monto.
• Cuando la subrogación se hace de imnueble a valores reservados en
capitulaciones, y el valor del bien que se adquiere supera el monto del
capital reservado y el cónyuge subrogante cancela el saldo con dineros
provenientes del haber social, genera en su contra una recompensa a
favor de la sociedad por dicha suma.
• Cuando la subrogación se hace de inmueble a valores reservados
en capitulaciones, y el capital reservado es superior al precio de
compra del bien, el cónyuge conserva en su haber propio los valores
no invertidos, caso en el cual, no se genera ninguna recompensa en
contra de la sociedad6 •

Sobre las fonnas de subrogación, la tratadista María Cristina CORAL afinna:

"La subrogación se hace mediante contrato de compraventa, es decir, supone


la celebración previa del contrato de venta de un inmueble propio y que, con su
precio, se compre otro iruuueble que se entiende subrogado al primero, debiéndose
expresar en ambas escrituras, la de venta y la de compra el ánimo de subrogar",
o también puede hacerse "mediante el contrato de permuta, debiéndose expresar
en la respectiva escritura pública el ánimo de subrogar, en cuyo caso el inmueble
así adquirido, se entiende subrogado al bien que era propio".

CORAL BoRRERO, María Cristina. Régimen de la sociedad conyugal: Legislaciónjurisprudencia


y doctrina. Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 2002. pp. 45-46.
CAPÍTULO vrrr. SUBROGRACJÓN, RECOMPENSA, PASIVO JNTERNO 159

Como la casa entró a ser parte de la sociedad conyugal, esta se enriqueció, .


en detrimento del patrimonio del causante (A). Según una de las fuentes de
las obligaciones, el enriquecimiento sin causa, nadie puede enriquecerse
injustificadamente a razón del empobrecimiento de otro, por lo tanto, dicha
sociedad le debe al cónyuge "N', el precio del inmueble, es decir, que nace un
crédito a cargo de la sociedad conyugal a favor del causante ''A:.' por valor de
$50.000.000., o lo que es lo mismo se genera un pasivo interno.

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)

El apar tamento adquirido por compraventa en 1998 por valor de


$120.000.000, de acuerdo con el numeral 5°. del artículo 1781 del C. C. es un
bien social por haber sido adquirido a título oneroso en vigencia de la sociedad
conyugal. Por lo tanto, lo calificaremos como (BS).
Los $10.000.000 depositados en una cuenta de ahorros de un banco producto
de la liquidación del último empleo en vigencia de la sociedad conyugal, según
el numeral 1 º del artículo 1781 del C. C. Por tanto lo calificaremos como (BS).
El lote por valor de $30.000.000, según el numeral 5º. del artículo 1781, como
ya se ha dicho, es un bien de la sociedad conyugal por haber sido adquirido a título
oneroso, en vigencia de la misma; razón por la cual lo calificamos como (BS).
La hipoteca por valor de $20.000.000, por estar afectando un bien social según el
numeral2 del artículo 1796 se calificara comouna deuda de la sociedad conyugal. (BS).

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes en cabeza del causante ''A:.'.
. Vehículo $30.000.000
. Banco arriendo $50.000.000
. Casa $50.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente ''B".
. Apartamento $120.000.000
. Efectivo en cuenta de ahorros $10.000.000
. Lote $30.000.000
Subtotal $290.000.000
160 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Pasivo
- Frente a terceros
. Deudas sociales en cabeza del causante 'W' $0
. Deudas sociales en cabeza del cónyuge
sobreviviente "B"
. Hipoteca $20.000.000
- Pasivo interno. Frente a cónyuges.
. Recompensa a favor del causante 'W' $50.000.000
. Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente "B $0
Subtotal $70.000.000
Activo líquido social $220.000.000

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido


A 145.000.000 35.000.000 110.000.000
B 145.000.000 35.000.000 110.000.000
Total 290.000.000 70.000.000 220.000.000

-50.000.000 -50.000.000

En el ejercicio encontramos que existe un pasivo por valor de $70.000.000,


compuesto de la siguiente manera: un pasivo externo, que se adeuda a un banco
por la suma de $20.000.000; y un pasivo interno, que la sociedad le adeuda al
causante (A) por la suma de $50.000.000; de lo anterior podemos concluir dos
cosas: la primera, que el cónyuge (B) se convierte en deudor y acreedor a la
vez; lo segundo, que entendamos q4e cuando la sociedad le adeuda a uno de
los mismos cónyuges se forma un pasivo interno de la misma.
Cuando se presenta esta situación en la distribución de gananciales, el pasivo
interno se cancela de la siguiente manera:
Como el pasivo interno es de $50.000.000 lo cancelamos del activo bruto
social, que para el caso es de $290.000.000, quedando entonces un activo bruto
por $240.000.000, con la obligación de cancelar el pasivo externo entre los dos
cónyuges de $20.000.000.
CAPÍTULO VIII. SUBROGRACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO 161

Ahora bien, tenemos que el pasivo bruto social es de $240.000.000, de


los cuales a cada cónyuge le corresponde la suma de $120.000.000, con la
obligación de pagar $10.000.000 de pasivo externo cada uno, a la postre, los
gananciales líquidos de cada cónyuge serán de $110.000.000 y al causante
(A), además de los gananciales líquidos, también le corresponderá la suma de
$50.000.000 por recompensa.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo líquido social

A 120.000.000 l0.000.000 110.000.000

B 120.000.000 10.000.000 110.000.000

Total 240.000.000 20.000.000 220.000.000

1.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial


- Bienes propios del causante ''A".
. Apartamento adquirido por herencia $100.000.000
- Gananciales a favor del causante $110.000.000
- Recompensa a favor del causante $50.000.000
Subtotal $260.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $260.000.000

1.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total

c $43.333.333 $21.666.666 $21.666666 $86.666.666

D $43.333.333 $21.666.666 $21.666.666 $86.666.666

E $43.333.333 $21.666.666 $21.666.666 $86.666.666

Total $130.000.000 $65.000.000 $65.000.000 $260.000.000


162 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½,Legítima ½LibreDis Total


c $43.333.333 $43.333.333 $86.666.666
D $43.333.333 $43.333.333 $86.666.666
E $43.333.333 $43.333.333 $86.666.666
Total $130.000.000 $130.000.000 $260.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hijos del causante le


corresponde la suma de $86.666.666.

1.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Valores por millón:

Asig Veh Apt Banco Casa APT Cuent Lote Total


c 10 10 16,666 40 10 86,666
D 10 10 16,666 40 10 86,666
E 10 10 16,666 40 10 86,666
B 100 10 110
Pas 20 20
30 100 50 50 120 10 30 390

2. CASO 8. RECOMPENSA. ACTIVO IMAGINARI O. BIENES ADQUIRIDOS


A TÍTULO ONEROSO DENTRO DE LA SOCIEDAD, PERO EL TÍTULO O
CAUSA DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA

Según el artículo 1792 del C.C., no ingresan al haber social los bienes
adquiridos a título oneroso en vigencia de la sociedad conyugal, cuando la
causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Sin embargo, el cónyuge o compañero(a) permanente no puede enriquecerse
en getrimento de la sociedad conyugal o patrimonial por lo que amplificamos
el artículo 1825 del C.C., que establece: "Se acumulará imaginariamente al
CAPÍTULO VIII. SUBROGRACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO 163

haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores
a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización...".
Este año falleció una persona (A) quien se encontraba en la siguiente situación:

Familiar:
Casada desde 2001 con (B), no tiene hijos, sus padres ya fallecieron y le
sobreviven tres hermanos matrimoniales (C), (D) y (E).

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Un apartamento adquirido por herencia en 1998 por la suma de $100.000.000.
Un vehículo adquirido por compraventa en 2002 por valor $40.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un apartamento adquirido por compraventa en 2005 por valor de
$150.000.000.
Un lote adquirido por herencia en 1999 por valor de $30.000.000, al que se
le construyó una casa de dos pisos (mejora) en junio de 2003 y tuvo un costo
de $70.000.000.

2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicarnos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y 28 de 1932.

2.2 . SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta lo cual se prueba con el registro civil
de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.

Capacidad. B, C, D y E tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Asignatarios: {Dignidad. Se preswne.
Vocación, B, C, D y E, tienen vocación hereditaria, ya que es la cónyuge
sobreviviente y los hermanos del causante.
164 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

Figura 11

A B e
♦ Cónyuge
sobreviviente
2018

De la figura 11, se desprende que debemos repartir la herencia en el tercer


orden hereditario, ya que el causante no tenía hijos ni ascendiente próximos,
en cambio sí le sobreviven el cónyuge, a quien le corresponde el 50% de la
herencia, y tres hermanos matrimoniales, quienes reciben el otro 50% en
igualdad de condiciones entre ellos.

2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES Y DEUDAS EN CABEZA


DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


El apartamento adquirido por herencia en 1998 por valor de $100.000.000,
a la luz del artículo 1782 del C. C., lo calificaremos como bien propio, pues
como ya se ha dicho, cuando se adquiere un bien a título gratuito, no entra a
ser parte del haber de la sociedad conyugal. (BP).
El vehículo adquirido por compraventa en 2002 por valor $40.000.000 lo
calificamos como bien social, según lo dispuesto en el numera 5 del artículo
1781 del C. C. (BS).
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
El apartamento adquirido por compraventa en 2005 por valor de
$150.000.000, en consonancia con lo estipulado en el numeral 5 del artículo
CAPÍTULO Vlll. SUBROGRACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO 165

1781 del C. C., es un bien social por haber sido adquirido a título oneroso y en
vigencia de la sociedad conyugal. (BS).
El lote adquirido por herencia por valor de $30.000.000; la construcción de
la casa se realizó en junio de 2003 y tuvo un costo de $70.000.000. A pesar
de que la casa se construyó en vigencia d_e la sociedad, este bien no podemos
calificarlo como bien social, pues el numeral 1° del artículo 1792 del C.C. nos
señala que: "no pertenecen a la sociedad las especies que uno de los cónyuges
poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con
que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella",
por consiguiente, calificaremos este bien como propio. (BP).
Por otra parte, si analizamos el numeral 3 del artículo 1783 del C. C., el cual
nos indica entre otros los bienes que no pertenecen a la sociedad conyugal, y
dice: "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno
de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación,
plantación o cualquiera otra causa".
Como dichas mejoras (construcción), que incrementan el valor del
bien, fueron realizadas en vigencia de la sociedad conyugal y con dineros
pertenecientes a esta, notamos que surge un enriquecimiento injustificado a
favor del patrimonio propio del cónyuge (B), y a su vez, un empobrecimiento
en detrimento de la sociedad conyugal. Por esta causa, surge un crédito a favor
de la sociedad y a cargo del cónyuge (B) por valor de $70.000.000, de acuerdo
con lo estipulado en artículo 1802 del C. C.
Como uno de los cónyuges tiene una deuda a favor de la sociedad conyugal,
este dinero no se encuentra dentro del activo bruto, por lo tanto, debemos
reconstruir el patrimonio de la misma, y para ello creamos el denominado
activo imaginario social.
A partir de este activo imaginario vamos a recompensar el activo bruto de
la sociedad conyugal, ya que en realidad estos dineros deben pertenecer a esta.
1

2.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social.


- Bienes en cabeza del causante "A''
. Vehículo $40.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge
sobreviviente "B"
. Apartamento $150.000.000
166 SONJA ESPERANZA SEGURA CALVO

Subtotal $190.000.000
Activo social imaginario.
- Recompensas a favor de la sociedad conyugal.
. En contra del patrimonio propio del causante (A).
. En contra del patrimonio propio del
cónyuge (B).
. Construcción o mejoras $70.000.000
Subtotal $260.000.000
Pasivo
- Frente a terceros
. Deudas sociales en cabeza del causante ''N.' $0
. Deudas sociales en cabeza del cónyuge
sobreviviente "B" $0
Frente a cónyuges
- Deudas sociales a favor del causante ''N.' $0
- Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente "B" $0
Subtotal $0
Activo líquido social $260.000.000

2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cada cónyuge recibe, en forma bruta $130.000.000, que se deben destinar


preferentemente al pago del pasivo de la sociedad que es de $0. Para cada uno,
por lo consiguiente, tanto el causante (A) como el cónyuge (B) recibirán de
gananciales líquidos un derecho sobre las propiedades por valor de $130.000.000.

Cónyuges Activo imaginario Pasivo Activo líquido imaginario


A $130.000.000 $0. $130.000.000
B $130.000.000 $0. $130.000.000
Total $260.000.000 $0. $260.000.000
CAPÍTULO VIII. SUBROGRACIÓN, RECOMPENSA, PASIVO INTERNO 167

2.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial.


- Bienes propios del causante "A''
. Apartamento adquirido por herencia $100.000.000
- Gananciales a favor del causante $130.000.000
Subtotal $230.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencial $230.000.000

2.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como vamos a distribuir la herencia, en el tercer orden hereditario se


suprimen todas las casillas de las legítimas forzosas y se distribuye la herencia
de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1047 del C. C.

Asignatarios Libre disposición Total


Hermano ( C) $38.333.333 $38.333.333
Hermano (D) $38.333.333 $38.333.333
Hermano (E) $38.333.333 $38.333.333
Cónyuge (B) $ll5.000.000 $115.000.000
Total $230.000.000 $230.000.000

Como la sucesión se entregó en tercer orden hereditario, con la expedición


de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer de la misma manera que
con la ley anterior del 100% de su patrimonio.
Como la sucesión es intestada a cada uno de los hermanos del causante
le corresponde la suma de $38.333.333 y al cónyuge sobreviviente el total de
$115.000.000 por concepto de herencia.

2.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Como el cónyuge (B) le debe a la sociedad $70.000.000, los cuales ya recibió,


en el cuadro de hijuelas añadiremos una columna de imputaciones que son los
valores que los cónyuges han recibido por adelantado.
168 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Como al cónyuge sobreviviente (B) le corresponden $245.000.000 se le


imputa la suma de $70.000.000 los cuales ya fueron recibidos.

Asig Apto Vehículo Apto. Imputación Total


e $33.333.333 $5.000.000 $38.333.333
D $33.333.333 $5.000.000 $38.333.333
E $33.333.333 $5.000.000 $38.333.333
B her y $25.000.000 $150.000.000 $70.000.000 $245.000.00
Gancia
Total 100.000.000 $40.000.000 $150.000.000 $70.000.000 $360.000.000
CAPÍTULO IX
UNIÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN,
BIENES QUE HACEN PARTE Y QUE NO HACEN PARTE
DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS
PERMANENTES

l. ASPECTOS GENERALES

El 28 de diciembre de 1990 fue sancionada la Ley 54, la cual entró a regir a


partir del primero de enero de 1991, en la que se definen las uniones maritales
de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, y aunque su
contenido no previó todas las situaciones y relaciones jurídicas de las uniones
extramatrimoniales, marca un gran avance jurídico, y en especial, protege a la
mujer quien anteriormente no tenía ningún derecho patrimonial sobre los bienes
que ella ayudaba a adquirir a su compañero, ya fuese por aporte en dinero o
con su trabajo en el hogar que no tiene retribución económica.
Vale la pena poner de presente que, además del avance en protección legal
a los compañeros permanentes que introdujo la Ley 54 de 1990, también
existe avance jurisprudencia!, extendiendo los efectos de la mencionada ley
en protección de los derechos de las parejas homosexuales, es así que en
demanda de inconstitucional contra los apartes de las palabras hombre-mujer
de los artículos 1º y 2º de la citada norma, la Corte Constitucional manifestó:
!
Para la Corte, es imperativo frente a los postulados constitucionales, que se dé
igual protección a quien se encuentra en condiciones asimilables, razón por la
cual la ley, al establecer exclusivamente el régimen de sociedad patrimonial
para las parejas heterosexuales, infringe ese mandato de protección. Por
consiguiente, la Corte, en un fallo de exequibilidad condicionada, extendió ese
régimen de protección a las parejas del mismo sexo. Finalmente, precisó que
esta decisión se circunscribe al régimen legal de sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes regulado en la Ley 54 de 1990 y modificado por la
Ley 979 de 2005 y por lo tanto, no cobija otras materias jurídicas1 •

Sentencia C-075-07. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


170 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

2. DEFINICIÓN DE UNIÓN MARITAL DE HECHO

El artículo 1º de la Ley 54 de 1990 define lo que es una unión marital de


hecho en los siguientes términos: ''A partir de la vigencia de la presente ley para
todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho, la formada entre
un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular". Del artículo transcrito se desprende que el legislador
le otorgó a las uniones extramatrimoniales el carácter de institución jurídica
familiar de orden legal, suprimiendo toda connotación despectiva, acabando con
las palabras concubinato y concubina, las cuales tenían un sentido peyorativo.
La unión marital de hecho se crea con la simple voluntad responsable de
un hombre y una mujer de conformarla, libertad que trasciende a la autonomía
de los compañeros, en el evento de que fracase la unión, poder disolverla del
mismo modo que se constituyó.

3. SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES

A falta de capitulaciones maritales, por el solo hecho de la unión marital,


cuando ha perdurado por más de dos años, se fonna entre los compañeros una
sociedad de bienes de confonnidad con lo establecido en el artículo 2° de la Ley
54 de 1990, y una vez constituida, pasa a fonnar parte del haber social el capital
producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos perteneciendo por partes iguales a
cada uno de los compañeros, como lo dispone el artículo 3° ibídem, a menos que
se trate de uno de los supuestos contemplados en el parágrafo del mismo artículo.
De la misma manera que en la sociedad conyugal, durante la vigencia de la unión
marital de hecho, cada compañero es titular de dos categorías de bienes: los propios
(herencia, legados, donaciones) y los bienes sociales o gananciales, destinados a
conformar la masa partible cuando sobrevenga la disolución de la sociedad2 •
La facultad de administrar libremente, tanto los bienes propios como los
sociales, se menoscaba cuando la sociedad patrimonial se disuelve (por muerte de
uno de los compañeros, por matrimonio de uno de los compañeros con persona
distinta, por escritura pública y por sentencia judicial). A partir de este momento,
cada uno de los compañeros puede disponer únicamente de los bienes propios.
En efecto, por el hecho de disolución surge la indivisión o comunidad
restringida de gananciales, por lo tanto, hay que entrar a liquidarla para realizar

LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho defamilia. Unión marital de hecho. pp. 95 y ss.
CAPÍTULO !X. UNIÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE Y QUE NO... 171

la correspondiente partición y adjudicación de bienes, mientras tanto no suceda


esto, cada compañero pierde la facultad que tenía de administrar y disponer
libremente de los bienes sociales, y en el evento de que alguno de los compañeros
venda un bien que tenga la condición de social, puede dar lugar a la venta de cosa
ajena y hacerse acreedor a la sanción establecida en el artículo 1824 del C. C.3•

4. SOCIEDAD PATRIMONIAL EN PAREJAS DEL MISMO SEXO

El 7 de febrero de 2007 la Corte Constitucional4 , reconoció derechos


patrimoniales, y el 3 de octubre del mismo año, otorgó el derecho de afiliación
a la salud de las parejas del mismo sexo, en igualdad de condiciones que las
parejas heterosexuales5 •
El 19 de abril de 2007 Metrovivienda, empresa del Distrito Capital de Bogotá
que administra el Subsidio Distrital de Vivienda, estableció, mediante el Acuerdo
035, que las parejas del mismo sexo pueden ser beneficiarias de este subsidio.
Los últimos pasos por el reconocimiento de los derechos para parejas
homosexuales se dieron en el 2009, cuando la Corte Constitucional, a
través de la Sentencia C-029 6 , indicó que las parejas homosexuales debían
ser reconocidas como compañeros permanentes y que por lo tanto, tenían
los mismos derechos constitucionales de las parejas heterosexuales que
convivían en unión libre. Afirmando que: "la exclusión... resulta contraria a
la Constitución por desconocer el principio de igualdad", es así, que también
la Corte Constitucional le otorgó a las parejas del mismo sexo los derechos
que tienen los heterosexuales en materia de herencias. De esta manera, el alto
Tribunal declaró exequible la expresión cónyuge de tres artículos del Código
Civil que tratan sobre los derechos sucesorales, pero bajo el entendido que este
término también cobija a las parejas homosexuales.
En conclusión, cuando uno de los miembros de la pareja fallezca, sea del mismo
sexo o heterosexual, tendrá derecho a heredar. En todo caso, dicha unión marital
tiene que estar legalizada por una notaría, o declarada por el juez, demostrando
el compañero o compañera sobreviviente una convivencia de mínimo dos años.

Qumoz MONSALVO, Aroldo. Liquidación de sociedades conyugales y patrimoniales.


Corte Constitucional. Sentencia C-075/07 del 7 de febrero de 2007.
Corte Constitucional. Sentencia C-811/07 del 3 de octubre de 2007.
Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009.
172 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

5. TRÁMITE DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE L A SO CIEDAD


PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES

Al igual que en la sociedad conyugal que surge con el matrimonio, la


Ley 54 de 1990 establece que existe sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, si se dan los supuestos señalados en el artículo 2º: la existencia de
la unión marital entre un hombre y una mujer, con una duración no inferior a dos
años contados a partir del 1 ° de enero de 1991, y además para los compañeros
permanentes que habían constituido una sociedad conyugal anterior, que esta
haya sido disuelta y/o liquidada con una antelación no inferior a un año. Si se
configuran estos hechos jurídicos, existe legalmente una sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, y como consecuencia lógica y por petición de
quien esté legitimado, debe ser reconocida por estos o por los jueces.
El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de 2005,
establece que:

La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se


declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1) Por escritura pública
ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes;
2) Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en
centro legalmente constituido; 3) Por sentencia judicial, mediante los medios
ordinarios de prueba consagrados en el Código General del Proceso, con
conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia. Lo anterior
quiere decir, que cualquiera de los compañeros permanentes puede iniciar el
proceso verbal establecido en laLey 1395 de 2010, modificado por laLey 1564
de 2012, Código General del Proceso, que estableció que todos los procesos
ordinarios pasarán a verbales cuando no están de acuerdo y por lo tanto, hay
contención entre ellos, para que el Juez de Familia declare que existió unión
marital y como consecuencia se conformó sociedad patrimonial. Igualmente
los compañeros permanentes de común acuerdo pueden declararla y liquidarla
ante el notario o centro de conciliación.

Cuando se solicita la declaratoria de la unión marital ante juez de familia,


una vez ejecutoriada la sentencia, los compañeros permanentes deben solicitar,
mediante memorial, que se continúe con el trámite liquidatario de la sociedad
patrimonial a la cual se le aplican las mismas nonnas que estudiamos cuando
analizamos la liquidación de sociedades conyugales, por expreso mandato de la
ley en su artículo 7º de la Ley 54 de 1990 que dice: "A la liquidación de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes se aplicarán las normas contenidas
en el libro 4° título XXII, capítulo I a VI del Código CiviF", razón por la cual

Ley 54 de 1990. Artículo 7.


CAPÍTULO IX. ÜNIÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PAJtTE Y QUE NO... 173

caben las mismas consideraciones que analizamos anteriormente para la sociedad


conyugal, en cuanto a la notificación, audiencia de inventario y avalúos, partición
de gananciales y adjudicación de los bienes que conforman la masa partible.

6. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DENTRO DEL


PROCESO DE SUCESIÓN

Por expresa remisión del artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por


el artículo 6° de la Ley 979 de 2005, el cual establece que: cualquiera de los
compañeros permanentes o sus herederos podrán pedir la declaración, disolución
y liquidación de la Sociedad Patrimonial y la adjudicación de los bienes.
Cuando la causa de la disolución y liquidación de la Sociedad Patrimonial
sea la muerte de uno o ambos compañeros permanentes, la liquidación
deberá hacerse dentro del respectivo proceso de sucesión, siempre y cuando
previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto en la
ley, liquidación que se realizará según el artículo 487 del Código General
del Proceso el cual establece: "Las sucesiones testadas, intestadas o mixtas
se liquidarán por el procedimiento que señala este Capítulo, sin perjuicio del
trámite notarial previsto en la ley.
También se liquidarán dentro del mismo proceso las sociedades conyugales o
patrimoniales que por cualquier causa estén pendientes de liquidación a la fecha
de la muerte del causante, y las disueltas con ocasión de dicho fallecimiento".

7. CASO 9. BIE NES QUE HACEN PART E D E L A SOCIE DAD


PATRIMONIAL ENTRE C OMPAÑEROS PERMANENTES

Este año falleció una persona (A) quien se encontraba en la siguiente


situación:
Familiar:
Convivía desde 1995 con (B) no tiene hijos, sus padres ya fallecieron y le
sobreviven tres hermanos matrimoniales (C), (D) y (E).

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Un apartamento adquirido por compraventa en 1998 por la suma de
$100.000.000.
Un vehículo adquirido por compraventa en 2007 por valor $40.000.000.
174 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Bienes en cabeza del compañero permanente sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en 2005 por valor de
$150.000.000.
Un lote adquirido compraventa en 1999 por valor de $30.000.000.

7.1. PRIMER PASO. LEY APLI CABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y la Ley 54 de 1990.

7.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay u n patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad B, D y E tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Dignidad. Se preswne.
Asignatar'os
1 · {
Vocación, B, C, D y E, tienen vocación hereditaria, ya que es el compañero
pennanente sobreviviente y los hem1anos del causante.

7.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA12

e D E

♦ B.Cónyuge
sobreviviente
2018
CAPÍTULO IX. UNJÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE Y QUE NO... 175

De la figura (12) se desprende que debemos repartir la herencia en el tercer


orden hereditario ya que el causante no tenía hijos ni ascendiente próximos,
en cambio sí le sobreviven el compañero permanente, a quien le corresponde
el 50%, de los bienes de la sociedad patrimonial y el 50% de la herencia, y
tres hermanos matrimoniales, quienes reciben el otro 50% en igualdad de
condiciones entre ellos.

7.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA DE CADA


UNO DE LOS COMPAÑEROS PERMANENTES

Bienes en cabeza del causante (A)


Según el artículo 3 ° de la Ley 54 de 1990, hace parte del haber de la sociedad
patrimonial el capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos, los cuales
pertenecen por partes iguales a ambos compañeros permanentes.
También hacen parte de la sociedad patrimonial lo que produzcan, o el
mayor valor de los bienes propios adquiridos en virtud de donación, herencia
o legado, o los adquiridos antes de la unión marital de hecho y durante la
unión marital de hecho.
El apartamento adquirido por compraventa en 1998 por valor de
$100.000.000, a la luz del artículo 3 ° de la Ley 54 de 1990, lo calificaremos
como bien social, ya que al igual que en la sociedad conyugal, los bienes
adquiridos en vigencia de la sociedad patrimonial hacen parte del haber
de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, por lo tanto, lo
calificaremos como bien social. (BS).
El vehículo adquirido por compraventa en 2007 por valor $40.000.000, lo
calificamos como bien por la misma razón del anterior. (BS).

Bienes en cabeza del compañero permanente sobreviviente (B)

Igualmente, el apartamento adquirido por compraventa en 2005 por valor


de $150.000.000, en consonancia con lo estipulado en el artículo 3° de la Ley
54 de 1990 es un bien social, por haber sido adquirido a título oneroso y en
vigencia de la sociedad patrimonial. (BS).
El lote adquirido compraventa, por haberse adquirido en vigencia de la
sociedad patrimonial a título oneroso por valor de $30.000.000, es un bien
social, razón por la cual lo calificaremos como tal. (BS).
176 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

7.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL

Activo bruto social.


- Bienes sociales en cabeza del causante ''/>:'.
. Apartamento $100.000.000
. Vehículo $40.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B".
. Apartamento $150.000.000
. Lote $30.000.000
Subtotal $320.000.000
Pasivo
- Frente a terceros
. Deudas sociales en cabeza del causante''/>:' $0
. Deudas sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B" $0
- Frente a cónyuges.
. Deudas sociales a favor del causante ''/>:' $0
. Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente "B" $0
Subtotal $0
Activo líquido social $320.000.000

7.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cada compañero recibe en fonna bruta la suma de $160.000.000, que se deben


destinar preferentemente al pago del pasivo de la sociedad que es de $0. Para cada
uno, por lo consiguiente, tanto el causante (A) como el compañero (B) recibirán de
gananciales líquidos un derecho sobre las propiedades por valor de $160.000.000.
,

Cónyuges Activo imaginario Pasivo Activo líquido imaginario


A $160.000.000 $0. $160.000.000
B $160.000.000 $0. $160.000.000
Total $320.000.000 $0. $320.000.000
CAPÍTULO IX. UNIÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE y QUE NO... J 77

7.7. SÉP TIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial.


- Bienes propios del causante ''N.'. $0
- Gananciales a favor del causante $160.000.000
Subtotal $160.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $160.000.000

7.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como vamos a distribuir la herencia en el tercer orden hereditario, se suprimen


todas las casillas de las legítimas forzosas y se distribuye la herencia de acuerdo
con lo estipulado en el artículo 1047 del C. C. Como la sucesión se entregó en tercer
orden hereditario, con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá
disponer de la misma manera que con la ley anterior del 100% de su patrimonio.

Asignatarios Libre disposición Total


Hermano ( C) $26.666.666 $26.666.666
Hermano (D) $26.666.666 $26.666.666
Hermano (E) $26.666.666 $26.666.666
Compañero (B) $80.000.000 $80.000.000
Total $160.000.000 $160.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hermanos del causante le


corresponde la suma de $26.666.666, y al compañero pennanente sobreviviente,
el total de $80.000.000 por concepto de herencia.

7.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asig Apto Vehículo Apto. Lote Total

e $16.666.666 $10.000.000 $26.666.666


178 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

D $16.666.666 $10.000.000 $26.666.666


E $16.666.666 $10.000.000 $26.666.666
B $50.000.000 $40.000.000 $150.000.000 $80.000.000
Gananciales $160.000.000
Total 100.000.000 $40.000.000 $150.000.000 $30.000.000 $320.000.000

A cada uno de los hermanos del causante le corresponde la suma


de $26.666.666, y al compañero permanente sobreviviente, la suma de
$160.000.000 por gananciales y $80.000.000 por herencia.

8. CASO 10. BIENES QUE NO HACEN PARTE DE LA SOCIEDAD


PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PER MANENTES

Este año falleció una persona (A) quien se encontraba en la siguiente


situación:
Familiar:
Convivía desde 1999 con (B) le sobreviven (C) y (D) hijos extramatlimoniales,
sus padres fallecieron y le sobreviven tres hermanos matrimoniales (F), (G) y (H).
Económica:

Bienes en cabeza del causante (A)


Un apartamento adquirido por herencia en el 2006 por la suma de
$100.000.000.
Un vehículo adquirido por compraventa en 2005 por valor $40.000.000.

Bienes en cabeza del compañero permanente sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en 2005 por valor de
$150.000.000.
Una casa recibida por donación en el 2000 por valor de $130.000.000.

8.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y la Ley 54 de 1990.
CAPÍTULO IX. UNIÓN MARITAL DE HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BIENES QUE HACEN PARTE Y QUE NO... 179

8.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad. C y D tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Dignidad. Se presume.
Asi gnatarios. {
Vocación, C y D tienen vocación hereditaria, ya que es el compañero pennanente
sobreviviente y los hennanos del causante.

8.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA 13

e D E

Causante ,_______:�B.Cónyuge
sobreviviente

(C) (D)

De la figura (13), se desprende que debemos repartir la herencia en partes


iguales en el primer orden hereditario, ya que el causante tenía dos hijos (A y
B) quienes desplazan a los demás órdenes hereditarios.
180 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

8.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA DE CADA


UNO DE LOS COMPAÑEROS PERMANENTES

Bienes en cabeza del causante (A)


Como lo establece el parágrafo del artículo 3° de la Ley 54 de 1990, no formarán
parte del haber de la sociedad, los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia
o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho.
El apartamento adquirido por herencia en el 2006 por valor de $100.000.000,
a pesar de haberse recibido en vigencia de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, no hace parte de esta, ya que el causante lo adquirió
por herencia, razón por la cual lo calificaremos como bien propio a la luz de lo
establecido en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 54 de 1990. (BP).
El vehículo adquirido por compraventa en 2005 por valor $40.000.000 lo
calificamos como bien social por haberse adquirido a título oneroso en vigencia
de la sociedad patrimonial. (BS).

Bienes en cabeza del compañero permanente sobreviviente (B)


Igualmente, el apartamento adquirido por compraventa en 2005 por valor
de $150.000.000, en consonancia con lo estipulado en el artículo 3 ° de la Ley
54 de 1990 es un bien social por haber sido adquirido a título oneroso y en
vigencia de la sociedad patrimonial. (BS).
La casa adquirida por donación en el 2000 por valor de $130.000.000, a
pesar de haber sido adquirida en vigencia de la sociedad patrimonial no hace
parte de ella, por haber sido recibida por una donación, razón por la cual lo
calificaremos como tal. (BP).

8.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL

Activo bruto social.


- Bienes sociales en cabeza del causante ''N.'.
. Vehículo $40.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B".
. Apartamento $150.000.000
Subtotal $190.000.000
Pasivo
- Frente a terceros
CAPÍTULO IX. UNIÓN MARITAL De HECHO, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN, BJENES QUE HACEN PARTE Y QUE NO... 18]

. Deudas sociales en cabeza del causante ''N.' $0


. Deudas sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B" $0
- Frente a cónyuges
. Deudas sociales a favor del causante ''N.' $0
. Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente ''B" $0
Subtotal $0
. Activo líquido social $190.000.000

8.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cada compañero recibe en forma bruta la suma de $95'000.000 que se deben


destinar preferentemente al pago del pasivo de la sociedad que es de $0. Para cada
uno, por lo consiguiente, tanto el causante (A) como el compañero (B) recibirán de
gananciales líquidos un derecho sobre las propiedades por valor de $95'.000.000.

Cónyuges Activo Pasivo Activo líquido


A $95.000.000 $0. $95.000.000
B $95.000.000 $0. $95.000.000
Total $190.000.000 $0. $190.000.000

8.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial.


- Bienes propios del causante ''N.'. $100.000.000
- Gananciales a favor del causante $95.000.000
Sub total $195.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia) $195.000.000

8.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como vamos a distribuir la herencia en el primer orden hereditario se


suprimen todas las casillas de las legítimas forzosas y se distribuye la herencia
de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1047.
182 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Asignatarios ½ legítima ¼ mejoras ¼ libre dis total

e $48.750.000 $24.375.000 $24.375.000 $97.500.000


D $48.750.000 $24.375.000 $24.375.000 $97.500.000
Total $97.500.000 $48.750.000 $48.750.000 $195.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ legítima ½ libre dis total


e $48.750.000 $48.750.000 $97.500.000
D $48.750.000 $48.750.000 $97.500.000
Total $97.500.000 $97.500.000 $195.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hijos del causante le


corresponde la suma de $97.500,000 por concepto de herencia.

8.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asig Apto Vehículo Apto. Total


HijoC $16.666.666 $97.500.000
HijoD $16.666.666 $97.500.000
B Gananc. $50.000.000 $40.000.000 $150.000.000 $95.000.000
Total 100.000.000 $40.000.000 $150.000.000 $290.000.000

A cada uno de los hijos del causante le corresponde la suma de $97.500.000,


y al compañero permanente sobreviviente le corresponde la suma de
$95.000.000, por gananciales.
Para la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, debe tenerse en cuenta lo analizado en la sociedad conyugal con
relación a las recompensas por interno y activo imaginario.
CAPÍTULO X
PORCIÓN CONYUGAL

l. GENERALIDADES

Dentro del título V del libro III del Código Civil, en su artículo 1226, se
establecen las asignaciones forzosas, que son las que el testador es obligado a
respetar, y que se suplen aun sin haberlas hecho. A través de un testamento,
una persona puede disponer de sus bienes para que tenga efecto después de
su muerte, sin embargo, esta práctica no es absoluta. Ya habíamos estudiado
algunas lirnitantes a la facultad de disposición de los bienes corno son la media
legitimaria la cuarta de mejoras y los alimentos debidos por ley, ahora entramos
a analizar la porción conyugal como otra asignación forzosa.

2. ANTECEDENTES DE LA PORCIÓN CONYUGAL

2.1. ENROMA

Los primeros antecedentes de la porción conyugal los encontramos en


derecho romano, en la institución del manus 1 , figura mediante la cual el
marido tenía potestad sobre la mujer. Si el matrimonio era celebrado con
manu, la mujer salía de su familia y entraba a la del marido, al fallecimiento
de este, la mujer entraba en la sucesión como una hija. Luego, con el derecho
pretoriano, a falta de cognados en quinto lugar y con preferencia al fisco, el
pretor llamaba a la mujer a la sucesión de su cónyuge, siempre y cuando no
estuviera divorciada para ofrecerle corno heredera la bonurum possessio,
contemplada en el edicto unde vir et uxor, o lo que es lo mismo, que permitía a
la mujer acceder únicamente a la posesión de los bienes del cónyuge fallecido2 .

PEnT, Eugenia. Tratado elemental de derecho romano. México: Editorial Nacional, 1971. p. 175.
"La manus es un poder eventual del marido sobre la mujer, siendo eventual, porque no todas las
mujeres estaban sujetas a la mano marital, ya que la manus no era necesaria para la existencia del
matrimonio, el cual podía perfectamente ser sine manu, sin perder nada de su esencia".
Ibídem, p. 772.
184 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Después, durante la época de Justiniano, en la Novísima Legislación aparece la


posibilidad de que la mujer que hubiere contraído matrimonio sin dote tuviere
derecho a la cuarta parte de los bienes del cónyuge y viceversa3 .
Conservando la bonurum possessio unde vir et uxor, a favor del cónyuge
sobreviviente, pero anulando el derecho que tenía el marido sobre la herencia
de su mujer, se concedía a la viuda sin dote y pobre el derecho a acceder a los
bienes de su cónyuge muerto, aun cuando existieran otros herederos, figura
que se llamó cuarta del cónyuge pobre. A la mujer se le limitaba en la herencia
hasta la suma de cien libras de oro, siempre y cuando se cumpliera con los
siguientes requisitos: a) si existían hasta tres herederos tenía derecho a la cuarta
parte de los bienes del marido; b) si eran más de tres herederos, la herencia se
repartía en partes iguales, y, e) si los herederos eran los hijos, la cuarta a que
tenían derecho la recibían en usufructo4 •
Otro derecho que tenía el cónyuge era la denominada cuarta legítima, que
consistía en la cuarta parte de los bienes del causante, a la que podía optar en
caso de ser desheredado mediante testamento sin justa causa, a través de la
querela testamenti inofficiosi5 •

2.2. EN ESPAÑA

El derecho español toma del derecho romano la porción que debe otorgársele
al cónyuge pobre y la denomina cuarta marital, de la misma manera que fue
estipulado en la época de Justiniano. De ahí que la Ley de las Siete Partidas
establecía a favor de la viuda pobre el derecho a la cuarta parte de los bienes
del marido sin exceder en cien libras de oro6 , con la salvedad, que si tenía
hijos, lo que adquiría era el derecho de usufructo, en caso contrario esto es,
si no tenía descendientes, podía adquirir el dominio pleno, siempre y cuando
llevara una vida decorosa. Institución que en la Novísima Recopilación de

EMJLINI HELBRON, Joaquín. La porción conyugal. Tesis de grado. Universidad Javeriana, 1954. p. 20.
PETIT, Eugenia. op. cit., p. 806.
Ibídem, p. 707.
VELASCO, Nebon, Título 3. Premio interuniversitario del Código Civil, Ecuador 1943. p. 22. De las
asignaciones forzosas Partida 6ª establece que: "Páganse los ornes a las vegadas de algunas mugeres,
de manera que casan con ellas sin dote, maguer sean pobres, por ende guisada cosa de derecha es,
pues que las aman la honran en su vida, que non finquen desamparadas a su muerte. Por esta razón
tuvieron por bien los sabios antiguos que si el marido non dejase a tal muger en que pudiesse bien e
honestamente vivir, nin ella lo hoviese de lo suyo que pueda heredar fasta la cuarta parte de los bienes
del, maf:,1\Jer haya fijos; pero esta quarta paite non debe montar más de cien libras de oro, cuanto quier
que sea grande la herencia del finado. Más si tal muger como esta hoviese de lo suyo. Con que vivir
honestamente non ha demanda ninguna de los bienes del finado, en razón desta quarta parte".
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 185

1805, norma dictada con posterioridad a la Nueva Recopilación de Felipe II


en 1567, circunscribe y reitera parte significativa de sus leyes, así como de
disposiciones de las recopilaciones anteriores y posteriores a este; nada agrega
en torno a la porción conyugal o cuarta marital de las Siete Partidas, por lo
que se mantiene en las mismas condiciones y exigencias.

2.3. EN ALGUNOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

En Perú, Chile, Bolivia, Ecuador y Colombia, han adoptado de manera


similar las asignaciones forzosas de la normatividad, elaborada por Andrés
BELLO a mitad del siglo XIX. La gran mayoría de los códigos en América Latina,
son producto de la elaboración y recopilación de normas de este tratadista,
por eso, en casi todas las legislaciones aparece que la porción conyugal debe
otorgársele al cónyuge pobre y denominado como cuarta marital, tal como fue
implementada en la legislación española, tomada de la romana.

2.4. EN PERÚ

En la legislación peruana para el siglo XIX, instituía la cuarta conyugal,


que consistía, en otorgar al cónyuge sobreviviente parte de los bienes, pero
además, de carecer de lo necesario para vivir, también podía optar el que fuere
inválido, o habitualmente enfermo, o mayor de sesenta años, siempre con un
tope de ocho mil pesos7• Normatividad que fue modificada en el siglo xx,
estableciendo en el Código Civil Peruano que: "la legítima del cónyuge es una
cuota igual a la que le correspondería como heredero legal, pero la perderá
si sus gananciales llegan o exceden del monto de la cuota y esta se reducirá
hasta lo que sea preciso si los gananciales fueren menores". El Código de 1984,
dice que el cónyuge asiste en la sucesión de los descendientes con una porción
similar a la de cada hijo, cualquiera sea el número de ellos pudiendo optar,
alternativamente, a un usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre
y cuando no hubiere obtenido el derecho de habitación gratuito y vitalicio
sobre la casa habitación en que existió el hogar conyugal (arts. 823 y 731). En
concurrencia con los padres u otros ascendientes, el cónyuge lleva "una parte
igual a uno de ellos" (art 824). Cabe hacer presente que en Perú la tendencia
también ha sido mejorar al cónyuge: antes, en el Código de 1936, llevaba
toda la herencia siempre que el causante no hubiera dejado descendientes,
ascendientes ni hermanos (art 769 del Código de 1936). En tanto que en el

GAMBOA, Rafael Hernando. Porción conyugal (Tesis de grado). Bogotá: Pontificia Universidad
Javeriana, 1962. p. 16.
186 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

actual Código, el cónyuge lleva toda la masa hereditaria si el causante no dejó


descendientes ni ascendientes con derecho a heredar (art 825) 8 .

2.5. EN ECUADOR

De la misma manera que en Perú, en la legislación ecuatoriana aparece


la porción conyugal como "la parte del patrimonio del difunto que la ley
asigna al cónyuge sobreviviente y que carece de lo necesario para su congrua
sustentación". Este derecho se da cuando fallece uno de los cónyuges y no
caducará por la adquisición de bienes que el cónyuge sobreviviente hiciere
posteriormente. Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero menores a la
porción conyugal, tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal.
El cónyuge sobreviviente podrá, a su voluntad, retener lo que posea o se le
deba, renunciando a la porción conyugal o pedirla, abandonando sus otros
bienes o derechos. Siendo el monto de la porción la cuarta parte de los bienes
de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión.

2.6. EN CHILE

En la normatividad chilena, en el siglo XIX, estatuía la porción conyugal como


la parte del patrimonio del difunto que la ley asigna al cónyuge sobreviviente
que carece de lo necesario para su congrua subsistencia, derecho que adquiere
cuando fallece uno de los cónyuges y no caducará por la adquisición de bienes
que el cónyuge sobreviviente hiciere posteriormente. Igualmente, establecía que
si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero menores a la porción conyugal,
tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal.
En Chile, se estudió a profundidad la institución de la porción conyugal, pues
se consideraba que era anacrónica, desmejoraba al cónyuge sobreviviente y al
momento de calcularla daba para muchas interpretaciones, es así que el libro
Derecho sucesorio de Ramón DOMÍNGUEZ BENAYENTE y Ramón DoMÍNGUEZ
ÁGUILA se lee:

Disposiciones poco claras, imaginación doct rinaria, búsqueda de


originalidad, juegos exegéticos y de interpretación literal se han dado cita
para producir una abundancia de cuestiones debatidas que nada justifica.
Desde luego, no lajustifica el interés de la institución. La porción conyugal
tiene escasa aplicación práctica y resulta por lo mismo dificil entender cómo

LECAROS, José Miguel. Ensayo sobre Mejoría de los derechos sucesorios del cónyuge
sobreviviente con la Ley No. 19, 585. p. 4.
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 187

mentes privilegiadas y sabios doctrinadores le hayan podido dedicar tanto


espacio y paciencia que seguramente habrían estado mejor empleados en la
búsqueda de una nuevaformulación de los derechos sucesorios del cónyuge
sobreviviente9• De ahí que la norma anterior fue modificada por la Ley
19.585 de 1998, mediante la cual, entre otras, eliminó la porción conyugal y
en reemplazo de esa institución, la situó en el reconocimiento de calidad de
legitimario como cónyuge sobreviviente; así mejoró la calidad del cónyuge.

2.7. EN COLOMBIA

En la legislación colombiana, desde la adopción exacta del Código Civil


Chileno, la institución de la porción conyugal no ha sido modificada por normas
posteriores, es así, que aparece desde la Ley 84 de 1873 conocida como el
Código de la Unión y luego, traído con Ley 57 de 1887, como Código Civil
para la República de Colombia.
En aras de salvaguardar el derecho a la igualdad de los hijos ante la ley, por
normas posteriores a la promulgación de la Ley 84 de 1887, se ha menguado o
desmejorado el derecho del cónyuge sobreviviente cuando concurre en la sucesión
con los hijos del causante, es así, el artículo 1236 del C.C., hacía concurrir al
cónyuge sobreviviente con los descendientes legítimos, confiriéndole como porción
conyugal la legítima rigurosa de un hijo legítimo; luego, la Ley 45 de 1936 incluyó
a los hijos naturales hoy extramatrimoniales, otorgándoles facultad de reclamar
la mitad de lo que le correspondería a un hijo legítimo dentro de la sucesión del
padre. Después, con la expedición de la Ley 29 de 1982, equiparó en igualdad de
condiciones tanto a los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos10 ;
de lo que se desprende que con Ley 84 de 1887 el cónyuge sobreviviente entraba
a recibir por porción conyugal lo que le correspondiera a un hijo legitimó, en su
legítima rigurosa, hoy la comparte de conformidad a la Ley 29 de 1982 con todos
los hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos.

3. NATURALEZA JURÍDICA Y DEFINICIÓN DE LA PORCIÓN


CONYUGAL EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

El artículo 1230 del C. C., define la porción conyugal como "aquella parte del
patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente
que carece de lo necesario para su congrua subsistencia". Igualmente establece,

DoMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUJLA, Ramón. Derecho sucesorio, Volumen


2. Editorial Jurídica de Chile, 1998. p. 342.
'º Ley 29 de 1982, art. 4°. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos
los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.
188 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

que tendrá derecho a la porción conyugal aún el cónyuge divorciado, a menos


de que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio. Este aparte de la nonna
ha sido motivo de interpretación y de discusión de muchos doctrinantes,
tanto nacionales como internacionales, en sentido de establecer si la cónyuge,
divorciada tiene derecho a la porción conyugal, terna que terminó con la
expedición de la Ley 1ª de 197611, ya que modificó el artículo 162 del Código
Civil manifestando que el cónyuge divorciado no tiene derecho a la porción
conyugal, independientemente de si es culpable o no.
En razón de su naturaleza,' tiene derecho a la porción conyugal el cónyuge
supérstite, digno y no culpable de la separación de cuerpos, caso en el cual
pierde el derecho a ella, art. 1231, En caso de divorcio, rompimiento del vínculo
por sentencia judicial, el divorciado sobreviviente no tiene derecho a exigir el
pago de porción conyugal. Ratifica lo dicho y lo previsto en el artículo citado.
El derecho se entenderá que existe al momento del fallecimiento del otro
cónyuge, y no caducará en todo o en parte por la adquisición de bienes que
posterionnente hiciere el cónyuge sobreviviente art. 1233 C.C. Se dice también
del cónyuge sobreviviente que, al tiempo de fallecer el otro cónyuge, no tuvo
derecho a porción conyugal, no la adquirirá después por el hecho de caer en
pobreza art. 1233 C.C.
La Corte Suprema de Justicia hace referencia a la naturaleza jurídica del
derecho de porción conyugal, contemplado en el Código Civil colombiano
corno una prestación de carácter alimentario o indernnizatorio, a favor del
viudo o viuda que carece de lo necesario para su congrua subsistencia. Que es
una consecuencia del contrato matrimonial que dicta deber de auxilio mutuo
entre los cónyuges art. 113 y 176 C. C.12.
El legislador, previendo este evento y considerando los principios de la
institución matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de ella más allá
de la vida de los contrayentes. Por esto reconoció al cónyuge sobreviviente el
derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge fallecido.
La porción conyugal tiene su aplicación en las sucesiones testamentarias
para imponer el cumplimiento de esta asignación restrictiva de la libertad de
testar. Pero los fines de la institución se cumplen también en las sucesiones
abintestato en que la ley suple la voluntad. Pero lo que el cónyuge sobreviviente

11
Ley 1 ª de 1976 art. 12, parágrafo. Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad
de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción
conyugal.
12
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de octubre de 1954. M.P. IvánAlfredo Fajardo Bemal.
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 189

recibe por porción conyugal no es a título de heredero13• La porción conyugal es


un crédito a cargo de la sucesión, como lo establece el numeral 5 ° del artículo
1016 del Código Civil cuando afirma que: "La porción conyugal a que hubiere
lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes. El
resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley".

4. PORCIÓN CONYUGAL COMPLEMENTARIA

Al cónyuge que tiene bienes lo suficientes para su congrua subsistencia, pero


de menor valor a la porción conyugal, se le imputa todo lo que tuviere derecho a
percibir por cualquier otro título en la sucesión del finado, incluida su mitad de
gananciales. El cónyuge sobreviviente no es heredero en concurrencia con los
descendientes legítimos. El porcentaje que le conesponde por porción conyugal
equivale a la legítima rigurosa de un hijo. El cónyuge siempre es heredero en los
demás órdenes hereditarios que rigen las sucesiones "intestadas". Debe aclararse
que la porción conyugal es incompatible con la cuota de gananciales, lo que significa
que el cónyuge supérstite puede optar por gananciales o por la porción conyugal.

5. DETERMINACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL

Cabe advertir que el derecho a la porción conyugal se causa por el cónyuge


sobreviviente al momento del fallecimiento del otro cónyuge y no caduca,
ni total, ni parcialmente si posteriormente a la muerte de aquel el supérstite
adquiere bienes propios.
Para efecto de precisar el monto de la porción conyugal, el legislador prevé
inicialmente dos eventualidades: la primera, cuando exista prole y la segunda,
cuando existan parientes con vocación hereditaria.

• Caso de concUITencia con descendientes. Iniciahnente, confonne a lo


dispuesto por el art.1236 C. C., la porción conyugal se detennina de
manera distinta, según existiera descendencia legítima o no. En caso
a:finnativo, el cónyuge supérstite era conta:do entre los hijos y recibía
como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.
• Caso en que no concUITen descendientes ni adoptivos. Según el inciso 1 º
del artículo 1236 del C. C. la porción conyugal es la cuarta parte de los

13 Corte Suprema de Justicia Sentencia C-283 de abril 13 de 2011 Expediente D-8112. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt.
190 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos


en el de los descendientes legítimos. Conforme a la norma transcrita y a
lo establecido por el numeral 5 del artículo 1 O 16 C. C., la situación de la
porción conyugal es bien distinta en el caso que nos ocupa. La porción
conyugal en los órdenes diferentes del primero, responde a un pasivo
de la sucesión, que se deduce del acervo bruto sucesoral.

6. CONSOLIDACIÓN DE LA PORCIÓN CONYUGAL

El derecho se entenderá existir al momento de fallecimiento del otro cónyuge,


y no caducará en todo o en parte por la adquisición de bienes que posteriormente
hiciere el cónyuge sobreviviente, así mismo, el cónyuge sobreviviente, que al
tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal, no la
adquirirá después por el hecho de caer en pobreza art. 1233 del C.C.

7. OPCIONES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

Al momento del fallecimiento de uno de los cónyuges, el que le sobrevive


puede optar por gananciales o por porción conyugal. Así lo prevé el artículo
1235 del C. C., el cónyuge sobreviviente podrá, a su arbitrio, retener lo que
posea o se le deba, renunciando a la porción conyugal, o pedir la porción
conyugal abandonando sus otros bienes y derechos, se está refiriendo a los
bienes propios del cónyuge sobreviviente; cuando emplea las palabras deba o
derechos está aludiendo a los gananciales.
El cónyuge sobreviviente, antes de ejercer el derecho de opción, tendrá
que precisar cuál es el monto de gananciales o a cuánto asciende su porción
conyugal para así resolver sobre la situación más favorable.
El inciso 1° del artículo 594 del C. P. C., modificado por el artículo 495 del
Código General del Proceso estableció que: dejó la misma disposición, en los
sig uientes términos: "Opción entre porción conyugal o marital y gananciales.
Cuando el cónyuge o compañero permanente pueda optar entre porción conyugal y
gananciales deberá hacer la elección antes de la diligencia de inventario y avalúos".
En caso de que haya guardado silencio se entenderá que optó por gananciales.
Adiciono: "si no tuviere derecho a estos, se entenderá que eligió por aquella''14•
Pero el cónyuge también puede optar entre porción conyugal y herencia o legado
a partir del segundo orden hereditario, o en el caso de concesión testamentaria.

14 Ley 1564 de julio de 2012. Código General del Proceso.


CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 191

El artículo 1237 del C. C., establece que si el cónyuge sobreviviente hubiere


de percibir en la sucesión del difunto, a título de donación, herencia, legado, más
de lo que le corresponde a título de porción conyugal, el sobrante se imputará
a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio.

8. ACCIONES PARA LA PROTECCIÓN DE LA P ORCIÓN CONYUGAL

Dentro del Capítulo II, título VI, del libro tercero del Código Civil, referente
a la reforma del testamento, en el artículo 1274 contempla a favor de los
legitimarios la acción de refonna al testamento, según la cual los legitimarios
a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, podrán
intentar la acción de reforma dentro de los cuatro años contados desde el día
en el que tuvieron conocimiento del testamento y de la calidad de legitimarios.
En principio, la acción resulta restrictiva para los legitimarios; dentro del
mismo capítulo se contempla en el art. 1278 la acción de reforma por porción
conyugal, conforme a la cual el cónyuge tendrá acción de reforma para la
integración de su porción conyugal, según las reglas precedentes.

9. P ORCIÓN CONYUGAL PARA LOS COMPAÑEROS PERMANENTES

Las normas vislumbradas en el Código Civil no contemplaban las uniones


de hecho, pues para la época de la expedición de la Ley 153 de 1887, el único
matrimonio válido en Colombia era el católico, lo cual se mantuvo durante
muchos años como ya se explicó. Hasta 1990 se promulgó la Ley 54, la cual dio
efectos jurídicos a las uniones maritales de hecho, en las que después de dos
años de convivencia se crea la sociedad patrimonial entre los compañeros, pero
la mencionada ley dejó por fuera el derecho a heredar y a la porción conyugal.
Es por vía de jurisprudencia, y en razón al derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad reconocidos en la Constitución de 1991, que la
Corte Constitucional se ha pronunciado y poco a poco ha otorgado derechos
a las uniones maritales de hecho, equiparándolas cada vez más al matrimonio.
Es así, que la Corte Constitucional en Sala Plena, decidió analizar la
naturaleza jurídica de la porción conyugal, consagrada en el artículo 1230 del
Código Civil, y que data de 1873, para concluir que:
El fin de la mencionada figura en los tiempos modernos, es garantizar que el
cónyuge pueda optar por gozar de parte del patrimonio de la persona con la
192 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

que convivió con vocación de permanencia, a quien apoyó y a quien cuidó, si el


patrimonio con que cuenta, después de disuelta la sociedad conyugal resulta menor
a1 que le correspondería por "porción conyugal", como una forma de compensar
y equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común".

Con fundamento en esa finalidad, la Sala concluyó que no existía una razón
válida para sostener que esa protección patrimonial no pudiera ser igualmente
reconocida al compañero o compañera permanente supérstite, quien sin haber
solemnizado su relación, pero con la convicción y en la libertad de unirse a
otra persona, también compartió un proyecto de vida, fue solidario y ofreció
sus cuidados y apoyos, tal como lo hace el cónyuge, argumento suficiente para
extender esa protección a las uniones maritales de hecho. En otros términos, aceptar
que la denominada ''porción conyugal" solo era para quien tuviera un vínculo
matrimonial no atendía a un fin legítimo y como tal carente de razonabilidad. En
ese sentido, la Sala advirtió que para tener el derecho a la denominada ''porción
conyugal" se debe demostrar por los medios probatorios idóneos la condición
de compañero o compañera supérstite, es decir, los dos años de convivencia que
exige la Ley 50 de 1994, tal como fue modificada por la Ley 979 de 200515 • Es
así que, a partir de la jurisprndencia citada, al momento de fallecimiento de uno
de los compañeros, una vez demostrada la unión marital de hecho y ordenada la
liquidación de la sociedad patrimonial entre ellos, al momento de su liquidación
la compañera o compañero sobreviviente podrá optar por porción conyugal en
las mismas condiciones que analizamos para los cónyuges.
También se aplica la norma de la porción conyugal que trae el Código
General del Proceso, pues este dice en su artículo 495: "Opción entre porción
conyugal o marital y gananciales" 16• De ahí, que las mismas consideraciones que
se tuvieron para la sociedad conyugal aplican para las sociedades patrimoniales.

10. PORCIÓN CONYUGAL PARA LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO

La Corte Constitucional, en sentencia


\
C-075 de 2007, reconoció la existencia
jurídica de las parejas del mismo sexo en la que señaló: "que negar a estas el
régimen de protección patrimonial que se le prodigaba a las uniones maritales
heterosexuales era contrario a la dignidad y al derecho al libre desarrollo de la
personalidad de éstas, generando una discriniinación prohibida expresamente

15 Corte Constitucional. Sentencia 283 del 13 de abril de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
16 Ley 1564. Artículo 495. Código General del Proceso.
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 193

por la Constitución", siguiendo los precedentes jurisprudenciales sobre la


extensión del régimen jurídico reconocido por el legislador y la jurisprudencia
constitucional a las uniones de hecho a parejas del mismo sexo, la Sala Plena
concluyó que: para las parejas del mismo sexo también era posible extender
el reconocimiento de la porción conyugal, por tratarse de una protección
patrimonial" 11• De lo que se desprende que, al momento de la muerte de
cualquiera de los compañeros de las parejas homosexuales, igualmente después
de demostrar la unión y su consecuente sociedad patrimonial al momento de
la liquidación puede optar por porción conyugal.

11. CASO 11: PORCIÓN CONYUGAL COMPLETA CUANDO EL CÓNYUGE


O COMPAÑERO SOBREVIVIENTE NO TIENE BIENES

Este año falleció una persona (A) quien se encontraba en la siguiente


situación:

Familiar:
Casada desde el 2004 con (B) le sobreviven (C) hijo matrimonial y (D) hijo
extramatrimonial

Económica:

Bienes en cabeza del causante (A)


Un apartamento adquirido por herencia en el 2006 por la suma de
$500.000.000.
Un finca adquirida por legado en el 2008 por valor $600.000.000.

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


No tiene en su cabeza ni bienes sociales, ni propios.

11.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta es


la Ley 29 de 1982, Ley 28 de 1932 y artículos 1230 y siguientes del Código Civil.

17 Ibídem.
)94 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

11.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemoi que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.

Capacidad. C y D tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Asignatarios. { Dignidad. Se presum e.

Vocación, C y D tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

11.3: TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA 14

F G H

Compañero
sobreviviente
2018

(D)

De la figura (14) se desprende que debemos repartir la herencia en partes


iguales en el primer orden hereditario ya que el causante tenía dos hijos (C y D).
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 195

11.4. CuARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA DE CADA


UNO DE LOS CÓ NYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


La casa adquirida por herencia por valor de $500.000.000, es un bien que
corresponde al patrimonio exclusivo del causante ya que lo adquirió a título grat uito,
como se había analizado, por lo tanto lo calificamos como bien propio. (BP).
La finca adquirida a través de un legado por valor de $600.000.000,
igualmente es un bien que corresponde al patrimonio del causante por haberlo
recibido por un legado, por lo que lo calificamos como bien propio. (BP).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)

En cabeza del cónyuge no aparecen bienes ni propios ni sociales.


Como el causante y el cónyuge no tienen bienes sociales, la sociedad
conyugal debe liquidarse en ceros.

11.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social.


- Bienes sociales en cabeza del causante ''N'. $0
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B". $0
Subtotal $0
Pasivo
- Frente a terceros
. Deudas sociales en cabeza del causante ''N' $0
. Deudas sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B" $0
- Frente a cónyuges .
. Deudas sociales a favor del causante ''N' $0
. Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente "B" $0
Subtotal $0
Activo líquido social $0
196 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

11.6. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Como la sociedad conyugal se liquidó en ceros, no hay lugar a la distribución


de gananciales.

11.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia).


- Bienes propios del causante ''N.'. $1.100.000.000
- Gananciales a favor del causante $000.000.000
Subtotal $1.100.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $1.100.000.000

11.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como vamos a distribuir la herencia en el primer orden hereditario y


la sucesión es intestada, debemos colocar al cónyuge sobreviviente como
un hijo más en la media legitimaria o legítima rigurosa, y la repartimos
en partes iguales, tal como lo ordena el artículo 1236 del C. C. La cuarta
de mejoras y la libre disposición se distribuye solamente entre los hijos
en partes iguales.

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total


c $183.333.333 $137.500.000 $137.500.000 $458.333.333
D $183.333.333 $137.500.000 $137.500.000 $458.333.333
Porción Cónyu. $183.333.333 $ 183.333.333

Total $550.000.000 $275.000.000 1 $275.000.000 $1.100.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 197

Asignatarios ½ Legítima ½ Legítima Total


c $183.333.333 $183.333.333 $458.333.333
D $183.333.333 $183.333.333 $458.333.333
Porción Cónyu. $183.333.333 $ 183.333.333
Total $550.000.000 $550.000.000 $1.100.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hijos del causante le


corresponde la suma de $458.333.333, por concepto de herencia y al cónyuge
sobreviviente le corresponde $183.333.333 por porción conyugal.

11.9. NOVENO PASO: CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asig Casa Finca Total


HijoC $250.000.000 $208.500.000 $458.333.333
HijoD $250.000.000 $208.500.000 $458.333.333
B Porción $183.000.000 $ 183.333.333
Total $500.000.000 $600.000.000 $1.100.000.000

Al cónyuge sobreviviente se le cancela con uno de los bienes lo que le


correspondió por porción conyugal, quedando en común y proindiviso con
los hijos del causante, y a estos se les adjudica el otro bien.

12. CASO 12: PORCIÓN CONYUGAL COMPLETA CUANDO EL


CÓNYUGE O COMPAÑERO SOBREVI VIENTE TIENE BIENES Y
LOS ABANDONA A LA HERENCIA

Trabajaremos el mismo caso para mirar en qué se modifica la porción conyugal


cuando el cónyuge sobreviviente abandona los bienes propios a la herencia.
Este año falleció una persona (A) quien se encontraba en la siguiente situación:

Familiar:
Casada desde el 2004 con (B) le sobreviven (C) hijo matrimonial y (D) hijo
extramatrimonial
198 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Un apartamento adquirido por herencia en el 2006 por la suma de
$500.000.000.
Un finca adquirida por legado en el 2008 por valor $600.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Una casa adquirida por herencia en el 2008 por valor de $60.000.000.
12.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta es


la Ley 29 de 1982, Ley 28 de 1932 y artículos 1230 y siguientes del Código Civil.

12.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad. C y D tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.


Asignatarios. { D ignidad. Se presume.
Vocación, C y D tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

12.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA 15


F
G H

1------Compañero
sobreviviente

(C) (D)
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 199

De la figura quince (15) se desprende que debemos repartir la herencia en partes


iguales en el primer orden hereditario, ya que el causante tenía dos hijos (C y D).

12.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA DE CADA


UNO DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


La casa adquirida por herencia por valor de $500.000.000, es un bien que
corresponde al patrimonio exclusivo del causante ya que lo adquirió a título gratuito,
como se había analizado, por lo tanto, lo calificamos como bien propio. (BP).
La finca adquirida a través de un legado por valor de $600.000.000,
igualmente es un bien que corresponde al patrimonio del causante, por haberlo
recibido por un legado, por lo que lo calificamos como bien propio. (BP).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


En cabeza del cónyuge aparecen un apartamento adquirido por herencia,
por lo tanto, es un bien propio (BP), pero por ahora no lo tendremos y como
tanto el causante como el cónyuge sobreviviente no tienen bienes sociales, la
sociedad conyugal debe liquidarse en ceros.

12.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante ''N'. $0
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B". $0
Sub total $0
Pasivo
- Frente a terceros
. Deudas sociales en cabeza del causante ''N._' $0
. Deudas sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B" $0
- Frente a cónyuges.
. Deudas sociales a favor del causante ''N._' $0
. Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente "B" $0
200 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Subtotal $0
Activo líquido social $0

12.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Como la sociedad conyugal se liquidó en ceros, no hay lugar a la distribución


de gananciales.

12.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓ N DE LA HERENCIA

Como el cónyuge sobreviviente tiene un bien propio y quiere que se le


entregue la porción conyugal completa, este debe abandonar los bienes a la
herencia como lo establece el artículo 1235 del Código Civil ya analizado,
adicionando una cuenta más dentro de la liquidación de la herencia.
Activo bruto herencial.
- Bienes propios del causante ''Jl:.'. $1.100.000.000
- Gananciales a favor del causante $000.000.000
- Bienes propios del cónyuge, abandonado a la herencia $ 60.000.000
Sub total $1.160.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia) $1.160.000.000

12.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como vamos a distribuir la herencia en el primer orden hereditario y la


sucesión se encuentra intestada, debemos colocar al cónyuge sobreviviente
como un hijo más en la media legitimaria o legítima rigurosa, y la repartimos
en partes iguales, tal como lo ordena el artículo 1236 del C. C. La cuarta de
mejoras y la libre disposición se distribuye solamente entre los hijos en partes
iguales, de la misma manera como lo hicimos en el caso anterior.

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼LibreDis Total

c $193.333.333 $145.000.000 $145.000.000 $483.333.333


D $193.333.333 $145.000.000 $145.000.000 $483.333.333
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 201

Porción Cónyu. $193.333.333 $ 193.333.333


Total $580.000.000 $290.000.000 $290.000.000 $1.160.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente, del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½Legítima ½ LibreDis Total

c $193.333.333 $290.000.000 $483.333.333

D $193.333.333 $290.000.000 $483.333.333


Porción Cónyu. $193.333.333 $ 193.333.333
Total $580.000.000 $580.000.000 $1.160.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hijos del causante le


corresponde la suma de $483.333.333, por concepto de herencia y al cónyuge
sobreviviente le corresponde $193.333.333 por porción conyugal completa.

12.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Apartamento Casa Casa Total


A $183.333.333 $300.000.000 $483.333.333
B $183.333.333 $300.000.000 $483.333.333
Porción conyugal $133.333.333 $60.000.000 $193.333.333
Total $500.000.000 $600.000.000 $60.000.000 $1.160.000.000

Al cónyuge sobreviviente le corresponde por porción conyugal la suma de


$193.333.333, se le cancela una parte con el bien que abandonó a la herencia-ya
que está en su cabeza- y la otra, con una parte de un bien, quedando en común
y proindiviso con los hijos del causante, y a estos se le adjudican los demás
bienes para cancelarles lo que les corresponde dentro de la sucesión del padre.
202 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

13. CASO 13. PORCIÓN CONYUG AL COMPLEMENTARI A CUANDO EL


CÓNYUGE O COMPAÑERO SOBREVIVIENTE NO ABANDONA LOS
BIENES A LA HERENCIA

Trabajaremos el mismp caso con el fin de observar en qué se modifica, y


qué le conviene al cónyuge o compañero permanente sobreviviente, cuando
no abandona los bienes propios a la herencia y prefiere que se le complemente.
Este año falleció una persona (A) quien se encontraba en la siguiente situación:
Familiar:
Casada desde el 2004 con (B), X y Y, padres legítimos, F, G, H, hennanos
de doble conjunción y le sobreviven (C) hijo matrimonial y (D) hijo
extramatrimonial.
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Un apartamento adquirido por herencia en el 2006 por la suma de
$500.000.000.
Un finca adquirida por legado en el 2008 por valor $600.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Una casa adquirida por herencia en el 2008 por valor de $60.000.000.

13.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta es


la Ley 29 de 1982, Ley 28 de 1932 y artículos 1230 y siguientes del Código Civil.

13.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona rnuerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.
Capacidad. C y D tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.
Asignatarios. { Dign idad. Se presume.
Vocación, C y D tienen vocación heredita1ia, ya que son hijos del causante.
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 203

13.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

7f\:
FIGURA 16

(X) (Y)

F G H

Cónyuge
1--------,►so breviviente

(C) (D)

De la figura dieciséis (16), se desprende que la herencia la debemos repartir en


partes iguales en el primer orden hereditario ya que el causante tenía dos hijos (C y D).

13.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN CABEZA DE CADA


UNO DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


La casa adquirida por herencia por valor de $500.000.000, es un bien que
corresponde al patrimonio exclusivo del causante, ya que lo adquirió a título gratuito,
como se había analizado, por lo tanto, lo calificamos como bien propio. (BP).
La finca adquirida a través de un legado por valor de $600.000.000,
igualmente es un bien que corresponde al patrimonio del causante, por haberlo
recibido por un legado, por lo que lo calificamos como bien propio. (BP).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


En cabeza del cónyuge aparecen un apartamento adquirido por herencia por
lo tanto es un bien propio (BP), y no lo tendremos en cuenta. Como tanto el
causante como el cónyuge sobreviviente no tienen bienes sociales, la sociedad
conyugal debe liquidarse en ceros.
204 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

13.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante ''N.'.
$0
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B".
$0
Sub total $0
Pasivo
- Frente a terceros
- Deudas sociales en cabeza del causante ''N.' $0
. Deudas sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente "B" $0
- Frente a cónyuges.
. Deudas sociales a favor del causante ''N.' $0
. Deudas sociales a favor del cónyuge sobreviviente "B" $0
Subtotal $0
Activo líquido social $0

13.6. SEXTO PASO. DIST RIBUCI ÓN DE GANANCIALES

Como la sociedad conyugal se liquidó en ceros, no hay lugar a la distribución


de gananciales.

13.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HER ENCIA

Como el cónyuge sobreviviente tiene un bien propio y quiere que se le


entregue la porción conyugal complementaria, no hay necesidad de que
abandone los bienes a la herencia como lo analizamos en el caso anterior, lo
que debe hacerse es calcular la porción conyugal y como tiene un bien en su
cabeza, por valor de $60.000.000, este se descuenta de lo que le correspondería
por porción conyugal y luego se le complementaría con la parte que le falta.

Activo bruto herencia)


- Bienes propios del causante ''N.'. $1.100.000.000
CAPÍTULO X. PORCIÓN CONYUGAL 205

- Gananciales a favor del causante $000.000.000


Subtotal $1.100.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencial $1.100.000.000
13.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Como vamos a distribuir la herencia en el primer orden hereditario y la sucesión


se encuentra intestada, debemos colocar al cónyuge sobreviviente como un hijo
más, en la media legitimaria o legítima rigurosa y la repru.iimos en partes iguales,
tal como lo ordena el artículo 1236 del C. C., lo que arroja una porción conyugal
teórica, o lo que es lo mismo, lo que le correspondería si no tuviera bienes, luego, le
descontamos el bien que tiene en su cabeza, para después complementársela, con lo
que le haría falta y lo que le descontamos al cónyuge se lo adicionamos a los hijos del
causante. La cuarta de mejoras y la libre disposición se distribuye solamente entre
los hijos en partes iguales, de la misma manera como lo lucimos en el caso anterior.

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total


e $183.333.333 $137.500.000 $137.500.000 $488.333.333
+$30.000.000
$213.333.333
D $183.333.333 $137.500.000 $137.500.000 $488.333.333
+$ 30.000.000
$213.333.333
Porción $183.333.333 $ 123.333.333
Cónyu. -$60.000.000
$123.333.333
Total 550.000.000 $1.100.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente, del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras Total


e $183.333.333 $275.000.000 $488.333.333
+$30.000.000
$213.333.333
206 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

D $183.333.333 $275.000.000 $488.333.333


+$30.000.000
$213.333.333
Porción Cónyu. $183.333.333 $ 123.333.333
-$60.000.000
$123.333.333
Total 550.000.000 550.000.000 $1 .100.000.000

Como la sucesión es intestada, a cada uno de los hijos del causante le


corresponde la suma de $488.333.333, por concepto de herencia y al cónyuge
sobreviviente le corresponde $123.333.333 por porción conyugal, toda vez que
tiene un bien por valor de $60.000.000.

13.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asig Casa Finca Total


HijoC $250.000.000 $238.500.000 $488.333.333
HijoD $250.000.000 $238.500.000 $488.333.333
B Porción $123.000.000 $ 123.333.333
Total $500.000.000 $600.000.000 $1.100.000.000

Al cónyuge sobreviviente se le cancela con uno de los bienes lo que le


correspondió por porción conyugal, quedando en común y proindiviso con los
hijos del causante, y a estos se les adjudica el otro bien. No se ingresa el bien
del cónyuge sobreviviente porque no lo abandonó a la herencia.
De los tres casos analizados, se concluye que al cónyuge sobreviviente le conviene
abandonar los bienes a la herencia, pues le corresponde más por porción conyugal.
CAPÍTULO XI
DERE CHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE,
INDIGNIDAD, DESHEREDAMIENTO Y REPUDIACIÓN

l. GENERALIDADES

De la misma forma como se han abordado los otros temas, en conjunto y


por metodología, trataremos la figura de la representación sucesora!. Es así que
el artículo 1041 nos dice que mediante la sucesión intestada hay dos formas de
suceder, una, por derecho personal, mediante la cual el heredero tiene vocación
hereditaria y sucede al causante en sus bienes de manera directa, y la otra, por
derecho de representación de manera excepcional. Por lo tanto, se analizarán
las eventualidades o situaciones en las que se puede encontrar un tercero, quien
no es heredero, pero pasa a ocupar el lugar de su padre o madre, por premuerte,
repudiación, indignidad o desheredamiento, ya que en todas estas situaciones
aplica la representación como institución jurídica.

2. DEFINICIÓN DE REPRESENTACIÓN

Según lo establecido por el artículo 1041 del Código Civil, "la representación
es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre si está o aquel no quisiese o no pudiese suceder".
Vale la pena aclarar que la enunciación que trae el Código Civil de
la representación lleva a una ambigüedad, pues, según la definición del
Diccionario ABC, la palabra ficción viene del latínfictio, la ficción es la acción
y efecto de fingir (dar existencia a algo que no lo tiene en el mundo real), en este
sentido, una ficción es una cosa fingida o una invención de una cosa o hecho
producto de la imaginación, y la representación es todo lo contrario, no tiene
nada de ficción, es una figura jurídica mediante la cual una o más personas
entran a ocupar el lugar de otro y como resultado del grado de parentesco que
tendría su padre o madre, quienes por diferentes razones no pueden hacerlo,
por lo tanto, es una institución jurídica que accede a que el hijo o hijos recojan
la parte de la herencia que le correspondía a su progenitor.
208 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

A lo mejor, por seguir de cerca la tradición francesa, el legislador haya


considerado que la representación hereditaria constituye unaficción legal, cuyo
efecto es hacer que los representantes ocupen el lugar, grado y derechos del
heredero representado, lo que ha acarreado a que se presenten equívocos como
el de pretender que los representantes sean llamados a recibir una herencia en las
mismas condiciones en las' que deben hacerlo los herederos por derecho propia1 .

3. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIÓN

a) Un causante. Cuya sucesión se abre al fallecimiento de la persona.


b) El representado. Es el heredero con vocación hereditaria, que no
quiere o no puede hacer efectivo su derecho.
c) Él o los representantes. Son los descendientes matrimoniales, extra­
matrimoniales o adoptivos, según la Ley 29 de 1982, del representado,
que en su calidad de tales entran a ocupar el lugar del padre o madre
que no quiso o no pudo hacer efectivo su derecho.

FIGURA 17

Causante
2018

(A)

(81) Hijo de B.
BONNECASE Julien, refiriéndose a la fórmula de la representación adoptada por el artículo 739
Código Civil Francés ha dicho que: "Es criticable, pues califica la representación como una
ficción: la considera como un artificio del legislador, consistente en suponer que una persona no
ha muerto. No es una ficción, sino una disposición orgánica de la ley. Además esta definición es
muy amplia: principalmente no es cierto que la representación sitúe al representante en el grado
del representado. Puede definirse como el beneficio en virtud del cual el heredero obtiene, en
concurso con herederos más próximos en grado, la prute de herencia que debería con-esponder
a su autor, de no haber muerto antes".
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAM!NETO Y REPUDIACIÓN 209

La figura (17), nos muestra la institución de la representación. Un causante·


(X), un representado (B) que no quiso o no pudo recibir la herencia en su
calidad de hijo del causante, y un representante nieto del causante (Bl), que
entra a ocupar el lugar de su padre o madre.

4. CARACTERÍSTICAS DE LA REPRESENTACIÓN

a) El representante debe ser siempre para los descendientes. La


representación solo opera en la descendencia de los hijos y en la
descendencia de los hermanos, tal como aparece en el enunciado del
artículo 1043 del Código Civil, modificado por el artículo 3° de la
Ley 29 de 1982, que extendió la representación a todos los hijos en
igualdad de condiciones, sin importar si es hijo matrimonial o extra­
matrimonial; la nonna dice: "hay siempre lugar a representación en
la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos"2•
b) El representante adquiere la calidad de heredero. Así lo establece
el inciso 1º del artículo 1041 del Código que dice: "se sucede abintes­
tato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación", lo
que acontece cuando el representado no puede o no quiere: no puede
porque ha muerto, ha sido desheredado, o ha sido declarado indigno,
y no quiere cuando repudia la herencia.
c) El representante hereda por estirpe. Los descendientes que ocupan
el lugar del representado, heredan lo que le correspondería a este
dentro de la sucesión del padre o madre tal como lo trae el artículo
1042 del Código Civil al establecer que:
Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes,
es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que
hubiere cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por
representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por
iguales partes la porción a que la ley los llama, a menos que la misma
ley establezca otra división diferente".

d) El representante debe tener los mismos elementos o presupuestos


que el representado. Para que el descendiente pueda ocupar el lugar
del padre o madre, debe al momento de la delación de la herencia
contar con los mismos elementos que tendría su ascendiente, esto es,

Código Civil colombiano. Aitículo 1043. Modificado por la Ley 29 de 1982.


210 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

tener capacidad de goce, es decir, estar vivo al momento de la delación


de la herencia, ser digno, y no haber sido desheredado. Igualmente
se le transfiere el derecho de optar, o lo que es lo mismo, aceptar o
repudiar la herencia.

5. CASO 14. REPRESENTACIÓN POR PREMUERTE

¿Qué es la premuerte? Es el fallecimiento de un hijo antes de la muerte


del padre o madre, tal como lo prevé el artículo 1044 del Código Civil al
estipular que la representación tiene lugar cuando el heredero muere antes
que el de cujus. Analizaremos la figura para mayor comprensión mediante
el siguiente caso.
Este año falleció una persona (A) dejando la siguiente situación:

Familiar:
Convive con (B) desde el año 1991 y le sobreviven dos hijos extramatrirnoniales
(C) quien falleció en el 2015 y le sobreviven (Cl y C2) y (D).

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Una tractomula adquirida por compraventa en 1999 por valor de
$240.000.000.

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de $
300.000.000.

5.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y la Ley 45 de 1991, modificada por la Ley 979 de 2005.

5.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta lo cual se prueba con el registro civil
de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.
CAPÍTULO Xl. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHJ'.REDAMINETO Y REPUDIACIÓN 2J [

Capacidad. (C) No tiene capacidad. Esta pre-mue1to.


C I y C2 tienen capacidad están vivos. Entran a representar a C.
Asignatarios. D tiene capacidad de goce. Se encuentra vivo.
Dignidad C 1, C2 y D. Se presume.
Vocación, C y D, tienen vocación hereditmia, ya que son hijos del causante.

5.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA 18

Compañera
Sobreviviente

La figura (18) nos muestra que la herencia la repartiremos en el primer orden


hereditario, es así, que a C, lo representan sus hijos Cl y C2, ya que C no puede
recibir la herencia por haber pre- muerto y (D) la recibe por derecho propio.

5.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DE


CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS

Bienes en cabeza del compañero permanente (A)


La tractomula adquirida por compraventa en 1999 por valor de
$240.000.000. Como este muebl e fue adquirido en vigencia de la sociedad
patrimonial a título oneroso lo calificaremos como bien social tal como lo
establece el artículo 3° de la Ley 54 de 1990. (BS).
212 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Bienes en cabeza del compañero sobreviviente (B)


El apartamento adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de $
300.000.000. Lo calificaremos como bien social por haberse adquirido a título
oneroso dentro de la sociedad patrimonial. (BS).

5.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A)
. Tractomula $240.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B)
. Apartamento $300.000.000
Subtotal $540.000.000
Pasivo social o
Subtotal o
Activo líquido social $540.000.000

5.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Como el valor total de los bienes sociales es de $540.000.000, a cada uno


de los compañeros le corresponde la suma de $270.000.000, y como el pasivo
es de $0, los gananciales líquidos serán de $270.000.000.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido

A $270.000.000 o $270.000.000
B $270.000.000 o $270.000.000
Total $540.000.000 o $540.000.000

5.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial.


- Bienes propios del causante ''N.'. $ -0-
- Gananciales a favor del causante $270.000.000
CAPÍTULO Xl. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 213

Subtotal $270.000.000
Pasivo $ -0-
Activo líquido herencia! $270.000.000

5.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼Mejoras ¼ Libre Dis Total


Cl en Repres C $33.750.000 $16.487.500 $16.487.500 $67.000.000

C2 en Repres C $33.750.000 $16.487.500 $16.487.500 $67.000.000

D $67.000.000 $33.750.000 $33.750.000 $135.000.000


Total $135.000.000 $67.000.000 $67.000.000 $270.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítima ½ Libre Dis Total


Cl $33.750.000 $33.750.000 $67.000.000
C2 $33.750.000 $33.750.000 $67.000.000
D $67.000.000 $67.000.000 $135.000.000
Total $135.000.000 $135.000.000 $270.000.000

Como la sucesión es intestada, CI en representación de C, recibe la suma


de $67.000.000, C2 en representación de C, recibe la suma de $67.000.000 y
D, recibe la suma de $135.000.000.
Como podemos observar a CI y C2, se les adjudica lo que le hubiese
correspondido a C dentro de la sucesión del causante.

5.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Vehículo Apartamento Total

Cl en Repres C $67.000.000 $67.000.000

C2 en Repres C $67.000.000 $67.000.000


214 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

D $135.000.000 $135.000.000
Cónyuge 8 $240.000.000 $30,000.000 $270.000.000
Total $240.000.000 $300.000.000 $540.000.000

El lote o hijuela del compañero sobreviviente es de $270.000.000, el de CI


y C2 $67.000.000 a cada uno, y la de D $135.000.000.

6. CASO 15. REPRESENTACIÓN POR INDIGNIDAD

Este año falleció una persona (A) dejando la siguiente situación:

Familiar:
Casado con (B) desde el año 1982 y le sobreviven dos hijos matrimoniales:
(C) quien falleció en el 2015 y le sobreviven (Cl y C2), (D) quien fue declarado
indigno mediante sentenciá judicial y tiene dos hijos extramatrimoniales Dl y
D2 y E hijo extramatrimonial.

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Una casa adquirida por compraventa en 1990 por valor de $200.000.000.
Un apartamento adquirido a través de una herencia en el 2004 por valor
de $250.000
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2011 por valor de $
500.000.000.
El cual tiene una hipoteca por valor de $100.000.000

a. Concepto de indignidad

Es una sanción civil de pérdida total o parcial de derechos sucesorales3,


impuesta por la ley, y que debe ser declarada judicialmente contra aquel

PLANJOL y RlPERT, op. cit., t. IV, Nº 44, vol. 2 °. Cap. IX. En cuanto al derecho, la indignidad "es
una caducidad accidental y limitada en sus efectos"; y con relación a su imposición se manifiesta
como una pena por causa de culpa (Tort) grave hacia el difunto o su memoria".
CAPÍTULO X!. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMJNETO Y REPUDIACIÓN 2J 5

asignatario o legatario que ha cometido ciertos agravios u omisiones contra el ·


causante o su memoria, que eliminan o disminuyen su mérito para recoger o
retener la asignación que se le ha sido deferido.
Por la naturaleza de la indignidad, ésta solo tiene efectividad a partir de la
ejecutoria de la sentencia que la impone; por lo tanto, no produce efectos de
pleno derecho. Quien ha cometido agravios que la ley establece en causales de
indignidad, pero no ha sido juzgado y condenado, puede recibir la asignación
y disponer de todos los bienes de su causante4 .
La Corte Suprema de Justicia respecto a la indignidad, ha fijado la siguiente
definición afirmando que:

Es una sanción de orden civil que se Je impone al heredero que culpablemente


ha inferido agravio al causante o a su memoria, por los motivos taxativamente
considerados en la ley. Según el artículo 1031 del Código Civil, debe ser
declaradajudicialmente para que pueda producir el efecto de excluir al indigno
de la herencia que Je ha sido deferida por la ley o por el testamento5 .

En cuanto a las consecuencias jurídicas de la indignidad la Corte Suprema


de Justicia ha dicho que:

La indignidad para recibir asignación hereditaria proviene de las causas


taxativamente señaladas en la ley y puede presentarse tanto en la sucesión
testada como en la intestada y comprende lo mismo las herencias que los
legados. Pero la indignidad cuyo estatuto obedece al interés privado de los
particulares, no existe, para los efectos de la ley, mientras no sea declarada por
sentencia ejecutoriada. Una vez pronunciada, se extingue en el asignatario la
aptitud legal para recibir toda herencia o legado, como si no la hubiere tenido
jamás, y la restitución debe comprender todos los bienes con las accesiones y
frutos producidos durante el tiempo que los haya gozado6•

b. Causales de indignidad

Por regla general, toda persona se presume digna para suceder al causante
mientras no se demuestre lo contrario a través de sentencia judicial ejecutoriada,
en la cual se haya condenado al heredero o legatario por las causales taxativamente
señaladas en las leyes 338, 1357, 1334 y 1386, las cuales son de muy poca aplicación
en la actualidad, razón por la cual se analizarán de manera somera.

RAMÍREZ FUERTES, Roberto. Sucesiones, Sexta edición. Bogotá: Editorial Temis, 2003. p. 124.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de junio 30 de 1998. Exp. 4832.
C01ie Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de mayo 25 de 1961.
216 SoNJA EsPERANZA SEGURA CALVO

l.Homicidio del causante. El numeral 1 º del artículo 1025 del C. C. prescribe:


"Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios 1 º) El que ha
cometido crimen de homicidio en la persona del difunto o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o lo dejó perecer pudiendo salvarla". Esta causal se
refiere a los autores y coautores de un homicidio cometido por acción u omisión,
tanto de herederos como legatarios. Por tanto, quedan excluidos de esta causal:
los homicidios culposos, preterintencionales, con causales piadosos, en estado
de ira e intenso dolor, en legítima defensa, y por error en la persona del causante.
En cambio, quedan incluidos en la presente causal: los homicidios voluntarios,
asesinatos, instigación al suicidio, infanticidio, homicidio en riña, etc.
2. Atentado grave contra eldifunto o susfamiliares. El numeral 2° del artículo
1025 del C. C., menciona que también está en curso de indignidad quien "cometió
atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión
se trata, o de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes
legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe con sentencia ejecutoriada...".
El atentado grave contra la vida7 comprende la tentativa de homicidio,
homicidio frustrado, el desistimiento de homicidio (si lo ejecutado constituye un
atentado grave), el delito de lesiones personales graves (incluyendo el aborto).
El atentado contra el honor comprende, en su aceptación amplia (que ha sido el
sentido del código), los delitos de calumnia e injuria, el rapto, el incesto, la bigamia
y los delitos contra la libertad y el honor sexual (violencia camal, estupro, abusos
deshonestos, corrupción de menores y proxenetismo). Como quiera que el honor
civil es considerado como valoración subjetiva que se tiene de sí mismo (honor
propiamente dicho) y como la valoración externa u objetiva que los demás tienen
de uno (homa o fama). La corte ha considerado que se atenta contra la homa
cuando se ha cometido adulterio por parte de uno de los cónyuges, siempre que
haya sido declarado por sentencia ejecutoriada en juicio de divorcio.
El atentado contra los bienes comprende los delitos de defraudaciones
contra la propiedad (robo, hurto, abuso de confianza, atraco, extorsión,
chantaje, estafa, etc.). Las anteriores conductas pueden cometerse contra el
difunto, su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
estos últimos no necesariamente tienen que ser legítimos, tal como lo dispone
el texto transcrito. sino que pueden tener el estado civil que le corresponda
según la situación del difunto y que se encuentre en posibilidad de su.cederlo
abintestato naturales y adoptivos.

(PLANTOL y RIPERT, op. cit., t. IV. Nº 47). En Francia igualmente es una causal expresa.
CAJ'ÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMTNETO Y REPUDIACIÓN 217

En las dos causales mencionadas debe mediar sentencia del juez penal, tal ·
como lo menciona la ley. Una vez se tenga la providencia ejecutoriada será la
prueba pertinente para la demanda civil de indignidad8.
3. Omisión de socorro. La establece el numeral 3° del art. 1025 del C. C.
cuando extiende la indignidad al consanguíneo dentro del sexto grado inclusive
si en el estado de denuncia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata,
no la socorrió pudiendo. Por lo tanto debe tenerse en cuenta que:
• No se trata de la falta de socoITo que ocasiona el fallecimiento de la
persona, pues esta conducta se encuentra inmersa en la causal primera
del art. 1 025 C. C. La causal comprende las demás omisiones de
socoITo graves y que hab1ian podido cumplirse. Para ello, es indis­
pensable, de un lado, que el causante hubiese necesitado de socoITo
o auxilio porque carecía de los medios necesarios de subsistencia
( que es lo que significa el término "destitución") material o moral,
y del otro, que el obligado tuviese los recursos materiales o morales
para poder suministrar directa o indirectamente dicho socoITo.
• La persona que se hace indigna debe ser un consanguíneo dentro del sexto
grado que no prestó el socoITo debido. Esos consanguíneos pueden ser de
línea recta o colaterales (hennanos, sobrinos, primos y tíos) sea legítimo
o extramatrimoniales. Si bien es cierto que los consanguíneos de 5 ° y 6°
grado no entran dentro de los órdenes hereditarios, por lo tanto no puede
suceder abintestato, no es menos cierto que lo podría hacer testamenta­
riamente lo cual justifica su indignidad para recibir esta asignación.
• La falta de soco1To deberá ser calificada por el juez civil, pero deberá
ser de tal magnitud que demerite a la persona para suceder al cau­
sante, tal como sería en los casos de ciertos padres que omiten, total
o parcialmente la ayuda para con hijo y esposas; y la conducta de
aquellos hijos, maridos o hermanos que, en desarrollo de su carencia
o repudio de todo sentimiento hwnanitario, abandonan a su suerte a
sus parientes dejándolos aisladamente en casas privadas o en institu­
ciones de asilo de ancianos o en hospitales para dementes.

4. Fuerza o dolo en testamento. Esta causal establece que "es indigno el que
por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió
testar" (numeral. 4° del art 1025 del C. C.). Al respecto cabe anotar lo siguiente:
• La indi gnidad coITesponde no solo a las asign aciones testamentarias

Sentencia del 6 de abril de 1956. G.J. LXXII. p. 555.


218 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

obtenidas, sino también las que le correspondieren en la sucesión


intestada. Además, en cuanto a las primeras, debe tenerse en cuenta
que la fuerza anula la totalidad del testamento, mientras el dolo so­
lamente afecta la asignación que se obtenga como consecuencia de
este vicio (art. 1063, 6 y 1513 C.C.).
• Las conductas que originan la indignidad son dos: la primera, es la
comisión de fuerza o dolo para que se otorgue el testamento y haberse
autorizado efectivamente; por lo tanto, no hay indignidad cuando aque­
llos vicios no fueron eficaces para generar el otorgamiento del respectivo
testamento, y la segunda, cuando se emplea la fuerza o el dolo para
impedir otorgar testamento, lo cual ha debido acontecer. Esta conducta
no comprende que se deje una asignación a detenninada persona.
• Las personas no podrán alegar derechos sucesorales que no tiene, aun
cuando esa hubiese sido la intención del difunto.

5. Detención u ocultamiento doloso del testamento. También se cataloga


como indigno de suceder a quien dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación, conducta descrita por el numeral 5° del art. 1025 C. C. Sin embargo,
es casi imposible que esta causal se configure, ya que a partir de 1970 los
testamentos deben estar bajo custodia de los notarios (art. 59 D, 960)9.
Debido al amnento de los delitos sexuales, de la violencia intrafamiliar y
del notable ahondo a las personas de la tercera edad y a los hijos, el Estado se
vio en la necesidad de implementar la normatividad respecto a la indignidad
sucesora!, previendo, que no podrá ser heredero o legatario quien hubiese sido
condenado con sentencia ejecutoriada por la comisión de alguno de los delitos
contemplado en el título VI capítulo I del Código Penal, esto es: (Art 205: acceso
carnal violento, artículo 206 Acto sexual violento, Artículo 207 Acceso carnal o
acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir), siendo el sujeto pasivo
de la conducta la persona de cuya sucesión se trata, al igual al que abandonó
sin justa causa la persona de cuya sucesión se va a realizar, o al que estando
obligado por ley a suministrarle alimentos no lo hace, y a quienes abandonen
sin justa causa y no presten las atenciones necesarias, teniendo las condiciones
para hacerlo, si ésta en vida se hubiese encontrado en situación de discapacidad.

En la legislación italiana (art. 464, num.6), se consagra expresamente como indigno a "quien ha
formado un testamento falso o ha hecho a sabiendas uso del mismo" (Cons. BARBERO, op. cit.,
num.1033.lll; FAssr, p. 12). En la colombiana, queda comprendida dentro de la casual segunda
del art. l 025 porque estas conductas constituyen un "atentado grave contra los bienes de la
persona de cuya sucesión se trata" y además, también quedan incluidas en la causal 5ª.
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 219

El legislador expuso que debe entenderse por abandono "la falta absoluta ·
o temporal a las personas que requieran de cuidado personal en su crianza,
o que, conforme a la ley, demandan la obligación de proporcionar a su favor
habitación, sustento o asistencia médica".
Es así que la Ley 1893 del 24 de mayo de 2018, modificó el artículo 1025 del
Código Civil, adicionando 3 causales de indignidad en los siguientes términos:
6. El que abandonó sin justa causa a la persona de cuya sucesión se trata,
estando obligado por ley a suministrarle alimentos. Para los efectos de este
artículo, entiéndase por abandono: la falta absoluta o temporal a las personas que
requieran de cuidado personal en su crianza, o que, conforme a la ley, demandan
la obligación de proporcionar a su favor habitación, sustento o asistencia médica.
Se exceptúa al heredero o legatario que habiendo abandonado al causante,
este haya manifestado su voluntad de perdonarlo y de sucederlo, lo cual se
demostrará por cualquiera de los mecanismos probatorios previstos en la ley,
pero previo a la sentencia judicial en la que se declare la indignidad sucesora! y
el causante se encuentre en pleno ejercicio de su capacidad legal y libre de vicio.
7. El que hubiese sido condenado con sentencia ejecutoriada por la
comisión de alguno de los delitos contemplados en el Título VI Capítulo
Primero del Código Penal, siendo el sujeto pasivo de la conducta la persona
de cuya sucesión se trata.
8. Quien abandonó sin justa causa y no prestó las atenciones necesarias
al causante, teniendo las condiciones para hacerlo, si este en vida se hubiese
encontrado en situación de discapacidad.
9. Omisión de denuncia o encubrimiento del homicidio del causante.
El art.1026 C.C. en relación con el art. 57 del Decreto 2820 de 1974, dispone
que es indigno de suceder quien siendo mayor de edad no hubiere denunciado
a la justicia, dentro del mes siguiente, el día que tuvo conocimiento del
delito, el homicidio del causante; a menos que se hubiese iniciado antes de la
investigación. Esta indignidad no podrá alegarse cuando el heredero o legatario
sea cónyuge, ascendente o descendiente de la persona por cuya obra o consejo se
ejecutó el homicidio, o haya entre ellos lazos de con�anguinidad hasta el cuarto
grado, y de afinidad o de parentesco civil hasta el segundo grado, inclusive.
10. Omisión de solicitar Guardador al causante incapaz. Se encuentra
consagrada en el art. 1021 (modificado el art. 58 del Dec. 2820 de 1974) que
dice: "Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente
o descendente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se
nombrara tutor o curador y, permaneció en esta omisión un año entero a menos
que parezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador".
220 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Si varios son los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos será


aprovechada por los demás. Transcurrido el año, recaerá la obligación ante dicha
en los llamados en segundo grado, a la sucesión intestada. La obligación no se
extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo la tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o
el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes. Los requisitos
para incurrirse en dignidad conforme a esta causal son:

• Que el causante haya estado y pennanecido hasta el momento de


su fallecimiento en estado de incapacidad por causa de impubertad,
demencia o sordomudez. No quedan comprendidas, por lo tanto, las
incapacidades por menor adultez y dilapidación; ni tampoco las omi­
siones en el nombramiento de guardador para el concebido a quien
se le ha deferido una asignación o para el ausente. La anterior causal
presupone que el causante hubiese necesitado de la designación de un
guardador, por lo cual no sucede cuando se encontraba bajo la patria
potestad de sus padres o de alguno de ellos.
• Es necesario que se trate de una situación intestada, por cuanto tam­
bién se justifica que sea indigno de suceder a un causante el mismo
asignatario, cuando el difunto cae en demencia después de haber
otorgado válidamente el testamento en que le dejara una asignación.
• La disposición precitada restringe al sujeto activo de esta indignidad
a los descendientes y ascendientes, quedando por fuera las demás
personas que pueden suceder abintestato al de cujus. Estas personas
no solamente lo sucederían a pesar de la mencionada omisión sino
que también obtienen, con el beneplácito legal, aprovechamiento (e
incluso, apropiación) de los bienes del causante incapaz. Dentro de
tales personas podemos citar al cónyuge sobreviviente, hermanos y
demás colaterales del difunto. En todo caso, aquellas personas deben
ser plenamente capaces.
• La omisión se efectúa cuando los descendientes en su totalidad (here­
deros tipos del primer orden) han dejado de transcurrir un año entero,
sin hacer lo necesario para proveer la guarda; claro está, que pueden
demostrar la imposibilidad de hacerlo. Vencido este plazo, tales asig­
natarios han incurrido en esta causal y constituye la iniciación de otro
plazo igual para los ascendientes, el que una vez concluido los hace
indignos; y a continuación en la misma forma, sigue idéntico plazo
para los hennanos y el cónyuge del causante. Es decir, hay un plazo
en forma consecutiva por cada orden hereditario (Inc. 3 ° ibídem).
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESIIEREDAMlNETO Y REPUDIACIÓN 221

11.Rechazo del cargo de Guardador testamentario. El artículo 1028 del C.


C., preceptúa que: "Son inrugnos de suceder el tutor o curador que nombrados
por el testador se excusen sin causa legítima", pero hace una aclaración en
el sentido de que no se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa,
entren a servir el cargo, lo que supone la posibilidad de la designación de la
guarda por quien ahora es el causante y no existiere alguna de las causas de
las excusas legítimas que enumera el art. 602 C. C.
12. Rechazo del cargo de Albacea. Los artículos 1028 y 1334 inciso 2 del
C.C., esbozan esta causal de la siguiente manera: "El albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar, inconveniente grave, se hace igualmente indigno
de sucederle". La calidad de grave del inconveniente alegado por el albacea para
rechazar el cargo, la determina el juez competente del proceso civil ordinario
de indignidad. También es causal de indignidad el rechazo al cargo de partidor.
13. Promesa de pasar bienes a incapaces. "...Es indigno de suceder el que a
sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte
de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz...". Con todo, no se incurre
en indignidad cuando la persona ha hecho la mencionada promesa inducida "por
temor reverencial" del difunto, caso en el cual queda viciada dicha promesa (arts.
1029 y 1513 C. C.) y, por tanto, no deberá cwnplirse. Pero si a pesar de este vicio el
asignatario cumple la promesa, será entonces indigno de suceder al causante.
14. Contraer matrimonio sin el consentimiento debido (art. 124 del C. C.
causal de indignidad parcial). Se encuentra prescrito por el art. 124 del C.C. y
constituye una causal de indignidad parcial, ya que solo afecta a la mitad de
la cuota hereditaria del indigno. El texto de la norma es el siguiente:

El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento de un


ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado no solo
por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fuere necesario, sino por todos
los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no
tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesión del difunto". Es de anotar que esta indignidad
se predica no solo respecto de quienes ha debido obtenerse el consentimiento
(padre o madre), sino también de "los otros ascendientes.

15. Admi,�istración irregular de los bienes del hijo. Al respecto es muy


claro el art. 172 C.C. (art. 8º del Decreto 282 0 de 1974) cuando señala que
"la persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del
hijo, perderá el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o
como heredero abintestato".
222 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

16. Ejercicio irregular del cargo de Albacea. El albacea que haya sido
removido por ser responsable por dolo en el ejercicio del albaceazgo no solamente
se hace "indigno de tener en la sucesión parte alguna" sino que, también queda
obligado a "indemnizar cualquier perjuicio a los interesados" y a restituir "todo lo
que haya recibido a título de retribución" (art. 1357 C.C.). Esta es una causal que
se predica de cualquier clase de albacea y que comprende tanto las asignaciones
testamentarias como las que hubiere podido corresponderle en fonna abintestato.
l 7. Prevaricato delpartidor (art. 1386). El partidor se hace indigno de suceder
testada e intestadamente a un difunto cuando el ejercicio de su cargo comete el
delito de prevaiicato, sea cual fuere la forma de su nombramiento (testamentario,
de común acuerdo o judicial), según lo prescribe el art. 1386 C. C.
18. Causar perjuiciospor NOprovocar la interdicción. También es causal
de indignidad no provocar la interdicción del incapaz mental absoluto, así lo
estableció el art. 25 (parágrafo) de la Ley 1306 del 2009.

c. Características de la indignidad
1. Se encuentran establecidas por la ley.
2. Es de carácter excepcional.
3. Impide suceder al causante.
4. Es un fenómeno que puede constituir causa de representación'º.
5. Se afecta a cualquier clase de sucesión (abintestato, testamenta1ia o
ambas, según el caso) o parte (tal como ocurre con la indignidad del
art. 124 y 1028 C.C.) de las asignaciones que le han hecho deferido
en la sucesión de un difunto.
6. Solamente existe cuando haya sido declarada judicialmente' 1•
7. Cuando se ha cometido un delito se requiere previamente la existencia
de una sentencia judicial ejecutoriada por el juez penal.
8. Las causales deben existir al instante de cometerse el hecho. Si esto
no ocurre, no hay indignidad. Lo anteiior obedece a que las infrac-

10 Este efecto se explica porque la legislación nuestra, como las modernas, fundan de acuerdo con el
derecho germánico, la indignidad de un carácter privado que permite que la cuota del indigno pase
a otros parientes, a diferencia del derecho romano que trataba la indignidad como una especie de
expropiación o confiscación pública de la cuota del indigno en favor del fisco (BINDER, op. cit.,
Nº 39; KlPP, op. cit., t. V, vol. 2°, cap. IX). 20 PLANJOL y RIPERT, op. cit., t. IV, N º 25.
11 En Francia no hay texto pero la doctrina coincide hoy que se requiere declaración judicial de
la indignidad (PLANIOL y RIPERT, ibídem, Nº 49).
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 223

ciones y sanciones civiles deben estar previamente previstas como


tales en la ley (art. 26 C.N.).

d. Eficacia de la indignidad

El indigno adquiere la asignación, pero con el vicio de la indignidad y en


caso de muerte, "a los herederos se trasmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de la indignidad de su autor,
por todo el tiempo que falte completar los 10 años" (art. 1034 C.C.). También
se trasmite en la misma forma a los terceros de mala fe, ya que la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe, (art. 1033 C.C.).

e. Saneamiento de la indignidad. Perdón expreso y tácito

La indignidad puede extinguirse por voluntad del testador o los interesados


y por saneamiento. En primer término, el testador voluntariamente en el
testamento puede hacer cesar la indignidad expresa o tácitamente, lo que se
ha convenido en denominarle perdón (expreso o tácito), o lo que es lo mismo,
rehabilitación de la indignidad. Lo primero acontece cuando es testador de
manera inequívoca manifiesta el perdón del indigno o declara que este se hace
merecedor a sucederle en sus bienes, aun cuando no le deje asignación alguna.
En tal evento, es preciso dar ejecución a la voluntad expresa testamentaria, sin
que nadie pueda discutirla, ya que se trata de un vicio consagrado en beneficio
de aquella persona y que ha sido renunciado por ella: en cambio, se presenta
el perdón tácito cuando el testador deja una asignación testamentaria a quien
anteriormente había incurrido en una causal de indignidad. (art. 1030 C.C.).
Retomamos el caso.

6.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es, la Ley 29 de 1982 y la Ley 29 de 1932.

6.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
224 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad. (C) No tiene capacidad. Esta pre-muerto.


CI y C2 tienen capacidad están vivos. Entr,m a representar a C.
D y E, tiene capacidad de goce. Se encuentran vivos.
Asignatarios Dignidad. D. Fue declarado indigno por sentencia judicial, por lo tanto Jo entran
A representar sus hijos D 1 y D2. Se presume su dignidad.
C Se presume que es digno.
Vocación, C y D y E tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

6.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA 19

Cónyuge
(B) Sobreviviente

E {H.E)

(Cl) (C2) (D1) (D2)

La figura (19), nos muestra que la herencia la repartiremos en el primer orden


hereditario, es así, que a C, lo representan sus hijos Cl y C 2, ya que C no puede
recibir la herencia por haber premuerto, a (D) lo representan sus hijos Dl y D2,
por haber sido declarado indigno y E, recibe la herencia por derecho propio.
CAPÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREOAMINETO Y REPUDJACIÓN 225

6.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DE


CADA UNO DE LOS COMPAÑEROS

Bienes en cabeza del causante (A)


Una casa adquirida por compraventa en 1990 por valor de $200.000.000.
La casa, por haberse adquirido a título oneroso en vigencia de la sociedad
conyugal, la calificamos como bien social. (BS).
Un apartamento adquirido a través de una herencia en el 2004 por valor de
$250.000.000. Como el causante adquirió el apartamento a título gratuito a
través de una herencia, lo calificaremos como un bien propio. (BP).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2011 por valor de $
500.000.000. El apartamento, por haberse adquirido a título oneroso en vigencia
de la sociedad conyugal, la calificamos como bien social. (BS).
La hipoteca, por estar constituida sobre el bien social y fue para la
compra del apartamento, la calificaremos como deuda social, por valor de
$100.000.000. (DS).

6.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A)
. Casa $200.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B)
. Apartamento $500.000.000
Subtotal $700.000.000
Pasivo social $100.000.000
Subtotal $100.000.000
Activo líquido social $600.000.000
226 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

6.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido


A $350.000.000 $50.000.000 $300.000.000
B $350.000.000 $50.000.000 $300.000.000
Total $700.000.000 $100.000.000 $600.000.000

Como el valor total de los bienes sociales es de $700.000.000, a cada uno de


los cónyuges le corresponde la suma de $350.000.000, y como el pasivo es de
$100.000.000, a cada cónyuge le corresponde pagar la suma de $50.000.000,
por lo tanto, los gananciales líquidos serán de $300.000.000.

6.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia!


- Bienes propios del causante ''N.' $250.000.000
- Gananciales a favor del causante $300.000.000
Subtotal $550.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $550.000.000

6.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total


Cl en Repres C $45.833.333 $22.916.667 $22.916.667 $91.666.666

C2 en Repres C $45.833.333 $22.916.667 $22.916.667 $91.666.666

DI en Repre de D $45.833.333 $22.916.667 $22.916.667 $91.666.666

D2 en Repre de D $45.833.333 $22.916.667 $22.916.667 $91.666.666

E $91.666.666 $45.833.333 $45.833.333 $] 83.333.333

Total $275.000.000 $137.500.000 $137.500.000 $550.000.000


CAPÍTULO XJ, DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 227

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

1 Total
Asignatarios ½ Legítima ½ Libre Dis

CI $45.833.333 $45.833.333 $91.666.666

C2 $45.833.333 $45.833.333 $91.666.666

DI $45,833.333 $45.833.333 $91,666.666

D2 $45,833.333 $45,833.333 $91.666.666

E $91.666.666 $91.666.666 $183.333.333

Total $275.000.000 $275.000.000 $550.000.000

En la sucesión a Cl, en representación de C, recibe la suma de $91.666.666;


C2 en representación de C, recibe la suma de $91.666.666; D1 en representación
de D, recibe la suma $91.666.666; D2 en representación de D y E, recibe por
derecho propio la suma de $183.333.333.
Como podemos observar, a Cl y C2, se les adjudica lo que le hubiese
correspondido a C dentro de la sucesión del causante, a D1 y D2 se les adjudica
lo que hubiese correspondido a D dentro de la sucesión de su padre.

6.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN DE HIJUELAS

Asignatarios Casa Apto Apto Total

Cl en Repres C $41.666.666 $50,000.000 $91.666.666

C2 en Repres C $41.666.666 $50.000.000 $91.666.666

D1 en Repre de D $41.666.666 ,$50.000.000 $91.666.666

D2 en Repre de D $41.666.666 $50.000.000 $91.666.666

E $83.666.666 $100.000.000 $183.333.333

C. Sobreviviente $200.000.000 $100.000.000 $300.000.000

Pasivo $100,000.000 $100.000.000

Total $200.000.000 $250.000.000 $500.000.000 $950.000.000


228 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $300.000.000, el de CI,


C2, Dl y D2 $91.666.666 y la de E, $183.333.333. Igualmente se cancela de
pasivo por la suma de $100.000.000.

7. CASO 16. REPRESENTACIÓN POR DESHEREDAMIENTO

En el 2012 falleció una persona (A) dejando la siguiente situación:

Familiar:
Casado con (B) desde el año 1985 y le sobreviven tres hijos matrimoniales
(C) quien falleció en el 2009 y le sobreviven (CI y C2), (D) quien fue declarado
indigno mediante sentencia judicial y tiene dos hijos extramatrimoniales (DI
y D2), E quien fue desheredado y le sobrevive El, F, hijo extramatrimonial, y
G hijo extramatrimonial, quien falleció en el 2010.
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Una casa adquirida por compraventa en 1988 por valor de $300.000.000.
Una finca que adquirió a través de una herencia en el 2009 por valor de
$550.000

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2004 por valor de $
400.000.000.
El cual tiene una hipoteca por valor de $100.000.000.

a. Concepto de desheredamiento

El Código Civil colombiano consigna en el Capítulo IV del Título V de


las asignaciones forzosas12 a la figura del desheredamiento, la cual se define
lingüísticamente como la exclusión o privación "a alguien de la herenciaforzosa,
expresamentey por causa legal"13, y jmidicamente se entiende en la doctrina como

12 El artículo 1126 del Código Civil, preceptúa que "el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas", y que
en su orden c01Tesponden a: J") Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas; 2") La
porción conyugal; 3") Las legítimas; y 4"} La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.
13
Real Academia Española. Diccionario de la lengua espa,iola, 23 ª ed. URL.
CAPÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INl)JGNIDAD, DESHEREDAM1NETO Y REPUDIACIÓN 229

exheredación a aquella que viene a ser una sanción que el testador le impone a un
legitimario por haber disminuido o eliminado el mérito para sucederle en toda
o parte de su cuota. Ese mismo carácter primitivo, otorgado a un particular trae
aparejada la exigencia perentoria de que se sujete estrictamente a las normas legales
para que pueda producir la totalidad de los efectos14, y se define por la ley como
"una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
de todo o parte de su legítima"15 según reglas expresas contenidas en causales
taxativas para configurar el desheredamiento de un descendiente.

b. Causales de desheredamiento

Serán enumeradas, ya que más adelante se analizarán, pues la jurisprudencia


tanto constitucional como ordinaria es rica en el análisis de cada una de ellas.
1 ª. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona,
honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos 16 •
2ª. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,
pudiendo.
3ª. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
4ª. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, o sin el
de la justicia en subsidio, estando obligado a obtenerlo. 17
5ª. Por haber cometido un delito al que se haya aplicado alguna pena de­
signada en el numeral 4°, del artículo 315 del C. C. 18• Los ascendientes
podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas 19.

c. Características del desheredamiento

14 LAFONT PIANETTA, Pedro . Derecho de sucesiones: Teórico práctico, 1Oª. ed. Bogotá: Ediciones
Librería del Profesional, 2009. 756 pp.
15 Código Civil colombiano. Artículo 1265 .
16 La palabra 'legítimos' subrayada fue declarada lNEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-105-94. M.P. Jorge Arango Mejía.
17
Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-344 del 26 de
agosto de 1993, M.P. Jorge.A.rango Mejía.
18 El inciso primero de la causal 5", sub.rayado, fue declarado rNEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-430 del 27 de mayo de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
19 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este inciso por ineptitud de la
demanda, mediante Sentencia C-430 del 27 de mayo de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
230 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Son características del desheredamiento las que se mencionan a continuación:

1. Es un fenómeno exclusivo de la sucesión testamentaria, para que


proceda debe haber testamento válidamente otorgado.
2. Solo procede por las causales legales del artículo 1266 del Código
Civil como sanción impuesta por el testador al legitimario.
3. Puede ser total o parcial.
4. No vale si no se expresa en el testamento la causal específica y ade­
más, se debe probar el hecho y la causal enjuicio promovido en vida
por el testador o por las personas a quienes interesare el deshereda­
miento, después de su muerte. Dicho proceso no es necesario cuando
el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años
subsiguientes a la fecha del fallecimiento del testador; o dentro de los
cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad
de administrar; si al tiempo en que murió el causante era incapaz.
5. El desheredamiento es revocable expresa o tácitamente.
6. En el desheredamiento, si el testador no lo limita expresamente, se
extiende no solo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa
de muerte y a todas las donaciones que haya hecho él al desheredado.
7. El desheredamiento no se extiende a los alimentos necesarios, excepto
en los casos de injuria atroz.
8. El desheredamiento es causal de representación hereditaria,2° de la
misma manera que la incapacidad, y de la indignidad ya analizadas.

d. Invalidez de la causal de desheredamiento

Regula la ley:

No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento, mencionadas en el


artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y si además
no se hubiere probado judicialmente en vida del testador; o las personas a
quienes interesare el desheredamiento no lo probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare
su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión;

20
DE LA FUENTE NÚÑEz DE CASTRO, María Soledad. Código civil y legislación complementaria.
Legis, 2010. pp. 505-506.
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 23)

o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su
incapacidad de administrar; si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz21 •

e. Efectos del desheredamiento

La ley dispuso que:


"Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare
expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones
por causa de muerte, y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en los casos de injuria' ,n .

f Revocación total o parcial del desheredamiento.

"El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones


testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente por haber intervenido en la reconciliación, ni el
desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo"23•

g. Análisisjurisprudencia! de las causales de desheredamiento.


Doctrina constitucional

La jurisprudencia 'hito' en materia de sucesiones en Colombia, y


particularmente, si se trata de las causales de desheredamiento se halla en la
Sentencia C-430-0324 • No obstante, otros fallos de importancia notoria en este
tema se encuentran en la línea jurisprudencia} trazada mediante las providencias
judiciales de control (abstracto) de constitucionalidad C-344-93 y C-105-94, y
de revisión (concreta) de tutela T-357-02 y T-2q-08 25 •
Es así que la Corte Constitucional ha analizado cada una de las causales a
través de demanda de inconstitucionalidad, de ahí, que en Sentencia C-344-

21
Código Civil, Artículo 1267.
22 Código Civil, Artículo 1268.
23 Código Civil, Artículo 1269.
24
Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-430 del 27 de mayo de 2003. Referencia:
expediente D-4357. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1266 numeral 5° del
Código Civil colombiano. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
25 Sobre el análisis estático y dinámico de la jurisprudencia, léase: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El
derecho de losjueces: Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas
jurisprudencia/es y teoría del derechojudicial, 2ª edición. Bogotá: Ediciones Uniandes/Legis, 2006.
232 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

9326 se abordó el tema del permiso, que deben otorgar los padres del menor de
edad que desea contraer matrimonio, así como la causal de desheredamiento
por falta de consentimiento de los padres para casarse.
Respecto al permiso para contraer nupcias frente al derecho del libre
desarrollo de la personalidad, la Corte dijo lo siguiente:
pretender que la Constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres en
la familia, es absurdo que no resiste análisis. El permiso previsto en el artículo
117 del C. C. es más una ma'nifestación de la autoridad de los padres, a la cual
se refieren los artículos 250 y concordantes del C. C. que de la patria potestad,
pues esta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de esto
es que a falta de los padres, el consentimiento para el matrimonio debe darlo un
ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad. Aunque bien puede entenderse
que con la Patria Potestad se complete la capacidad del menor, dado el carácter
representativo que ella tiene. La exigencia del permiso de los padres para
contraer matrimonio, en nada contraría el libre desanollo de la personalidad.

En cuanto al desheredamiento por causa del matrimonio, afirmó que:


La facultad que el artículo 124 del Código Civil otorga a los ascendientes
para desheredar al descendiente que se haya casado sin su permiso, habiendo
debido obtenerlo, o sin el permiso de otro ascendiente, tiene una clara
justificación. (...) algunas legislaciones, entre ellas la de España y Francia,
permiten demandar la nulidad del matrimonio del menor, cuando se celebra
sin el permiso debido. Entre nosotros no existe la nulidad, sino una sanción
menos grave. Al respecto, conviene hacer algunas precisiones.

La primera, que no es verdad, como se dice en la demanda, que "los artículos


117, 124 y 1266, numeral 4, establecen un desheredamiento objetivo, es decir,
que se constituye por el simple hecho de haberse casado sin el consentimiento de
un ascendiente siendo menor de 18 años...". Le habría bastado al actor con leer
el artículo 1267 del Código Civil, para tener claro que no solo es necesario que
la causa del desheredamiento se exprese específicamente en el testamento, sino
que tiene que haberse probado judicialmente en vida del testador, o probarse
por las personas a quienes interese el desheredamiento, con posterioridad a la
muerte del testador. En los dos casos, pues, tiene que haber un proceso, en el
cual es parte el desheredado. Sobre esta norma, escribía el Señor Bello, citado
por Don Fernando VÉLEZ lo siguiente:
Acaso parezcan todavía severas las penas indicadas en este artículo; pero están
enteramente sujetas a la voluntad de los ascendientes; y ¿quién ignora su natural

26 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-344 del 26 de agosto de 1993. Referencia: D-231.
Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 117 y 124, y del ordinal 4° . del artículo 1266,
del Código Civil. Actor: Álvaro Palacios Sánchez. M.P. Jorge Arango Mejía.
CAPÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACJÓN POR: PREMUERTE, lNDJGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 233

propensión a la indulgencia y la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto


desgraciado, particularmente después de algunos años de expiación? ¿Cuál de
ellos no se dirá a sí mismo: <<Pro pecato magno paulum suplici satis est patri»?
Árbitro de revocar la pena en todo o en parte, será muy raro el que haga uso
de esta facultad que le conceden las leyes, sobre todo a la hora de la muerte.
La esperanza de obtener el perdón será también un poderoso estímulo para
merecerlo por su buena conducta.
Tal vez se objetará que no se impone ninguna inhabilidad al que se casa sin el
consentimiento del curador estando obligado a obtenerlo. Pero en el mismo caso se
halla realmente el que se casa sin el consentimiento de su ascendiente, cuando nada
tiene que esperar de ninguno de ellos, porque carecen absolutamente de bienes27•

Además, entre nosotros, las posibilidades de que ocurra el desheredamiento


son remotas, como lo demuestran las siguientes razones:
Primera que existiendo el padre y la madre, será necesario el consentimiento
de los dos. Y si estuvieren discordes, corresponderá al juez decidir si se justifica
o no la negativa. ¿Qué motivos la justificarían? No lo dice la ley, pero sería
razonable decir que los mismos señalados para el curador, en los casos en
que, a falta de padres o ascendientes corresponde otorgar el consentimiento al
curador general o especial, según el artículo 120 del Código Civil.
Para que haya el desheredamiento, son necesarias, como se ha dicho, tres
condiciones: la primera el otorgamiento del testamento; la segunda, que el
desheredamiento sea expreso y se invoque la causal, y tercero, que la causal se haya
probado judiciahnente en vida del testador, o lo sea después de su muerte por las
personas a quienes interese el desheredamiento. Esto, como se ha dicho, supone un
proceso judicial en el cual, necesariamente, será parte la persona a quien se deshereda.
De lo anterior se colige de un lado, que el desheredamiento no opera en
forma automática, sino que supone un proceso complejo integrado por el
otorgamiento del testamento, la invocación de la causal y el desheredamiento
expreso, y la comprobación de la causal por sentencia judicial, en vida del
testador o después de muerto éste. En el caso que nos ocupa, basta que se haya
otorgado testamento antes o después del matrimonio no consentido, y que en
tal testamento no se desherede, para que no haya sanción ninguna.
De otro lado, aunque no exista norma expresa al respecto, cabe suponer
que si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el
demandado alega y demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia
habrá de concluir dándole la razón, y se hará imposible el desheredamiento.

27 Derecho civil, tomo l. París: Imprenta París-América, 1926. p. llO.


234 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Sostener lo contrario equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance


irracional, que le negaría su fundamento el ejercerse en favor de los hijos. No
parece, pues, sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la
inexistencia del permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le es posible
justificar su rebeldía. Piéns�se que si otra hubiera sido la intención del legislador,
le habría bastado atenerse a la sola manifestación del testador.
Así mismo, la ley expresamente declara que es posible representar al desheredado
(artículo 1044). Esta n01ma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes,
de quien se casa sin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo.
Además, la posibilidad de una sanción económica, como es esta del
desheredamiento, es lo único que hace eficaz la exigencia del permiso. En la época
en que vivimos, en la que el dinero ha sido colocado, erróneamente, en la cima de los
valores, solo la posibilidad de una sanción de esta naturaleza, significa un freno real.
Pero, hay que tener en cuenta que el desheredamiento, si ocurre, no deja
en la indigencia a la persona que lo sufre por esta causa. Pues expresamente
aclara el inciso segundo del artículo 125 del Código Civil que "el matrimonio
contraído sin el necesario consentimiento de la persona de quien hay obligación
de obtenerlo, no priva del derecho de alimentos" (se subraya).
En cuanto a la sanción, consistente en no recibir "más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto",
cuando el ascend iente de cuya sucesión se trata no ha otorgado testamento,
tampoco es excesiva, ni pugna concretamente con norma alguna de la
Constitución. Esta deja a la ley la regulación de la herencia y, con ciertas
limitaciones, permite a unos herederos recibir más que otros, no solo en virtud
del testamento, sino de la misma ley.
Es claro que las consecuencias del matrimonio, que hacen de él el más
importante de los contratos, han llevado al legislador a tratar de impedir que los
menores, por su inexperiencia, incurran en errores que podían arruinar sus vidas.
Finalmente, hay que observar que los artículos 117, 124 y 1266 consagran, en lo
que hace al desheredamiento, unas excepciones a la institución de las legítimas, por
motivos expresamente señalados en la ley. En lo que tiene que ver con el permiso
para contraer matrimonio, la excepción se justifica en guarda de la armonía de la
· familia, y de su orden, basados en la autoridad de los padres racionalmente ejercida.
Nada atentaría más contra la familia, "núcleo fundamental de la sociedad" según
la Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos requisitos, los mahimonios
de adolescentes apenas llegados a la pubertad".
CAPÍTULO Xl. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 235

En la Sentencia T-357-0228 (nota 21), se hace referencia tangencial al artículo


26 de la Ley 446 de 1998, que prevé la "competencia especial de los jueces
de familia" y que comprende a los "procesos declarativos sobre derechos
sucesorales" tales como el del "desheredamiento" (literal a, numeral 3).
La Sentencia T-213-0829 hace una "aplicación de la regla «nemo auditur
propriam turpitudinem allegans» frente a la administración de justicia", como
prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas
indebidas e incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico, pues nadie
puede alegar a su favor su propia culpa, además, sobre el deber de los Tribunales
de negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha
incurrido, y en específico, en relación con el "desheredamiento" se afirmó que:

La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jmisprudencial, respecto


de la figura que se analiza en diversas providencias3º [14], lo cual se justifica en
la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a
ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico31 [15].
Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su
favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de
tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado
el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o
diligencia exigible en un proceso judicial.
Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto
por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en
cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera,
por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquel.
Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis
de la «bonafides», la prohibición de pretender aprovecharse del propio error,
dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado.
Dicha regla, materializada en el aforismo «nema auditur propriam turpitudinem
allegans», ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento

28
Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. Sentencia' T-357 del 9 de mayo de 2002.
Referencia: Expediente T-429394. Accionante: Carlos Enrique Bustamante. P rocedencia:
Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
29
Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-213 del 28 de febrero de 2008.
Referencia: expediente T-1774325. Acción de tutela interpuesta por BBVA Colombia S.A. contra
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con citación oficiosa del
Juzgado 2° Civil del Circuito de Magangué. M.P. Jaime Araújo Rentería.
30 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo
Momoy Cabra, entre otras.
31
P or ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005.
236 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la "improcedencia por


aprovechamiento en culpa y en dolo propio.

De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que


celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado
o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y,
aun así, pretende suceder al causante.
Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección
si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.
Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo
o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima «nema auditur suam
turpitudniem allegans», pues ello, según advierten los autores es contra1.io al orden
jurídico y al p1incipio que prohíbe abusar de los propios derechos (art. 95 C.N.).
Por último, de mayor alcance sobre el tema hasta la fecha, se encuentra la
Sentencia C-430-0332 en la cual se aprovechó para sentar doctrina constitucional,
con ocasión de una demanda interpuesta por un ciudadano contra la quinta
causal de desheredamiento contemplada en el artículo 1226 del Código Civil,
por oponerse según su visión:

A los principios constitucionales como lo son la dignidad humana, la primacía


de los derechos inalienables de la persona, el derecho a la libertad, y el derecho a
la honra, pues esta nonna constitucional establece una sanción imprescriptible";
además de ver inentendible "que a una persona se le dé un trato discriminatorio
que contemple indefinidamente la pérdida de sus derechos civiles, cuando ya ha
saldado su falta con la sociedad"; y finalmente argumentó que "el inciso final
demandado, establece un trato disc1iminatorio entre descendientes y ascendientes.

En primer lugar, se aborda esta temática desde la regulación de las sucesiones


intestadas («ab intestato») y de las testamentarias, esto es, en relación con "la
propiedad privada, el derecho de sucesiones, la autonomía de la voluntad y el
derecho limitado de testar" en palabras de la Corporación.
Como una consecuencia del reconocimiento del derecho a la propiedad
privada que establece el artículo 58 de la Constitución Política, la legislación
instituye el derecho a suceder al causante en todo su patrimonio, es decir, en
la universalidad jurídica compuesta de derechos y obligaciones de las cuales
era titular al momento de su muerte.

32 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-430 del 27 de mayo de 2003. Referencia:
expediente D-4357. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1266 mnneral 5 del
Código Civil. Demandante: José Antonio Serrano Dávila. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Ú\PÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 237

Para ello se regulan separadamente la sucesión ab intestato y la sucesión


testamentaria. En la primera, en ausencia de voluntad expresa del causante
la ley establece las reglas conforme a las cuales se asigna a los herederos el
patrimonio de la persona fallecida. En la sucesión testamentaria, la ley reconoce
la autonomía de la voluntad del testador pi;ira disponer de sus bienes y para que
tal disposición de ellos tenga efecto después de su muerte.
En relación con el derecho a disponer de los bienes mediante testamento, en
la evolución del derecho sucesora! son dos las posiciones jurídico políticas que se
han asumido, a saber: la una, que a partir de la concepción de la propiedad como
un derecho absoluto, no establece ninguna limitación al derecho de testar; la
otra, que reconociendo el derecho de propiedad y la autonomía de la voluntad, le
impone asignaciones forzosas al testador, las cuales no puede desconocer, so pena
de nulidad del testamento, o de su refonna por decisión judicial. Luego, trata sobre
la "capacidad para heredar, indignidad y desheredamiento" en estos ténninos:

Como regla general, para suceder al causante se requiere, como requisito


esencial la capacidad para suceder. Ella corresponde a toda persona que existe
o cuya existencia se espera, como lo prevé el artículo 90 del Código Civil para
el concebido y no nacido todavía al momento de la delación de la herencia. Tal
capacidad se extiende inclusive a personas jurídicas que puedan ser instituidas
como legatarios en el caso de la sucesión testamentaria.

Las mismas causales de desheredamiento proceden respecto a las


donaciones. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el desheredamiento
procede respecto de la asignación por causa de muerte y de las donaciones por
las mismas causales, en los siguientes términos:

La claridad de los preceptos de la ley comentados, artículos 1025 causal 2ª,


1266 causal l ª respecto a la declaración de indignidad que hacen los jueces
y a la de desheredamiento, permite avanzar con base firme en el examen
de la revocación de las donaciones por ingratitud del donatario respecto
del donante. Es muy expresivo el contenido del artículo 1268 del Código
Civil, gue dice: "Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los
limitare expresamente, se extienden no solo a las legítimas, sino a todas las
asignaciones por causa de muerte, y a todas las donaciones que le haya hecho
el desheredador". Dentro del mismo régimen jurídico del desheredamiento,
el código lleva sus efectos, no solo a las asignaciones por causa de muerte,
sino a las donaciones hechas por el desheredador. Esto está indicando
que la ley ha querido expresamente extender sus mandatos tocantes con
el desheredamiento, que puede afectar todo o parte de las legítimas, a las
donaciones, para que así como se pronuncia el desheredamiento gue puede
llevar consigo la anulación del derecho a heredar por causa de muerte,
238 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

se pueda también declarar la revocación de las donaciones inter vivos.


Esta penetración expresa y directa del régimen del desheredamiento al
de las donaciones no deja duda sobre el propósito del legislador de que
sancione con una pena civil, tanto al presunto heredero como al donatario,
anulándose en un caso el llamamiento general de la ley a heredar, y en el
otro revocándose la donación, por haberse hecho indigno en los dos casos
el futuro beneficiario, por una razón idéntica: la de haberse producido
atentado o injuria grave contra el causante, por el llamado legitimario o
donatario. Estas consideraciones hacen evidente que siendo una misma
la causal de indignidad en los casos de desheredamiento y de revocación
de una donación por ingratitud, o sea la de haber incurrido el heredero o
el donatario en atentado o injuria grave contra el causante, la revocación
de la donación procede por los mismos motivos del desheredamiento, en
los casos de tal atentado o injuria contra el testador o contra el donante33 •

h. Diferencias del desheredamiento y la indignidad

Se encuentra en la ley una serie de disposiciones restrictivas de la condición


hereditaria y de los efectos sucesorales de ella, en cuanto al individuo que,
teniendo vocación hereditaria, ha incurrido en hechos, actos u omisiones que
conllevan demérito de consideración y a los cuales, por lo tanto, se les sanciona
legalmente con la privación de su asignación. Se trata, pues, de personas que
habiendo estado ligadas con el causante por vínculos de consanguinidad, han
incurrido en hechos graves, ilícitos o reprochables en perjuicio de este, como
la comisión de delitos graves contra algún bien jurídico estimable del mismo,
o la omisión de socorrerlo cuando se encontraba en condiciones difíciles y el
asignatario podía ayudarlo. La ley entonces sanciona esos hechos u omisiones,
determinándolos como indignidades para suceder. Los hechos erigidos como
causales de indignidad coinciden con los que dan lugar a la otra serie de motivos
para la privación de la herencia a un asignatario: la llamada desheredación,
similar a la indignidad pero diferente de ella; en cuanto a la primera es
testamentaria, al paso que la indignidad proviene directamente de la ley. Por
ello, se ha dicho que al tiempo que el desheredamiento es una indignidad
testamentaria, la indignidad es un desheredamiento legal34 . Retomamos el caso.

7.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


· es, la Ley 29 de 1982 y la Ley 29 de 1932.

33
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 1967.
34
CARREJO, Simón. Derecho civil, sucesiones y donaciones. Editorial Externado de Colombia. p. 74.
CAPÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 239

7.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio el cual vamos a determinar.

Capacidad. (C) No tiene capacidad. Esta pre-muerto.


C I y C2 tienen capacidad están vivos. Entran a representar a C.
O, E y F, tiene capacidad de goce. Se encuentran vivos.
Asignatarios. O No tiene capacidad está pre muerto. Acrece a los demás.
Dignidad. (O). Fue declarado indigno por sentencia judicial, por lo tanto lo entran a representar
sus hijos O I y 02. (E) Fue desheredado por lo tanto lo representan sus hijos (E I y E2).
Vocación. C y O, E, y F tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

7.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA20

Cónyuge
(B) Sobreviviente

{Cl) (C2) (El) {E2) (D1) (D2)

La figura (20), nos muestra que la herencia la repartiremos en el primer


orden hereditario, es así, que: a C lo representan sus hijos (Cl y C2), ya que (C)
no puede recibir la herencia por haber premuerto; a (D) lo representan sus hijos
(Dl y D2), por haber sido declarado indigno; a (E) lo entran a representar (El
y E2), por haber sido desheredado; (F) recibe la herencia por derecho propio.
En cuanto a (G), por haber premuerto, esto es, falleció antes que su causante,
y por no tener descendientes, acrece el valor de los demás herederos y no se
tiene en cuenta dentro de la liquidación de la sucesión.
240 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

7.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DE


CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


Una casa adquirida por compraventa en 1988 por valor de $300.000.000.
La casa, por haberse adquirido a título oneroso en vigencia de la sociedad
conyugal la calificamos como bien social. (BS).
Una finca que adquirió a través de una herencia en el 2009 por valor de
$550.000.000. Como el causante adquirió la finca a título gratuito a través de
una herencia, lo calificaremos como un bien propio. (BP).
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2004 por valor de $
400.000.000. El apartamento, por haberse adquirido a título oneroso en vigencia
de la sociedad conyugal la calificamos como bien social. (BS).
La hipoteca, por estar constituida sobre el bien social y por haber sido para la compra
del apartamento la calificaremos como deuda social, por valor de $100.000.000. (DS).

7.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A)
. Casa $300.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B)
. Apartamento $400.000.000
Subtotal $700.000.000
Pasivo social $100.000.000
Subtotal $100.000.000
Activo líquido social $600.000.000

7.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido


A $350.000.000 $50,000.000 $300.000.000
CAPÍTULO XJ. DERECHO DE REPRF.SENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESITEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 24 J

B $350.000.000 $50.000.000 $300.000.000


Total $700.000.000 $100.000.000 $600.000.000

Como el valor total de los bienes sociales es de $700.000.000 a cada uno de


los cónyuges le corresponde la suma de $350.000.000, y como el pasivo es de
$100.000.000, a cada uno de ellos le corresponde pagar la suma de $50.000.000,
por lo tanto, los gananciales líquidos serán de $300.000.000.

7.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia!


- Bienes propios del causante ''N.' $550.000.000
- Gananciales a favor del causante $300.000.000
Subtotal $850.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $850.000.000

7.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total


Cl en Repres C $53.125.000 $26.562.500 $26.562.500 $106.250.000

C2 en Repres C $53.125.000 $26.562.500 $26.562.500 $106.250.000

DI en Repre de D $53.125.000 $26.562.500 $26.562.500 $106.250.000

D2 en Repre de D $53.125.000 $26.562.500 $26.562.500 $106.250.000

El en Repre de E $53.125.000 $26.562.500 $26.562.500 $106.250.000

E2 en Repre de E $53.125.000 $26.562.500 $26.562.500 $106.250.000

F $106.250.000 $53.125.000 $53.125.000 $212.500.000


Total $425.000.000 $212.500.000 $212.500.000 $850.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.
242 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Asignatarios ½ Legítimaria ½ Libre Dis. Total

Cl $53.125.000 $53.125.000 $106.250.000

C2 $53.125.000 $53.125.000 $106.250.000

Dl $53.125.000 $53.125.000 $106.250.000

D2 $53.125.000 $53.125.000 $106.250.000

El $53.125.000 $53.125.000 $106.250.000

E2 $53.125.000 $53.125.000 $106.250.000

F $106.250.000 $106.250.000 $212.500.000

Total $425.000.000 $425.000.000 $850.000.000

En la sucesión a Cl, en representación de C, recibe la suma de $106.250.000;


C2 en representación de C, recibe la suma de $106.250.000; Dl en
representación de D, recibe la suma $106.250.000; D2 en representación de D y
El, recibe por representación de E, $106.250.000; E2 recibe por representación
de E, $106.250.000, y F, por derecho propio la suma de $212.500.000.
Corno podemos observar a Cl y C2, se les adjudica lo que le hubiese
correspondido a C, igualmente, a D1 y D2 se les adjudica lo que hubiese
correspondido a D, y a El y E2 se les adjudica lo que le hubiese correspondido
a E dentro de la sucesión de su padre.

7.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Casa Apartamento Finca Total


CI en Repres C $37.500.000 $68.750.000 $106.250.000
$37.500.000 $68.750.000 $106.250.000
C2 en Repres C
Dl en Repre de D $37.500.000 $68.750.000 $106.250.000
$37.500.000 $68.750.000 $106.250.000
D2 en Repre de D
El en Repre de E $37.500.000 $68.750.000 $106.250.000
$37.500.000 $68.750.000 $106.250.000
E2 en Repre de E
F $75.000.000 $137.500.000 $212.500.000
Cónyuge $300.000.000 $300.000.000
Pasivo $100.000.000 $100.000.000
Total $300.000.000 $400.000.000 $550.000.000 $1.250.000.000
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 243

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $300.000.000, el de Cl, ·


C2, D1, D2 El, E2 es de $106.250.000, y la de F, de $212.500.000. Igualmente
se cancela el pasivo por la suma de $100.000.000.

8. CASO 17. REPRESENTACIÓN POR REPUDIACIÓN

En el 2017 falleció una persona (A) dejando la siguiente situación:

Familiar:
Casado con (B) desde el año 1975 y le sobreviven tres hijos matrimoniales:
(C) quien falleció en el 2009 y le sobreviven (Cl y C2), (D) quien repudió
la herencia y tiene dos hijos extramatrimoniales (D1 y D2) y, (E) quien fue
desheredado y le sobrevive El, F, hijo extramatrimonial.

Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Una finca que adquirió a través de una herencia en el 2000 por valor de
$750.000.000
En un banco, un CDT por valor de $350.000.000, dinero ahorrado de la
producción de la finca.
Un vehículo adquirido por compraventa en el 2008, por valor de $60.000.000

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2004 por valor de $
500.000.000.
El cual tiene una hipoteca por valor de $50.000.000.

a. Concepto de repudiación

Ya habíamos dicho que la delación de una asignación es el actual llamamiento


de la ley a aceptarla o repudiarla. (Art. 1013 del C. C.). Los herederos y legatarios
pueden libremente ejercer el derecho de opción a aceptar y repudiar la herencia,
tal como lo establece el artículo 1282 del C. C., que dice: "Todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente. Exceptúense las personas que no tuvieren la libre
administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar sino por
medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar
por sí solas, aun con el beneficio de inventario". Inc. 4° -Subrogado por la Ley
244 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

28/32, art. 5º. Nota: El inciso 4° decía "la mujer casada sin embargo, podrá aceptar
o repudiar con autorización judicial, en defecto de la del marido; confonnándose
a lo prevenido en el inciso final del artículo 191". Hoy día, con fundamento en el
artículo 5º de la Ley 28 de 1932, la mujer casada, mayor de edad, como tal, puede
comparecer libremente en juicio, igualmente puede administrar y disponer de sus
bienes sin necesidad de autorización del marido ni licencia judicial. Por lo tanto,
la repudiación consiste en el ejercicio del asignatario, quien rechaza, desprecia o
se despoja de su carácter de tal, situación que da lugar a la figura jurídica de la
representación que se ha analizado ampliamente.

b. Requisitos de la repudiación

Es un negocio jurídico mediante el cual un asignatario rechaza, abandona


o se despoja de su carácter de tal. La repudiación no se presume de derecho
sino en los casos previstos en la ley. La repudiación debe ser voluntaria, sin
vicio alguno para que tenga valor legal. En la mayoría de las veces debe ser
expresa, salvo en los casos de repudiación tácita y una presunción legal que
existe. La presunción legal de repudio se encuentra consagrada en el artículo
1290 del C. C., de la siguiente manera: "El asignatario constituido en mora
de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia".

c. Término para la aceptación o el repudio de la herencia


La aceptación o la repudiación de la herencia no puede dejarse
indefinidamente cuando la inseguridad lesiona intereses de terceros, como
los de los herederos de grado subsiguiente y los acreedores hereditarios y
testamentarios, a quienes les afecta conocer a la persona que ha de suceder
al causante. El plazo para deliberar, conocido desde el derecho romano Uus
deliberandi), es el término que se concede al heredero para decidir si acepta o
repudia. El Derecho a deliberar no es otra cosa, afirmaron las leyes españolas,
que la facultad para tomar acuerdo por sí, o ayudado de sus amigos de si le
conviene admitir o desechar la herencia35 •
Nada obliga al heredero a ejercitar su derecho de opción, ni tiene plazo
alguno para ello. Hasta que sea demandado para que acepte o repudie, puede
permanecer indefinidamente inactivo, pero cuando su inactividad estorba
derechos ajenos, los titulares de estos derechos tienen forma de emplazar al
heredero para que ejercite la opción. El término para deliberar es entonces de
cuarenta días contados desde la notificación de la demanda, y durante el plazo,

35 Partida No. 8 título 8.


CAPÍTULO XT. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 245

como es claro, el heredero goza de la excepción dilatoria correspondiente, ·


contra quien quiera constreñirlo como tal. En caso de ausencia del asignatario,
de estar situados los bienes en lugares diferentes, o de otro grave motivo, el
juez podrá prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
La demanda de los interesados puede incoarse desde que la asignación
se defiere al heredero, porque desde entonces tiene esa calidad. De estos se
infiere que el asignatario que se encuentra bajo condición suspensiva, no puede
ser válidamente emplazado sino al cumplirse la condición, aunque él puede
repudiar en cualquier tiempo (art. 1283)36.

d. Término para reclamar la herencia

Los derechos hereditarios se pueden reclamar en cualquier tiempo siempre


y cuando los bienes estén al alcance y no hayan sido adquiridos por terceros
por prescripción u otra causa, así lo ha manifestado la Corte Suprema de
Justicia cuando dijo que:
La intemporalidad que caracteriza la reclamación del derecho de herencia, aunque
este no desaparece por mero transcurso del tiempo sino cuando se presentan los
hechos extintivos del mismo e impeditivos de las acciones que lo protegen. En
efecto, según lo prescribe el inciso segundo del artículo 665 del Código Civil,
el derecho de herencia es considerado como un derecho real (ius in re), el que
recae sobre una universalidad jurídica o parte de ella, constituida por el conjunto
de derechos patrimoniales de que era titular el causante. Por ello, en términos
generales es preciso afirmar que si el derecho de herencia, de acuerdo con el
criterio tradicional de los derechos reales y particularmente el de propiedad, existe
y se perpetúa mientras subsista el objeto sobre el cual recae, es decir, que si el
derecho de herencia o de dominio existe mientras haya herencia o cosa; resulta
lógico también entender que las acciones que protegen tales derechos también
existen de manera indefinida y por todo el tiempo en que estos derechos subsistan.
De allí, que por regla general un heredero puede reclamar un derecho
hereditario momento (sic) y cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido,
bajo la condición que al instante de su reclamación aún exista y se tenga el
correspondiente derecho hereditario. Luego, en sí mismo es indiferente el
mero tiempo que haya transcurrido, si efectivamente aún se tiene el derecho
hereditario. Luego, en sí mismo es indiferente el mero tiempo que haya
transcurrido, si efectivamente aún se tiene el derecho de herencia37 •

36
CARRJZOSA PARDO, Hemán. Las sucesiones, Cuarta edición. Bogotá: Editorial Lemer. p. 54.
37
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de junio 5 de 1996. Exp.
No.4648. M. P. Pedro Lafont Pianetta.
246 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

En otra sentencia sobre la prescripción, dijo

"...Siendo la petición de herencia protección legal consagrada contra quien la


ocupa en calidad de heredero y con desconocimiento, desde luego, del derecho
de otro titular sobre ella, mientras ello no ocurra no se dan las bases legales
para incoar esa pretensión, lo cual se traduce obviamente en que sólo ante
ese acontecimiento podría correr el término extintivo que para el ejercicio de
dicha acción ha previsto el legislador en cabeza del heredero agraviado con
tal desconocimiento. De manera que mal podría pensarse que el fenómeno
prescriptivo del cual habla encuentra apoyo en supuesto diferente38 •

Por lo tanto, un heredero, viéndose afectado por los otros herederos que no
asumen su papel, ni se interesan en el trámite y menos en los gastos y diligencias
propias del trámite sucesorio, basándose en la ley para utilizar la figura jurídica
conocida como el llamamiento a aceptar o repudiar la herencia en los términos
del artículo 1289 del C. C., haciendo esta declaración dentro de los cuarenta
días siguientes al de la demanda, o máximo un año en el evento de ausencia del
asignatario, o de estar situados los bienes en lugares distintos, o de otro grave
motivo. Durante este plazo, tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar los
bienes asignados; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan;
y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero
podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
Acordémonos que el artículo (1290) nos indica que el asignatario constituido
en mora de declarar, si acepta o repudia, se entenderá que repudia. Sin embargo,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha fijado los requisitos
procesales para que legalmente sea procedente la presunción legal de repudio y
esta no se presume de derecho sino en los casos previstos en la norma: de ahí que:

El artículo 1292 del Código Civil establece que la repudiación no se presume


de derecho sino en los casos previstos por la ley, y si bien uno de esos casos en
el que indica el artículo 1290, o sea cuando el asignatario ha sido constituido en
mora de aceptar o repudiar, para ello no basta que el heredero hubiere guardado
silencio durante el término del emplazamiento, sino que es preciso que haya
precedido demanda especial que tuviera por objeto hacer la referida declaración,
conforme al articulo 1289, y que tal demanda sea notificada debidamente al
asignatario para surtir el efecto de la presunción establecida en el 129039 .

38
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de octubre 31 de 1995.
Exp. No.4416. M.P. Nicolás Bechara Simancas.
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de marzo 24/82.
CAPÍTULO XI. DERECJ 10 DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DES!-IEREDAMINETO Y REPUDIACIÓN 247

e. Repudiación de incapaz

Para poder repudiar o rechazar una herencia una persona incapaz, se requiere
de autorización judicial tal como lo exige el artículo 1293 del C, C., que afirma:
"Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar
una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces o de bienes
muebles que valgan más de mil pesos, sin autorizaciónjudicial, con conocimiento
de causa", de lo que se desprende que el incapaz siempre debe pedir al juez
autorización para repudiar a través de su representante legal o curador.
La solicitud de autorización para repudiar asignaciones a favor de incapaces o
ausentes se tramitará como incidente, con intervención del Ministerio Público y del
defensor de familia, de confonnidad a lo establecido en el artículo 494 del CGP.
Retomamos el caso.

8.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es, la Ley 29 de 1982 y la Ley 28 de 1932.

8.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad. (C) No 1icnc capacidad. Esla pre-muerto.


C I y C2 tienen capacidad están vivos. Entran a representar a C.
D, E y F, tiene capacidad de goce. Se cncuentpm vivos.
Asignatarios.
Dignidad. (D). Fue repudio la herencia, por lo tanto lo entran a representarlo sus hijos DI y
D2. (E) Fue desheredado por lo tanto lo representa su hijo (El). (F) se presume digno.
Vocación. C y D, E, y F tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante, por
lo tanto se encuentran en el 1 er orden hereditario.
248 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

8.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA21

( Cónyuge
B) Sobreviviente

(Cl) (C2) (El) (D1) (D2)

La figura (21) nos muestra que la herencia la repartiremos en el primer orden


hereditario, es así que a C, lo representan sus hijos (Cl y C2), ya que (C) no
puede recibir la herencia por haber premuerto; a (D) lo representan sus hijos
(DI y D2), por haber repudiado la herencia; a (E) lo representa (El), por haber
sido desheredado, y (F) recibe la herencia por derecho propio.

8.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DE


CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

Bienes en cabeza del causante (A)


Una finca que adquirió a través de una herencia en el 2000 por valor de
$750.000.000. La finca por haberse adquirido a título gratuito, así sea, en
vigencia de la sociedad conyugal, la calificamos como bien propio. (BP).
En un banco, un CDT por valor de $350.000.000, dinero ahorrado de la
producción de la finca. El producto de la finca lo calificamos como bien social,
toda vez que lo que produzca, tanto los bienes propios como los sociales, estas
ganancias hacen parte de la sociedad conyugal. (BS).
Un vehículo adquirido por compraventa en el 2008, por valor de $60.000.000.
Este bien mueble por haberse adquirido a título oneroso en vigencia de la
sociedad conyugal, pertenece a ella, por lo tanto lo calificamos como social. (BS).
CAPÍTULO XI. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INDIGNIDAD, DESHEREDAM!Nh'TO Y REPUDIACIÓN 249

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2004 por valor de $
500.000.000. El apartamento por haberse adquirido a título oneroso en vigencia
de la sociedad conyugal la calificamos como bien social. (BS).
La hipoteca por estar constituida sobre el bien social y haber sido para la compra
del apartamento la calificaremos como deuda social, por valor de $50.000.000. (DS).

8.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A)
.CDT $350.000.000
. Vehículo $60.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge (B)
. Apartamento $500.000.000
Subtotal $910.000.000
Pasivo social $50.000.000
Subtotal $50.000.000
Activo líquido social -$860.000.000

8.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social Líquido

A $455.000.000 $25.000.000 $430.000.000


B $455.000.000 $25.000.000 $430.000.000
Total $910.000.000 $50.000.000 $860.000.000

Como el valor total de los bienes sociales es de $910.000.000, a cada uno de


los cónyuges le c01Tesponde la suma de $455.000.000 y como el pasivo es de
$50.000.000, a cada uno de ellos le conesponde pagar la suma de $25.000.000,
por lo tanto, los gananciales líquidos serán de $430.000.000.
250 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

8.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial.


- Bienes propios del causante 'W.'. $750.000.000
- Gananciales a favor del causante $430.000.000
Sub total $1.180.000.000
Pasivo -0-
Activo líquido herencia! $1.180.000.000

8.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼Libre Dis Total

CI en Repres C $73.750.000 $36.875.000 $36.875.000 $147.500.000

C2 en Repres C $73.750.000 $36.875.000 $36.875.000 $147.500.000

Dlen RepredeD $73.750.000 $36.875.000 $36.875.000 $147.500.000

D2 enRepre $73.750.000 $36.875.000 $36.875.000 $147.500.000


deD
Elen Reprede E $147.500.000 $73.750.000 $73.750.000 $295.000.000

F $147. 500.000 $73.750.000 $73.750.000 $295.000.000

Total $590.000.000 $295.000.000 $295.000.000 $1 .180.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítima ½ Libre Dis Total

ClenRdeC $73.750.000 $73.750.000 $147.500.000

C2 enRdeC $73.750.000 $73.750.000 $147.500.000

DI en RdeD $73.750.000 $73.750.000 $147.500.000

D2 enRdeD $73.750.000 $73.750.000 $147.500.000

Elen Rde E $147.500.000 $147.500.000 $295.000.000


CAPÍTULO XJ. DERECHO DE REPRESENTACIÓN POR: PREMUERTE, INOIGNIDAD, DESHERED/\MINETO Y REPUDIACIÓN 25 J

F $147.500.000 $147.500.000 $295.000.000


Total $590.000.000 $590.000.000 $1.180.000.000

En la sucesión a Cl, en representación Üe C, recibe la suma de $147.500.000;


C2 en representación de C, recibe la suma de $$147.500.000; Dl en
representación de D, recibe la suma $147.500.000, D2 en representación
de D, recibe la suma de $147.500.000; el recibe por representación de E,
$295.000.000, y F, por derecho propio la suma de $295.000.000.
Como podemos observar a Cl y C2, se les adjudica lo que le hubiese
correspondido a C, igualmente a Dl y D2 se les adjudica lo que hubiese
correspondido a D y a El se le adjudica lo que le hubiese correspondido a E
dentro de la sucesión de su padre.

8.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios CDT Vehículo Apartamento Finca Total

Cl en $62.500.000 $85.000.000 $147.500.000


Repres C
$62.500.000 $85.000.000 $147.500.000
C2 en
Repres C
DI en Repre $62.500.000 $85.000.000 $147.500.000
deD
$62.500.000 $85.000.000 $147.500.000
D2 en Repre
deD
E $125.000.000 $170000000 $295.000.000

F $125.000.000 $170000000 $295.000.000


Cónyuge $300.000.000 $60.000.000 $70.000.000 $ 430.000.000
Pasivo $50.000.000 $50.000.000
Total $350.000.000 $60.000.000 $500.000.000 $750000000 $1660.00000

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $300.000.000, el de Cl, C2,


Dl, D2 es de $147.500.000, la de El $295.000.000 y la de F de $295.000.000.
Igualmente se cancela el pasivo por la suma de $50.000.000.
CAPÍTULO XII
DERECHO DE TRANSMISIÓN POSMUERTE

l. CASO 18. TRANSMISIÓN

Una persona (A) falleció en el año 2016, dejando la siguiente situación:


Familiar:
Convive con (B) desde 1990 y le sobreviven (F y G) hijos extramatrimoniales,
pero (F) falleció en el 2017 sin ejercer el derecho de opción y le sobreviven (Fl,
F2, y F3), hijos extramatrimoniales.
Económica:
Bienes en cabeza del causante (A)
Una casa adquirida por compraventa en 1992 por valor de $340.000.000.
Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)
Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de $
400.000.000.

a. Definición

En sentido extenso, se transmite cuando se reemplaza al titular de un derecho


por otra persona que pasa a ocupar su lugar, porque su causante no ejerció el
derecho de opción. Su fundamento jurídico se encuentra en el artículo 1014,
que dice que, si el heredero o legatario, cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar dicha herencia
o legado o repudiarlos, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se
puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite1 •

TAFUR GoNZÁLEZ, Álvaro. Código civil. Editorial Leyer Colombia, 2009. p. 50.
254 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

b. Naturaleza jurídica del derecho de transmisión

La Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que la suces10n por


transmisión es una forma de suceder, en cuya virtud el heredero de quien
fallece, sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, acepta tal asignación, lo que solo puede hacer en cuanto acepta
la herencia de su propio causante2 • Este concepto, que predica el artículo
1014 del C. C., indica que para suceder por transmisión se requiere que el
causante en cuya sucesión se origina la asignación, haya finado antes que su
asignatario y que este fallezca luego sin haber ejercido respecto del mismo
el derecho de opción, el cual, encontrándose intacto, se trasmite así a su
propio heredero. La base de la transmisión es que al transmisor se le haya
deferido la asignación, o sea, que se haya llamado a aceptarla o repudiarla.
Esto requiere: 1) que la persona de quien viene la asignación fallezca antes
que el transmisor a porque para suceder es necesario existir naturalmente
al tiempo de abrirse la sucesión que es cuando se defiere; 2) que si la
asignación es condicional no solo sobreviva el transmisor a quien la hizo,
sino que se haya cumplido la condición suspensiva en vida del transmisor
no puede transmitir sino el que a su muerte podía aceptar o repudiar, porque
ya existiese para el derecho correspondiente.
El derecho de transmisión es una consecuencia de la apertura de la
sucesión. Se presenta cuando al fallecer una persona, traspasa, por virtud
de la apertura, sus derechos herenciales a sus herederos; resulta entonces,
que el heredero asume su carácter de tal por la mencionada apertura, a la
que sigue de inmediato la delación, esto es, el llamamiento que la ley le
hace a ese heredero para que acepte o repudie. Hallándose la herencia en
tal situación de incertidumbre jurídica, el heredero, que no ha asumido
una posición definitiva frente a la herencia en el sentido de aceptarla o
repudiarla, fallece. Consecutivamente, los herederos de este heredero
pasan a heredar a su causante, sin que haya un pronunciamiento sobre
aceptación o repudiación 3 •
Se dice que en la transmisión, es la delación la que se transmite, o lo
que es lo mismo, la opción de aceptar o repudiar, así como lo vemos en

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Sentencia, marzo 30 de 20012. Expediente
No. 73268318400220002-00366-0l. M.P. Edgardo Villamil Portilla.
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Principios generales que rigen el derecho de sucesión. Ediciones
Doctrina y Ley, 2008. pp. 87, 94.
CAPÍTULO XII. DERECHO DE TRANSMISIÓN i'OSMUERTE 255

el siguiente ejemplo: "P.:' fallece y deja una herencia o legado a sus hijos
(C y D), esta herencia o legado se defiere a estos en virtud de la delación
para que manifiesten si aceptan o repudian (art. 1013 del C. C.). Pero
"D" muere sin haberse pronunciado al respecto. Ni aceptó ni repudió.
Y es posible, inclusive, que haya muerto sin haber tenido noticia de esa
delación a su favor.
Ese derecho no se pierde. Se transmite a sus herederos. (DI y D2) en
su calidad de hijos, quienes pueden aceptar o repudiar, como es obvio.
Para aceptar tiene que admitir ante todo la herencia de su transmitente,
que es "D", a esta figura jurídica es lo que se denomina el derecho de
transmisión.

c. Personas que intervienen en el derecho de transmisión

Primer causante; causahabiente heredero, o transmisor; y heredero


beneficiario, o adquiriente.
Primer causante es la persona que inicia la institución sucesoria: es el
primero en la cadena en fallecer, sería el caso que se da con intervención
del abuelo, del hijo y del nieto. Muere en primer término el abuelo; de
inmediato se abre su sucesión y se produce la delación, en la que su hijo
gozará del derecho de opción, no obstante, el hijo, sin haber hecho uso
de su derecho a optar, fallece; en tal caso se transmite a su hijo, esto es,
al nieto de aquel el derecho de optar, vale decir, a aceptar o repudiar la
herencia de su abuelo.
Según lo anterior, se tiene que la transmisión presupone necesariamente
la coexistencia de dos sucesiones: la del abuelo que fallece en primer
término y de su hijo, quien, sin haber hecho uso del derecho de opción,
también fallece, o lo que es lo mismo, pos-muere. Esto explica la razón
de ser del inciso 2 del artículo 1014 del Código Civil, norma según la cual
no se puede ejercer el derecho de transmisión sin aceptar la herencia de
la persona que la trasmite.
Además, debe tenerse en cuenta la disposición del artículo 1019 del
Código Civil, contentivo de una excepción a la regla general sobre existencia
del asignatario al momento de abrirse la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado.
256 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

FIGURA 22

(C)
♦ D

(D1) (D2)

La figura (22) nos muestra que el causahabiente (D) es el sujeto transmisor del
primer causante (A) y que al ocurrir su muerte se convierte en su heredero. Pero
que antes de haber aceptado o repudiado la herencia, fallece y la transmite a otros
herederos que vendrían a ser sus hijos (Dl y D2), nietos del primer causante4 •

d. Circunstancias que constituyen el derecho de transmisión

Al sobrevenir, sucesivamente, dos defunciones, pueden presentarse al


heredero del segundo las siguientes situaciones:

a) El segundo difunto hizo uso de la opción y aceptó la herencia del p1ime­


ro. No se da en este caso la figura del derecho de transmisión, porque
el heredero ya no podrá optar entre aceptar o repudiar la herencia del
primer causante. No existen dos sucesiones sino una que podrá aceptarse
o repudiarse: la del segundo causante, quien antes de fallecer aceptó la
primera herencia y renunció así a la posibilidad de repudiarla.

RAMÍREZ FUENTES, Robe1to. Derecho de sucesiones. Editorial Temis, 2003. pp. 21, 23.
CAPÍTULO XII. DERECHO DE TRANSMISIÓN POSMUERTE 257

b) El segundo difunto hizo uso de la opción y repudió la herencia del


primero. Tampoco se da en este caso la figura del derecho de trans­
misión ni habrá herencia transmitida porque la repudiación la sacó
del patrii¡¡_onio del segundo difunto.
c) El segundo difunto muere sin aceptar ni repudiar la herencia del prime­
ro. Es el caso típico en el cual se da la figura del derecho de transmisión
que no aparece en los demás. Podrá el heredero o herederos aceptar
la herencia de su causante conjuntamente con la del transmitente;
o aceptar solo la del transmisor para repudiar la del transmitente; o
repudiarlas ambas.

e. Heredero beneficiario y el derecho de transmisión.

Según dispone el artículo 1285 del Código Civil, no se puede aceptar


una parte de la asignación y repudiar el resto. Esto quiere decir que, quien
resulte beneficiado como heredero en una cuota, no puede fraccionar su
derecho de tal manera que acepte una parte de esta y rechace la otra. Pero si
la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos, puede cada
uno aceptar o repudiar. Es el caso en estudio A, padre de (C y D) y abuelo
de (Dl y D2) y D fallece. En tal eventualidad sus hijos Dl y D2 como únicos
herederos, adquirirán su calidad de tal en el momento de la apertura de la
sucesión; esto, a su vez, dará lugar en forma inmediata a la delación de la
herencia, que le otorga a (Dl y D2) el derecho de optar, es decir, a aceptar
o repudiar la sucesión de A, su padre.
No obstante, el derecho de opción que se transmite no es obligatorio que se
ejerza de una misma manera, vale decir que todos aceptan o repudian, como
ocurre en la legislación francesa. En nuestro derecho el inciso 2 del artículo
1285 en forma expresa faculta al heredero beneficiario con el derecho de
transmisión para aceptar o repudiar, lo que en nuestro caso equivaldría a que
Dl y D2 aceptan o repudian su cuota cada uno, sin consideración a la manera
como acepten o repudien los demás.

f Sucesiones donde puede darse lafigura de la transmisión

El derecho de transmisión no constituye un modo especial de suceder,


es la expresión de la forma ordinaria que tiene el heredero para suceder
personalmente. Deferida la herencia, la recibe el heredero, si fueren dos herencias
la del transmitente: causada pero no aceptada y la del transmisor como segundo
258 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

difunto, la delación se cumple a favor del heredero o herederos para que acepten
o repudien, puede ocurrir entonces que el transmitente fallezca testado su causa
habiente; será y puede ocurrir también que el transmisor fallezca igualmente
testado, su heredero o herederos serán testamentarios también. Vemos así que
los herederos de transmisión pueden darse tanto en sucesiones testadas como en
intestadas, y puede ser una intestada o ser testada la una e intestada la otra, pues
lo que caracteriza el derecho de transmisión es el orden de los fallecimientos
primero transmitente, luego transmisor y la posibilidad de optar derivada del
transmisor que falleció sin haber aceptado ni repudiado. Siempre que exista una
asignación, derivada de la ley intestada o del testamento que no ha sido aceptada
ni repudiada por el asignatario, se plantea la posibilidad de que a la muerte de
este sus herederos hayan de recibirla por facultad del derecho de transmisión5 •
Retomamos el caso.

1.1. PR1MER PASO. LEY APLICABLE

Aplicamos la ley vigente al momento del fallecimiento de la persona, esta


es la Ley 29 de 1982 y la Ley 45 de 1991, modificada por la Ley 979 de 2005.

1.2. SEGUNDO PASO. ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Existe una persona muerta, lo cual se prueba con el registro


civil de defunción.
Patrimonio. Sabemos que hay un patrimonio, el cual vamos a determinar.

Capacidad. (F) No tiene capacidad. Está pos-mue1to.

FI y F2 y F3 tienen capacidad están vivos, entran por transmisión de F.


Asignatarios. (G) tiene capacidad de goce. Se encuentra vivo.

Dignidad F l, F2, F3 y D. Se presume.

Vocación, C y D, tienen vocación hereditaria, ya que son hijos del causante.

RAMÍREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Editorial Temis, 2003. pp. 21, 23.
CAPÍTULO XII. DERECHO DE TRANSMISIÓN POSMUERTE 259

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITAR IO

FIGURA 23

Compañera
Sobreviviente

G
ler.

(Fl) (F2) (F3)

La figura (23), nos muestra que la herencia la repartiremos en el primer


orden hereditario, es así, que F, le transmite a sus hijos Fl y F2 y (F3), ya que F
no puede recibir la herencia por haber posmuerto sin haber ejercido el derecho
de opción, y (G) la recibe por derecho propio.

1.4. CuARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS EN CABEZA DE CADA


UNO DE LOS COMPAÑEROS

Bienes en cabeza del compañero permanente (A)


La casa adquirida por compraventa en 1992 por valor de $340.000.000.
Como este inmueble fue adquirido en vigencia de la sociedad patrimonial
a título oneroso lo calificaremos como bien social, tal como lo establece el
artículo 3° de la Ley 54 de 1990. (BS).
Bienes en cabeza del compañero sobreviviente (B)
El apartamento adquirido por compraventa en el año 2002 por valor de $
400.000.000. Lo calificaremos como bien social por haberse adquirido a título
oneroso dentro de la sociedad patrimonial. (BS).
260 SONJA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante (A)
. Tractomula $340.000.000
- Bienes sociales en cabeza de la compañera (B)
. Apartamento $400.000.000
Subtotal $740.000.000
Pasivo social $0
Subtotal $0
Activo líquido social $740.000.000

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Como el valor total de los bienes sociales es de $740.000.000, a cada uno


de los cónyuges le corresponde la suma de $370.000.000 y como el pasivo es
de $0, los gananciales líquidos serán de $370.000.000, para cada uno.

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo social líquido


A $370.000.000 o $370.000.000
B $370.000.000 o $370.000.000
Total $740.000.000 o $740.000.000

1.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial


- Bienes propios del causante ''N.'. $0
. Gananciales a favor del causante $370.000.000
Subtotal $370.000.000
Pasivo $0
Activo líquido herencia! $370.000.000
CAPÍTULO XII. DERECHO DE TRANSMISIÓN POSMUERTE 261

1.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios ½ Legítima ¼ Mejoras ¼ Libre Dis Total

Fl en Trans de F $30.083.333 $15.416.666 $15.416.666 $61.666.666

F2 en Trans de F $30.083.333 $15.416.666 $15.416.666 $61.666.666

F3 en Trans de F $30.083.333 $15.416.666 $15.416.666 $61.666.666


D $92.500.000 $4.025.000 $33.750.000 $185.000.000

Total $185.000.000 $92.500.000 $67.000.000 $370.000.000

Con la expedición de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer


libremente del 50% de su patrimonio, ya que tiene legitimarios, en el presente
caso a los descendientes.

Asignatarios ½ Legítimaria ½ LibreDis Total

Fl en T de F $30.083.333 $30.083.333 $61.666.666

F2 en T de F $30.083.333 $30.083.333 $61.666.666

F3 en T de F $30.083.333 $30.083.333 $61.666.666

D $92.500.000 $92.500.000 $185.000.000

Total $185.000.000 $185.000.000 $370.000.000

Como la sucesión es intestada Fl, F2 y F3 en transmisión F, recibe cada


uno la suma de $$61.666.666y G recibe la suma de $185.000.000.
Como podemos observar a FI, F2 y F3, se les adjudica lo que le hubiese
correspondido a F dentro de la sucesión del causante.

1.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN DE HIJUELAS'

Asignatarios Casa Apartamento Total

Fl en Trans de F $61.666.666 $61.666.666

F2 en Trans de F $61.666.666 $61.666.666

F3 en Trans de F $61.666.666 $61.666.666


262 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

G $185.000.000 $185.000.000
CompañeraB $340.000.000 $30.000.000 $370.000.000
Total $340.000.000 $400.000.000 $740.000.000

El lote o hijuela de la compañera permanente sobreviviente es de


$370.000.000, el de FI, F2, y F3 es de $61.666.666 y la de G $185.000.000.
CAPÍTULO XIII
PASIVO SUCESORAL

l. CASO 19. PASIVO DE LA SUCESIÓN

Una persona (A) falleció en el año 2016, dejando la siguiente situación:

Familiar:
Casado con (B) desde 2003. No procreó hijos. No tiene padres y le sobreviven
J, hermano de simple conjunción o medio hermano que comúnmente se
denomina, y K. y L hermanos carnales o de doble conjunción, o lo que es lo
mismo hermanos del mismo papá y mamá.

Económica:

Bienes en cabeza del causante (A)


Una finca adquirida por legado en el 2005 por valor de $300.000.000.
En el banco un CDT, producto de la finca por valor de $150.000.000.
El causante redacto testamento en el cual le dejó un legado a su empleada
de toda la vida por la suma de $20.000.000.
Se debe la suma de $10.000.000 por concepto de impuestos de la finca.
El causante en el 2011 realizó una mejora a la finca por valor de $20.000.000,
para lo cual sacó un crédito con un banco, el cual se encuentra sin cancelar.

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente (B)


Un apartamento adquirido por compraventa en el año 2010 por valor de $
400.000.000.
Una casa adquirida por herencia en el 2009 por valor de $300.000.000
264 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

a. Qué compone el pasivo de la sucesión

Para detenninar el activo líquido de la herencia, debe pagarse las denominadas


deudas de la sucesión, constituidas en el artículo 1016 del C. C., que dice:
En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto
ha dejado, incluso los créditos hereditarios: 1) Las costas de la publicación del
testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2)
Las deudas hereditaiias; 3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria; 4) Las asignaciones alimenticias forzosas; 5) La porción conyugal a que
hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes
(legítimos). El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley1 •

Ya hemos analizado la porción conyugal y los alimentos debidos por ley cuando
estudiamos las asignaciones forzosas, lo que debe anudarse, es que son cargas
de la sucesión y deben cancelarse al momento de la liquidación de la herencia.
En cuanto a la obligatoriedad de las deducciones sucesorales lajurisprudencia
ha dicho que:
Las deducciones que ordena el artículo 1O 16 para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley son las costas de publicación del testamento y de apertura
de la sucesión: las deudas hereditarias; los impuestos que gravan toda la masa
hereditaria; las asignaciones alimenticias forzosas y la porción conyugal a que
hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes
legitimas. El resto es el acervo ilíquido de que dispone el testador o la ley. Esta
disposición es de forzoso cumplimiento, sea que el causante haya otorgado
testamento o no, como con toda nitidez lo indica su propio texto. De consiguiente,
si en un caso dado las deducciones expresadas copan todo el caudal hereditario, no
habrá lugar al pago de las legítimas, la cuarta de libre disposición y la de mejoras,
como que la porción conyugal ya quedó incluida dentro de las deducciones que
ordena el artículo 1016 para todos los demás órdenes hereditarios2 •

b. Responsabilidad de los herederos de las deudas testamentarias


A los herederos les c01Tesponde el pago total de los legados siempre y cuando
este no haya cargado a un determinado heredero o a un legatario con dicha
obligación, (art.1417). Es así, que los legados no tocan a heredero o legatario
determinado, se dividen entre los herederos de la propia manera que las deudas
hereditarias; a prorrata de sus cuotas respectivas (art.1417-2º).

La expresión "legítimos" entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional
por la Sentencia C-105 de 1994.
Cmte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 20 de septiembre de 1978.
CAPÍTULO XIII. PASIVO SUCESORAL 265

En cuanto a deudas hereditarias, nada de lo que disponga el testador, o los


herederos mismos respecto de su pago, afecta los derechos del acreedor, el cual
goza de derecho opcional para perseguir a los herederos, dividiéndose entre
ellos su acción o cobrando las deudas conformándose con la división hecha en
el testamento o en la partición (arts. 1415 y 1416). Pero respecto a las deudas
testamentarias el testador, es el supremo árbitro, ya que solo de su voluntad
proviene el derecho del acreedor. Por este motivo los legatarios en ejercicio de
sus acciones, han de conformarse rigurosamente a lo que el testamento disponga
en cuanto a las personas que deben responder por el pago y en cuanto al monto
que debe y el monto de responsabilidad de cada cual (art. 143-1º y 1417). Los
herederos siempre pueden cambiar la distribución del testador, encargándose uno
o varios de satisfacer los legados (art.1397-2º). La facultad de los herederos para
variar entre la responsabilidad por deudas testamentarias, sin que su convenio
obligue a los legatarios, se funda en que siendo ellos los deudores, puedan
acordar los mejores medios para realizar el pago3.
Retomamos el caso:

1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN Y EN LA LIQUIDACIÓN


DE LA SO CIEDAD CONYUGAL

Para liquidar la sucesión empleamos la Ley 29 de 1982, ya que la norma


aplicable es la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de la
persona, siendo esta la que se encuentra en vigor. También aplicamos la Ley
28 de 1932, la cual otorgó capacidad a la mujer.

1.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Hay una persona que falleció. Se demuestra con el registro civil
de defunción.
Patrimonio. Existen bienes en cabeza de cada uno de los cónyuges los
cuales hay que entrar a determinar.

Capacidad. B, .1, K y L tienen capacidad de goce. Se cncucntrnn vivos.

Dignidad. Se presume.
Asignatarios. {
Vocación, B, J, K y L, tienen vocación hereditaria, ya que son, el cónyuge sobreviviente y los
hcm1anos del causante.

CARRJZOSA PARDO, Hernán. Las sucesiones, Cuarta edición. Bogotá: Editorial Lemer. p. 548.
266 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA24

3er. Orden
Hermanos
J K L

______ B Cónyuge
sobreviviente

La figura (24) nos representa que la herencia debe repartirse en tercer orden
hereditario: la mitad para el cónyuge sobreviviente y la otra mitad para los
hermanos, pero como K y L son hermanos carnales, les corresponde el doble
de lo que le corresponde a J, porque este es hermano de simple conjunción o
lo que es lo mismo, medio hermano de K y L.

1.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS

Bienes en cabeza del causante:


La finca adquirida por legado en el 2005 por valor de $300.000.000, este
bien fue adquirido a título gratuito, sin importar la fecha de su adquisición,
razón por la cual lo calificaremos como bien propio, como ordena el artículo
1782 del C. C. (BP).
El CDT por valor de $150.000.000, lo calificaremos como bien social, ya
que tanto lo que producen los bienes propios como los bienes sociales hacen
parte de la sociedad conyugal. (BS).
El causante redactó testamento en el cual dejó un legado a su empleada de
toda la vida por la suma de $20.000.000. El legado es una deuda que grava la
sucesión y por lo tanto, los herederos deben cancelarla tal como lo ordena el
artículo 1016 del C. C., por lo anterior la calificamos como (DP).
CAPÍTULO Xlll. PASIVO SUCESORAL 267

Se debe la suma de $10.000.000 por concepto de impuestos de la finca.


Igualmente con base en el artículo 1016 citado, los impuestos constituyen una
deuda de la sucesión por lo que la calificaremos como deuda propia. (DP).
El causante en el 2011 realizó una mejora a la finca por valor de $20.000.000,
para lo cual sacó un crédito con un banco, el cual se encuentra sin cancelar.
Las deudas que se contraen para la conservación o mejora de un bien propio
son propias y deberán ser pagadas por la sucesión, por lo tanto la calificamos
como deuda propia. (DP).

Bienes en cabeza del cónyuge sobreviviente


El apartamento adquirido por compraventa en el año 2010 por valor de $
400.000.000. Lo calificaremos como bien social por haberse adquirido a título
oneroso dentro de la sociedad conyugal. (BS).
La casa adquirida por herencia en el 2009 por valor de $300.000.000 obtenida
a título gratuito, por herencia, no hace parte del haber de la sociedad cony ugal
y se califica como bien propio, pero tampoco se tiene en cuenta al momento
de liquidar la sucesión, pues el bien pertenece al cónyuge sobreviviente. (BP).

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Activo bruto social


- Bienes sociales en cabeza del causante.
.CDT $150.000.000
- Bienes sociales en cabeza del cónyuge sobreviviente
. Apartamento $400.000.000
Subtotal $550.000.000
Pasivo $0
Activo líquido social $550.000.000

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE GANANCIALES

Cónyuges Activo bruto social Pasivo Activo líquido social

Causante $275.000.000 000 $275.000.000


268 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Cónyuges $275.000.000 000 $275.000.000


Total $550.000.000. 000 $550.000.000.

A cada uno de los cónyuges le corresponde $275.000.000 de gananciales brutos,


los cuales se deberán destinar preferencialmente al pasivo que les corresponda en
la liquidación de la sociedad conyugal, como en este caso el pasivo social es $0,
cada uno de los cónyuges recibirá $275.000.000 de gananciales líquidos.

1.7. SÉPTIMO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia!


- Bienes propios del causante
. Finca por herencia $300.000.000
- Gananciales a favor del causante $275.000.000
Subtotal $575.000.000
Pasivo
- Deuda hereditaria:
. Legado $20.000.000
. Mejoras $20.000.000
- Impuestos $10.000.000
Subtotal $50.000.000
Activo líquido herencia! $525.000.000

1.8. ÜCTAVO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios 100% de libre disposición


B $262.500.000
J $52.500.000
K $105.000.000
L $105.000.000
Total $525.000.000
CAPÍTULO XIII. PASIVO SUCESORAL 269

El testador podía disponer libremente del 100% de sus bienes, ya que no


tenía que respetar asignaciones forzosas, incluida la porción conyugal, toda
vez que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a heredar, además cuenta con
bienes propios y gananciales. Es así, que en la sucesión le corresponde, una vez
cancelado el pasivo, a (B) en calidad de cónyuge sobreviviente el 50% de los
bienes ($262.500.000), K y L reciben la suma de ($105.000.000) cada uno por
ser hermanos de doble conjunción, pues a estos les corresponde el doble de lo
que le corresponde a un hermano medio, y a J le corresponde ($52.500.000),
por tener la calidad de hermano de simple conjunción.
Como la sucesión se entregó en tercer orden hereditario, con la expedición
de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer de la misma manera que
con la ley anterior, del 100% de su patrimonio.

1.9. NOVENO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios CDT Apartamento Finca Total

B Ganancial $275.000.000 $275.000.000

B Herencia $37.500.000 $200.000.000 $25.000.000 $262.500.000

J $52.500.000 $52.500.000

K $5.000.000 $100.000.000 $105.000.000

L $5,000.000 $100.000.000 $105.000.000

Legado $20.000.000 $20.000.000

Impuestos $10.000.000 $10.000.000

Mejoras $20.000.000 $20.000.000

Total $150.000.000 $400.000.000 $300.000.000 $850.000.000

El lote o hijuela del cónyuge sobreviviente es de $537.500.000 por concepto de


gananciales y herencia; la de J, es de $52.500.000; la de K y L, es de $105.000.000, y
se cancela el pasivo que corresponde al legado, la mejora y los impuestos de la finca.

2. CASO 20. GASTOS FUNERARIOS

Una persona (A) falleció en el año 2017, dejando la siguiente situación:


270 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Familiar
Soltero, no procreó hijos. No tiene padres. Tenía tres hermanos: J, hermano
de simple conjunción, quien falleció en el 2004, y le sobrevive un hijo (Jl), K y
L hermanos carnales o de doble conjunción. K falleció en el 2008 y le sobrevive
(KI y K2) y L falleció en el 2009 y le sobrevive L1 y L2.

Económica
Bienes en cabeza del causante (A)
Una finca adquirida a título oneroso en el 2000 por valor de $350.000.000.
En el banco un CDT, producto de la finca por valor de $150.000.000.
Un vehículo adquirido por compraventa en el 2007 por valor de
$50.000.000
Se debe la suma de $15.000.000 por concepto de gastos funerarios.

2.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN

Para liquidar la sucesión empleamos la Ley 29 de 1982, ya que la norma


aplicable es la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de la
persona, siendo esta la que se encuentra en vigor.

2.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Hay una persona que falleció. Se demuestra con el registro civil
de defunción.
Patrimonio. Existen bienes en cabeza del causante, los cuales hay que
entrar a determinar.

Capacidad. J 1, KI, K2 y L 1 tienen capacidad de goce. Se encuentran vivos.

Asignatarios: {Dignidad. Se presume.

Vocación. J, K y L, tienen vocación hereditaria, ya que son, sobrinos del causante.


CAPÍTULO Xlll. PASIVO SUCESORAL 271

2.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA25

La figura (25) nos representa, que la herencia debe repartirse en cuarto


orden hereditario en igual de condiciones para todos los sobrinos, así como lo
establece el artículo 1051 del C.C., en su Inc. 1, toda vez, que el causante no
tenía hijos, ni padres y sus hermanos todos habían fallecido. Solo tiene sobrinos
sobrevivientes y en este orden hereditario no se tiene en cuenta si son sobrinos
de un hermano carnal o de doble conjunción.

2.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS

Bienes en cabeza del causante


La finca adquirida a título oneroso por valor de $350.000.000, la calificamos
como bien propio ya que el causante no se encontraba casado ni convivía con
nadie al momento del fallecimiento. (BP).
El CDT, producto de la finca por valor de $150.000.000, por las mismas
razones que el anterior bien lo calificamos como bien propio. (BP).
Un vehículo adquirido por compraventa en el 2007 por valor de $50.000.000.
Igualmente este bien es propio. (BP).
272 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

La suma de $15.000.000 por concepto de gastos funerarios. Con base en el


artículo 1016, los gastos funerarios constituyen una deuda de la sucesión por
lo que la calificaremos como deuda propia. (DP).

2.5. QUINTO PASO. LiqUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencial


- Bienes propios del causante
. Finca por herencia $350.000.000
.CDT $150.000.000
. Vehículo $50.000.000
Subtotal $550.000.000
Pasivo
- Deuda hereditaria:
. Gastos Funerarios $15.000.000
Subtotal $15.000.000
Activo líquido herencial $535.000:000

2.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios 100% de libre disposición


JI $107.000.000
Kl $107.000.000
K2 $107.000.000
L1 $107.000.000
L2 $107.000.000
Total $535.000.000

El causante no dejó testamento por tanto el 100% de sus bienes, lo reciben los
sobrinos en igualdad de condiciones. Es así, que en la sucesión le corresponde
una vez cancelado el pasivo, a (J, Kl, K2, L1 y L2) la suma de ($107.000.000)
a cada uno de ellos.
CAPÍTULO Xlll. PASIVO SUCESORAL 273

Como la sucesión se entregó en cuarto orden hereditario, con la expedición ·


de la Ley 1934 de 2018, el testador podrá disponer de la misma manera que
con la ley anterior, del 100% de su patrimonio.

2.7. SÉPTIMO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Finca CDT Vehículo Total


Jl $70.000.000 $27.000.000 $10.000.000 $107.000.000
Kl $70.000.000 $27.000.000 $10.000.000 $107.000.000
K2 $70.000.000 $27.000.000 $10.000.000 $107.000.000
LI $70.000.000 $27.000.000 $10.000.000 $107.000.000
L2 $70.000.000 $27.000.000 $10.000.000 $107.000.000
G. funerario $15.000.000 $15.000.000
Total $350.000.000 $150.000.000 $50.000.000 $550.000.000

El lote o hijuela de cada uno de los sobrinos es de $107.000.000 y se cancela


el pasivo que corresponde a los gastos funerarios.
CAPÍTULO XIV
IMPUESTOSSUCESORALES

l. ORÍGENES Y BENEFICIOS DE LOS IMPUESTOS A LA SUCESIÓN

César Augusto fue considerado por muchos como el más brillante estratega
fiscal del Imperio Romano. Durante su gobierno como "Primer Ciudadano", los
publicanos fueron virtualmente eliminados como recaudadores de impuestos por
el gobierno central. Durante este período se dio a las ciudades la responsabilidad
de recaudar sus propios impuestos. César Augusto instituyó un impuesto sobre
la herencia a fin de proveer fondos de retiro para los militares. El impuesto era
del 5% para todas las herencias, exceptuando donaciones para hijos y esposas1 .
Los ingleses y holandeses se referían al impuesto de Augusto sobre la
herencia para desarrollar sus propios impuestos sobre herencias. En Inglaterra,
el primer impuesto comprobado tuvo lugar durante la ocupación por el Imperio.
En Grecia, en tiempos de guerra los atenienses creaban un impuesto
conocido como eísfora. Nadie estaba exento del impuesto, que era usado
para pagar gastos especiales de guerra. Los griegos fueron una de las pocas
sociedades capaces de rescindir el impuesto una vez que la emergencia de
guerra había pasado. Cuando por el esfuerzo de guerra se generaban ingresos.
Para el abogado Juan Manuel PRIETO, los beneficios del cobro del impuesto
a la sucesión se pueden apreciar en gran parte de los resultados de los países
denominados del primer mundo. Luego de la Segunda Guerra Mundial, el
impuesto de sucesión llegó a ser del 80% en Alemahia, y así se convirtió en un
elemento fundamental para la reconstrucción del país durante el período de la
posguerra. Otros casos ejemplarizantes son Francia, en donde está alrededor
del 60%, y Japón, en donde es del 70%, pues ambos países consideran que el
impuesto sobre las herencias contribuye a disminuir la desigualdad entre los
más ricos y el resto de la población.

VENADO TuERTO, Argentina. Monograjia. Análisis de la cultura tributaria. p. 2.


276 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Es cierto que en Italia, Australia y en algunas partes de España como Madrid


y en el País Vasco ya no se cobra el impuesto de sucesión, pero son países que
no se comparan con el nuestro, pues no tienen a tanta gente bajo la línea de
pobreza como sí sucede en el caso colombiano. Muchos países desarrollados
podrían dejar de cobrarlo, porque ya hicieron la tarea en el pasado y cuentan en
este siglo con sociedades más justas e igualitarias, "pero el caso de Colombia
es totalmente diferente", afirmó PRIETO.
El impuesto a la sucesión nace con el fallecimiento de una persona declarante,
cambiando así su condición tributaria a las denominadas sucesiones ilíquidas.

1.1. ¿QUÉ ES UNA SUCESIÓN ILÍQUIDA?

La sucesión ilíquida, es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que deja


una persona natural al fallecer, los cuales entran en un proceso para ser liquidados,
para luego ser adjudicados a los herederos o legatarios que tuvieren tal derecho.
La sucesión se considera ilíquida entre la fecha del fallecimiento de la
persona hasta la fecha en que se ejecute la sentencia judicial que apruebe la
repartición y adjudicación de los bienes a los herederos, o cuando se autorice la
Escritura Pública. La sucesión ilíquida continúa pagando el impuesto sobre la
renta, de la misma manera que lo venía haciendo su propietario cuando estaba
vivo, pero cuando estos bienes son entregados formalmente a sus herederos,
son estos quienes deben pagarle a laDIAN el valor fiscal de los mismos. (Valor
que aparece en la última declaración de renta del causante).

1.2. ¿QUÉ SE CONSIDERA GANANCIA OCASIONAL?

El artículo 1017, dice que los impuestos fiscales que gravan toda la masa,
se extienden a las donaciones revocables que se confirman por la muerte. Los
impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados, se cargarán a los respectivos
asignatarios. Nota: Los impuestos sucesorales fueron eliminados por el artículo
1° del Decreto-Ley 237 de 1983. No obstante, subsiste para los herederos el
impuesto de ganancias ocasionales, conforme a lo dispuesto en el artículo
302 del Decreto Extraordinario 624 de 19892 , modificado por el artículo
102 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: "Se consideran
. ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las
provenientes de herencias, legados, donaciones, o cualquier otro acto jurídico

Estatuto Tributario. República de Colombia. Congreso de la República de Colombia.


CAPÍTULO XIV. IMPUESTOS SUCESORA LES 277

celebrado inter vivos a título gratuito, y lo percibido como porción conyugal".


Este discernimiento pretende aclarar el concepto de ganancia ocasional al
incorporar otras transacciones jurídicas que, pese a tener una denominación
diferente a la de "donación", como la sucesión en vida, también implica una
transferencia de la propiedad a título gratuito o cualquier otro acto jurídico
poseídos por más de dos años.
Igualmente constituye ganancia ocasional de conformidad a lo establecido
por el E.T. Artículos 299 a 306.
Las provenientes de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza,
que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término
de dos años o más. Su cuantía se determina por la diferencia entre el
precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado.
Las originadas en la liquidación de una sociedad de cualquier naturaleza
por el exceso del capital aportado o invertido cuando la ganancia
realizada no corresponda a rentas, reservas o utilidades comerciales
repartibles como dividendo o participación, siempre que la sociedad a
la fecha de la liquidación haya cumplido dos o más años de existencia.
Su cuantía se determina al momento de la liquidación social.
A partir del año gravable 2019, las indemnizaciones por seguros de vida,
estarán gravadas con la tarifa aplicable a las ganancias ocasionales, en
el monto que supere doce mil quinientas (12.500) UVT.
Las provenientes de loterías, premios, rifas, apuestas y similares. Cuando
sean en dinero, su cuantía se determina por lo efectivamente recibido. Cuando
sean en especie, por el valor comercial del bien al momento de recibirse.
Quienes resultaren favorecidos en un sorteo de títulos de capitalización,
será ganancia ocasional solamente la diferencia entre el premio recibido
y lo pagado por cuotas con-espondientes al título favorecido, entre otros.

1.3. ¿CÓMO SE DETERMINA L A BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE


GANANCIAS OCASIONALES?

El artículo 303 del Decreto 624 de 1989 (E.T) modificado por el artículo 103
de la Ley 1607 de 2012, estableció que: "El valor de los bienes y derechos que
se tendrá en cuenta para efectos de determinar la base gravable del impuesto
a las ganancias ocasionales a las que se refiere el artículo 302 de este Estatuto
será el valor que tengan dichos bienes y derechos a 31 de diciembre del año
inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación de la sucesión o del
278 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

perfeccionamiento del acto de donación o del acto jurídico inter vivos celebrado
a título gratuito, según el caso, como la partición en vida. En el caso de los
bienes y derechos que se relacionan a continuación, el valor se determinará de
conformidad con las siguientes reglas:

l. El valor de las sumas dinerarias será el de su valor nominal.


2. El valor del oro y demás metales preciosos será al valor comercial de
tales bienes.
3. El valor de los vehículos automotores será el del avalúo comercial que
fije anualmente el Ministerio de Transporte mediante resolución.
4. El valor de las acciones, aportes y demás derechos en sociedades será
el detenninado de conformidad con lo establecido en el artículo 272 de
este Estatuto.
5. El valor de los créditos será el determinado de confonnidad con lo
establecido en el artículo 270 de este Estatuto.
6. El valor de los bienes y créditos en monedas extranjeras será su valor
comercial, expresado en moneda nacional, de acuerdo con la tasa oficial
de cambio que haya regido el último día hábil del año inmediatamente
anterior al de liquidación de la sucesión o al de perfeccionamiento del
acto de donación o del acto jurídico inter vivos celebrado a título gratuito,
según el caso.
7. El valor de los títulos, bonos, certificados y otros documentos negociables
que generan intereses y rendimientos financieros será el determinado
de conformidad con el artículo 271 de este Estatuto.
8. El valor de los derechos fiduciarios será el 80% del valor determinado
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 271-1 de este Estatuto.
9. El valor de los inmuebles será el determinado de conformidad con el
artículo 277 de este Estatuto.
10. El valor de las rentas o pagos periódicos que provengan de fideicomisos,
trusts, fundaciones de interés privado y otros vehículos semejantes
o asimilables, establecidos en Colombia o en el exterior, a favor
de personas naturales residentes en el país será el valor total de las
respectivas rentas o pagos periódicos.
11. El valor del derecho de usufructo temporal se determinará en proporción
al valor total de los bienes entregados en usufructo, establecido de acuerdo
con las disposiciones consagradas en este artículo, a razón de un 5 % de
CAPÍTULO XIV. IMPUESTOS SUCESORALES 279

dicho valor por cada año de duración del usufructo, sin exceder del 70%
del total del valor del bien. El valor del derecho de usufructo vitalicio
será igual al 70% del valor total de los bienes entregados en usufructo,
determinado de acuerdo con las disposiciones consagradas en este
artículo. El valor del derecho de nuda propiedad será la diferencia entre el
valor del derecho de usufructo y el valor total de los bienes, determinado
de acuerdo con las disposiciones consagradas en este artículo.

1.4. ¿CUÁLES SON LAS GANANCIAS EXENTAS DEL IMPUESTO?

El artículo 307 del Decreto 624 de 1989 (E.T) modificado por el artículo
104 de la Ley 1607 de 2012, estableció las ganancias ocasionales que están
exentas del impuesto, las cuales se enumeran a continuación:

l . El equivalente a las primeras siete mil setecientas (7.700) UVT del valor
de un inmueble de vivienda urbana de propiedad del causante.
2. El equivalente a las primeras siete mil setecientas (7.700) UVT de un
inmueble rural de propiedad del causante, independientemente de que dicho
inmueble haya estado destinado a vivienda o a explotación económica.
Esta exención no es aplicable a las casas, quintas o fincas de recreo.
3. El equivalente a las primeras tres mil cuatrocientas noventa (3.490) UVT
del valor de las asignaciones que por concepto de porción conyugal o
de herencia o legado reciban el cónyuge supérstite y cada uno de los
herederos o legatarios, según el caso.
4. El 20% del valor de los bienes y derechos recibidos por personas
diferentes de los legitimarios y/o el cónyuge supérstite por concepto
de herencias y legados, y el 20% de los bienes y derechos recibidos por
concepto de donaciones y de otros actos jurídicos inter vivos celebrados
a título gratuito, sin que dicha suma supere el equivalente a dos mil
doscientas noventa (2.290) UVT.
5. Igualmente están exentos los libros, las ropas y utensilios de uso personal
y el mobiliario de la casa del causante.

1.4.1. QUÉ ES LA UVT-UNIDAD DE VALOR TRIBUTARIO-

La -UVT- representa los valores tributarios los cuales se encontraban


anteriormente expresados en pesos.
280 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

El Director de la DIAN, por resolución la actualiza anualmente, se expide en


el mes de noviembre y comienza a regir a partir del 1º de enero del próximo año.
Esta forma de medir la UVT, inició en año 2006 en $20. 000 y cada año se
incrementa de acuerdo a la cifra que publica el DANE por ingresos medios
(IM) de Octubre Al a Octubre A2, o lo que es lo mismo, de año a año.
Ej. Octubre de 2016 a Octubre 2017, el % por de IM. Fue de 4.07%.
Para el cálculo 2018 se torna: Valor UVT 2017 $31.859 * 4.07%= $33.156. A
la fecha ya tenemos la UVT para 2019 = $34.270 fijada mediante la Resolución
56 de Octubre de 2018.

1.5. ¿CUÁL ES LA NUEVA TARIFA DEL IMPUESTO DE GANANCIA OCASIONAL?

Los artículos 313 a 317 del Decreto 624 de 1989 (E T . ) modificados por el
artículo 104 y siguientes de la Ley 1607 de 2012, fija en diez por ciento (10%) la
tarifa única sobre las ganancias ocasionales de las sociedades anónimas, de las
sociedades limitadas, y de los demás entes asimilados a unas y otras, la misma
tarifa se aplicará a las ganancias ocasionales de las sociedades extranjeras
de cualquier naturaleza y a cualesquiera otras entidades extranjeras; la tarifa
única del impuesto correspondiente a las ganancias ocasionales de las personas
naturales residentes en el país, de las sucesiones de causantes personas naturales
residentes en el país y de los bienes destinados a fines especiales, en virtud de
donaciones o asignaciones modales, es diez por ciento (10%) y en un veinte
por ciento (20%), la tarifa del impuesto de ganancias ocasionales provenientes
de loterías, rifas, apuestas y similares.

1.6. IMPUESTO DE BENEFICENCIA Y REGISTRO

Adicionalmente, de adjudicarse al heredero, cónyuge sobreviviente,


legatario, bienes inmuebles, éstos tendrán que pagar los impuestos por
concepto de registro que oscilan alrededor del 2% sobre el valor del bien
adjudicado, (1% de beneficencia y 1% de registro).
Cabe anotar, que a partir del la Resolución 6610 del 27 de mayo de 2019, adicionada
· por la Resolución 6713 del 28 de mayo del mismo año, la Superintendencia de
Notariado y Registro, incrementó el valor del registro de los bienes inmuebles casi
al 1%, y deberá liquidarse de la siguiente manera: ART. 1°-Tarifa ordinaria para
la inscripción de documentos. La inscripción de los títulos, actos y documentos que
CAPÍTULO XIV. IMPUESTOS SUCESORALES 281

de acuerdo con la ley están sujetos a registro, se liquidarán por círculo registra! y ·
causarán los siguientes derechos de registro a cargo del solicitante:
a) La suma de veinte mil trescientos pesos ($ 20.300) por cada uno de los
actos que por su naturaleza carezcan de cuantía en el documento de inscripción.
Salvo los casos previstos en esta resolución:, también deberá cancelarse la suma de
diez mil setecientos pesos ($ 10.700) por cada folio de mah"ícula adicional donde
deba inscribirse el documento;
b) (Modificado). *En los actos o negocios jurídicos que por su naturaleza
tienen cuantía, se les aplica el siguiente cuadro:
Actos con cuantía 2019
Rangos Inicio Final Tarifas
<I0SMLMV <$8.281.160 $36.400
>lOSMLMV <=150SMLMV >=$8.281.161 <=$107.655.080 6,22XMIL
>150SMLMV <=260SMLMV >=$107.655.081 <=$215.310.160 7,73XMIL
>260SMLMV; <=385 SMLMV >=$215.310.161 <=$318.824.660 8.61 XMIL
>385SMLMV >=$318.824.661 9,lOXMIL

<Menor que >Mayor que


<=Menor igual que >=Mayor igual que

En los actos de transferencia de dominio, siempre que la cuantía del acto


consignado en el documento a registrar, fuere inferior al avalúo catastral o al
autovalúo, los derechos registrales se liquidarán con base en estos últimos y
pagarán las tarifas establecidas en la tabla de actos con cuantía.
Finalmente, también tendrán que pagarse los derechos notariales y otros
impuestos adicionales que se encuentran alrededor del 0,4% sobre el valor del
activo líquido de la sucesión.

1.7. SUJETO PASIVO DE LOS IMPUESTOS

En Colombia, al definir quiénes han de ser señalados como los Sujetos Pasivos
de los Impuestos Nacionales o Territ01iales, es decir, quiénes serán los responsables
de entregar a las autoridades el valor del impuesto, se puede ver que en algunos
casos se señala tanto a las personas naturales como a las sucesiones ilíquidas.
282 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Pero, se debe tener presente la diferencia entre la una y la otra; entendiendo


a la persona natural como "todo individuo vivo de la especie humana" (artículo
74 del Código Civil); y a las sucesiones ilíquidas como "todo individuo" que
muere y deja bienes o actividades económicas que deberán ser trasladadas (o
sucesoradas) a sus respectfvos herederos3•

1.8. DES APARICIÓN DE LA SUCESIÓN ILÍQUIDA

La sucesión ilíquida, solo desaparecerá al acontecer cualquier de los siguientes


hechos, tal como aparece estipulado en el artículo 595 del Estatuto Tributario.

1. Que un juez dicte sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación


de los bienes, derechos y obligaciones del fallecido, o
2. Que los herederos, al ponerse de acuerdo, eleven una escritura pública ante
notario y allí quede indicada la referida distribución de los bienes, derechos
y obligaciones del causante (Decreto Extraordinario 902 de 1988).
En consecuencia, por todo el tiempo en que una sucesión permanezca
ilíquida, o lo que es lo mismo, que no se adjudiquen los bienes, derechos y
obligaciones, se entenderá que el responsable de los impuestos que se originan
por la posesión de los bienes, o por las rentas que se derivan de la explotación
de los mismos, es la persona que falleció4 •
Pero se debe tener presente, que en este caso, ante la DIAN o la autoridad
tributaria municipal o departamental, ese fallecido, aunque se siga identificando
con su mismo nombre y NIT, ya pasa a ser tomado como un sujeto pasivo o
como sucesión ilíquida.

1.9. ACTUALIZACIÓN DE DATOS

Es importante y relevante, realizar en la sucesión ilíquida la actualización


oportuna del RUT, la cual debe efectuarse por parte de cualquiera de los
representantes del causante, entendido como la obligación de dar a la DIAN
oportunamente el informe de la existencia de este tipo de sucesión.
Sobre lo anterior es significativo comentar que, por ejemplo, en el RUT
administrado por la DIAN, si una persona era contribuyente de los impuestos
. administrados por esta y tenía su RUT, lo que debe hacerse al momento en que

PÉREZ Rovo, Femando. Derechofinancieroy tributario. Parte general, 17• ed. Editorial ThomsonCivitas.
ALBI lnÁÑEZ, Emilio. Sistema fiscal espaíiol, I ed., 23 ª ed. Barcelona: Ariel Economía, 2008.
CAPÍTULO XIV. IMPUESTOS SUCESORALES 283

fallece, conformarse la "sucesión ilíquida'', para tal efecto su apoderado tendrá que
ir a actualizar el RUT del fallecido, en la página 2 del RUT, en las casillas 89 (estado
actual), 90 (fecha cambio de estado), se efectúen las respectivas actualizaciones.
Es así que, usando en la casilla 89 el código "18-Sucesión ilíquida", mientras la
sucesión es "ilíquida. Una vez la sucesióJ?- se liquide, se realizará de la misma
forma actualización pertinente, donde se usará el código "19-Sucesión liquidada' 05•
Igualmente, en la página 3 del RUT del fallecido, se hará necesario en las casillas
98 a 107, indicar los datos del heredero que actuará en representación del fallecido
para finnarle las declaraciones que tendrá que seguir presentando dicho causante.
En la casilla 98 se usará el código "14-Heredero con administración de bienes".
En cuanto a la finna electrónica del causante, en el evento donde este finnaba
electrónicamente sus declaraciones ante la DIAN, su representante deberá sacar su
propio RUT y su propiafinna digital, pues lafinna digital del fallecido queda anulada
con el hecho de su muerte (Artículo 3 de la Resolución 12717 de diciembre de 2005).

1.10. SANCIONES POR NO ACTUALIZACIÓN

En la actualidad si no se efectúan oportunamente dichas actualizaciones


del RUT, se aplicarían las sanciones establecidas en el numeral 3 del art.658-3
del Estatuto Tributario, el cual fue creado con el artículo 49 de la Ley 1111/
de diciembre de 2006.
El artículo 658-3, nos indica entre otras, la sanción relativa al incumplimiento en la
obligación de inscribirse en el RUT y obtención del NIT, en los siguientes términos:
l. Sanción por no actualizar la información dentro del mes siguiente al hecho
que genera la actualización, por parte de las personas o entidades inscritas
en el Registro Único Tributario-RUT. Se impondrá una multa equivalente a
una (1) UVT por cada día de retraso en la actualización de la información.
Cuando la desactualización del RUT se refiera a la dirección o a la actividad
económica del obligado, la sanción será de dos (2) UVT por cada día de retraso
en la actualización de la infonnación.

1.11. ÜBLIGATORIEDAD DEL PAGO DE IMPUESTOS: SUCESIÓN ILÍQUIDA

La norma debe considerar expresamente de manera taxativa los impuestos


a los que están obligados a pagar las sucesiones ilíquidas, de no hacerlo, estas,
no serán responsables de dicho gravamen.

CALVO ORTEGA, Rafael, Curso de derecho financie,v. J. Derecho tributario. Parte general.
Editorial Thomson Civitas.
284 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Ahora bien, si la norma que regula cierto impuesto indica que entre los
sujetos pasivos del mismo estarán tanto las personas naturales como las
Sucesiones Ilíquidas, ambos sujetos pasivos responden por el impuesto.
Un ejemplo es el impuesto sobre la Renta y Complementarios, establecido en
el artículo 7° del Estatuto Tributario, en el cual reza lo siguiente: "Las personas
naturales están sometidas al impuesto. Las Personas Naturales y las Sucesiones
Ilíquidas están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios.
La sucesión es ilíquida entre la fecha de la muerte del causante y aquella en la
cual se ejecutorie la sentencia aprobatoria de la partición o se autorice la Escritura
Pública cuando se opte por lo establecido en el Decreto Extraordinario 902 de 1988".
Se puede observar que en la redacción del primer inciso se hace la utilización
de la conjunción ''y" para indicar que, junto a las personas naturales, las
sucesiones ilíquidas serán también consideradas como sujetos pasivos del
Impuesto de Renta y Complementarios.
Por consiguiente, la persona es responsable del Impuesto de Renta mientras
está viva (Persona Natural), y seguirá siéndolo aun cuando muera, pues mientras
sus patrimonios no sean distribuidos entre los herederos, es ese "difunto" (la
Sucesión Ilíquida) se sigue considerando como dueño de los bienes y es el
obligado a declararlos Uunto con las rentas que produzcan), siempre y cuando
se superen los topes de los art. 592 a 594-1 del Estatuto Tributario que obligalian
a declarar renta a las Personas Naturales y Sucesiones Ilíquidas.

1.12. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA SUCESIÓN ILÍQUIDA

El artículo 7 del Estatuto Tributario, establece que las sucesiones ilíquidas


son sujetos pasivos del Impuesto de Renta, es decir, que deben declarar si
sobrepasan los topes de ingresos o patrimonio de que tratan los artículos 592,
593 y 594-1 de la misma norma, es así, que el Juez o Notario deben oficiar a la
DIAN cuando el valor del activo líquido de la sucesión sea mayor a 700 UVT.
En este caso, quien tiene la obligación de presentar la declaración, es en
primer lugar el albacea o los herederos con administración de bienes. Si no
hay ninguno de los dos, la declaración debe ser presentada por el curador de
la herencia. Artículo 572 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1607
de 2012, en el sentido de que aquellos apoderados o mandatarios que no sean
· abogados, para poder suscribir una declaración tributaria, debe tener un poder
otorgado por Escritura Pública, requisito que no debe cumplir el abogado que
actúe como apoderado o mandatario, caso en el cual será suficiente un poder
otorgado mediante documento privado.
CAPÍTULO XIV. IMPUESTOS SUCESORALES 285

El Decreto 1625 de 2016 DUR. En el artículo 1.6.1.13.2.18. Estableció: "la


declaración por fracción de año. Sustituido. Decreto 1951/2017, Art. l. "Las
declaraciones tributarias de las personas jurídicas y asimiladas a estas, así como
de las sucesiones que se liquidaron durante el año gravable 2017 o se liquiden
durante el año gravable 2018, podrán presentarse a partir del día siguiente a
su liquidación y a más tardar en las fechas de vencimiento indicadas para el
grupo de contribuyentes o declarantes del año gravable correspondiente al cual
pertenecerían de no haberse liquidado. Para este efecto se habilitará el último
formulario vigente prescrito por la Unidad Administrativa Especial Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Para efectos de la liquidación de la hijuela de gastos, las sucesiones ilíquidas
presentarán proyectos de las declaraciones tributarias ante la Notaría o el
juzgado del conocimiento, sin perjuicio de la presentación de las mismas que
debe hacerse de conformidad con el inciso anterior".
Cuando después de otorgada la escritura pública que pone fin a la liquidación
notarial, apareciere nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, o
cuando se hubiese dejado de incluir en aquélla bienes inventariados en el trámite
de dicha liquidación, podrán los interesados solicitar al mismo notario una
liquidación adicional, para lo cual no será necesario repetir la documentación
que para la primera se hubiere presentado, ni nuevo emplazamiento.
Si después de terminado un proceso de sucesión por vía judicial, aparecieren
nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, podrán los interesados
acudir a la liquidación adicional, observando para ello el trámite de la
liquidación de herencia ante notario."
"En el ámbito tributario no encuentra este Despacho disposición alguna que
consagre que la sucesión liquidada sea contribuyente -dado que por la misma
razón ha dejado de existir-, por ello no es posible mediante interpretación su
creación. Sin embargo acudiendo a las normas generales puede afirmarse
que de presentarse este hecho, se podrá corregir la declaración de renta del
año conespondiente a la liquidación de la sucesión si está dentro del término
previsto en el artículo 588 del Estatuto del Tributario.
Sin perjuicio de lo anterior, el ingreso y/o pasivo que corresponda a cada
uno de los herederos producto de la adición a la sucesión, deberá ser Incluido
en su declaración del impuesto sobre la renta, así como sometido a retención
en la fuente a título de ganancia ocasional en cabeza de cada uno para lo cual
se deberá observar el artículo 307 del Estatuto Tributario". Concepto de la
DIAN 016425 ·de 2017.
286 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Se puede concluir que si una persona que no es abogada puede actuar


como apoderado o mandatario para efectos de la firma y presentación de una
declaración tributaria, también lo podrá hacer una persona que tiene la calidad
de abogado, máxime cuando no le ha sido prohibido de forma expresa.
1.8.1 El decreto 1525 de 2016, artículo 1.6.1.2.11, Literal c, estableció los
documentos que se deben presentar para la formalización de la inscripción
en el Registro Único Tributario (RUT ) de las sucesiones ilíquidas. Estos son:

l. Fotocopia del documento de identificación del causante o en su defecto


certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil
donde conste el tipo de documento, número de identificación, lugar y
fecha de expedición.
2. Fotocopia del Registro de defunción del causante, donde figure su
número de identificación. Si el causante en vida no obtuvo documento
de identificación, se debe presentar constancia expedida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
3. Fotocopia del documento de identidad del representante legal de la
sucesión, con exhibición del original; cuando el trámite se realice a través
de apoderado, fotocopia del documento de identidad del apoderado
con exhibición del mismo y fotocopia del documento. de identidad del
poderdante; original del poder especial o copia simple del poder general,
junto con la certificación de vigencia del mismo expedida por el notario,
cuando el poder general tenga una vigencia mayor de seis (6) meses.
4. Documento expedido por autoridad competente, indicando el nombre
completo, documento de identificación y calidad con la que se actúa
en la sucesión, ya sea como albacea, heredero con administración de
bienes, o curador de la herencia yacente.

Cuando no se haya iniciado el proceso de sucesión ante notaría o juzgado, los


herederos de común acuerdo podrán nombrar un representante de la sucesión,
mediante documento autenticado ante notario o autoridad competente, en el cual
manifiesten bajo la gravedad de juramento que el nombramiento es autorizado
. por los herederos conocidos.
De existir un único heredero, este deberá suscribir un documento
debidamente autenticado ante notario o autoridad competente a través del cual
manifieste que ostenta dicha condición.
CAPÍTULO XIV. IMPUESTOS SUCESORA LES 287

Tratándose de menores o incapaces, el documento mencionado se suscribirá


por los representantes o apoderados debidamente acreditados.
Sin embargo, la porción conyugal goza de una exención parcial según lo
contempla el artículo 307 del Estatuto Tributario: "Asignación por causa de
muerte o de la porción conyugal a los legitimarios o al cónyuge. Sin perjuicio
de los equivalente a las primeras tres mil cuatrocientas noventa (3.490) UVT
del valor de las asignaciones que por concepto de porción conyugal o de
herencia o legado reciban el cónyuge supérstite y cada uno de los herederos
o legatarios, según el caso.
Una vez liquidada la sucesión, desaparece la obligación tributaria de
la misma, puesto que la sucesión desaparece al ser liquidada. Los nuevos
responsables serán los herederos a quienes se les transfirieron los bienes y
derechos del fallecido, caso en el cual puede suceder que no estén obligados a
declarar por no superar los topes fijados por la ley para ello.

1.13. IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Ya se analizó que cuando fallece una persona y se encontraba casada o en


unión marital de hecho, debe liquidarse la sociedad conyugal o patrimonial
entre compañeros permanentes, es así que, cuando se disuelve la sociedad
conyugal o sociedad patrimonial, se procede a liquidarla, lo que implica el
pago de los diferentes pasivos y obligaciones, el saldo es repartido en partes
iguales entre los dos cónyuges, y lo que le corresponda a cada uno, es lo
que se conoce como gananciales. En cuanto al aspecto de impuestos, dice el
artículo 47 del Estatuto Tributario que: los gananciales no constituye ganancia
ocasional, lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero sí lo percibido
como porción conyugal.
Los gananciales, entonces, en un 100% no están gravados con el impuesto de
renta ni con el impuesto de ganancia ocasional, puesto que no están sometidos
a ninguna limitación legal. Recordemos que al 'conformar una sociedad
conyugal, es posible que uno o juntos miembros de la sociedad tuvieran bienes
propios, bienes que no se distribuirán como gananciales, sino que al liquidar
la sociedad, se le devolverán a su dueño real bajo el nombre de recompensas,
y una vez pagadas estas y demás obligaciones de la sociedad, se distribuye el
excedente en partes iguales a título de gananciales. Es así que, el pago de esas
recompensas, que no es otra cosa que devolver al cónyuge el bien que era suyo
antes de casarse, no constituye ganancia ocasional.
288 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Ahora bien, el artículo 47 del Estatuto Tributario señala que solo los
gananciales no constituyen ganancia ocasional, y aunque ningún otro artículo
o nonna hablan de las recompensas, estas no constituyen ganancia ocasional
ni renta gravable. Se debe tener presente que según el artículo 8 del Estatuto
Tributario, los cónyuges tributan de forma individual, de modo que cada
cónyuge declarará los bienes que figuran a su nombre, aun en el caso de que
esos bienes formen parte de la sociedad conyugal para efectos civiles.
En cuanto a la porción conyugal, que según el artículo 1230 del Código
Civil, es la parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al
cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia,
asignación diferente de los gananciales, el artículo 47 del Estatuto Tributario,
establece que aquella constituye ganancia ocasional, razón por la cual está
sujeta al impuesto complementario.
Sin embargo, la porción conyugal goza de una exención parcial según lo
contempla el artículo 307 del Estatuto Tributado: ''Asignación por causa de muerte
o de la porción conyugal a los legitimarios o al cónyuge. Sin perjuicio de los
primeros 1.200 UVT gravados con talifa cero por ciento (0%), estarán exentos los
primeros 1.200 UVT del valor de las asignaciones por causa de muerte o porción
conyugal que reciban los legitimarios o el cónyuge, según el caso".
La razón por la que la porción conyugal constituye ganancia ocasional
para quien la recibe, es porque proviene del patrimonio del otro cónyuge, de
modo que al recibirla el patrimonio del cónyuge beneficiario se incrementa
cumpliéndose los preceptos contemplados por el artículo 26 del Estatuto
Tributario, que considera renta todo ingreso susceptible de incrementar el
patrimonio de quien obtiene o recibe el ingreso.
CAPÍTULO XV
HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE

l. CASO 21. ADJUDICACIÓN AL ICBF

Una persona (A) falleció este año, dejando la siguiente situación:


Familiar
Soltero, no convivía con nadie, no procreó hijos. No tiene padres. No tiene
hermanos ni sobrinos.

Económica
Bienes en cabeza del causante (A)
Una finca adquirida a título oneroso en el 2000 por valor de $350.000.000.
Una casa adquirida por compraventa en el 2000 por valor de $200.000.000
Un vehículo adquirido por compraventa en el 2010 por valor de $80.000.000.
Se adeudan $15.000.000 por gastos funerarios.

1.1. PRIMER PASO. LEY APLICABLE EN LA SUCESIÓN

Para liquidar la sucesión empleamos la Ley 29 de 1982, ya que la norma


aplicable es la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento de la
persona, siendo esta la que se encuentra en vigor.

1.2. SEGUNDO PASO. PRESUPUESTOS O ELEMENTOS DE TODA SUCESIÓN

Causante. Hay una persona que falleció. Se demuestra con el registro civil
de defunción.
Patrimonio. Existen bienes en cabeza del causante, los cuales hay que
entrar a determinar.
290 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Vocación. Porque el causante no dejó sus bienes a alguna persona a través


de un testamento, la vocación la tiene el ICBF, ya que se encuentra en el quinto
orden hereditario.

J.2.J. ¿QUÉ ES LA HERENCIA YACENTE?

El término yacente proviene de la palabra "yace", que quiere decir,


que descansa mientras es reclamada. La denominada herencia yacente, se
produce cuando fallece una persona, transcurre un tiempo moderado y no
aparece heredero alguno a reclamarla para hacerse responsable de los bienes
y obligaciones del causante.
El Código Civil fija la herencia yacente en el artículo 1297 del C. C., en los
siguientes términos:

Si dentro de quince días (15) de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado


la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes, y que haya aceptado su encargo, el juez,
a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,.
declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en el periódico
oficial del territorio, si lo hubiere; y en carteles que se fijarán en tres de los
parajes más frecuentados del distrito en que se hallen la mayor parte de los
bienes hereditarios, y en el del último domicilio del difunto; y se procederá
al nombramiento de curador de la herencia yacente. Si hubiere dos o más
herederos, y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los
bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario tomarán parte
en la administración. Mientras no hayan aceptado todas las facultades del
heredero o herederos que administren, serán las mismas de los curadores de
la herencia yacente; pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya
motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.

Debemos tener en cuenta, que la herencia yacente no es una persona jurídica


sino una universalidad jurídica. (Tampoco es res nullius (BARBERO, ob. cit.
Nº 1055)". De la misma manera, la institución jurídica de la herencia yacente,
se encontraba adecuadamente reglamentada en el artículo 581 del C. de P. C.:

Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia


o una cuota de ella, ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado
el cargo, el juez, de oficio o a petición del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de
los parientes o depenruentes del rufunto o de quien pretenda promover demanda
respecto de ella, declarará yacente la herencia y le designará curador.
CAPÍTULO XV. HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE 291

En la solicitud deberán relacionarse y determinarse los bienes del causante


del que se tenga conocimiento, e indicarse el lugar de su ubicación, y conocerá
de ella el juez competente para el proceso de sucesión. El auto que rechace
la solicitud es apelable. Modificado adicionado por el artículo 482, de la Ley
1564 de 2012 (CGP ), en el siguiente sentido: Si pasados quince (15) días desde
la apertura de la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de
ella, ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo,
el juez, de oficio o a petición del cónyuge, del compafíero permanente, de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de quien pretenda
promover demanda respecto de ella, declarará yacente la herencia y le
designará administrador. El CGP, adicionó a la compañera(o) permanente y
cambio al curador por administrador.

1.2.2. PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE EN EL TRÁMITE DE LAS


DENUNCIAS DE BIENES VACANTES, MOSTRENSCOS Y VOCACIONES
HEREDITARIAS

Mediante resolución 682 de 2018, el ICBF, fijó el procedimiento que se


debe seguir en el trámite para las declaratoria de bienes, en la que manifiesta
que toda persona que descubra la existencia de un bien vacante o mostrenco,
o de una vocación hereditaria, deberá presentar denuncia por escrito en medio
virtual a través del módulo Denuncia de Bienes del portal web del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o de manera presencial ante la Sede de la
Dirección General y/o sus Direcciones Regionales.
No se entenderá como descubrimiento el de aquellos bienes cuya existencia
haya sido divulgada por cualquier medio de comm1Ícación masiva o denunciada
para el ICBF por cualquier funcionario (servidor público o contratista) con
anterioridad a la pretensión del particular interesado.

Requisitos de la denuncia:

Las denuncias se presentarán en línea en el aplicativo que para ello disponga


el ICBF en su página web, o a h·avés de radicación física, las cuales deberán
hacerse por escrito con la información general contemplada en la ley, incluyendo
los datos del denunciante como nombre, apellidos, documento de identificación,
ciudad de domicilio, dirección de residencia y de oficina (de ser el caso), así como
teléfono de contacto y dirección de cmTeo electrónico cuando se cuente con ella.
292 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

En el escrito de denuncia se debe incluir la siguiente información:

i) Si se realiza a nombre propio o de un interviniente interesado, y en el


caso de este último, deberá aportarse el correspondiente poder para ello.
ii) La clase de denuncia y la descripción de los bienes que permitan su
identificación incluyendo los registros públicos de aquellos bienes
sujetos al mismo. Cuando se trate de una vocación hereditaria, deberán
incluirse además los datos del causante y la fecha de su fallecimiento.
iii) La manifestación expresa del propósito de celebrar el respectivo
contrato.
iv) La afirmación de que el denunciante procede de buena fe. Esta afir­
mación se entenderá bajo la gravedad de juramento que se considera
prestado por la presentación del escrito.

En caso de que la petición sea enviada a través de cualquier medio idóneo


para la comunicación o transferencia de datos, esta tendrá como datos de fecha
y hora de radicación, así como el número y clase de documentos recibidos, los
registrados en el medio por el cual se han recibido los documentos.

J.2.3. REMUNERACIÓN POR DENUNCIA DE BIENES

En cuanto al pago por la denuncia de bienes ante el ICBF, el Decreto 1084


de 2015, establece en su artículo 2.4.3.1.3.9. lo siguiente: "Los denunciantes
de bienes vacantes urbanos, mostrencos y vocaciones hereditarias, una
vez los respectivos bienes ingresen real y materialmente al patrimonio del
Instituto, tienen derecho al pago de una participación económica, sobre el valor
efectivamente percibido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de
acuerdo con la siguiente escala: sobre los primeros veinte millones de pesos ($
20.000.000.00) el treinta por ciento(30%); sobre el excedente de veinte millones
de pesos($ 20.000.000.00) hasta cincuenta millones de pesos($ 50.000.000.00)
el veinte por ciento (20%); y sobre el excedente de cincuenta millones de pesos
($ 50.000.00) el diez por ciento (10%)".
Los demás aspectos, como trámite y registro de la denuncia, pruebas,
inspección a inmuebles, contratos de participación, ingreso de bienes, pagos
etc, se encuentran en la resolución 682 de 2018, emitida por el ICBF, anexa
al final del libro.
CAPÍTULO XV. HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE 293

J.2.4. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE YACENCIA. LEY 1564 DE 2012

En cuanto al trámite el artículo 582 del C. de P. C., fijaba las siguientes etapas:

1. El juez ordenará publicar la declaración en un diario de amplia


circulación en el lugar, y el emplazamiento por edicto de todos los
que se crean con derecho para intervenir en la sucesión en la forma
y términos previstos en el artículo 589. Si existiere testamento, en el
edicto se incluirán los nombres de los herederos y legatarios.
2. Cuando el causante tuviere herederos extranjeros, el cónsul del país a
que pertenezcan podrá proponer candidato para curador, que el juez
aceptará si fuere idóneo. A la solicitud se acompañará prneba de la
existencia de tales herederos.
3. Posesionado el curador, el juez ordenará que preste caución en el
término de diez días, y si no lo hiciere procederá a reemplazarlo;
una vez prestada le discernirá el cargo y señalará fecha y hora para
entregarle los bienes relictos, relacionándolos detalladamente en el
acta respectiva.
4. Transcurridos dos años desde el fallecimiento del causante sin que
comparezcan herederos, el juez, de oficio o a petición del curador
ordenará el remate de los bienes relictos, previo aviso escrito al di­
rector del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Del precio de
la venta se deducirán los gastos causados por la administración y los
honorarios que el juez señale al curador, y el sobrante se consignará
a órdenes del juzgado. El juez invertirá esos dineros en títulos de
crédito de la nación, de adecuada rentabilidad y los depositará en la
sección fiduciaria de un banco o entidad similar.
5. Para atender el pago de gastos de administración o de deudas que no
hayan podido cubrirse con los dineros de la herencia, podrá decretarse en
cualquier momento el remate de detenninados bienes previo su avalúo.
6. El remate de bienes de la herencia yacente se sujetará a lo dispuesto
sobre el particular en el proceso de sucesión.
7. Los acreedores provistos de títulos ejecutivos contra el causante y
los que figuren en el testamento, podrán solicitar el reconocimiento
de sus créditos, en cualquiera oportunidad. De su solicitud se dará
traslado al curador por tres días, y el auto que la resuelva es apelable
294 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

en el efecto diferido. Las peticiones que se fonnulen después de la


venta y de tenninada la curaduría, se resolverán previo traslado al
ministerio público.
8. El curador podrá entregar a los legatarios las especies muebles y el dinero
que les fue legado, conforme al artículo 1431 del Código Civil, previa
autorización del juez a s·olicitud de aquel o del interesado, mediante auto
apelable en el efecto diferido. Cuando la solicitud no sea f01mulada por
el curador se le dará el traslado que ordena el numeral anterior.
9. Si hubiere legados de bienes inmuebles, los legatarios podrán solicitar
la adjudicación. De sus peticiones se dará traslado al curador por tres
días, y el juez las resolverá en sentencia que pronunciará transcurridos
seis meses desde su declaración de yacencia, o en la aprobatoria de
la partición si entre tanto se hubieren presentado herederos.

J.2.5. ÁTRIBUCIONES Y DEBERES DEL ADMINISTRADOR

El curador, es quien representa la herencia yacente y tendrá atribuciones y


deberes de secuestre, además de los especiales que la ley le otorga. Estará sujeto
a las mismas causas de remoción de aquel, y deberá rendir cuentas al juez por
la gestión de su cargo, según lo establecido en la ley, para los secuestres'. La
doctrina se ha pronunciado sobre la herencia yacente identificándola como:
"Es aquella herencia declarada judicialmente como tal por cuanto habiendo
transcurrido quince días, contados desde la apertura de la sucesión, carece de
administrador, ya que ningún heredero la ha aceptado o no existe albacea con
tenencia de bienes que haya aceptado el cargo (...)2•
Las deudas hereditarias se deberán pagar y si fuere posible podrán satisfacer
los legados, que presten la correspondiente caución, (art 1431 del C. C.). La Ley
1306 del 2009 (sobre Guardas), reguló aspectos muy importantes sobre la herencia
Yacente y su administración en el artículo 116, fijando las siguientes reglas:

1. Designación: El administrador será dativo. Cuando sea del caso se


designará una sociedad fiduciaria.
2. Administración y liquidación patrimonial: El administrador tendrá
las mismas facultades y limitaciones del administrador de bienes del

Código de Procedimiento Civil, artículo 583.


LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones, T. I, 5" edición. Editorial Librería del
Profesional. pp. 381.
CAPÍTULO XV. HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE 295

ausente. Cumplido el plazo establecido en el numeral 4° del aitículo


582 del Código de Procedimiento Civil, el administrador procederá
a la liquidación del patrimonio. Una vez pagados los acreedores del
causante y descontados los gastos originados en ese proceso, así
como la remuneración del curador, se entregai·á el saldo al Instituto
de Bienestar Familiar.
3. Acción de petición de herencia: El instituto se apropiará inmediatamente
de los valores recibidos, pero constituirá una provisión por si resulta
condenado a restituir lo recibido a un heredero de mejor derecho. La res­
titución se limitará al principal corregido en la devaluación por el tiempo
transcurrido entre la fecha que recibió los dineros y la de la restitución.
4. Terminación de la guarda: La guarda termina por la aceptación de la
herencia o por la entrega de los dineros producto de la liquidación al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y por la extinción total
de los bienes. Parágrafo. -Cuando el difunto tenga herederos en el
extranjero, el cónsul de la nación donde estos estén real o presunta­
mente domiciliados, podrá hacerse presente en el proceso, para que
por su intermedio se notifique a los herederos, concediéndoles plazo
para que se presenten a reclamar la herencia. El juez asignará la remu­
neración a los guardadores de confonnidad con las reglas aplicables
a los auxiliares de la justicia-. (Artículo 117).

J.2.6. ¿QUÉ ES LA HERENCIA VACANTE?

La herencia vacante se produce cuando pasan más de veinte años sin que
aparezcan herederos que reclamen la herencia, los bienes pasaran al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, que representa al Estado en quinto orden
hereditario, su regulación legal se encuentra consagrada en el aitículo 584 del C.
P. C., en los siguientes ténninos: Transcur1idos 20 años desde el fallecimiento
de la persona sin que se presenten herederos que reclamen la herencia, el juez
de oficio o a petición del interesado, la declara vacante y dará los títulos de que
trata el numeral 4º del artículo 582, que indica: Transcurridos dos años desde
el fallecimiento de una persona sin que comparezcan sus herederos, el juez,
de oficio o a petición del curador, ordenará el remate de los bienes relictos,
previo aviso escrito al director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Del precio de la venta se deducirán los gastos causados por la administración
y los honorarios que el juez señale al curador, y el sobrante se consignará a
órdenes del juzgado. El juez invertirá esos dineros en títulos de crédito de la
Nación, de adecuada rentabilidad y los depositará en la sección fiduciaria de
un banco o entidad similar. No es obligación para la declaratoria de vacancia,
296 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

el primero conseguir la declaratoria de yacencia, ya no hay exigencia legal. La


herencia vacante, es la que está sin dueño, a la deriva o sin reclamantes desde
el deceso de la persona, sea porque no dejó herederos o porque ninguno de
ellos se interesó en reclamarla, en un período de veinte años.
El artículo 485, del Código General del Proceso, modificó el artículo 584
del C. P. C., cambiando el término de prescripción al establecer: Transcurridos
diez años desde el fallecimiento del causante sin que se presenten herederos
que reclamen la herencia, el juez de oficio o a petición del interesado, la
declarará vacante y dará a los dineros de que trata el numeral 4 del artículo
483 la destinación que la ley sustancial establece.
Deberá ser declarada por un juez de la república, a petición de un
representante del Estado. Nuestra legislación reglamenta el caso de aparecer
o comparecer asignatarios en el trámite a la declaratoria de herencia vacante,
sentenciando que deberá seguir como proceso de sucesión, como lo vemos en el
artículo 585 del C. P. C., que instituye que si comparecen herederos o cónyuges
sobrevivientes antes de declararse la vacancia, las diligencias continuarán como
proceso de sucesión, sin que haya lugar a nuevo edicto emplazatorio.
En el 2010 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió la Resolución
2200, para regular el trámite de la herencia vacante, en cuanto al procedimiento
para denunciar vocaciones hereditarias, bienes vacantes y mostrencos.

1.3. TERCER PASO. ÜRDEN HEREDITARIO

FIGURA26

Causante

IFCB
CAPÍTULO XV. HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE 297

La figura (25), nos representa que la herencia debe entregarse en quinto


orden hereditario, esto es al ICBF, así como lo establece el artículo 1051 del
C. C., en su Inc. 1 º, ya que el causante no tenía hijos, ni padres, ni hermanos,
ni sobrinos, y no se había casado ni convivía con alguna persona.

1.4. CUARTO PASO. CALIFICACIÓN DE BIENES Y DEUDAS

Bienes en cabeza del causante


La finca adquirida a título oneroso en el 2000 por valor de $350.000.000. (BP)
La casa adquirida por compraventa en el 2000 por valor de $200.000.000 (BP)
El vehículo adquirido por compraventa en el 2010 por valor de $80.000.000 (BP)
Se deben por gastos funerarios la suma de 15.000.000.

1.5. QUINTO PASO. LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA

Activo bruto herencia!


- Bienes propios del causante
. Finca por herencia $350.000.000
. Apartamento $200.000.000
. Vehículo $80.000.000
Subtotal $630.000.000
Pasivo
- Deuda hereditaria:
. Gastos Funerarios $15.000.000
Subtotal $15.000.000
Activo líquido herencia! $615.000.000

1.6. SEXTO PASO. DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA

Asignatarios 100% de libre disposición


ICBF $615.000.000
Total $615.000.000
298 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

El causante no dejó testamento, por tanto el 100% de sus bienes, lo recibe


el ICBF. Es así, que en la sucesión le corresponde una vez cancelado el pasivo,
la suma de $615.000.000.

1.7. SÉPTIMO PASO. CANCELACIÓN O HIJUELAS

Asignatarios Finca Apt. Vehículo


rematada Rematado
CDT rematado
Total

ICBF $350.000.000 $200.000.000 $80.000.000 $615.000.000

G. funerario $15.000.000 $15.000.000

Total $350.000.000 $200.000.000 $150.000.000 $80.000.000 $630.000.000

El lote o hijuela del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es de


$615.000.000, y se cancela el pasivo que corresponde a los gastos funerarios,
por valor de $15.000.000. Sin embargo el ICBF, tiene la obligación de cancelar
todos los gastos ocasionados por el remate de los bienes, al igual que los
honorarios del curador.
TÍTULO TERCERO
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
CAPÍTULO XVI
EL TESTAMENTO

l. NOCIÓN

La palabra testamento, viene del vocablo en latín testatiomentis, que significa


testimonio de la voluntad'. Como concepto general hace referencia al acto
jurídico en el cual una persona dispone para después de su muerte de todos
sus bienes o parte de ellos.
Es un instrumento legal que expresa la voluntad del testador para que una o varias
personas adquieran el derecho después de su fallecimiento. Del verbo se forma el
sustantivo testamen, que es la acción de atestiguar, el testimonio o la declaración de
un testigo; otra forma es testamentum o testamentario, que es propiamente la toma
de testigos, y a partir de aquí, ya testamento, tal como lo entendemos hoy en día2 •
En Colombia el testamento se encuentra amparado por el artículo 58 de
la Carta Política, en el que hace referencia al derecho a la propiedad privada,
cuando establece que:

Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo


a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos
de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá
ceder al interés público o social.

El testamento es una forma de ejercer el dominio de los bienes amparado


a
en las leyes civiles para que tenga efectos después del fllecimiento de una
persona y se cumplan sus disposiciones.

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual, Tomo II. Buenos Aires:
Editorial Heliasta, 1983. p. 221.
es.wikipedia.org/wiki/Testamento.
302 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

El Código Civil colombiano lo define en su artículo 1055, como: "El


testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva". Por regla general la mayoría de los actos jurídicos no están
sometidos a formalidades, ya que la simple declaración de voluntad acarrea
consecuencias jurídicas, sin embargo, las solemnidades se reservan para los
actos jurídicos de gran importancia, con la intención de proteger al mismo
interesado contra su propia. precipitación, para defenderlo de influencias
ajenas, y para asegurar la libre manifestación de su voluntad, de ahí que el acto
testamentario es siempre solemne3. En la sucesión testamentaria el causante
toma el nombre de Testador y el causahabiente de Heredero-legatario.
Para la Corte Suprema de justicia, el testamento es:

Un negocio jurídico voluntario, enderezado a la reglamentación de los intereses


de quien lo otorga, para después de fallecido, mediante un acto esencialmente
revocable y de tal modo solemne, que su caracterización se impone bajo la
forma prevenida por la ley, la cual, a la par que, en mayor o menor grado,
estimula la recapacitación del testador sobre los designios de su voluntad,
garantiza su total independencia y espontaneidad, amén que hace constar la
autenticidad de la declaración, proveyendo a conservarla íntegra y genuina,
para su oportuna ejecución4 •

1.1. FUNDAMENTO DEL DERECHO A TESTAR

En la doctrina y en la jurisprudencia han surgido controversias acerca del


origen o causa jurídica para otorgar testamento; para unos es un derecho propio
del individuo que el Estado no puede desconocer, para otros, es una concesión
gratuita del Estado que este puede ignorar.

• Rugo GRoccro, sostiene que el fundamento jurídico filosófico de testar


es propio por cuanto se trata de una simple extensión del derecho de
propiedad que faculta al propietario para disponer de las cosas.
• MONTESQUIEU, dice que el derecho de disponer de los bienes gratui­
tamente emana de una concesión del derecho del Estado.

LAFONT PIANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones, Séptima edición. Librería Ediciones del
Profesional, 2003.
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Jorge Antonio Castillo
Rugeles. Sentencia de abril 22 de 2002. Referencia Expediente 6077. Enunciando estos como
los requisitos para la validez del testamento.
CAPÍTULO XVJ. EL TESTAMENTO 303

• RoBESPIERRE, aduce que el fallecimiento de una persona no surge sino


una condición social, ya que su fundamento reposa en el contrato
social de RoussEAU.

1.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TESTAMENTO


a. En Roma

Según la definición de MODESTINO, el testamento en Roma, era la justa


decisión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga
después de su muerte. Para que el testamento tuviese validez, se requerían dos
elementos esenciales que debía reunir el causante: la capacidad de testar por
parte del causante (jactio testamenti activa); y la capacidad del heredero para
serlo (jactio testamenti pasiva). Institución desarrollada en diferentes épocas:
- Periodo anterior a las doce tablas: En esta época encontramos los inicios
del Derecho Romano. El conocimiento y aplicación de las leyes era de carácter
netamente religioso. La única fuente era la costumbre. En aquel entonces, el
testamento público y solemne era el comiitis calatis; el cual se otorgaba mediante
una declaración de voluntad, hecha de viva voz por el causante al heredero ante la
totalidad del pueblo reunido en los comicios. Derecho que tenía solo el ciudadano
romano, en el cual disponía de sus cosas no en calidad de propietario, sino como
miembro de la comunidad que hace uso de su derecho soberano; derecho que a su
vez le permitía derogar mediante este acto la ley general que regulaba la sucesión.
Otro tipo de testamento existente en esta época con características similares, era el
testamento in procinctu, el cual se otorgaba en tiempos de guen-a ante el ejército.
Si bien es cierto que es menos solemne que elcomiitis calatis, tienen ambos el
mismo fundamento de soberanía, pero las formalidades se sup1imían para facilitar
el derecho a testar de los militares en su sitio de campaña5 •
- Periodo de las Doce Tablas hasta el reinado de Justiniano: La Ley de las
Doce Tablas, también conocida como la Ley Fecenviral, es el primer estatuto
de ley realizado en forma escrita, lo cual confirma la evolución del Derecho
Romano en aquella época. El derecho no va a ser de exclusivo conocimiento
de los pontífices, sino que se amplía su cobertura y sus fuentes, puesto que
la costumbre ya no va a ser la única fuente al alcance de los romanos. En su
generalidad, fueron redactadas por los decenviros en el año 303 de Roma. En
este periodo el modo de testar ya no se basa en la soberanía del ciudadano,
sino en la Patria Potestad, figura autoritaria que surge corno la forma de testar

MEDELLÍN, Carlos, Lecciones de derecho romano, Santafé de Bogotá, Universidad Externado


de Colombia, 1982, p. 5.
304 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

per aest etlíbram, también conocida como testar por emancipationem. Este
testamento era una mancipatio o venta simulada que hacía el causante al
heredero, quien por esto recibía el nombre de familiae emptor, o persona que
compra la herencia; si bien es cierto, que en dicha simulación se llevaban a
cabo todas las ritualidades de la mancipatio, también lo es, que sus efectos
tenían lugar después de la muerte del causante, porque se trataba de un acto
destinado a causar efectos precisamente después del fallecimiento de la persona.
- Periodo de Justiniano: Para esta época, el testamento aest et libram tiene
una pequeña transformación, ya que si bien se mantuvo la ritualidad de la
mancipatio; el causante nombraba alfamiliae emptor delante de testigos y de
una persona conocida como el libripens, quien se encargaba de disponer de los
bienes del causante después de su muerte tal y como lo había establecido en vida
y en las tablas. Esta designación pública delfamiliae emptor se conoció como
nuncupatio testamenti. Aquí el familiae emptor no va a ser el heredero como
ocurría antes, sino que va a ser una persona de confianza elegida por el Pater
para que en el momento de su muerte haga entrega de la herencia al verdadero
heredero, cuyo nombre se encontraba en las tablas mencionadas anteriormente.
Una nueva característica fundamental de los testamentos en esta época, es
que podían ser públicos o privados. El testamento público era el que se otorgaba
ante el magistrado o el emperador, bien fuera de forma escrita, para que se
depositase en los archivos públicos; o haciendo una declaración testamentaria
verbal ante los susodichos. El testamento privado, en cambio, requería de
varias formalidades; como el ser otorgado ante siete testigos, los cuales no
podían ser ni las mujeres, los mudos o los sordos, o los que careciesen delfacti
testamenti activa (capacidad para testar). Tampoco servían como testigos los
miembros de la familia del causante. El testamento privado también podía ser
oral o escrito, pero siempre ante testigos que pudiesen certificar la voluntad
del causante cuando este falleciese.
-Periodo posterior a la muerte de Justiniano: Esta época marca el inicio de la
desintegración del Derecho Romano, hasta su caída definitiva con la invasión de
los Bárbaros, situación que dio origen a profundas transfonnaciones legales, debido
a la creación de nuevas nacionalidades. Tal y como lo apunta Francesco R..Icci:

Los germanos no conocieron el testamento porque creían que Dios creaba el


heredero y no el hombre; y sólo después, cuando se extendió el dominio de Roma
y se propagaron las doctrinas de sus legisladores, se infiltró el testamento en las
instituciones germanas, pero en muy pequeña pat1e, puesto que aquel pueblo
consideraba que los bienes pertenecían más a la familia que al individuo6 •

R.!ccr, Francesco di. Derecho civil, Tomo VII. Caracas: Librería Moderna, 1986. p. 234.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 305

En la época medieval, el traspaso de los bienes solo se hace por la voluntad del ·
señor feudal, y no por la de quienes poseían las tierras. El señor feudal disponía de
estos bienes no como propietario, sino por su investidura de señor feudal como taF.

b. En Francia

La expansión del Imperio Romano tuvo gran influencia sobre los pueblos que
la vivieron, y con esto el origen netamente familiar del testamento, pero este no
es el caso de Francia; ya que el testamento romano desapareció paulatinamente
á comienzos de la Edad Media, por las influencias de la cultura germánica y
las leyes canónicas.
En el derecho germánico los bienes permanecían en copropiedad con
la familia, razón por la cual no eran objeto de transmisión; pero a raíz del
surgimiento de la propiedad privada, se tuvo el cuidado de que dicha propiedad
permaneciese dentro del ámbito familiar, de allí la esencialidad de la sucesión ab
intestato para este derecho. Por esto en los países de derecho consuetudinario,
que llevan consigo la cultura germánica, creen que el patrimonio está
íntimamente unido a la familia; por ello es la sucesión ab intestato el medio
que va a asegurar la transmisión de los bienes a los miembros de la familia.
Con esto se restringe la libre facultad de disposición que tiene el de cujus sobre
sus bienes. El testamento romano llega a su fin en el siglo IX aproximadamente,
siendo reemplazado por otras maneras de disponer de los bienes, sin embargo,
eran también conocidas como testamentum, aunque fuese un acto entre vivos
(lo que hoy día conocemos como la donación).
Luego habría de venir un renacimiento del testamento tal y como se conoce
en el siglo XIII. Sin embargo, este resurgimiento no trae consigo la institución
del heredero, tan esencial en el derecho romano con el famosofamiliae emptor,
el cual lo caracteriza hasta el día de hoy, de modo que el resultado por el carácter
de importancia que se le dio al antiguo derecho consuetudinario; y por ello son
utilizadas figuras tales como la primogenitura y el derecho de masculinidad,
todo con el objeto de preservar la unidad patrimonial entre las familias nobles.
No se va a hablar de un "heredero", que para nosotros es el que recibe la totalidad
de la universalidad de la herencia, en virtud de la ley o del testamento; sino
gracias a las irregularidades del derecho consuetudinario frente al nuestro, se
habla en términos generales de un legatario, y no se va a hacer la diferencia
que nosotros hacemos entre las figuras de heredero y legatario.

Rn>ERT, George. Tratado de derecho civil, Tomo X. Buenos Aires: Ediciones La Ley, 1965. p. 279.
306 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

El legatario puede ser a título universal o a título singular. Es a título


universal cuando recibe el conjunto del patrimonio y no bienes particulares;
y es a título particular cuando recibe un bien específico. El legatario a título
singular,es el legatario que nosotros conocemos; porque para nosotros el que
recibe el conjunto es el causahabiente o heredero,cosa que no sucede en Francia
por la circunstancia histórica mencionada anteriormente.
En conclusión,la transmisión del patrimonio familiar en Francia se basa en
el principio de que "la defensa de la familia implica la necesidad de mantenerle
sus bienes, de asegurarle la perpetuidad de un patrimonio"8•

c. En Espaiia

En la legislación española, el régimen de sucesiones se formó a partir del


antiguo derecho con el Código de Alarico o breviario, el cual fue mandado
a hacer por Alarico II que reinaba en Tolouse, publicado en el 506 D.C.,
quien reprodujo las normas del derecho romano en cuanto al testamento. El
testamento oral figura en él con el nombre de nuncupatio, reservando la voz
testamentum para el testamento escrito. Indica también el testamento ológrafo,
para el cual no se requieren testigos; pero exige al heredero que lo invoca la
prueba de autenticidad. Nada se dice respecto del testamento militar. Luego
el código de los Visigodos o Fuero Juzgo y el Fuero Real de España introdujo
cuatro maneras de testar, a saber: J) el testamento hecho por escrito firmado
por mano del que lo hizo y de los testigos; 2) el testamento firmado por
cualesquiera de ellos, testador o testigos; 3) el testamento que,no sabiendo el
testador escribir, hiciese y firmase otro por él a su ruego; y 4) el testamento
hecho de palabras ante testigos sin escrito.
Mandaba la ley que los testamentos de primera y segunda clase debían ser
presentados al obispo dentro de los seis meses,jurando los testigos que aquel era
la manda, hizo señal que aparecía en el testamento. El testamento de la tercera
clase debía ser presentado también al obispo dentro de seis meses, jurando el
que lo escribió y los testigos que la manda aparecía hecha tal y como fuera
voluntad del que lo mandó escribir; y que en el de la cuarta clase era necesario
que los testigos jurasen ante el juez dentro de los meses lo contenido en la
manda y que habían sido rogados para ser testigos, ratificando el juramento con
su firma y la de otros testigos. No indica tampoco la ley el número de testigos.
El Fuero Juzgo reconoció el testamento ológrafo9•

CHENON, Historia general del derecho ji-ancés, Tomo I, 1926. p. 129.


BINDER, Julius. Derecho de sucesiones. Barcelona: Editorial Labor, 1953. p. 4.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 307

Después, en las Partidas, don Alfonso el sabio, rey, estableció dos clases .
de testamentos: el testamentum nuncupativum, o abierto que se otorgaba de
palabra, que quir tanto decir como manda que se faze paulatinamente o ante
siete testigos, en que se demuestra el que lo faze, por palabra o por escrito, a
cuáles establecepor sus herederos, e como ordena o departe las otras sus cosas.
El otro testamento es el testamentum in scriptis, que quiere decir, como manda
que se fase por escrito. Estas dos formas de testamento eran, como se ve, las
mismas del derecho pretoriano, modificadas por las leyes de los emperadores y
tal como funcionaba en la época de los Justinianos. Las Partidas introducen en
el derecho sucesora! los principios romanos y las influencias de la legislación
canónica. Con arreglo a aquella, exigen la institución de heredero y la adición de
la herencia, sientan la incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada,
establecen la legítima justinianea e introducen las formalidades testamentarias10 •
Más adelante aparecen con el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de
Toro, y las Recopilaciones. En 1348, el Ordenamiento de Alcalá da fuerza,
como derecho supletorio, o acaso confirma la que ya tenían a las Partidas,
pero simultáneamente, de acuerdo con la orientación canonista de respetar
la voluntad del causante, da mayor flexibilidad y sencillez a la forma de los
testamentos y rechaza implícitamente la incompatibilidad entre las sucesiones
testada e intestada, y expresamente la necesidad de la institución de herederos.
Las Leyes de Toro contienen significativas disposiciones sobre testamentos
y reservas, así como normas complementarias muy detalladas en materia de
mejoras. Dedican siete leyes a los mayorazgos, institución regida hasta entonces
por el pacto y la costumbre, y nueve al testamento por comisario, admitido antes
por el Fuero Real, pero no por las Partidas y que había venido practicándose,
según parece al amparo del Ordenamiento de Alcalá.
La nueva Recopilación y la Novísima instituyen algunos mandatos concretos
sobre testamentos, albaceas, incapacidades para recibir, mayorazgos que no
modifican en lo esencial el sistema anterior. Los derechos forales evolucionan
en la baja Edad Media de modo distinto que el de ,Castilla, todos tienden, en
contraposición con el régimen originario, a la libertad de disposición, salvo
excepciones muy locales; entre otros respectos, mientras Navarra y sobre todo
Cataluña y Baleares se inclinan a la regulación romana, Aragón conserva y
completa su derecho de la Alta Edad Media11 •

10 Ibídem, p. 5.
11
Ibídem, p. 3.
308 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

d. En Inglaterra

Para el año 1066, Inglaterra era parte del Imperio Romano, siendo esta la
razón por la cual encontramos ciertas similitudes entre el derecho inglés con el
nuestro, y también gracias a la influencia del derecho canónico. Similitudes que
también tenemos en cuanto al tema de sucesiones; la Magna Carta del 15 de junio
de 1215 contiene principalmente las normas que deben seguir la nobleza y sus
súbditos en cuanto a la disposición de sus bienes en el momento de su muerte.
Respecto a los legados, no fueron un derecho de uso universal en Inglaterra
hasta 1724, cuando finalmente se extendieron a la ciudad de Londres. En cuanto
a las herencias, la mitad de los bienes del causante eran cedidos a la Iglesia, y la
otra mitad a su esposa e hijos. La tierra no podía ser objeto de una disposición
testamentaria, sino solo podía ser entregada a los herederos por ley. Hoy en día es
posible dejar tierras después de la mue1ie del causante mediante el testamentü1 2 •
En el derecho inglés, una persona por derecho propio puede disponer de su
propiedad de la fonna que desee mediante el testamento, o a través de otros
instrumentos legales, tales como las pólizas o las pensiones. Si no lo hace, los bienes
de la masa hereditaria se reparten gracias a las "reglas de la sucesión intestada",
que establecen en manos de quién irán a parar los bienes de la masa hereditaria.
Para quienes no están de acuerdo con el testamento, pueden pedir la revocación
de las disposiciones testamentarias (disposition in the will). También pueden
intervenir en las reglas de la sucesión intestada, demandándola ante la corte por
la acción de "razonable disposición financiera" (reasonablefinancia! disposition).
Como podemos apreciar, las normas en materia sucesora! inglesas son muy
parecidas con las colombianas, pero tienen una gran diferencia: el derecho
inglés, por estar sujeto al Common Law, es más flexible en cuanto al manejo
de las disposiciones testamentarias, ya que a pesar de tener reglas al respecto,
estas reglas son marco, y las acciones de oposición que pueden surgir frente
al testamento y a la sucesión abintestato son más variadas que las nuestras13 •

e. En Alemania

Los diferentes caracteres del derecho sucesorio romano y del gennánico,


están detenninados por la posición adoptada por ambos frente a la propiedad. El

12
RlPERT, George. Tratado de derecho civil, Tomo X. Buenos Aires: Ediciones La Ley, 1965. p. 279.
13 MAZEAUD, Jean H.enri y León. Derecho civil, Parte IV. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1965. p. 12.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 309

derecho romano conoce solamente una forma de propiedad, que consiste en el .


señorío absoluto del paterfamilia sobre todo el patrimonio sometido a su poder.
Mientras el derecho germánico no ha confiado el patrimonio al libre arbitrio del
Hausherr (el señor de la casa), y no llega a ese concepto romano de la propiedad,
unitario y abstracto. Al concepto romano de la propiedad corresponde no solo
la unicidad de la sucesión, sino también la libertad de testar del causante: a la
múltiple caracterización de la propiedad germana, según su fin y destino, y a
su vinculación a la continuidad familiar, corresponde el distinto ordenamiento
sucesorio de las diferentes partes del patrimonio y masas patrimoniales14 •

e. En Colombia

En el derecho moderno, el testamento perdió gran parte de la importancia que


tenía en el derecho romano, ya que este hoy en día no responde a ninguna necesidad
de ordenreligioso. Antes del Código Civil rigieron entre nosotros las leyes españolas,
que se basaron fundamentahnente en las reglas del derecho romano, derecho que
se identificó por tener un gran individualismo -el cual fue adoptado por el derecho
español-. Por esto, el concepto colombiano del derecho de heredar es el mismo
concepto clásico, de propiedad, donde la persona humana tiene el derecho natural
de adquirir las cosas, derecho anterior al Estado, que este reconoce.
Nuestro Código Civil vigente no tuvo que modificar el derecho de suceder
por causa de muerte, ya que su fisionomía general era conocida en gran
parte por la legislación española, tampoco tuvo que afrontar, como lo hizo el
francés, la necesidad de transigir entre dos concepciones jurídicas opuestas:
una tradicionalista, propia de los países franceses donde dominó el derecho
consuetudinario, y otra inspirada en el derecho romano, más equitativo,
perfeccionado y lógico; esta última fue adoptada dentro de nuestra legislación15•
El Código de Napoleón, si bien no fue el primero que se expidió en Europa, sí
fue un ejemplo de vital importancia para los códigos que 1igieron con posterimidad
en las naciones europeas. El mérito principal del Código Francés, se fundamenta
en haber podido encajar en los nuevos moldes las antiguas instituciones.
Antes de regir nuestro actual Código Civil, el derecho se hallaba disperso
y contenido en reales cédulas y reales órdenes, cuya existencia se sabía pero
cuyo contenido se ignoraba, por encontrarse en archivos no abiertos al público.

14
SIMÓN, Vicente. Derecho sucesorio comparado. Madrid: Editorial Tecno, 1966. p. 430.
15
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil, Tomo VI sucesiones. Santafé de Bogotá: Editorial Temis,
1964. p. 98.
310 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Tal era el caso de la Recopilación de las Leyes de las Indias, de la Novísima


Recopilación de las Leyes de España, de las Leyes del Estilo, del Fuero Real,
del Fuero Juzgo y de las Partidas, y de otras disposiciones, que generaban un
confuso montón de reglasi6•
Don Andrés BELLO, elaboró cuatro proyectos; el primero lo inició
presentando las sucesiones "mortis causa" y su publicación la inició en El
Araucano, periódico de Chile en 1841. El segundo proyecto, lo realizó en
1846, el tercero en 1853, y el cuarto en 1855, con modificaciones que fueron
adoptadas entre nosotros17•

f En Argentina

La sucesión testamentaria es aquella en la cual la "vocación sucesoria" nace


de la voluntad del causante, contraria a la legítima, donde esta nace de la ley.
En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar
que ello trastornase económicamente a la familia del causante. Apareció
realmente en la Ley de las XII Tablas y desde ese momento el derecho de
testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas
y los diferentes países.
El derecho de di sp oner voluntariamente de los bienes para después de la
muerte, tiene como antecedente la facultad de disponer entre vivos, siendo un
atributo de la propiedad y una manera de manifestar la libertad individual.
La libertad de testar, se halla limitada en el Código Civil Argentino cuando
existen herederos forzosos. El testamento es el único instrumento mediante el cual
se expresa de manera jurídicamente válida esa voluntad de disponer los bienes
para después de la muerte. El Código Civil Argentino en su artículo 3607 define el
testamento como "...un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el
cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte"18•

1.3. FACULTAD DE DISPOSICIÓN

Las personas en nuestra legislación pueden disponer de los bienes a título


gratuito o a título oneroso, entendiendo por título gratuito cuando el objeto

16
Ibídem, p. 1 O l.
17 VALENCIA ZEA, Arturo. Curso de derecho civil colombiano, Tomo IX Sucesiones y donaciones.
Santafé de Bogotá: Editorial ABC, 1949. p. 171.
18 Código Civil Argentino artículo 3607.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 311

no es de utilidad de una de las partes y es título oneroso cuando se busca a la .


utilidad o el beneficio económico de dos o más personas, como se describe
en el artículo 1497 del Código Civil, que dice: "El contrato es gratuito o de
beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".
Si el acto es por mera liberalidad y lo realiza en vida el propietario de los
bienes por medio de un acto jurídico legal, o lo que es lo mismo, regido por la
ley, nos encontramos frente a una donación.
Si la situación anterior se realiza en vida y se celebra un contrato para que
este tenga efecto después del fallecimiento de la persona, nos hallamos frente a
un testamento, diferencia que observamos en el artículo 1056 del Código Civil,
que reza "toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino
por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento...".
Es así, que la ley faculta a las personas hábiles y capaces para disponer del
todo o de una parte de sus bienes (art. 1055 C. C.) y les permite tomar entre
otras, las siguientes disposiciones:

• Otorgar testamento dentro de las modalidades que señala la ley.


• Revocarlo libremente.
• Reconocer hijos extramatrimoniales.
• Designar guardadores y albaceas.
• Favorecer con el cuarto de mejoras a descendientes o a hijos adoptivos.
• Asi gnar la cuarta de libre disposición a quien bien tenga o la mitad
de sus bienes, cuando no haya descendencia.
• Si carece de legitimarios, disponer de todo el caudal relicto.
• Instituir herederos y legatarios.
• Hacer la partición de sus bienes en el mismo acto testamentario.

1.4. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

Según el artículo 1055 del C. C., habíamos dicho que el testamento es un acto
más o menos solemne, en el que una persona dispone del todo o de una parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
312 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva, definición


de la cual podemos extraer sus características, siendo las siguientes:

1. Es un acto jurídico. Por cuanto contiene una manifestación expresa


de la voluntad del testador, encaminada a producir determinados
efectos jurídicos en cuanto a la distribución de sus bienes después de
fallecido el causante.
2. Es un acto unilateral. Lo que significa que para ser jurídicamente
viable basta con la sola voluntad del testador, expresada conforme
a la ley. En tal sentido, son nulas las disposiciones contenidas en
testamento mancomunado, esto es, otorgado por dos o más personas
en un mismo acto, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o
de una tercera persona. La nulidad opera cuando en un mismo ins­
trumento testan dos o más personas, disponiendo cada una de ellas
de sus respectivos bienes.
3. El testamento es un acto personal. El testamento debe otorgarse directa
y personalmente por el causante o testador, quien debe ser capaz, lo que
quiere decir que es indelegable; por consiguiente, no puede valerse de
procurador, delegado o intermediario para testar. Art. 1060, 1061 C. C.
4. Es un acto más o menos solemne. Art. 1055 y 1064 C. C. El testamento
solemne, es aquel en el que se han observado todas las solemnidades
que la ley requiere.
El testamento menos solemne o privilegiado, es aquel en que pueden
omitirse algunas solemnidades por circunstancias particulares, expre­
sas en la ley. Por lo que podemos concluir que todos los testamentos
son solemnes.
5. Suele ser un acto de disposición de bienes. Esta es la finalidad pri­
mordial del testamento. En nuestra legislación puede contener además
el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, art. 1ºde la Ley 75
de 1968. Igualmente, se puede hacer constar en él la designación de
tutores o curadores, o el nombramiento de albaceas, actos estos que
no tienen propiamente carácter de económico.
6. Es un acto esencialmente revocable y libre. Esta característica apa­
rece consignada en el artículo 1055 y 1057, donde se establece que
las disposiciones testamentaiias son esencialmente revocables, el
testador puede evocarlas cuantas veces considere necesaiio hacerlas.
En este orden, las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futu-
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 313

ras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento ..


Igualmente, si en un testamento anterior se ha ordenado que no vale
su revocación si no se hace con ciertas palabras o señales, se mirará
esta disposición como no escrita.
7. El testamento es un acto libre. El testador no puede obligarse por contrato
o por convenio a no testar, o a testar bajo ciertas condiciones, o bien
transrrutir por testamento solo parte de sus bienes y reservar otra paite
para sus herederos legítimos. Cualquier pacto que en este sentido restrinja
la facultad de testar, o que implique renuncia de ella es inexistente.
8. Sus efectos se surten después de la muerte del causante. Esto resulta
de la rrusma naturaleza del testamento, el cual debe producir efectos
después de fallecido el de cuyus. No obstante, hay casos de excepción
en los que el simple otorgamiento del acto crea situaciones jurídicas
con sus efectos correspondientes, como cuando se reconoce a un
hijo; o, en el caso de donaciones revocables a título singular que son
legados anticipados confmme al art. 1119 C. C.

1.5. EVENTUALIDADES EN QUE SURGE EFECTOS EN VIDA UN TESTAMENTO

1. El testamento surge en vida cuando sirve para fonnalizar las dona­


ciones revocables (art. 1056 del C. C.) seguidas de entrega de la cosa
donada, naciendo una especie de usufructo, según el artículo 1198 del
C. C. La propiedad no sale del testador sino después de su muerte.
2. Iguahnente tiene efectos el reconocimiento de un hijo extramatrimo­
nial, por orden de la Ley 45 del 36 modificatorio del artículo 1ºde la
Ley 7 5 de 1968; la revocación del testamento no implica la revocación
del reconocimiento. Arts.1192 y art.1201 del C. C.

1.6. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

En caso de dudas en cuanto a lo deseado realmente por el testador, debe tenerse


en cuenta, que hay que respetarse y prevalecer la voluntad del testador, como lo
prevé el artículo 1127 del C. C. que dice:

Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las
314 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Normas generales sobre
interpretación de los contratos, las cuales son aplicables a la de interpretación
del testamento. (Arts. 1618 a 1624 del C. C.). Y más adelante el Código Civil
determina que debe estarse más ella que el sentido literal de las palabras, en el
Artículo 1618 del C. C.: "Conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

En cuanto a cómo deba interpretarse las asignaciones, oscuras o ambiguas


y la voluntad del testador, la Corte ha sostenido que:

El artículo 1127 del Código Civil consagra una norma general, de carácter
directivo, tendiente a hacer prevalecer la voluntad del testador, con tal que no
se oponga a los requisitos legales. Ante todo, debe salvarse esa voluntad, con la
limitación expresada, y para esto es necesario muchas veces, la interpretación de
cláusulas ambiguas u oscuras, contenidas en el testamento, para darles eficacia
legal. Pero, como es obvio, si esto acaece con las cláusulas que adolecen la
ambigüedad u oscuridad, no puede acontecer cuando aquellas son claras, precisas
y nítidas; entonces lo único que al respecto puede resultar es su inefectividad o
invalidez cuando pugnan con disposiciones legales o con los principios generales
de orden público, y buenas costumbres19•

1.7. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

Los testamentos pueden ser: a) solemnes, y b) menos solemnes o privilegiados.


Los testamentos solemnes son aquellos que para que nazcan a la vida jurídica
necesitan cumplirse una serie de requisitos, trámites o fonnalismos que la ley exige.
Siempre deben ser escritos (art. 1067 del C. C.), y debe regirse por la ley coetánea
a su otorgamiento (art. 34 de la Ley 153 de 1887). Son de dos clases: abiertos y
cerrados. Los abiertos se subclasi:fican en ordinarios y extraordinarios. Los menos
sole1m1es son el verbal, mi litar y marítimo, los cuales la ley exige menos requisitos
porque el testador se encuentra en situación que amerite su otorgamiento urgente.

J Ordinarios
Abiertos
1 Extraordinarios
Testamentos solemnes

Cerrados

19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de noviembre 30 de


1983, y agrega que la norma contenida en el artículo 1127 que hace al juzgador intérprete de la
voluntad del testador, tiene por lo tanto ciertas e indispensables limitaciones.
1
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 315

Verbal
Testamentos menos solemnes Marítimo
Militar

1.8. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO

De conformidad con lo señalado por el art. 1055 del C. C. la ley faculta a


las personas hábiles y capaces para disponer de todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, y al consagrarlo como
un acto o declaración de voluntad, para que sea plenamente válida y eficaz
ante el derecho, se exige la concurrencia de unos requisitos, los cuales son de
dos clases a saber:

• Requisitos internos
• Requisitos externos

Los requisitos internos: Hacen relación a la capacidad, es decir, a la aptitud


legal del testador y a la perfección de su voluntad exenta de vicios, el objeto
lícito, la causa lícita y la legitimación testamentaria, art. 1061, 1062, 1063 y
artículo 309 del C. C.
Los requisitos externos: Hacen referencia a las formalidades del acto, o
sea, a la manera corno el testamento debe ser otorgado.
Existen ciertos requisitos formales que acompañan cada uno de los tipos
de testamentos. En el caso de los testamentos especiales, las posibilidades de
realizarlo son muy circunstanciales y limitadas, debido a su excepcionalidad.
En cuanto a la observancia de los requisitos de forma y de fondo del testamento,
la jurisprudencia se ha manifestado en los siguie°;tes términos:

Bajo los auspicios de un mínimo de formalidades típicas, resumidas en la


práctica y estudiadas legalmente, se ofrece como un acto espontáneo, serio
y auténtico, dentro de un enérgico empleo del principio de conservación del
negocio jurídico, en la conciencia de que solo así se cumple la misión de
preservar en campo de evidente delicadeza, de por sí inasequible refrendación,
defensa o impugnación por parte del único autor. El negocio testamentario
instrumento público de origen o convertido en tal por acto de !ajusticia, se
ofrece dentro de un halo de seguridad, propicio a su ejecución inmediata,
316 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

u
desestimable únicamente por el éxito de impugnación con fndamento en
motivo calificado, valedero y cierto2º.

J.8.J. REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO DEL TESTAMENTO

Hacen referencia a la persona del testador y se reglamentan por la ley v igente


al momento de otorgar el testamento, estos son:

a. Capacidad para testar

Es la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un testamento. El art. 309


C. C., preceptúa que "el hijo de familia no necesita de la autorización paterna
para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte".
Inhábiles para testar: El Código Civil en el art. 1061, nos legisla quiénes
son inhábiles para testar, estos son:

1. El impúber.
2. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencias.
3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra cosa.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente.

Las personas no comprendidas en esta numeración son hábiles para testar.


Igualmente, el artículo 1062 dice que el testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Por el
contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad.
La incapacidad testamentaria es una ineptitud de carácter general establecida
en beneficio de quien la padece, mientras que la inhabilidad concierne a casos
especiales de personas con el fin de proteger a terceros de buena fe.

2° Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Manuel Ardila Velásquez.
Sentencia del 2 de abril del 2003. También agrega que por sus condiciones de acto indefendible
e inimpugnable por su único autor, la carta testamentaria ha sido rodeada por el legislador de
un gran número de requisitos, que son de su esencia de manera que aquel testamento en que se
omitiere cualquiera de las solemnidades a quien debe sujetarse, no tendrá valor alguno.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 317

Entre los requisitos para la validez de toda declaración de voluntad, el Código


Civil sitúa la capacidad para obligarse y declara absolutamente incapaces a
los impúberes, dementes y sordomudos que no puedan darse a entender; todas
estas personas carecen de razón y no tienen voluntad. Los actos jmídicos que
ejecuten son nulos y no producen ni siquiera obligaciones naturales, de ahí que
el artículo 1502, establece que: "Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad, es necesario:

1º. que sea legalmente capaz.


2º . que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio.
3°. que recaiga sobre un objeto lícito.
4 º. que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,


sin el ministerio o la autorización de otra".
Para los testamentos el Código es todavía más riguroso, pues declara
inhábiles no solamente a todos los anunciados en el artículo citado, sino a los
que teniendo discernimiento, sufran en el acto de testar una alteración de sus
facultades que permite afirmar un desequilibrio grave en el juicio.
El sordomudo como el demente puede ser colocado en interdicción, pero la
incapacidad de aquel no es igual a la de este. Si el sordomudo aprende a darse a
entender, recobra su capacidad plena, de modo que aun estando vigente el decreto
de interdicción, si aprende a darse a entender, el acto jurídico que celebre será
válido, pues los efectos no son los mismos que los del demente, a quien debe
dársele tratamiento de incapaz, y para toda situación se tendrá como menor de
edad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 19 de la Ley 1306 de 2009.

b. Voluntad exenta de vicios

La voluntad es la esencia de los actos jurídicos y es necesario que se emita


en forma plenamente consciente y libre. Se oponen a la libre manifestación de
la voluntad los vicios del consentimiento: fuerza, dolo y error.

c. Vicios del consentimiento en el testamento

1) La fuerza. El art. 1063 del C. C. nos preceptúa que el testamento


en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
318 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

todas sus partes. La violencia puede provenir de un tercero o del


propio asignatario.
2) El dolo. En testamentos se puede determinar dos variedades, la su­
gestión y la captación.
Por su gestión: Se le inspira al testador odio u otro sentir negativo hacia
las personas a quienes quiere gratificar por testamento.
Por captación: Se finge un afecto profW1do hacia el testador, basado en
falsas causas, y dirigido a obtener alguna asignación testamentaria. Se
le deben aplicar las reglas generales del dolo como vicio de la voluntad
en el testamento, art 1515 y 1516 del C. C. El art. 1025 numeral 4 declara
indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposición testamentaria.
La aceptación y repudiación de la herencia son rescindibles por causa
de dolo, arts. 1291 y 1294 que tendrá que ser, obra de un tercero. Viciará
la voluntad el dolo que es determinante del testamento.

3) El error. De acuerdo con el artículo 1117 del Código Civil, es posible


que él dé lugar a una nulidad parcial y no total. Esto sucede cuando
de las varias asignaciones hechas por el testador, solo algunas están
afectadas por error, las no afectadas por ese vicio permanecen válidas.
La doctrina distingue el error de hecho y el de derecho.
• El error de hecho
Puede presentarse en tres casos: se yerra sobre la persona, sobre la
causa u objeto y sobre los motivos.
El error de hecho que recae sobre el asignatario anulará siempre la
asignación. También anula la asignación el error que recae sobre las
cualidades de la persona, si aquella se hizo en consideración a una de
esas cualidades.
A manera de ejemplo podemos decir que el testador hace un legado
a una persona en consideración a que es su primo, y así lo dice
expresamente; si resulta que el testador se encontraba en error, pues
luego se acredita que dicha persona, no era primo, tal asignación es nula.
También es posible indicar erróneamente el objeto de la asignación. Si
de las cláusulas testamentarias o de otros hechos o documentos puede
determinarse el objeto, la asignación no pierde su valor. También si
resulta falseado el motivo que dio lugar a la asignación, esta se anula,
siempre y cuando conste el motivo o causa en el propio testamento,
como cuando se deja un legado a una persona en señal de gratitud
por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no
ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 319

Sin embargo el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia


la voluntad, si no hubiere duda acerca de una persona. (Art. 1116,
art. 1117 y 1190 C. C.).
• El error de derecho
En el otorgamiento del testamento o algunas de sus disposiciones no
constituye vicio de aquel o de estas, ah 1509, sino que por el contrario
la norma errada tendrá su completa aplicación, como en el caso de
que se otorgó testamento en el extranjero con la creencia equivocada
de que no producía efectos jurídicos en Colombia, aquel acto tendrá
dichos efectos si reúne los requisitos legales o si por ejemplo, bajo la
creencia equivocada de que se deshereda a un legitimario mediante
la simple omisión en el testamento, el error no vicia esta voluntad
negativa pero tampoco impide que la ley se aplique, la cual permite a
ese asignatario desconocido en sus asignaciones forzosas para ejercer
la acción de reforma del testamento.

4) Objeto lícito. El testamento, como toda declaración de voluntad destina­


da a producir un fin jurídico, cual es disponer de los bienes para después
de la muerte, debe tener un objeto licito. El objeto de las asignaciones,
la materia sobre la que versan, puede ser la totalidad del patrimonio o
una cuota de esta universalidad, (art. 1008 y 1124 del Código Civil)
debe ser lícito, detenninado, posible y estar en el comercio.
5) Causa de las liberalidades. Constituye el motivo detenninante que tuvo
el testador, el cual debe ser real y licito. Art. 1524 del Código Civil.

J.8.2. REQUISITOS EXTERNOS DEL TESTAMENTO

Los requisitos externos del testamento hacen referencia a las formalidades


del acto, o sea, a la manera como el testamento debe ser otorgado, las cuales
varían teniendo en cuenta la clase de testamento los cuales se analizarán en
cada uno de ellos. Su sanción es igualmente la nulidad integral del testamento.

1.9. TESTAMENTO ABIERTO

El testamento abierto, denominado "nuncupativo o público" en los términos


del inciso 1 ° del artículo 1064 Código Civil, es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos, y a un notario cuando concurre.
El testamento abierto es siempre escrito; puede otorgarse bajo una doble
modalidad: ante el respectivo notario o suplente y tres testigos, caso en el cual
320 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

suele denominarse "ordinario", o ante cinco testigos cuando no hubiere notario,


caso en el cual se le denomina extraordinario.
Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que
el testador hace sabedor de sus disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los
testigos; el testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por
un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
El inciso segundo exige, en orden a asegurar la indivisibilidad del acto
testamentario, la intervención en el acto de un mismo notario-cuando asiste-;
y de unos mismos testigos. Para el conocimiento de la voluntad del testador
es un requisito indispensable que durante la lectura del testamento, hecha en
voz alta por el notario, o por uno de los testigos asignado para tal efecto por el
testador, estén presentes los testigos instrumentales en el mismo sitio.

J.9.J. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO ABIERTO

Se escribe en presencia del notario y de los testigos, o de estos solamente.


El testador va dictando sus disposiciones, o y si ya lo ha escrito previamente
o lo ha hecho extender por otra persona, la solemnidad primordial consiste
en que el notario o el testigo designado por el otorgante lea el documento que
contiene su última voluntad.
La ley consagra estas dos maneras de extender el testamento abierto en
atención a las circunstancias en que pueda estar el otorgante; toda vez que en
una pudo no haber tiempo para escribirlo previamente, entonces lo indicado es
dictarlo el deponente al notario o a otra persona, que bien puede ser mi testigo,
en presencia de los que deben intervenir en él.
En otra hubo tiempo de hacerlo extender previamente por el notario o por
un testigo o una persona. Lo que no puede negarse es que en el primer caso los
testigos han sido sabedores de sus disposiciones al dictarlas el testador y con la
lectura del instrumento, y en el otro, solamente con la lectura del mismo: pero
la solemnidad que le da ser al otorgamiento es la lectura y firma del testamento.

J.9.2. CONTENIDO DEL TESTAMENTO ABIERTO

El artículo1073 del Código Civil dispone que el testamento abierto deba


contener:

a) Nombre y apellido del testador.


CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 321

b) Lugar de nacimiento.
c) La Nación a la que pertenece, si es o no avecindado en el territorio,
y si lo es, el lugar en que tenga su domicilio.
d) Edad del testador.
e) La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
f) · Los nombres de las personas con quienes hubiera contraído matrimonio.
g) Los nombres de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio,
de los hijos extramatrimoniales del testador, con distinción de vivos
y muertos.
h) El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. "Se
ajustarán estas designaciones, agrega el inciso segundo del artículo
citado a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se
expresarán asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el
nombre y apellido del notario, si asistiere alguno"21.

Las declaraciones del testamento pueden ser: a) las que hacen referencia a
la entidad de la persona del testador; y b) las que se refieren a las instituciones
testamentarias; estas vienen a constituir, en últimas, la verdadera voluntad del
testador. Tal distinción es importante por cuanto sirve en ciertos momentos,
para definir cuándo un testamento se ha otorgado irregularmente.
En principio, la omisión de la fecha de otorgamiento del testamento, cosa
muy difícil de ocunir en la práctica, ocasionaría la nulidad del testamento.
Aunque la ley no es lo suficientemente clara al respecto, un testamento sin
fecha no permite en un momento dado relacionarlo en el tiempo con la muerte
misma del causante, como tampoco precisar cuál era el estado jurídico del
otorgante el día en que se otorgó, lo que se torna más complejo si existe otro
tipo de documento, ya sea testamentario, ya de otra naturaleza, que contenga
actos de disposición de bienes o de gravamen de los mismos.
En cuanto a la deficiencia u omisión de las exigencias legales previstas en el
artículo 1073 del Código Civil, que se refieren al nombre, apellido, domicilio,
estado civil. etc., ellas de por sí no vician el acto mientras no exista duda
sobre la persona del testador, y mientras tales calidades no influyan directa o
indirectamente en la institución testamentaria22 •

21 SuÁREz FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 4" edición. Editorial Temis, 2003. p. 184.
22
Ibídem.
322 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

J.9.3. LECTURA DEL TESTAMENTO ABIERTO

El artículo 1074 del Código Civil ordena que el testamento debe ser leído
en alta voz por el notario, cuando se trate de testamento abierto otorgado por
o ante este funcionario, o por uno de los testigos; o en caso de que se trate de
testamento abierto otorgado ante cinco testigos. Ahora bien es indiferente para
efectos de la validez misma del acto en que el testador tenga el testamento escrito
previamente o que se escriba directamente en la notaría en uno o más actos.
Lo fundamental, según dicho artículo, en este tipo de testamento, es que
lea íntegramente por el notario o por uno de los testigos estando a la vista el
testador y el notario o los testigos, según el caso. Tanto el testador como el
notario, cuando se exija su presencia, como los testigos, deberán oír todo el
tenor de la lectura de las disposiciones testamentarias.
La falta de este requisito de la lectura íntegra conduce a la invalidez del
acto. No importa, consideramos nosotros, que en el testamento se diga que se
cumplió o no esta fonnalidad de la lectura completa, por cuanto el testamento
en principio, está dotado de las presunciones de veracidad y autenticidad. No
obstante quien esté interesado en probar lo contrario tendrá que valerse de un
medio de prueba idóneo, como sería el de las declaraciones de los mismos23 •

J.9.4. FIRMAS EN EL TESTAMENTO

El acto de dictar el testamento termina de conformidad con el artículo


1075 del Código Civil, con las firmas del testador y los testigos, y por la del
notario, si lo hubiere.
El Código Civil no define 6 explica qué se entiende por firma. Por tal motivo
nos remitimos al inciso 2º del artículo 826 del Código de Comercio, norma
según la cual "por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o
de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado
como medio de identificación personal".
Si el testador no pudiera o no supiera firmar: se mencionará esta circunstancia
expresando la causa. Sin embargo, deberá procederse a firmar a ruego. Vale
decir, que por el testador firme otra persona. Dando fe de ello dos testigos y
sentando el testador sus huellas digitales o plantares en el documento.
Las firmas por medios mecánicos en ningún caso pueden ser admitidas
para el otorgamiento del testamento.

23
SuÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 5ª edición, 2007. p. 195.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 323

Para el que no sabe firmar o no puede hacerlo, lo que la parte final del artículo
1075 del Código Civil exige, es que se mencione esa circunstancia expresando
la causa. Disposición de la cual debe deducirse que la fe que el testador ha
otorgado ante el notario merece estriba, no tanto en la firma de este, quien
puede no saber o estar impedido para firmar, como en la confianza que por
ministerio de la ley (C. C. art. 2. 576) se halla depositada en el notario, cuyo
testimonio, revestido de las formalidades legales necesarias, como lo está en este
caso, hace fe pública y constituye plena prueba acerca, a lo menos, del hecho
de haberse otorgado el instrumento y de su fecha, y en cuanto a obligaciones
y descargos contenidos en el instrumento, respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título
universal o singular (C. C. art. 1.759).

1.9.4.1. Firma de testigos

Los testigos, igual que el otorgante, es indispensable que en el testamento


abierto estampen su firma como lo ordena la ley. Cuando uno de los testigos no
sepa firmar deberá hacerlo otro de ellos, dejando la constancia en el testamento
de tal hecho.

1.9.4.2. Calidad de los testigos

El artículo 1068 del Código Civil enumera las calidades que debe reunir todo
testigo que presencie y atestigüe en un testamento solemne. A este respecto
dice la norma: no podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en
los territorios:

1. Los menores de dieciocho años.


2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3. Los que actualmente se hallen privados de la razón.
4. Los condenados a una pena privativa de la libertad superior a un año
(C. C., art. 315, núm. 4) y en general, los que por sentencia ejecuto­
riada estén inhabilitados para ser testigos.
5. Los amanuenses del notario que autorice el testamento.
6. Los extranjeros no domiciliados en el territorio.
7. Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 1081.
324 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

8. Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de


consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario
público que autorice el testamento.
9. El cónyuge del testador (Decreto 2820 de 1974, art. 59).
10. Los descendientes o domésticos del testador, de su consorte, del
funcionario que autorice el testamento y de las otras personas com­
prendidas en los numerales 12 y 17.
11. Los que tengan con ¿tro de los testigos parentesco o las relaciones de
que se habla en los números 12 y 14.
12. El sacerdote que haya sido el confesor habitual del testador y el que
haya confesado a este en la última enfermedad.
13. Los herederos y legatarios, y en general todos aquellos a quienes
resulte un provecho directo del testamento.

Dos, al menos, de los testigos deberán estar domiciliados en el lugar en


que se otorga el testamento, y uno como mínimo deberá saber leer y escribir,
cuando solo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco24 •

1.9.5. FIRMA DEL NOTARIO

La última firma que debe aparecer en el testamento abierto es la del notario,


dada la naturaleza del acto en efecto por ser el testamento abierto una escritura
pública, quien da fe del contenido de todo lo escrito en él es el notario.
Cualquier anotación o firma que se asiente después de la del notario no
entrará a formar parte del cuerpo del testamento, lo que podría comprometer su
misma validez, requisito no se da en el testamento ante cinco testigos, porque
precisamente esta especie de testamento abierto se otorga sin la presencia del
notario.

1.9. 6. ÁBONO DE FIRMAS EN EL TESTAMENTO

Si en la práctica de las diligencias conducentes a la publicación del testamento


. los testigos instrumentales declaran que son suyas las firmas que aparecen

24 Los numerales 4, 5 y 6 de este artículo fueron declarados inexequibles por; la Co1ie Constitucional
mediante la Sentencia C-065 de 4 febrero de 2003.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 3 25

puestas al pie del documento, ello es suficiente para el abono de aquellas y la del
testador; lo cual es necesario para declarar público el testamento. Pero el abono
de la firma de por sí, no conduce a la autenticidad indiscutible del testamento;
y no puede oponérseles a los testigos la tacha de haberse contradicho entre
lo declarado cuando reconocieron sus firmas y lo expuesto luego en el curso
de un litigio en el que se tache de falso el testamento, en el sentido de que las
diligencias que constituyen el testamento no se practicaron o se practicaron
indebidamente, porque una cosa es la autenticidad de la firma y otra bien
distinta el cumplimiento de las formalidades testamentarias25 •

1.10. TESTAMENTO ABIERTO ANTE CINCO TESTIGOS

Según lo dispuesto en los artículos 1070 y 1071 del Código Civil, el


testamento abierto, nuncupativo o público puede otorgarse, o ante notario y
tres testigos, o bien ante solo cinco testigos. Esta última forma es permitida
por la ley únicamente en dos casos: a) en los lugares en que no haya notario,
es decir en los municipios que no sean cabecera del circuito de notaría, lo cual
es poco probable hoy en día; y, b) en el caso de que faltare este funcionario sea
por motivo accidental o por no hallarse expedito a causa de ausencia del lugar
por enfermedad, o si este no estuviere dispuesto a obrar o por algo semejante.
Las formalidades esenciales que deben observarse al otorgamiento del testamento
abierto ante cinco testigos, encaminadas a darle el carácter de documento según los
artículos 1072, 1074 y 1078 del Código Civil son las siguientes:

a) Presencia de cinco testigos a quienes el testador hace sabedores de sus


disposiciones, que es lo que constituye esencialmente el testamento abierto.
b) Justificación del testamento en todas sus partes, por el testador y por
unos mismos testigos.
c) Declaración de las disposiciones testamentarias, hecha por el testador
ante los cinco testigos .
d) Escrito el testamento debe hacerse su lectura en alta voz por uno de
los testigos designados por el testador a este efecto, estando a la vista
el testador y los testigos, que oirán todo el tenor de sus disposiciones.
e) Las firmas de; testador y de los cinco testigos, una vez concluida la lectura,
cuando sea confonne con ella el testador. Si este no sabe o no pudiere

25 Ibídem, p. 196.
326 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

finnar, se menciona en el testamento tal circunstancia, con expresión


de la causa; y si alguno de los testigos se encuentra en el mismo caso,
otro de ellos finnará por él, y a ruego suyo, manifestándolo así.

Desde el principio hasta el fin, el otorgamiento del testamento debe ser


presenciado por los mismos testigos. No pueden los testigos o algunos de estos
hallarse presentes a solo una parte del acto y oír solo algunas de las disposiciones
testamentarias; tampoco pueden ausentarse dejando a otro u otros testigos que
presencien el resto de la lectura y su firma.
El testamento nuncupativo presenciado por cinco testigos en cuyo
documento privado en su otorgamiento no interviene el notario, ni ningún
otro funcionario público. Para convertirlo en documento público, la ley exige
el cumplimiento de determinadas diligencias ante el juez competente, una de
las cuales consiste en su publicación, previo el reconocimiento de las firmas.
Este procedimiento se encuentra señalado en el artículo 1077 del Código
Civil (modificado por el 572 del C. de P. C.). Consistía en que el juez competente,
a quien se haga la petición acompañada del testamento y de la prueba de la
muerte del testador, hace comparecer a los testigos para que reconozcan sus
firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no comparecen por ausencia u
otra causa, bastará que los testigos presentes reconozcan la firma del testador,
las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que
el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de
los testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida el juez y su secretario pondrán sus rúbricas en cada página del
testamento, y después de hacerlo el juez declarado testamento nuncupativo,
expresando su fecha, lo mandará protocolizar junto con todo lo actuado, al
notario respectivo previo el correspondiente registro.
Ahora bien, el artículo 572 del Código de Procedimiento Civil estableció
un nuevo procedimiento para la publicación del testamento abierto otorgado
ante cinco testigos, así que la petición deberá dirigirse al juez del circuito
del lugar donde se otorgó, acompañada del escrito que lo contenga y de la
prueba de la defunción del testador. El juez ordenará la citación de los testigos
instrumentales para que concurran a audiencia en la fecha y hora señaladas,
con el fin de que reconozcan sus firmas y la del testador, en la forma prevista
en el artículo 1077 del Código Civil.
Surtida la audiencia, si fuere el caso, el juez declarará nuncupativo el testamento
y procederá a rubricar, junto con su secretario, todas y cada una de las páginas de
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 327

aquel, con indicación de la fecha en que lo hace, dejando copia de lo actuado en


su archivo, ordenado la protocolización del dependiente en una notaría del lugar.

J.10.J. REDUCCIÓN AL ESCRITO DEL TESTAMENTO VERBAL. MODIFICADO


POR LA LEY 1264 DE 20]2

El artículo 475, del Código General del Proceso, modificó el artículo 572 del
C. P. C., estableciendo que: la petición para reducir a escrito el testamento verbal
deberá presentarse al juez del lugar donde se otorgó, dentro de los treinta (30)
días siguientes a la defunción del testador, y se sujetará a las siguientes reglas:

1. Al escrito se acompañará la prueba de la muerte del testador, y en él


deberá pedirse que se reciba declaración a los testigos instrumentales
y a las demás personas de quienes se afirme que tienen conocimiento
de los hechos relativos al otorgamiento del testamento, con indicación
de su nombre, vecindad y lugar donde habiten o trabajen.
2. Si la solicitud fuere procedente, se ordenará la recepción de las de­
claraciones en audiencia, para la cual se señalará fecha y hora, a fin
de esclarecer los puntos relacionados en los artículos 1094 y 1095
del Código Civil.
3. Antes de la celebración de la audiencia se emplazará a los posibles
interesados por medio de edicto, que se fijará en la secretaria del
despacho por cinco ( 5) días y que se publicará en la forma prevista
para el emplazamiento.
4. Recibidos los testimonios, el mismo juez dictará la providencia que
ordena el artículo 1096 del Código Civil, siempre que se reúnan las
condiciones previstas en dicha nom1a, y adquiera certeza sobre los
hechos que allí se indican y dispondrá que la actuación se protocolice
en notaria del lugar, previa expedición de copia para su archivo.
5. Cuando de las declaraciones de los testigos instrunlentales no aparece
claramente la últin1a voluntad del testador, el juez declarará que de
ellas no resulta testamento verbal.
6. Si de las declaraciones o de otras pruebas practicadas en la misma
audiencia, a solicitud del interesado o por decreto oficioso del juez,
aparece que el testador falleció después de los treinta (30) días
siguientes a la fecha en que fue otorgado el testamento, el juez lo
declarará inexistente como tal.
328 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

J.] 0.2. CALIDAD DE LOS TESTIGOS

La habilidad, se puede entender como la aptitud para cumplir una función


o cargo, en este caso para ser testigos testamentarios. La ley no dice quiénes
son los hábiles, solo expresa los inhábiles que según el art. 1068 del C. C. son:
Los menores, enajenados mentales, condenados, antes (sordos, ciegos y mudos
etc.), el cónyuge del testador, los ascendientes y descendiente, y parientes
dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad del otorgante
o de funcionario y legatarios, y en general, todo aquel público que autorice el
testamento y los herederos, a quienes resulte un provecho directo del testamento.
Existen otros, denominados testigos putativos o aparentes, que son lo que en
principio aparecerían hábiles, pero que en realidad no lo son, de estos solo uno
(1) podrá ser valorado, aceptado o tenido en cuenta en un testamento. Por lo
menos dos (2) testigos deben estar domiciliados en el territorio del testador.
Los testigos deben ser alfabetas, exigiendo la ley que uno (1) de tres (3), y dos
(2) de cinco (5) deben ser saber leer y escribir.
Cuando en el otorgamiento del testamento no existe o falta el notario, surge
la posibilidad del llamado testamento subsidiario o supletivo. Al respecto la
Corte ha manifestado que:

Es posible otorgar testamento nuncupativo ante cinco testigos aun en los sitios
donde exista notario, cuando este funcionario, por cualquier circunstancia no
estuviere allí por ausencia temporal, o estándolo, no se encontrare dispuesto
a acudir al llamado del presunto testador, quien al momento de testar, está
apremiado por una urgente situación como un grave estado de salud o evento
parecido, que determine la necesidad de utilizar este tipo privilegiado y
subsidiario de testamento. En esta clase de testamentos la atención ha de
concentrarse en los antecedentes del acto testamentario y en el ambiente en
que se produjo, pues en estos casos lo privilegiado no es el testamento sino las
circunstancias en las cuales se hace, para las cuales se han previsto algunas
atenuaciones al rigorismo del derecho común. De modo que aquel no puede
ser, en cuanto a su oportunidad, ajustado a condiciones abstractas, sino que las
exigencias normativas solamente se cumplan en cada caso mediante el análisis
de las circunstancias que originaron y rodearon su otorgamiento26 •

1.11. TESTAMENTO DEL CIEGO

El ciego podrá solo testar nuncupativamente y ante notario o funcionario


que haga las veces de tal según lo dispone el artículo 1076 del Código Civil.

26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Jorge Santos Ballesteros.
Sentencia del 18 de marzo de 2000 Referencia: Expediente 6802.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 329

Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera, por el notario o
funcionario, y la segunda, por uno de los testigos, elegidos al efecto por el
testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento.
Las solemnidades indicadas se aplican al testamento del ciego, a lo que
argumenta CLARO SOLAR que debe aplicmrse a persona privada de la vista,
cualquiera que sea la causa de esa privación y no únicamente del ciego de
nacimiento. La ceguera del testador, cuando no es de nacimiento ni de un
accidente que le haya hecho perder la visión o que manifiestamente que ha
perdido la vista, es un hecho que debe acreditarse por los medios probatorios
ordinarios, y que queda, por lo mismo, sometido a la resolución de los jueces
del pleito en que se pida la nulidad del testamento de un ciego en que no se
ha dado cumplimiento a las solemnidades especiales que la establece como
garantía de la última voluntad del testador privado de la vista.

1.12. TESTAMENTO CERRADO

El testamento cerrado, denominado también "secreto", es aquel en el que no


se exige que los testigos y el notario tengan conocimiento de las disposiciones
contenidas en él; el testador pretende que sus disposiciones se den a conocer
después de su muerte.
El testamento cerrado deberá otorgarse ante notario y cinco testigos (C.
C., art. 1078). Por voluntad del otorgante y del modo previsto por la ley, se
ha destinado a permanecer en secreto mientras no sobrevenga la muerte del
testador y no sea abierto por el funcionario autorizado para ello.
El testamento cerrado, de acuerdo con los términos del art. 1080 del Código
Civil, es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escritura
cerrada, declarado de viva voz, y de manera que tanto aquel como estos lo
vean, oigan y entiendan que tal escritura contiene su testamento.
Si esto se cumple, y además de ello da fe el notario y los cinco testigos, al
escribir sobre la cubierta cerrada la anotación que manda el citado precepto,
se habrá cumplido la parte esencial del otorgamiento del testamento cerrado.

J.]2.J. OTORGAMIENTO

De acuerdo con el art. 1080 del C. C., lo que constituye esencialmente el


testamento cerrado, es "el acto en que el testador presenta al notario y a los
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que el
330 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

notario y los testigos, lo vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se


contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración, escribiéndola
a presencia del notario y los testigos".
El testamento deberá estar firmado por el testador. La cubierta del testamento
estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraer el
testamento sin romper la cubierta.
La labor del notario en este tipo de testamento es ante todo mecánica. Deberá
expresar sobre la cubierta, bajo el epígrafe "testamento", la circunstancia de hallarse
el testador en su sano juicio, el nombre, el apellido y domicilio del testador y de
cada una de los testigos, y el lugar, mes y año del otorgamiento. Se exige por la ley
que sobre la cubierta se estampen las firmas del testador, los testigos y el notario.
Si el testador no pudiere finnar al tiempo del otorgamiento, firmará por él
otra persona diferente de los testigos instrumentales, y si alguno o algunos de
los testigos no supiere o no pudiere firmar, lo harán otros por los que no supieren
o no pudieren hacerlo, de manera que en la cubierta aparezcan siempre siete
firmas: la del testador, la de los cinco testigos y la del notario.
Durante el otorgamiento estarán presentes, el testador, un mismo notario y
unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna.

J.12.2. PARTES QUE COMPRENDEN EL TESTAMENTO CERRADO

En esta clase de testamento se deben considerar dos partes: por un


lado, el sobrescrito o cubierta del testamento, que tiene la fuerza de un
instrumento público, por estar autorizado por el funcionario competente con
las solemnidades legales; y por el otro, la memoria testamentaria o testamento,
que es obra exclusiva del testador.
Con el fin de conocer esa memoria testamentaria, mantenida en secreto hasta
su apertura después de la muerte del testador, y darle la fuerza de un instrumento
público, la ley fija las formalidades necesarias para su apertura y publicación en
el art. 1077 del Código Civil; allí se indican las precauciones que deben tomarse
por parte del funcionario ante quien se presenta el sobre cerrado y sellado, para
cerciorarse de que el documento se encuentra en las condiciones en que fue
otorgado, y para que una vez llenado el requisito, efectuar su apertura y publicación.

· J.12.3. ÁPERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

Para efectos de la apertura y publicación del testamento cerrado deberá


tenerse especial cuidado en el ordenamiento previsto por el art. 60 del Decreto
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 331

960 de 1970, norma según la cual tal diligencia se cumplirá por el notario o
cónsul que lo haya autorizado. Según el art. 61 del mencionado decreto dice que:

Cualquier interesado en la sucesión, podrá solicitar la apertura y publicación


del testamento, presentando prueba legal de la defunción del testador, copia
de la escritura exigida por la Ley 36 de 1931, y cuando fuere el caso, el sobre
que lo contenga, o a petición de requerimiento de entrega a quien lo conserve27•
Este art. Complemento el 1082 del Código Civil.

El notario a quien se pidiere la apertura y publicación de un testamento


cerrado, dispondrá que se cite a los testigos señalando el día y la hora que
deban comparecer ante él.
Presentados la solicitud y el sobre, el notario hará constar el estado de este,
con expresión de las marcas, sellos y demás circunstancias distintivas, señalará
el día y la hora en que deban comparecer ante él los testigos que intervinieron
en la autorización del testamento y dispondrán que se les cite.
En el día y hora señalados se procederá al reconocimiento del sobre y de
las firmas puestas en él por el testador, los testigos y el notario, teniendo a la
vista el sobre y la escritura original que se haya otorgado en cumplimiento de
lo ordenado en la Ley 36 de 1931.
Acto seguido el notario, en presencia de los testigos e interesados, extraerán
el pliego contenido en la cubierta y lo leerán de viva voz; terminada la lectura
lo firmará con los testigos a continuación de la firma del testador y en todas
las hojas de que conste.
De lo ocurrido se sentará un acta con mención de los presentes, constancia de
su identificación correspondiente, y transcripción del texto íntegro del testamento.
Cuando alguno o algunos de los testigos no concurrieren, el notario ante
quien se otorgó el testamento abonará sus firmas mediante su confrontación
con las del original de la escritura de protocolización. Si aquel notario faltare,
abonará su firma quien actualmente desempeñe sus funciones, mediante la
misma confrontación y aun con su firma en otro instrumento del protocolo.
El testamento así abierto y publicado, se protocolizará con lo actuado por
el mismo notario, quien expedirá las copias a que hubiere lugar. El registro se
efectuará sobre copia enviada directamente por aquel y no sobre el original.
Si alguna persona que acredite interés en ello y exponga las razones que
tenga, se opusiere a la apertura, el notario se abstendrá de practicar la apertura

27 Decreto 960 de 1970.


332 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

y publicación, y entregará el sobre y copia de lo actuado al juez competente


para conocer el proceso de sucesión, para que ante él se tramite y decida la
oposición a la apertura como un incidente.
Si las firmas del notario a los testigos no fueren reconocidas o abonadas, o la
cubierta no apareciere ce1Tada, marcada y sellada como cuando se presentó para
el otorgamiento, el notario, dejando constancia de ello, practicará la apertura
y publicación del testamento y enviará sobre, pliego y copia de su actuación
al juez competente. En este caso, el testamento no presentará mérito mientras
no se declare su validez en proceso ordinario, con citación de quienes tengan
interés en la sucesión por ley o por razón de un testamento anterior.

f.12.4. OPOSICIÓN A LA APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO


CERRADO. MODIFICADO POR LA LEY 1264 DE 2012

En caso de oposición a la apertura y publicación del testamento cerrado,


se procederá conforme al artículo 571 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el artículo 473 del Código General del Proceso:
Entrega del notario al juzgado la cubierta del testamento y la copia de lo
actuado ante aquel, una vez reconocidas las firmas se extenderá acta sobre el
estado en que aquellas se encuentren, con expresión de sus marcas, sellos y
demás circunstancias de interés y se señalarán fecha y hora para audiencia con
el fin de resolver sobre la oposición.

1. El artículo 473 del Código General del Proceso adicionó el artículo


571 del C. P. C.:
Sifuere conocida la dirección del opositor, a este se le citará mediante
cualquier medio de comunicación expedito, dejando constancia de ello
en el expediente, haciéndole saber lafecha y hora de la audiencia. Si
quien la formuló no comparece sin causa justificada o no se ratifica,
el juez la rechazará de plano, por auto que no admite recursos. De
lo contrario decretará y practicará en la audiencia las pruebas allí
pedidas y las que decrete de oficio, y decidirá.

Rechazada la oposición se abrirá y publicará el testamento que se pro­


tocoliza por el juez con todo lo actuado, en una de las notruias del lugar.
2. Si las finnas puestas en la cubierta del testamento no fueren recono­
cidas por el notario que lo autorizó o por cualquiera de los testigos
instrumentales, o no hubieren sido debidamente abonadas, el juez
procederá siempre a su apertura y publicación, y dejará en el acta el
respectivo testimonio.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 333

3. De igual manera procederá el juez cuando en concepto del notario o de


los testigos, la cubierta ofrezca señales notorias de haber sido abierta.
En estos casos, el juez dispondrá que el testamento no sea ejecutable
mientras no se declare su validez en proceso ordinario. El artículo 473
del Código General del Proceso modificó y adicionó que: mientras
no se declare su validez en proceso verbal, con citación de quienes
tendrían el carácter de herederos abintestato o testamentarios, en
virtud de un testamento anterior.

J.12.5. ¿QUIÉNES NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO?

Según lo dispuesto en el artículo 1079 del Código Civil, "el que no sepa
leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". Según Fernando VÉLEZ,
Hay dos condiciones esenciales para poder otorgar testamento cerrado: una,
no saber leer, y la otra, no saber escribir.
De suerte que no basta que una persona sepa una de estas dos para que
pueda testar de una manera secreta. La razón de esto es clara: como del
testamento cerrado el notario y los testigos solo conocen la cubierta en que
aquel encierra, la garantía de que no se alteren sus disposiciones la busca la
ley en los conocimientos del testador.

1.13. TESTAMENTO DEL MUDO

Según se dispone en el art. 1080 del C. C.:


Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al notario y los testigos una escritura cerrada, declarando de
viva voz, y de manera que los testigos lo vean, oigan y entiendan que en aquella
escritura se contiene su testamento, los mudos podrán hacer esta declaración,
escribiéndola a presencia del notario y los testigos.

Esta disposición se complementa con el art. 1081 del C. C. que consagra


"cuando el tentador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, solo podrá
otorgar testamento cerrado".
De los ténninos del artículo transcrito es fácil llegar a la conclusión de que el
mudo solo puede otorgar testamento cuando lo escriba con la debida anticipación,
firmándolo luego y depositándolo en el sobre correspondiente. Después reunido
con el notario y los cinco testigos, manifestará también por escrito que el sobre
que presenta contiene su testamento, manifestación que deberá aparecer en el
sobre del testamento. La omisión de esta expresión, que es lo que constituye
esencialmente el testamento cerrado, conducirá a que este sea nulo.
334 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.14. TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

1.14.J. NOCIÓN

Testamento privilegiado, o "menos solemne", es aquel en que, por


consideración a unas circunstancias particulares, determinadas expresamente
por el legislador, pueden omitirse algunas de las solemnidades legales propias
de los testamentos solemnes, tal corno lo preceptúa el (art. 1064, C. C.). En
Colombia, los testamentos pri1/ilegiados son: el verbal, el militar (sea verbal o
escrito, sea este abierto o cerrado) y el marítimo (sea en buque de guerra: abierto,
cerrado o verbal; o en buque mercante, abierto), siguiendo la clasificación
general del art. 1087, ibídem, y normas subsiguientes.
Los testamentos privilegiados, de la misma manera que la institución del
testamento, tienen su origen en el derecho romano: testamentos In Procinctu (en
tiempo de guerra; elpaterfamilias (declaraba su última voluntad ante las legiones
de Roma o sus compañeros de armas); Per Aes et Libram (verbal, cuando el
testador estaba en peligro de muerte y no había hecho antes testamento solemne
en tiempo de paz ante el comicio curiado, Calatis comitis, o In Procinctu);
Nuncupatio (pronunciado verbal y públicamente ante siete testigos); Dei Militari
(privilegio de Julio César a sus soldados en campaña, testando como quisieran
o corno pudieran: escribiendo con sangre sobre el escudo o marcando sobre la
tierra con la espada, etc.). Para el testamento marítimo, inicialmente se aplicaron
las mismas previsiones del testamento militar romano (In clasibus omnes
nautas milites sunlj, para después formalizarse en Europa, durante el s. xv1128 •

1.14.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

1. Por circunstancias especiales, se exige para su validez el mínimo de


fonnalidades legales.
2. Se presenta por excepción, cuando el testador se encuentra imposibi­
litado de testar de forma ordinaria, en casos expresamente definidos
por la ley.
3. Su valor en el tiempo es limitado: si el testador no fallece en el lapso
estipulado por la ley y desaparecen las circunstancias que lo motiva­
ron, el testamento caducará.
4. Siempre es solemne, pues si se desconocen las formalidades mínimas
legales, deviene en nulo.

28 SIMÓN, Vicente, Derecho sucesorio comparado. Madrid: Editorial Tecno, 1966. p. 430.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 335

5. No tiene valor el testamento privilegiado otorgado conforme a una


legislación extranjera, según se autoriza excepcionalmente para los
testamentos solemnes.

1.14.3. REQUISITOS COMUNES

l. De existencia: los generales de todo acto jurídico (art. 1502 C. C.)


y todo testamento: capacidad para testar, consentimiento exento de
vicios, objeto y causa lícitos.
2. De validez: para que un testamento privilegiado sea válido se requiere que:
En cuanto a los testigos (art. 1088 C. C.): menos exigencias que las de
testamentos solemnes. Personas mayores de edad, en sano juicio; que vean,
oigan y entiendan al testador; que no estén incursos en la inhabilidad del
numeral 8°, art. 1068 C. C. (es decir, haber sido condenados a pena privativa de
la libertad superior a un año, o inhabilitados en virtud de sentencia ejecutoriada
para ser testigos, inhabilidad que subsiste solamente durante el tiempo máximo
de la pena impuesta por el hecho punible; Sentencia C-230/2003).
De tratarse de testamentos escritos, deben saber leer y escribir. Aplica la
inhabilidad putativa del art. 1069 ibídem (sobre las mencionadas formalidades,
para un solo testigo).
En cuanto al otorgamiento: formalidades mínimas (además de las
específicas para cada testamento privilegiado en especial): declaración expresa
de la intención de testar; presencia de los mismos testigos desde el inicio hasta
el fin; continuidad o unidad en el acto, solo a ser interrumpido en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere (art. 1089 C. C.).
Paralelo entre los testamentos solemnes y los testamentos privilegiados29

Testamentos solemnes Testamentos privilegiados


Reúnen el máximo de formalidades Requieren el mínimo de formalidades
º
N mínimo de testigos: 3 ( testamento público Requieren generalmente, 3 testigos.
ante notario), o 5 (tes tamento cerrado).
Inhabilidades para los testigos: más numerosas. Inhabilidades para los testigos: menos numerosas.

29 AGUADO MONTAÑO, Eustorgio Mariano. Derecho de sucesiones. Bogotá: Editorial Leyer, 2001. p. 153.
336 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Formalidades que son comunes a los testamentos En estos testamentos privilegiados, el testador
solemnes (a saber: que sea por escrito, que los declarará expresamente su intención de testar, las
testigos sean hábiles, otorgamiento ante notario, personas cuya presencia es necesaria deben ser las
excepto el público ante testigos), son diferentes a mismas desde el principio hasta el final del acto,
las comunes para los testamentos privilegiados. este será continuo, o solo interrumpido en breves
intervalos que algún accidente lo exigiere.
Requieren registrarse para efectos estadísticos. No se encuentran sometidos a esta formalidad.
No les rige la caducidad testamentaria. Sí les rige la caducidad testamentaria.
Se admite excepcionalmente la validez 'de dichos La ley no admite la validez de ninguno de dichos
testamentos, otorgados según ley extranjera. testamentos, otorgados según ley extranjera.

J.14.4. CLASES DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

El art. 1087 C. C., admite solo tres tipos: 1) verbal; 2) militar y 3) marítimo.
El testamento en tiempo de epidemia o calamidad pública, no consagrado en
Colombia, es reconocido en otros países (Argentina, Italia, España etc.), al igual
que el aeronáutico (asimilado al marítimo, entre otros, Perú, España y Argentina).

l. Testamento verbal

El testamento verbal (arts. 1090-1097 del C. C.): no debe confundirse


con el testamento abierto nuncupativo o público, del cual se exigen todas
las formalidades (arts. 1071-1075, y 1077 C. C.) como se analizó. Es aquel
testamento pronunciado verbalmente por una persona "testador" que se
encuentra en peligro inminente de muerte, quien declara oralmente su intención
de testar, ante mínimo tres testigos, de tal manera que ellos en un acto continuo
lo oigan, vean y entiendan, exigiendo para su validez el fallecimiento del
testador dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y ponerse por
escrito dentro de ese lapso, después de la muerte del testador.

a) Requisitos especiales de validez

• Existencia de un "peligro tan inminente de la vida del testador, que


parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne" ( aii.
1092 C. C.). En otras palabras, que el tiempo que se prevea de vida
del testador sea tan corto, que de proceder a su traslado a la notaría
(o solicitar servicio notarial a domicilio:
Las funciones notariales serán ejercidas dentro de las horas y días
hábiles, pero en los casos de urgencia inaplazable a requerimiento de
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 337

personas que se hallen imposibilitadas para concurrir a la oficina, el


servicio se prestará en horas extraordinarias o en días festivos. Fuera
de estos casos, los notarios no estarán obligados a prestar su ministerio,
pero podrán hacerlo voluntariamente. Art. 160, D. 960 / 1970). Este
pueda fallecer (un incendio, terremoto, peste, etc., o una enfermedad
prolongada, pues no es necesario que la causa de la inminencia sea un
accidente)30• Así las cosas, no será válida cuando el testador, estando
gravemente enfermo, no esté en peligro de muerte inminente, hasta el
punto que esa inminencia debe hacerse constar en las declaraciones a
deponer por los testigos ante el juez.

• La ley no exige, sin embargo, que se deba acreditar real y verdade­


ramente el no haberse tenido tiempo ni modo de otorgar testamento
solemne de cualquier clase, sino apenas:

Que sea inminente el peligro en que está la vida del testador, de


modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne, sin precisar la causa de ese peligro, que bien puede provenir
de una enfermedad aguda irremediable que amenace poner fin a la
vida del paciente en cortos instantes, de manera que parezca que no
hay tiempo para llamar al notario31 •

• La ley no exige la presencia de médicos en el otorgamiento, para que


califiquen esa inminencia o amenaza de muerte. Esta corresponderá
al juez, con criterio amplio32•
• La jurisprudencia acepta hoy en día como testamento verbal, aquel
expresado por una persona en un testamento abierto que, debido a su
muerte intempestiva no alcanzó a firmar, por considerar que:

Es excesivamente rigorista y exegética la tesis de que un testamento


abierto no puede mudarse en verbal . .. Esta conclusión no está prevista
en la ley, pero, la lógica predica que lo más solemne comprende lo menos
solemne, y el fin primordial de la ley es el de garantizar a los hombres

30
Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia de septiembre 3, 1925. G.J., T.
XXXI. pp. 361-366, M.P. Tancredo Nannetti. Testamento verbal de la señorita María Camacho,
quien falleció repentinamente (1918) de influenza, durante la pandemia de la "gripe espaíiola"
(virus A de la influenza, subtipo HIN l) que azotó al mundo entre marzo de 1918 y junio de
1920, causando la muerte de entre 50 y 100 millones de personas (cerca del 3% de la población
mundial de la época), entre los años 1918 y 1919.
31 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia noviembre 4, 1925. G.J., T. XXXI,
Núm. 1638, p. 363. También. Sentencias de septiembre 3, 1925, op. cit.; junio 26, 1940. G.J.,
T. XLIX, p. 561; y G.J., T. XLVI. p. 287.
32
Casación Civil de noviembre 4, 1925, op. cit.
338 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

la libertad, la que no puede sufrir mengua por un cambio forzado de


formas que no altera ni la intención de testar, ni las declaraciones y
disposiciones de última voluntad, expresadas de manera cierta, ni la
presencia real de los testigos"33•

• Manifestación expresa e inequívoca del testador, sobre su intención


de testar (art. 1089 C. C.). No es cualquier conversación sostenida
entre un moribundo y alguno de sus amigos, o de una recomendación
dada por el primero a los últimos, así sea momentos antes de expirar.
Pero sí, debe ser, "en cada caso, obra personal e independiente del
testador, esto es, que ningún factor extraño pueda limitar la autonomía
de su pensamiento y la expresión de su última voluntad". Ello, pues:
"en un testamento verbal, a pesar de su condición de privilegiado,
para apreciar judicialmente su validez es necesario estudiar estos
elementos: oportunidad, libertad, capacidad y causa"34• Definiéndose
oportunidad, como las circunstancias excepcionales de peligro inmi­
nente; libertad, autonomía para testar; capacidad, estar el testador
en pleno uso de sus facultades, es decir, en sano juicio; y causa, su
intención abstracta de gratificar y los móviles concretos para ello, en
virtud de vínculos de sangre, gratitud o afecto.
• Efectuar de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que
todos la vean, oigan y entiendan (art. 1091 C. C.). Sin que sea obstáculo
para el testador haberlas elaborado previamente por escrito a ser leído
posteriormente frente a los testigos en el acto de otorgamiento.

De lo anterior se puede concluir, que la ley colombiana prohíbe testar


verbalmente al mudo y al extranjero que no hable ni entienda correctamente
el idioma castellano (permitiéndoles otorgar testamento cerrado), por la
imposibilidad de ser entendidos por los testigos, salvo que los testigos
entiendan el idioma del testador35 .

33
Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia julio 14, 1954. G.J., T. LXXVIII, Núm.
2144. pp. 65-74. M.P. José J. Gómez R. La Corte admitió por primera vez dicha conversión, en
Sentencia de octubre 6 de 1953, G.J. T. LXXVI, pp. 527- 537. M.P. Alfonso Márquez Páez.
34
Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia mayo 8, 1942. G.J., T. LIV. pp. 32-39.
M.P. Fulgencio Lequerica Vélez. Caso, en que la testadora logró efectuar testamento verbal con
la intención de dejar sus bienes a sus hijos extramatrimoniales, y sus familiares interpretaron
dichas disposiciones testamentarias, en el sentido de efectuar compraventas simuladas, para
asegurar la transferencia de la propiedad de los inmuebles de la causante. Pero la otorgante
falleció, antes de suscribir los documentos.
35
En armonía con el comentario siguiente, respecto de la Sentencia de la Corte Constitucional,
C-065/2003.
CAPÍTULO XVJ. EL TESTAMENTO 339

Otorgarse en presencia de "tres testigos a lo menos" (art. 1090 C. C.) ·


Obviamente, pueden ser más de tres (3), quienes se denominan "instrumentales':
y no requieren las condiciones generales exigidas para testamentos solemnes,
sino las mínimas del art. 1088 C. C. (pero sí, poder oír, ver y entender al testador;
lo anterior, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad de los núm. 5° y 7°, art.
1068 C. C.: las inhabilidades de los ciegos, sordos y mudos para ser testigos
instrumentales en los testamentos solemnes)3 6• No se requiere que el testador
haya designado expresamente los testigos instrumentales al otorgarlo37.
Esta característica distintiva del testamento verbal tiene su razón de ser:

Se apela a este medio, igualmente, en atención a que el testamento suele hacerse


a las puestas de la muerte ... razones sociológicas indujeron al legislador a
afrontar el peligro de permitir confiar las últimas voluntades a la incertidumbre
y fragilidad de la prueba testimonial, a correr el riesgo de dar fuerza a las
palabras ligeras, a simples proyectos y a abrir la puerta a muchos fraudes. En
cuanto a las formas del testamento existe un derecho común y un derecho
especial ... El segundo regula los testamentos privilegiados en el sentido de
que rige cuando se han derogado en su favor algunas de las normas del derecho
común, referentes a las formas ...38•

¿Qué pasa si concurren más de tres testigos y se presenta desacuerdo entre


algunos de ellos sobre las disposiciones o declaraciones del testador, estando
de acuerdo los tres testigos que exige la ley como requisito de validez del
acto? Según la doctrina39 , en interpretación armónica con los arts. 27 y 1096,
Inc. 2 º, C. C., si uno solo de los testigos no se encuentra de acuerdo con los
demás, el referido testamento carece de toda validez. Si hay contradicción entre
otros testigos del acto ("ilustrativos o informativos". "Las otras personas que
estuvieron también presentes en el momento del otorgamiento por cualquier
circunstancia, y a quienes el juez puede llamar a testificar cuando lo estime
necesario, para esclarecer alguno o algunos de los puntos [solemnidades,
indicaciones y disposiciones testamentarias] atrás enumerados."), pero no entre
los testigos instrumentales, vale el testamento40 •

36
Corte Constitucional. Sentencia C-065/2003. Exp. D-4185. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Se
destaca el hecho que, a la fecha, no han sido demandados,por inconstitucionalidad los arts.
1088 y 1089 del Código Civil.
37 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia julio 14, 1954, op. cit.
38
Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia abril 8, 1938. G.J. Núm. 1934, pp. 286 y ss.
39
ROMERO C1FUENTES, Abelardo. Curso de sucesiones. Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional, 1983.
4 ° Casación Civil de octubre 6 de 1953, op. cit.
340 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

La inobservancia de alguno de estos requisitos (o los generales de validez de los


testamentos privilegiados, que antes fueron mencionados)41 ocasiona la invalidez
del testamento verbal. Sin embargo:

Cuando de las declaraciones de los testigos instrumentales no aparece


claramente la última voluntad del testador" (Núm. 5°, art. 573 del C. P. C.), el
juez competente (lo cual implica ausencia del tercer requisito de validez antes
señalado; art. 1091 C. C.) "declarará que de ellas no resulta testamento verbal.
Lo cual equivale a inexistencia, más que a "invalidez".

b. Requisitos especiales de eficacia


• Falleciendo el testador, "dentro de los 30 días hábiles y completos,
según la doctrina y jurisprudencia42 subsiguientes "que sigue(n)
inmediatamente a aquello que se expresa o sobreentiende" 43 al
otorgamiento del testamento" (art. 1093 C. C.). Esto implica que se
presume de derecho (iuris et de iure), no haber ocurrido el evento de
encontrarse el testador en peligro inminente de muerte -que parezca
no haber modo o tiempo de otorgar un testamento solemne-(art. 1092
C. C.), si el otorgante muere después de vencerse dicho ténnino. Cabe
destacar que nuestra legislación es muy rígida al respecto, por lo cual
nos preguntamos: ¿Qué pasa si la persona entra en estado de coma
profundo y muere después de los treinta días?
• "Ponerse por escrito", con el lleno de las formalidades legales, den­
tro de los treinta días (hábiles y completos, según la jurisprudencia y
doctrina)44 subsiguientes al fallecimiento del testador. Mediante peti­
ción realizada, a instancia de cualquier persona que pueda tener interés
en la sucesión, ante juez civil del circuito del lugar donde se otorgó el
testamento, con la citación de los demás interesados residentes en el

41
No es válido el testamento verbal cuando se tuvo tiempo para testar ordinariamente y cuando
no manifestó su voluntad de testar. Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Sentencia
septiembre 26, 1933. G.J. T. XLI Bis. pp. 7-13. Testamento verbal de Félix A. Garcés. En
juicio se demostró que no hubo unidad de acto porque de los tres testigos, no todos estuvieron
presentes en el acto, de manera que vieran y oyeran al testador, y entendieran sus disposiciones.
Esta sentencia es igualmente interesante, por haberse pretendido nombrar como heredera a la
santísima Virgen de Los Dolores, quien no es persona natural y jurídica.
42 Deberán entenderse hábiles, según el art. 70 del C. C.; subrogado, art. 62, del C.R.P.M. P ero,
en una época, se contaban calendario (Casación de septiembre 3, 1925, op. cit.). El conteo en
días hábiles se sentó por la Corte Suprema de Justicia, en interpretación armónica del art. 70
C. C., a partir de Sentencia de mayo 8, 1942, op. cit.
43 Diccionario de la Real Academia Española: http://www.rae.es/rae.html
44
Casación de septiembre 3, 1925, op. cit.
CAPÍTULO XVl. EL TESTAMENTO 341

mismo circuito. (Arts. 1094 C. C., y 573 C. P. C., este último reguló ·
los aspectos no definidos por el primero, en cuanto a la interrupción
de la caducidad, el trámite para citar a los demás interesados, etc.,
debatidos por la jurisprudencia antes de 1970)45•

Lo anterior implicaba, según nuestra doctrina y jurisprudencia en alguna


época, que solamente se entendería cumplida esta condición a partir del
momento en que se reciben aquellas declaraciones de que trata el art. 1095 del
C. C. (las de los "testigos instrumentales", declarando si el testador parecía estar
en sano juicio, si manifestó intención de testar ante ellos, y sus declaraciones
y disposiciones testamentarias), y no las del 1094 ibídem (declaraciones de los
"testigos ilustrativos o informativos", todas las demás personas que permitan
esclarecer, entre otros puntos, la identidad y domicilio del testador y de los
testigos instrumentales, y circunstancias que hicieron creer al testador estar
en peligro inminente de muerte), pues solo previas las primeras se conocerá el
testamento propiamente dicho. Esta discusión ya no tiene relevancia, pues ahora,
dicho término de caducidad se suspende con la presentación de la demanda
o "petición" (art. 573 C. P. C., en cuanto al trámite en particular; en annonía
con el art. 90 C. P. C.; mod., art. 10, L. 794 / 2003)46•
En dicho proceso se tomarán declaraciones juradas a los testigos
instrumentales (quienes presenciaron el otorgamiento del testamento verbal),
y además a todas las demás personas cuyo testimonio resulte conducente para
establecer: el nombre, apellido y domicilio del testador, lugar de nacimiento,
nacionalidad, declaración de si estaba en sano juicio, edad -que hizo creer
que se encontraba en peligro inminente de muerte-, si manifestó su deseo
de testar ante los testigos y cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones
testamentarias, lugar, día, mes y año del otorgamiento; nombre, apellidos y
domicilios de los testigos (art. 1094 C. C.).

45 No invalidaba el testamento verbal, como preterición de una solemnidad, el hecho de haberse


omitido citar a quienes puedan tener interés en la sucesión, que residan en el mismo circuito. Esta
posición fue fijada por la Corte Suprema de Justicia, modificando su jurisprudencia anterior, en
Casación de agosto 31, 1953. G.J. T. LXXVI. pp. 122-127. Sala Civil Plena, con Salvamento de
Voto, de magistrados Pablo E. Manotas, y Gualberto Rodriguez Peña. Con el art. 573 del actual C.
P. C., se zanjó definitivamente este punto, exigiéndose el emplazamiento a los posibles interesados,
de manera previa a la realización de la audiencia para recibir las declaraciones de los testigos.
46
La Corte Suprema de Justicia había determinado: basta que los testigos instrumentales declaren
dentro del plazo previsto en la ley para la elevación a escrito del testamento verbal, aun cuando
dentro del mismo término (30 días, hábiles) no se haya alcanzado a expedir el correspondiente
Decreto Judicial. Casación septiembre 3, 1925, op. cit. Con el art. 573 del actual C. P. C., se zanjó
definitivamente este punto, determinándose que la petición: "deberá presentarse al juez de circuito
del lugar donde se otorgó, dentro de los treinta días siguientes a la defunción del testador", lo cual
implica suspensión de la caducidad, pero a partir de la presentación de la demanda (solicitud).
342 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Lógicamente, es necesario que dichas declaraciones se reciban a la mayor


brevedad, pues los testigos pueden olvidar lo que vieron y oyeron, o sus
recuerdos no sean todo lo fieles y completos que se requiera para fundar en
ellos el correspondiente Decreto Judicial, teniendo por objeto el trámite: "la
infidelidad de los recuerd9s de los declarantes por el transcurso del tiempo,
porque el testamento verbal está en esencia, constituido por las disposiciones
del testador hechas de viva voz y puestas por escrito bajo la declaración de los
tres testigos instrumentales' 147•
P ronunciamiento, por el "eljuez del circuito" del lugar de otorgamiento del
testamento, del correspondiente Decreto Judicial (Auto, es apelable, art. 574
C. P. C.) de aprobación, declarando la existencia (o inexistencia) y alcances del
testamento verbal. Decreto que después ordenará protocolizar en una notaría
del mismo lugar de otorgamiento.
Si se omiten las dos primeras condiciones, se da caducidad del testamento
verbal. Si la ausencia es del tercer requisito, tendremos ineficacia testamentaria.
El juez competente, específicamente "lo declarará inexistente como tal", si
el testador falleció después del término de caducidad (30 días) del art. 1093 C.
C. (Núm. 6°, art. 573 C. P. C.).
Sobre el procedimiento a seguir para declarar la existencia y validez
del testamento verbal, para así reducirlo a escrito, debido a la necesidad de
armonizar las distintas normas procesales (arts. 1094-1096 C. C.; arts. 573-574
C. P. C., relativos a competencia y procedimiento; art. 16 C. P. C., mod. art.
6º, L. 794 / 2003, y art. 5°, Núm. 10, D. 2272 / 1989, relativos a competencia
funcional y jurisdicción de familia) caben las siguientes precisiones:

• Competencia: según los arts. 1094 C. C. y 573 C. P. C., es el juez del


circuito del lugar donde se otorgó el testamento (nótese, que puede
o no ser el mismo del último domicilio del causante, para efectos del
proceso sucesorio, art. 23, núm. 14, C. P. C.). El D. 2272 / 1989 (que
organizó la jurisdicción de familia), otorgó competencia para conocer
de esta reducción a escrito de testamento verbal,.a los jueces de familia,
en primera instancia (ait. 5°, núm. 10). De todas formas, los jueces
civiles del circuito conocerán de los procesos, cuando no exista juez
de familia o promiscuo de familia en el lugar donde se otorgó (núm.
2º del art. 16 C. P. C.; mod. art. 6º, L. 794 / 2003 ).

47 Casación de septiembre 3, 1925, op. cit. Otras Sentencias: junio 26, 1940. G.J. Núm. 1957, p.
561; agosto 5, 1954, G.J. Nº LXXVIII, Núm. 2145, pp. 258-262. M.P. Luis Felipe Latorre O.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 343

En todo caso, recuérdese: "eljuez de familia competente para conocer de


la solicitud, es el del lugar donde el testamento verbal fue otorgado, de
manera privativa, sin consideración al lugar donde el causante tuvo su
último domicilio o residencia ni al lugar donde quedaron sus bienes"48 •
.• Procedimiento: Reducción a escrito del testamento verbal, a surtirse
según el mt. 573 C. P. C. (ubicado en el Cap. I, Medidas preparato­
rias en sucesiones testadas, título XXIX, Procesos de sucesión, de la
Sección Tercera, Procesos de liquidación, Libro Segundo del Estatuto
P rocesal Civil), en armonía con los arts. 1094-1096 C. C.).

Se realiza este trámite (actuación previa al posterior proceso de sucesión,


pues en la demanda que inicia dicho proceso se requiere como anexo la copia
del testamento reducido a escrito, y copia de la escritura de protocolización
de aquellas diligencias; núm. 2°, art. 588 C. P. C.) a través de abogado titulado,
quien formula demanda ante el juez de familia del circuito donde este fue
otorgado, solicitando le sea recibida la declaración a los testigos instrumentales
y demás personas que se considera conveniente para demostrar la validez del
mismo. Anexos: las copias del Certificado Civil de Defunción ("prueba de la
muerte del testador"), Registro Civil de Matrimonio y Nacimiento del cónyuge
sobreviviente, Registro Civil de Nacimiento de herederos o legatarios, etc., para
acreditar legitimación por activa, nombres, domicilio y dirección de testigos y
otros interesados, para efectos de notificaciones.
Cabe agregar, respecto de este testamento: "el decreto judicial tiene fuerza
de plena prueba, pero podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier
otro testamento auténtico''49, pues no hace tránsito a cosajuzgada en ese sentido,
y podrá ser impugnado después de protocolizado el auto del juez (art. 1097
C. C.), pues no se admite oposición durante el trámite necesario para elevar a
escrito el acto, dado el plazo de caducidad que sobre él pesa.
De tal manera que, si se demuestra que la vida del testador no estuvo en
peligro tan inminente que le hiciera parecer que n9 hubo tiempo o modo de
otorgar testamento solemne, o que si de los tres testigos instrumentales, no
estuvieron todos presentes durante el acto de otorgarlo, el testamento verbal

48
Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Auto A-292 de octubre 26, 1995. Exp. CC-5717.
G.J. T. CCXXXVII, núm. 2476, Vol. II, pg. 1205. M.P. Javier Tamayo Jaramillo. Desatando un
conflicto negativo de competencia surgido entre juez de familia del circuito, del último domicilio
del testador, y juez promiscuo de familia, del lugar donde se otorgó el testamento verbal que se
pretendía reducir a escrito.
49 Casación de septiembre 26, 1933, op. cit., p. 12.
344 SONlA ESPERANZA SEGURA CALVO

no tiene valor, aunque haya sido dictado el decreto judicial que lo contiene,
pues no puede prevalecer el testamento obtenido en un proceso sumario contra
la plena prueba, reconocida con todas las garantías de un juicio ordinario50 •

2. Testamento militar

Para la época de los romanos, existía una legislación que abarcaba


ampliamente todas las áreas del derecho, incluyendo el derecho militar, del
cual hace parte integral el testamento militar.
Los romanos manifestaban que el testamento y la herencia eran figuras
casi sagradas, ya que involucraban a los fieles soldados romanos, quienes
ocupaban un lugar importante dentro de la sociedad romana. Los cambios con
respecto del testamento militar fueron desde la ley de las doce tablas, hasta
el código Justiniano, pero durante ese periodo existieron muchos cambios en
este procedimiento.
Fue a partir del siglo II a.C. durante la época republicana, que se dio a conocer
una forma de testamento militar llamada In Procincto, el cual consistía en el
testamento que dejaban los soldados antes de entrar a la batalla y para el cual
no se necesitaba que fuera escrito, se requería que fuera frente a tres o cuatro
testigos y su validez se veía limitada al tiempo que el soldado prestara el servicio.
Una vez el soldado dejara de prestar servicio, el testamento perdía su validez
y de hacer uno nuevo, tendría que recurrir al procedimiento ordinario civil.
Luego, cuando apareció Julio César, fue que se dio una concesión especial
a los militares con respecto a sus testamentos, esto quiere decir que empezó a
tratarse como un régimen especial pero aún no estaba contemplado como tal
en las leyes de la época. Esta concesión permitía que el testamento se hiciera
por escrito y sujeto al derecho militar. Durante el imperio de Tito se reafirmó
esta concesión especial, y para cuando llegó el imperio de Nerva, se le dio la
calidad legal de régimen especial.
Más adelante aparecería Justiniano, quien de nuevo eliminó el régimen
especial y lo convirtió en un proceso extraordinario.
La diferencia entre el régimen especial y el proceso extraordinario radica
en que el primero es permanente, es decir, que los soldados podían realizar sus
testamentos de forma escrita y sujeta a derecho militar en cualquier tiempo,
mientras que el proceso extraordinario es de carácter circunstancial, solo será

5° Corte Suprema de Justicia Sala Casación Civil. Sentencia septiembre 26, 1953. G.J. T. XLI Bis. pp. 7-30.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 345

posible cuando exista una batalla o guerra o en otros casos excepcionales,


como una epidemia (Testamentum pestis conditium).
La parte esencial del derecho militar romano y en especial el Testamento
militar es que se les facilite a los soldados el otorgamiento de su testamento,
es decir, que para ellos, por ser leales servidores de Roma, no tuvieran que
cumplir con todas las formalidades que la ley civil exigía, sino que dieran su
testamento cuando quisieran y como pudieran51 •
A consecuencia de estas facilidades que se les daban a los militares romanos,
de un lado, también surgió para ellos la posibilidad de realizar su testamento
dividiendo los bienes de los cuales disponían, podían escoger qué bienes testar
a través del derecho militar y cuáles a través del derecho civil.
Por otro lado, también podían dividir su herencia en varias herencias, como
en partes, asignándole a cada uno de sus herederos una parte, sin que los
derechos y obligaciones de cada uno recaigan sobre los demás.
La vigencia del testamento militar romano era hasta después de un año de
que el soldado se hubiese retirado del servicio.
Institución que aparece en el ordenamiento jurídico colombiano como una
de las formas más antiguas de testamento privilegiado; otorgándose en tiempo
de guerra por los militares y demás individuos que hacen parte de la tropa, al
igual que el de los voluntarios, prisioneros, rehenes y todo el personal asimilado
a la tropa o que pertenezca a ella. (art. 1098 C. C.).
Nuestra ley autoriza el testamento militar para tiempos o "caso de guerra",
no como facultad privativa de quienes ostentan rango militar, sino a modo
de prerrogativa de quienes, en un momento dado, soportan los rigores de
un conflicto bélico. Respecto de lo cual, cabe aclarar: la ley no distingue si
dicha "guerra" debe ser interna (civil)52 o externa, siendo esta la circunstancia

51
Citando a Julio César, según ULPIANO; comentarios al edicto, Libro XLV: "Habiéndose puesto
en mi conocimiento que a veces se presentaban testamentos de militares, que podían ser llevados
a controversia, sifi1eran sujetados a la escrupulosidad y observancia de las leyes, habiendo
seguido la integridad de mi ánimo hacia mis buenos yfidelísimos colegas militares, he creído
que debía atenderse a la sencillez de los mismos, afin de que, de cualquier modo que hubiesen
testado, sea válida su voluntad. Hagan pues sus testamentos del modo que quieran o de la manera
que pudieren y baste para hacer la división de sus bienes, la nuda voluntad del testador".
Sl
Se denomina "guerra civil" a cualquier confrontación bélica cuyos participantes no son en
su mayoiía fuerzas militares regulares, sino que están formadas u organizadas por personas,
generalmente de la población civil. Su característica común es que el conflicto armado se
desarrolla en un mismo país, enfrentándose entre sí personas de un mismo lugar ( ciudad, pueblo
o comunidad) defendiendo, generalmente, dos ideologías o intereses distintos.
-
346 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

extraordinaria concedida por la ley (interesante discusión para nuestro actual


"conflicto armado" interno, que no ha sido declarado como "guerra", para
impedir la eventual configuración de un estatus de beligerancia a las guerrillas
de nuestro país).
Lo cierto es que, al tenor del art. 1098 C. C., "Para testar militam1ente será
preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o
campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada."
En otras palabras, el fallecimiento del testador se debe dar en "acción de guerra",
o durante ella, participando activamente como combatiente. Fuera de dichas
circunstancias, el militar no goza de privilegio alguno para otorgar testamento.
Pueden hacer uso de esta forma de testar (art. 1098 C. C.)

• "Los militares", miembros de las Fuerzas Armadas53 , instituciones


castrenses de tierra, mar y aire de la República, conformadas por el
Ejército Nacional, la Armada de la República y la Fuerza Aérea de
Colombia, cuya finalidad primordial es "la defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
Constitucional" (art. 217 C.N.). Junto con la Policía Nacional, "un
cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación,
cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz" (art. 218 C.N.),
conforman la Fuerza Pública (arts. 216-223 C.N.).
• Los rehenes, voluntarios y prisioneros pertenecientes al cuerpo armado.
• Los individuos que además van acompañando y sirviendo a las per­
sonas antes citadas (capellanes, personal civil adscrito a las fuerzas
militares, etc.).

Nótese que nuestro Código Civil no incluye expresamente a la Policía


Nacional dentro de quienes pueden otorgar testamento militar (la intervención
de dicho cuerpo en el conflicto armado que vivimos, frente a distintos actores:
guerrilla, paramilitares, narcotraficantes, etc.; no estaba prevista para la época),
y muchas de las situaciones en que actuahnente se puede involucrar no encajan
perfectamente en la definición de: "expedición de guerra", "marcha o campaña
contra el enemigo", o "guarnición de una plaza actualmente sitiada", en estricto
sentido. Además de lo relativo a militares secuestrados por más de 10 años,

53 Colombia es el país suramericano con el pie de fuerza más grande, contando con 285.382 efectivos en
las FuerzasAnnadas, y 145.871 en la Policía,para un total de 431.253 efectivos (diciembre de 2008).
CAPÍTULO XVI. EL TESTAhffiNTO 347

cautivos a manos de la guerrilla54 • Reflexión a sentar, en cuanto a eventuales


propuestas legislativas frente al tema específico.
Las personas habilitadas por el art. 1098 C. C., para autorizar el testamento
militar (vale decir, el funcionario que reemplaza al notario) son:

• Oficial con grado de capitán o superior.


• Intendente del Ejército (personas encargadas de realizar las actividades
administrativas en las diferentes unidades), si su grado es capitán o superior.
• Auditor de Guerra (asesores letrados de los jefes militares, cuya fun­
ción es informar sobre la interpretación de las leyes y proposición de
actos administrativos de carácter militar, deben ser abogados titulados,
siendo o no militares de carrera; en el Ejército Nacional se encuentran
a nivel de Brigada, Comando del Ejército y Comando General).
• Oficiales administrativos ( quienes pertenecen al apoyo para los servi­
cios); se encuentran asimilados a los oficiales de armas, para el caso
del testamento militar.

Tampoco la ley autoriza a otorgar el testamento militar, como regla general, a


suboficiales (sargentos, cabos), soldados, u oficiales con grado inferior a capitán
(tenientes, subtenientes). Por excepción (art. 1098 C. C., in fine), "si el que
desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por
el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento,
por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán".
Este caso se presenta con las patrullas enviadas a "zona roja", conformadas
generalmente por 30 soldados, 1 suboficial (sargento o cabo) y 1 comandante
de patrulla (teniente o subteniente). En dicho punto, nos preguntamos: el
legislador permite por excepción que el testamento militar se otorgue ante
el comandante de la patrulla, pero ¿qué pasa si ese comandante fuera quien
desea testar? ¿Qué sucede si dicho comandante muriera? La legislación y
doctrina guarda total silencio al respecto55 . O, en nuestra problemática actual

54
Uno de ellos, el cabo Pablo Emilio MoNCAYO, liberado el 30 de marzo de 2011, duró 12 años y
3 meses en poder de las Fuerzas Annadas Revolucionarias de Colombia - FARC (considerado
el más antiguo en poder de la guerrilla). En la actualidad, este grupo subversivo tiene en su
poder a otros 21 miembros de la Fuerza Pública, en su mayoría, miembros de la Policía Nacional
(quienes no son "militares" en sentido estricto).
55
El art. 3673 del Código Civil Argentino prescribe que, de morir el oficial, lo reemplaza su
segundo en el mando.
348 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

del "intercambio humanitario", ¿qué pasa cuando se trata de miembros de la


Fuerza Pública secuestrados?
La nonna en el último evento se fundamenta en que el testador se encuentre
herido o enfermo, en un destacamento o patrulla de combate. Pero, también según
la doctrina abarca el caso de un soldado, herido en el frente, que sea trasladado en
una ambulancia al hospital o puesto de socorro más cercano, pudiendo serle entonces
recibido su testamento por el militar de superior grado que esté al mando de ella.

2.1. Tipos de testamentos militares

Son tres, dos escritos (abierto, cerrado), y una verbal:


a) Testamento militar abierto: escrito, debe sujetarse a las siguientes reglas:
• Designar el lugar y fecha del respectivo otorgamiento.
• Firmado: a) por el testador, si sabe y pudiere hacerlo; por el
funcionario que lo reciba y por los testigos; b) Si el testador no
sabe o no puede firmar, así será expresado y firmará a ruego por
el testador, uno de los testigos.
Nótese, el art. 1099 C. C., no define el número mínimo de testi­
gos instrun1entales. La doctrina entiende que deben ser tres ( los
exigidos para el testamento verbal), con las calidades de los tes­
tigos de los testamentos privilegiados, todo ello en interpretación
sistemática con los arts. 1088 y 1090 ibídem.
Haber sido recibido, de acuerdo con la situación particular del
otorgamiento, por una persona que ostente una de las calidades
definidas por el art. 1098 C. C.
• Llevar ( mi. 1102 C. C., Inc. 1 º) el:

visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la


plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante,
que vaya rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o
comandante, y que la firma de este sea abonada por el secretario de
guerra y marina de la República [hoy, Ministro de Defensa Nacional],
si el cuerpo de tropas estuviere al servicio de la Nación, o por el
secretario del prefecto del territorio, si dicho cuerpo obrare solamente
en dicho territorio. (Este último aparte no aplica, por ser Colombia
una república unitaria, y según el actual esquema organizacional de
la Fuerza Pública, arts. 216-223 C.N. / 1991; D. 3123 / 2007, D. 49 /
2003, D. 1512 / 2000, que definen la estructura organizacional del
Ministerio de Defensa Nacional).
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 349

El art. 1102 trascrito habla del referido requisito como condición:


"para que valga el testamento militar". Esta expresión resulta
inexacta, por referirse en la realidad a un requisito ad probatio­
nem, y no ad sustantiam actus. Dicha diligencia tiene por objeto
autenticar implícitamente el testamento, y por ende, la finna de
quien lo recibió.
• Las demás formalidades legales de los testamentos solemnes
abiertos, nuncupativos o públicos (arts. 1064, 1067-1083 C. C.),
previstas para asegurar la autenticidad del acto respectivo.

b) Testamento militar cerrado: también escrito, debe sujetarse a las


siguientes reglas:
Las mismas formalidades legales de los testamentos solemnes ce­
rrados o secretos (arts. 1064, 1067-1083 del C. C.), en paiiicular, las
del ati. 1080 ibídem, previstas para asegurar la autenticidad del acto
respectivo. Aclarándose que las solemnidades añadidas al testamento
solemne cerrado (art. 1080 C. C.) por los arts. 1º-4º, L. 36/1931, no
son exigibles del testamento militar cerrado.
• Haber sido recibido, de acuerdo con la situación particular del otor­
gamiento, por una persona que ostente una de las calidades definidas
por el inc. 1º del art. 1098 C. C. (quien reemplaza al notario, en el
caso del testamento cerrado). Excluyéndose, por tanto, al capellán,
médico o cirujano que asista al militat· enfenno o herido, o al oficial
que mande el correspondiente destacamento (aunque sea de grado
inferior a capitán), en el evento de hallarse el testador en destacamento.
La carátula de este tipo de testamento se visa, como en el cerrado so­
lemne, según lo prescrito por el art. 1102 ibídem, que regula tatnbién
lo relativo a su remisión.
Nótese, el art. 1104 C. C., no define el número mínimo de testigos
instrumentales. La doctrina entiende que <lepen ser, no tres, sino cinco
(los mismos exigidos para el testamento cerrado solemne), con las
calidades de los testigos de los testamentos privilegiados, en interpre­
tación sistemática con los arts. 1088 y 1090 ibídem. Este es un punto a
reflexionar, en cuanto a una posible modificación legislativa al tema,
pues en una situación de guerra presentaria dificultad conseguir ese
número de testigos por la situación misma, lo cual podría conllevar a
la negación de ese derecho a la clase militar, lo contrario pretendido
por el legislador de 1887.
350 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

c) Testamento militar verbal: regulada por el art. 1103 C. C., exigiendo


solamente que el testador militar se encuentre en "inminente peligro".
Sujeto a las siguientes reglas:
Las reglas generales del testamento verbal (arts. 1088-1089, 1090-
1097 del C. C.).
• Ser recibida la información de los testigos (arts. 1094-1095 C. C.), por
el auditor de guerra, en vez del juez (de familia o civil) del circuito. No
aplica el procedimiento del art. 573 C. P. C., sin perjuicio de poderse
aplicar por analogía esa norma procesal. Lo cual, ofrecería problemas
sobre notificación a terceros interesados, de aplicarse exegética y
aisladamente los arts. 1093-1097 C. C. (los mismos reportados por
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entre 1925 y 1953,
que fueron resueltos en su momento, con la emisión del art. 573 C.
P. C., en el año 1970).
No existe el término perentorio de 30 días subsiguientes a la muerte
del testador para ser reducido a escrito, siendo sustituido uno de pru­
dencial extensión: "lo más pronto posible", ante el auditor de Guerra
o quien haga sus veces (art. 1103 C. C.).
• Presencia de tres testigos, idóneos según las reglas generales de los
testamentos privilegiados (art. 1088 C. C.), pudiendo ser soldados,
suboficiales, oficiales o civiles.
• Llevar las correspondientes informaciones ( declaraciones dé los tes­
tigos), una vez recibidas, el visto bueno del jefe de la expedición o
comandante de la plaza, para ser remitidos al Ministerio de Defensa
Nacional (art. 1102 ibídem).

• Requisitos especiales de eficacia

Respecto de las formas (escritas) abierta y cerrada, fallecimiento del


testador: "antes de expirar los noventa días [hábiles, según ya se explicó para el
testamento verbal] subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto
a él, las circunstancias que habilitan para testar militarmente" (art. 1101 C.
C.). Por el contrario, si sobrevive ese lapso de tiempo, el testamento caducará.
En cuanto a la forma verbal, no sobrevivir el testador al "peligro inminente"
que le legitima en el otorgamiento del testamento militar (art. 1103 ibídem). Si
sobrevive ese lapso de tiempo, el testamento caducará.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 351

Envío de copias del testamento por el Ministerio de Defensa, previa


autenticación de la firma del remitente, al juez de familia o civil del circuito del
último domicilio del finado, para que ordene el registro del testamento, en la
Notaría que el juez designe. Si no se conociera el domicilio del testador, serán
enviadas a un juez del circuito de la capital de la República.
Protocolización del testamento, previo cumplimiento de lo anterior, y
diligencia de apertura en la notaría respectiva. Una vez protocolizado el
testamento militar, este será válido y servirá para iniciar el proceso de sucesión
testamentario (Título XXIX del C. P. C.: Proceso de sucesión).
Si se piensa en los avances de las técnicas y tecnologías de guerra, cabe pensar
que la ley se ha ido rezagando paulatinamente respecto de este tipo de testamentos.

3. Testamento marítimo

Establecido en los (arts.1105-1112 C. C.), el testamento marítimo no presenta


unos orígenes tan precisos como el testamento militar (en el Digesto, el beneficio del
testamento militar romano se hacía extensivo a los pilotos y capitanes de buques, a
los remeros, a los marineros y a quienes vigilaban a bordo), pero fue consolidándose
durante el s. xvrr, como consecuencia de los grandes avances en la navegación,
entendida esta como una actividad riesgosa, casi mortal, en grado sumo.
Se puede definir como aquel otorgado por quienes navegan en un buque (de
guerra colombiano, o mercante bajo bandera colombiana), encontrándose "en
altamar" (art. 1105 C. C) o aguas internacionales, es decir, por fuera de las
aguas territoriales del país (las doce millas náuticas subsiguientes del litoral),
zona económica exclusiva (,nar patrimonial, desde el límite del mar territorial
y hasta 200 millas náuticas, contadas a partir de las líneas de base en que
se cuenta este) y aguas interiores de los Estados. 56 Lo cual comprende todo
el término del v iaje, tanto la travesía como las escalas en puertos extranjeros.
Nótese: altamar es la zona marítima que se encuentra más allá de las aguas
jurisdiccionales de los Estados, una zona que no pertenece a nadie (res nullius),
en donde no se ejerce ninguna soberanía nacional, siendo su uso común a
todos los miembros de la comunidad de naciones.

56 12 millas náuticas equivalen a una distancia de 22,2 km, contados desde las líneas de base desde
las que se mide su anchura. Por su parte, 200 millas náuticas, equivalen a 370,4 km. Según
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM / CONVEMAR),
1982. Cada milla náutica tiene una longitud de 1.852 m, equivalente a la longitud de un arco
de 1' de meridiano terrestre.
352 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

Este tipo de testamento no aplica entonces, cuando se encuentra el buque


dentro de nuestro mar territorial. Obsérvese que la normatividad actual en la
materia (Derecho Internacional Público), al extender enormemente los límites
de las aguas de dominio de un Estado (en época posterior a la de nuestro Código
Civil colombiano), ha desactualizado y limitado en gran medida los alcances
y oportunidades de otorg�miento del testamento marítimo 57• ¿Hasta qué punto
se debería permitir otorgar el testamento marítimo en las aguas de la zona
económica exclusiva, o incluso, dentro del mar territorial? Es nuestra reflexión.
Pueden hacer uso de esta forma de testar (art. 1108 C. C.):
Personas de la oficialidad y tripulación; es decir, en buque de guerra, quienes
forman parte de la Armada Nacional y la Infantería de Marina, y todo el
personal civil que se halle a bordo del buque de guerra colombiano. En buque
mercante, todo el personal que se encuentre a bordo del mismo.
Cualquier otra persona que se halle a bordo del buque de guerra colombiano
(aplicable la norma también al buque mercante, art. 1112 C. C.), en altamar (aguas
internacionales); la expresión "cualesquiera otros" del art. 1108 ibídem, incluye
a pasajeros y todo quien no sea marino, incluso quienes furtivamente viajan en
un buque, los "polizones". Pues todos están expuestos a los mismos peligros.
El personal autorizado para recibir el testamento marítimo (quien hace las
veces de notario), es un oficial en los buques de guerra (el comandante o su
segundo al mando, según el art. 1105 C. C.), y el capitán o segundo al mando
en los buques mercantes (denominados capitán de altura y primer oficial,
respectivamente), así como el piloto (art. 1112 ibídem).
En este punto, es necesario establecer que se entiende por un "buque":
"Barco con cubierta que, por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para
navegaciones o empresas marítimas de importancia"58• Entendido por la
doctrina el buque de guerra, como "aquel que posee el Estado para su defensa
y cuyo mando está a cargo de oficiales de la Marina del mismo Estado", y

57 Durante el s. xx (después de la promulgación de nuestro Código Civil), muchos Estados


manifestaron su interés por extender su mar territorial, para proteger los recursos pesqueros y
mineros, aplicar medidas de fiscalización y control aduanero, y para muchos países americanos,
protegerse de las guerras que surgían en Europa (I y II guerras mundiales). De allí surgió la
tesis de las 200 millas náuticas (fundamental para la adopción de lo que después se conocería
como zona económica exclusiva), lo cual finalmente se consolidó según la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM / CONVEMAR). Durante la época del
Código Civil, imperaba la tesis de las tres millas náuticas, que equivalía a la posibilidad de
control desde la costa, por el Estado, representado en el alcance de una bala de cañón (Galiani).
58 Diccionario de la Real Academia Española: http://www.rae.es/rae.html
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 353

buque mercante, aquel: "destinado al transporte de pasajeros o mercaderías


y que navega sujetándose a las disposiciones de las leyes de navegación''59•
Así, de las naves que posee la Armada Nacional de Colombia, las únicas que
encajan dentro de esta definición son: remolcador (su comandante es capitán de
corbeta), destructor (comandado por capitán de fragata)6°, submarino, fragatas
(Clase Almirante Padilla)61 , los buques patrulleros fluviales62 , multipropósito63 ,
y el buque escuela (e insignia): ARC Gloria (construido en 1968, comandado por
el capitán de navío más antiguo del país). No estarán comprendidos así, dentro
de dicha definición de "buque", las lanchas costeras armadas (su comandante es
teniente de corbeta), botes interceptores (su comandante es teniente de navío), etc.
Súmese a lo anterior, el hecho de que muchas de las actividades de la Armada
Nacional de Colombia y la Infantería de Marina, se da en aguas interiores, bases
ubicadas en nuestros ríos y puestos fronterizos, donde no se podría otorgar el
testamento marítimo.
Tipos de testamentos marítimos: son cuatro en total, según sea en buque de
guerra (abierto, cerrado o verbal); o en buque mercante (únicamente, abierto):

3.1. Testamento marítimo abierto en buque de guerra

Escrito, sujeto a estas reglas:


• Designar la fecha del respectivo otorgamiento (no se exige el lugar,
pues no es fácil ni práctico obligarle determinar las coordenadas
exactas en alta mar).
• Firmado: a) por el testador, si sabe y pudiere hacerlo; por el funciomuio
que lo reciba y por los testigos; b) Si el testador no sabe o no puede

59 MESA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos.
Editorial Jurídica de Chile, 1974. p. 170.
60 Son naves rápidas que poseen la capacidad de enfrentar múltiples misiones defensivas y ofensivas,
sea en forma independiente o en conjunto con otras unidades.
61
Colombia posee cuatro fragatas de esta clase, en servicio activo: Almirante Padilla (FM-51),
Caldas (FM-52), Antioquia (FM- 53), Independiente (FM-54), concebidas para actuar en
misiones de guerra naval, así como en labores de apoyo en otras misiones. Una fragata es una
nave destinada a proteger a otros buques y efectuar lucha antisubmarina.
62
La Armada Nacional posee buques patrulleros fluviales PAF lll; especializados en lucha no
convencional en ríos y costas. En este tipo de buques, dada su utilización particular en aguas
interiores o territoriales, no puede otorgarse testamento marítimo.
63 El ARC Cartagena de Indias (BM-161), es el buque insignia de la ciudad de Cartagena, un
buque multipropósito, adquirido en 1996 para el transporte de víveres, maquinaria, tropas y
lucha contra el narcotráfico. Existe otro buque de dicha clase, el ARC Buenaventura.
354 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

firmar, así será expresado por los testigos y por el funcionario que lo
reciba ( el art. 1105 C. C., no señala si hay necesidad de firmar a ruego
por el testador, por parte de uno de los testigos, como sí ocurre en el
testamento militar abierto).
El art. 1105 referido, define en tres el número mínimo de testigos
instrumentales. Obviamente, con las calidades de los testigos de los
testamentos privilegiados, ello en interpretación sistemática con los
arts. 1088 y 1090 ibídem.

1

Haber sido el testamento: "recibido por el comandante o por su


segundo a presencia de tres testigos". (Art. 1105 C. C.) Nótese que
dichos oficiales son servidores públicos.
• Extenderse un duplicado del testamento (en prevención de cualquier
eventualidad), "con las mismas firmas que el original". (Art. 1105 C. C.)
• Guardarse el testamento "entre los papeles más importantes de la
nave", esto es, del buque de guerra (art. 1106 C. C.).
• Redactarse una nota en el diario del buque (art. 1106), por la cual
quede constancia del otorgamiento del referido testamento.
Dado que el acto testamentario otorgado en altamar ha de recibir una
autenticación posterior, nuestra ley señala, en el art. 1107 C. C., el
procedimiento a seguir, según dos hipótesis:
o El buque de guerra arriba a puerto extranjero, donde hay un
agente consular o diplomático colombiano: el comandante del
buque o quien haga sus veces, entrega un ejemplar del testamento
al agente diplomático o consular, quien a su vez le entregará un
recibo, dejándose constancia en el diario a bordo.
o El funcionario que recibe el testamento le pondrá el sello que
corresponda (legación o consular), el visto bueno al principio
y final de cada página (por ser testamento abierto) y enviará al
Secretario del Ministe1io de Relaciones Exteriores copia del
testamento abierto, para que este autentique su firma, quien a su
vez lo remitirá al Notario del último domicilio del finado en el
territorio colombiano (tierra firme), para su protocolización, por
intermedio del juez (de familia o civil) del circuito respectivo.
o El buque de guerra vuelve a Colombia, sin haber tocado un puer­
to extranjero donde hubiere funcionario diplomático o consular
colombiano: "se enviará dicho ejemplar, con las debidas segu-
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 355

ridades, al Poder Ejecutivo Nacional", (art. 1107 C. C., Inc. 2º),


suponemos que ahora, con destino al Ministerio de Defensa, quien
lo remitida a su vez, al juez del circuito del último domicilio del
testador, para culminar con su protocolización. La nonna no lo
señala expresamente, pero consideramos debe ser dicha entidad,
por la remisión legal que, en punto del testamento cerrado en bu­
que de guerra, se hace al "secretario de Estado", actual Ministerio
ya referido (art. 1111 C. C., in fine).
Respecto de lo demás, este testamento debe cumplir con las mismas
solemnidades de los testamentos solemnes abiertos (públicos o nun­
cupativos).
o Caducidad: según el art. 1109 C. C., este testamento "no vale sino
cuando":
"el testador hubiere fallecido antes de desembarcar''. Es decir,
en la nave, durante el viaje.
"el testador hubiere fallecido (. . .) antes de expirar los noventa
días [hábiles, debe entenderse] subsiguientes al desembarque".

En cuanto a la noción correcta del "desembarque" ("Sacar de la nave y


poner en tierra lo desembarcado"/ "Salir de una embarcación"/ "Dicho de una
persona: dejar de pertenecer a la dotación de un buque"), como hito para contar
esta caducidad, el mismo artículo aclara: "No se entenderá por desembarque el
pasar a tierra por corto tiempo para reembarcar en el mismo buque". Basado en
la práctica corriente de los barcos en sus travesías, de atracar en puertos donde
permanecen por poco tiempo, el necesario para embarcar más tripulantes o
pasajeros, reaprovisionarse, dejar y tomar carga, etc.

3.2. Testamento marítimo cerrado en buque de guerra

También escrito, sujeto a las siguientes reglas:


• Se aplican las mismas solemnidades legales previstas para los testa­
mentos solemnes cerrados (art. 1080 C. C.).
• Actuar como "ministro de fe" (fedatario) el comandante del buque o
su segundo al mando (art. 1111, Inc. l º, ibídem).
• Guardarse el testamento "entre los papeles más importantes de la
nave", esto es, del buque de guerra (art. 1106 C. C.). Al igual que el
testamento maiítimo abierto.
356 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

• Redactarse una nota en el diario del buque (art. 1106), por la cual
quede constancia del otorgamiento del referido testamento. Al igual
que su equivalente abierto.
• En cuanto a la carátula (art. 1111 C. C., in fine): "se remitirá copia
ª'
de la carátula secretario de Estado [hoy, Ministerio de Defensa
Nacional] para que se protocolice, como el testamento," según el
caso del art. 1107 C. C. (testamento abierto en buque de guerra, en
sus dos hipótesis de trámite para la protocolización del documento).
• Caducidad: la del art. 1109 C. C., este testamento "no vale sino cuando
el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar
los noventa días [hábiles] subsiguientes al desembarque".

3.3. Testamento verbal en buque de guerra

Consagrado por el art. 1110 C. C., sujeto a las siguientes reglas:


• Se exige solamente que el testador se encuentre en "peligro inminente".
• Las mismas reglas generales establecidas por ley para el testamento verbal.
• La información requerida por los arts. 1094-1095 del C. C., será recibida
por el comandante del buque o su segundo, en vez del juez del circuito.
• Para reducirlo a escrito, no está sometido al término de caducidad
estatuido para el testamento verbal, sino: "lo más pronto posible",
según lo previsto (art. 1103) para el testamento militar verbal, por
remisión expresa del mi. 111O C. C.
• Ser presenciado por al menos tres testigos instrumentales, con las
calidades de los testigos de los testamentos privilegiados (arts. 1088
y 1090 c. C.).
• La información será remitida al juez del circuito del último domicilio
del testador en tie1rn firme colombiana, por conducto del Ministerio
de Defensa Nacional.
• De recibirlo un funcionaiio diplomático o consular colombiano en
puerto extranjero, el comandante de la nave entregará las informa­
ciones recogidas, sobre las cuales el jefe de la delegación colombiana
estampará el visto bueno correspondiente.
• Caducidad: "por el hecho de sobrevivir el testador al peligro" (art.
1110 C. C., in fine).
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 357

3.4. Testamento marítimo cerrado en buque mercante

Igualmente escrito, sujeto a las siguientes reglas:


• En los buques mercantes, bajo bandera colombiana, "podrá solo
testarse" en la forma prevista por el art. 1105 C. C.; es decir, otorgar
testamento marítimo abierto.
• Será recibido: "el testamento por el capitán o su segundo o el piloto".
• Respecto de lo demás, este testamento debe cumplir con las mismas
solemnidades de los testamentos marítimos abiertos en buque de
guerra, ya explicados.

El legislador prohíbe de manera estricta, testar de forma cerrada solemne,


y verbalmente, en un buque mercante, posiblemente por considerar que los
capitanes de altura son particulares vigilados por las autoridades y no servidores
públicos (tal y como sí lo son los comandantes de buques de guerra y sus
segundos). Ello supone una desigualdad eventualmente perniciosa, pues los
buques mercantes bien pueden llegar a encontrarse en las mismas situaciones
de un buque de guerra: tener un pasajero en peligro inminente de muerte, a
quien resultaría muy útil testar en forma abierta o verbalmente.

1.15. TESTAMENTO AERONÁUTICO

En la legislación colombiana no se encuentra regulado el tema del testamento


aeronáutico. Pocos autores se han ocupado in extenso de esta materia64 . Aparece
en el Código Civil italiano (art. 616), y ha sido adoptado por otros países (en
Latinoamérica: Argentina, México y Perú, por ejemplo), en normas especiales
(Códigos Aeronáuticos), para permitir al testador otorgarlo, durante el viaje,
ante el comandante de la respectiva aeronave; asimilando dicha forma especial,
en lo posible, al testamento marítimo, y dejando además, bajo detenninados
principios del Derecho Internacional Privado, los posibles conflictos positivos
o negativos, entre legislaciones.

2. NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Atendiendo a su doble carácter del testamento de acto jurídico unilateral y de


acto solemne, el legislador despliega la institución de la nulidad testamentaria

64 En general, el argentino JuanRÉBORA, en Colombia,Alberto TAMAYO LOMBANA lo trata ampliamente.


358 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

bajo una doble modalidad: la que se prevé en los artículos 1062 y 1063,
denominada por la jurisprudencia como "interna", y la reglamentada en el
artículo 11 de la Ley 95 de 1890, que contempla la nulidad proveniente de
la falta de la forma testamentaria, denominada por la jurisprudencia como
"externa". Por lo tanto, las nulidades internas se presentan por deficiencia u
omisión de requisitos de fondo o por vicios del consentimiento, a diferencia
de las externas, que se suceden por omisión de solemnidades.

2.1. CLASES DE NULIDAD EN EL TESTAMENTO

Las nulidades testamentarias comprenden aquellas establecidas en el Código


Civil para los actos y contratos en general y que provienen fundamentalmente
de falta de capacidad de un consentimiento viciado, o de estar fundados tales
actos o contratos en objeto o causa ilícitos.
De conformidad con el artículo 1740 del C. C., "es nulo todo acto o contrato
a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes".
De acuerdo con el contenido del artículo transcrito, la nulidad de todo acto
jurídico consiguientemente del testamento puede tener dos orígenes: la calidad
o estado de las partes y la falta de los requisitos propios que la ley prescribe
para la validez del acto o contrato 65• La nulidad de una asignación viciada por
error, fuerza o dolo, condición o modo ilícito, por tener objeto ajeno (en el caso
de legado de cosa ajena); si un legado es impuesto en indebida forma irregular
se convierte en obligación natural.

2.2. NULIDAD DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA

Según las normas generales que dejan expuestas sobre nulidad de los actos
y contratos los particulares que se refieren al testamento, se tendría que este
es absolutamente nulo en los siguientes casos:

1. Si fuere otorgado por dos o ,más personas al mismo tiempo, ya sea en


beneficio recíproco de ellas o de un tercero, porque el testamento es
un acto de una sola persona (art. 1059 del C. C.).
2. Si fuese otorgado por medio de un delegatario o de un apoderado,
porque la facultad de testar es indelegable (art 1060).

65 LAFONT PrANETTA, Pedro. Derecho de sucesiones, Tomo II, 6ª edición. Bogotá: Editorial Librería
del Profesional, 2000. pp. 353/5.
CAPÍTULO XVI. EL TESTAMENTO 359

3. Si fuere otorgado por una persona inhábil para testar como el impúber,
el interdicto por demencia, quien no se hallare en su cabal juicio al
tiempo de testar por cualquier causa; por quien no pueda expresarse
claramente. (Art. 1061).
4. Si fuere otorgado ante un funcionario distinto del notario o de quien
haga sus veces, como ante un juez, alcalde o personero etc.
5. Por intervención de más de un testigo inhábil, pues la inhabilidad
putativa debe referirse a uno solo (art 1069).
6. El testamento solemne otorgado abierto, concedido ante notario y
menos de tres testigos o ante notarios y testigos (arts. 1070 y 1072).
7. El testamento solemne nuncupativo subsidiario ante menos de cinco
testigos (art. 1071 ).
8. El testamento que no contengan las especificaciones relativas al
testador o no cumpla los requisitos de que habla el art. 1073. El
testamento abierto que no haya sido leído en voz alta por el notario
cuando lo hay, o por un testigo designado por el testador, si no hay
notario o no están a la vista todas las personas que deben intervenir
en el otorgamiento (art.1074).
9. Si faltaren las firmas del notario, del testador o los testigos en cuanto
sepan o puedan leer y escribir, salvo cuando pueden firmar a ruego
otras personas por ellos. Art. 1075.
1O. El testamento del ciego que no sea nuncupativo o que no haya leído
en voz alta dos veces: una por el notario y otra por uno de los testigos
designados por el testador art.1076.
11. El testamento no otorgado ante el notario sino ante testigos, con menos
de cinco o que no sea publicado en la fom1a señalada por el art. 1077.
12. El testamento solemne cerrado otorgado ante el notario pero ante
menos de cinco testigos o por persona que no sepa leer y escribir (art.
1078 y 1079) o sin las formalidades prescritas en el art. 1080 y en los
arts. 1, 2, 3, 4, de la Ley 36 del 1931, o que no ha sido abierto como
lo prescribe el art. 1082 C. C.
13. El testamento solemne cerrado o abierto que no se ajuste a las formali­
dades propias de su respectiva clase, salvo, la omisión de una o más de
las anotaciones personales del testador, según el art. 1073, la omisión
de las palabras testamento en la cubierta del cerrado, o de la circuns­
tancias de hallarse el testador en su sano juicio, del nombre, apellido
360 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

y domicilio del testador y de cada uno de los testigos y del lugar, día,
mes y año del otorgamiento; o cuando el testador que no entiende o
puede ser entendido de viva voz, omite poner en la cubierta la palabra
testamento o su equivalente -en el idioma que prefiera- y la designa­
ción de sus anotaciones personales -en el idioma que prefiera- y la
designación de sus anotaciones personales, domicilio y nacionalidad
(Ley 95 de 1890) art. 11, sustitutivo del art. 1083 del C. C.
14. Los testamento privilegiados en los cuales no se cumpla alguna de
las solemnidades prescritas según su respectivas clases (arts. 1087 al
1113). Son Absolutas las nulidades mencionadas66 .

2.3. ÜTRAS NULIDADES

1. Cuando se omiten algunas de las formalidades presctitas por la ley


(nulidades externas o formales).
2. Cuando el testamento es otorgado por un incapaz, enfermo mental o
privado de la razón, es decir, por un inhábil.
3. Cuando se incurrió en un vicio del consentimiento (error, fuerza o
dolo). Es nulidad relativa y se sanea en cuatro (4) años.
4. Si tiene deja o asigna objeto ilícito, verbigracia lego una casa para
prostitución; armas de uso privativo, o una bodega para contrabando,
o cien kilos de cocaína etc. 67.

66 EsPlNEL BLANCO, Víctor M., Derecho sucesora!, Editorial Ternis, Bogotá, 1984, pp.155 a 157.
67 ESQUIVEL ECHEVERRÍA, Mario Y ECHEVERRÍAACUÑA, Mario. Compendio de derecho sucesora/,
p. 274 Universidad Libre. 2011.
CAPÍTULO XVII
ASIGNACIONES SOMETIDAS A MODALIDADES, LEGADOS Y
DONACIONES REVOCABLES

l. GENERALIDADES

La regla general es que toda asignación suele ser pura y simple; sin embargo,
el Código Civil colombiano expresamente estructuró en el libro 3°, título IV, las
asignaciones testamentarias condicionales, al día y las simplemente modales.
Así, debe tenerse en cuenta que, en el caso de no existir norma aplicable, se
recurrirá al libro de las obligaciones.
En cuanto a la asignación testamentaria condicional ha sostenido la
Corte que: "se rige no solo por las disposiciones del capítulo segundo del
título IV del libro 3 ° del Código Civil, sino también por las disposiciones
del título IV del libro 4º; así lo previene la parte final del artículo 1128
ibídem" 1• Como bien lo expresa SuÁREZ FRANCO:

La asignación es condicional, porque siendo la esencia de la condición un


evento futuro y en este caso incierto, ese evento debe estar previsto, o mejor
establecido en la cláusula testamentaria. Y como anotan los tratadistas, en
las cláusulas testamentarias los términos inciertos son condiciones, lo cual
no hace más sino reproducir el siguiente principio romano: "In testamento
dies incertus conditionemfacit"2•

Por lo tanto, si las obligaciones derivadas de un testamento no son puras y


simples, sino que están afectadas por cláusulas restrictivas, quiere decir que
están sometidas a una modalidad. Las asignaciones testamentarias pueden
someterse a una de estas tres modalidades: 1) condición; 2) a plazo o día; y, 3)
a modo propiamente tal, o a modo específico.

Citado por SuÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 5ª edición. Temis, 2007. p. 247.
SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 5 ª edición. Temis, 2007. p. 247.
362 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

1.1. ASIGNACIONES CONDICIONALES

J.J.J. DEFINICIÓN

Asignación condicional es aquella cuya efectividad jurídica depende de


una condición. La condición implica el hecho futuro e incierto, de manera
que según las intenciones del testador valga la asignación, si el suceso positivo
acaece o que no suceda3 .
Se debe precisar la importancia del inciso 3 ° del artículo 1128 del Código
Civil, ya que los alcances de una institución testamentaria se sujetan, ante
todo, a las disposiciones dadas en el título de las obligaciones condicionales.

1.1.2. REQUISITOS

La jurisprudencia y la doctrina, refiriéndose a las obligaciones condicionales,


y en nuestro caso a los testamentos, fijan como sus elementos constitutivos,
uno, la necesidad de un hecho futuro e incierto; dos, la sujeción de la institución
testamentaria a ese hecho futuro e incierto, y tres, el carácter voluntario, o sea
convencional, del origen de la condición4 .
De esa manera, se aplica la misma clasificación de condiciones previstas
en el Código Civil para las obligaciones y los contratos, siempre y cuando se
cumplan las circunstancias y requisitos que exige este acto jurídico unilateral.
En consecuencia, la condición a la que se someta la institución testamentaria
podrá ser positiva si consiste en el acontecer de una cosa, la cual debe ser
física y moralmente posible, o cuando negativamente se la hace descansar
sobre la exigencia de que "una cosa no acontezca", en este caso si recae sobre
algo físicamente imposible, la institución testamentaria es pura y simple. Si
consiste en que el asignatario se abstenga de un hecho imnoral o prohibido, la
institución testamentaria queda viciada.

1.2. CONDICIONES POTESTATIVAS, CAUSALES Y MIXTAS

Si el suceso contemplado es por completo independiente de la voluntad de los


interesados, la condición es causal porque no pende del arbitrio de los hombres
sino de la aventura o casualidad; la que cuelga del arbitrio o voluntad de la

Artículo 1128 del Código Civil.


SuÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 5ª edición. Temis, 2007. p. 248.
CAPÍTULO XVII. ASIGNACIONES SOMETIDAS A MODALIDADES, LEGADOS Y DONACIONES REVOCABLES 363

persona a quien se impone y en parte del ocaso o aventura, o de la voluntad


de un tercero, es mixta o mezclada5 •
En la potestativa debe diferenciarse de la puramente potestativa y de la
simp lemente potestativa. Esta última no depende únicamente de la voluntad del
obligado, sino que exige de parte de este la, ejecución de un hecho voluntario. La
puramente potestativa o condición cuelga solamente de la voluntad del obligado.
En el derecho de las obligaciones, por regla general, hay varias excepciones:
la condición hace nula la obligación porque destruye el vínculo jurídico; pero
en las asignaciones testamentarias no se acoge el mismo criterio: la condición
si volueris produce los efectos mencionados.
Lo que es lo mismo, si el hecho o condición es independiente de la voluntad
del asignatario, la condición es casual. Un ejemplo podría ser: Mis bienes para
Lucas, si su primogénito fuere varón.
Si el hecho o condición depende de la voluntad de la persona beneficiaria,
se llama potestativa. Ejemplo: Mis bienes para Julio si culmina la carrera de
arquitecto. Y si el hecho condición depende parte de la voluntad de la persona
beneficiaria y parte de un acaso, se le denomina mixto. Ejemplo: Mis bienes
para Juan, si gana el pleito Santiago.

1.3. ASIGNACIÓ N CUYA CONDICIÓN SE HALLA CUMPLIDA

La condición que afecta la asignación se tiene por cumplida cuando el suceso


es pasado y ya existió; pero en estricto sentido, no se trata de una verdadera
condición, supuesto que el derecho del asignatario no se subordina a un suceso
futuro e incierto.
Ejemplo. Dejo a Pedro $8.000.000 con la condición de que vaya a París.
Entonces, si Pedro ya estuvo en París y el testador lo sabía, para que el asignatario
adquiera la asignación tiene que cwnplir la condición o sea repetir el viaje.

1.4. CONDICIÓN POSITIVA Y CONDICIÓN NEGAT�VA

Se da por cumplida la condición positiva cuando el hecho acaece, y fallida,


cuando es seguro que no ocurrirá. Ejemplo: Mis bienes para Juan si se casa con
María. Si Juan desposa a María (hecho positivo) se cumple con la condición. Se
da por cumplida la condición negativa cuando llega a ser cierto que el hecho no

Artículo 1534 del Código Civil.


364 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

ocurrirá, y fallida cuando ocurre. Ejemplo: Mis bienes para Juan si no se casa
con María. Si no se casa con María (hecho negativo), se cumple la condición6•

1.5. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA

En el caso de las instituciones testamentarias condicionales, la clasificación


más trascendente es la que las divide en suspensivas y resolutorias. Es suspensiva
cuando, mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto, se suspende la disposición
testamentaria; y la condición es resolutoria, cuando por el acaecimiento del hecho
futuro e incierto extingue el derecho contenido en la institución testamentaria.
En consecuencia, cuando una asignación testamentaria se somete a
condición suspensiva, no se defiere la asignación sino hasta el cumplimiento de
la condición; por el contrario, la asignación se somete a condición resolutoria,
nace pura y simple aunque pueda extinguirse en cualquier momento si ocurre
el hecho constitutivo de la condición.
Cuando la condición consiste en un hecho presente o pasado, no suspende
el cumplimiento de la institución. Pero si no existe o no ha existido, se mirará
como no escrita; si no existe o no ha existido el hecho, no vale la disposición.
El artículo 1129 del Código Civil fija un principio de innegable trascendencia,
y que sirve de punto de referencia para interpretar las asignaciones condicionales:
"lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar a
menos que se exprese otra cosa".
Este principio, no obstante, es explicado por el código de la siguiente manera:

1. Si la condición impuesta en el testamento se sucede en vida del testa­


dor, y este al tiempo de estar lo supo y el hecho es de los que suelen
repetirse, se parte del supuesto de que debe estarse a ella.
2. Pero si el testador supo de la ocurrencia del hecho y este es de los que
no se repiten por ser imposible, la condición se tendrá por cumplida.
3. Si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida,
cualquiera sea la naturaleza del hecho.

Ejemplo:

• Condición causal: Mis bienes para Juan si su primogénito fuere varón .

RAMÍREZ FUERTES, Sucesiones, 6ª. edición. Editorial Temis.


CAPÍTULO XVII. ASIGNACIONES SOMETIDAS A MODALIDADES, LEGADOS Y DONACIONES REVOCABLES 365

• Condición potestativa: mis bienes para Juan si culmina la carrera


de derecho.
• Condición mixta: Mis bienes para Juan si ganare el pleito contra Santiago.

1.6. CONDICIONES FÍSICAS O MORALMENTE IMPOSIBLES

Será imposible físicamente, de ser contraria a la naturaleza física o


ininteligible, y moralmente imposible la asignación contraria a las buenas
costumbres o al orden público.

1.7. ASIGNACIONES BAJO CONDICIONES ESPECIALES

En cuanto a las asignaciones bajo condiciones especiales, es necesario


traer a colocación la sentencia de la Corte Constitucional, mediante la que se
pronunció manifestando que:

Si bien es cierto que las facultades con que cuenta el testador para condicionar
una asignación en los términos del artículo 1135 del Código Civil, son otorgadas
por el legislador, este lo hace con fundamento en dos garantías constitucionales
conferidas a toda persona: el derecho a la propiedad privada y la autonomía
de la voluntad. El primero de ellos está claramente consagrado en el artículo
58 del estatuto superior, como uno de los derechos económicos, sociales y
culturales consignado en el capítulo segundo de la Carta Política, el cual se
encuentra claramente restringido por la utilidad pública y el interés sociaF.

1.8. CONDICIÓN DE NO IMPUGNAR EL TESTAMENTO

Según el artículo 1131, la condición de no impugnar el testamento, impuesta


a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad, por algún defecto
en su fonna. Ello se debe a que las formalidades de los actos jurídicos son
de orden público y por consiguiente, no se pueden lin1itar por la voluntad de
las partes. Lo que significa que la condición de no impugnar el testamento,
no es de por sí ilícita; por ende, cuando el heredero impugna el testamento y
triunfa en su condición, el testamento será inválido total o parcialmente, en tal
eventualidad obrarán las reglas de la sucesión intestada. En el mismo sentido,

Sentencia C-660/96. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1135 del Código


Civil. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Santafé de Bogotá, D.C. veintiocho (28) de noviembre de mil
novecientos noventa y seis (1996).
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366 SONIA ESPERANZA SEGURA CALVO

la doctrina en desarrollo ha sostenido tradicionalmente que la condición de no


impugnar no se extiende a las demandas de nulidad por defectos de forma8•

1.9. CONDICIÓN DE NO CASARSE


'

Hoy en día esta disposición debe considerarse implícitamente reformada


por la normatividad del artículo 20 del Decreto 2820 de 1974, que fijó en 18
años la edad para contraer matrimonio libremente, lo que para el caso de que
se trata quiere decir que la condición de no casarse solo vale para quienes
celebran matrimonio, siendo menores de 18 años9•
No obstante, en los ténninos del artículo 1136 del Código Civil, la condición
de casarse o no casarse con una determinada persona, valdrá. Cualquiera de las
eventualidades hasta ahora previstas, en cuanto a las condiciones relacionadas con
el matrimonio, solo tendrán efectividad sobre aquellas instituciones testamentarias
que no se refieran a las asignaciones forzosas, sino a la parte de los bienes en que
el causante tenga la libre disposición de ellos. Por tanto, no podrá someter a esta
condición a lo que conesponda por legítimas o por porción conyugal.

1.10. CONDICIÓN DE PERMANECER EN VIUDEZ

La condición de permanecer en estado de viudez, en los ténninos del artículo


1133 del Código Civil, no valdrá en principio. Sin embargo, la misma norma
se encarga de consagrar la excepción a esta regla, cual es la que tal condición
sí tendrá validez en la eventualidad de que el asignatario beneficiado con la
herencia o legado, sometido a tal condición, tenga hijos que estén bajo patria
potestad de su matrimonio, disuelto por la muerte de su cónyuge al tiempo de
deferírsele la asignación10.

1.11. CONDICIÓN DE MANTENER UN ESTADO CIVIL

Esta condición se encuentra plasmada en el artículo 1134 del C. C., el cual


fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por considerar la violación
a la igualdad entre sexos, el derecho a conformar una familia y a optar por un

SuÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de sucesiones, 5ª edición. Temis, 2007. p. 250.


Ibídem, p. 25 l.
10 Ibídem, p. 251.
CAPÍTULO XVJI. ASIGNACIONES SOMETIDAS A MODALIDADES, LEGADOS Y DONACIONES REVOCABLES 367

determinado estado civil, son intereses jurídicos que no se pueden sacrificar en


aras de garantizar la autonomía del testador a imponer condiciones testamentarias,
pues ese derecho se encuentra sujeto a límites, uno de ellos y de gran significación,
el derecho a autodeterminarse en la vida según sus propias convicciones.
"Finalmente fuerza concluir que el artículo 1134 del Código Civil, viola
los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar
libremente una familia y, por lo tanto, será declarado inexequible". Desde luego, la
inexequibilidad de la norma acusada, no implica prohibición al testador para incluir
en la memoria testamentaria asignaciones condicionales conforme a la autorización
que, para el efecto, establece el artículo 1128 del Código Civil, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad del testador. La inconstitucionalidad de la norma acusada,
se limita a excluir la condición a la que se refiere esa disposición legal11 •

1.12. CONDICIÓN DE ABRAZAR UN ESTADO O PROFESIÓN

La norma contempla dos tipos de condición: la que se refiere a abrazar


un estado determinado, que no puede ser otro que el religioso por cuanto lo
relacionado con el estado civil de casado, viudo o soltero está reglamentado en
los artículos especiales. Sería condición admisible aquella en la que el causante
somete la asignación a la condición de que el asignatario adquiera su título de
abogado o de la que abrace un determinado estado religioso12 •

1.13. CONDICIÓN DE NO ENAJENAR

La condición de no enajenar, puesta de mane