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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO

TOMOI

Autores:

YEZID VIVEROS CASTELLANOS

SONIA MILENA VARGAS GAMBOA

DIEGO FERNANDO OVALLE IBÁÑEZ


EDICIONES DOCTRINA Y LEY
TABLA DE CONTENIDO

Presentación.......................................................................................................................... 13

TÍTULO 1
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Capítulo primero. Del genocidio............................................................................................ 17


Genocidio................................................................................................................................ 23
Elementos normativos............................................................................................................ 29
Modalidades ........................................................................................................................... 32
© YEZID VIVEROS CASTELLANOS Apología del genocidio..................................................................................................... 3S
Capítulo segundo. Del homicidio........................................................................................... 37
© SONIA MILENA VARGAS GAMBOA Homicidio y concausas............................................................................................................ 42
© DIEGO FERNANDO ÜVALLE IBÁÑEZ Nexo causal- concausas ......................................................................................................... 43
Las circunstancias de agravación........................................................................................... 45
Feminicidio .............................................................................................................................. 68
© EDICIONES DOCTRINA Y LEY Homicidio preterintencional .................................................................................................. 76
Carrera 6 No 11- 87 oficina 102 Homicidio por piedad ............................................................................................................. 80
Inducción o ayuda al suicidio.................................................................................................. 84
Tels: 2810802- 3417801- 2819373 Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o
ediciones@doctrinayley.com transferencia........................................................................................................................... 86
Bogotá, D.C.- Colombia De óvulo fecundado no consentidas...................................................................................... 86
Homicidio culposo................................................................................................................... 89
Jurisprudencia homicidio culposo ......................................................................................... 92
ISBN: 978-958-676-688-3 Posición de garante y responsabilidad médica...................................................................... 92
De las circunstancias de agravación punitiva........................................................................ 93
Capítulo tercero. De las lesiones personales......................................................................... 97
Ley 23 de 1982 97
Incapacidad para trabajar o enfermedad.............................................................................. 99
Deformidad............................................................................................................................. 101
Diagramación electrónica: Clara Gómez C. Perturbación funcional........................................................................................................... 102
Diseño de portada: Santiago Moreno G. Perturbación psíquica............................................................................................................. 103
Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro..................................................... 104
Lesiones con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares.......................................... 105
Unidad punitiva....................................................................................................................... 108
Parto o aborto preterintencional........................................................................................... 108
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 110
~~
;.;, Lesiones culposas.................................................................................................................... 110
Circunstancias de agravación punitiva por lesiones culposas............................................... 111
Capítulo cuarto. Del aborto................................................................................................... 113
Aborto..................................................................................................................................... 113
Aborto sin consentimiento..................................................................................................... 116
® 2017 Capítulo quinto. lesiones culposas al feto............................................................................ 117
Lesiones al feto....................................................................................................................... 117
TABLA DE CONTENIDO TABLA DE CONTENIDO

Lesiones culposas al feto........................................................................................................ 120 Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario .................................... .......... 230
Capítulo sexto. Del abandono de menores y personas desvalidas........................................ 121 Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto.. 23?
121 Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas .............................. 234
Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial Represalias.............................................................................................................................. 236
o transferencia de óvulo fecundado no consentidas ............................................................ 124 Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.................. 238
Eximente de responsabilidad y de la no aplicación de agravante punitivo.......................... 125 Atentados a la subsistencia y devastación............................................................................. 241
Circunstancias de agravación................................................................................................. 127 Omisión de medidas de protección a la población civil........................................................ 244
Capítulo séptimo. De la omisión de socorro.......................................................................... 129 Reclutamiento ilícito............................................................................................................... 247
Omisión de socorro................................................................................................................. 129 Exacción o contribuciones arbitrarias.................................................................................... 250
Capítulo octavo. De la manipulación genética...................................................................... 131 Destrucción del medio ambiente........................................................................................... 252
Manipulación genética........................................................................................................... 131
Repetibilidad del ser humano................................................................................................. 136 TÍTULO 111
Fecundación y tráfico de embriones humanos...................................................................... 139 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS
Capítulo noveno. De los actos de discriminación.................................................................. 140
Actos de discriminación.......................................................................................................... 140 Capítulo primero. De la desaparición forzada....................................................................... 257
Hostigamiento......................................................................................................................... 146 Desaparición forzada.............................................................................................................. 258
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 150 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 261
Circunstancias de atenuación punitiva.................................................................................. 151 Circunstancias de atenuación punitiva .................................................................................. 263
Capitulo segundo. Del secuestro .......................................................................................... 267
TÍTULO 11 Secuestro simple..................................................................................................................... 269
Secuestro extorsivo ................................................................................................................ 274
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 277
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Circunstancias de atenuación punitiva .................................................................................. 284
Capítulo primero. ................................................................................................................. 155 Capítulo tercero. Apoderamiento y desvío de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo 286
Homicidio en persona protegida ........................................................................................... 161 Capítulo cuarto. De la detención arbitraria........................................................................... 288
Lesiones en persona protegida .............................................................................................. 164 Privación ilegal de la libertad................................................................................................. 288
Tortura en persona protegida ............................................................................................... 166 Prolongación ilícita de privación de la libertad ..................................................................... 291
Acceso carnal violento en persona protegida ....................................................................... 169 Detención arbitraria especial................................................................................................. 293
Acceso carnal abusivo en persona protegida menor de catorce años................................. 172 Desconocimiento de hábeas corpus...................................................................................... 294
Actos sexuales violentos en persona protegida ................................................................... 174 Capítulo quinto. De los delitos contra la autonomía personal.............................................. 296
De los actos sexuales con persona protegida menor de catorce años................................. 176 298
Esterilización forzada en persona protegida ......................................................................... 177 Circunstancias de agravación................................................................................................. 301
Embarazo forzado en persona protegida............................................................................... 180 Desplazamiento forzado......................................................................................................... 303
Desnudez forzada en persona protegida............................................................................... 182 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 306
Aborto forzado en persona protegida................................................................................... 183 Constreñimiento ilegal............................................................................................................ 307
Circunstancias de agravación................................................................................................. 184 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 308
Prostitución forzada en persona protegida .......................................................................... 187 Constreñimiento para delinquir............................................................................................. 309
Esclavitud sexual en persona protegida................................................................................. 189 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 310
Trata de personas en persona protegida con fines de explotación sexual........................... 191 Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar..................................... 312
Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos............................................................... 194 Inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas....................... 313
Perfidia ................................................................................................................................... 197 Del tráfico de migrantes......................................................................................................... 316
Actos de terrorismo .... ............. ........... ........ ............. .. ..... ........ ..... ... ................................ .. ..... 201 Trata de personas.................................................................................................................... 320
Actos de barbarie ................................................................................................................... 203 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 326
Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida .......... 206 Del tráfico de niñas, niños y adolescentes............................................................................. 327
Actos de discriminación racial ............................................................................................... 208 Uso de menores de edad para la comisión de delitos........................................................... 329
Toma de rehenes .................................................................................................................... 212
Detención ilegal y privación del debido proceso .................................................................. 216 Capítulo sexto. Delitos contra la inviolabilidad de habitación o sitios de trabajo................ 333
Constreñimiento a apoyo bélico ............................................................................................ 218 Violación de habitación ajena................................................................................................ 334
Despojo en el campo de batalla ............................................................................................ 220 Violación de habitación ajena por servidor público.............................................................. 336
Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria ................................................... 222 Violación en lugar de trabajo.................................................................................................. 338
Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias ............................................................ 224 Capítulo séptimo. De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones... 339
Destrucción y apropiación de bienes protegidos . ......................... ..................................... 226 Violación ilícita de comunicaciones....................................................................................... 340
TABLA DE CONTENIDO TABLA DE CONTENIDO

Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación Eximente de responsabilidad................................................................................................ 441
privada entre personas........................................................................................................... 344 fletrac tación ...................................................................... ..... .................... ........ ..................... 441
Divulgación y empleo de documentos reservados................................................................ 346 Injuria por vías de hecho ......................................................................................................... 443
Acceso abusivo a un sistema informático.............................................................................. 348 Injurias o calumnias recíprocas............................................................................................. 445
Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial......................... 348 Imputaciones de litigantes..................................................................................................... 446
Utilización ilícita de redes de comunicaciones...................................................................... 350
Capítulo octavo. De los delitos contra la libertad de trabajo y asociación............................ 352 TÍTULO VI
Violación de la libertad de trabajo......................................................................................... 353 DELITOS CONTRA LA FAMILIA
Sabotaje................................................................................................................................... 356
Violación de los derechos de reunión y asociación............................................................... 358 Capítulo primero................................................................................................................... 449
Capítulo noveno. De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos. 364 Violencia intrafami liar............................................................................................................. 450
De la violación a la libertad religiosa...................................................................................... 365 Maltrato mediante restricción a la libertad física................................................................. 4S5
Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa........................................................... 366 Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad..................................................... 4S7
Daños o agravios a personas o a cosas destinadas al culto............... ....... .......................... 368 Capítulo segundo. Explotación de menores de edad ............................................................ 459
lrrespeto a cadáveres............................................................................................................. 369 Capítulo tercero. Adopción irregular..................................................................................... 461
Capítulo cuarto. De los delitos contra la asistencia alimentaria ........................................... 465
TÍTULO IV Inasistencia alimentaria.......................................................................................................... 46S
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 468
Reiteración ... ........ ..................... ............. .......... ..... .... .... ........ ..... .. ...... ...... ....... ........................ 468
Capítulo primero. De la violación .......................................................................................... 375 Malversación y dilapidación de bienes de familiares............................................................ 469
Acceso carnal violento............................................................................................................ 376 Capítulo quinto. Del incesto.................................................................................................. 471
Acto sexual violento................................................................................................................ 381 1ncesto .... .. ... ........... ...... .. ................ ................................ ...... ..... ......... ....................... ... ........... 4 71
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir......................... 383 Capítulo sexto. De la supresión, alteración o suposición del estado civil ............................. 474
Capítulo segundo. De los actos sexuales abusivos................................................................ 385 Supresión, alteración o suposición del estado civil............................................................... 474
Acceso carnal abusivo con menor de catorce años............................................................... 38S
Actos sexuales con menor de catorce años........................................................................... 388 TÍTULO VIl
Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir............................................... 389 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO
Acoso sexual............................................................................................................................ 392
Capítulo tercero. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores .................................... 395 Capítulo primero. Del hurto.................................................................................................. 479
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 395 Hurto calificado....................................................................................................................... 484
Capítulo cuarto. De la explotación sexual ............................................................................ 401 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 494
Inducción a la prostitución .................................................................................................... 401 Circunstancias de atenuación punitiva.................................................................................. SOS
Proxenetismo con menor de edad......................................................................................... 403 Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado........................................... S08
Constreñimiento a la prostitución.......................................................................................... 407 Capítulo segundo. De la extorsión......................................................................................... 510
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 409 Extorsión ...... .......... ........... ............ ................................... ...... ....... ...... .............. .... .. ................ 510
Estímulo a la prostitución de menores.................................................................................. 413 Circunstancias de agravación................................................................................................. 514
Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad........... 41S Capítulo tercero. De la estafa................................................................................................ 521
Pornografía con personas menores de 18 años.................................................................... 417 Estafa....................................................................................................................................... 521
Turismo sexual......................................................................................................................... 420 Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... S26
Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de Capítulo cuarto. Fraude mediante cheque............................................................................ 531
menores de 18 años................................................................................................................ 423 Emisión y transferencia ilegal de cheque............................................................................... S31
Omisión de denuncia.............................................................................................................. 426 Capítulo quinto. Del abuso de confianza............................................................................... 534
Abuso de confianza.............................................................................. 534
TÍTULO V Doctrina. Diferencias del delito de abuso de confianza con la estafa 538
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Abuso de confianza calificado 539
Corrupción privada................................................................................................................. 542
Capítulo único. De la injuria y la calumnia............................................................................ 431 Los siete (7) pilares de la corrupción: .................................................................................... 544
432 Administración desleal........................................................................................................... 548
Calumnia.................................................................................................................................. 436 Capítulo sexto. De las defraudaciones ................................................................................. 551
Injuria y calumnia indirectas................................................................................................... 438 Abuso de condiciones de inferioridad................................................................................... 5S1
Circunstancias especiales de graduación de la pena............................................................. 440 Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.................................................................. 5S4
TABlA DE CONTENIDO

Alzamiento de~·~· ·~J............... .............................................................................................. 556


sustracción de bien propio...... ....... ... .................. ..... ............................... 560
Disposición de bien propio gravado con prenda................................................................... 562
Defraudación de fluidos.......................................................................................................... 564
De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones................. 566
Utilización indebida de información privilegiada .................................................................. 570
Malversación y dilapidación de bienes.................................................................................. 573 El libro es una pértiga que permite
Gestión indebida de recursos sociales................................................................................... 575
Capítulo séptimo. De la usurpación....................................................................................... 578 dar saltos inimaginables
Usurpación fraudulenta de inmuebles................................................................................... 578 en el espacio y en el tiempoj
Usurpación de aguas............................................................................................................... 581
Invasión de tierras o edificaciones......................................................................................... 583 el testigo de la más hermosa carrera de relevosj
Perturbación de la posesión sobre inmueble........................................................................ 588 un infalible e íntimo amigo silencioso.
Capítulo octavo. Del daño .................................................................................................... 590
Daño en bien ajeno................................................................................................................. 590
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 591 (ANTONIO GALA)
Capítulo noveno. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores.................................... 594
Circunstancias de agravación................................................................................................. 594
Circunstancia de atenuación punitiva.................................................................................... 595
Reparación ........................................... 595

TÍTULO VIl BIS


DE LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DE LOS DATOS

Capítulo primero. De los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad


de los datos y de los sistemas informáticos .................................................................... 599
Ley 1273 de 2009 .................................................................................................................... 599
Acceso abusivo a un sistema informático.............................................................................. 603
Obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación.................... 606
Interceptación de datos informáticos.................................................................................... 608
Daño informático.................................................................................................................... 610
Uso de software malicioso...................................................................................................... 612
Violación de datos personales................................................................................................ 615
Suplantación de sitios web para capturar datos personales................................................. 617
Circunstancias de agravación punitiva................................................................................... 619
Capítulo segundo. De los atentados informáticos y otras infracciones................................. 620
Hurto por medios informáticos y semejantes....................................................................... 620
Transferencia no consentida de activos................................................................................. 622
Manipulación de equipos terminales móviles...................... 625

TÍTULO VIl-A
DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO

Delitos contra el patrimonio cultural sumergido....................................................... 631

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................ 637
PRESENTACIÓN

Este libro es resultado del esfuerzo de un grupo de investigación, que,


considerando las necesidades actuales de la academia, concentró sus
esfuerzos en decantar de una manera comprensible y pormenorizada los
diferentes tipos penales que integran el estudio del derecho penal especial l.
El espíritu de esta obra se nutre de las necesidades identificadas a lo largo de la
cátedra, la preparación profesional, la realización de exámenes preparatorios,
el litigio y demás experiencias propias de la vida académica y profesional.
Así, se busca simplificar y amalgamar numerosas consideraciones que
han surgido sobre los distintos tipos penales en la teoría, la casuística, la
jurisprudencia y la doctrina.
Con esta obra se sigue el rumbo iniciado con los libros titulados "penal
especial 1y 11", publicados por Yezid Viveros Castellanos en 1994, y el libro
"derecho penal general", publicado por la Editorial Doctrina y Ley en el 2011
y reimpreso en el 2015.
El estudio de los tipos penales no analizados en este libro será realizado en
el segundo tomo: "derecho penal especialll", de próxima publicación.
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CAPÍTULO PRIMERO

DEL GENOCIDIO

l. Bien jurídico protegido

A manera de introducción, conviene precisar que para el año 2000 la vida


y la integridad personal, en sus diferentes tipologías, hacen parte de los
bienes jurídicos de mayor protección dentro del catálogo axiológico que
tutela el derecho penal, con ello se permitió cambiar la configuración que
orientaba el Código Penal de 1980, al priorizar los delitos contra la existencia
y la seguridad del Estado. El viraje guarda simetría con la proclamación de la
Constitución Política de 1991, y la moderna concepción social y política del
Estado social de derecho, que se caracteriza, entre otros aspectos, por ser
protector y realizador de los derechos individuales y colectivos, de manera
que sus fines giran en torno al bienestar de los asociados, no limitándose
solamente a consagrar libertades negativas, sino interviniendo para permitir
su libre ejercicid. La razón de ser del Estado colombiano, a partir de la nueva
Carta Magna, es la garantía y efectividad de los derechos de los asociados,
resultado del principio de la dignidad humana 2 •
Dada su categoría, el derecho a la vida es considerado un bien jurídico
supremo, pues de esta deriva el disfrute de los demás derechos y garantías,
verbigracia, las libertades, el patrimonio económico, etc. El derecho a la vida
trasciende el mero hecho biológico, permitiendo la existencia, no solo del
individuo, sino de la familia, la comunidad y la sociedad sobre la cual rige el
derecho.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 2º, inc. 2º "Las autoridades de la República


están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares".
MELO ARIAS, Roby Andrés. Penas únicas o fijas, análisis sobre su constitucionalidad. "La
dignidad humana es la esencia de todo ser humano y anterior a cualquier ordenamiento jurídico, por
lo que no requiere ninguna clase de reconocimiento de tipo legal'; p. 43.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

2. Concepto de vida artificiales (autónomo) y se generan artificialmente las condiciones para


que el cigoto sobreviva.
¿Qué debemos entender por vida? Son muchas las definiciones que se han
expresado al respecto, la mayoría de ellas encaminadas a definirla como En otras palabras, la vida dependiente, como su nombre lo indica, es aquella
el hecho o proceso biológico que da existencia a un nuevo ser desde la incapaz de avanzar o perdurar por sí sola, al permanecer en un ambiente y
concepción hasta la muerte. Por su parte, en lo que respecta a su existencia, condiciones especiales para conservar su existencia.
concurren varias concepciones atendiendo a lo que se debe entender por
El momento exacto a partir del cual debe iniciar la protección penal es
vida dependiente e independiente y sus efectos jurídicos penales.
un tema que ha generado una amplia discusión jurídica. En este sentido,
Para iniciar, vale la pena hacer definir la vida dependiente o intrauterina, algunos sostienen que debe castigarse todo atentado contra la vida humana
como aquella etapa en que se fusiona el óvulo con el espermatozoide, desde el momento en que se lleven a cabo comportamientos tendientes a
formando una nueva célula llamada cigoto, que normalmente se anida en impedir la concepción, siendo un claro ejemplo, la utilización de dispositivos
el útero materno 3, siendo incapaz de avanzar o desarrollarse fuera de éste. o medicamentos anticonceptivos (dispositivos intrauterinos, inyecciones,
anillos vaginales, parches, diafragmas, etc.). Otras posiciones consideran que
Sin embargo, existen casos en los que con ayuda científica se logra la
la anidación del cigoto en el útero materno marca el inicio de la intervención
formación de cigotos en laboratorios que reúnen y simulan las condiciones
punitiva por parte del Estado. En todo caso, este tipo de vida dependiente
físicas y químicas del vientre materno, de forma tal que logran darle
se ha protegido penalmente con la tipificación de conductas como el aborto,
continuidad al proceso de gestación sin la necesidad de un útero materno
la fecundación y tráfico de embriones humanos, la manipulación genética,
propiamente dicho. Esta forma de vida es denominada en algunos contextos
entre otras conductas.
como vida autónoma-dependiente 4 , como quiera que está referida a los
casos en que se fecunda el óvulo fuera del cuerpo humano por medios A su vez, la vida independiente se refiere al ciclo posterior al nacimiento.
Teniendo como referente las diferentes concepciones existentes en torno
a la vida dependiente, la situación no es igualmente pacífica respecto a
SoLÓRZANO NIÑO, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados.
Bogotá, D.C., ed. Temis, Colombia, 2002, cuarta edición, p. 217. "Fecundación. Mediante la cópula el su definición y tipificación en el campo penal. Algunos entendidos toman
hombre deposita en la vagina de la mujer de tres a cinco centímetros de semen, el cual contiene los como criterio la expulsión total del feto del vientre materno; otros,
espermatozoides. En cada centímetro cúbico hay aproximadamente cien millones de espermatozoides,
que son células masculinas de la reproducción. De la vagina los espermatozoides suben por la pared
además de lo anterior, acuden a la separación completa del feto del
interna del útero, pasan a las trompas de Falopio y en el tercio externo de ellas encuentran un óvulo; vientre materno; y, por último, a quienes tienen como hito la iniciación de
este es fecundado allí, iniciándose así una nueva vida. contracciones. Sin perjuicio de lo expresado, los criterios más conocidos
El espermatozoide penetra dentro del óvulo, dejando la cola por fuera; desde este momento ya
en torno a este punto son:
existe el huevo, que viaja a través de las trompas de Falopio hacia el útero, donde se implanta en el
endometrio para continuar su crecimiento. Criterio civilista. Los civilistas, con base en el artículo 90 del Código Civil
Durante las cuatro primeras semanas es huevo; durante las ocho semanas siguientes es embrión,
y en el tercer mes es feto'~ colombiano 5, expresan que la vida independiente del ser humano comienza
Ibídem, p. 255. Tipos de inseminación.
Homóloga. Se denomina inseminación homóloga aquella en la cual se fecunda el óvulo de la
mujer con espermatozoides del esposo o cónyuge (esposo con impotencia coeundi o casos especiales). del banco de óvulos y espermatozoides. En este caso la fecundación se hace in vitro, o en probeta para
Puede ocurrir en una mujer con problemas de salud, que aporte el óvulo y el esposo el espermatozoide implantar luego el embrión en el útero de la mujer estéril.
para que se produzca una fecundación in vitro y el embrión se implante en el útero de otra mujer, Los bancos de semen han permitido el almacenamiento de gametos (células genéticas) por
porque las condiciones de salud de la donante del óvulo no permiten el embarazo .• muchos años, por lo cual es posible la inseminación post mortem, es decir, que los espermatozoides
Heteróloga. Es la inseminación en la cual se fecunda el óvulo femenino con espermatozoides de y óvulos pueden tener una vida útil superior a la del donante'~
cualquier hombre, por esterilidad del esposo o impotencia generandi. La heteróloga puede hacerse Artículo 90. Existencia legal de las personas. La existencia legal de toda persona principia
también cuando la mujer no produce óvulos ni el esposo espermatozoides, consiguiendo ambas células al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
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cuando el producto del embarazo se ha separado completamente de la madre, a una de las modalidades de aborto o lesiones al feto; contrario sensu, si el
es decir, se ha cortado el cordón umbilical y el recién nacido ha sobrevivido proceso de parto inició con las contracciones abdominales, se hablaría de
a tal separación un momento siquiera, esto es, que haya respirado al menos homicidio o lesiones personales, según el caso.
un instante.
3. Concepto de muerte
Si una criatura cumple con estos dos requisitos, es o ha sido persona para
el derecho civil; de lo contrario, nunca ha existido. Esta posición difiere Muerte real. En contraposición al concepto de vida está el de muerte,
notablemente de la adoptada por el derecho penal, en donde la protección consistente en la cesación irreversible de las actividades neurológicas,
a la vida humana opera desde mucho antes de que sucedan estos dos respiratorias y circulatorias en el ser humano.
eventos, tanto para vida dependiente (v.g., aborto) como independiente Como signos tempranos se destacan la deshidratación, el enfriamiento del
(v.g. homicidio). Lo anterior tiene explicación en el hecho que la concepción cuerpo, la rigidez corporal, las livideces e hipostasias y el espasmo cadavérico,
civilista apunta a definir la existencia legal del ser humano en cuanto a sujeto los cuales adquieren mayor expresión con el paso de las horas.
de derechos y obligaciones, mas no en su sentido biológico.
Muerte aparente. Disminución y difícil perceptibilidad de los signos de vida,
Criterio obstétrico. La vida independiente del ser humano se presenta desde el haciéndose necesario acudir a métodos corrientes (respiración boca a boca) o
mismo momento en que se inicia la apertura o progresiva dilatación del cuello sofisticados (desintoxicación) con miras a lograr la estabilidad de las funciones
uterino a consecuencia de las contracciones abdominales (primera fase), las cardíacas y respiratorias del paciente.
cuales aumentan en su frecuencia e intensidad, permitiendo la dilatación
Presenta como aspectos característicos la inconsciencia e inmovilidad de
de la cérvix en un diámetro de 10 centímetros, aproximadamente, dejando
la persona con aparente interrupción de la respiración y la circulación;
de esta manera el que la criatura pase por el canal del parto (segunda fase),
siendo las causas más frecuentes la hipotermia, la asfixia por inmersión,
momento que viene acompañado de la extracción de la placenta del útero y
el síncope, la electrocución y la intoxicación por ingesta de barbitúricos.
del líquido amniótico (tercera fase), lo que significa que la criatura ha dejado
En estos casos, la muerte aparente puede contrarrestarse mediante
de ser una mera expectativa para convertirse en una realidad.
oportunas y adecuadas maniobras de resucitación.
Criterio penal. En materia penal la posición más aceptada para determinar si
Muerte cerebral. Desde el punto de vista médico, un individuo muere de
hay o no vida independiente se funda en los anteriores presupuestos médicos;
manera real cuando han cesado definitivamente las funciones respiratorias,
por consiguiente, la protección a la vida independiente para efectos penales
circulatorias y neurológicas, en contraste a estados similares como la muerte
(homicidio) comienza con las primeras contracciones abdominales indicativas
aparente y la muerte cerebral.
del proceso de parto. No obstante, si para el nacimiento se hizo necesario
un procedimiento quirúrgico como la cesárea, se entiende por inicio de la La muerte cerebral, por tanto, es la ausencia total e irreversible de la actividad
vida independiente el momento en que se hace la apertura del útero con el cerebral 6, caso en el cual no hay muerte real, existiendo mínimas posibilidades
fin de extraer el nuevo ser. de preservar la vida en el sentido amplio de la palabra.

Así, por ejemplo, si la madre no ha iniciado trabajo de parto y arremete contra Dentro de las causas más recurrentes de esta especial forma de muerte se
la criatura que alberga en su vientre o permite que otro lo haga, estará frente encuentran la hemorragia subaracnoidea, la isquemia cerebral, la hipertensión
intracraneana y los traumatismos encéfalo craneanos.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente 6
Decreto 2363 de 1986. Artículo 9º: "Entiéndase por muerte cerebral el fenómeno biológico
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento srquiera, se reputará que se produce en una persona cuando de manera irreversible se presenta en ella ausencia de las
no haber existido jamás. funciones del tallo encefálico. [... ]".

20 21
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAl

Muerte cerebral y trasplantes de órganos. La declaratoria médica del estado de d) Cesación de la respiración (muerte del bulbo raquídeo).
muerte cerebral permite acudir al trasplante de órganos, como procedimiento e) Caída progresiva de la tensión arterial.
legitimado desde la bioética, consistente en extraer y conservar órganos o f) Abolición del tono muscular.
tejidos humanos para su utilización en pacientes que los necesitan7 .-
La práctica de trasplante de órganos y otros componentes anatómicos, así 4. Concepto de integridad personal
como las donaciones, deben cumplir cabalmente los protocolos éticos y
Como derecho fundamental la integridad personal consiste en la suma de
procedimentales consagrados en las leyes 9ª de 1979, 1172 de 1979, 73 de
condiciones físicas, psíquicas o morales que son propias a la existencia del
1988, 919 de 2004, 1805 de 2016 8 , los decretos 2363 de 1986, 2493 de 2004
ser humano. Sin embargo, la tutela del bien jurídico de la integridad personal,
y la Resolución 2640 de 2005.
según la manera en la que está dispuesta en la regulación penal colombiana,
Síntomas de la muerte cerebral. Para determinar la muerte cerebral se debe excluye de su protección las otras facetas de la persona distintas a la integridad
tener en cuenta como elementos diagnósticos, a más de lo consagrado en el física 11 • Resultado de su definición, la integridad personal se compone de
artículo 9º del Decreto 2363 de 19869 , los siguientes 10 :
dos elementos:
a) Historia clínica completa. Integridad física. Hay lugar a hablar de una afectación a la integridad física,
b) Electroencefalograma plano, demostrativo de la pérdida de la cuando la persona humana sufre un menoscabo en el cuerpo afectando
actividad bioeléctrica en el cerebro (muerte cortical). la estética, la proporción o el funcionamiento exterior (plenitud corporal).
e) Midriasis pupilar persistente y bilateral (muerte mesencefálica). Integridad psicológica. Para el derecho penal, la conducta punible puede afec-
tar en ciertos eventos la estabilidad emocional del ser humano, representada
en síntomas, enfermedades o secuelas como consecuencia de atentados
Decreto 2363 de 1986. Artículo 12: "Cuando quiera que se haya diagnosticado muerte físicos o psicológicos (v.g., acceso carnal violento, inasistencia alimenta-
cerebral en los términos del presente decreto, podrán realizarse procedimientos de perfusión asistida
por medios artificiales con el objeto de mantener la óptima viabilidad de los órganos que estén ria, tortura, lesiones personales, secuestro, violencia intrafamiliar, etc.).
destinados para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos. Tales métodos de preservación podrán
ser mantenidos aún durante los procedimientos de extracción de los órganos".
GENOCIDIO
Artículo 22. Modificado por el art. 3, Ley 1805 de 2016. Para los efectos de la presente Ley
existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer Artículo 101. "El que con el propósito de destruir total o
el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o
después de su fallecimiento, si dentro de las seis {6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la
cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición
muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de [ ...].
de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.
La pena será de prisión de ... cuando con el mismo propósito se
Decreto 2363 de 1986. Artículo 9º: "[ ... ]Para los efectos del diagnóstico de muerte cerebral
previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de órganos o componentes anatómicos cometiere cualquiera de los siguientes actos:
para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, el médico deberá identificar la totalidad de los 1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros
siguientes signos en tres oportunidades diferentes durante un lapso no inferior a doce {12) horas: del grupo.
a) Ausencia de respiración espontánea; 2. Embarazo forzado.
b) Ausencia de reflejos del tallo encefálico.
Parágrafo. La comprobación de los signos a los cuales se refiere el presente artículo deberá hacerse
teniendo en cuenta que en la persona no se presente alguna cualquiera de las siguientes condiciones:
a) Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles; 11 GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso. De/itas contra la vida y la integridad personal, 3ª edición, ed.
b) Hipotermia inducida". Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 18. Es claro, sin embargo, que aun en ordenamientos
10
SoLÓRZANO NIÑO, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados. como el nuestro, que utilizan la expresión "integridad personal", se está protegiendo, no todas las
Bogotá, D.C., ed. Temis, Colombia, 1990, p. 61. manifestaciones de la "persona", sino su integridad corporal.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de musulmanes bosnios por parte de fuerzas militares y paramilitares al
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, interior de la antigua Yugoslavia (genocidio de Srebrenica) para el año
total o parcial.
de 1995. Particularmente, estos dos casos, al igual que el genocidio judío
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el
seno del grupo.
perpetrado por el régimen nazi, dieron lugar a la conformación de tribunales
ad hoc para el juzgamiento de acciones genocidas, a saber: el Tribunal
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".
Penal Internacional para Ruanda y el Tribunal Penal Internacional para la
A título de prefacio podemos señalar que el término genocidio fue acuñado ex-Yugoslavia, respectivamente.
por el jurista polaco-judío Rafael Lemkin (1900-1959), para significar la
A pesar de que los casos más sobresalientes de genocidio han sido motivados
intención de destruir de manera generalizada y/o sistemática total o parcial
por odios étnicos, raciales y religiosos, lo cierto es que con la tipificación
una nación, un grupo étnico, racial o religioso, sin importar que las conductas
de este delito se busca la protección de los individuos cuyos derechos se
se realicen en tiempos de paz o de guerra. Su génesis proviene de los vocablos
encuentran en riesgo de ser vulnerados por el hecho de pertenecer a un
griegos y latinos, respectivamente: genos (estirpe o linaje) y cidio (matar).
grupo atendiendo la nacionalidad, raza, etnia, religión o identidad política.
A pesar de que el vocablo genocidio fue instituido de manera relativamente
Precisamente, ante los graves y abominables sucesos que históricamente
reciente, la realidad histórica nos enseña que su práctica ha tenido lugar
han conmocionado a la humanidad, entre los que se encuentra el punible
desde tiempos remotos, siendo un claro ejemplo la guerra de Troya,
que es materia de estudio, se creó mediante el Tratado de Roma (Italia) de
las persecuciones sufridas por los judíos en el antiguo testamento, la
1998, con sede en La Haya, Países Bajos, la Corte Penal Internacional, tribunal
persecución de los primeros cristianos por parte de imperio romano, etcY.
permanente e independiente con competencia complementaria para investigar
Conviene destacar que el caso de genocidio de mayor repulsa mundial ha sido y juzgar las conductas de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes
el exterminio masivo de millones de integrantes del pueblo judío perpetrado de guerra y el crimen de agresión, siendo importante destacar que Colombia,
por el régimen nazi, circunstancia que dio lugar a que se sancionara apoyada en el bloque de constitucionalidad 13 , ratificó dicha jurisdicción
jurídicamente su práctica debido a los ataques generalizados o sistemáticos mediante la Ley 742 de junio S de 2002, siendo declarada exequible por
de que fue víctima esta población con la finalidad de afectar puntualmente Sentencia C-578 de junio 30 de 2002, con la salvedad que tratándose de
su existencia. Fue tal la connotación y repudio por parte de la comunidad crímenes de guerra a nivel interno, el estatuto de la CPI entraría a regir el
14
internacional, que tan execrables crímenes dieron lugar a la creación del primero de noviembre de 2009 (ius cogens) •
Tribunal Militar Internacional de Núremberg (1945), encargado de investigar
y condenar a los principales responsables.
13 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Artículo 93: "Los tratados y convenios
De manera reciente, en el ámbito internacional existen casos de similar internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
trascendencia frente al tema del genocidio, como ha sido el exterminio limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
de miles de miembros de la etnia tutsi por parte de la etnia hutu al interior
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". -
de Ruanda en el año de 1994; asimismo, el exterminio masivo de miles de 14 ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Artículo 124- Disposición de transición: ""No
obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente
Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años, contados a partír de la fecha en que
12
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El delito de genocidio, ed. Doctrina y Ley, 2003, p. 14. Este el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría
tipo de guerras de conquista en los remotos tiempos terminaba casi siempre con el exterminio de la de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8º cuando se denuncie la comisión de uno de
población e inclusive con la destrucción física de ciudades, como puede leerse en Homero al relatar esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con
el exterminio y destrucción de Troya por parte de los griegos. En estas guerras la c'ostumbre de "pasar el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo
por las armas al enemigo" fue muy difundida y común, tal como puede verse en los relatos del Antiguo será reconsiderado en la conferencia de revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1
Testamento. del artículo 123".
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAl
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Desde el punto de vista normativo, la incorporación del delito de genocidio De conformidad con el inciso segundo del artículo 83 del Código Penal,
en el ordenamiento penal colombiano se instituyó mediante la Ley 589 modificado por la Ley 1719 de 2014, el delito de genocidio, por su gravedad
de 2000 15 , sin dejar de olvidar que en el resto del mundo se tipificó desde y trascendencia, es de aquellos punibles que no están sujetos <J prescripción
17
194816 , como consecuencia de las múltiples atrocidades cometidas durante desde el punto de vista de la acción penal •

la segunda guerra mundial. En lo que respecta a los delitos que hacen parte del inciso segundo del
Es importante resaltar que la legislación colombiana, al tipificar el genocidio, artículo 101 del Código Penal"lesión grave a la integridad física o mental de
amplió el marco legal de protección en cuanto a las víctimas que trae la miembros del grupo, embarazo forzado, sometimiento de miembros del grupo
Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, al incluir los grupos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total
políticos, en su doble ejecución -ataque generalizado o sistemático-, lo cual o parcial, tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
se hacía obvio, como respeto al fuero político interno de nuestro país, sumado grupo y, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo", fácilmente
al hecho que estos grupos o partidos no tiene el carácter de permanentes, se puede advertir que la dosimetría penal en nuestra legislación es mucho
en consideración a que en algunos casos se fusionan o desaparecen por más benigna, cuando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
diferentes motivos. de 1998, puede condenar por competencia complementaria, por tales
conductas, hasta con prisión perpetua, en razón a que dicha disección no
"La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio castiga las 18
existe, ante la prevalencia de la dignidad de los grupos humanos , lo cual
siguientes conductas:
guarda concordancia con la crítica que sobre este tópico hace el jurista patrio
a. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo. Gonzalo Rodrigo Paz Mahecha, cuando sostiene: "La frase "La pena será de
b. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que prisión de diez {10} a veinticinco años (25} años, la multa de mil (1.000} a diez
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. mil (10.000} salarios mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de
derechos y funciones públicas de cinco (5} a quince (15} años" es contraria a la
c. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
Carta Política, pues establece una clara distinción entre el genocidio a través
d. Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo".
de matanzas o muertes y otras cinco modalidades de genocidio que enuncia
Dada su importancia en todo el mundo, conviene señalar que el delito de el Código Penal colombiano, como si estas últimas fuesen menos graves que la
genocidio encabeza el listado de conductas punibles tipificantes en nuestro primera. En últimas, lo que el legislador colombiano ha hecho, contrariando los
sistema punitivo, en razón a la extrema gravedad y daño social que genera en compromisos y obligaciones internacionales, es tipificar una especie de genocidio
el ámbito macrosocial. Si bien es cierto, el mayor número de genocidios tiene
ocurrencia con ocasión de los conflictos armados internacionales o internos, el
Código Penal colombiano no lo agrupa dentro de los punibles contra personas 17 Ley 1719 de 2014, artículo 16. Modifíquese el inciso segundo del artículo 83 de la Ley 599
de 2000 modificado por la Ley 1426 de 2010 en los siguientes términos:
y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, debido a que
"El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortul"'ll,
para su ocurrencia no se exige de manera previa la existencia de un conflicto homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de derechos humanos,
armado, lo que significa que las conductas genocidas pueden ocurrir durante homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles
de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del
o por fuera de su desarrollo, siendo acertada su ubicación en el título de los último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será
delitos contra la vida y la integridad personal. imprescriptible".
18 Artículo 6º. Genocidio. "A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio"
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total
15
Ley 589 del 7 de julio de 2000, "Por medio de la cual se tipifica el geno~idio, la desaparición o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del
forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones". grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; e) Sometimiento
16
Convención para la prevención y sanción del Genocidio del 9 de diciembre de 1948. intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción fisica, total o
r

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO J. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

atenuado o privilegiado cuando este no es causado a través de la muerte o y sistemáticos ejecutados por los grupos xenófobos ku klux klan y nazistas;
matanzas de los miembros del grupo. El Estado no tiene facultad alguna para la guerra religiosa contra la comunidad bosnia musulmana, por parte de los
incorporar en el Código Penal interno tal distinción, pues hay que recordar que, bosnios ortodoxos y bosnios católicos; la masacre étnica por parte de los
desde la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos, los hutus contra los tutsis (Ruanda), etc.
Estados pueden maximizar el umbral de protección de los derechos humanos de
Frente a este aparte se hace necesario dejar por sentado que el hecho de no
las víctimas, pero jamás disminuirlo, adoptando medidas legislativas regresivas. i
1
't
admitir el delito de genocidio concurso homogéneo simultáneo o sucesivo
!
"Tal distinción es manifiestamente incompatible con la Convención y l desde el punto de vista de la hoja de ruta diseñada por el autor, lo que significa
el Estatuto de Roma que son tratados que hacen parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu" 19 •
11
que nada importa que se lleve a cabo mediante una sola conducta y contra
i una sola persona, o que se asesine a varios miembros de un grupo humano

Sujeto activo. De naturaleza indeterminada, en razón a que el legislador no ¡ a que contrae el tipo penal en estudio, o por la ejecución de las diversas
exige ninguna característica en especial respecto de la persona del autor o .¡ formas contempladas (asesinar, lesionar, impedir nacimientos, trasladar
partícipe, pudiendo ser llevada a cabo la conducta por una o varias personas ' perteneciente a un determinado grupo humano), en cuyos casos, se deberá
(autoría, coautoría o por una cualesquiera de las modalidades de participación tipificar como un solo delito. Su trascendencia sólo se tendrá en cuenta al
delictiva). J momento de aplicarse la pena respectiva.

l
A su vez, el delito de genocidio puede llegar a concurrir con el punible de Ahora, si el actuar criminal se prolonga en el tiempo, resulta claro entender
concierto para delinquir (art. 340, C.P., inciso segundo, conducta punible que aquí el delito tiene efectos permanentes.
de segundo orden) 20 , siendo claros ejemplos los asesinatos generalizados Sujeto pasivo. De naturaleza calificada, por cuanto se trata de salvaguardar
la identidad y existencia de todo grupo nacional, étnico, racial, religioso o
político.
parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza
de niños del grupo a otro grupo".
"Artículo 77. Penas aplicables Elementos normativos
1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada Grupo nacional. De manera tradicional se entiende como el conjunto
culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5º del presente Estatuto una
de las penas siguientes: de personas que componen una nación.
a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o
Grupo étnico. Colectividad que se diferencia normalmente de la
b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las
circunstancias personales del condenado. sociedad hegemónica, en razón de preservar y compartir un territorio,
2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: salvo el caso de las tribus nómadas, con identidad racial, histórica,
a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las reglas de procedimiento y prueba; etnolingüística, cultural, jurídica, respetuosa ancestralmente en
b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de cuanto a sus usos y costumbres.
dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe".
19
PAZ MAHECHA, Gonzalo Rodrigo. Genocidio político, una lectura histórica y constitucional, Grupo racial. Individuos que se identifican de manera predominante
pp. 105-106, Grupo Editoriallbáñez S.A.S., 2015. por poseer características físicas o fenotípicas comunes de herencia
20
Artículo 340. Modificado por el art. 8º, Ley 733 de 2002. Concierto para delinquir. Cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa
sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil
Modificado por el artículo 19, Ley 1121 de 2006. Cuando el concierto sea para cometer delitos de (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten,
narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
~===~=

genética, que históricamente se han ubicado en un continente o una


región determinada. de un solo miembro del grupo, como primer eslabón de la cadena delictiva
pretendida es suficiente para tipificar el punible de genocidio (mens rea)
Grupo religioso. Personas que espiritualmente profesan una misma
religión o culto. Sobre este requisito se ha pronunciado Paz Mahecha, denunciando que:
"La incorporación del móvil en la legislación colombiana (art. 101 del C.P.)
Grupo político. Conjunto de individuos que organizados ideológica introduce un elemento que restringe la protección suministrada por los
y democráticamente buscan acceder al poder mediante el diseño y instrumentos internacionales. Dicha frase no contribuye a la conservación de
desarrollo de programas que beneficien a la comunidad. la esencia de este crimen y, por el contrario, convierte al tipo penal en una
norma inaplicable, pues coloca al aparato judicial en la obligación de investigar
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. El genocidio es un tipo pluriofensivo21, el dolo especial del genocida y, además, el móvil con que haya actuado, lo
que protege no solo la identidad y existencia de ciertos grupos humanos cual es intranscendente en la configuración de este crimen 23 ".
sino, además, derechos como la vida y la integridad personal, la libertad y
formación sexual, la autonomía personal, la autodeterminación y la integridad Tentativa. El tema no es pacífico, en virtud que a juicio de algunos doctrinantes
de sus integrantes, convirtiéndose, en últimas, en un bien supraindividual. se trata de un tipo de resultado y, por ende, admisible de tentativa, teniendo
como referente el hecho de que el sujeto agente pretende quitarle la vida a
Objeto material. Una perspectiva amplia nos permite reconocer y conjugar uno de los integrantes del grupo humano, llevando a cabo actos ejecutivos.
como objeto material el grupo nacional, étnico, racial, religioso o político,
y sus integrantes considerados uno a uno, a los que se ataca con miras a Una posición contraria parte de la base de la protección preponderante del
destruirlo total o parcialmente. grupo humano, lo que significa que el solo hecho de atentar en contra de
uno cualquiera de sus integrantes, por razón de su pertenencia al colectivo,
Conducta. Tipo penal compuesto por varias conductas de carácter alternativo, es suficiente para que se perfeccione el tipo penal, descartándose de manera
bastando con que se cometa una o varias de ellas por acción u omisión para tajante la modalidad tentada.
que se estructure el tipo penal diseñado: ocasionar la muerte, lesionar,
embarazar forzada mente, someter, trasladar o impedir nacimientos, teniendo Un significativo aporte sobre la temática viene dado por el jurista Ricardo Posada
como referente su pertenencia al grupo. Maya, al dejar de manifiesto que: "la doctrina internacional entiende que esta es
una ampliación perfectamente posible. No obstante, el tema es muy polémico,
Lo anterior no es óbice para que se pueda presentar, como se dejó de manifiesto basándose en que el bien jurídico tutelado no es la vida de cada uno de los
de en párrafos anteriores, el concurso entre genocidio con otros delitos, como
miembros del grupo sobre los cuales recae la acción o la práctica genocida que
el concierto para delinquir, el hurto, la tortura, la desaparición forzada, etc. sufrió una lesión o un peligro, sino la existencia misma del grupo como sujeto
Culpabilidad. Este tipo penal tiene por elemento subjetivo el dolo específico pasivo del tipo penal y, para ello, es menester demostrar frente a este un peligro
(dolo specialis}, consistente en la intencionalidad del sujeto activo dirigida concreto (como resultado final), según la modalidad de la práctica genocida
a"[. .. ] destruir total o parcialmente un grupo [. ..]''2 2 • Por esta razón, la muerte empleada por el autor. Se comprende que no basta un peligro puramente
hipotético frente al grupo protegido y, hasta donde es posible advertir, los tipos
21
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-488 del S de febrero de 2009. "[ ... ] el genocidio es
un delito pluriofensivo capaz de atentar de manera simultánea contra diversos bienes jurídicos [ ... ]".
22 realidad un ingrediente normativo subjetivo que reafirma la esencia de bpo penal de genocidio según
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-488-09 "[ ... ] Uno de los elementos estructurales
los instrumentos de derecho internacional. Así, la norma realza la necesidad de que exista un vínculo
del tipo penal de genocidio es la existencia de un dolo especial (dolus speciafjs), que supone que la
entre la agresión y el propósito o intención de destrucción del grupo protegido, que no puede ser
afectación de las víctimas se haga con la intención de destrucción del grupo como tal, esto es, que
otro que el ataque se deba a la pertenencia de la víctima al grupo nacional, étnico, racial, religioso o
ello ocurra precisamente por razón de su pertenencia al mismo, por lo que la Corte considera que la
(en el caso colombiano) político, ante la finalidad central de destruirlo. [ ... ]".
expresión "por razón de su pertenencia al mismo", del artículo 101 del Código Penal, representa en
23
Ob. cit., p. 180.
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Una colonia de extranjeros radicada en la isla colombiana


penales de peligro concreto no admiten la figura de tentativa. De lo contrario, lo
de Gualongo, incómodos con una pequeña comunidad campesina
único que podría diferenciar objetivamente una tentativa de genocidio de una que vive en ~.-onJi~.-ione~ Je extrema pobreza y de la ..:ual quieren
tentativa de homicidio sería el aspecto subjetivo por fuera del contexto del tipo deshacerse para consolidar su dominio territorial, so pretexto de
penal analizado, algo que la doctrina también ha puesto en duda" 24 • brindarles ayuda humanitaria, les suministran a varios integrantes,
además de alimentos, medicamentos neurológicos que con el tiempo
Modalidades generan esquizofrenia y otras enfermedades mentales.

Ocasionar la muerte de uno o más miembros de un grupo determinado por -;


Ejemplo. La población negra de Gualongo se organiza para acceder
a los cargos de elección popular, con lo que pone en riesgo el
el solo hecho de pertenecer a esa colectividad con el propósito de destruirlo predominio político de la comunidad blanca, quienes, en su afán de
total o parcialmente. hacerlos desistir, los atacan con palos causándoles graves lesiones en
el momento en que se disponía a reunirse para lanza,r el nombre de
Ejemplo. Molestos por la presencia en la región de familias de raza
negra, varias personas de tez blanca interesadas en mantener su los que serían sus candidatos.
hegemonía en el sector (xenófobos), se reúne y deciden asesinar de
manera sistemática a gran parte de sus integrantes sin importarles edad, 2. Someter a las mujeres a embarazos forzados con el fin de exterminar
sexo, educación, política, religión, etc., siendo capturados en flagrancia "i
un determinado grupo nacional, étnico o racial por la injerencia hereditaria
en el momento que lesionaban de muerte a cuatro inocentes víctimas. ¡ en su conformación.
Ejemplo. Buscando la hegemonía en la región, la comunidad indígena Ejemplo. Como los miembros de una reducida comunidad ancestral se
de Gualongo ataca de muerte a los integrantes de la comunidad 1 resisten a admitir entre sus integrantes a extraños para proteger su cultura
nativa de Capiruchipi, lo que ocasionó la muerte generalizada de 80 y su herencia biológica, varios colonos se dedican a acceder carnalmente
integrantes. por la fuerza a las mujeres en edad de procrear con el propósito de
embarazadas y de esta manera lograr el mestizaje, lo cual consiguen
Ejemplo. Con el fin diezmar al movimiento de izquierda que se
en diez de ellas, quienes no abortaron por principios religiosos.
perfila como fuerte contendiente en las elecciones presidenciales y
de Congreso, el grupo opositor, asesina al candidato a la presidencia Ejemplo. Ante el odio religioso, varias monjas pertenecientes a la
y sistemáticamente a varios de los aspirantes a Senado y Cámara. orden católica de Gualongo son secuestradas e inseminadas por
la fuerza con espermas de integrantes de la Iglesia Protestante
Ejemplo. Los líderes de una comunidad religiosa ancestralmente
Capiruchipi, con el fin de que sus integrantes abandonen el país, lo
posicionada, dispuestos a mantener su hegemonía, asesinan por
cual se llevó a cabo, una vez las víctimas regresaron con sus hijos al
intermedio de terceros, a tres de los máximos jerarcas y a veinte fieles
seno de su comunidad.
de una moderna religión venida del exterior, al tiempo que destruyen
su lugar de culto, consiguiendo de esta manera su disolución, debido 3. Someter a Jos miembros del grupo a condiciones de existencia que
a las graves amenazas proferidas en contra de los creyentes.
acarreen su destrucción física, total o parcial.
1. Lesionar gravemente la integridad física o mental de/os miembros del Ejemplo. En retaliación por no haber votado una significativa comu-
grupo, buscando su destrucción o mengua25 • nidad indígena por el candidato a la Cámara de Representantes del

24
,
POSADA MAYA, Ricardo. Delitos contra la vida y la integridad personal. Tomo 1, p. 318, Grupo del grupo debe estar vinculada a la finalidad de exterminar el grupo, lo cual requeriría también de dolo
Editoriallbáñez S.A.S., 2015.
25 .
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El delito de genocidio, e d. Doctrina y Ley, 2003, p. 115. "Acerca
homicida, pues si lo que el sujeto se propuso fue tan sólo lesionar a los miembros del grupo faltaría
el elemento subjetivo propio del genocidio, o sea, el fin de exterminar el grupo; desde otro punto de
vista, algunos autores han señalado que lo protegido mediante el genocidio es no solo la existencia del
de esta modalidad de genocidio físico prevista con igual redacción en los instrumentos internacionales
grupo, sino también su salud, el derecho a su perpetuación, desarrollo y su dignidad, lo cual permitiría
y en el numeral 1o del Artículo 101 del Código penal, se han planteado varias interpretaciones; de un
un dolo de simples lesiones personales como elemento subjetivo de esta modalidad genocida".
lado se considera que necesariamente la perpetración de lesión grave a la integridad de miembros
~

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1


TÍTUlO l. DELITOS CONTRA lA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAl

partido al cual pertenece el gobernador, este último restringe siste-


trasladar temporalmente a los menores a un centro especializado
máticamente las ayudas humanitarias que vienen recibiendo por la
de Bienestar Familiar, cuando en verdad los "regalan" a familias de
inundación de sus tierras, generando la pérdida de la calidad de vida
diferentes razas que no tienen hijos.
del 70% de sus integrantes.
Ejemplo. Los integrantes de una firma contratada por el gobierno JURISPRUDENCIA
para suministrar alimentos, medicinas y semillas a los integrantes de
CRIMINALIDAD DEL GENOCIDIO
una población afrodescendiente que habita en una de las fronteras
territoriales, debido al odio racial y a las graves protestas por sus malos Concurso entre genocidio y concierto para delinquir
servicios, no entrega las vacunas del plan obligatorio de salud, como con fines genocidas
tampoco la gran mayoría de los alimentos estipulados, y mucho menos,
las semillas para cultivar sus fundos, lo que genera graves problemas de "Por lo tanto, teniendo en cuenta que lo que se constituyó fue un grupo de
salud y desnutrición, perjudicando en mayor escala a los niños menores personas con la finalidad de que realizaran una serie, de conductas punibles
de S años, mujeres en edad reproductiva y adultos mayores. tendientes a la eliminación de otro con una tendencia política determinada
y conocida públicamente, conforme con lo aquí expuesto se enmarca dentro
4. Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo
del crimen de genocidio. El objetivo perseguido con la conformación de ese
Ejemplo. Al aumentar demográficamente la población blanca grupo inicial no era otro que lograr el exterminio de quienes hacían parte o
en el departamento, varias indígenas que trabajan en el servicio eran simpatizantes de la colectividad política por el hecho de ser tales o por
doméstico se ponen de acuerdo para proporcionales en los alimentos su pertenencia a ella y, en este orden de ideas, quiere decir que se reunieron
a sus patronas que se encuentran en estado de embarazo sustancias con el propósito de cometer el crimen de genocidio, razón por la cual, además
abortivas, logrando por un buen tiempo su objetivo, más adelante son de haber perpetrado la masacre, se organizaron adecuadamente y con la
descubiertas debido a la intervención de sus teléfonos celulares por suficiente premeditación para poder lograr su objetivo, por lo que resulta
parte de la Fiscalía, quedando de manifiesto las sustancias, el modus razonable predicar la existencia del concurso de conductas punibles de
operandi y el odio racial.
genocidio y asociación para cometer genocidio ... " 26•
Ejemplo. Inconformes con la creciente fertilidad de las mujeres
afrodescendientes en la región, un grupo de médicos y enfermeras
por animadversión racial, acuerdan ligarles las trompas de Falopio APOLOGÍA DEL GENOCIDIO
sin su consentimiento.
Artículo 102. "El que por cualquier medio difunda ideas
o doctrinas que propicien, promuevan, el genocidio o el
5. Trasladar de manera forzada a niños del grupo a otro, con el fin de
antisemitismo o de alguna forma lo justifiquen o pretendan
que pierdan la identidad y sentido de pertenencia hacia su grupo de origen la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen
para así hacer desaparecer los usos y costumbres propios de éstos. prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión".

Ejemplo. Un grupo de científicos interesados en la homogenización


cultural y étnica de la población colombiana, con artificios y engañando
En sentido lato podemos decir que la quintaesencia de la apología al genocidio
a los progenitores, trasladan a varios niños de la comunidad indígena a consiste en difundir públicamente, por cualquier medio, ideas o doctrinas que
otra distante, lo que hace que los menores pierdan su arraigo, lenguaje motiven o justifiquen prácticas genocidas o que tiendan a la reinstalación de
e identidad étnico cultural. regímenes que en antaño las aplicaban o apoyabah.
Ejemplo. Ante la pandemia que viene afectando a los pobladores
de la región de Gualongo, un grupo de personas interesadas en que
con el tiempo desaparezcan sus pobladores de raza negra y con ellos
26
sus manifestaciones culturales, idean un falso plan humanitario de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia 3.3118, del14 de marzo
de 2011, acta 87.
TÍTUlO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAl
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1

con este grupo, utilizando las armas si fuere el caso, para que la
Sujeto activo. Se trata de una conducta de sujeto activo indeterminado y cristiandad se fortalezca.
monosubjetivo.
Ejemplo. Un grupo de ¡óvenes colombianos, simpatizantes Je la
Sujeto pasivo. Es calificado, en la medida que el legislador pretende proteger ideología nazi y sus prácticas, realiza una fuerte campaña publicitaria a
los miembros pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, religiosos través de diversos medios de comunicación, instigando a su generación
o políticos de la destrucción total o parcialmente. al exterminio de indígenas y negros en beneficio y preservación de la
hegemonía blanca en todo el mundo, para cuyo propósito se enseña
Objeto jurídico. Como es connatural, el derecho en general tiene por objeto, vía internet cómo elaborar armas, explosivos, fármacos, gases tóxicos
entre muchos valores, la protección de la vida de los seres humanos no solo y la manera de usarlos sin ser detectados.
individualmente considerados sino desde el punto de vista de su identidad Ejemplo. Ante la revocatoria de una ley de apartheid que sancionaba
o asociación, sin importar raza, religión, condición social o política; pilares con prisión a los matrimonios de parejas hetera-raciales, algunos
que se encuentran protegidos por vía de tutela penal de cualquier acción ciudadanos conservadores se congregan para estimular acciones que
disuasiva o violenta que llegare a afectar su existencia. den muerte a quienes no respeten la pureza racial.
Ejemplo. Un grupo de partidarios de la ideología neo nazi suben cada
De igual manera el legislador repudia y castiga las ideas o doctrinas que
ocho días a diferentes páginas web videos donde invitan a exterminar
inviten al genocidio antisemita, desde el punto de vista de su existencia como a personas diferentes de la raza pura aria. De manera complementaria,
nación, raza o religión. reparten en ciertas universidades volantes,_cartillas, escudos y
camisetas con imágenes esvásticas nazi y de AdolfHitler.
Objeto material. Los grupos de personas contra quienes se dirige el discurso
genocida.
JURISPRUDENCIA
Conducta. Se trata de un tipo penal compuesto alternativo, dado que el DESCONOCIMIENTO PRINCIPIO DE IGUALDAD
fin específico pretendido por el sujeto agente apunta específicamente a
difundir; por cualquier medio, ideas o doctrinas que propicien o promuevan En efecto, una revisión general de Jos preceptos legales impugnados
ideas o doctrinas en pro del genocidio, o el antisemitismo o la reaparición muestra claramente que Jos delitos de actos de racismo o discriminación
de regímenes que permiten prácticas genocidas. Según la Real Academia y de hostigamiento apuntan únicamente a las formas más graves de
Española consiste en: "propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes, desconocimiento del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación
y no a cualquier manifestación de rechazo o crítica a las formas alternativas
costumbres, modas" 27 •
de vida, como injustificadamente supuso el accionante28 •
Culpabilidad. Es un tipo penal de acción dolosa, ya que la intención debe ir
dirigida a propiciar o promover el genocidio, el antisemitismo o cualquier
CAPITULO SEGUNDO
otro régimen de segregación.
DEL HOMICIDIO
Tentativa. Por tratarse de un delito de mera conducta, no es de recibo la
Artículo 103. El que matare a otro, incurrirá en prisión de[.. .].
tentativa.

Ejemplo. Como los integrantes de la comunidad sirio-libanesa Etimológicamente el término homicidium proviene de los vocablos latinos
residentes en nuestro país no profesan la religión católica, Casimiro hamo (hombre) y cidium (matar). En otras pal~bras, homicidio es el acto de
esparce volantes invitando públicamente a los ciudadanos a acabar matar por acción u omisión a un ser humano.

27
Información tomada desde internet el 19 de enero de 2014, en: [http://lema.rae.es/ 28
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-282/2013.
drae/?val=difundir]
r

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL


DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

El homicidio se divide en diferentes tipos penales, lo cual nos permite De los medios utilizados para la comisión de la conducta punible
distinguir entre homicidio doloso, culposo o preterintencional. Hay lugar a Son aquellos elementos idóneos de que se sirve el autor para llevar a cabo la
hablar de homicidio doloso cuando coexisten el conocimiento y la voluntad acción homicida, los cuales se dividen en materiales y morales.
de suprimirle la vida a una persona, independientemente que se trate de dolo ¡'
i Materiales. Los medios materiales son aquellos que operan directamente
directo o eventual (el sujeto activo prevé la muerte de una persona como 1
posible resultado de su acción u omisión y, aun así, deja el resultado al azar).
A su vez, el homicidio culposo exige la violación al deber objetivo de
¡ sobre la corporeidad o salud de la víctima. 30 Éstos suelen dividirse en medios
materiales físicos y medios materiales químicos.
Físicos: Puñal, revólver, palq piedra, fuego, cuerda (estrangulamiento),
cuidado, que implica "{ .. ]un cuidado interno constituido por el mandato
de identificar y valorar correctamente los peligros que acechan al bien
li electricidad, automóvil, frío (hipotermia}, sol (insolación}, las manos, etc.

jurídico [ .. .] y un cuidado externo constituido por la omisión de realizar l¡ Químicos: Veneno, gases, monóxido de carbono, barbitúricos, cianuro,
actividades peligrosas { .. }"29 • Adicionalmente, en el homicidio culposo ..
1
entre muchos otros .
debe estar presente la falta de previsión del riesgo previsible o la confianza
Morales. Son aquellos que actúan sobre la psiquis de la víctima, agravando
de poder evitar un resultado previsto teniendo como marco de referencia 31
la teoría del hombre del medio. la salud, hasta producirse la muerte •

Culpabilidad. El homicidio por norma general es. doloso, salvo los casos del
Por otra parte, el homicidio preterintencional implica el dar muerte a un ser
humano sin que exista inicialmente en el sujeto activo de la conducta la más homicidio preterintencional o culposo.
mínima intención de segar una vida, todo lo contrario, el propósito en el agente Tentativa. Por ser un tipo de resultado es admisible la tentativa.
solo busca causar una conducta menos gravosa, verbigracia, lesiones personales, Ejemplo. Debido a los continuos enfrentamientos por problemas
que por circunstancias ajenas a su voluntad desencadena en homicidio. personales, Casimiro y Porfirio se trenzan en riña con puñales,
donde el primero fallece a consecuencia de una herida proporcionada
Sujeto activo. El actuar delictivo puede ser llevado a cabo por cualquier
a la altura del corazón.
persona, haciendo del autor un sujeto activo común e indeterminado.
Ejemplo. Nepomuceno le dispara en cuatro oportunidades aJuristo,
Sujeto pasivo. Ontológica mente el legislador tutela el derecho a la vida de como respuesta a una ofensa de palabra, causando la muerte de manera
cualquier ser humano. instantánea.
Objeto jurídico. El homicidio protege el derecho a la vida, desde el momento
que se presentan las contracciones en la mujer en relación con el ser humano JURISPRUDENCIA
que está por nacer. EL FIN ESPECÍFICO NO ES PROBATORIAMENTE REQUISITO
DE RESPONSABILIDAD.
De igual manera, a partir del momento que se inicia la cesárea ante la falta de
contracciones en la gestante o por falta de dilatación completa del cuello uterino.
"[. ..]la ley no exige que para que se configure la responsabilidad en el delito de
Objeto material. La persona bajo las consideraciones anotadas en el objeto homicidio voluntario se pruebe elfin específico que se persigue con la conducta
jurídico. de ocasionar la muerte ajena, o el motivo que ~e tuvo para haber procedido
Conducta. Consiste en el hecho de segarle la vida de manera injustificada a
un ser humano por acción u omisión.
30
lbíd. pp. 9 y 10.
31
29
CREUS, Carlos. Derecho penal. Tomo 1, 4ª edición, Buenos Aires, ed. Astrea, p. 118. lbíd.
,~~-~--·"'""-'''"

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1


TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAL

de la aludida manera, sino sólo que voluntariamente se haya actuado con


conocimiento de la ilicitud. En suma, la procesada conocía perfectamente que los golpes desmedidos
~ y el maltrato a un ser de tan escasa edad podían causarle la muerte,· por
"'Esto por cuanto en la dogmática actual la demostración del dolo es i manera que si actuó a pesar de ello, lo cierto es que asumió la eventualidad
independiente de la prueba del motivo que determina al sujeto a consumar de eliminarlo"33 •
el hecho típico, de manera que aun siendo importante establecer las
razones que motivaron la voluntad del agente puede ocurrir que esa JURISPRUDENCIA
causa, razón o fundamento del acto típicamente antijurídico se establezca
RAZONAMIENTOS QUE PERMITEN ESTABLECER EL HOMICIDIO
y constituya elemento útil para comprobar la existencia del dolo, o de una
circunstancia que modifique la punibilidad,· o también que por tratarse el EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA
aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del ser humano no logre "En la investigación adelantada pare/ ex fiscal no se aprecia que los atacantes
acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que el sujeto
agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó l hubiesen desistido de su conducta, sino que habiéndola ejecutado, la muerte
del conductor del camión no se produjo porque el proyectil sólo le hirió
con libertad a su ejecución, como así fue declarado en este caso, que es el el ojo derecho y la región orbitaria sin penetrar en la cavidad craneana,
límite de la función de juzgamiento"32• circunstancia que atendiendo aspectos como el calibre, el ángulo de tiro, la
pérdida de potencia y velocidad del proyectil por haber impactado inicialmente
JURISPRUDENCIA el panorámico del vehículo, la calidad de la munición utilizada, etcétera,
HOMICIDIO AGRAVADO POR DOLO EVENTUAL CUANDO EL RESULTADO incidieron en la velocidad y efectividad del disparo, lo cual se erige como un
EXCEDE LA POTESTAD DE SANCIONAR A UN MENOR DE EDAD evento ajeno al querer del agente, que no desnaturaliza el homicidio en grado
de tentativa.
'~ .. desde la perspectiva de la teoría de la representación del resultado quien
asume golpear a la víctima tiene la capacidad de representarse mentalmente (...)
el resultado de la propia conducta, no obstante que sea previsible la Ese designio criminal se revelaba a partir de los actos externos ejecutados, las
preterintención como modalidad de conducta punible cuando realmente el manifestaciones verbales, el arma utilizada, la forma y el número de veces en
resultado excede la voluntad de reprender. que es usada, la causa y el momento del empleo y la localización de la herida.
En suma, en criterio de la Sala, la imputación jurídica correcta por la que debió De manera que no tenía que reducirse a un específico resultado para predicar
ser llamado a juicio el señor. .. es homicidio agravado a título de dolo eventual que la conducta se acomodaba al delito de homicidio en la modalidad de
y la Fiscalía tiene la carga procesal ineludible de proferir una acusación jurídica tentativa, sino que, para tal fin, debía explorar Jos actos ejecutados, los cuales
correcta, porque, quien somete a un niño de escasos dos años y medio de dejan ver cuál era la intencionalidad de Jos delincuentes.
edad a castigos que objetivamente exceden el límite de tolerancia del cuerpo En este sentido la jurisprudencia de la Sala, pacíficamente ha señalado:
y muere como consecuencia de la contundencia de los impactos, incurre en "La tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la
una conducta homicida en tanto que asume como posible la consecuencia'~ víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés
'~ .. el instinto de vida y de conservación de la especie le permitían dimensionar jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamento de la
perfectamente los resultados del castigo, independientemente del grado de punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en
instrucción y de la "ingenuidad profunda" que invoca el libelista. que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida"34 •

33CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del S de noviembre de 2008,
32
radicado 23.521.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 30 de
junio de 2010, radicado 33.658. 34 CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 23 de
septiembre de 2009, radicado 30.87"7.
r

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL


DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. En pleno día de mercado dos ofuscados vendedores


HOMICIDIO Y CONCAUSAS desenfundan sus armas de uso personal, a raíz de una disputa por la
Errores accidentales captación de clientes, sin impurlarlc:> :>U:> puestos distantes cincuenta

ABERRAT/0 ICTUS (ERROR EN EL GOLPE) O ERROR EN LA CONDUCCIÓN O RESULTADO


'i metros. Al disparar a larga distancia el primero contra la humanidad
de su adversario con el fin de matarlo, según sus palabras, el proyectil
DE LA ACCIÓN.
i se incrusta en una persona que accidentalmente transitaba por el
! sector, ocasionándole la muerte en forma instantánea.
Tiene lugar cuando el agente queriendo producir un resultado específico 1
del que conoce su lesividad, ocasiona uno diferente al planeado o deseado
dada su íntima relación. En otras palabras, el resultado querido recae sobre
1
'J
ABERRATIO DELICTI

Este tipo de error se presenta respecto de la persona objeto de la acción por parte
un objeto diverso del pretendido, ampliándose de esta manera el marco de 1
1 del sujeto agente, quien actúa convencido que se trata de su verdadera víctima.
la responsabilidad penal del autor. .1 Ejemplo. Casimiro dispara su arma contra quien cree que es su
Frente al tema conviene señalar que la solución según la jurisprudencia y la
~ enemigo con el fin de matarlo, cuando en verdad se trataba de una
doctrina no ha sido en manera alguna pacífica, permitiendo que se conjuguen persona con rasgos físicos similares.
dos hipótesis: Ejemplo. Ante el deseo de asesinar a su vecino de apartamento
por motivos personales, Úrsulo dispara contra la humanidad que
•:• El concurso de conductas punibles entre homicidio intencional proyecta la cortina de la sala convencido de haber logrado su objetivo,
en grado de tentativa frente a la persona objeto de la conducta posteriormente corrobora que la víctima fue un hijo, toda vez que
ilícita y homicidio culposo respecto del tercero víctima. su enemigo se encontraba ausente del lugar por motivos de trabajo.
•:• El concurso homogéneo entre homicidio intencional en
la modalidad tentada frente al destinatario de la acción y ABERRAT/0 CAUSAE
homicidio doloso con relación al tercero asesinado. El resultado querido por el agente se cumple de manera diversa a la que
Ejemplo. Fredemiro molesto porque su suegra lo califica de se había representado, sin que haya lugar a que se modifique la intención
aprovechado y mantenido en una reunión familiar, dispara varias veces y la responsabilidad del autor.
su revólver contra ésta con el fin de asesinarla, causando la muerte Ejemplo. Como resultado de un fuerte altercado, Azanildo esgrime
de un desconocido que bailaba a su lado 35 • (Concurso tentativa de una puñaleta lesionando en varias oportunidades a su adversario al que
homicidio agravado y homicidio simple con dolo eventual) considera muerto. Para ocultar su ilícito, se da a la tarea de incinerar el
cuerpo, rociándolo con gasolina. Tiempo después se logra establecer
que la víctima falleció como consecuencia de las quemaduras de tercer
grado y no por las heridas inicialmente propinadas.
35
"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 103, Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en
prisión de ... Ejemplo. Ciriaco lanza desde un puente a su enemigo Epaminondas,
Artículo 27. Tentativa: El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos a quien amarró de pies y manos con el fin de que muriera ahogado. Sin
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias
ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres embargo, la víctima fallece como consecuencia del fuerte golpe que
cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la recibió contra una roca momentos antes de ingresar al agua.
conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe,
incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del
máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos NEXO CAUSAL- CONCAUSAS
necesarios para impedirla. '
El nexo causal es la estricta consonancia que debe existir entre causa y efecto,
Artículo 104. Circunstancias de agravación. La pena será de ... , si la conducta descrita en el artículo
anterior se cometiere: l. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera vale decir, entre acción u omisión y resultado. Cuando el resultado se produce
permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad".
,-
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

por factores no atribuibles total o parcialmente al curso causal, es probable Ejemplo. Por haber maltratado a su perro echándole agua caliente
que se esté frente al fenómeno jurídico de la concausa, en una cualquiera sobre el cuerpo, al punto de causarle quemaduras de segundo grado,
de sus tres dimensiones: 1 Gervasio lo recrimina entrando en riña·'". Accidentalmente un vecino
1
que se enteró de lo acaecido por terceros y que observa la gresca, sin
CONCAUSA ANTECEDENTE acuerdo con el agresor, dispara y mata al maltratador, pues no soporta
1 las injusticias contra los animales.
Es el conjunto de circunstancias antecedentes y relevantes presentes en
la víctima, que, desconocidas por el agresor al momento de ejecutar la 1 CONCAUSA SUBSIGUIENTE
acción, se convierten en inidóneas para imputar total o parcialmente un
comportamiento punible desde el desvalor de la conducta.
1 Se relaciona con los hechos o circunstancias posteriores a la comisión de una

Ejemplo. Ante los insultos que le lanzara un compañero de labor,


Cleóbulo reacciona tomándolo fuertemente por la camisa con
el propósito de lesionado, la sorpresa es que al momento de tal
1
l
conducta punible, que generan un resultado más grave, del cual no se puede
hacer responsable al autor.
Ejemplo. En una riña callejera, Bartolo es lesionado con arma
suceso desvanece y muere en forma instantánea. Hecho el análisis blanca en el abdomen, lo que conllevó a que fuera intervenido
correspondiente, los médicos legistas establecieron que la manera de quirúrgicamente. Para celebrar el estar vivo, el herido se dedica a
actuar desconectó el marca pasos que la víctima llevaba adherida a su beber durante varios días, olvidando consumir los medicamentos
cuerpo, situación ignorada en todo momento por el agresor. prescritos, situación que se convierte en la causa de su deceso por
peritonitis.
Ejemplo. La víctima de un atraco callejero opone resistencia haciendo
que el asaltante Nazario, le propine una herida superficial a la altura Ejemplo. Cuando se dirigía al hospital excediendo los límites de
del brazo con el fin de reducirla fácilmente¡ lesión que a la postre causa velocidad con una persona que momentos antes había sido lesionada
su deceso, pues se trataba de una paciente hemofílica, a quien no se le de gravedad con arma de fuego, la que necesitaba atención médica
pudo detener la hemorragia 36 . urgente, Estaurófilo colisiona abruptamente con otro vehículo, lo
que trae como consecuencia el fallecimiento instantáneo del herido
CONCAUSA CONCOMITANTE debido a las fuertes contusiones recibidas.

Se relaciona con hechos o circunstancias que de manera accidental y Ejemplo. ErÍ un bar Casimiro es lesionado levemente de un botellazo
determinante concurren en la ejecución de una conducta punible, que no en la cabeza. Al ser expulsado del establecimiento, ingresa a una casa
fueron contempladas ni queridas por el autor primario de un particular injusto. de lenocinio, donde se trenza a cuchillo con uno de los presentes,
resultando herido mortalmente de ocho puñaladas, falleciendo horas
Ejemplo. En el momento que Pompilio se encuentra golpeando más tarde en la unidad de urgencias del hospital de Capiruchipi, como
levemente con el puño en la cara al celador del edificio donde habita, 39
consecuencia de la anemia aguda que le produjeran las heridas •
después de observar en una de las cámaras de vigilancia instaladas en
su hogar, que éste en forma abusiva ingresó en repetidas ocasiones a su
apartamento para pasar en el tálamo nupcial algunas noches de amor LAS CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
con la empleada del servicio, la víctima sorpresivamente desenfunda "Artículo 104. La pena será de [...], si la conducta descrita en
el arma de dotación y se suicida 37 • el artículo anterior se cometiere:

36
"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 240, Hurto calificado. La pena será de prisión de ... 38
a... , si el hurto se cometiere: 4... cuando se cometiere con violencia sobre las' personas". Ibídem.
37
39 VIVEROS CASTELLANOS, Vez id, 0ROZCO RUIZ, Dianny Andrea, FERNÁNDEZ GÜECHA, Diego Hernán,
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 111 "Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo
CORREAL TOVAR, Manuel Alejandro, RICO REVELO, Genny Milena y TRUJILLO CARVAJAL, Adriana del Pilar.
o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes".
Derecho penal general casuístico, Editorial Doctrina y Ley, 2ª Edición, pp. 452-457.
r

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

1. Ley 1257 de 2008, art. 26. En los cónyuges o compañeros sanción más drástica para las conductas que afectan su integridad. La punición
permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque del homicidio aumenta cuando la víctima es miembro del grupo familiar sea
no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o
descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en que se trate de lazos de consanguinidad, afinidad, civil, matrimonio, unión
todas las demás personas que de manera permanente se ¡ marital de hecho, en razón a la mayor insensibilidad con que actúa el homicida
hallaren integradas a la unidad doméstica. '
1 en relación a sus congéneres o personas que integran de manera permanente
2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; 1
para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para
1 el núcleo doméstico.
1
sí o para los copartícipes.
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el 1i La agravante aplica cuando persiste el vínculo matrimonial, así la pareja
no conviva o no comparta techo, lecho y mesa al momento de la comisión
capítulo 11 del título XII y en el capítulo 1 del título XIII, del
libro segundo de este código. 1J de la conducta punible, como lo ilustra la jurisprudencia; situación igual se
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por presenta con los matrimonios declarados nulos, siempre y cuando persista
otro motivo abyecto o fútil.
la unión marital de hecho.
5. Valiéndose de la actividad de inimputable.
6. Con sevicia. Es importante resaltar, que la persistencia de vínculo como causal de
Z Colocando a la víctima en situación de indefensión o
agravación punitiva para efecto del homicidio, en aquellos casos en que
inferioridad o aprovechándose de esta situación.
8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. la pareja no convive, ha generado un arduo debate entre la jurisprudencia
9. En persona internacionalmente protegida diferente a y la doctrina, toda vez que, a juicio de nuestro máximo tribunal de justicia,
las contempladas en el título 11 de este libro y agentes la prevalencia del status de casado es suficiente para que concurra la
diplomáticos, de conformidad con los tratados y convenios 11
internacionales ratificados por Colombia.
agravante, en contraposición de la doctrina mayoritaria, que insiste en que
10. Ley 1309 de 2009, art.2º. Ley 1426 de 2010, art.2º. Si se el desvanecimiento de los lazos afectivos por un significativo periodo hace
comete en persona que sea o haya sido servidor público, que la agravante desaparezca.
periodista, juez de paz, defensor de derechos humanos,
miembro de una organización sindical legalmente De igual manera, la circunstancia de agravación tiene aplicación respecto de
reconocida, político o religioso en razón de ello. las uniones de pareja del mismo sexo, ante el reconocimiento que de ellas
11. Ley 1257 de 2008, art.26. Si se cometiere contra una mujer hiciera la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 029 de 2009, cuando dejó
por el hecho de ser mujer. Derogado, artículo 13 de la Ley
1761 de 2015". sentado: "La pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación
de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus
l. En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se
familia~ aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, Y- en ese contexto, la
o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables
demás personas que de manera permanente se hallaren integradas puede plantear problemas de igualdad'K1 1 .
a la unidad doméstica. De manera complementaria, se hace importante destacar que a la par de
las relaciones de parentesco que hemos venido desarrollando, el legislador
Dentro del orden social, la familia, cualquiera sea su conformación, es una
institución esencial; es el núcleo fundamental de la sociedad, de allí que goza
de protección constitucional 40 , lo que se refleja en el ámqito penal en una
y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma
de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada
40 conforme a la ley. [ ... ]".
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 42. "La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. [ ... ] Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos 41 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-029, veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009).

i

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL


DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

A nuestro modo de ver, resulta más aceptable esta última posición, en razón
incorpora dentro del concepto de familia a las personas que de manera de que la legítima defensa no es considerada un atenuante, sino un eximente
permanente se encuentran integradas a la unidad doméstica; sin embargo, l de responsabilidad, que deberá ser aplicada sobre la conducta inicial, esto
no definió acorde con los postulados del principio de legalidad su alcance o 1
¡ es, el homicidio agravado, con base en la causal primera del artículo 104 del
contenido, colocando al juez, por así decirlo, en una doble posición (legislador
Código Penal.
y juzgador) cuando bien es sabido que el principio de tipicidad inequívoca
"nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa", le atribuye j Finalmente, es preciso destacar que esta agravante personal es comunicable
a los partícipes (determinador y cómplice) con fundamento en el artículo 62
competencia al legislador para definir el tipo penal de forma clara, precisa
e inequívoca, con miras a evitar interpretaciones antagónicas, sin dejar de
olvidar que la Ley 294 de 1996, no definió estrictamente su alcance.
1
'1
del Código Penal, siempre y cuando determinen o presten su concurso con
conocimiento de causa del vínculo existente entre víctima y victimario.
11
Por otra parte, al analizar la procedencia de la agravante debe tenerse en
cuenta el conocimiento que el autor tenga de su relación familiar con la
. Ejemplo. Diez años después de haber contraído nupcias por el rito
católico, Casimiro, para evitar contratiempos y materializar su
anhelado deseo de unirse en nuevo matrimonio, acaba con la vida de
víctima. Pues, si se desconoce tal estatus, estaríamos frente a un homicidio su cónyuge, mujer que le aventaja en edad, propinándole una puñalada
simple u homicidio agravado por causal diferente, verbigracia, ánimo de en el corazón.
lucro, motivo abyecto o fútil. Ejemplo. En la celebración de una fiesta se reencuentran después
Igualmente, debemos precisar que este agravante puede concursar con otros de quince años, Proscopio y su esposa Cuchumina, quienes por
incompatibilidades sexuales se separaron de hecho a los veinte días
al interior del artículo 104 del Código Penal, verbigracia, motivo abyecto,
de celebrado el matrimonio. La señora, aprovechando la presencia de
fútil, sevicia, indefensión, inferioridad, valiéndose de la actividad de un varios invitados, se refiere en términos ofensivos a la frialdad sexual
inimputable, etc. vivida en su corta experiencia marital¡ hecho que ofusca al aludido
Cabe anotar, que el delito de homicidio admite concurso; sin embargo, no es en grado tal, que de un disparo le ciega la existencia.
posible hacerlo concursar con el delito de violencia intrafamiliar, por ser este Ejemplo. Para evitar a sus padres la vergüenza pública de tener un
último un tipo subsidiario, lo que hace que prevalezca el homicidio agravado. hijo homosexual, al que ha sorprendido en diversas oportunidades
maquillándose y usando sus ropas, su hermana Piernilda le clava
Por otra parte, un tema álgido en el ámbito de la doctrina se presenta frente un cuchillo de cocina en el pecho aprovechando que se encuentra
a la aceptación del exceso en la legítima defensa frente a miembros de la
sumido en profundo sueño.
familia, las cuales se presentan de manera resumida:
Ejemplo. Después de veinte años de convivir en unión libre con
a) El exceso de la legítima defensa excluye la agravante de parentesco, su compañera, Nepomuceno la priva de la vida, al comprobar que
en atención a que existe un principio de defensa, haciendo tal como se lo informaron sus compañeros de trabajo, sostenía una
relación sentimental con uno de los vecinos.
incompatible que al realizar el juicio de desvalor la conducta
pueda ser al mismo tiempo agravada y atenuada, por lo que el Ejemplo. De un certero golpe en la cabeza, Úrsulo termina con
la existencia de su abuela materna, quien minutos antes lo había
reconocimiento del exceso habría de hacerse sobre la base del
amenazado con denunciarlo como uno de los autores en el asalto a un
homicidio simple.
vehículo de servicio público, donde fueron asesinados dos pasajeros,
b) La persistencia del vínculo no excluye la agravante, habida teniendo como prueba los documentos de identidad de las víctimas.
consideración que la causal es objetiva, debiendo en consecuencia
el tallador tener como marco de referencia para el reconocimiento Ejemplo. Eduviges es capturada con ocasión de una acuciosa inda-
gación, al demostrase ser la autora de la muerte mediante envene-
parcial de la causal de ausencia de responsabilidad el homicidio
namiento de su pareja permanente Agripina, por motivo de celos.
agravado.
r
j

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1


TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Transcurrido algún tiempo de quedar en estado de viudez,


Piernilda contrae nupcias y organiza el nuevo hogar en compañía de ! relatar el suceso se refirió a su denunciado como su '~ .. compañero permanente... ': y
sus dos hijos menores. Pasados veinte años de esta unión, Macario
acaba con la existencia del padrastro, pues no soporta presenciar el
maltrato físico a que son sometidas tanto su madre como su hermana
1
' al ser interrogada acerca de si para el momento de los hechos hacía vida en común
con éste respondió '~ .. estábamos disgustados o en pelea, pero convivíamos... 42 '~

de manera recurrente por efecto del licor. JURISPRUDENCIA


Ejemplo. Porfirio asesina a la empleada de su casa con quien CONYUGICIDIO COMO CAUSAL DE AGRAVACIÓN DEL HOMICIDIO
mantiene un romance de cinco años, al tener conocimiento que a) Sobre la causal primera de agravación del homicidio, el denominado
esta piensa abandonar la residencia y comentarle a su esposa con genéricamente "parricidio': que corresponde al artículo 324.1 del Código Penal
grabaciones y videos la insospechada relación sentimental. l
de 1980, mucho se puede especular, como lo hace la censora en el sentido de
Ejemplo. Dorotea quien por años ha residido y educado a dos niños
de una familia, los asesina cuando contaban con cinco y tres años
1 que lo importante no es el vínculo sino el afecto, el cariño, el acercamiento, etc.,
características que, dice, ciertamente, no acompañaban a víctima y victimario.
lanzándolos por la ventana de un piso catorce, en retaliación por la
negativa de sus patrones de pagarle las prestaciones laborales de siete La Sala no desconoce que el desafecto, la lejanía, la lucha permanente
años, huyendo inmediatamente de la localidad. entre los cónyuges, o similares, puedan dar a pensar que, en realidad, eso
en un momento dado puede ser más importante que la relación puramente
canónica o civil. Pero tampoco puede desconocer dos hechos indiscutibles: el
JURISPRUDENCIA
primero, que el legislador patrio siguió el criterio netamente jurídico, totalmente
CONVIVENCIA NATURAL ES MOTIVO DE AGRAVACIÓN demostrado en autos; y, segundo, que si se pensara en otras posibilidades
como las indicadas por la demandante, lo cierto es que la prueba no enseña la
Finalmente, es necesario destacar que, según se desprende de las citadas
lejanía violenta entre doña(...) y el señor(.. .). Así como ella alude a relaciones
jurisprudencias, el requisito inherente al tiempo mínimo de dos años de
groseras, fuertes, tormentosas, la mejor prueba indica un comportamiento
convivencia que alude el artículo 2!! de la Ley 54 de 1990, se reclama como
esencialmente bueno, dentro de lo normal, de la víctima, naturalmente
indispensable únicamente para la declaración de la sociedad patrimonial
unido a la conducta de su señora esposa. Como la ley habla del "cónyuge"
de hecho que puede formprse entre los compañeros permanentes, y no en
y la prueba no confirma las frases de la procesada, la conclusión es nítida:
cuanto a la existencia del vínculo natural como tal y la conformación del núcleo
el homicidio es agravado, conforme con el numeral primero del artículo
familiar que del mismo se deriva, pues para esto último lo relevante es que se
324 del Código Penal de 198043 •
acredite la vida en común, con todos los señalados matices, con vocación de
permanencia o estabilidad, sin importar un determinado plazo.
2. Para preparar; facilitar o consumar otra conducta punible para ocultarla,
En manera alguna la exigencia de dos años de cohabitación puede ser oponible
asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes.
para limitar la protección penal a la familia nacida de una unión marital de hecho,
cuando en el seno de la misma se presenten comportamientos que atentan Se refiere a los casos en que el homicidio se convierte en un medio para
contra su armonía y unidad, ya que una consideración semejante atenta contra lograr la comisión de una nueva conducta punible, mediante la preparación,
el derecho a la igualdad que expresamente se reconoce desde la Constitución a facilitación o consumación de otro delito o la protección del resultado o la
las familias constituidas "por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre impunidad de las conductas delictivas realizadas.
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformar/a'~
42
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia Proceso 33772 de 28 de
10.1. Los presupuestos atrás reseñados se consideraron acreditados en los fallos de marzo de 2012.
43
primero y segundo grado, con base en la querella formulada por la víctima, quien al CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia dell3 de marzo del2003,
radicado 15.915.
1"

'

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL


DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

encargadas de la vigilancia, siendo sorprendidos por la policía, cuando


Preparar: viene del latín preparare, formada de prefijo prae (pre-antes) y intentaban abandonar el lugar en los vehículos.
del verbo parare (disponer, dejar listo). Para efectos penales, preparar es la 1 Ejemplo. Previo acuerdo con Polidoro, Paquita enamora por varios
actividad que se realiza antes de la ejecución de otro delito.
meses al vigilante de una entidad bancaria. Ganada su confianza, la
Facilitar: "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un "novia" se presenta una fría noche a su lugar de trabajo con una taza de
fin': lo cual conlleva a concatenar el homicidio con la ejecución una ulterior café mezclada con escopolamina, que al ser bebida lo deja en estado
conducta delictiva 44 • onírico, situación que es aprovechada por ésta y cinco de sus secuaces
para sustraer de manera violenta cinco mil doscientos millones de
Consumar: "llevar a cabo totalmente algo'45, la comisión de la conducta pesos de la caja fuerte. En el momento en que dos guardias intentaron
homicidio le sirve al agente para consumar un delito del mismo orden 1 impedir la huida con el botín, son asesinados con armas de fuego,
(concurso homogéneo) o de diferente tipicidad (concurso heterogéneo).
Los diferentes verbos tienen por común denominar el móvil que impulsa al
1 siendo capturados los responsables al tercer día, gracias a las cámaras
de video de la entidad.
Ejemplo. Cubierto el rostro y armado de cuchillo Cecilio accede
agente de querer realizar una nueva conducta punible. En el caso que la acción
carnalmente por la fuerza a una mujer que después de ser mancillada
homicida sea para preparar o facilitar un segundo delito, dicha manera de en su honor sexual logra identificarlo al arrebatarle el pasamontaña.
actuar es propia de la conexidad ideológica (de medio a fin). En el evento que Temeroso ante las consecuencias jurídicas y judiciales, la estrangula
el agente busque asegurar el producto y/o la impunidad del ilícito inicialmente seguidamente.
cometido, causando la conducta homicida, dicho concurso es propio de la Ejemplo. Con la finalidad de secuestrar a una niña de cinco años de
conexidad consecuencia/. edad, Nicasio y Críspulo ultiman con sofisticadas armas de fuego a
las seis personas encargadas de su seguridad. Logrado el objetivo, son
Ocultar o asegurar el producto ilícito y/o la impunidad: la acción homicida
capturados por el Gaula de la Policía dos semanas más tarde cuando
deviene posterior a la conducta punible realizada primeramente por el agente, intentaban trasladar de nuevo a la víctima a un lugar seguro fuera
sin importar el grado de perfección, lo que significa que el homicidio solo apa- de la ciudad, no sin antes haber exigido por su liberación una gruesa
rece en la psiquis del delincuente en el afán de ocultar, asegurar el producto suma de dinero.
ilícito y/o la impunidad, dando lugar a la denominada conexidad consecuencia/. Ejemplo. Norfelino es retenido por los habitantes de la comunidad
Ejemplo. Bartolo ultima de un disparo en la espalda a un destacado del Barrio Gualongo, después de haber asesinado con un cuchillo al
instructor de artes marciales, alucinado por el deseo de acceder agente de policía que lo perseguía, ante el clamor de una ciudadana
de haber sido objeto de hurto de su cartera y celular.
carnalmente a la hija de su víctima. Dos días después del sepelio, el
homicida es sorprendido por vecinos ante las voces de auxilio de la
niña de trece años de edad, en el preciso momento que trataba de JURISPRUDENCIA
someterla por la fuerza a sus apetitos libidinosos, después de ingresar
HOMICIDIO AGRAVADO POR CONEXIDAD IDEOLÓGICA
de manera violenta a su habitación.
O CONSECUENCIAL
Ejemplo. Para hurtar dos carros que se encuentran en el garaje de
un condominio, Petronila y Gervasio matan a las tres personas "Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de
la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete 'para
preparar; facilitar o consumar otro hecho punible: contemplando dentro de
44 Información tomada desde internet el 19 de enero de 2014,'en: [http://lema.rae.es/ esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito
drae/?val=facilitar] inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la
45 Información tomada desde internet el 19 de enero de 2014, en: [http://lema.rae.es/ perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor
drae/?val=consumar]
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de prepara~ de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles; tenencia,
facilitar o cometer otra infracción}, así la segunda conducta, cualquiera sea fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos; empleo o lan-
la circunstancia que lo impida, no logre su realización"_ zamiento de sustancias u objetos peligrosos,· introducción de residuo<;
"Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos nucleares y de desechos tóxicos; perturbación de instalación nuclear o
quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio radiactiva; tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o
• sustancias nucleares; obstrucción de obras de defensa o de asistencia;
cometido -agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma-, se 1
dará en concurso con la infracción fin ejecutada"_ fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
i partes o municiones; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones
"La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º 1¡ de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos;
incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete 'después' de !
realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y -1 fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas,
con la específica finalidad de 'ocultarlo: asegurar su producto o la impunidad, ¡ biológicas y nucleares; empleo, producción, comercialización y almacena-
para sí o para los partícipes". miento de minas antipersonal; ayuda e inducción al empleo, producción
y transferencia de minas antipersonal".
"Trátase aquí de la llamada 'conexidad consecuencia!: pues para este caso
el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida Situación similar se presenta cuando el homicidio se comete por medio de
en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho los delitos de: violación de medidas sanitarias; propagación de epidemias;
alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B;
encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad contaminación de aguas; la corrupción de alimentos, productos médicos
específica no logre su perfeccionamiento'-'46 • o material profiláctico; imitación o simulación de alimentos, productos o
sustancias; fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud;
3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo o enajenación ilegal de medicamentos.
11 del título XII y en el capítulo 1 del título Xl// de/libro segundo del
1 Un tema que viene históricamente generando posiciones antagónicas entre
Código Penal. la jurisprudencia y la doctrina, lo es la muerte causada mediante el uso de
La razón de ser de esta agravante radica en la gravedad de las conductas arma de fuego, donde a juicio de la jurisprudencia se presenta un concurso
relacionadas, puesto que ocasionan un perjuicio real o potencial, que no heterogéneo de conductas punibles entre porte ilegal de armas de fuego y
solo afecta al sujeto pasivo directo de la conducta, sino que su efecto pone homicidio agravado de que trata el numeral 3Q del artículo 104 del Código
en riesgo o afecta primordialmente a la comunidad, convirtiéndola en sujeto Penal, al establecer el legislador: por medio de cualquiera de las conductas
pasivo indirecto. Las conductas que son usadas para lograr el homicidio y que previstas en el capítulo 11 del título XII y en el capítulo 1 y en el título XIII,
constituyen la causal de agravación, las que son: del libro segundo de este código, bajo la apreciación que al momento de
la comisión de la conducta punible de homicidio, el porte ilegal de armas,
"Incendio; daño en obras de utilidad social; provocación de inundación o como delito de peligro abstracto y permanente, en todo momento debe
derrumbe; perturbación en el servicio de transporte colectivo u oficial; entenderse consumado, aunado a que el artículo 365 no consagra dentro
obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; siniestro de sus verbos rectores el uso del arma, sin dejar de olvidar, la prevalencia de
o daño de nave; pánico; disparo de arma de fuego contra vehículo,· un mayor perjuicio para la seguridad ciudadana, a diferencia de la doctrina,
disparo de arma de fuego sin necesidad,· daño en obras o elementos que considera el encontrarnos frente a un delito complejo por consunción
(concurso aparente por hecho típico acompañante), en razón de la mayor
46
riqueza descriptiva que consagra el numeral 3Q del artículo 104 del Código
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 18 de
mayo de 2005, radicado 21.649. Penal, en garantía del principio non bis in ídem.
r
'

DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTUlO l. DEUTOS CONTRA lA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAl

Ejemplo. Gracias a la intervención del cuerpo de bomberos se logró cabo la conducta homicida, circunstancia que denota una mayor aversión
extinguir el fuego que amenazaba con consumir varias casas de un
conjunto residencial, después de que Mardoqueo prencliera fuego a desde el punto de vista moral.
la de su víctima por motivos pasionales, quien muriera incinerada a El motivo fútil, guarda relación con lo baladí, superficial o sin importancia.
consecuencia del voraz incendio.
Ejemplo. Para no compartir los quinientos millones de pesos
¡'
Ejemplo. Los once enfermos que se encontraban en tratamiento en ' obtenido al asaltar una joyería, Nicasio priva de la vida a su compinche
el hospital regional de Gualongo fallecen ahogados a consecuencia Cástulo de seis impactos de revólver.
de la avalancha generada por Proscopio, quien destruyó las puertas 1 Ejemplo. En razón a que en un supermercado se niegan a venderle
de contención de una represa, en venganza porque el municipio no
aceptó extender las redes del acueducto hasta su propiedad, debido a 1. leche si no compra otros productos, Nazario, después de recriminar
¡ el abuso, asesina a su propietario.
los altos costos que demandaba su implementación. -¡ Ejemplo. Gracias a las múltiples quejas presentadas ante la secretaría
Ejemplo. De manera violenta muere en una riña Porfirio, después de
que Casimiro le dispara en cinco oportunidades con su revólver, el
.
1 de salud por los habitantes del barrio Gualongo, se descubrió que
Pompilio, propietario de un expendio de carnes, exterminaba
cual no contaba con salvoconducto, zanjando de esta manera, viejas personas habitantes de la calle y comercializaba su carne para el
desavenencias personales. consumo humano.
Ejemplo. Zoilo prepara y vende clandestinamente una sustancia que Ejemplo. Luego de privar de la vida a una persona, el capturado
permite recudir en poco tiempo la obesidad, sabedor que entre los Nepomuceno confiesa que Ramona, con quien el occiso tenía
múltiples efectos colaterales se encuentra la muerte, la que ocasionó problemas por unas tierras colindantes, le pagó la suma de cinco
a cuatro personas que la consumieron siguiendo las instrucciones. millones de pesos para realizar el homicidio.
Ejemplo. En venganza contra los pobladores del Municipio de Ejemplo. Dorotea convence a su incondicional enamorado
Gualongo, que lo ha rechazado por su orientación sexual, al punto Nepomuceno de matar a un compañero de trabajo, contra quien
de hacerlo objeto de constantes burlas públicas, Simeón envenena el alberga profundos resentimientos por haberla acusado ante sus
agua del único aljibe de que se sirve la comunidad para el consumo superiores de actos de impuntualidad laboral, frustrándole de esta
humano, generando de esta manera la muerte de catorce personas. manera el añorado ascenso que se había sugerido.
Ejemplo. El conductor de un bus de transporte urbano es ultimado
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo por Ananías, quien se enfureció porque la víctima se negó a prestarle
abyecto o fútil. el servicio, al no tener el cambio para el billete con el que pretendía
pagar el pasaje.
El recibir o aceptar por la ejecución de un acto homicida una remuneración Ejemplo. El día en que se disputa la final del campeonato nacionf!l
económica o cualquier otro provecho, presupone un contrato con objeto de fútbol, Ciriaco, verdaderamente indignado por el resultado
ilícito entre determinador y determinado, lo que merece un mayor juicio de desfavorable al equipo de sus afectos, le propina una puñalada en la
espalda a un hincha del conjunto contendor, causándole la muerte.
reproche social, porque ningún atentado contra la vida puede convertirse en
fuente de ingresos económicos o de beneficios para el delincuente (dinero, Ejemplo. Para sustraerse a la obligación de cancelar los cuatro
millones de pesos que adeuda, Petra aprovecha que la acreedora se
vehículo, motocicleta, finca, casa, tiquete aéreo, joyas, etc.), sin ser de la
encuentra sola y la apuñala repetidas veces hasta causarle la muerte.
esencia para la tipificación, que el contratante cumpla lo ofrecido o prometido,
bastando la demostración del móvil y el principio de ejecución por parte del
JURISPRUDENCIA
ejecutor material de la conducta punible.
. DIFERENCIA ENTRE MOTIVO ABYECTO Y FÚTIL
El motivo abyecto habrá de entenderse el accionar ruin, pueril, codicioso, "Si de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, abyecto es aquello
miserable, egoísta, roñoso con que actúa directamente el agente al llevar a despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia,
r ¡

TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL


DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Al ser capturado por haberle quitado la vida a un ciudadano


es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida sin que mediara causa alguna, Claudio se encuentra sorprendido al
se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos no recordar nada de lo sucedido. En el transcurso de la investigación
fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa i se logra establecer que Paulino, aprovechando que éste se encontraba
tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta
de proporcionalidad entre el motivo y el hecho". I consumiendo bebidas alcohólicas desde el día anterior en un bar, le
entregó su arma y le pidió demostrarle su lealtad eliminando al amante

Matar por vindicar la contestación en los mismos términos, de un insulto


que no provocó la víctima, es un acto acompañado de un motivo fútil, por lo
insigniftcante'-+17.
l1 de su novia quien se encontraba en la mesa contigua, siendo declarado
el primero como inimputable transitorio sin secuelas.

6. Con sevicia.
1
Cuando el homicidio es ejecutado de forma antecedente o concomitante
5. Valiéndose de la actividad de inimputable. mediante ensañamiento, crueldad o tortura ñsica o sicológica sobre la víctima
La importancia que reviste esta causal de agravación punitiva en el contexto hay lugar a imputar la agravación punitiva de la sevicia.
del derecho penal, apunta específicamente a sancionar con mayor severidad Ejemplo. En estado de embriaguez Policarpo arrolla a un peatón
a la persona que se vale de un imputable como instrumento en la comisión que correctamente transitaba por el andén. Consciente de lo sucedido
de una conducta contra la vida o la integridad personal, aprovechando las constata que el lesionado continúa con vida y a cambio de llevarlo a
carencias para comprender la ilicitud de sus acciones o de comportarse de un hospital, reversa el automotor pasándoselo por encima en varias
acuerdo con esa comprensión, dada la inmadurez sicológica, el trastorno oportunidades hasta matarlo.
mental, la diversidad sociocultural o estados similares. Lo que pretende en Ejemplo. Al tener conocimiento el comerciante Aniceto que
su empleado de confianza Macario, le ha hurtado durante años
todo momento el autor mediato de la conducta punible, es quedar a la sombra
mercancía de su negocio, lo coloca en confesión mediante choques
en relación con la responsabilidad penal por el actuar criminoso del ejecutor
eléctricos en sus genitales, los cuales aumenta hasta causarle la muerte¡
mediato (inimputable). manera de actuar que le genera un inmenso placer.
Ejemplo. Dispuesto a materializar la idea que lo acompaña desde Ejemplo. Como ha observado que por su cuadra día tras día se despla-
meses atrás, Críspulo ofrece a Jocundo, conocido en el sector por zan muchos habitantes de la calle buscando comida entre los desechos,
padecer de esquizofrenia, una botella de aguardiente por ultimar Saturnina, pretendiendo erradicarlos de su zona para que disminuya la
a cuchillo a un vecino, siendo capturados por la comunidad en el inseguridad y se valorice su vivienda, envenena varios desperdicios y los
momento en que el determinado se disponía a recibir del determinador arroja a la basura. Desde su ventana observa cuando tres personas los "
lo prometido por la conducta punible llevada a término. consumen y fallecen metros más adelante, después de haber soportados
terribles dolores de estómago durante una hora, aproximadamente.
Ejemplo. El día en que se celebra el primer aniversario del deceso de su
esposo, Eduviges recrimina a sus hijos Nepomuceno y Mardoqueo, Ejemplo. Después de dos horas haber permanecido Juristo en un
de doce y trece años, respectivamente, el no haber vengado la muerte cuarto frío (nevera industrial) fallece por hipotermia, debido al
de su progenitor, fallecido a raíz de las heridas con arma blanca accionar delictivo de Nepomuceno, quien lo ingresó a la fuerza, al
ocasionadas por un vecino, a quien la justicia absolvió por falta de negarle el hecho de haber departido fuera de la ciudad el fin de semana
pruebas. Motivados por su progenitora, quien les puso cuatro armas con su novia, actuación criminal que le generó un placer inusitado.
blancas en sus manos, ultiman al liberado a la salida de su hogar. Ejemplo. Tal como lo advirtió cuando se encontraban en la cárcel,
Proscopio al recobrar su libertad por pena cumplida, ubica al delator
de la banda cuyo testimonio sirvió de base para que fuera condenado,
47 y le corta las venas poco a poco hasta dejarlo morir desangrado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación 22.106 del
26 de enero del 2006.
í
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

JURISPRUDENCIA
f' bajo una cualquiera de las siguientes modalidades: (i) insidia, consistente
CONCEPTO DE SEVICIA 1 en colocar a la víctima en estado de indefensión o inferioridad por ardid o
En efecto, nótese de qué manera el a quo, en decisión que fue confirmada por el 1
engaño, (ii) asechanza, actuación premeditada o sigilosa que le permite al
ad quem, fue insistente en apreciar la crueldad y dureza excesivas de la agresión homicida actuar sobre seguro respecto de la ingenua víctima, al ejecutar la
desplegada por los hermanos(... ) en contra de la víctima(. ..}, juicio que dedujo conducta punible desde un lugar seguro (emboscada) (iii) alevosía, es el acto
a partir del número de heridas ocasionadas, su localización anatómica en de asegurar el resultado criminal por medio de traición y, (iv) envenenamiento,
regiones como la espalda, abdomen, caja torácica y extremidades superiores
el atentado en contra del ser humano se lleva a cabo mediante el empleo de
de la víctima, la naturaleza del arma con que fueron producidas así como en
sustancias nocivas para la salud capaces de producir la muerte.
la persecución antecedente al ataque.
En la actualidad esta causal diferencia 3 hipótesis:
(.. .)
a. Colocar a la víctima en situación de indefensión. En este evento
Por otra parte, dígase que sobre la causal de agravación (artículo 104-6 de el sujeto agente de la conducta punible en forma malintencionada
la Ley 599 de 2000) cuya concurrencia se cuestiona a través de este cargo, o dolosa coloca a su víctima en un estado absoluto de indefensión
la jurisprudencia de la Sala ha indicado que la sevicia consiste en producir
sufrimientos a la víctima, con efectos dolorosos para ella, por cualquier medio, frente a la agresión homicida.
ya sea físico, síquico o moral, y se identifica con la crueldad excesiva que b. Colocar a la víctima en situación de inferioridad. Esta modalidad de
corresponde al grado de insensibilidad moral que en algunas legislaciones se la conducta se centra específicamente en el hecho de que, si bien la
conoce como ensañamiento. Así mismo, la corporación ha precisado que dicho víctima cuenta con alguna defensa, esta es muy inferior a la fuerza o
concepto involucra un componente subjetivo y otro objetivo: el primero, por a los medios utilizados por el homicida en su ejecución (desproporción
cuanto se requiere que el individuo obre con un doble propósito, es decir, el personal y/o instrumental).
de matar y hacer sufrir más e innecesariamente a la víctima; y el segundo, por
cuanto es condición indispensable que realmente se ocasionen sufrimientos, c. Aprovecharse de las situaciones de indefensión o inferioridad. En
dolores y un mal mayor e innecesario al ofendido. estos eventos si bien el autor de la conducta punible homicida no coloca
a su víctima en situación de indefensión o inferioridad, se aprovecha
"Y- en lo que tiene que ver con las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte de uno cualquiera de los dos estadios vistos precedentemente para
ha sostenido de antaño que no es suficiente inferirla solamente del número de
golpes producidos o de la intensidad de la agresión, pues dichos elementos podrían llevar a cabo su cometido criminal.
confundirse con movimientos reflejos del atacante o su temor ante la posibilidad Ejemplo. La compañera de celda de la reclusa Dorotea fallece a causa
de una súbita reacción violenta por parte de la víctima. La sevicia exige, entonces, de las puñaladas que ésta le asestó cuando estaba dormida. El motivo
cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad se originó en la violenta discusión que sostuvieron horas antes porque
y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor'-'~ • 8
la occisa se negó a aceptarle sus pretensiones amorosas.
Ejemplo. De manera premeditada, Cástulo le brinda licor a
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o Proscopio, al punto de emborracharlo, para seguidamente causarle
aprovechándose de esta situación. muerte al lanzarlo por las escaleras, debido a fuertes e irreconciliables
Históricamente, y más exactamente la legislación penal colombiana de 1936, diferencias de tipo laboral y personal.
consagraba esta causal haciendo alusión a la comisión de la conducta punible Ejemplo. Ante el conocimiento que su enemigo Norfelino padece
cáncer y que abandonó recientemente el hospital después de un
prolongado tratamiento que lo redujo físicamente en más de un
48
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del4 de mayo cincuenta por ciento, Floro lo invita a pelear causándole la muerte
de 2011, radicado 32.813. de un certero golpe, ante la débil defensa de la víctima.
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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 t
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Ejemplo. Por el simple placer de querer gerenciar la empresa en la que indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante
trabaja desde hace nueve años como subgerente, Proscopio mata al de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo,
titular del cargo, suministrándole una dosis de veneno en un trago equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe
que le ofreció en reconocimiento a sus méritos. con conocimiento o apreciación por parte del agente, de esas condiciones de
Ejemplo. La siquiatra Piernilda, cansada de que un paciente no reporte
impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene, pues,
ninguna mejoría a pesar de todos los esfuerzos puestos en el prolongado
un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación.
tratamiento, lo somete a proceso de hipnosis y le ordena lanzarse por la La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la
ventana de su consultorio ubicado en el piso 25 del edificio. ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima
Ejemplo. Sabiendo que Silverio sale de su cabaña todas las mañanas
sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma
(4 a.m.) a ordeñar las vacas a uno de los potreros de su finca, Proscopio rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se
apostado en un árbol le dispara por la espalda dándole muerte debido vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra"19•
a una fuerte discusión que tuvieron el día anterior.
Ejemplo. Debido a diferencias de carácter personal, Zoilo y Polidoro JURISPRUDENCIA
se van a los puños, interviniendo de manera oportuna Juristo, con el HOMICIDIO ALEVOSO
fin de que las cosas no lleguen a mayores, ya que los dos se encuentran
armados de machetes. Buscando las paces, los invita a darse un abrazo, '~ .. En lo que a la configuración de la circunstancia de agravación atañe, la Sala
situación que es aceptada y aprovechada por Polidoro para propinarle ha indicado acerca de/llamado homicidio alevoso de que trata el numeral 7
varias puñaladas en la espalda hasta causarle la muerte al momento de del articulo 104 del Código Penal que en ésta se incurre cuando el resultado
unir sus cuerpos con el arma que portaba de manera secreta en el cinto. típico se produce "a traición y en forma segura para el autor, de tal manera
que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad":
JURISPRUDENCIA "Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones
LA INDEFENSIÓN O INFERIORIDAD COMO AGRAVANTE DEL HOMICIDIO personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de
indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia
"Está en situación de indefensión quien al momento de la agresión carece de calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido
medíos de defensa, esto es, en estado inerme, mientras la inferioridad ocurre amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso,
cuando el sujeto activo se encuentra en relación de superioridad frente a la para darle el golpe con conocimiento o apreciación por parte del agente, dé"
víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácil dominio esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La
sobre ésta. alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia
La circunstancia de agravación en examen comprende no sólo Jos eventos la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en -la ocultación
considerados tradicionalmente como actos en cuya ejecución el autor actúa moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula
a traición o en forma sobre segura, como la insidia, la alevosía, la acechanza a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un
y el envenenamiento, sino todas aquellas situaciones en las cuales la víctima estado del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista
se encuentra en imposibilidad de repeler el ataque. del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención
en que se encuentra"50•
De vieja data, pero cuya decisión por su actualidad ha sido recordada en
recientes providencias, la Corte tiene dicho lo siguiente sobre dicha causal
de agravación: 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del6 de junio
de 2012, radicado 36.792.
"Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones °
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del8 de octubre de 2008,
personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de radicado 26.395.

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

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8. Con fines terroristas y en desarrollo de actividades terroristas. "en el homicidio (con fines terroristas), por la modalidad comportamental y
tos medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos,
En este caso el legislador castiga de forma más severa la conducta homicid;:~
fa seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo wr 1dur.. to ~e busca preset var las
con fines o en desarrollo de actividades terroristas, que no es situación condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación
distinta que mantener en estado de zozobra o terror a una parte o a toda intersubjetiva y las actividades normales de Jos individuos en la sociedad.
una comunidad, la cual siente amenazada, principalmente, los derechos a la Además, si el bien el fin terrorista es un elemento subjetivo especial del tipo
vida, la seguridad y la tranquilidad públicas. de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en
Ejemplo. Con el fin de dar muestra de su gran poderío, un grupo de conductas y medios que así lo exterioricen dado que también en materia de
narcotraficantes molestos por la aprobación de la extradición, ordenan agravantes el derecho penal es de acto y no de autor".
a sus lugartenientes colocar bombas explosivas en diferentes centros
comerciales de la ciudad, las que al ser accionadas a control remoto Luego, la Sala, mediante una línea jurisprudencia/ que se mantiene, perfiló la
causaron la muerte de por lo menos doscientas quince personas, lo conducta en los siguientes términos:
que trajo como consecuencia que el público en general se resistiera de
asistir a otros centros comerciales ante el temor de ser víctimas de un
"(la finalidad terrorista) ... no se logra por el solo miedo acentuado que
nuevo atentado, máxime cuando a través de panfletos lanzados por sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o
debajo de las puertas se publicitó que la actividad continuaría hasta frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario
tanto el gobierno no revocara la ley de extradición. que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios para causar
estragos (por ejemplo, utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.),
Ejemplo. Un grupo de delincuentes comunes en retaliación porque
siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las
sus jefes máximos fueron capturados y finalmente condenados
por delitos graves, en los que se destacan, la extorsión, el secuestro
personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se
extorsivo, el hurto calificado y agravado, gracias a los testimonios trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la
rendidos por las víctimas y testigos de una población, mediante tranquilidad públicas"51 •
operación pistola y de manera indiscriminada, asesinan cada tres días
a adultos, mujeres y niños que transitan por la calles de la localidad, lo 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas
que obligó a que sus habitantes se abstuvieran de salir a cumplir con en el título 11 de/libro segundo del Código Penal y agentes diplomáticos,
sus labores cotidianas por espacio de quince días, tiempo que gastó
el gobierno para garantizar la tranquilidad en la zona, capturando,
de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados'
entre otros, a varios de los responsables. por Colombia.
Ejemplo. En la entrada de la universidad pública de Gualongo aparecen Haciendo uso del principio ratione personae, el legislador colómbiano,
los cadáveres de tres estudiantes opositores a la administración del guardando simetría con la Convención de Nueva York de 1973, incorpora
claustro, a raíz de los malos manejos denunciados y la baja de la calidad
al derecho penal el estatus especial de «personas internacionalmente
académica, a quienes se les colocó un cartel anunciando nuevos
asesinatos generalizados, los cuales se fueron cumpliendo, al punto protegidas», en procura de proteger no solo a funcionarios extranjeros
de cerrarse por un semestre la universidad, en aras de salvaguardar acreditados ante el gobierno de Colombia sino a sus familias, en cuanto les
la vida de los alumnos. acompañen; lo que significa que cualquier atentado sin justificación atendible
contra la vida o la integridad personal de estas personas, se constituyen en
JURISPRUDENCIA
homicidio o lesiones personales agravadas.
ASPECTOS SUSTANCIALES DEL HOMICIDIO AGRAVADO
CON FINES TERRORISTAS .
Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o el miedo no se 51 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 28 de
constituyan en la única razón de ser de la prohibición la Corte expresó Jo siguiente: mayo de 2008, radicado 27.004
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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
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Como se advierte, la agravante en estudio hace parte de la categoría de los delito contra él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios
denominados "tipos en blanco", en razón que para su tipificación (principio de transporte, tengan derecho, conforme al derecho internacional, a una
de integraciónt el ente acusador está obligado a dilucidar el verdadero protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o a dignidad,
significado de «personas internacionalmente protegidas», aunado al hecho así como los miembros de su familia que formen parte de su casa"52 •
que el autor de la conducta punible debe conocer de manera antecedente
o concomitante dicha calidad en particular. 1O. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista,
Ejemplo. Con ocasión de la cumbre de Presidentes de diferentes
juez de paz, defensor de derechos humanos, miembro de una organización
Estados de América Latina llevada a cabo en nuestro país, Casimiro sindical, político o religioso, en razón de ello.
asesina a dos mandatarios extranjeros que caminaban por el histórico
barrio Gualongo con su arma de fuego, en protesta por su poco aporte El Estado protege de manera especial a las personas que tengan o hayan
a resolver los problemas de la miseria del continente, siendo capturado tenido un blasón o calidad especial en diferentes campos, bien por su cargo
por los escoltas en una rápida acción. público, informativo, defensor de derechos humanos, de representación
Ejemplo. Al sede negada la visa de turista para viajar a Francia, sindical, política o religiosa, siempre que no se trate de hechos aislados, vale
Casimiro le asesta una puñalada al cónsul al momento de notificarle decir, que no se relacionen con su actividad en especial.
la decisión de su gobierno. Ejemplo. Un expresidente de la República es asesinado por Cuchumina,
Ejemplo. El agregado comercial de la Embajada de España en nuestro por no haber hecho una buena gestión a favor de las clases más
país, es asesinado por Bartolo en una reunión, por simple hecho de necesitadas.
haberse negado a recibirlo en su despacho para discutir un asunto de Ejemplo. Por haber condenado el jefe de una banda de sicarios a la
su competencia. pena de 60 años de prisión por múltiples homicidios agravados y
Ejemplo. La señora esposa del embajador de la República de secuestros extorsivos, el sucesor ordena a sus subalternos asesinar
Namibia con sede en Colombia, es asesinada por el conductor de al juez que profirió la sentencia, logrando su objetivo, lo cual quedó
nacionalidad colombiana, molesto porque le llamó la atención ante demostrado en audiencia de imputación que realizara Fiscalía General
el incumplimiento de sus labores. de la N ación por concierto para delinquir y homicidio agravado, a la
que se allanaron los ejecutores materiales.
JURISPRUDENCIA Ejemplo. Cecilio defensor de derechos humanos es asesinado por las
continuas denuncias realizadas desde su cargo, siendo capturados lós
PERSONA INTERNACIONALMENTE PROTEGIDA PARA EFECTO responsables del execrable crimen.
DEL HOMICIDIO AGRAVADO Ejemplo. Dos sacerdotes pertenecientes a una comunidad que
censura desde el púlpito los abusos de los terratenientes de la zona,
"Así, de conformidad con el artículo 1º, numeral1º, de la Ley 169 de 1994, llamándolos a seguir los mandatos de Dios, son acribillados por
son personas internacionalmente protegidas, las siguientes:" Nepomuceno y sus secuaces, con el fin de acallar las denuncias.
"... a) Un Jefe de Estado, incluso cada uno de los miembros de un órgano Ejemplo. Por publicar y denunciar los vínculos existentes entre
colegiado, cuando, de conformidad con la Constitución respectiva, cumpla las algunos miembros de la clase política e industrial con los carteles del
funciones de Jefe de Estado, un Jefe de Gobierno o un ministro de relaciones narcotráfico, el director del periódico Gualongo es asesinado por el
exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado extranjero, así reconocido narcotraficante Proscopio.
como los miembros de su familia que lo acompañen;
b) Cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado o
cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una organización 52
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación del 27 de
intergubernamental que, en el momento y en el lugar en que se cometa un . enero de 2010, radicado 29.753.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO L DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

FEMINICIDIO e) Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia


de cualquier persona que integre b unidad doméstica de
"4rtículo 1044. Adicionado Ley J761 de 7015. arr. ] 0 Quien la víctima.
causare la muerte a una mujer, por su condición de ser f) Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión
mujer o por motivos de su identidad de género o en donde sexual, a la realización de rituales. actos de mutilación
haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento
circunstancias, incurrirá en prisión de[. .. )_ físico o psicológico.
a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de g) Por medio de las circunstancias de agravación punitiva
convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o descritas en los numerales 1°, 3", 5°, 6", 7° y 8° del artículo
de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física. 104 de este código".
sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen
contra ella. Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1761 de 2015 (Ley Rosa
b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de Elvira Celi) se tipifica por primera vez dentro de nuestro ordenamiento penal
instrumentalización de género o sexual o acciones de el delito de feminicidio, entendido como la muerte causada a una mujer
opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su como manifestación clara de la violencia de género, siendo las causas más
sexualidad.
recurrentes el odio, el sexismo, la manifestación de poder, la pobreza, la
e) Cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones
cultura, la debilidad física, la propiedad natural u opresión a que se ha visto
de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la
jerarquización personal, económica, sexual, militar, históricamente sometida la mujer.
política o sociocultural.
Respecto de su génesis, debemos documentar que fue la psicóloga social
d) Cometer el delito para generar terror o humillación a quien
se considere enemigo. sudafricana Diana Russell, quien, para el año de 1976, ante el Tribunal
e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de Internacional de Crímenes contra las Mujeres acuñó este vocablo con el fin
violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, de llamar la atención sobre la violencia de género que se estaba dando en
laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de
la víctima o de violencia de género cometida por el autor todo el mundo. Para su creadora el feminicidio debía ser entendido como una
contra la víctima, independientemente de que el hecho haya forma de violencia extrema contra la mujer. Más adelante la misma autora
sido denunciado o no. junto con Jane Caputi (1990}, reelabora su concepto sosteniendo que es "el
f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer
libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo o sentido de posesión hacia las mujeres" 53 . Finalmente, de manera más
a la muerte de aquella.
expedita, para el año de 1992, Diana Russell y Jill Radford lo definen como:
Artículo 104B. Circunstancias de agravación punitiva delfe- "el asesinato misógino de mujeres cometidos por hombres" 54 .
minicidio. La pena será de[. ..}, si el feminicidio se cometiere:
a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y El objeto de esta norma 55 , acorde con la legislación internacional, de la que se
desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad. destaca la Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
b) Cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor
de dieciocho (18) años o mayor de sesenta (60) o mujer en
estado de embarazo.
53 D. E. RussELL y R. A. HARMES, (eds.}, Feminicidio: una perspectiva global, p. 77.
e) Cuando la conducta se cometiere con el concurso de otra
u otras personas.
54 htt.p://www. i nfogenero. net/documentas/FE M 1NICI DI 0-fem in icid io-pa radigma%20pa ra%20
su%20analisis-Graciela%20Atencio.pdf
d) Cuando se cometiere en una mujer en situación de 55 "Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto tipificar el feminicidio como un delito
discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazamiento autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos
forzado, condición socioeconómica o por prejuicios de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de
relacionados con la condición étnica o la orientación sexual. sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida
r
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

la Violencia Contra la Mujer "Convención de Belem Do Para", se orienta a dentro del desarrollo de la investigación la Fiscalía General de la Nación
prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra las mujeres por motivos logra determinar y demostrar que el homicidio se cometió bajo el móvil de
de género y adoptar estrategias de sensibilización recurriendo, entre otras género; advirtiendo que no toda muerte violenta contra una mujer puede
políticas, a elevadas penas privativas de la libertad. ser considerada feminicidio, ya que existen casos en donde la causa puede
ser diversa, verbigracia, el homicidio de un hombre contra una reconocida
Partiendo del reconocimiento de los derechos y libertades de las mujeres en delincuente dedicada al hurto de automotores al tener conocimiento que
el ámbito internacional y la obligación de los Estados Parte de implementar fue puesta en libertad junto a sus compañeros de actividad ilícita por
mecanismos para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las vencimiento de términos, sin haber logrado la recuperación de su costoso
mujeres 56 , nuestro país incorporó mediante el artículo 26 de la Ley 1257 de vehículo. Igualmente, en el caso del hombre que iracundo le de muerte a
2008, como causal de agravación del homicidio, la muerte de una mujer por una niñera por haber golpeado a su hijo de escasos cuatro años, a quien le
su condición de tal: "Circunstancias de agravación. Artículo 104. La pena será causó heridas de consideración.
de veinticinco (25} a cuarenta (40} años de prisión, si la conducta descrita en
Por último, es de anotar que cuando una mujer da muerte a un hombre por
el artículo anterior se cometiere: (... ) 11. Si se cometiere contra una mujer
su condición de hombre, dicha manera de actuar es propia del homicidio
por el hecho de ser mujer".
agravado, según el numeral cuarto del artículo 104 del Código Penal, "Por. ..
A su vez, el artículo segundo de esta ley de 2008 definió la violencia contra otro motivo abyecto o fútil", siendo un claro ejemplo la mujer que es capturada
la mujer como: "cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño por el ente acusador al tener por demostrado probatoriamente que asesinó
o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su a varios hombres por animadversión hacia el sexo masculino.
condición de mujer; así como las amenazas de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito Para la compresión de este novedoso tipo penal se hace necesario integrar
público o en el privado". a la definición los siguientes términos:
Sexo: Condición biológica de una persona que en su aspecto físico la
Su importancia en el contexto del derecho penal tiene por fundamento
determina como hombre o mujer.
evitar la propagación de la violencia contra la mujer, cuando los actos
brutales son el resultado de un sentimiento de discriminación, desigualdad Género: Es una construcción cultural que asigna unos roles sociales específicos
física y vulnerabilidad extrema. El tipo penal solo podrá encuadrase si a partir del sexo. "(... ) se refiere a los roles, derechos y responsabilidades
diferentes de los hombres y las mujeres, así como a la relación entre ellos.
Género no se refiere simplemente a las mujeres o los hombres, sino a la forma
libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios
de igualdad y no discriminación".
en que sus cualidades, conductas e identidades se encuentran determinadas
56
"Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer. Resolución 48/104 de la por el proceso de socialización. (... }57 .
Asamblea General de Naciones Unidas. (1993). Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Sexismo: Forma de discriminación hacia personas del sexo contrario.
Mundial de Derechos Humanos, "sobre los derechos humanos de las mujeres, como parte inalienable,
integral e indivisible de los derechos humanos". (1993) Convención lnteramericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do Para". Organización de
Clases de feminicidio.
Estados Americanos. (1994). Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población
y Desarrollo de El Cairo (1994) Declaración y Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial
Feminicidio íntimo. Se tiene por causa una relación familiar, matrimonial, de
de la Mujer, contiene el Capítulo D, denominado La Violencia contra la Mujer (1995) Convención convivencia o sentimental (novios) entre víctima y victimario, sin importar
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada y abierta a que esté vigente.
la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 34/180, de 18 de
diciembre de 1979. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, aprobado por la Resolución 54/4 de la Asamblea General, de 6
de octubre de 1999, y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 10 de diciembre de 1999".
57 GUÍA DE RECURSOS. Transversalización del enfoque de género en la gestión del agua. UNDP, p. 11.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Feminicidio no íntimo. Carencia de nexos familiares, de pareja o sentimentales Homicidio Feminicidio


entre el autor y su víctima. Existen diversos bienes jurídicos tutelados la vida,
Existe un buen juicio tutelado, la vida. la dignidad, la integridad, entre otros.
Feminicidio por conexión. Consiste en ocasionar la muerte de mujeres que, Es instantáneo, es decir, son excepcionales El delito se configura una vez que se priva de la vida
sin ser el propósito del delincuente, son asesinadas al encontrarse presentes las acciones fuera de tiempo a la comisión a una mujer y se actualiza una de las hipótesis que
al momento de la realización de la conducta punible directa o por intervenir del delito. se puede generar antes o después de la privación
de la vida de una mujer.
a favor de la pretendida.
El sujeto pasivo NO requiere una calidad El sujeto pasivo tiene como calidad especifica el
Feminicidio sexual. Muerte de la mujer por parte del hombre con ocasión hecho de ser mujer.
especifica del sujeto activo o pasivo.
de una relación sexual consentida o violenta, mediante toda clase de
Para la acreditación de la hipótesis que confirma el
vejámenes (tortura, mutilaciones, grabaciones o incisiones en el cuerpo), En los casos específicos como homicidio delito no se requiere de medios comisivos, pues las
independientemente, que se trate de una sola víctima o de varias (feminicidio calificado se tiene que hacer un análisis razones de género no lo son.
de las calificativas, por lo general, alevosía,
en serie o sistemático). premeditación y ventaja, las cuales contie- Se requiere la realización de una o varias conductas,
nen elementos subjetivos que quedan a la la última puede ser la privación de la vida o
interpretación del operador jurídico que viceversa.
Feminicidio infantil. Cuando la víctima del asesinato a manos del hombre
las interpretará.
es una niña, sin importar el grado de parentesco entre víctima y victimario.
Es un delito que en sí mismo es doloso, esto es por
En el caso del homicidio se parte de la
las conductas realizadas y por los bienes jurídicos
Feminicidio social o cultural. La muerte de la mujer se presenta por rechazo premisa de que éste puede ser doloso o
culposo, es decir, se parte de la voluntad tutelados diversos
social, como sería el caso de acabar con la vida de las mal llamadas brujas; el del sujeto activo para acreditar la conducta.
repudio y muerte por parte del esposo al comprobar que su consorte no era
virgen al momento de contraer nupcias; el crimen de la mujer por solicitar Sujeto activo: Común o indeterminado, comoquiera que no se exige por parte
el divorcio, etc. del legislador ninguna calidad en especial respecto de la persona del autor.
Sin embargo, algunas legislaciones foráneas hacen alusión directamente al
De igual manera, como una forma más delfeminicidio cultural, se reconoce la hombre.
ablación del clítoris o infibulación, consistente en el corte de los genitales de
Sujeto pasivo. Calificado. La mujer víctima de violencia de género.
la mujer entre los dos y los siete años de edad, (clitoridectomía) por parte de
una curandera o partera, normalmente mediante el empleo de elementos no Bien jurídico. Pluriofensivo, en razón que no solo se tutela la vida humana
asépticos, los cuales se convierten en causa de muerte, como consecuencia de una mujer dentro de un determinado contexto macro y microsocial sino
de malas prácticas, infecciones, hemorragias, etc. también la dignidad humana, la familia, la igualdad, el libre desarrollo de la
personalidad, la no discriminación, entre otros derechos fundamentales.
En cuanto respecta a las diferencias que se presenta entre homicidio y
feminicidio, es oportuno servirnos de las enseñanzas de la jurista mexicana Objeto material: El accionar delictivo recae sobre la mujer viva objeto de la
Isabel Claudia Martínez Álvarez 58 • conducta punible de feminicidio.
Conducta: Consiste en dar muerte a una mujer por violencia de género
(ánimus necandi). Como elemento especial se integran tres aspectos: (i) La
realización de la conducta feminicida, sin importar el grado de perfección, en
razón que es admisible la tentativa. (ii) La condición de mujer de la víctima.
58
MARTÍNEZ ÁLVAREZ, Isabel Claudia. Estudio de la implementación del tipo penal de (iii) La voluntad inequívoca del autor, encaminada a privar de la vida a una
feminicidio en México: causas y consecuencias 2012 y 2013, Observatorio Ciudadano Nacional el
Genocidio, p. 24.
mujer por una cualquiera de las clases definidas precedentemente.
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TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 ¡
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Culpabilidad: Los comportamientos descritos en el tipo penal solo pueden


-· hicieron parte su madre y hermana, d quienes también les quitó la
vid.1 mediante ahogamiento.
ser atribuidos a título de dolo directo.
Ejemplo. A raíz de un tortuoso nov1azgo de dos años, Cuchumina
Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado material es admisible la de manera unilateral pone fin a la relación con Casimiro, quien
tentativa. no acepta, al punto de golpearla en varias oportunidades con el fin
de someterla. Al fracasar su ilícito proceder, la asesina de varios
Ejemplo. El homosexual Gumersindo es capturado como presunto
machetazos delante de testigos, ante quienes se ufana de macho y
autor del delito de feminicidio -en concurso homogéneo sucesivo- al
establecerse probatoriamente que había asesinado a varias mujeres por dueño de la vida de la víctima.
odio, al punto de aceptar cargos en la primera audiencia.
Ejemplo. Ciriaco asesina de dos tiros de revólver a su compañera JURISPRUDENCIA
permanente de diecisiete años de edad, aprovechando que se JUSTIFICACIÓN DEL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO
encuentra dormida, porque en más de una oportunidad salió de su
casa a visitar sus amistades y familiares sin haberle pedido permiso, ''Ahora bien, el feminicidio ha sido desarrollado por diferentes instancias
al considerar que dichos comportamientos constituyen una afrenta internacionales de derechos humanos como una posible forma de tipificar
a su autoridad matrimonial. un crimen relacionado con el género y de cumplir con las obligaciones
internacionales respecto al deber de debida diligencia en la erradicación,
Ejemplo. Al no soportar que sus dos jefas en la empresa privada prevención, investigación, y sanción de la violencia contra las mujeres y la
donde trabaja sean destacadas profesionales, Aniceto les toma
aversión, asesinando a la primera mediante estrangulamiento cuando
garantía del acceso a la justicia. En estas instancias éste se ha definido, en
se encontraban solos, siendo capturado cuando pretendía hacer lo términos generales, como el homicidio de una mujer por razones de género.
mismo con la segunda, quien se salvó de morir gracias a la presencia Su evolución conceptual ha establecido que el contexto en el que sucede el
del vigilante de la empresa que escuchó sus voces de auxilio. homicidio puede ser determinante para identificar el móvil o intención en
Ejemplo. Bajo la promesa de ayudarle a cambiar de vida, Nazario se el asesinato que configura el delito. Esta posición ha sido compartida por
casa con una trabajadora sexual. Pasados los meses la obliga a volver varios de los países en América Latina que han tipificado el feminicidio como
al medio con el fin de que lo mantenga. Ante su negativa la asesina delito autónomo y han incluido criterios de violencia anterior al asesinato
por resistirse a su imposición.
como un elemento para establecer la intención.
Ejemplo. Enterado de que su esposa lo abandonará, Clodoveo,
so pretexto de discutir calmadamente la situación consigue que le La inclusión de circunstancias contextua/es como elementos descriptivos del
permita entrar a la casa, donde la golpea durante dos horas delante tipo, como los indicios, los antecedentes y las amenazas, buscan superar
de sus hijos comunes, hasta causarle la muerte. la realidad de que la intención de dar muerte por motivos de género
Ejemplo. Dos agentes de policía asesinan de varios tiros a una mujer (corresponde a patrones de desigualdad intrincados en la sociedad y tener el
declarada públicamente como lesbiana, al molestarles su condición potencial de tomar tantas formas) resulta extremadamente difícil de probar
y creer que su inclinación sexual es un mal ejemplo para la juventud. bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder. En
Ejemplo. Manifestando permanentemente desprecio por las mujeres este sentido, no se trata de dar el carácter de prueba autónoma al contexto,
de la tercera edad, debido a trauma que le ocasionó vivir con su estricta ni las circunstancias hacen referencia a un asunto de relevancia normativa,
abuela ante la muerte de su madre al momento del parto, Floro se
sino a una de las posibilidades que permiten verificar el elemento subjetivo
inscribe como voluntario en el hogar geriátrico de su pueblo, para de
esta manera asesinar en serie y por envenenamiento a, varias ancianas. del tipo. Así, se trata de que el juez valore los indicios, los antecedentes Y
amenazas en conjunto con todos los elementos de prueba. Por lo tanto,
Ejemplo. Después de abusar sexualmente de varias prostitutas,
Casimiro las asesina y mutila por odio hacia el gremio, del cual
la garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un cambio

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 r TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
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~

estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género tanto Se ha definido el delito preterintencional como la fusión entre una conducta
en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción. dolosa y un resultado culposo, el cua! se presenta cuando el agente queriendo
Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización del acercamiento realizar una conducta típica con un determinado resultado obtiene otro
a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto conduzca a diferente, que va más allá del inicialmente buscado (praeter intentionem).
evidenciar el móvil. Esto no implica que la valoración del hecho punible
como tal abandone los presupuestos del derecho penal, el debido proceso Como bien sostiene Malina Arrubla: Obviamente, el resultado "querido" y el
o el principio de legalidad, pero sí que su apreciación tenga la posibilidad resultado "producido'~ deben corresponder, genéricamente, a un mismo bien
de reconocer las diferencias de poder que generan una discriminación jurídico, esto es, a una forma de atentado contra la existencia de las personas;
sistemática para las mujeres que desencadena una violencia exacerbada de esta guisa, mientras el resultado "querido" debe comportar una forma de
y cobra sus vidas en la impunidad"59 . atentado contra la integridad personal, el resultado "producido" comporta
una forma de atentado contra la vida 61 •
JURISPRUDENCIA Elementos estructurales del tipo
HOMICIDIO AGRAVADO POR VÍNCULO FAMILIAR EN RELACIÓN
CON EL PUNIBLE DE FEMINICIDIO La Corte Suprema de Justicia en Sentencia 15633 del14 de marzo de 2002, magis-
trado ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego, indicó que los elementos necesarios
"Se demostró con la versión anterior, no hay duda, que el procesado, como si para que se pueda configurar el tipo de homicidio preterintencional son:
se tratara de una cosa, sentía de su propiedad a S. P. C. Era evidente que la
negaba como ser digno y con libertad. La discriminaba. La mantenía sometida "a) Una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpo
a través de la violencia constante. Después de apuñalar/a tuvo el descaro de o en la salud, b) Producción de la muerte de la víctima, e) Nexo
instalarse nuevamente en su casa, contra la voluntad de ella, cuando aún se de causalidad entre las lesiones y la víctima, d) Previsibilidad
recuperaba de las heridas físicas que le había causado. Nunca dejó de acosarla. del resultado muerte, e) Identidad y homogeneidad del bien
Nunca de intimidar/a. Ella no dejó de pedirle que se fuera. Y cuando al fin se jurídicamente tutelado, en el entendido de que en nuestra
marchó, luego de una nueva agresión física, la continuó hostigando, le siguió legislación la muerte que se origina en unas lesiones personales
haciendo saber que era él o ninguno y que la mataría. dolosas se reprime como un tipo especial de homicidio'~

Todo eso, claramente para la Corte, no es una historia de amor sino de ~ Sujeto activo: El sujeto activo es común e indeterminado, por lo que la
sometimiento de una mujer por un hombre que la considera subordinada y conducta puede ser llevada a cabo por cualquier persona natural.
se resiste al acto civilizado de entender que la debe dejar en paz porque ella Sujeto pasivo: La persona humana sin distingo alguno, como titular del
ya no lo quiere, y elige ejecutar el acto más contundente de despotismo que derecho a la vida, de conformidad con el artículo 11 de la Constitución Política.
es la eliminación de la víctima de la relación de poder'160•
Conducta: a) Acción dirigida a causar dolosamente un determinado daño;
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL b) resultado que sobrepasa el daño deseado o propuesto por el agente; e)
resultado final no previsto, pero previsible; d) relación de causalidad entre el
"Artículo 105. El que preterintencionalmente matare a otro,
incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos resultado pretendido (lesionar) y el realmente acaecido (muerte).
anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad". Bien jurídico tutelado. La protección en todo momento de la vida humana.

59
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-297 de 2016.
6
°CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación, radicación 61
MOUNA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 204,
41457, SP 2190-2015. Bogotá, D.C., marzo cuatro (4) de dos mil quince {2015). Biblioteca Jurídica, 1ª. Edición 1995.
r-,
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
1
Objeto material: Recae sobre la persona viva. Concluido el combate, Domiciano es derrotado, muriendo dos días
más tarde por los golpes de puño que le propinara su adversario.
Objeto de la acción. El querer lesionar (lesiones personales) sumado a un
resultado no deseado, pero efectivamente acaecido y previsible (muerte). Ejemplo. Paquita se casa con un anciano, motivada por su cuantiosa
fortuna. Para escaparse a compartir algunas noches con su amante, le
Culpabilidad: Como se mencionó en renglones anteriores la conducta suministra al esposo pequeñas dosis de una sustancia que lo sumerge
preterintencional es aquella que está conformada por una fusión entre dolo en estado de sopor por varias horas, afectando de paso su salud.
y culpa (delito mixto), en la medida que el sujeto activo crea con intención Después de cuatro meses de repetir este comportamiento el afectado
y conocimiento una situación de riesgo o peligro para el sujeto pasivo que fallece como efecto del medicamento.
sobrepasa su querer, al punto de generar un resultado no deseado. Ejemplo. Nepomuceno contacta al ginecólogo Casimiro para que
le practique un aborto a su prometida, puesto aún no han concluido
Tentativa. Dada la complejidad de la conducta, no es admisible la tentativa.
sus estudios universitarios. Diez días después de la práctica la mujer
Por último, frente al homicidio preterintencional aplican las circunstancias de fallece debido a una septicemia originada en la falta de asepsia del
agravación punitiva señaladas en el artículo 104 del Código Penal, referidas quirófano.
al sujeto pasivo (parentesco, calidad de-servidor público, etc.), móvil o Ejemplo. Un niño de siete años de edad abandona el aula de clase
circunstancias (sevicia, ánimo de lucro, indefensión o inferioridad, con fines y se dedica a molestar a un enorme perro llevado ese día al centro
o en desarrollo de actividades terroristas, etc.). educativo. La maestra Agripina, encargada del cuidado del fiero
animal y conocedora de la hiperactividad del infante, no lo retira ni
Ejemplo. Los cirujanos Ciriaco y Nepomuceno secuestran durante lo previene esperando que lo lastime y le dé una lección para mejorar
cinco días a una niña de diez años de edad y le extraen el ojo izquierdo su comportamiento. Como lo había previsto, el menor es agredido,
para utilizar la córnea, por el que les han ofrecido una considerable pero fallece a consecuencia de las mordeduras.
suma de dinero. Seguidamente la abandonan en un lugar solitario,
dando aviso del paradero a los medios de comunicación a través de Ejemplo. La enfermera Piernilda, en represalia contra un paciente
un tercero. A pesar de la adecuada atención clínica posterior, la menor que frecuentemente la acusa ante sus superiores por el continuo
fallece un mes más tarde a consecuencia de una infección generada incumplimiento de sus obligaciones profesionales, se abstiene de
por el procedimiento inadecuado en la cirugía. suministrarle los antibióticos prescritos por el médico, con el ánimo
de que el mal de la pierna no ceda y obligue su amputación, conducta
Ejemplo. Al enterarse que su hijo de diecisiete años de edad reprobó
que desemboca en la muerte del enfermo, toda vez que al no seguirse
el año escolar, Simeón le propina una fuerte golpiza, advirtiéndole
el tratamiento ordenado por el médico, la gangrena que lo aquejaba
que en adelante le queda prohibida la televisión, las salidas a jugar con
se extendió rápidamente hasta causarle la muerte.
sus amigos, para dedicar todo el periodo de vacaciones a repasar las
materias reprobadas. Cual la sorpresa, al comprobase al día siguiente Ejemplo. Bartolo le propina una fuerte bofetada en el rostro a
que el adolescente falleció por causa del castigo. su cónyuge, a causa de la cual esta pierde el equilibrio y muere al
fracturarse el cuello. El hecho ocurre en una animada velada familiar
Ejemplo. Aprovechando que una campesina joven y en excelentes
donde la pareja celebraba su segundo año de matrimonio, trenzándose
condiciones de salud dará a luz a su segundo hijo, el galeno Norfelino,
de repente en una acalorada discusión.
en forma inconsulta,le extrae un riñón que requiere para un trasplante
urgente, prescribiéndole cuidados y medicinas especiales, haciéndole Ejemplo. Terminados sus estudios de especialización en cardiolo-
creer que debió practicarle una cesárea compleja. Al mes la mujer gía y buscando obtener ingresos extras para viajar de vacaciones,
fallece como consecuencia de la falta del riñón.
.
Ejemplo. Antes de enfrentarse en una contienda física por el amor
Agapito aconseja a un paciente que presenta una leve angina de
pecho, una inmediata intervención quirúrgica, con plena con-
de una joven, Domiciano y Críspulo acuerdan que el que salga ciencia de su no necesidad. Dos horas después el señor fallece a
vencido renunciará definitivamente a sus pretensiones sentimentales. consecuencia de la cirugía.
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

JURISPRUDENCIA con dicho suplicio a través de un suicidio asistido, o de la aplicación directa


de la eutanasia, la cual puede ser activa, cuando se practican acciones
DIFERENCIA ENTRE PRETERINTENCIONAL, encaminadas a terminar con la vida mdigna del paciente, o pasiva, cuando se
CASO FORTUITO Y DOLO EVENTUAL omiten procedimientos indispensables para mantener con vida al enfermo
"Por contraste de lo que sucede en la conducta dolosa, en la preterintencional (ortotanasia) 63 . No obstante, se trata de figuras diferentes, en atención a que el
no hay coincidencia entre el propósito inicial del agente y el resultado, ya que homicidio por piedad es un delito y la eutanasia, una decisión personal de poner
lo ocasionado es un efecto dañoso superior o más grave, esto es, excesivo en fin a una existencia dolorosa, que desemboca en una práctica médica regulada.
relación con la intención del agente, un resultado ultra intencional.
En el homicidio por piedad no es la persona afectada quien ejecuta los actos
Cuando el artículo 24 de la Ley 599 de 2000 señala que la conducta es idóneos para terminar con la vida del enfermo, sino un tercero, en algunos
preterintencional si su resultado, siendo previsible, rebasa la intención o casos, por solicitud de la víctima.
referente psíquico del agente, está descartando toda forma de resultado
típico que pueda atribuirse al caso fortuito, pues éste siempre es imprevisible o El ingrediente subjetivo que caracteriza esta conducta es la piedad que motiva
inevitable, e igualmente aquél que pueda ser atribuido a dolo eventual, ya que al sujeto activo a terminar con la vida de una persona que padece intensos e
en esa especie de dolo el resultado no excede el propósito del sujeto activo, por insoportables sufrimientos provenientes de una enfermedad o lesión grave
cuanto éste lo acepta o deja su no ocurrencia librada al azar, una vez que, no e incurable.
obstante que advierte la probabilidad de su acaecimiento, de todas maneras A su vez, el tratamiento punitivo más benigno con que se sanciona esta
actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia un resultado lesivo que él ya conducta obedece al fin noble o altruista que impulsa el actuar del sujeto
sabe cuál puede ser, en el entendido de que para efectos de la atribución de
agente. Esta atenuación solo procede en los casos en los que el sentimiento
responsabilidad penal a título de dolo, tanto da querer directamente el evento,
como saber que se puede producir si no se hace nada para evitarlo"62 • pietista deriva de los padecimientos intensos provenientes de la lesión
corporal grave o la enfermedad incurable.

HOMICIDIO POR PIEDAD Respecto a su regulación, la Corte Constitucional, en el segundo numeral


de la Sentencia C-239 de 1997 le ordenó al Congreso de la República legislar
"Artículo 106. El que matare a otro por piedad, para poner
fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o sobre esta materia 64 • Ante la falta de reglamentación en particular, el
enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de ___ "_ mismo tribunal constitucional mediante tutela T-970 de 2014, le ordena "...
Para empezar, justo es dejar por sentado que el homicidio por piedad continúa al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la
generando controversia entre sectores sociales conservadores que, fundados
principalmente en creencias religiosas, conciben la vida como la expresión
de un ser supremo sobre el que ningún mortal puede decidir, haciendo de 63 Artículo 2", Resolución 1216 de 201S. Enfermo en fase terminal. De conformidad con el
artículo 2" de la Ley 1733 de 2014, se define como enfermo en fase terminal a todo aquel que es
la vida un derecho absoluto, ligado solo al aspecto biológico.
portador de una enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma
Se asimila este tipo penal a la eutanasia, entendida como "buena muerte o precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico
fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de
derecho a morir dignamente", resultado de la decisión libre y consciente de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos
la persona que agobiada por insufribles dolores incurables como consecuencia terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces.

por una enfermedad terminal o una lesión física irreversible, opta por terminar Parágrafo. Cuando exista controversia sobre el diagnóstico de la condición de enfermedad
terminal se podrá requerir una segunda opinión o la opinión de un grupo de expertos.
64 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-239 de 1997, "Segundo: Exhortar al Congreso para
62 que, en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación SP1459-2014,
radicación 36312, del12 de febrero de 2014. consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

comunicación de esta providencia, emita una directriz y disponga todo lo Ejemplo. Ante la incertidumbre y el dolor de no saber cuánto tiempo
necesario para que los hospitales, clínicas, IPS, EPS J0 en general, prestadores más debe ver a su hijo conectado a una máquina que lo mantienen
con vida (distanasi.l), Saturnina, guia el a r0r el ;Jm0r que le rrofe~a, lo
del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata desenchufa, poniendo fin a cinco años de estado vegetativo, derivado
esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. de una sobredosis de cocaína.
De igual manera, el ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo
Ejemplo. En medio de la jungla un excursionista es mordido por una
médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá
serpiente de cascabel. Al no contar con el antídoto y encontrándose a
como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho quince días de camino de la población más cercana, su mejor amigo
a morir dignamente". Cástulo, buscando menguar la desesperación y el dolor del lesionado,
Dando cumplimiento a lo ordenado, el Ministerio de Salud y Protección Social, quien empieza a convulsionar, le dispara por la espalda segándole la
vida, sabedor que el veneno mortal acaba normalmente con el ser
por medio de la Resolución 1216 del20 de abril de 2015, imparte las directrices
humano en un término máximo de 24 horas.
necesarias para la conformación y funcionamiento de los comités científico-
interdisciplinarios -integrados básicamente por un médico especialista en Ejemplo. Para evitar que se prolongue el padecimiento de su
compañero permanente que lleva siete meses en estado de coma
patología, un abogado y un psiquiatra o psicólogo clínico- con el fin de
sin ninguna posibilidad de recuperación según el parte médico
garantizar el derecho a morir dignamente, como garantía fundamental. especialista, Silverio, profundamente compungido al considerar que
Sujeto activo: Indeterminado, no existe una categoría calificante respecto está sufriendo, entra al centro clínico y desconecta las máquinas que
lo mantienen con vida artificial, viendo frustrado su deseo altruista,
del autor de la conducta punible.
por el accionar de una de las enfermeras que observó lo acaecido,
Sujeto pasivo: Cualificado, recae en la persona que sufra intensos sufrimientos consiguiendo restablecer al enfermo a su condición anterior (estado
provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable. vegetativo).

Conducta: Quitar o suspender una vida humana, con el ingrediente subjetivo JURISPRUDENCIA
de actuar determinado por el sentimiento pietista. ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBETIVOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD
Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado. La vida humana en sus
"Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no
diferentes dimensiones. basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario
Objeto material: La persona que padece intensos sufrimientos originados en que se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal,
lesión corporal o enfermedad grave e incurable. a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión
corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso cuando
Culpabilidad: Exige que la conducta sea cometida a título de dolo especial, una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos, aún
vale decir, que debe quedar solventemente demostrado el móvil altruista cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un homicidio
que impulsó al sujeto agente a actuar por piedad, toda vez que, el actuar simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egoísta
de manera distinta para el caso en concreto, puede configurar un homicidio del victimario, que anula una existencia, porque a su juicio no tiene ningún
simple o agravado. valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna
en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está descrito
Tentativa: Bajo el entendido que se trata de un delito resultado, es admisible
en el Código Penal, el sujeto activo no mata por desdén hacia el otro sino
la tentativa. por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la víctima
Ejemplo. Obedeciendo a la petición de su padre que desde dos como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en
años atrás padece un doloroso e insoportable cáncer en la garganta, una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto
N epomuceno le quita la vida al aplicarle una dosis letal de un fármaco. de compasión y misericordia. En un Estado Social de Derecho las penas tienen
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO -TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del A su vez, la conducta punible de inducción al suicidio consiste en instigar
acto, y no sólo con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico". eficazmente a una persona a quitarse la vida, dejando en claro que la
inducción por sí sola no es sancionable penalmente, siendo requisito sine
"Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los qua non que la víctima realice por lo menos actos de ejecución.
intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es
esa motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, De manera complementaria, por ayuda al suicidio debemos entender todo
al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el acto dirigido a colaborar de manera seria, eficaz y directa al suicido de una
delito de homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho persona, siempre que el contribuyente no sea el gestor de la idea criminis.
fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue Guardando simetría con lo anterior, conviene destacar que el legislador trae a
siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al colación una menor pena, en el evento que la inducción o la ayuda al suicido
aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el se realice teniendo el autor la motivación de ponerfin a intensos sufrimientos
principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable (conducta
acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche punible de 2° orden).
por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico
protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la motivación Es importante precisar que no es de la esencia de las diferentes modalidades
del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que le que estructuran el delito de inducción o ayuda al suicidio que la persona de
sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad que lleva la víctima fallezca, ya que la conducta queda perfeccionada por el simple
implícita esa elección"65 • hecho de inducir o ayudar eficazmente, vale decir, que, en ningún caso, no
es posible conjugar la tentativa.
INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO Sujeto activo: Sujeto activo indeterminado, esto es, que cualquier persona
"Artículo 107. El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o natural puede ejecutar la conducta punible.
le preste una ayuda efectiva para su realización, incurrirá en
Sujeto pasivo: De acuerdo con el tipo penal debemos distinguir dos clases
prisión de[... ].
Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos de víctimas:
sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad Común, en la medida que la inducción o ayuda al suicido puede ser
grave e incurable, se incurrirá en prisión de ... ".
llevada a término sobre cualquier persona.
Con el propósito de entender de manera jurídica y simplificada este tipo Cualificada, atendiendo a la situación especial de salud que padezca
penal privilegiado, se hace necesario definir en primer término el concepto la víctima.
de suicidio, para seguidamente internarnos en las variantes punitivas
Conducta: De acuerdo con el artículo 107 del Código Penal, es de conducta
contempladas.
alternativa en la medida en que la acción delictiva puede ser llevada a término
En sentido lato, el suicidio o muerte deseada consiste en el atentado llevado de dos maneras: a) por inducción o, b) por prestar ayuda al suicidio.
a cabo por una persona sobre la propia vida por diferentes motivos; de allí
Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado. Es de carácter pluriofensivo,
que cualquier fracaso en el accionar ha llevado al legislador de la mano de
en la medida que no solo protege la vida del ser humano, sino, además, la
la política criminal, a no sancionar la conducta bajo el razonamiento que el
autonomía personal.
castigo no constituye un serio paliativo en procura de conjurar la situación
o crisis, dado que un ser humano en esta clase de circt,~nstancias no necesita Objeto material: Por estar de por medio la vida, recae sobre la persona
penas sino comprensión y asistencia profesional. humana eficazmente inducida o ayudada a suicidarse.
Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo, que
6s rmnF rnN<;TITIJC'IONAl. SPntencia C-239/97. la conciencia y voluntad de cometer la conducta típica.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
TÍTULO l. DELITOS CONTRA lA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAl

Tentativa: En razón a que se trata de un delito de mera conducta, no es de


recibo admitir la tentativa. dentro de los ocho días siguiente le cercena de manera dolosa la vida, a causa
de sentirse vulnerada en su libertad sexual.
Ejemplo. Al enterar~e que su medio hermano es requerido como autor
de varios homicidios agravados que han conmovido a la comunidad cabe anotar que si pasados 8 días del nacimiento de la criatura, la madre le
y que por su captura se ofrece una jugosa recompensa, Dorotea le quita la vida de modo intencional, la conducta se tipificaría como homicidio
aconseja delante de varios familiares, después de un serio discurso, que agravado por razón del parentesco e indefensión de la víctima.
se quite la vida para que de esta manera se libere de pagar sesenta años
Sujeto activo: Cualificado, la madre víctima de los delitos de acceso carnal
de prisión, aproximadamente. Convencido de las razones escuchadas,
el sujeto se lanza del veinticincoavo piso de un edificio, no sin antes, violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
elaborar una carta en la que manifiesta que gracias al consejo de su fecundado no consentidas.
hermana prefiere suicidarse. Sujeto pasivo: Igualmente cualificado, en la persona del hijo fruto del acceso
Ejemplo. Una joven de veintidós años solicita a su mejor amiga, le carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
consiga una dosis de cocaína y un frasco con raticida, ya que está fecundado no consentidas.
dispuesta a quitarse la vida, antes de permitir que sus padres la separen
Conducta: El mismo del tipo básico de homicidio: matar.
de su novio. Dos días después de recibido el encargo, el cadáver
es encontrado en la habitación, con una nota en la que reprocha la Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: La vida como bien supremo.
mentalidad medieval de sus progenitores, al paso que, agradece la
colaboración de su aliada en la muerte. Objeto material: Personal, vale decir, la vida de la criatura que está por nacer
(nasciturus) o la nacida dentro de las circunstancias descritas por el legislador
Ejemplo. Macario obsequia intencionalmente un libro sobre el
de manera especial.
suicidio a su familiar Nepomuceno que padece un cáncer terminal.
Concluida la lectura, el enfermo se amarra una soga al cuello y se lanza Culpabilidad: La responsabilidad es atribuible a título de dolo.
al vacío por la ventana de su apartamento, siendo sorprendido por un
vecino quien ágilmente evitó el desenlace fatal. Tentativa: El intento fallido producto del principio de ejecución, permite
conjugar la tentativa.

MUERTE DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, Elemento normativo en específico: Como tipicidad específica va condicionada
O DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA a que el homicidio se cometa durante el nacimiento o dentro de los ocho días
siguientes al nacimiento de la criatura.
DE ÓVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS
Ejemplo. Piernilda y Casimiro son asaltados por cinco nativos en la
"Artículo 108. La madre que durante el nacimiento o dentro isla Gualongo, donde pasaban su luna de miel. Además de hurtarles
de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de
las pertenencias, Piernilda fue víctima de acceso carnal violento
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o
por los facinerosos, confirmándose pasado un mes el encontrase en
de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado
no consentidas, incurrirá en prisión de ... '"' 6 • estado de embarazo a consecuencia de dicha ilicitud. A los pocos
minutos del nacimiento, la criatura es asfixiada al colocarle la madre
Mediante este tipo penal autónomo y especial, más conocido como una almohada sobre el rostro.
infanticidio, ha querido el legislador sancionar de manera benigna por política
Ejemplo. Para evitar el divorcio porno haber logrado concebir un hijo,
criminal, la actuación de la madre que durante el nacimiento de su hijo o
Nicasio, conocedor de su infertilidad, acuerda con el ginecólogo de su
esposa para que la convenza de que es una mujer estéril, pero que, con
un novedoso tratamiento en poco tiempo podría lograr su anhelado
66 embarazo. En la sala de cirugía la paciente es inseminada con el esperma
Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-829 de 2014.
del hermano de Nicasio, a quien se le ha explicado la situación. A los
oc
r TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

'
te
como consecuencia de la violación_ decide dar a luz. No reside la dignidad de
siete días de nacido, el niño es estrangulado por su madre, al enterarse
por parte del donante irregular de la realidad de los hechos.
Ejemplo. Ramona, lesionada en un accidente de tránsito, es accedida
1 7
la mujer en reconocerle un derecho que naturalmente no tiene ... "5 •

carnalmente por Bartolo, enfermero de la clínica Capiruchipi, quien HOMICIDIO CULPOSO


se aprovecha del estado de sedación en que fue puesta por parte del
médico tratante. Pasados dos meses,la señora se percata de su embarazo, "Artículo 109. El que por culpa matare a otro, incurrirá en
quedando desconcertada ya que no ha tenido relaciones sexuales prisión de ... ".
durante más de un año, por lo que procede a denunciar el hecho, siendo Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios
capturado el autor después de una acuciosa investigación. Finalmente, motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la
al sentir los primeros síntomas del parto, se introduce por la vagina un privación del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte
gancho metálico destrozando de esa manera al nasciturus.
de arma, respectivamente, de[. .. ]".
Ejemplo. Al tercer día de nacida una bebé muere de inanición, porque
su madre Petrolina se negó a suministrarle alimentos o a permitir que El homicidio culposo se puede definir jurídicamente como la causación de
otros lo hicieran, al ser víctima de acceso carnal en estado hipnótico la muerte de una persona por acción u omisión, como consecuencia de la
por el psiquiatra que la trataba de una depresión severa a causa de su violación al deber objetivo de cuidado o debido a la desatención de una a
separación matrimonial.
norma de cuidado, exigible por previsibilidad al sujeto agente, teniendo como
marco de referencia el riesgo permitido.
JURISPRUDENCIA
Es importante señalar que el juicio de desvalor del homicidio culposo está
PREVALENCIA DEL DERECHO A LA VIDA
integrado por tres aspectos fundamentales: (i) acción u omisión, (ii) causalidad
EN EL INFANTICIDIO
(imputación objetiva por infracción del deber de cuidado) y, (iii) resultado no
"Aun considerada la ofensa inferida a la mujer por el delincuente -de cuya doloso o preterintencional.
sanción deberá ocuparse el Estado-, nadie puede alegar un derecho a cometer
En materia penal existen dos clases de culpa:
un crimen. A ninguna persona es lícito hacer justicia por su propia mano, menos
todavía si, como en estos casos ocurre, pretende dirigir su acto retaliatorio a. la culpa con representación: Cuando el agente prevé el resultado
contra un ser totalmente ajeno al agravio causado. El ser engendrado a partir nocivo de su actuar y confía en poderlo evitar.
del acto violento no es sino otra víctima -la más indefensa e inocente- del
violador o de quien manipuló sin autorización de la mujer la inseminación b. La culpa sin representación: Sucede cuando el sujeto infractor no
artificial. Si se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se se representa un resultado previsible, estando obligado.
ha de concluir en que, sin dejar de entender la reacción de la madre ante el
A su vez, se presentan cuatro modalidades de culpa:
hecho punible perpetrado en persona suya, resulta jurídicamente inaceptable
que el fruto de la concepción, también un ser humano, pague el delito con su a) Imprudencia. Producción de un resultado típico (acción) en clara
vida cuando no ha sido el agresor; es decir; que espíe la culpa de un tercero violación del deber objetivo de cuidado en relación con la ejecución
y pierda, por decisión unilateral de su progenitora, la oportunidad de vivir. o puesta en marcha de actividades peligrosas, en otras palabras,
Se confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva con el de la
actuar sin las correspondientes precauciones.
maternidad. Mientras el primero ocasiona daños muy graves que se proyectan
en la vida futura de la víctima, a veces de modo irreparable, y lesiona de veras
la dignidad femenina, el segundo, en cuanto represento la transmisión de la
vida a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre. Nadie podrá tildar
67
de indigna a la mujer que, no obstante haber sido violada y hallarse encinta CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-013 de 1997.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO· TOMO 1
r
l TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

b) Negligencia. El resultado culpable tiene arraigo en la omisión por Tentativa: Desde el punto de vista del derecho penal general, los delitos
descuido o la falta de atención en el ejercicio de una determinada culposos o preterintencionales no admiten la modalidad tentada.
actividad de riesgo previsible.
Ejemplo. Un niño de ocho años de edad toma el arma de dotación que
e) Impericia. Carencia absoluta o relativa de conocimiento o experiencia su padre Casimiro, oficial del Ejército, ha dejado bajo la almohada y
en la ejecución de actividades técnicas o científicas. le causa la muerte a la empleada del servicio doméstico por obligarlo
a comer verduras.
d) Inobservancia de reglamentos o deberes del cargo. Consiste en
la falta de cumplimiento de decretos, ordenanzas o disposiciones Ejemplo. Urgido por llegar hasta el sitio donde acostumbra reunirse
con sus compañeros de trabajo para presenciar un partido de fútbol
reglamentarias generales o específicas, tendientes a prevenir daños
internacional, Nepomuceno, conduciendo su vehículo a una
en un ambiente micro o macro social, las que en muchos de los casos
velocidad excesiva, se pasa un semáforo en rojo y arrolla a un anciano
se relacionan o conjugan con las anteriormente definidas.
que atravesaba la vía por el lugar correspondiente.
Un aspecto que bien vale la pena destacar, en todo momento, es la Ejemplo. Policarpo contrata a un experto para que se ocupe de la
prescripción del artículo 34 del Código Penal, al consagrar que tratándose soldadura de automotores, advirtiéndole no poder proporcionarle el
de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, el juez podrá equipo de seguridad industrial reglamentario por ser muy elevado su
prescindir de la aplicación de la sanción por innecesaria 68 • costo. Ante la necesidad del empleo el trabajador acepta las condicio-
nes, para quince días después morir incinerado por falta del mismo,
Sujeto activo: indeterminado. Y es indeterminado porque no le es exigible
al estallarse el equipo de soldadura.
condición alguna al autor.
Ejemplo. Como su hijo de diez meses de edad se encuentra dormido,
Sujeto pasivo: Cualquier individuo de la especie humana que se encuentre Petronila lo coloca a cuatro metros de la piscina para que reciba
vivo al momento de la comisión de la conducta punible. un poco de sol, marchándose a la cafetería con el fin de comprar un
Conducta. La acción u omisión censurada por el legislador consistente en refresco y realizar una llamada. Al retornar, un cuarto de hora después,
privar de la vida a una persona por una de las modalidades vistas (imprudencia, encuentra el cadáver del pequeño flotando, quien al despertar gateó
hasta el borde de la piscina atraído por el destello de los rayos solares,
negligencia, impericia y/o violación de reglamentos).
muriendo ahogado.
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. Se tutela la vida independiente de
Ejemplo. Tres horas después de haber ingerido el medicamento
los seres humanos. que le fue formulado para el dolor de estómago por Mardoqueo,
Objeto material: Recae sobre el cuerpo humano vivo. empleado de la droguería del barrio, quien no tiene ninguna formación
médica, el enfermo fallece. La causa de la muerte se atribuye a que los
Culpabilidad: A diferencia de las mayorías de los delitos consagrados en el componentes de la medicina se encontraban contraindicados para el
Código Penal, la conducta solo pude ser atribuible a título de culpa. estado de salud de la víctima.
Ejemplo. A pesar del deterioro en que se encuentran las llantas de
68
"CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artículo 34. De las penas. Las penas que se pueden imponer su vehículo, Domiciano se resiste a reemplazarlas, saliendo el fin de
con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando semana con su familia a las afueras de la ciudad. En una curva, estando
no obren como principales.
la vía mojada, el conductor no puede evitar que las llantas se deslicen
En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las
hacia un abismo, muriendo su suegra y dos de sus hijos.
consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al atJtor o a sus ascendientes,
descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o Ejemplo. El psiquiatra que trata a una mujer que presenta una
pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal marcada tendencia al suicidio, advierte al esposo Floro que debe
cuando ella no resulte necesaria".
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

mantener fuera de su alcance todo de tipo de armas. A los pocos días día, tal como se aprecia en la historia clínica, con lo cual adquirió para esa
el cónyuge olvida guardar el revólver como de costumbre, situación específica ocasión la condición de médico tratante y, por lo tanto, de garante
que es aprovechada por la mujer para quitarse la vida con el arma. tanto de la hoyfallecida como del nasciturus, más allá de su calidad de director
Ejemplo. El piloto de aviación Isidoro no acata la orden urgente que general de la institución hospitalaria 69 •
envía el operador de la torre de control de regresar al aeropuerto por
avecinarse una fuerte tormenta, pues estima que puede sortear el JURISPRUDENCIA HOMICIDIO CULPOSO
impasse. A los veinte minutos de vuelo un rayo compromete una hélice RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD IMPRUDENTE
de la aeronave, precipitándola a tierra, lo que causó la muerte a cuatro
de los diez ocupantes, dejando gravemente heridos a los restantes. Ciertamente, la maniobra imprudente de un conductor en carretera de
sobrepasar un vehículo en curva, máxime cuando como en este caso se
Ejemplo. Dos menores de seis años de edad mueren intoxicados
pretendía adelantar dos vehículos de gran envergadura (un tracto camión y
al consumir unas medicinas olvidadas en la mesa del comedor por
una buseta de servicio público intermunicipal) al mando de otro de similares
Eduviges, encargada del cuidado de los niños.
dimensiones, no sólo representa una gran amenaza para los ocupantes del
Ejemplo. Buscando perder algunos kilos de peso, Macario, adulto primer rodante que viene en sentido contrario sino de todos aquellos que
de escasas virtudes deportivas, se pasa a la pista de patinaje destinada marchando detrás de éste pueden verse afectados directamente con ese
a los niños para perfeccionar su estilo sin correr riesgos. Después de comportamiento, cuyos conductores, seguramente amparados en el principio
algunas vueltas pierde el equilibrio y cae encima de un menor de tres
de confianza, pueden verse sorprendidos con esa maniobra que impediría
años de edad causándole la muerte.
una reacción oportuna de salvamento, así respeten cabalmente los deberes
Ejemplo. Agapito se presenta a una empresa de taxis con un pase falso objetivos de cuidado en la conducción70 .
solicitando empleo como taxista, a sabiendas de no saber manejar.
Obtenido el cargo, pasados cuatro minutos, mata con el vehículo
DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA
entregado a tres personas que transitaban por la cebra de manera
correcta, al no poder frenar de manera oportuna.
"Artículo 110. Modificado Ley 1326 de 2009, art 1°. La pena
prevista en el artículo anterior se aumentará:
JURISPRUDENCIA HOMICIDIO CULPOSO 1. Si al momento de cometer la conducta el agente se
encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga o
POSICIÓN DE GARANTE Y RESPONSABILIDAD MÉDICA sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya
sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará
Es decir, examinando la acción desde un punto de vista ex ante, la Sala observa de la mitad al doble de la pena.
que una persona inteligente situada en la posición del procesado, con los 2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión
conocimientos y títulos que ostentaba como profesional de la medicina, tenía de la conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de
que saber que un embarazo con placenta previa como el que presentaba (... ) la pena.
era de alto riesgo y debía ser tratado en una institución hospitalaria de superior 3. Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene
licencia de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de
nivel. Por lo tanto, lo que hizo fue crear un riesgo no permitido al dejar que la
tránsito, la pena se aumentará de una sexta parte a la mitad.
paciente permaneciera bajo observación en el Hospital El Tejar hasta e/12 de
julio siguiente v al no informarle del peligro que ello representaba.

Por su parte, el doctor(... }, de acuerdo con una valoración ex ante y teniendo 69


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de Casación del 8 de
en cuenta sus conocimientos especiales en la rama d~ la medicina, elevó el ~iembre de 2007, radicado 27.388.
riesgo creado al autorizar e/17 de julio de 1997 el reingreso de la paciente con 7
° CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del 2 de julio de 2008,
Jos antecedentes de placenta previa que padecía y al examinarla ese mismo ·radic:~rln 28.441.
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4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba Quien abandona el lugar de comisión de la conducta y a su víctima
transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los
requisitos legales, la pena aumentará de una cuarta parte a
demuestra una mayúscula insensibilidad social y humana, es el resultado
tres cuartas partes. de renunciar al deber de solidaridad con los semejantes. En estos casos,
5. Si al momento de Jos hechos el agente se encontraba el responsable de la conducta punible no sólo irrespeta las normas y
transportando niños o ancianos sin el cumplimiento de los reglamentos que regulan la actividad para prevenir riesgos y daños
requisitos legales, la pena de se aumentará de una cuarta
a terceros, sino que, además, huye dejando abandonado a quien ha
parte a tres cuartas partes".
sufrido las consecuencias de su irresponsabilidad, haciendo más cruel
el sufrimiento al no prestar la ayuda requerida. En varias ocasiones, una
l. "Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba bajo
simple llamada a una institución hospitalaria o de policía puede evitar
el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca
resultados funestos.
dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su
ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena". Ejemplo. Una anciana fallece a consecuencia del accidente causado
por Gumersindo, quien la atropella con su bicicleta al subirse de
Se reprocha con mayor pena la conducta de quien ejecuta una acción manera no permitida al andén con el fin de avanzar más rápido,
que conlleva riesgos sin encontrarse en las condiciones físicas y mentales emprendiendo de inmediato la huida, al verla gravemente herida.
requeridas para su cabal desempeño. Tiene aplicación esta causal cuando la Ejemplo. Ciriaco atropella y mata con su vehículo a dos personas
embriaguez o el consumo de drogas o sustancias que producen dependencia que transitaban la calle de manera correcta, huyendo del lugar
física o psíquica hayan sido determinantes para la ocurrencia del delito. No sin justificación razonable, fue capturado cuadras adelante por
los integrantes de una patrulla de la policía quienes observaron el
se sanciona el estado en que se encuentre el agente sino la influencia del
momento en que se pasó el semáforo en rojo, cuando hicieron las
mismo en el resultado dañino para el bien jurídico de la vida de otra persona, pesquisas del suceso, comprobaron clínicamente que conducía bajo
debido a la alteración de las facultades mentales-percepción, coordinación, los efectos del alcohol.
reacción-, sin importar que las sustancias hayan sido adquiridas de manera
lícita o ilícita. 3. "Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia
de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la
Ejemplo. En el trayecto al pueblo donde contraerá matrimonio
pena se aumentará de una sexta parte a la mitad".
al día siguiente, Paulino convence al conductor de tomarse unos
tragos de alcohol para celebrar el acontecimiento. Kilómetros más La conducción de vehículos automotores es una actividad de riesgo sometida
adelante, al desplazarse por el carril contrario y desorientado debido a reglamentación. Por tanto, exige de quienes la desempeñan condiciones físicas
a la ingesta de licor, el chofer colisiona con otro automotor, resultando
y mentales adecuadas, además de pericia y conocimiento de las señales de
gravemente herido Paulino y muerto el piloto del vehículo que
transitaba correctamente. tránsito para circular de manera adecuada, con el fin de evitar consecuencias
nocivas para los peatones, conductores y población en general. En tal sentido,
Ejemplo. El médico cirujano Aniceto, extenuado después de una la licencia de tránsito es el documento oficial que garantiza que su portador es
jornada laboral de setenta y dos horas, consume una dosis de cocaína
Idóneo para conducir determinado tipo de vehículos.
para poder practicar la última operación. En la mitad de la cirugía el
galeno se desmaya por efecto de la sustancia narcótica, muriendo el Ejemplo. A Críspulo se le suspende oficialmente la licencia de
paciente por una hemorragia debido a la desatención. conducción por cinco años, cuando fue sorprendido conduciendo en
estado de embriaguez. Siete meses después es capturado en flagrancia
cuando conducía el vehículo de su novia, después de haberle causado
2. "Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la la muerte a un peatón que transitaba correctamente por la cebra,
conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena". debido a su exceso de velocidad con que se desplazaba.
lt.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplo. Al alcalde del Municipio de Capiruchipi, le es asignado un Ejemplo. Pese a que la licencia le fue concedida para trasportar carga
vehículo oficial para el cumplimiento de sus funciones. A los pocos días, liviana, Cecilio lleva en su camión carga pesada en exceso, hecho que
m1entras conducía hasta la alcaldía se sube a un andén y causa la muerte genera la muerte de tres pasajeros de una buseta de servicio públiCo
de un niño, lo que evidencia su inexperiencia, cuando fue requerida la con la que colisionó, al no poder controlar su vehículo en un descenso.
licencia de conducción la autoridad respectiva descubrió que era falsa.
Ejemplo. Nepomuceno choca su vehículo contra una casa, en el s. "Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando
suceso murieron dos de sus habitantes, la conducta sucedió mientras niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena
aprendía a manejar por su cuenta y riesgo. se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes".
Ejemplo. La novia de Juristo lo convence de dejarla manejar sola
el vehículo por el barrio para afianzarse en las lecciones que le está Ante el considerable aumento de víctimas en accidentes de tránsito donde
dando. Su impericia la lleva a acelerar cuando debía frenar, causando la ;;¡¡¡¡¡ aparecen involucrados vehículos de transporte escolar y de personas de la
muerte de un padre de familia y heridas de consideración en la madre tercera edad, el legislador estimó oportuno desde el punto de vista preventivo
y en dos de sus hijos. y sancionatorio agravar la pena del homicidio culposo cuando el autor al
momento de los hechos conduce sin el cumplimiento de los requisitos legales
4. "Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando
(agravante en blanco).
pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, la pena
se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes". Ejemplo. Mardoqueo, quien transporta escolares en su vehículo
particular sin tener la licencia respectiva, choca lateralmente con una
Esta novedosa circunstancia de agravación punitiva está fincada en la bu seta en el momento en que pretendía adelantarla de manera irregular,
vulneración de derechos fundamentales como la vida y la integridad de esta maniobra imprudente el saldo son dos estudiantes muertos.
personal, al exigirse del conductor un mayor nivel de experiencia, prudencia Ejemplo. La dueña de un hogar geriátrico acuerda con un vecino que
y responsabilidad al momento de conducir su vehículo con carga pesada o tiene una camioneta, llevar a varios ancianos a un paseo fuera de la
con pasajeros, por lo que debe atender los requisitos legales establecidos ciudad. En el trayecto y en un momento en que debió frenar éstos no
para estos oficios en particular, la poderosa razón del legislador es evitar la funcionaron, hecho que reflejó la falta de mantenimiento, lo fortuito
prestación de servicios de pasajeros por vehículos piratas o por conductores del suceso obligó al conductor a estrellase contra un frondoso árbol,
pero el resultado fue peor, pues se volcó dejando como saldo trágico
imprudentes sancionados de manera reiterada por faltas en su actividad
la muerte de siete de sus pasajeros.
profesional.
Ejemplo. Casimiro transporta pasajeros de su barrio al centro de la
ciudad en su carro particular, cobra por cada pasajero y distancia un CAPÍTULO TERCERO
valor determinado, su condición es que no tiene licencia para realizar DE LAS LESIONES PERSONALES
esta actividad, lo cual se evidenció cuando dos pasajeros murieron
calcinados en una colisión por causa del exceso de velocidad de su LESIONES
conductor.
"Articulo 111. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la
Ejemplo. Domiciano invita a familiares y amigos a un 'paseo de olla' salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos
y para el desplazamiento utiliza el camión de carga con el cual trabaja. siguientes".
El peso de los pasajeros es tal que cuando va a tomar una curva en
la forma indicada pierde la estabilidad y sale rodando por un abismo entender los delitos de lesiones personales es necesario, en primer
causando la muerte de seis adultos y cuatro menore's de edad que eran definir los conceptos de daño al cuerpo y daño a la salud, los cuales
transportados en la parte trasera del automotor sin ninguna medida por común denominador la falta de intención en el sujeto agente de
de protección. llevar a cabo la muerte en la víctima.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Sobre descripción general, el penalista Luis Fernando Tocara, nos ilustra al Objeto material: Es de carácter personal, en la medida en que se afecta la
sostener que se afecta su naturaleza: ... cuando se produce daño en el cuerpo, naturaleza física o la salud del ser humano vivo.
alterando su integridad física, por ruptura o mortificadón de los tejidos que
Culpabilidad: El delito de lesiones personales puede ser atribuido a título de
la componen. O cuando se causa daño en la salud, alterando la integridad
dolo o culpa, además, puede presentarse por acción u omisión.
fisiológica del organismo, por perturbación en el funcionamiento físico o
biológico, o el psiquismo o psico-somático de las personas71 • Tentativa: Históricamente se han fijado posiciones antagónicas en cuanto
a su aceptación; sin embargo, con fundamento en la teoría reinante que
Daño en el cuerpo. Comprende toda modificación o alteración de la integri-
critica la subjetividad y falta de practicidad hacia quienes la sostienen, se
dad anatómica externa o internamente en el individuo.
puede decir que el delito de lesiones personales no admite la tentativa 72 .
Daño en la salud. Afectación de las funciones orgánicas (fisiológicas) o
Por último, no debe perderse de vista que las circunstancias de agravación
mentales (psíquicas) del ser humano, detectables mediante la práctica de
consagradas en el artículo 104 del Código Penal para el homicidio, igualmente
exámenes clínicos o paraclínicos correspondientes.
aplican respecto de los delitos de lesiones personales.
A su vez, el delito de lesiones personales ha sido clasificado de acuerdo con
el daño causado al sujeto pasivo, es por eso que en la ley penal sustantiva se INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD
encuentran tipos penales como: lesiones personales con incapacidad para
"Artículo 112. Si el daño consistiere en incapacidad para
trabajar o enfermedad, lesiones con deformidad, perturbación funcional, trabajar o en enfermedad que no pase de treinta {30} días, la
pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. pena será de prisión de [.. .].

Sujeto activo: Sujeto activo monosubjetivo e indeterminado, lo que significa


que la conducta punible, en sus diferentes acepciones, puede ser cometida
72
por cualquier persona. En la obra de Luis Fernando Tocara, ibídem, p. 47. Dice Velásquez: "El delito de lesiones,
tal como lo trata nuestro código requiere para su represión la producción de un resultado efectivo,
Sujeto pasivo: Cualquier individuo de la especie humana víctima de lesiones pues la ley no fija una sanción única sino una escala de penas de menor a mayor según la gravedad
de las lesiones. Por ello no puede haber entre nosotros tentativa de lesiones personales, que es
personales no mortales a consecuencia de la conducta delictiva del victimario, concebible teóricamente, en una supuesta tentativa de lesiones, como no habría un efecto real
con excepción de la lesión inferida a una mujer que se encuentre en estado apreciable, como no se sabría cuál sería la consecuencia que iba a dejar la lesión (enfermedad,
Incapacidad, deformidad, perturbación funcional, etc.) no se tendría base para individualizar la
de embarazo (sujeto pasivo calificado), para el caso que se le infieran daños Infracción y determinar la pena, es decir, que no se podría elegir la disposición violada a fin de
con consecuencias nocivas para su salud o de la criatura que albergue en el llacer sobre la sanción allí contemplada la reducción a que se refiere el artículo 16, que es el que
prevé la forma imperfecta de la tentatíva".
claustro materno (parto o aborto preterintencional) con conocimiento de
Por la otra tesis Gómez Méndez expone: "Frente al tipo de lesiones personales, es
dicho estado por el autor.
perfectamente concebible que alguien, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la
.salud de una persona -independientemente del evento concreto- inicie la ejecución del hecho,
Conducta: Causar a la víctima humana un daño en el cuerpo o en la salud.
mediante actos idóneos para su consumación, y que no logre su objetivo, por una circunstancia
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. La integridad física, fisiológica y que es extraña. Los ejemplos pueden ser múltiples: una persona va a lesionar a otra en el rostro
· un arma cortante, y la "víctima" logra eludir el golpe; un individuo dispara sobre otro con
psíquica de todo ser humano vivo, así como la vida de relación con el ámbito propósito de causarle una lesión personal, pero no "acierta" en el disparo; un sujeto quiere
micro o macro social. un brazo a otro, pero no lo logra porque en ese momento excepcionalmente aparece la
entre otros.
No es lógico que no pueda darse la tentativa por ausencia de resultado, pues es precisamente
elemento el que le da tal carácter, ya que de lo contrario se trataría de un delito consumado.
lómeno puede ser igual frente al homicidio, el aborto, el hurto o cualquier otro hecho punible,
71
TocoRA, Luis Fernando. Derecho penal especial. Ediciones Librería El Profesional, cuarta en todos ellos falta la obtención de resultado (muerte expulsión del feto, apoderamiento
edición, 1996, p. 39. ajena, etc.) es lo que permite hablar de tentativa y no de delito consumado".
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
r
1
;
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o


enfermedad superior a treinta (30) días sin exceder de noventa una gastroenteritis bacteriana que solo pudo ser controlada noventa
y cinco días después.
{90), la pena será de[ ..].
Si pasare de noventa (90) días, la pena será de[. .. ]".
DEFORMIDAD
Uno de los factores determinantes para la imposición de la pena es el tipo
de incapacidad que provoque la lesión, lo que llevó al legislador a distinguir "Artículo 113. Modificado Ley 1639 de 2013, art. 2 °. Si el daño
consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de
entre la incapacidad para trabajar y la incapacidad por enfermedad. prisión de[ .. ].
El artículo112 del Código Penal se refiere a la incapacidad para trabajar o Si fuere permanente, la pena será de prisión de[. .. ].
enfermedad. La incapacidad médico legal se relaciona con el tiempo en días Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta
en una tercera parte".
que dura el tejido o el órgano en recuperarse biológicamente, la cual dista
mucho de lo que se conoce por incapacidad para laborar, que no es cosa En principio cabe señalar que las lesiones pueden o no dejar secuelas o
distinta que la inhabilidad temporal (golpes, intoxicación, etc.) o definitiva consecuencias de diversa gravedad, las que influyen en el quantum punitivo
~;1
(invalidez) para ejecutar ciertas labores cotidianas o profesionales. como bien lo referencia el legislador al estructurar el tipo penal que se estudia. 111
lt!

La enfermedad, por su parte, es la alteración fisiológica o mental de la salud Una secuela se trata de cualquier daño importante en la anatomía o ¡'!\i
i\¡
de que es víctima una persona como consecuencia de la lesión infringida. función del cuerpo o salud humana que sobrepasa la simple incapacidad o
De igual manera, la incapacidad médico legal temporal o definitiva la establece recuperación biológica inicial. Dada su importancia, se clasifican en reversibles
el médico perito atendiendo a la evolución de la lesión o la enfermedad. o transitorias e irreversibles o permanentes.

Cuando se habla de incapacidad temporal o provisional, se está haciendo Se debe entender por secuelas transitorias o reversibles, aquel tipo de lesiones
referencia al diagnóstico emitido por el médico forense en relación con las que por medios clínicos (cirugía plástica) o terapéuticos logran una completa
heridas o lesiones que se encuentran en proceso de sanación, sobre las cuales recuperación no alterando la estética, la forma, las proporciones o la sincronía
no se puede emitir un diagnóstico definitivo hasta tanto no se tenga certeza en el ser humano.
sobre su verdadera evolución. A su vez, las secuelas permanentes o irreversibles, tiene como base la
Guardando correspondencia con lo anterior, se tiene como incapacidad Imposibilidad de reparar de manera total la lesión o la función anatómica
médico legal definitiva, cuando el ciclo evolutivo de la lesión o la enfermedad fdesfiguración facial de carácter permanente, cojera, etc.). Cuando la
han llegado a su fin, pudiendo determinar las secuelas, si a ello hubiera lugar. deformidad afecta el rostro, la pena correspondiente se aumenta ante' la
pstensible notoriedad de la lesión.
Ejemplo. En una acalorada discusión futbolística, Silverio se enfurece }
Ejemplo. Para asegurar el puesto de arquero dentro del equipo de
y con una botella de cerveza golpea a uno de sus compañeros en la
la empresa, Casimiro le paga a Petronila para que lesione al actual
cabeza, al cual le fijan una incapacidad de veinticinco días sin secuelas.
titular. Cumpliendo el acuerdo la mujer le dispara con arma de fuego
Ejemplo. Molesto por el reclamo que le hace uno de los pasajeros por en su pierna derecha dejándolo cojo durante seis meses.
violar las normas de tránsito, el conductor Proscopio con una varilla
Ejemplo. Enterado de que su esposa lo traiciona con su más dilecto
le golpea la mano derecha, generándole una incapacidad de cincuenta amigo, Proscopio espera la noche y fingiendo daño en los frenos le
días sin secuela alguna. • causa un golpe con su vehículo. Como resultado el agredido sufre una
Ejemplo. Piernilda, conocida mentalista, suministra a Saturnina fractura en la columna vertebral que le causa una invalidez permanente.
una pócima de un bebedizo casero para asegurar la fidelidad de su
Ejemplo. Como consecuencia de los golpes que Nepomuceno le
cónyuge. Administrada en la forma indicada le causa al destinatario
propina a su novia, los músculos de la cara le quedan recogidos en
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

forma permanente. Anomalía que se evidencia cuando habla o sonríe Ejemplo. De regreso a su hogar el obrero Floro es agredido por su
(detección en estado dinámico). vecino y de una puñalada le destrozó el riñón derecho, como respuesta
a la negativa de reducir en las noches el volumen de su equipo de
Ejemplo. Los soldados Policarpoy Ciriaco sorprenden a un sargento
sonido, que de manera considerable le viene alterando el sueño debido
distinguido por su calvicie manteniendo relaciones sexuales con un
a los altos decibeles.
subalterno. En reproche por la falta de hombría en un miembro de
las fuerzas militares, con un hierro caliente le imprimen en la cabeza Ejemplo. Por desacuerdos con el resultado de una partida de tejo,
una figura que expresa su homosexualidad, la cual le acompañará por Proscopio y Casimiro se trenzan en una violenta pelea, que concluye
el resto de sus días. con la extirpación de un testículo a Casimiro, debido al violento
puntapié propinado en la reyerta.
Ejemplo. Casimiro le corta con una navaja el rostro a su enemigo
Paulino. Después de varias cirugías, el lesionado recupera su estado Ejemplo. Cuchumina lesiona con su machete a la bella Piernilda,
anterior sin que le quedaran secuelas. debido a una vieja disputa por el amor de un hombre. Una de las
profundas heridas recibidas por la víctima fue tan profunda que le
dañó los tendones y nervios del brazo derecho, situación que trajo
PERTURBACIÓN FUNCIONAL como secuela permanente la alteración de la movilidad en un treinta
por ciento.
"Artículo 114. Si el daño consistiere en perturbación funcional
transitoria de un órgano o miembro, la pena será de prisión de { ..r
Si fuere permanente, la pena será de[ ..]. PERTURBACIÓN PSÍQUICA

La perturbación funcional se refiere a la mengua o desmejora considerable "Artículo 115. Si el daño consistiere en perturbación psíquica
en la función de un órgano o miembro del cuerpo humano. transitoria, la pena será de prisión de[. ..]".
"Si fuere permanente, la pena será de[. ..]".
Para un mayor entendimiento en el campo médico legal, por órgano se debe
entender el conjunto de tejidos que integran una unidad anatómica para el La perturbación psíquica como lesión personal hace referencia a la afectación
cumplimiento de ciertas actividades o funciones armónicas al interior del ser transitoria o permanente de las funciones mentales de una persona, vale decir,
humano, los cuales pueden ser pares (ojos, riñones, testículos, etc.) o impares de las esferas volitivas, intelectivas y afectivas, que suele ir acompañada en
(corazón, lengua, vejiga, bazo, hígado, etc.). algunos casos de daños físicos (penectomía, desfiguración facial de carácter
Cuando se trata de órganos pares, solo hay lugar a su pérdida cuando se permanente, pérdida de miembro).
afectan totalmente los mismos, siendo un claro ejemplo el órgano de la Sobre su detección y sintomatología la literatura sostiene que :La perturbación
visión, pues si se afecta un solo ojo, habrá lugar a dictaminar una perturbación psíquica ha de ser notoria y estable. Toda persona a consecuencia de un
funcional, por el contrario, si la persona pierde la visión total, hay lugar a trauma sufre una confusión o agitación, alteración psicológica momentánea,
diagnosticar la pérdida del órgano (ceguera), sumada a la deformidad facial. CW>nsistente en manifestaciones de llanto, tristeza, agresividad, que pueden
La palabra miembro desde el punto de vista anatómico hace referencia a las tbompañarse de temblor, palidez, pérdida de la consciencia, etc., pero esto
extremidades que se desprenden del tronco común en el ser humano, más ningún momento es una perturbación psíquica.
exactamente, los brazos, las piernas y el pene. psíquica ha de implicar cambios estables en la personalidad,
el comportamiento, en el pensamiento o en el afecto. Además, deben
Ejemplo. En una pelea callejera por la invasión de la. zona donde reci-
clan, Ananías le esparce una sustancia química en espray a N orfelino
detectables por cualquier persona y tener permanencia en el tiempo.
sobre sus ojos, lo que trae como consecuencia la disminución de la lesión es de años, o de corto tiempo, pero con reincidencias o recaídas
visión de manera permanente. debe considerarse como una perturbación permanente.
r~

DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TITUlO l. DEUTOS CONTRA lA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAL

Ejemplos de lesiones personales de tipo psicológico son: conservase la anatomía interna o externa. Por su parte, al hablar de pérdida de
a) La deprivación afectiva. órgano la acción consiste en cercenar o extraer el mismo del cuerpo humano.
b) La farmacodependencia. A manera de complemento se destaca que: la pérdida de cualquiera de los
e) La tortura psicológica. cuatro miembros o del órgano viril no presenta ninguna dificultad diagnóstica;
d) La depresión. sin embargo, por la pérdida de los miembros se entiende la amputación por
e) Los trastornos de la personalidad por trauma. arriba de la rodilla o por encima del codo, respectivamente7 4 .
f) El sentimiento de inferioridad.
Ejemplo. Al ver que su novia Piernilda piensa dejarlo para unirse
g) Trastorno mental por traumas73 •
sentimentalmente a su mayor enemigo de barrio, Casimiro la arrolla
Ejemplo. Al sorprender a su enamorado en brazos de otra, Cuchu- con su automóvil de manera intencional, conducta de tal gravedad que
mina le asesta con un garrote un fuerte golpe en la cabeza a su rival, hubo necesidad para salvar su vida de amputarle una de sus piernas.
ocasionándole amnesia total durante cuatro meses.
Ejemplo. En disputa por linderos el campesino Nepomuceno le
Ejemplo. Para disfrutar a su antojo del patrimonio de su cónyuge,
corta de un tajo con su machete el brazo izquierdo a Proscopio,llama
Macario le suministra en forma continua una sobredosis del
enseguida a los familiares de la víctima para que lo lleven al hospital
medicamento formulado para controlar su estado depresivo. El exceso
con el fin de que lo curen.
del fármaco afecta de tal manera la capacidad de discernimiento,
consiguiendo la declaratoria judicial de interdicción. Ejemplo. Comprobada la infidelidad de su cónyuge, Cuchumina,
fingiendo que el hecho para ella es intrascendente, le brinda una
Ejemplo. El médico siquiatra Isidoro somete a un innecesario y
espléndida comida que remata con una bebida a la que ha adicionado
prolongado tratamiento con sustancias que producen dependencia
un somnífero. Una vez su consorte duerme plácidamente, con un
síquica a un paciente que presenta leves descontroles mentales,
bisturí le cercena el miembro viril, llevándolo enseguida a urgencias
agravando su situación, al punto de llevarlo al estado de esquizofrenia,
del hospital más cercano para ser atendido.
todo porque la familia del enfermo es solvente económicamente y
paga sin comentario alguno las costosos medicamentos recetados y Ejemplo. Con ocasión del tiro de fusil que recibió Cecilio en una
producidos por el mismo profesional. de sus piernas debido a desavenencias personales, los médicos
especialistas lograron salvarle su extremidad, con la secuela de haberle
PÉRDIDA ANATÓMICA O FUNCIONAL DE UN ÓRGANO O MIEMBRO quedado rígida de por vida.
"Articulo 116. Si el daño consistiere en la pérdida de la función Ejemplo. En venganza con el que fue su mejor amigo, Casimiro
de un órgano o miembro, la pena será de[.. .]. profundamente adolorido porque éste mantuvo relaciones sexuales
La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en con Piernilda mientras eran novios, le ofrece un trago de licor al
caso de pérdida anatómica del órgano o miembro". que previamente le ha incorporado un veneno, lo que trajo como
De acuerdo con las definiciones de órgano y miembro puestas de presente al consecuencia que la víctima perdiera la visión de manera permanente.
estudiar el tipo penal de perturbación funcional, las secuelas más graves en lo
que se refiere a las diferentes tipologías en estudio, están dadas por la pérdida LESIONES CON AGENTES QUÍMICOS, ÁCIDOS
anatómica o funcional de un órgano o miembro y la perturbación psíquica. V/0 SUSTANCIAS SIMILARES

Para efectos del tipo penal, debe entenderse por pérdida funciona/la supre- "Artículo 116A. Adicionado por el artículo JO, Ley 1773 de
2016. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud,
.
sión total o muy elevada de la función del órgano o miembro, no obstante,
usando para ello cualquier tipo de agente químico, álcalis,

73
SolÓRZANO NIÑO, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados.
Editorial Nomos, cuarta edición, 2002, p. 14S. SolÓRZANO, p. 146, ibídem.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

sustancias similares o corrosivas que generen Jestruccián al Cabe anotar que la conducta delictiva tiene lugar, según la política criminal,
entrar en contacto con el tejido humano, incurrirá en pena
cuando con base en el acervo probatorio se logra establecer que el accionar
de prisión de[. ..}.
Cuando la conducta cause defórmidad o daño permanente,
del sujeto no estaba precedido de la intención de ejecutar por este medio
pérdida parcial o total,funcional o anatámica, la pena será de[. ..]. un homicidio, pero sí daños físicos y sicológicos irreparable y permanente
Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta para la víctima, donde el rostro y el cuello son las partes predominantemente
en una tercera parte. afectadas.
Parágrafo. En todo caso cuando proceda la medida de
seguridad en contra del imputado, su duración no podrá ser De forma complementaria, el legislador en el artículo 3° de esa misma ley 1773
inferior a la duración de la pena contemplada en este artículo. de 2016, modificatorio del artículo 358 de la Ley 599 de 2000, restringe so
Parágrafo 2°. La tentativa en este delito se regirá por el pena de sanción a la persona que: " ... ilícitamente importe, introduzca, exporte,
artículo 27 de este código". fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine
Contextualizado por los autores, el objeto del proyecto de ley se presentó sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como
en los siguientes términos en la exposición de motivos [4]: tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones
vigentes, incurrirá en prisión de ... "77 •
Esta grave modalidad de lesiones personales, introducida mediante la Ley
1773 de 2016, art. 1°, conocida como le Ley Natalia Ponce de León, tiene "La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando
por génesis la práctica recurrente, intolerante y vindicativa que se viene como consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca
presentando en nuestro país, de manera frecuente contra las mujeres, motivo liberación de energía nuclear, elementos radiactivos o gérmenes patógenos
suficiente para que el legislador agrave aún más la sanción penal por dicha que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes".
condición75 • La vulneración de derechos tales como la libertad, igualdad y Ejemplo. Al recibir la noticia que la relación ha caído en crisis, Paquita
autonomía por parte de personas que, degradadas en valores, ha puesto le manifiesta a su novio su deseo de dar por terminada la relación.
de manifiesto un desprecio por las identidades física y psicológica en contra Cuando se entera el descorazonado que dicho comportamiento
de los congéneres, en las que existen múltiples causas, por celos, ruptura obedeció a que la pretendida estaba de amores con un compañero de
trabajo, los increpa y les lanza sobre su rostro un fuerte corrosivo que
sentimental o familiar.
les desfigura la cara, el cuello y las manos.
De igual manera, la actividad ilícita en estudio, se ha convertido en medio
Ejemplo. Molesto Macario porque su deudor no le ha devuelto el
para la comisión de ciertos delitos, verbigracia, hurto calificado mediante dinero prestado hace varios meses, aplica sobre su rostro un fuerte
violencia, la extorsión, etc., esto afecta de manera considerable la convivencia químico en espray, el cual le trae como consecuencia la desfiguración
y la armonía social, todo lo cual, llevó a que el legislador no sólo impusiera del rostro de manera parcial e irreversible.
una mayor sanción sino el recorte de ciertos beneficios desde el punto de Ejemplo. En una fuerte discusión, Agripina arroja al rostro de su
vista de los subrogados penales76 • cónyuge el resto del aceite caliente con que acababa de preparar parte
de la cena, causándole ceguera permanente y deformidad en el rostro.

75 Modificado Ley 1761 de 201S, artículo. 4º. El segundo inciso del artículo 119 del Código Penal,
Ley 599 de 2000, el cual quedará así: sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo
"Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona
de catorce (14) años o en mujer por el hecho de ser mujer, las resp8ctivas penas se aumentarán en sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
el doble". Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública ...
76 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 68A: Exclusión de los beneficios y subrogados causadas con agentes químicos, ... ".
penales. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 358, modificado por la Ley 1773 de 2016, artículo 3°.
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UNIDAD PUNITIVA trae como consecuencia una lesión personal que afecta de manera negativa
"Artículo 117. Si como consecuencia de la conducta se la salud de la madre o del bebé.
produjeren varios de los resultados previstos en los artículos
anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente al de
Igualmente, hay lugar a un aumento en la dosimetría penal respecto del tipo
mayor gravedad". delictivo correspondiente, cuando por efecto de la lesión personal, se produce
el aborto, es decir, la pérdida definitiva del feto.
Cuando con una misma conducta se causan varias afectaciones al cuerpo o
a la salud de la víctima la sanción a imponer es la correspondiente a la de En Jo que atañe a los elementos que estructuran el tipo penal, el distinguido
mayor gravedad. Por ejemplo, si una lesión deja como secuelas la deformidad médico y abogado Solórzano Niño, nos ilustra:
permanente y la perturbación psíquica, a más de una incapacidad superior a
a) Que el embarazo sea notorio, o aparente, es deci'"' que cualquier
90 días, no se imponen por separado las penas establecidas en cada uno de
persona se dé cuenta de que la mujer está embarazada. El que
los tipos penales correspondientes -concurso de conductas punibles- sino
el embarazo no sea fácilmente detectable, hace que se pierda la
la que corresponda a la sanción más grave o alta por absorción punitiva.
intencionalidad de producir un aborto, cuando, ni siquiera se sospecha
Cabe anotar que, en el evento de darse varias lesiones personales sobre una que hay embarazo, mal se puede tener la intención de producir un
misma persona, resultado de diferentes conductas lesivas, estaríamos frente aborto o parto prematuro.
a un concurso de conductas punibles (art. 31 del Código Penal}, como sería
el caso de la víctima a quien se le causan las siguientes lesiones personales: b) Que realmente sobrevino parto prematuro o aborto.
primero una herida con arma blanca en una pierna, posteriormente, sufre la e) Que se haya enfermado la madre o el hijo.
enucleación de un ojo y, finalmente, se le amputa el miembro viril.
d) Relación de causalidad. Es indispensable demostrar la relación de
Ejemplo. Casimiro recibe un golpe en la cabeza con un bate de causa a efecto, demostrar que con la conducta asumida se obtuvo
béisbol que le compromete un oído, pérdida del equilibro de manera el daño en la salud de la madre, el parto prematuro o el aborto.
transitoria y deformidad en el rosto por hundimiento lateral.
Ejemplo: si una señora embarazada estaba sangrando por su
Ejemplo. Con ocasión del volcamiento de un vehículo de servicio aparato genital (posible aborto) y al ir a donde su ginecólogo fue
público que cubría la ruta Gualongo-Capiruchipi, debido al exceso atropellada por una bicicleta, mal puede atribuirse al accidente el
de velocidad, un pasajero sufrió lesiones personales de consideración,
posible aborto porque este ya se había iniciado antes, es decir, no
entre las que se encuentran: deformidad física en el rostro y una
perturbación funcional de carácter permanente, todo ello suma a una hay relación causa a efecto.
incapacidad para trabajar de 270 días.
e) Que ocurra por causa y con ocasión de las lesiones recibidas.
/) Que si hubo aborto no haya mediado consentimiento de la madre78 .
PARTO O ABORTO PRETERINTENCIONAL
Ejemplo. Como Saturnina, con siete meses de embarazo, se ha
"Articulo 118. Si a causa de la lesión inferida a una mujer,
dedicado a hablar mal de quien sería el padre del bebé que alberga
sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas en su claustro materno, recibe de éste un fuerte puño en la cara,
para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el que le ocasiona la fractura de la mandíbula. Dos horas después a
aborto, las penas imponibles según los artículos precedentes, consecuencia de la crisis nerviosa sufrida la madre da a luz, los médicos
se aumentarán de una tercera parte a la mitad.':

El parto y el aborto preterintencionales son secuelas de carácter obstétrico


78
generantes de incremento punitivo, que aplican cuando el parto anticipado SOLÓRZANO NIÑO, pp. 148-149.
í

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!

legistas dictaminan que las convulsiones que sufre la criatura son


c:-ausachs por la lesión personal recibida de parte de su "progenitor".
Ejemplo. Enterada que la amante de su esposo está encinta, Cuchumina
i Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios
motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena
Je privación del derecho de conducir vehículos automotores y
motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte
se hace presente en el domicilio para increparle su comportamiento, de arma, respectivamente, de ... ".
tomándola por el cabello y con un palo de escoba le golpea las piernas,
desprovista de la intención de causarle un mal diferente ala reprimenda. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA
Inmediatamente la ofendida se desmaya, perdiendo el fruto del
embarazo, que para el momento era de 12 semanas. POR LESIONES CULPOSAS

Ejemplo. Piernilda, con nueve meses de embarazo, grita pidiendo "Artículo 121. Las circunstancias de agravación previstas
auxilio al momento de estar siendo golpeada por el padre de la criatura, en el artículo110, lo serán también de las lesiones culposas
quien la ofende y la tira contra el piso al no querer cohabitar juntos. y las penas previstas para este de/ita se aumentarán en la
Como efecto inmediato, el niño nace en la ambulancia que la traslada proporción indicada en ese artículo".
al hospital, presenta la clavícula fracturada por la caída de la madre,
quien recibió quince días de incapacidad por las lesiones personales. Teniendo como fundamento la teoría de la imputación objetiva del riesgo
Ejemplo. Al concluir el octavo mes de gestación de su primer hijo, desaprobado, consiste en el daño ocasionado sobre el cuerpo o la salud
Cuchumina se va de compras, siendo sorprendida por el vigilante de una persona, sin la intención de matar, por infracción al deber objetivo
Nepomuceno, cuando intentaba hurtar un vestido de bebé. Para darle de cuidado, como consecuencia de la falta de previsión en el agente de
una lección, antes de entregarla a la policía, el mencionado la somete
un resultado que le era previsible o cuando a pesar de haberlo previsto,
al escarnio público paseándola por el centro comercial. A causa de la
situación la señora sufre una crisis nerviosa que le genera el aborto.
confió en poderlo evitar.
Se hace importante señalar, que las agravantes de que trata el artículo 110
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA del Código Penal, en relación con el delito de homicidio culposo, igualmen-
"Artículo 119.Modificado. Ley 1098 de 2006, art. 200. Cuando te aplican para el punible de lesiones personales culposas (estar el autor
con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra bajo el influjo de bebida embriagante o droga o sustancia que produzca
alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las dependencia física o síquica; el abandono sin justificación atendible del
respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
Modificado. Ley 1761 de 2015, art. 4º. Cuando las conductas lugar de la comisión de la conducta; la carencia de salvoconducto para
señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y conducir o encontrase suspendida al momento de la comisión de la con-
niñas menores de catorce (14) años o en mujer por el hecho de ducta punible; transportar pasajeros o carga pesada sin el cumplimiento
ser mujer, las respectivas penas se aumentarán en el doble".
de los requisitos legales; transportar niños o ancianos sin la autorización
Las lesiones personales tienen las mismas causales de agravación que correspondiente).
el homicidio. Además, la Ley 1098 de 2006 -Ley de la Infancia y la frente a este tema se reafirma lo dicho respecto al homicidio culposo y las
adolescencia-, incluyó la agravante para las lesiones infringidas a menores drcunstancias de agravación, con la salvedad que en las lesiones personales
de 14 años de edad. bien tutelado es la integridad personal.
activo: Al no exigirse ninguna calidad en especial respecto del sujeto
LESIONES CULPOSAS
la conducta puede ser llevada a cabo por cualquier persona.
"Artículo 120. El que por culpa cause a otro .alguna de las
lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en pasivo: Cualquier ser humano vivo.
la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres
IPUUcta: Causar a la víctima humana un daño en el cuerpo o en la salud.
cuartas partes.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
r1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. Comprende la integridad física,


fisiológica y psíquica de todo ser humano vivo, independientemente de las
secuelas que la conducta punible puede llegar a generar.
1 hechos, siendo capturado varias cuadras adelante por agentes de
policía motori?ados que patrullaban la zona. quienes, al verificar sus
antecedentes, pudieron establecer que tenía la licencia suspendida
por diez años, razón suficiente para no presentarla.
Objeto material: Es de carácter personal, en su doble manifestación: cuerpo
y salud (fisiológica o mental). CAPÍTULO CUARTO
Culpabilidad: El delito de lesiones personales en toda su extensión tiene DEL ABORTO
arraigo en el artículo 23 del Código Penal, que consagra: "La conducta es
culposa cuando el resultado tipico es producto de la infracción al deber objetivo ABORTO
de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo "Artículo 122. La mujer que causare su aborto o permitiere
previsto, confió en poder evitarlo". que otro se Jo cause, incurrirá en prisión de ... ".
"A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento
Tentativa: Ningún delito culposo admite la modalidad tentada o imperfecta. de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior".
Ejemplo. Por jugar fútbol en la calle, Casimiro rompe accidentalmente
con el balón el vidrio de una ventana, ocasionando una herida en La doctrina entiende por aborto la interrupción espontánea o provocada del
el rostro a un anciano que se encontraba viendo la televisión. La embarazo, que genera la expulsión del producto de la concepción antes del
incapacidad médico legal se fija en 20 días, con deformidad física en alumbramiento.
el rostro de tipo permanente.
Ejemplo. Proscopio, administrador de un parque, recibe de la Al igual que el homicidio por piedad, el aborto en nuestro medio suscita serias
comunidad los recursos para adquirir las tapas de las alcantarillas controversias entre diversos sectores sociales. Para algunos, el aborto debe
hurtadas hace varios meses. Por negligencia, retarda su cumplimiento, ser punible en todos los casos, debido a que el embarazo va ligado al concepto
hasta el día que una atleta se lesiona un tobillo al caer en uno de los de la vida como derecho absoluto, como consecuencia de ello la mujer debe
huecos, generándole una incapacidad de cincuenta días sin secuelas. asumir la preñes no deseada, incluso en aquellos eventos que dicho estado
Ejemplo. Nepomuceno, propietario de un fiero perro guardián lo tenga por causa un atentado contra la libertad, integridad y formación sexual,
saca a pasear sin correa y bozal. En un descuido, el animal se escapa bajo el entendido que el producto de la fecundación es inviolable, sin importar
y muerde a tres niños que jugaban en el parque, causándoles lesiones el riesgo que conlleve para la vida o la integridad personal de la madre, al
que les generaron incapacidades de 10, 20 y 60 días, con profundas
prevalecer los derechos de la criatura que está por nacer.
cicatrices en los miembros superiores para el más afectado, lo cual le
ocasionó una limitación en el ángulo de movilidad. El tema de la descriminalización del aborto fue ampliamente discutido por la
Ejemplo. Para probar los efectos de una crema nutritiva que según el Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 en la que se consideraron
dermatólogo y creador Norfelino erradicaría de manera definitiva las las diversas posiciones en relación con el tema. En ese escenario se concluyó
arrugas en el rostro, contrata los servicios de una modelo profesional, que el aborto no podía ser una conducta delictiva en todos los sucesos, en
quien, luego de aplicarse el tratamiento durante la noche, amanece razón de que tal situación implicaría aceptar que en el ordenamiento jurídico
con severas quemaduras en el rostro que le ocasionan una deformidad fil,
permanente. ,Folombiano el derecho a la vida es absoluto y prevalente sobre los demás
derechos reconocidos en la Carta Política. Este modo de pensar, por demás
Ejemplo. En estado de beodez, Polidoro lesiona con su vehículo
equivocado, permitió que la Corte Constitucional lo clarificara al sostener que,
a un transeúnte cuando se quedó dormido por uno~ segundos y se
en efecto, la vida es un principio como cualquier otro y, en consecuencia, es
subió al andén, lo que le generara a la víctima una incapacidad de
120 días debido a la fractura de una de sus piernas. Para completar, susceptible de ponderación cuando entra en colisión con otros principios. Así,
el irresponsable abandona sin justificación atendible el lugar de los pues, este mismo organismo jurisdiccional admite que penalizar el aborto en
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

todos los casos originaría el desconocimiento de derechos principalísimos de antes del sexto mes (aborto terapéutico). 2) La ecografia demuestra que la
la mujer, en cuanto a la libertad, la dignidad humana, la salud, libre desarrollo criatura que la mujer anida en su vientre tiene tres cabezas y un corazón débil,
de la personalidad, entre otros. haciendo su vida inviable en todo momento (aborto eugenésico). 3) Cuando
la mujer queda en estado de embarazo como consecuencia de haber sido
Con fundamento en lo anteriormente expuesto se determinó que no existe objeto de un delito sexual, sumado a la férrea voluntad de querer abortar
delito de aborto en los tres casos específicos que se reseñan, dadas las
(aborto ético). 4) En el evento que la mujer en estado de embarazo sufra un
gravosas consecuencias físicas y psicológicas que derivarían para la mujer al accidente, afectando de tal manera al feto, realidad que lleva a dictaminar
obligarla a continuar con el embarazo. a los médicos especialistas la mínima posibilidad de vida, en la evaluación
a. "Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida consideran, por el contario, importante y urgente salvar la vida de la madre
o la salud de la mujer, certificada por un médico"; situación conocida quien se encuentra en mejor situación clínica, para lo cual hay necesidad de
como aborto terapéutico. practicar el aborto, siendo claros ejemplos: rodar por las escaleras, o sufrir
b. "Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, graves lesiones al colisionar un vehículo contra otro (aborto clínico).
certificada por un médico especialista" (toxoplasmosis congénita, feto Sujeto activo: Es de carácter mixto, en razón a que tiene como primer
anencéfalo por carencia de cerebro, síndrome de Potter debido al no protagonista a la mujer que se encuentra en estado de gestación y decide
desarrollo de los pulmones o riñones, sífilis, etc.), sin llegar al aborto libremente sin justificación atendible suspender el proceso de gestación
eugenésico, es decir, que con esta medida no se busca mejorar la (autoaborto).
raza o acabar con las creaturas que presentan polimorfismos.
Igualmente, se tiene por sujeto activo indeterminado, a la persona que lleva
c. "Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
a cabo la conducta punible de aborto con el consentimiento de la gestante.
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia Sujeto pasivo: El nasciturus desde la anidación del cigoto en el útero hasta
de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto", dada la falta antes de que empiece el trabajo de parto o la cesárea.
de consentimiento de la madre en la concepción y las profundas Conducta: La conducta abortiva puede ser causada directamente por la
consecuencias psicológicas que le acarrearía el continuar con un gestante o permitir que otro con su anuencia lleve a cabo su práctica.-
embarazo producido en tan traumáticas circunstancias.
Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: La vida dependiente, es decir,
Estas situaciones, antes de la descriminalización de las referidas conductas la existencia de la criatura que se anida en el claustro materno.
punibles, eran consideradas como circunstancias de atenuación punitiva. Objeto material: Lo es en todo momento el embrión o feto latente.
La Sentencia C-355 de 2006 fue un logro de grupos feministas, en su lucha Culpabilidad: La conducta de aborto es en todo momento dolosa, vale decir,
por la defensa de los derechos de las mujeres reconocidos por los tratados y debe ser el resultado de la decisión consciente y voluntaria de la mujer
convenios internacionales y la propia Constitución Política y seguirá hasta que encinta, de querer suspende de manera abrupta el embarazo, o permitir que
se reconozca la libre opción a la maternidad en todos los casos, toda vez que la otro (sujeto activo indeterminado) con el mismo conocimiento lo practique
misma no es un simple hecho biológico, vale decir, por el hecho de ser mujer, de manera intencional.
o una obligación matrimonial, si no producto de una elección consciente. Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, es admisible en todo
Habrá lugar a conjugar las hipótesis antes vistas, en los siguientes eventos: momento la tentativa.
1) Cuando la mujer en estado de embarazo no sabía que era cardiópata, los Ejemplo. Enterada de que la amante de su esposo está próxima a dar
médicos tratantes consideran que de continuar su maternidad existe una a luz, Piernilda, quien también se encuentra encinta, se lanza por las
alta probabilidad que la paciente y la criatura que se está gestando mueran escaleras poniendo fin a un embarazo de cuatro meses.
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTUlO l. DEliTOS CONTRA lA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAl

Ejemplo. No dispuesta a afrontar un embarazo no deseado Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Se tutela tanto la vida dependiente
Cuchumina, mujer madura que disfruta su soltería, logra expulsar del nasciturus, como el derecho de l;:¡ mujPr rlP procrPar libremente.
de su útero un embrión de seis semanas, introdm:iéndo~e por el canal
vaginal un alambre esterilizado. Objeto de material: Personal, por cuanto la acción recae sobre la mujer
Ejemplo. El abandono de su novio en el tercer mes de embarazo, gestante y su embrión o feto en desarrollo.
llevó a Cuchumina a acudir donde el médico Nepomuceno, quien culpabilidad: Este tipo penal exige actuar dolosamente, vale decir, que la
interrumpe la gestación por la suma de quinientos mil pesos.
conducta punible solo puede ser atribuida a titulo de dolo específico.

Tentativa: Guardando correspondencia con el tipo penal precedente, es viable


ABORTO SIN CONSENTIMIENTO
imputar la responsabilidad penal a titulo de tentativa.
"Artículo 123. El que causare el aborto sin consentimiento
de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en Ejemplo. En pos de no arruinar su matrimonio, Proscopio les paga
prisión de ___ "_ a sus amigos Casimiro y Gervasio para que, fingiendo un atraco,
Dentro de la sistemática jurídica penal, la interrupción del embarazo de golpeen a la empleada a quien embarazó y se niega a abortar, logrando
de esta manera su vil propósito.
manera no deseada por la mujer, debido a la conducta delictiva de un tercero,
es lo que se conoce como aborto sin consentido o violento. Ejemplo. Para no asumir la inesperada paternidad de su novia,
Casimiro consigue la ayuda del médico y sicólogo Paulino, quien
Para efecto de la tipicidad que se estudia, debemos conjugar como hipótesis con engaños cita a la embarazada a su consultorio para hipnotizada
de la falta de consentimiento, la violencia física, la amenaza, el ardid, la falta sin su consentimiento. En este estado, el profesional cumpliendo lo
de compresión y el consentimiento viciado de la víctima. acordado con el interesado, le practica el aborto.
Importante en este momento sería destacar el hecho de que el tipo penal Ejemplo. Al tener noticia que su compañera de trabajo con quien
incluía la conducta de causar el aborto a mujer menor de catorce (14) años, mantiene relaciones sexuales se encuentra en estado de embarazo,
bajo el entendido que ésta era incapaz para dar su consentimiento. La Nicasio la invita a celebrar su nuevo estado, situación que aprovecha
para colocar en su copa de vino una sustancia abortiva con la que logra
conducta en tal sentido fue declarada inexequible por la Sentencia C-355
que perdiera dicha condición especiaL
de 2006, al considerar que se estaba castigando únicamente al tercero que
causara el aborto en la menor, partiendo de la incapacidad de ésta para dar Ejemplo. Para evitar la vergüenza de la familia por la deshonra de
su consentimiento válido y, por ende, desconociendo totalmente "el libre su hija, el campesino Nepomuceno, siguiendo la férrea tradición de
desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores". su medio, la obliga a montar un caballo brioso durante cuatro horas,
causándole de esta manera el aborto.
Cabe anotar, que el articulo123 del Catálogo Penal sanciona de manera más
drástica al tercero que practica maniobras abortivas sin la autorización de la CAPÍTULO QUINTO
futura madre, la cual, concurre con el non nato como víctimas.
DE LAS LESIONES AL FETO
Sujeto activo: Indeterminado, por cuanto el tipo penal no exige una
LESIONES Al FETO
característica en especial respecto de la persona del autor.
"Artículo 125. El que por cualquier medio causare a un feto
Sujeto pasivo: En el aborto sin consentimiento existen dos sujetos pasivos: daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal
desarrollo, incurrirá en prisión de f---1"-
.
la mujer gestante y el embrión o feto vivo que alberga en su vientre.
"Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud,
Conducta: "Causar el aborto" sin el beneplácito de la mujer encinta, por una se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la
cualquiera de la formas o métodos anunciados inicialmente. profesión por el mismo término".
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Nos enseña la relación de este tipo penal, que las lesiones en el cuerpo o estado de embarazo de la gestante y la intención inequívoca de querer
en la salud tienen por sujeto pasivo al nasciturus en su sentido más amplio lesionar la criatura, sin desear el aborto.
(embrión y feto) y no al ser humano independiente (recién nacido). Tentativa: Sabedores que el tema es complejo a voces de la doctrina,
consideramos que este tipo de delito de lesiones personales admite la
Cabe anotar, que la inclusión en el contexto del derecho penal es un tema
relativamente novedoso, aunque de poca aplicación dada la complejidad modalidad tentada.
probatoria y la falta de un adecuado control prenatal para las mujeres Ejemplo. Durante su embarazo Domitila consume unos medica-
mentos que le recomendaron sus amigas para que su hija naciera de
gestantes de los estratos socioeconómicos más bajos.
muy buena talla y lograra ser una prestigiosa modelo, no obstante
Es otra forma de protección de la vida dependiente, en atención a que el tener conocimiento de los efectos colaterales que podrían causar en
legislador no castiga la muerte o interrupción del embarazo sino las acciones la salud de la nasciturus. Nacida la niña, los médicos diagnostican
u omisiones que dañen el cuerpo o la salud del feto, afectando lógicamente ceguera permanente, derivada de las sustancias ingeridas.
su normal desarrollo, las cuales quedan de manifiesto regularmente una vez Ejemplo. Con ocasión del nacimiento del bebé Casimirito, los
la criatura nace. médicos especialistas le diagnostican trastornos mentales severos e
irreversibles, como consecuencia del consumo durante el embarazo de
Sujeto activo: Es común e indeterminado, lo que se traduce en que cualquier alucinógenos por parte de su madre Cuchumina, pese a las oportunas
individuo de la especie humana puede ser autor. Sin embargo, se constituye advertencias médicas en cuanto sus efectos nocivos.
en conducta punible de segundo orden, vale decir, que la pena se aumenta
cuando el accionar delictivo es llevado a cabo por profesionales de la JURISPRUDENCIA
medicina, en atención a la formación académica y el conocimiento que deben ELEMENTOS INTEGRANTES DEL DELITO DE LESIONES AL FETO
tener sobre las consecuencias que se derivan de conductas de este orden.
"En el ámbito del tipo objetivo se tiene que el delito de lesiones al Jeta requiere:
Sujeto pasivo: De acuerdo con el contenido del tipo penal, el sujeto pasivo (i) Una vida fetal cierta, esto es, que el producto de la concepción vivo se
es el nasciturus o feto. encuentre en la referida fase; (ii) La realización de un verbo rector consistente
Vale la pena aclarar que, si bien el legislador utilizó al momento de construir en dañar el cuerpo o la salud, siempre que tenga lugar un resultado específico,
el tipo penal el sustantivo masculino feto, no es menos que su significado esto es, que conlleve perjuicio para el normal desarrollo del feto; y (iii) Que las
comprende la etapa embrionaria, que va desde la etapa de fecundación hasta lesiones (dolosas o culposas) no determinen su fallecimiento.
las ocho semanas de gestación; vencido dicho término, el nasciturus adquiere En tal sentido, no es un delito de mera conducta o de simple actividad, sino
la condición de feto en sentido biológico. de resultado, en cuando reclama para su comisión que el proceder del autor
Conducta: Causar daños por acción u omisión en el cuerpo o en la salud se traduzca en un menoscabo de la corriente evolución del feto, de manera
(fisiológica o psíquica) a la criatura que anida en el vientre materno, que, huelga decir; sin tal consecuencia nociva no consigue superarse el juicio
perjudicando su normal desarrollo; daños y secuelas que pueden evidenciarse de tipicidad de la conducta.
durante el embarazo o luego del nacimiento.
Desde luego, si se protege la integridad y salud del feto es necesario que la
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Se protege la integridad física y acción se produzca cuando se encuentre dentro del vientre materno y que
psíquica del feto en periodo de gestación (vida dependiente). la lesión dolosa o culposa no conlleve su fallecimiento, pues de ser así se
configuraría una conducta de aborto (punible si es dolosa, atípica si es culposa).
Objeto de materia: El nasciturus.
.
Culpabilidad: Para responsabilizar al sujeto agente a título de dolo específico, Ahora, es pertinente precisar que para la consumación del delito no es
hay necesidad de probar por cualquier medio del conocimiento acerca del necesario que el producto de la concepción nazca vivo, pues bien puede ocurrir
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DEUTOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

que sufra una lesión dolosa o culposa dentro del vientre materno capaz de cocinar, levantar cajas, alzar muebles, trapear, etc.), situación que se
alterar su desarrollo normal, lo cual con la ciencia actual es constatable a constituyó en la causa para que el bebé naciera con malformación
craneana, la que se evidencio médKamente al momento de nacer.
través de procedimientos tales como las ecografías, pero tiempo después,
antes del parto o en la misma fase de alumbramiento fallezca por causas
CAPÍTULO SEXTO
diversas, hipótesis en la cual es evidente que el punible de lesiones al feto sí
tuvo ocurrencia. Lo que sí debe quedar claro, es que si dichas lesiones son DEL ABANDONO DE MENORES Y PERSONAS DESVALIDAS
causa del deceso del feto, no se comete el delito analizado, sino el de aborto,
únicamente punible cuando se trata de lesiones dolosas. ABANDONO

Igualmente, si ocasionadas las lesiones el feto no fallece pero sufre perjuicio "Artículo 127. El que abandone a un menor o a persona que
se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo
en su desarrollo normal y sigue su evolución gestacional hasta que tiempo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de[... ]".
después nace, o bien fallece por causas diversas, se configura el punible de "Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en
lesiones al feto; igual que cuando es lesionado, luego nace y ve menguado su lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará
desarrollo producto de tal atentado." 79 hasta en una tercera parte".

LESIONES CULPOSAS AL FETO


El deber de solidaridad para con las personas que se encuentran en
incapacidad de solventar sus necesidades vitales por diversas razones como
"Artículo 126. Si la conducta descrita en el artículo anterior se la edad, las condiciones físicas o sicológicas, obligan a aquellos en quienes
realizare por culpa, la pena será de prisión de[. .. ]".
recae el deber legal de cuidado a proveerles las condiciones necesarias y
"Si fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá
también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por garantizarles una existencia digna, bajo el entendido que la familia es la
el mismo término". primera llamada a brindar amparo y protección a sus miembros, seguida del
Las lesiones al feto, a diferencia del aborto, admiten la modalidad culposa, lo Estado y la sociedad.
que hace que el análisis dogmático objetivo en cuanto al tipo penal sea el mismo Desde el primer artículo de la Constitución Política 80 la solidaridad aparece
expuesto en relación con el delito de lesiones dolosas al feto, con excepción a como principio fundante del Estado, más específicamente, en su artículo
la forma de responsabilidad penal, que no es otra que a título de culpa. 95, señala: "Son deberes de la persona y del ciudadano: 2. Obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
Ejemplo. No obstante contar con sus seis meses de embarazo, la
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; [ ..]".
profesora Guillermina jugaba al fútbol en el puesto arquera del grupo
escolar del cual era directora, lo que trajo como consecuencia que la El derecho penal aterrizando este principio, tutela los derechos a la vida
criatura sufriera como lesión la fractura de ambas piernas al recibir y la integridad personal de quienes se encuentran en mayor situación de
un golpe de balón en el vientre, que los médicos no pudieron tratar vulnerabilidad como los menores de dieciocho (18) años y las personas
de forma inmediata. desvalidas, en razón a que son proclives a ser víctimas de acciones de
Ejemplo. Contraviniendo las recomendaciones del ginecólogo, abandono por parte de los llamados a protegerlos.
respecto de guardar absoluta quietud para evitar el desprendimiento
La configuración de este delito exige que quien abandona tenga el deber
de la placenta o consecuencias en la salud del nasciturus, Cuchumina
legal de asistencia, cuidado y socorro con la víctima.
se dedica a realizar los quehaceres domésticos (lavar, planchar,

80
''lvtículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho, (... } fundada en el respeto de la
79
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación SP8344-2015, dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
Radicación 44791, del1 de julio de 2015. del interés general".
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Sujeto activo: Calificado, ante el deber legal de velar y asistir a la persona Ejemplo. Cuchumina, cumpliendo la condición impuesta por 1!

que no se encuentre en capacidad de valerse por sí sola. Proscopio para casarse con ella, valer decir, desprenderse de su hijo 1.1
de ocho meses de edad,lo abriga muy bien y al filo de la media noche
El deber legal de asistencia y cuidado deriva de factores familiares, sociales, lo deja en las puertas de un convento con un documento donde pide
legales y afectivos, lo que nos ubica frente a un tipo penal en blanco que que lo cuiden. Conocido el suceso por el progenitor del niño, quien
demanda acudir a otras normas para completar el supuesto fáctico. la puso en confesión, consigue que se lo entreguen, demandado la
custodia por la actuación de la madre.
Sujeto pasivo: Igualmente, calificado, toda vez que debe tratarse de un menor
de dieciocho {18) años o de persona mayor de edad que se encuentre en Ejemplo. Para no acabar su vida al lado de su esposo, ciudadano
incapacidad de valerse por sí misma, típico caso de adultos mayores. extranjero, cuadripléjico a raíz de un accidente automovilístico,
Petronila cambia su domicilio a otra ciudad, de donde informa a la
Conducta: Abandonar, que significa dejar a una persona que no es capaz embajada para que se haga cargo del enfermo. Hecho lo propio, se
de valerse por sí misma a su suerte, teniendo el deber legal de auxiliarla y pudo establecer que la persona llevaba sola dos días, lo que le generó
protegerla. Se castiga el conocimiento injustificado del deber de cuidado, alteraciones en la salud por deshidratación y no ser atendida de manera
asistencia y socorro que les atañe a las personas en sus relaciones familiares prescrita en sus medicamentos.
y sociales por mandato legal.
Ejemplo. Recuperada del parto, Cuchumina abandona a su hijo tras
Dada su naturaleza e importancia, la conducta punible puede ser ejecutarse enterarse que nació afectado por el síndrome de Down. Con la ayuda
por acción u omisión. de su mejor amiga, se escapa del hospital dejando al bebé abandonado
Ahora, como conducta de segundo orden, no de agravación, el legislador en el baño, siendo asistido pasadas tres horas por una enfermera que
incrementa la pena en el evento que la víctima sea abandonada en un paraje escuchó sus sollozos.
o lugar solitario, amén de las nulas o menores posibilidades de auxilio por Ejemplo. Casimiro deja a su padre que cuenta con 93 años de edad

parte de un tercero. y sufre de alzhéimer, en medio de la carretera que conduce al mar,
justificando ante la familia no saber de su paradero. Después de
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Desde el punto de vista de la dignidad una angustiosa búsqueda que superó los dos meses, las hermanas
humana se protege el derecho a la vida, la integridad personal, la familia y del responsable penalmente logran ubicarlo en un hogar geriátrico
demás derechos fundamentales, tales como, la vivienda, la alimentación, la público en buenas condiciones físicas.
salud, el cuidado, etc.
Objeto material: La conducta punible recae sobre persona menor de edad JURISPRUDENCIA
o desvalida. PREVALENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR EN MENORES DE EDAD
Culpabilidad: Se imputa a título de dolo, es decir, que debe residir en el
Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo
agente la consciencia y la voluntad de cometer la conducta a que se contrae
que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y
el tipo penal en estudio.
simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, preva/entes
Tentativa: La simple conducta de abandonar al menor o desvalido sin e interdependientes, y precisamente, en desarrollo del principio del interés
justificación atendible excluye de suyo la tentativa {delito de mera conducta). superior del menor, se regula lo referente a los derechos de protección de los
Ejemplo. Para trasladarse libremente al extranjero a trabajar en una casa menores de edad, previéndose que los niños, las niñas y los adolescentes serán
de lenocinio de alto prestigio, Piernilda invita a su hijo de siete años protegidos, entre otras muchas conductas allí descritas, contra el abandono
de edad a pasear por la ciudad, dejándolo dormido en un bus urbano. físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de
Veinte días después se arrepiente de su conducta, solicitando al ICBF las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su
su devolución, donde fue llevado por el conductor del vehículo. cuidado y atención.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

(. .. ) Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Con fundamento en el principio de


El abandono, por parte de quien tiene el deber legal de asistir al menor de la dignidad humana se protege el derecho a la vida, la integridad personaL
edad, además de calificarse como un acto inhumano, lleva implícito un des- la familia y demás derechos fundamentales, tales como la vivienda, la
arraigo y desprotección de Jos niños, en cuanto que, por esa vía, se les está alimentación, la salud, el cuidado, etc.
negando lo que es imprescindible para su propia subsistencia, exponiéndolos Objeto material: El hijo abandonado por la madre que fue víctima de los
a situaciones que pueden comprometer su vida e integridad física y perso- delitos de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o
nal, así como también otros derechos que son consustanciales al propósito
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
de lograr su desarrollo integral y armónico, y desconoce los postulados de
protección especial que pesa sobre ese grupo de la población razón por Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo especiaL
la cual se justifica plenamente que tal conducta se tipifique y se sancione
Tentativa: No es admisible por tratarse de un delito de peligro.
adecuadamente81 •
Ejemplo. Nacido el hijo de Paquita, producto de un acceso
ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, carnal violento, ésta lo deja en la puerta de un hogar de Bienestar
Familiar, con una nota, donde expresa que lo aborrece por haber
O DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA sido violentada.
DE ÓVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS
Ejemplo. Piernilda, menor de 13 1/2 años de edad, al mantener
"Artículo 128. La madre que dentro de los ocho {8) días relaciones sexuales consentidas con su profesor de francés, queda
siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso en estado de embarazo. Ante la negativa del docente a contraer
o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación matrimonio y asumir la responsabilidad de la criatura, la madre al
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, cuarto día de nacido lo abandona en una concurrida playa, siendo
incurrirá en prisión de[... ]". auxiliado por una pareja de turistas que lo entregaron a la policía de
la zona (por ser menor de edad la madre, la competencia radica en la
La menor pena a que se refiere el tipo penal está sometida a que el abandono jurisdicción de infancia y adolescencia, Ley 1098 de 2006).
por causas especiales de que fue objeto la madre se realice dentro del
Ejemplo. Al momento del parto Cuchumina es notificada por el
término improrrogable de ocho días siguientes al nacimiento de la criatura.
ginecólogo familiar, que el bebé que acaba de dar a luz no es de su
De superarse dicho término, la conducta será castigada en la forma prevista
esposo, de quien ella no sabía que era estéril, sino de un donante
en el artículo 127 del ordenamiento sustantivo penal (abandono). anónimo. Molesta por haberse prestado el galeno para su práctica
acceso carnal
Sujeto activo: Calificado, por tratarse de la mujer víctima de ilícita, abandona la criatura de siete días de nacida en un ascensor de
violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo una entidad pública, dejando el país inmediatamente.
fecundado no consentidas.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD V DE LA NO APLICACIÓN
Sujeto pasivo: Determinado, en consideración a que la víctima de abandono
DE AGRAVANTE PUNITIVO
nació a consecuencia de una conducta delictiva contra su madre.
"Artículo 129. No habrá lugar a responsabilidad penal en
Conducta: Consiste en el simple hecho de abandonar dentro del marco de las conductas descritas en los artículos anteriores, cuando el
los ocho (8) días siguientes al recién nacido, en las circunstancias especiales agente o la madre que recoja voluntariamente al abandonado
anotadas por el legislador. antes de que fuere auxiliado por otra persona, siempre que éste
no hubiere sufrido lesión alguna.
Si hubiere sufrido lesión no habrá lugar a la agravante
81
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-468/2009. contemplada en el inciso 1º del artículo siguiente".
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
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Como eximente de responsabilidad en las conductas punibles de abandono se el referido principio implica prioridad o preferencia sobre los derechos de las
consagra el hecho que el sujeto activo recoja voluntariamente al abandonado demás personas, pero no su negación o anulación, que es a lo que llevaría el
antes de que sufra alguna lesión o sea auxiliado por un tercero. Si hay lesión, desatender la particular situación de la madre"82 •
el recogerlo inhibe la procedencia de la agravante.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN
Ejemplo. Molesta porque el padre de su hijo de tres días de nacido
se fue a vivir con otra mujer, Agripina, lo abandona en un lote a las "Artículo130. Modificado. Ley 1453 de 2011, art. 41. Si de las
afueras de la ciudad. Pasadas cuatro horas de su regreso a casa se conductas descritas en los artículos anteriores se siguiere para
arrepiente, retornando en un taxi por consejo de sus mejores amigas el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se
a quienes les comentó lo decidido, logró recuperarlo sano y salvo, sin aumentará hasta en una cuarta parte.
Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la
que nadie lo hubiera auxiliado.
supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá
Ejemplo. Casimiro regresa dos días después al sitio donde dejó la tentativa de homicidio y si sobreviniere la muerte la pena
abandonado a su padre que sufre de alzhéimer, sin embargo, no lo haya que se aplica será la misma contemplada para homicidio en
por lo que inicia una labor de búsqueda de su paradero. Obtenida la el artículo 103 de la presente ley".
información que se dirigió caminando por la autopista en dirección
Para empezar, es conviene hacer la siguiente precisión en el sentido de que
norte, lo ubica cuarenta kilómetros adelante, cuando descansaba sobre
una piedra, de donde lo recoge con algunas lesiones sobre su piel por el agravante del inciso primero de la norma en estudio permite ampliar la
el fuerte sol y una lesión en su pierna por la mordedura provocada por dosimetría penal en el agente por circunstancia de la agravación cuando a
un perro, sin que fuera auxiliado por persona alguna. título de dolo eventual la persona del abandonado sufre una lesión personal.
Un tema álgido, lo es en todo momento, el del inciso segundo que, bajo una
JURISPRUDENCIA consideración poco coherente, permite imputar como homicidio en grado
FUNDAMENTO DE LA MENOR PUNIBILIDAD de tentativa u homicidio simple aquellos eventos en que el recién nacido sea
"La Corte abordó el análisis de los cargos de la demanda encontrando que: i) abandonado en sitios o circunstancias de difícil supervivencia o inminente
la menor punibilidad de los tipos penales demandados no implica violación peligro al punto extremo de sufrir la muerte.
del principio y el derecho a la igualdad, pues la situación regulada atiende En complemento de lo anterior, bienvenidas las críticas que sobre este
a las circunstancias de particular vulnerabilidad emocional de la madre que tópico realiza el jurista y docente Posada Maya, al sustentar: En cuanto
lleva a cabo la conducta, quien previamente ha sido también víctima de una
al inciso 2º del artículo 130, hay que decir que las creaciones de las dos
grave agresión catalogada como delito, a partir de lo cual su situación no
circunstancias agravantes demuestran una gran improvisación legislativa.
resulta comparable con la de una madre que ha dado a luz un hijo después
de un embarazo pacífico y deseado, o al menos consentido; ii) por las mismas Estas modificaciones típicas requieren de un sujeto pasivo calificado por las
razones, no puede hablarse de atentado ni desprotección del derecho a la vida circunstancias, pues solo se aplican tratándose de menores recién nacidos,
de la criatura concebida en tan extremas circunstancias, pues el legislador esto es, aquellos menores de edad comprendidos desde el nacimiento y hasta
ciertamente reprocha la conducta de la madre, en cuanto lesiona altos intereses un mes después (30 días). Hay que tener en cuenta que cuando el tipo penal
y valores jurídicos, aunque por las ya anotadas razones de desigualdad fáctica, habla de recién nacido, no circunscribe tal calidad o circunstancia al menor i
lo hace mediante el anuncio e imposición de una pena más benigna que la que abandonado dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento fruto del
de no concurrir tales circunstancias sería aplicable; iii) tampoco se desvanece acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial
ni invalida el principio sobre interés superior del menor, por cuanto, se insiste, el o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, esto es, a los sujetos
legislador sí desaprueba y reprocha la conducta que atenta contra los derechos
de aquél, y la menor punibilidad no obedece a ninguna situación atribuible al
niño, sino a las graves circunstancias que afectan a la madre, pues además 82
Sentencia C-829 de 2014.
-----.¡¡¡

TÍTUlO l. DELITOS CONTRA lA VIDA Y lA INTEGRIDAD PERSONAl


DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Cuchumina deja a su hijo de cinco días de nacido en una


protegidos por el artículo 128, pues se protege en general a cualquier recién playa desértica a pleno rayo del sol, dando aviso a la autondad para que
83
nacido, sin importar si su concepción es o no criminalizable ... • lo recojan, su actitud de rechazo es provocada por haber nacido con una
fuerte malformación física. Pasadas ocho horas, es encontrado por los
Haciendo un análisis sobre su naturaleza, se hace necesario efectuar una
guardas costas, quienes lo conducen inmediatamente al hospital debido
vehemente crítica en los siguientes términos: a los severos síntomas de insolación, deshidratación y excoriaciones en
1) De manera regular, abandonar a un menor recién nacido lleva parte del cuerpo, síntomas que le generaron en pocas horas la muerte,
no obstante, el esfuerzo de los médicos por salvarle la vida.
implícito un riesgo para su cuerpo o la salud.
Ejemplo. El padre de Nepomuceno, que además de su avanzada
2) No existe un criterio unívoco de lo que debe entenderse por recién edad está atado a una silla de ruedas, es abandonado por su hijo, a
nacido, toda vez que, a juicio de algunos estudiosos, dicho concepto ocho kilómetros del poblado más cercano, buscando que cualquier
oscila entre el momento que se genera la vida independiente hasta persona lo lleve a un centro de atención para ancianos. La víctima en
el día 27 de nacido. Sin embargo, de acuerdo con diferentes criterios, un intento por regresar a su casa se cae de la silla, fracturándose el
su linde se extiende a los treinta días o cuatro semanas de vida del cuello, situación que hace más gravosa su discapacidad.
neonato, correspondiéndole al juez su complejidad en cada caso, Ejemplo. Al ser abandonado por su madre Piernilda, en la puerta
quien de acuerdo con su discernimiento deberá fijar el umbral, lo de la casa del padre biológico, quien se niega a reconocerlo, un recién
cual genera inseguridad jurídica, en razón que es al legislador a quien nacido de quince días pierde su brazo derecho por la mordedura de
le compete fijar de manera exclusiva, clara, precisa e inequívoca su un perro callejero.
campo de aplicación (principio de reserva material de la ley) y no a Ejemplo. Al hospital es conducido un menor de ocho años de edad,
la Rama Judicial, en garantía del principio de tipicidad inequívoca: hijo de Nepomuceno, abandonado por éste en una céntrica calle de la
"nullum crimen, nulla poena, sine /ege previa, scripta et certa". capital sin justificación atendible. En su afán de supervivencia, la víctima
se intoxica debido a la ingestión de alimentos contaminados que extrajo
3) Si de manera directa el sujeto agente quiere causar la muerte de la caneca de basura de un restaurante, siendo incapacitado por veinte
del neonato dejándolo abandonado en un sitio donde se eleven días, luego de ser llevado por la policía al hospital.
considerablemente las posibilidades de superveniencia (puente,
mitad de la selva, cerca de un río poco visitado, etc.), el desvalor de CAPÍTULO SÉPTIMO
la conducta se corresponde con el homicidio agravado o tentado,
respectivamente, por razón del parentesco, aunado al estado de DE LA OMISIÓN DE SOCORRO
indefensión de la víctima, lejos de tener como referente el homicidio OMISIÓN DE SOCORRO
simple de que trata la norma en estudio. ''Artículo 131. El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una
4) La agravante en comento deja por fuera a los menores mayores al persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro,
incurrirá en prisión de[. ..]".
límite que se establezca, como también a los adultos, que no puedan
1

111
servirse por sí solos. Este tipo penal se relaciona con el deber de solidaridad social contempla-
do en la Constitución Política de 1991. Se castiga como omisión propia al
S) Existe un juego jurídico entre subjetividad (dolo directo, eventual,
sujeto agente que conociendo por cualquier medio la gravedad (vecino)
culpa, preterintención), presunción y tipicidad.
. u observando el peligro presente en que se encuentra una persona de
perder la vida o de verse afectada en su integridad física (herido grave en
accidente de tránsito con heridas abiertas sangrantes e inconsciente), se
niega a auxiliarla.
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Como se advierte, se sanciona el desacato al deber de solidaridad humana de que le preste dinero para tomar un taxi con destino al hospital.
que imponen las relaciones interpersonales; el no reaccionar en relación con De manera descortt>s, por h<1herlo despertJdo" medi<1 noche, e!
requerido niega el favor, no obstante observar el lamentable suceso
el congénere que se encuentra en grave peligro en cuanto a la vida o la salud.
y tener solvencia económica.
Por otro lado, la ley no exige acciones que sobrepasen la capacidad normal,
Ejemplo. Después de haber consumido alucinógenos, Cástulo deja
sino la colaboración elemental de socorro.
tirado a su amigo en medio del parque Gualongo, al notar que está
Sujeto activo: Indeterminado, cualquier persona puede ser sujeto activo, dado convulsionando por efecto de las drogas, con una alta probabilidad de
que no es exigible vínculo alguno del agente con la víctima, en consideración a perder la vida. Gracias a la humana y solidaria atención de una anciana
que el fundamento del delito estriba en la inobservancia de la solidaridad humana. que transitaba por el sector, quien diera aviso a la policía, los médicos
después de ingentes esfuerzos lograron salvarle la vida.
Sujeto pasivo: La persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro,
requiriendo ser auxiliada de manera oportuna. JURISPRUDENCIA
Conducta: "Omitir", sin justa causa, el deber de socorro a una persona que DEBERES CIUDADANOS Y OMISIÓN DE SOCORRO
se encontrare en peligro inminente respecto de su vida o salud.
"Dentro del mismo título del Código Penal sobre "delitos contra la vida y la
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado: Además de proteger la vida e integridad personal" pero en el capítulo VIl, el legislador tipificó el delito de
integridad física de las víctimas, se garantiza el derecho constitucional y omisión de socorro, provisión normativa que encuentra claro fundamento
humano a recibir ayuda por solidaridad social. superior en el mandato contenido en el artículo 95-2 que establece dentro de
Objeto material: Es de carácter personal, en la medida que la conducta los deberes de la persona y el ciudadano el de obrar conforme al principio de
recae sobre el ser humano en relación con su vida o salud por peligro grave solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones
e inaplazable. que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. No sobra precisar que
dicho tipo penal se distingue claramente del delito de abandono por cuanto
Culpabilidad: La imputación solo es atribuible a título de dolo, dado que el
a diferencia de este no presupone la existencia de un deber establecido en la
agente omite ejecutar una acción bajo consciencia y voluntad de no querer
ley de velar por determinada persona, sino que alude a cualquier persona, no
socorrer a quien se encuentra en peligro de perder la vida o en estado grave
siendo pues un sujeto calificado por la ley el que pudiere incurrir en la conducta
en cuanto a la integridad personal.
descrita en la norma sino cualquier persona que se encuentre ante la situación
Tentativa: Por ser un tipo penal de mera conducta, no es admisible la tentativa. de otra cuya vida o salud esté en grave peligro y omite auxiliarla"84 •

Ejemplo. En un atraco callejero dos de las víctimas son heridas de gra-


CAPÍTULO OCTAVO
vedad con arma de fuego. Ante el grave peligro en que se encuentran sus
vidas, los presentes paran un bus escolar con el fin trasladarlas al hospital
DE LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
más próximo. Casimiro, conductor del vehículo, se niega a prestar el
servicio, argumentando que la sangre dañaría la elegante cojinería. MANIPULACIÓN GENÉTICA
Ejemplo. El conductor de un autobús perteneciente al servicio público "Artículo 132. El que manipule genes humanos alterando el
"Transmilenio", arrolla a una persona que trataba de pasar la vía por zona genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico,
prohibida yen alto estado de embriaguez (culpa exclusiva de la víctima), o la investigación científica relacionada con ellos en el campo
de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el
continuando su marcha de manera indiferente, no obstante ver al herido
sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad,
tirado en el piso sangrando copiosamente, sin embargo, la comunidad incurrirá en prisión de{. ..}".
lo auxilia levándolo en brazos al puesto de salud más cercano.
Ejemplo. Para trasladar a Proscopio que acaba de sufrir un infarto,
su esposa afanosamente golpea en la puerta del vecino con el fin 84
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-034/2005.
l
1

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

"Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación esto significa que una célula contiene toda la información genética en relación
científica relacionada con ellos en el campo de la biología, con cada individuo de la especie humana. Acertadamente se afirma que "El
la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el genoma es, por tanto, información: sobre cada individuo, sobre su familia
consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual
proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, biológica y sobre la especie a la que pertenece'-'6 7•
prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades
En lo que concierne al delito en estudio, se castigan los atentados contra
genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas
que afecten a una parte considerable de la población". la vida en formación como también la dignidad humana al alterarse
su codificación biológica con fines diferentes al campo científico o los
A manera de introducción oportuno es dejar sentado que los avances en la
tratamientos terapéuticos (fcnotipo) 88 • No obstante su punición, la descripción
genética, la medicina y la biotecnología aventajan con creces su regulación
de las conductas contenidas en este capítulo, artículos 132 a 134, ha sido
jurídica, todo lo cual trae implicaciones éticas, sociales y políticas, al punto
objeto de críticas por falta de claridad en lo que se pretendía prohibir,
que la manipulación del genoma humano ha demandado respuestas legales
debido a la inadecuada redacción de las conductas, dado que no se incluyó
para fijar límites y frenar las conductas que puedan lesionar derechos de la
especie humana en general y de los individuos en particular. la modalidad culposa, sumado a una total ausencia de técnica legislativa 89 .

Dada su importancia en el entorno mundial, la Unesco en la Declaración De manera complementaria, para algunos doctrinantes, su ubicación
85
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos , consagra sistemática no debería estar en el libro 11, título 1 del Código Penal, bajo la
que: "El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los consideración jurídica que estos delitos no lesionan ni ponen en peligro la
miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca vida ni la integridad personal, haciéndose conveniente situarlos bajo un ~1
i
y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la título especial, verbigracia, "Delitos contra la dignidad humana o Delitos !

humanidad." Asimismo, reconoce la importancia de las investigaciones en la contra la identidad genética", de conformidad con el bien jurídico que se
materia y su repercusión positiva en la prevención, diagnóstico y tratamiento pretende tutelar, que no es nada diferente que la dignidad de la especie, de
de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, al la persona y el genoma humano (genotipo). Para otros, en el capítulo sobre
tiempo que le fija como límites "[...]la dignidad, la libertad y los derechos de la manipulación genética se salvaguarda el principio de la vida.
la persona humana, así como la prohibición de toda forma de discriminación
fundada en las características genéticas". El precepto legal permite la alteración o la modificación del genotipo con
fines de diagnóstico preventivo o curativo, tratamiento de enfermedades,
Para mayor entendimiento, es básico definir el genoma humano como el
dolencias o de investigación científica en materias relacionadas con la biología,
conjunto de genes característicos de la especie humana. Su unidad es el
gen, constituido por ADN (ácido desoxirribonucleico), molécula que contiene la genética y la medicina, siendo la terapia génica, el procedimiento más
la información genética codificada, siendo el encargado de transmitir la adecuado para tal efecto.
86
herencia. Los genes se encuentran en los cromosomas en forma de ADN y
contienen las características físicas que se transmiten de padres a hijos. El
genoma de un ser humano con otro de su misma especie tiene una similitud 87 ROMEO CASABONA, C. M. Del gen al derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
D.C., 1996, p. 29.
cercana al 99.9%, el excedente determina la individualización. Por ello, salvo 88
Se entiende por fenotipo todos aquellos rasgos particulares y genéticamente heredados de
los casos de los gemelos univitelinos, el genoma de cada persona es único, cualquier organismo que lo hacen único e irrepetible en su clase. El fenotipo se refiere principalmente
a elementos físicos y morfológicos tales como el color de cabello, el tipo de piel, el color de ojos, etc.,
pero además de los rasgos que hacen al desarrollo físico también incluye a aquellos asociados al
comportamiento y a determinadas actitudes. Definición ABC http://www.definicionabc.com/ciencia/
85 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, 11 de noviembre fenotipo.php
89
de 1977. BOTERO BERNAL, José Fernando. De la manipulación genética en el Nuevo Código Penal
86 YUNIS, E. Evolución o creación. Genomas y clonación, ed. Planeta, Bogotá, 2001, pp. 309-311. Colombiano, Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2001, pp. 27 a 111.
TÍTUlO l. DEUTOS CONTRA lA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAl
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1

2.6. GENOTIPO: Es la totalidad de la información genética de una persona


Por terapia génica se entiende {{la técnica de ingeniería genética mediante
y hereditariamente transmisible, en otras palabras, son esa sumatoria de
la cual se introduce material genético exógeno en seres humanos, a fin de
características -somáticas- externas (fenotipo) e internas que me distinguen de
corregir sus deficiencias y proporcionar alguna ventaja terapéutica" (Yunis,
las demás personas: mi color de piel, de ojos, de cabello, mis enfermedades, etc.
2001), es decir, consiste en la transferencia de material genético a las células
Sea de señalar que alguna de esa información genética habrá de exteriorizarse
de un individuo determinado con la finalidad de corregir la enfermedad que
-fenotipo: color de cabello, de los ojos, estatura, entre otros rasgos- y otra no,
padece o sufre (Fillat, 2004). pero ello no implica que no se pueda ni transmitir hereditariamente ni alterar.
La terapia génica puede ser clasificada de distintas maneras: En función a la
2.7. GENOMA: Conjunto de información genética (ADN) que posee una célula
labor a ejecutarse: codificada bajo secuencias de ADN.
-Adición génica: es decir, la terapia que tiene como objetivo la inserción de
2.8. CLONACIÓN: Procedimiento para obtener individuos genéticamente
una copia en perfecto estado del gen que ha desaparecido o es defectuoso
idénticos sea bien por transferencia de núcleo o fisión gemelar artificial.
en el individuo.
2.9. CLON: Descendencia genéticamente idéntica procedente de una persona,
-Edición génica: usa enzimas especiales para producir una rotura en el DNA
animal o vegetal mediante reproducción no sexual. En otras palabras y
que hay cerca de donde está la mutación genética, con el fin de que la rotura
produzca la separación de los genes defectuosos del DNA. Para solucionar referido a la especie humana, es la persona producto de la clonación y
la rotura se usan un modelo de gen proporcionado durante la terapia y los genéticamente idéntica a aquella que proporcionó la información genética.
propios mecanismos de reparación de la célula. Esta modalidad contiene dos 2.10. GAMETO: Células germinales, o sexuales, maduras (en la mujer: óvulo
90
métodos el de corrección o el de supresión génica" • y en el hombre: espermatozoide).
Para comprender en mejor forma los tipos penales a estudiar, se hace 2.11. CIGOTO: Es la primera célula de la nueva persona. Esta denominación
importante referenciar la definición de algunos términos genéticos: se mantiene durante las 40 horas a partir del momento de la fecundación.
2.1 GENÉTICA: Ciencia que trata de la reproducción, herencia variación y del 2.12. EMBRIÓN: Es el fruto inmediato -luego del cigoto- de la fecundación
conjunto de fenómenos y problemas relativos a la descendencia. durante los tres primeros meses de gestación.
2.2 INGENIERÍA: Conjunto de conocimientos y técnicas que permiten aplicar 2.13. FETO: El embrión luego del tercer mes de gestación hasta el nacimiento91 .
el saber científico.
Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado. Sin embargo, se debe aceptar
2.3 GEN: Es la unidad básica de la herencia, compuesta por ADN (ácido
que su práctica demanda un conocimiento especializado desde el punto de
desoxirribonucleico), que ocupa un lugar específico en un cromosoma.
vista de la ingeniería genética, verbigracia, de genetistas, biólogos o médicos,
2.4. CROMOSOMA: Es aquella estructura del núcleo de la célula, que tiene por cuanto son ellos, en su mayoría, las personas que por su capacitación
forma de bastón y se halla compuesto por ADN y proteínas. Esta estructura profesional pueden ejecutar dicha labor dentro de los cánones permitidos
biológica contiene el mensaje hereditario. por la ley, la ciencia y la tecnología.
2.5. ADN: (Ácido contiene la información desoxirribonucleica): Es esa molécula Sujeto pasivo: Desde una perspectiva universal y teniendo en cuenta el
que contiene la información genética del ser vivo. Se halla distribuida en principio de la dignidad humana, lo es en todo momento la humanidad (su-
cromosomas, los que se encuentran ubicados en el núcleo de cada célula. praindividual).

9° FUENTES CONTRERAS, Edgar Hernán. La manipulación ger¡ética en el contexto global y su 91


BOTERO BERNAl, José Fernando. De la manipulación genética en el nuevo Código Penal
restricción penal en el ordenamiento jurídico colombiano: Perspectivas de la investigación genética y Colombiano, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2001, pp. 32, 33, 34.
la protección del bien jurídico tutelado. RAI. Revista Análisis Internacional, págs. 108, 109.

1211
135
TÍTULO L DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 --------------------·
El mapa genético es la secuencia de caracteres que identifican los cuatro
A su vez, desde una perspectiva genética, se tiene como sujeto pasivo al constituyentes químicos del ADN (Adenina, Guanina, Citosina y Timina). El
embrión objeto de alteración ilícita del genotipo, vale decir, los genes que se ADN se encuentra organizado en veinfftrP<; (23} pares de cromosomas (22
encuentran presentes en el ADN como patrimonio hereditario de nuestros autosomas y un último par gonosoma o sexual). Cada cromosoma almacena
progenitores. miles de genes, siendo estos últimos los portadores de las instrucciones para
Objeto jurídico o bien jurídico tutelado. Se tutela la identidad genética, como el funcionamiento celular y de los organismos. Las instrucciones del código
garantía de la inalterabilidad atávica. de la vida están escritas en un alfabeto de cuatro letras A G, T, C y los genes
92
son en esencia, las palabras construidas por este complejo alfabeto •
Objeto material: Los caracteres hereditarios presentes en los genes humanos
fecundados. En ese orden de ideas, la clonación no es una forma de manipulación genética
porque no se altera la información contenida en el ADN ni se manipulan
Conducta: La conducta punible tiene por objeto específico alterar o manipular el
los genes, al contrario, lo que se hace en este procedimiento es reproducir
ADN, mediante el aislamiento, la recodificación, la incorporación o la trasferencia
copias idénticas del embrión dividiendo un óvulo fecundado o enucleando
del material hereditario humano por medio de la ingeniería genética.
una célula para implantarle el núcleo de otra. !i

.1
Culpabilidad: Como está concebido el tipo penal, la persona imputable debe
El tipo penal en estudio prohíbe la generación por clonación o cualquier otro
responder a título de dolo específico.
procedimiento de seres humanos idénticos, eso sí, haciendo claridad que la
Tentativa: Por tratarse de un delito de resultado, la conducta punible admite identidad genética se limita al aspecto físico ya que la identidad síquica la
la tentativa. construye cada individuo en el proceso de interrelación con los demás, con
Ejemplo. Casimiro, destacado genetista, por una significativa suma su medio o con la realidad. Los gemelos son clones, consecuencia de una
de dinero altera el genotipo de una pareja a través de los gametos, división celular natural, fisión embrionaria, que hace que se formen dos seres
'11
con el propósito de que su bebé nazca con tez blanca y desarrolle una con idéntico genotipo.
gran estatura (2 metros, en promedio), dado que ancestralmente sus
familias son de piel amarilla y de baja estatura (1.60 m.). Por último, la Declaración Universal de la Unesco sobre el Genoma Humano
y los Derechos Humanos, en su artículo 11 consagra: No deben permitirse
Ejemplo. Acomplejados por tener el cabello crespo y los ojos de
las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación
color negro, una pareja de esposos descendientes de la raza negra
acude ante un médico genetista con el específico fin de modificar con fines de reproducción de seres humanos. Se invita a los Estados y a las
la composición genética del óvulo (fenotipo), a efecto de que su organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar
bebé nazca con pelo liso y de ojos azules, situación que logran a estas prácticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las
satisfacción. medidas que corresponda, para asegurarse de que se respetan los principios
enunciados en la presente Declaración.
REPETIBILIDAD DEL SER HUMANO Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado. Empero, guardando
concordancia con el tipo penal anteriormente estudiado, es de señalar que
"Artículo 133. El que genere seres humanos idénticos por si bien el legislador no exige ninguna cualidad en especial en relación con el
clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en
prisión de [...]".

Como punto de partida, por clonación se debe er}tender la acción para 92 SERRANO SUÁREZ, Over Humberto y LÓPEZ LÓPEZ, Hernán. Manipulación genética:
duplicar genes con el propósito de crear seres idénticos, teniendo como Innovaciones, retos y prospectiva en el derecho penal colombiano. Misión Jurídica, Revista de Derecho
Y Ciencias Sociales, p. 58.
marco de referencia el mapa o código genético de un ser humano.
1">"7
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
------

sujeto activo, no es menos que el conocimiento especializado que demanda la Ejemplo. Después de tres años de fallecido su único hijo de tan solo
ejecución de la conducta exige el conocimiento científico, que normalmente diez aüos de edad, sus padres acuden al laboratorio donde dejaron
congelado el cordón umbilical, muestra~ de sangre y otros tejidos
se encuentra o los genetistas, biólogos o médicos.
del niüo, para de esta manera traer almuuJu Ju~ uiüu~ fí~iLalllenle
iguales por vía de clonación mediante la intervención de reconocidos
Sujeto pasivo: Es pluriofensivo, en la medida que no solo lesiona al cigoto
genetistas.
(nasciturus), sino, además, la dignidad e identidad del ser humano referente
de clonación, como también la sociedad en general ante el derecho que le
asiste de preservar la diversidad de la especie humana. FECUNDACIÓN Y TRÁFICO DE EMBRIONES HUMANOS

Conducta: Desde el punto de vista de la ingeniería genética, la conducta "Articulo134. El que fecunde óvulos humanos con finalidad
consiste en duplicar un ser humano a partir de unas células somáticas de diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la
una persona (46 pares). investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan
una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto
Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: La dignidad humana, el de la investigación, incurrirá en prisión de [. ..}
En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos
patrimonio genético y el derecho connatural que le asiste a todo ser humano
o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a
de ser único e irrepetible. Así mismo, se protege la familia, como derecho cualquier título".
fundamental del recién nacido de descender de padres biológicos.
En la legislación penal colombiana se permite la fecundación artificial de
Objeto material: Los embriones genéticamente manipulados con fines de
óvulos humanos con fines procreativos o para la investigación científica, ¡:

clonación. ,¡

tratamiento o diagnóstico con fines terapéuticos, al tiempo que se prohíbe


1

Culpabilidad: La conducta solo puede ser atribuida a título de dolo específico. el tráfico o comercialización de gametos, cigotos o embriones.
1

Tentativa: Desde el punto de vista del resultado, la conducta admite la Con relación al tráfico de gametos, cigotos o embriones humanos, el legislador
: 11
modalidad tentada. prohíbe de manera decisiva el comercio a cualquier título.

Ejemplo. Para impulsar el desarrollo científico del país, Casimiro, En lo que concierne al inciso segundo, es importante destacar que de acuerdo
ministro de Ciencias y Tecnología, contrató de manera clandestina a con el artículo cuarto de la Declaración Universal de la Unesco sobre el
un equipo de genetistas altamente calificado, con miras a obtener por Genoma Humano y los Derechos Humanos: El genoma humano en su estado
clonación veinte niños a partir de las células de cinco reconocidos
natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.
científicos e intelectuales nacionales, quienes gustosamente
entregaron el material genético a utilizar para la transferencia Sujeto activo: Monosubjetivo e indeterminado. Sin embargo, es de destacar i

nuclear motivados por las jugosas sumas de dinero ofrecidas. i


que el actuar criminoso de manera predominante requiere el conocimiento
Conseguido el objetivo, los seres reproducidos son entregados
especializado en las áreas de la medicina o la biología. li
!
en adopción a familias de reconocida formación académica en
diferentes puntos cardinales de nuestro país, a quienes se les hace Sujeto pasivo: Las personas a quienes pertenecen los embriones, gametos
un puntual seguimiento. o cigotos generadores de vida humana.
Ejemplo. Proscopio, acaudalado petrolero, por un considerable suma Conducta: Se trata de un tipo penal con conducta alternativa. La primera
de dinero consigue que le entreguen tres recién nacidas (trillizas),
consiste en fecundar óvulos humanos con finalidades diferentes a la
generadas a partir de material genético de una deportista de alto
rendimiento, genes que fueron obtenidos de manera inconsulta con procreación humana; la segunda en traficar gametos, cigotos o embriones
la atleta. humanos obtenidos de cualquier manera o a cualquier título.

1:!Q nq
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Objeto jurídico o bien jurídicamente tutelado: Son varios los bienes jurídicos quienes tenían una orientación sexual diferente eran etiquetados y excluidos;
que se tutelan, entre los que cuentan especialmente: El patrimonio genético la religión católica era obligatoria.
y la dignidad humana. En contraposición a este estado de cosas, !a Constitución de 1gen, F>n el marco
Objeto material: El cigoto, el embrión, los gametos humanos. de un Estado social de derecho, cuyo fin es la materialización de los derechos
humanos, desde el primer artículo propende por una sociedad democrática,
Culpabilidad: La conducta solo puede atribuirse a título de dolo específico,
participativa, pluralista e incluyente, fundada entre otros valores, en el
en el entendido que el fin perseguido por el sujeto agente debe ser diferente
respeto de la dignidad humana 93 . Dentro de este marco reconoce la igualdad
a la procreación de seres humanos.
de derechos de todas las personas ante la ley y brinda protección reforzada
94
Tentativa: Por tratarse de un tipo penal de resultado, admite la tentativa. a favor de los grupos discriminados o marginados .
Ejemplo. Con ocasión de una bien lograda indagación por parte · En el ámbito internacional el artículo primero de la Convención Internacional
95
de la Fiscalía General de la Nación, se logró establecer que varios sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) ,
médicos genetistas trafican, de manera subrepticia y por dinero, con adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 21 de diciembre de 1965, ¡,11'
componentes anatómicos producidos en laboratorio (tejidos, órganos,
vigente desde el 4 de enero de 1969, define la discriminación racial en los '1
etc.), a partir de la fecundación de óvulos humanos sobrantes de 1

pacientes que nunca dieron su consentimiento, los cuales venden a siguientes términos: " ... la expresión discriminación racial denotará toda
clínicas en el extranjero. distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
Ejemplo. La ginecóloga Cuchumina de manera inconsulta se
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado
aprovecha de gran cantidad de remanentes de gametos (óvulos anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
y espermas) pertenecientes a pacientes saludables, los cuales ha de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
mantenido congelados en nitrógeno líquido, para venderlos por una esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la
significativa suma de dinero a un reconocido laboratorio de cosméticos vida pública".
que por medio de un proceso de fecundación in vitro,los hace germinar
por poco tiempo hasta formar cigotos, para seguidamente emplearlos A su turno, la Corte Constitucional definió así los actos discriminatorios:"[...] es
como materia prima en varios de los productos que sacan al mercado. la conducta, actitud o trato que pretende -consciente o inconscientemente- 1
anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia
CAPÍTULO NOVENO

DE LOS ACTOS DE DISCRIMINACIÓN 93 "CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA, Artículo 1º. Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, partícipativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en
La Constitución de 1886, autoritaria, confesional y excluyente, entre otros el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". l!
aspectos negativos, invisibilizó personas y grupos que no encajaban dentro del 94 "CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA, Artículo 13. Todas las personas nacen libres e
modelo de la sociedad patriarcal. Como mecanismo de poder la discriminación iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
social, racial, sexual, cultural legitimaron el desconocimiento de los derechos nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
a las poblaciones afrocolombiana, indígena, ROM y raizal, al punto que no El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas
hubo respeto por sus manifestaciones culturales, pues la diversidad cultural en favor de grupos discriminados o marginados.
no encajaba en un orden que tendía a la uniformidad; las mujeres no eran El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
consideradas sujetos plenos de derecho, al extremo que durante mucho que contra ellas se cometan".
tiempo estuvieron sometidas a la autoridad del esposo o del padre de familia; 95 http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm

140 141
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO -TOMO 1
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae


como resultado la violación de sus derechos fundamentales" 96 •
E :raza,
nacionalidad, género o por su orientación sexual, discapacidad y demás
=--zones de discriminación.
Esta conducta se manifiesta a través de la xenofobia, el racismo y la
discriminación: mayor claridad y con base en la definición, se hace referencia a las
acepciones:
Xenofobia: (del griego xeno =extranjero y fobia =aversión_ temor) rechazo
(Del lat. *radia, de radlus). Casta o calidad del origen o linaje. Cada
obsesivo a un extranjero, que se manifiesta regularmente mediante el odio,
de los grupos en que se subdividen algunas especies biológicas y cuyos
el desprecio, el ultraje, la humillación, el insulto, la burla y las amenazas_
~:,.,rtorPc; diferenciales se perpetúan por herencia 97 .
Racismo: todo acto o hecho que pretende demostrar la superioridad
::::lllacionaudad: Condición y carácter peculiar de los pueblos y habitantes
ideológica de una raza sobre otra (segregación), mediante la exacerbación
nación. Estado propio de la persona nacida o naturalizada en una
las diferencias biológicas, lo cual ha traído guerras, muertes contra miembros
Comunidad autónoma a la que, en su Estatuto, se le reconoce una
de comunidades, desplazamientos forzados, en concreto, graves violaciones
~oecwl identidad histórica y culturaf9 8 •
a los derechos humanos.
Género: (Dellat. genus, generis). Conjunto de seres que tienen uno o varios
Discriminación: toda división o clasificación de personas o grupos bajo
comunes. Clase o tipo a que pertenecen personas o cosas 99 .
;;,..mrtorpc;
parámetros excluyentes, tales como la edad, sexo, grado de formación
académica, nivel socioeconómico, cultural, color de piel, estado de salud, lugar ~.----· (Del lat. sexus). Condición orgánica, masculina o femenina, de los
de nacimiento, religión, orientación sexual, estado civil, modo de vestir, etc. -.,.";,..,n/oc; y las plantas. Conjunto de seres pertenecientes a un mismo sexo.
sexuales. Conjunto de las mujeres. Conjunto de los hombres 100 •
Entre las medidas de protección que respaldan la política de realización de los
derechos humanos está la respuesta punitiva para quien obstruya o restrinja "-orientación sexual. La orientación sexual- tendencia sexual o inclinación
el pleno ejercicio de los derechos de personas o grupos minoritarios por raza, 'Sexual refiere a un patrón de atracción sexual, erótica, emocional o
nacionalidad, sexo u orientación sexual. amorosa a determinado grupo de personas definidas por su sexo. La
orientación sexual y su estudio, pueden ser divididos en tres principales
s, siendo la heterosexualidad (atracción hacia personas del sexo
ACTOS DE DISCRIMINACIÓN
opuesto), la homosexualidad (atracción hacia personas del mismo sexo) y
"Artículo 134A. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo
la bisexualidad (atracción hacia personas de ambos sexos)1° 1 • !,
3º. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno
ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, Objeto jurídico: Teniendo como fundamento el principio de la dignidad il
nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás
razones de discriminación_ incurrirá en prisión de {. ..]".
humana, la tutela penal protege de manera especial los principios de igual y ,,:'1

Sujeto activo: Indeterminado, por cuanto no se exige ninguna condición en Ji


especial respecto de la persona del autor o partícipe. il
97
:!
Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23ª, publicada en octubre
Sujeto pasivo: La persona o grupo de personas sobre quien recae el acto de 2014.
i
o la acción discriminatoria, por el hecho de pertenecer a una determinada
98
lbíd. r
99
lbíd.
100
lbíd.
101
Wikipedia, en referencia de Sexual orientation, homosexuality and bisexuality Artículo de
96 la Asociación Estadounidense de Psicología (American Psychologycal Association); consultado febrero
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-098 de 1994.
20,2012.

14/
TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
DERECHO PfNAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. Al intentar ingresar a la discoteca Gualongo, ubicada en un


de libre desarrollo de la personalidad dentro de los parámetros permitidos sector exclusivo de la ciudad, a los novios Casimiro y Cuchumina,
o regulados. se les impide el ingreso, en cumplimiento de la orden impartida por
el admmistrador, que p1uhíbe la prcscnciJ de personas ele ra7:1 negra,
De manera complementaria, el artículo 13 de la Constitución Política,
bajo el argumento, que con su presencia desacredita el local.
enfatiza desde el punto de vista de los derechos fundamentales que: Todas
Ejemplo. Las directivas del Colegio Capiruchipi impiden el ingreso del
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
estudiante que obtuvo el mejor puntaje, con lo que puede acceder a beca,
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y por el simple hecho de ser hijo de emigrantes judíos, siendo denunciados
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen por el único miembro que se opuso a dicha manera de pensar y actuar.
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Ejemplo. Proscopio es declarado insubsistente en su empresa
Objeto material: Recae específicamente sobre los derechos inmateriales después de que los dueños tuvieran conocimiento de haber sido
inherentes al ser humano en general, los cuales se encuentran amparados por declarado reina gay en un reconocido bar de la ciudad, cuando en
tratados, convenios de carácter internacional, la Constitución Política y la ley. verdad cumple con solvencia sus labores profesionales.
Ejemplo. Al ingresar como gerente en una empresa petrolera colom-
Conducta: Conducta alternativa, consistente en impedir, obstruir o restringir
biana, Nazario declara insubsistentes a varios ingenieros de ciudada-
arbitrariamente el ejercicio pleno de un derecho por razón de la raza,
nía venezolana, todo por la fobia que le produce dichos nacionales, ya
nacionalidad, sexo u orientación sexual, mediante actuaciones físicas o que fue abandonado por su ex esposa, quien es oriunda de dicho país.
expresiones verbales.
Ejemplo. El portero del Estado de Capiruchipi no permite el ingreso
IMPEDIR: (Del lat. impedTre), estorbar, imposibilitar la ejecución de algo, de personas discapacitadas a observar los encuentros deportivos, no
suspender, embargar102 • obstante existir zonas diseñadas para ellos, con el argumento falso de
que los sectores se encuentran ocupados, obedeciendo dicha manera
OBSTRUIR: (Dellat. obstruere}, estorbar el paso, cerrar un conducto o camino; de actuar a la repulsa que le generó el haber sido despedido en su
Impedir la acción; Impedir la operación de un agente, sea en lo físico, sea en antiguo empleo por un inválido.
lo inmaterial; Dicho de un agujero, una grieta, un conducto, etc.: Cerrarse o
taparse 103 • JURISPRUDENCIA
RESTRINGUIR: (Del lat. restringere), ceñir, circunscribir, reducir a menores PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIÓN COMO DEBER DE ESTADO
límites, apretar, constreñir, restriñir 04 • Se pone en evidencia la especial gravedad y la particular complejidad del
Culpabilidad: La actuación desplegada por el sujeto agente debe ser el fenómeno discriminatorio. Grave, porque afecta de manera sustancial el
resultado del conocer y querer realizar un determinado acto de racismo de ejercicio de un amplio catálogo de derechos de amplios segmentos sociales,
en todas las esferas y dimensiones de la vida económica, social, política y
manera intencional o dolosa.
cultural. Y complejo, porque al estar anclado a las bases mismas del tejido
Tentativa: Delito de mera conducta, por consiguiente, no es admisible la social, su comprensión y manejo supone identificar e intervenir directamente
tentativa. las múltiples, diversas y sofisticadas reglas que subyacen a la organización y
el funcionamiento social. El Estado, por expresa disposición constitucional,
105
tiene el deber de prevenir y combatir eficazmente la discriminación •
102 Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23ª, publicada en octubre
de 2014.
103
lbíd. 105 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-671/2014.
104
lbíd.

145
TITUlO l. DEUTOS CONTRA lA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAl
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1

Mención especial merece el hecho de que los ítems que dan lugar a la estruc-
HOSTIGAMIENTO
turación del tipo penal de hostigamiento por motivos de raza, religión, ideo-
"Articulo 1348. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo 4º. logía política, nacionalidad, sexo u orientación sexual, distan notablemente
[/que promueva o instigue actos, conductas o comportamien-
tos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño de aquellas que componen el sentir de la apologia al genocidio descrita en
físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad el artículo 102 del Código Penal, en la medida en que en este último la inten-
o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ción del sujeto agente se encamina de manera exclusivamente a promover
ideología política o fílosófica, sexo u orientación sexual, disca-
pacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión 0 justificar el genocidio, el antisemitismo, o pretender la rehabilitación de
de [.. .]. (la expresión subrayada fue declarada inexequible regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas;
mediante sentencia e- 091 de 15 de febrero de 2017). en cambio, los tipos penales de este capítulo sancionan a quien perturbe o
Parágrafo. Entiéndase por discapacidad aquel/as/imitaciones impida el ejercicio de los derechos, promueva o instigue actos, conductas o
o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, comportamientos orientados a causar daño moral o físico a las personas por
debido a una condición de salud física, mental o sensorial,
que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, religión, ideología, política,
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de u origen nacional, étnico o cultural.
condiciones con las demás".
Sujeto activo: Desde el punto de vista del derecho penal, la conducta punible
Para iniciar, cabe destacar que la Unesco reconoce como patrimonio común puede ser llevada a cabo por cualquier persona, lo que hace del autor o
de la humanidad a la diversidad cultural. Dispone la Declaración Universal partícipe un sujeto activo indeterminado.
sobre la Diversidad Cultural en su artículo 1º: La diversidad cultural, patrimonio
Sujeto pasivo: Comprende la persona natural, los grupos de personas (no
común de la humanidad: La cultura adquiere formas diversas a través del
jurídicas) pertenecientes a una determinada "comunidad o pueblo, por razón
tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la
de su raza, etnia, religión nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
pluralidad de las identidades que caracterizan a los grupos y las sociedades
que componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de orientación sexual"108 •
creatividad, la diversidad cultural es tan necesaria para el género humano Ideología política. Tiene por génesis las ideas fundamentales propias de
como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, un individuo o de una comunidad en particular, cuya finalidad consiste en
constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y preservar o hacer evolucionar principalmente un tipo de sistema desde las
106
consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras • ópticas sociales, económicas, científicas, religiosas, culturales (nacionalismo,
fascismo, liberalismo, socialismo, capitalismo, anarquismo, etc.).

~1
Como se advierte, esta norma censura y sanciona la segregación, discrimi-
nación, rechazo e intolerancia hacia una persona o un colectivo por su raza, Religión. (Del lat. religlo, -ónis). l. f. Conjunto de creencias o dogmas
etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de
sexual. El hostigamiento consiste en el acoso, la persecución, la amenaza, normas morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales,
orientada a causar daño físico o moral e implica el desconocimiento de principalmente la oración y el sacrificio para darle culto. 2. f. Virtud que
derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, la mueve a dar a Dios el culto debido. 3. f. Profesión y observancia de la doctrina
igualdad y la dignidad en el ámbito de la intangibilidad de los bienes no religiosa. 4. f. Obligación de conciencia ... 109 .
7
patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)1° •

108 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artículo 134 B. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo 4Q.

106 http:/1u nesdoc. u nesco.org/i mages/0012/0012 71/127162s. pdf


109 Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23ª, publicada en octubre
de 2014.
107 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-881 de 2002, T-691 de 2012.

~~
111&::
147
·~

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO l. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Comunidad. Del lat. communltas,-atis). 1. f. Cualidad de común (que, no Objeto jurídico: Teniendo como sustrato la Declaración Universal de los
siendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende a varios). Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
2. f. Conjunto de las personas de un pueblo, región o nación. 3. f. Conjunto ·::a.-. Hombre y la Convención AmericanJ de !os Derechos Humanos, la dignidad
de naciones unidas por acuerdos políticos y económicos. Comunidad humana aparece como postulado rector para consagrar, promocionar y
Europea.4. f. Conjunto de personas vinculadas por características o intereses garantizar, entre muchos otros derechos fundamentales, la igualdad entre
comunes. Comunidad católica, lingüística. S. f. comunidad autónoma. seres humanos, tal y como lo ratifica de manera principal el artículo primero
6. f. Junta o congregación de personas que viven unidas bajo ciertas 114
del Código Pena1 •
constituciones y reglas, como los conventos, colegios, etc. 7. f. Común de los
vecinos de una ciudad o villa realengas de cualquiera de los antiguos reinos Objeto material: Guardando simetría con el tipo penal precedente, el objeto
de España, dirigido y representado por su concejo. 8. f. pi. Levantamientos . material comprende a la persona natural, "grupo de personas, comunidad o
populares, principalmente los de Castilla en tiempos de Carlos 1110 • ---· pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política
Pueblo. Del lat. popiílus). 1. m. Ciudad o villa. 2. m. Población de menor
o filosófica, sexo u orientación sexual" 115 .
categoría. 3. m. Conjunto de personas de un lugar, región o país. 4. m. Gente conducta: Se trata de un tipo penal que describe conductas alternativas en la
común y humilde de una población. S. m. País con gobierno independiente. 111 medida en que el autor pretende de manera específica, mediante la promoción
o la instigación, afectar los derechos humanos y las libertades fundamentales
Etnia. Comunidad humana definida por afinidades raciales, lingüísticas,
culturales, etc. 112
.
en los ámbitos personales, grupales, étnicos, raciales, religiosos, ideológicos,
filosóficos, sexuales, de orientación sexual o de nacionalidad.
Filosofía. (Del lat. philosophla, y este del gr. q>LAocro<P(a). 1. f. Conjunto de
saberes que busca establecer, de manera racional, los principios más generales Promover. (Del lat. promovere). Iniciar o impulsar una cosa o un proceso,
que organizan y orientan el conocimiento de la realidad, así como el sentido procurando su logro, levantar o elevar a alguien a una dignidad o empleo
116
del obrar humano. 2. f. Doctrina filosófica. La filosofía de Kant. 3. f. Conjunto superior al que tenía, tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo .
de doctrinas que con este nombre se aprenden en los institutos, colegios y Instigar. (Del lat. instigare). Incitar, provocar o inducir a alguien a que haga
seminarios. 4. f. Facultad dedicada en las universidades a la ampliación de
algo117 •
estos conocimientos. S. f. Fortaleza o serenidad de ánimo para soportar las
vicisitudes de la vida. 6. f. Manera de pensar o de ver las cosas. Su filosofía Culpabilidad: Se trata de una conducta donde el agente debe actuar en todo
'[
era aquella de vivir y dejar vivir. "' analítica. 1. f. Fil. Corriente filosófica, momento bajo dolo directo discriminante.
de tradición anglosajona, que destaca la importancia del lenguaje, de su Tentativa: El simple hecho de instigar o promover de manera determinada
verificabilidad y precisión en el análisis de las proposiciones filosóficas 113 • o indeterminada descarta cualquier hipótesis de tentativa, lo que hace que
1
En lo que corresponde a las demás acepciones referidas en el delito de se trate de un tipo penal de mera conducta. 11

'
hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen
nacional, étnico o cultural (raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual), se
tendrá en cuenta lo preceptuado en el tipo penal precedente.
114 "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artículo 1•. Dignidad humana. El derecho penal tendrá
como fundamento el respeto a la dignidad humana".
110
115 "CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 134 B. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo
lbíd.
111 4º"·
lbíd.
116 Diccionario de la Lengua Española (DRAE), última edición es la 23ª, publicada en octubre
112
lbíd.
de 2014.
113
lb íd. 117
lbíd.

1•n
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTUlO l. DEliTOS CONTRA lA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
--~- ---<---------------------

Ejemplo. Al interior de una entidad pública, Cecilio promueve en mismo sexo que convivan en unión libre, la idea es afectarlas
una reunión de jefes de personal de las diferentes seccionales del psicológicamente y lograr que abandonen la ciudad, toda vez que
país, la necesidad de prescindir de hombres y mujeres declaradas los consideran un mal ejemplo para los menores, adolescentes y
abiertamente homosexuales, sin importar la competencia en el futuras generaciones.
cumplimiento de sus funciones, siendo denunciado por uno de
los presentes, quien pertenece a la comunidad LGBT (lesbianas, "3. La conducta se realice por servidor público".
~'bisexuales ytransexuales), al considerar que su práctica afectaría Ejemplo. Al momento en que Nepomuceno, servidor público, realiza
psicológicamente a los trabajadores en lista. entrevistas a los aspirantes al cargo de contadores en la Procuraduría
Ejemplo. Ante la masiva concurrencia de los habitantes del sector a Departamental de Gualongo, les pregunta por su condición religiosa,
la iglesia Evangélica "Todos en Cristo", el fanático católico Casimiro, oportunidad que aprovecha para descartar a todos aquellos que
megáfono en mano, invita todos los días a la comunidad en general a se declaran católicos, ante el odio que les profesa por su condición
no seguir sus enseñanzas al considerarlos hijos de Lucifer, por lo que de ateo, tal y como se lo expresó a los entrevistados, quienes lo
deben ser castigados físicamente por profanar el nombre de Dios, es denunciaron.
denunciado por sus representantes, quienes se encuentran afectados
y temen por sus vidas. "4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de
Ejemplo. El representante de padres de familia del Colegio Gualongo un servicio público".
(de estrato económico superior), instiga a los profesores del curso al Ejemplo. A las familias ecuatorianas, peruanas y venezolanas que
cual pertenece su hijo a colocar bajas calificaciones a los estudiantes residen en el barrio Gualongo de nuestro país, no se les instala
de raza negra e indígena becados por el gobierno, con el fin de que el servicio de agua que oportunamente pagaron, por orden y
abandonen la academia, pretende "preservar" de esta manera el esta tus animadversión política del gerente del acueducto de una empresa
histórico social de la institución, sabedor que dicha manera de actuar privada encargada de ejecutar el contrato, lo cual quedó de manifiesto
les afectaría psicológica, económica, familiar y académicamente. por los encargados de cumplir dicha función, a quienes les dijo que
por lealtad deberían estar de su lado.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA
"5. La conducta se dirija contra niño~ niña~ adolescente~ persona de la
"Artículo 134C. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo 5!!.
Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán
tercera edad o adulto mayor".
de una tercera parte a la mitad cuando: Ejemplo. El niño Casimirito es retirado del colegio por orden de
las directivas, al enterarse que sus padres con quienes convive son
"1. La conducta se ejecute en espacio público~ establecimiento público personas del mismo sexo, lo cual va en contravía de la orientación
o lugar abierto al público". social y religiosa del plantel.
Ejemplo. El administrador del Teatro Gualongo impide pública-
"6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales".
mente el ingreso a una función de opera a una pareja de indígenas,
todo porque ellos iban vestidos con el atuendo típico de la comuni- Ejemplo. Ante la necesidad de alimentar a sus hijos, diferentes madres
dad Capiruchipi, cuando en ningún momento en la publicidad se cabeza de familia son contratadas para labores industriales, ellas
exigía traje especial, situación que levantó la protesta por discrimina- reciben menor paga que aquella que obtienen los hombres, cuando
ción de las personas que hacían fila, al punto de intervenir la policía. desarrollan la misma actividad¡ todo ello, por ser su gerente y dueño
una persona misógina.
"2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de
comunicación de difusión masiva". CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA
"Artículo 134D. Adicionado por la Ley 1482 de 2011, artículo
Ejemplo. El director de un programa radial incita al público en 6!!. Las penas previstas en Jos artículos anteriores, se reducirán
general a no saludar y no prestarles servicios a las personas del en una tercera parte cuando:"

1 c;n
.,

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

"l. El sindicado o imputado se retracte públicamente de manera verbal


y escrita de la conducta por la cual se le investiga".
Ejemplo. Después de haberles negado en presencia de varios asistentes
el ingreso a la piscina pública de Gualongo a seis reconocidas lesbianas,
a quienes detesta su propietario y agresor, les ofrece disculpas de TÍTULO 11
manera verbal y pública, de igual manera les envía una misiva en el
mismo sentido por correo certificado, todo ello al tener noticia que
fue denunciado por su censurable conducta. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES
"2. Se dé cumplimiento a la prestación del servicio que se denegaba". PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
Ejemplo. El médico Ananías se niega a practicarle una cirugía a HUMANITARIO
una persona de la raza negra por racismo. Ante la queja y denuncia
del paciente, dado que así se lo hizo saber delante de sus colegas,
finalmente se disculpa verbal y por escrito, llevando a cabo la
intervención de la mejor manera.

'1
1

152
1
11

CAPÍTULO PRIMERO

Los delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario, DIH, tienen gran relevancia en nuestro ordenamiento jurídico,
dada la crítica situación de violencia que vive nuestro país desde mediados
-- - del siglo XX.
Las flagrantes violaciones a los derechos humanos, en desarrollo del conflicto
armado interno en nuestro país, han afectado de manera significativa a
la población civil más vulnerable por parte de los actores armados, como
lo son las fuerzas armadas oficiales, los grupos subversivos, paramilitares
y la misma delincuencia organizada, al aprovecharse, entre otras, de las
condiciones económicas, sociales y geográficas en que viven los pobladores.
Su realidad ha despertado la cooperación internacional, en torno a exigir de
los combatientes el respeto de unas reglas mínimas humanitarias durante
el desarrollo de cualquier contienda bélica; en ese orden de ideas, es dable
entender el Derecho Internacional Humanitario, como el conjunto de
principios y normas internacionales orientadas a proteger y resguardar en
el marco de un conflicto armado interno o internacional a la población civil,
las víctimas, los bienes indispensables para la supervivencia, como también
los bienes culturales, las obras o instalaciones que por su naturaleza pueden
causar graves daños si son destruidos o indebidamente manipulados. Este
instrumento, como su nombre lo indica, es de carácter humanitario, puesto
que busca mitigar el dolor, el sufrimiento y los daños que son propios de los
conflictos armados y de las guerras, sin que prohíba la guerra en sí misma.

El CICR define así el DIH 1 :

El Derecho Internacional Humanitario es un conjunto de


normas internacionales de origen convencional y consue-
tudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los

Información tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 en [http://www.cruzroja.


es/porta 1/page?_pagei d=878, 1&_dad =porta 130&_ sch e m a= PO RTAL30]

155
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
~~~----__:__::___:_..:..:..:.:..:::._:__ _______ _ TÍTULO 11 DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERE_C_~O ~~~~~~I\I!;:~()NAL HU_~~~ITA~I_O

conflictos armados, internacionales o no, que limita, por


leyes, de forma tal que resultan exigibles y necesarios para garantizar una
razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto
vida digna y un desarrollo social equitativo, en este contexto se destacan: los
a elegir libremente los métodos (modos) y medios (armas)
derechos a la vida, la salud, la libertad, la seguridad, la intimidad, la educación,
de hacer la guerra y que protege a las personas y los bienes
afectados o que puedan resultar afectados por ella. la igualdad, la locomoción, la propiedad, el debido proceso o juicio justo, así
como libertad de conciencia, la religión, la opinión, la asociación, entre otros.
Por su importancia, el Derecho Internacional Humanitario busca limitar
De manera complementaria, cabe recordar que los derechos humanos
los efectos de los conflictos armados con el fin de proteger tanto a los
son obligatorios y exigibles en todo momento al Estado por medio de la
combatientes, como a la población civil, de este modo se salvaguarda a las
materialización de los llamados derechos fundamentales, siendo claros
personas que no participan y a los combatientes que en el desarrollo del
ejemplos, la acción de tutela, las acciones populares, etc.
conflicto quedan lesionados o han depuesto las armas. Además, restringe
los medios de guerra que pueden ser utilizados en el desarrollo de las
hostilidades. Características de los derechos humanos.

El DIH tiene por fuente la normativa de los convenios, tratados, pactos y Históricos: Resultantes de conflictos o contradicciones sociales.
protocolos adoptados por diversos Estados en torno a la materia, verbigracia, Universales: Inherentes a todos los individuos de la especie humana
los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales de
(competencia universal).
1977, constitutivos de los fundamentos, normas y reglas básicas que deben
observarse en el desarrollo de un conflicto armado. Indispensables: Se hacen necesarios para la existencia digna de los seres
humanos en sociedad.
De igual manera, es justo hacer claridad en el sentido de que el DIH y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDDHH, son diferentes Inalienables e intransferibles: No son objeto de renuncia o negociación.
en su ámbito de aplicación. El primero, como quedó anotado, solo se aplica Connaturales: Nacen ontológicamente con la persona, no por ley, decreto
cuando existe un conflicto armado interno o internacional declarado, mientras u otros instrumentos.
que el Derecho Internacional de los Derecho Humanos es de aplicación
Obligatorios: Su exigibilidad se impone frente al Estado y los particulares.
permanente, dado que busca la materialización de las condiciones mínimas
que garanticen una vida digna a través del respeto y eficacia de los derechos Limitados: Terminan donde comienza el derecho ajeno.
y libertades individuales, los derechos económicos, sociales, culturales, Integrales y complementarios: No existe jerarquización entre ellos y se
ambientales y en algún tiempo, los llamados derechos de la cuarta generación
complementan entre sí.
o derechos informáticos, aún en construcción.
Imprescriptibles: No se extinguen ni caducan.
Para facilitar el desarrollo del tema, se precisan algunos conceptos: Derechos
Humanos, Derecho Internacional Humanitario, DIH, y Derecho Internacional Internacionales: Trascienden los ordenamientos jurídicos nacionales.
de los Derechos Humanos, DIDDHH. Dinámicos: Se renuevan o amplían ante la presencia de nuevos hechos o
circunstancias.
Derechos humanos.
Derecho internacional humanitario.
Conjunto de valores éticos inherentes a todo ser humano sin distingo de edad, De acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja, se entiende por
sexo, raza, religión, condición social, pensamiento, lo~ cuales se encuentran Derecho Internacional Humanitario el"[... ] conjunto de normas internacionales
protegidos por instrumentos internacionales, la Constitución Política y ciertas de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser

156 11::'7
DERECHO PENAL ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TfTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POHE_L O.ERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
----------------------------- ~ --

aplicado en los conflictos armados, internacionales o no, que limita, por ~- Características del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente
a) Derecho. Es ideológico en razón a la superioridad que emerge del
los métodos (modos) y medios (armas) de hacer la guerra y que protege a las
personas y los bienes afectados o que puedan resultar afectados por ella [.. .)2''. concepto de dignidad humana.

b) Universal. Aplica respecto de toda persona humana y frente a todo


Características. tipo de circunstancias como garantía mínima.
l. Normatividad: En su aplicación se tienen en cuenta las normas Obligatorio. Tiene carácter de vinculante para los Estados miembros.
internacionales de origen convencional o consuetudinario.
d) Competencia. Complementa el derecho interno.
2. Competencia: Tiene aplicación únicamente en los eventos de conflicto
armado internacional o interno. e) Progresivo. Es dinámico por cuanto se ajusta a las nuevas realidades
3. Importancia: Se fundamenta en razones humanitarias. sociales, políticas y económicas. ~1i
;i¡

4. Alcance: Limita el uso de métodos y medios de guerra. lj


De acuerdo con lo anterior, y en razón de la delimitación del concepto de 1:
S. Personal: Protege a la población civil y a los combatientes fuera de ..,._.--·.o internacional humanitario, es claro que el principal elemento que :Jj

combate, así como ciertos bienes que pueden resultar afectados por
1

identifica los diferentes tipos penales en el título 11 de la parte especial del


el conflicto armado y que gozan de protección especial (hospitales, Código Penal colombiano, consiste en que las conductas deben realizarse
bibliotecas, iglesias, escuelas, etc.) con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, entendido éste como
6. Imperativo: Sus normas son de obligatorio cumplimiento para las la contienda violenta, bélica y permanente que se presenta entre dos o más 11
partes en conflicto. agentes o actores (Estados o grupos armados), que tiene por génesis diversos
motivos, entre las que se destacan, las discrepancias ideológicas económicas,
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. territoriales, sociales, etc.

Para su complemento, el Derecho Internacional Humanitario ha clasificado


Por su parte, el DIDDHH es una rama del derecho internacional público que
los conflictos armados, atendiendo al origen de los agentes participantes, así:
protege los derechos humanos mediante instrumentos internacionales,
órganos y procedimientos, imponiendo a los gobiernos la obligación de l. Conflicto armado internacional. Se presenta cuando se enfrentan dos o
actuar o abstenerse de hacerlo en determinadas circunstancias con el más Estados reconocidos.
propósito de promover y defender los derechos humanos y las libertades
individuales o colectivas. 2. Conflicto armado interno o no internacional. Tiene lugar cuando el en-
frentamiento se presenta al interior de un Estado, en los siguientes casos:
Las fuentes jurídicas del DIDDHH son el ius cogens, los tratados internacionales
a. Entre las fuerzas armadas regulares de un Estado y las fuerzas armadas 1
y el derecho consuetudinario, al igual que las declaraciones, convenios, í
gubernamentales disidentes (golpes militares o golpes de Estado).
resoluciones, jurisprudencia, directrices y principios adoptados por los
organismos internacionales para su comprensión, aplicación y desarrollo. b. Entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados
organizados al margen de la ley (confrontación entre las fuerzas
armadas y de policía con grupos subversivos o paramilitares).
c. Entre grupos armados organizados ilegales (enfrentamientos entre
Información tomada desde internet el día 19 de enero de 2013 en [http://www.cruzroja.
es/portal/page?_pageid=878, 1264 7036& _dad=portal30&_schema=PORTAL30] guerrilla y paramilitares).
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAl HUMANITARIO
~ --- - - - ---·-·-------·---------~·---·~-~------

·~~~--~-------------

d. Al interior de los grupos armados organizados ilegales (contiendas :L:::..... ·· 3. Los indispensables para la supervivencia de la población civil.
al interior de las diferentes columnas o células). 4. Los elementos que integran el medio ambiente natural.
En todo caso, no hacen parte del concepto de con-flicto armado interno .5. Las obras e instalaciones que contienen fuer zas peligrosas".
los motines, disturbios, tensiones, protestas ilegales ni cualquier otro acto
sumado a lo anterior, las conductas contra las personas y bienes protegidos
violento aislado, precisamente, por su carácter insular.
por el DIH no exigen del sujeto activo condición especial alguna, por ende,
Ahora, siguiendo las directrices de la jurisprudencia y la doctrina internacio- cualquier persona puede llevar a cabo un ilícito de esta naturaleza. Así mismo,
nales, no es requisito sine qua non para la existencia de un conflicto armado ¡¡¡¡,;;;~ siguiendo los lineamientos del artículo 30 del Código Penal, es posible la
el que se profiera por parte de un Estado un decreto declarándolo, toda vez inclusión de ciertos sujetos como partícipes en calidad de determinadores
que éste puede presentarse por vía de derecho (declaratoria estatal}, como _ J.J cómplices.
de hecho (consecuencia del reconocimiento internacional o interno en cuan-
to a la existencia de un conflicto armado). En el segundo evento, los hechos HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA
y circunstancias son los que permiten inferir su existencia, atendiendo a la "Artículo 135. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
permanencia, los móviles y los actores en contienda. armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme
a Jos convenios internacionales sobre Derecho Humanitario
Así mismo, se exige como elemento normativo, que la acción recaiga sobre ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de[. .. ]".
una persona o bien protegido por el Derecho Internacional Humanitario. En
consecuencia, son personas y bienes protegidos los derechos a garantizar de El eje central de las diferentes tipologías que a continuación se desarrollan
manera especial con ocasión y desarrollo del conflicto armado de conformidad tiene por común denominador que el actuar delictivo -acción u omisión-
con las convenciones, protocolos y tratados internacionales suscritos en el se realice con ocasión y en adelanto de un conflicto armado y como sujeto
ámbito mundial sobre la temática. pasivo la persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, vale
decir, aquellas que aparecen señaladas en el parágrafo del artículo en estudio.
En este sentido, el parágrafo del artículo 135 del Código Penal colombiano ha i
establecido que son personas protegidas por el DIH: "1) los integrantes de la El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario l'

población civil; 2) las personas que no participan en hostilidades y los civiles se ha contemplado en diferentes tratados y convenios ratificados por
3
en poder de la parte adversa; 3) los heridos, enfermos o náufragos puestos Colombia, verbi gratia, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 ; los dos 'l
fuera de combate; 4) el personal sanitario o religioso; S) los periodistas en Protocolos Adicionales de los Convenios relativos a la protección de las
misión o corresponsales de guerra acreditados; 6) los combatientes que hayan
depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga; 7) quienes
3 CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, artículo 39 "[ ... ]En caso de conflicto
antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
refugiados; y, 8) cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las

de los Convenios 1, 11, 111 y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
1y 11 de 1977 y otros que llegaren a ratificarse en el futuro". de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate
por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
De igual manera, el parágrafo del artículo 154 del Código Penal colombiano, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la
dispone que debe entenderse por bienes protegidos por el DIH: religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
"1. Los de carácter civil que no sean objetivos militarf:s. arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
2. Los culturales y los lugares destinados al culto. formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;[ ... ]" (Subrayado fuera de texto)

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES P~OTE~~D~-~ POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO l
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víctimas de los conflictos armados internacionales y la protección de las víctimas
al principio de estricta tipicidad, es sancionada actualmente como lesiones
de los conflictos armados sin carácter internacional; el Convenio para aliviar
personales en persona protegida.
la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en campaña. De tal suerte, que el homicidio en persona protegida es Ejemplo. Al enterarse que vanos m1htares hendos en combate están
siendo atendidos en un centro de asistencia local,los integrantes de un
una de las conductas imprescindiblemente sancionadas por el DIH.
frente subversivo atacan las instalaciones de salud matando a varios de
Particularmente en el caso colombiano, resulta relevante la consagración de los lesionados, así como a parte del personal médico y de enfermería
esta conducta, dada la recurrente comisión delictiva. Lo anterior, como quiera que se encontraba de turno.
que las estadísticas oficiales señalan, por ejemplo, que entre 1958 y 2012 de Ejemplo. Integrantes del ejército regular, en la persecución de varios
las 218.094 personas que perdieron la vida en desarrollo y con ocasión del insurgentes que se refugiaron en la iglesia de un caserío aprovechando
conflicto armado colombiano, solamente el19% eran combatientes (40.787) la misa dominical, lanzan gases tóxicos al interior del templo causando
y el 81% civiles (177.307} 4 • la muerte de cinco ancianos, diez señoras y siete niños.

Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier Ejemplo. Ante el intempestivo ataque de la guerrilla a una población,
persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado los agentes adscritos al puesto de policía después de dos horas de
(elemento normativo). confrontación se entregan ondeando banderas blancas. Una vez
identificados los policiales, a quienes se les conminó a dejar su sede
Sujeto pasivo: Calificado. Persona protegida por el DIH, de acuerdo con el en ropa interior, el comandante subversivo ordena matarlos ante la
artículo 135 del Código Penal. mirada impávida de los pobladores.
Objeto jurídico: La vida de las personas protegidas por el DI H. Ejemplo. Cinco corresponsales de guerra son retenidos y asesinados
por paramilitares después de haber revelado ante los medios de
Objeto material: De naturaleza personal. La persona protegida por el DIH,
comunicación que los servidores públicos que se encuentran
conforme al artículo 135 del Código Penal.
gobernando la región de Gualongo pertenecen a un grupo ilegal, lo que i
Conducta: Ocasionar la muerte de una persona protegida por el DI H. ha permitido la comisión de execrables delitos contra la población civil. 1~
Culpabilidad: La conducta puede ser llevada a cabo por acción o por omisión Ejemplo. Ante la ausencia de autoridad en una lejana población, un
a título de dolo específico (conciencia de que se está ante personas protegidas frente paramilitar se impone como única ley y asesina a presuntos 11

por el DIH} lo que descarta cualquier consideración en cuanto a los homicidios expendedores y consumidores de drogas ilícitas,ladrones, trabajadoras
preterintencional y culposo. sexuales, homosexuales y simpatizantes de la guerrilla, atendiendo a
una lista elaborada por un informante.
Tentativa: Por ser un tipo penal de resultado, es de recibo la tentativa.
Ejemplo. Debido a los permanentes y cruentos combates que libran
Al margen de lo anterior, un tema álgido es la falta de tipificación del homicidio paramilitares y guerrilleros en una región, el sacerdote local hace un
preterintencional en persona protegida, cuando en el agente no exista la llamado a las autoridades para que refuercen el pie de fuerza militar
intención de matar sino de lesionar, generándose la muerte de la víctima con el fin de garantizar la vida y demás derechos de los lugareños. Al
como resultado del accionar delictivo pretendido. Esta situación, atendiendo enterarse del clamor, el sacerdote es asesinado por integrantes del
grupo guerrillero en medio de la homilía dominical.
4 Ejemplo. Un grupo de militares arremete indiscriminadamente contra
CENTRO DE MEMORIA HISTÓRICA. iBASTA YA! Colombia: memorias de guerra y dignidad.
Estado del conflicto armado en Colombia. Información tomada de?de internet el día 19 de enero los habitantes de una población, ultimando a seis de sus habitantes, en
de 2013 de [http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2013/bastaYa/ retaliación por no informar sobre la ubicación de un grupo subversivo
ca pitulos/basta-ya-ca p 1_30-109. pdfl
que se abastece de alimentos en las tiendas de ese lugar.

162 <r-.
-1

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1


TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO j

JURISPRUDENCIA sujeto pasivo: Calificado. Las personas protegidas por el DIH, conforme al
CONCEPTO DE CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL parágrafo del artículo 135 del Código Penal.

De lo expuesto se colige que aunque la conceptualiz(lción de conflicto no ===-- Objeto jurídico: La integridad de las personas protegidas por el DIH en su
internacional es compleja y los gobiernos tienden a no aceptar su existencia; triple manifestación: física, fisiológica y psíquica.
se está ante uno de esa naturaleza cuando los rasgos de un conflicto
Objeto material: Exclusivamente personal. La persona protegida conforme al
internacional se presentan en el territorio de un Estado al verificarse
OIH, de acuerdo con el parágrafo del artículo 135 del Código Penal.
elementos tales como: (i) enfrentamiento entre partes, ya sea fuerzas
armadas gubernamentales y disidentes, o las primeras frente a insurrectos ucta: Causar daño a una persona protegida en su integridad física o en
organizados; (ii) un mando responsable, sin que implique una organización la salud, conforme a lo dispuesto en los artículos 112 a 116 del Código Penal.
'tradicional' militar sino una suficiente para llevar a cabo operaciones militares
calificadas, y con la posibilidad de imponer una disciplina; (iii) un control del '"'u,..,a..,,lidad: Esta conducta solo es atribuible a título de dolo.
territorio, sin que sea relevante la porción o permanencia, solo un control'ta/' Tentativa: Siguiendo lo afirmado cuando tratamos el delito de lesiones
que le permita servir el Protocolo y realizar las operaciones; (iv) el carácter personales, no es admisible a nuestro juicio la tentativa
6

sostenido y concertado de las operaciones militares está lejos de coincidir con
lo permanente -duración- o esporádico pero, eso s~ unido a la forma de ser Ejemplo. Tres guerrilleros capturados en medio de un combate librado
organizado, ordenado y preparado; y (v) capacidad de aplicar el Protocolo, lo contra soldados regulares, son golpeados por efectivos de las fuerzas
que no indica que en efecto ello sea constante, sino que se tenga la capacidad, militares mientras los conducían ante la fiscalía, causándoles fracturas
ya que se posee la estructura para hacerlo5 • en las extremidades superiores, hematomas y la pérdida de dientes.
Ejemplo. En retaliación contra cuatro jóvenes mujeres que departie-
LESIONES EN PERSONA PROTEGIDA ron alegremente en una fiesta con paramilitares, lleva a los integrantes
"Articulo 136. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto de una célula guerrillera a imponerles como castigo público la desfi-
armado, cause daño a la integridad física o a la salud de persona guración del rostro con bisturí, advirtiendo a la comunidad que nadie
protegida conforme al Derecho Internacional Humanitario, puede tener contacto con miembros de ese grupo armado, so pena de ·11

incurrirá en las sanciones previstas para el delito de lesiones sufrir las mismas o peores consecuencias.
personales, incrementada hasta en una tercera parte".
Ejemplo. Proscopio, comerciante del pueblo, sufre la amputación de
Guardando simetría con el estudio efectuado sobre los artículos 112 a 116 sus manos en la plaza pública, por orden de un jefe paramilitar que le 1
del Código Penal, concernientes a las modalidades de lesiones personales, impuso esta sanción por venderle alimentos a la guerrilla.
la sanción aplicable en estos delitos depende de la particularidad de la Ejemplo. Por haber publicado un artículo sobre el reclutamiento
lesión causada, incrementada hasta en una tercera parte. En todo caso, se de menores por los grupos guerrilleros, el corresponsal de guerra
diferencian de éstas porque ocurren sobre persona protegida por el DIH y Nazario es lesionado de un disparo en una pierna por un miliciano,
con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado. sufriendo una incapacidad de 120 días y como secuela la perturbación
funcional permanente en el órgano de locomoción.
Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier
persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado. Ejemplo. Luego de un cruento ataque guerrillero, un grupo de
subversivos toma como rehenes a cuatro militares de rango medio,

5
.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación 3S.099 del
Alrededor de la posibilidad de tentativa en las lesiones personales véase: GÓMEZ MÉNDEZ,
Alfonso. Delitos contra la vida y la integridad personal, Bogotá, ed. Universidad Externado de
23 de marzo de 2011. Colombia, 1982 pp. 264-268.

165 1
-- TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
-~-
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 --·· . . . . . . . - · · · · · · ·

el sexo (793 víctimas), el 86,3% (685} fueron hombres, y el


a quienes les proporcionan, a sabiendas de las consecuencias,
13,6% (108} eran mujeres. Así por cada 100 hombres que
dosis exageradas de barbitúricos que les generan trastorno bipolar
fueron víctimas de tortura se registran 16 mujeres. En los
permanente (psicosis maniaco-depresiva).
casos en los que se conoce la edad de la víctima {296}, e/30,4%
Ejemplo. En un combate librado entre dos bandos paramilitares (90} eran niñas y niños y el 26,3% (78} eran jóvenes. En los
por el dominio de un territorio, tres integrantes del grupo vencedor casos en los cuales se conoce el presunto autor genérico (666
golpean en forma salvaje a uno de los combatientes que había depuesto víctimas}, en el 92,6% del total de los casos se compromete
las armas. Los fuertes golpes asestados en la cabeza le generaron al la responsabilidad del Estado: por perpetración directa de
lesionado un trastorno mental permanente. agentes estatales, el 50,6% (337 víctimas); y por omisión,
tolerancia, aquiescencia o apoyo a las violaciones cometidas
TORTURA EN PERSONA PROTEGIDA por grupos paramilitares, el42% (280 víctimas). A las guerrillas
"Artículo 137. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto se les atribuyó la autoría del7,4% de los casos (49 víctimas). [. ..]
armado, inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos
o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero El término fue definido en el plano internacional por la Convención contra la
información o confesión, de castigarla por un acto por ella Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que entró
cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidar/a
o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo a regir el 26 de junio de 1987, como
de discriminación, incurrirá en prisión de[. .. ]".
"[. .. ] todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a
La tortura es uno de los crímenes más crueles e inhumanos que se pueden una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
cometer contra una persona o una comunidad; su práctica conlleva la mayor
información o una confesión, de castigarla por un acto que
vulneración a los derechos fundamentales de las personas. Como mecanismo
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
de control ilegal social y político se busca imponer determinados modelos
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón
de comportamiento, acudiendo al miedo, la zozobra, el dolor, el sufrimiento basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
extremo para doblegar la voluntad de las víctimas. La persecución política, dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
amenazas y crímenes execrables se convirtieron en prácticas generalizadas público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
en el contexto del conflicto armado, lo cual determinó su inclusión como instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No
conducta reprochable tanto en el ámbito internacional como en el interno. se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean
Específicamente en el caso colombiano, el Informe Alternativo sobre Tortura, 8
inherentes o incidentales a éstas" •
Colombia 2003-20097, entrega datos de diversas fuentes sobre la ocurrencia
de este delito en el marco del conflicto colombiano, sus autores y sus víctimas: La tortura es un comportamiento que a más de causar daño físico y/o psicológico
grave a una persona valiéndose de medios que acrecientan de manera
Entre julio de 2003 y junio de 2008, fueron víctimas de torturas
innecesaria su dolor, afecta su dignidad al someterla a sufrimientos y tratos
por lo menos 899 personas, de las cuales 229 quedaron con
vida, 502 fueron asesinadas y 168 fueron víctimas de tortura degradantes, independientemente de la finalidad que se persiga. La tipificación
psicológica. Del total de casos registrados en los que se conoce internacional señala como propósitos la intimidación, coacción, obtención de
información o el castigo basada en cualquier tipo de discriminación.

7 COALICIÓN COLOMBIANA CONTRA LA TORTURA, Informe alternativo sobre tortura, tratos CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS
crueles, inhumanos o degradantes Colombia 2003-2009. Información tomada desde internet el día
O DEGRADANTES DEL 6 DE JULIO DE 1987, articulo 1•.
19 de enero de 2013 de [http://www.corporacionavre.org/files/pdf/informetortura09.pdf]

167
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1

Sujeto activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier


persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado.
ffTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

--=
ACCESO CARNAL VIOLENTO EN PERSONA PROTEGIDA
l
"Articulo 138. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
Sujeto pasivo: Calificado. Persona protegida por el OIH, según el parágrafo armado, realice acceso carnal pot medio de violencia en
del artículo 135 del Código Penal. persona protegida incurrirá en prisión de[. ..].
Objeto jurídico: La integridad personal de la persona protegida por el DIH. Para los efectos de este artículo se entenderá por acceso carnal
lo dispuesto en el artículo 212 de este código".
Objeto material: De carácter personal. La persona protegida por el DIH,
conforme al parágrafo del artículo 135 del Código Penal. ra iniciar, cabe recordar que en los conflictos armados la libertad, integridad
y formación sexuales hacen parte del catálogo de los bienes jurídicos más
Conducta: Infligir a una persona protegida dolores o sufrimientos físicos
· lnerados. Los delitos sexuales, expresión abierta de la violencia de género,
y/o psíquicos con propósitos específicos como la confesión, el castigo, la
_ se tienen como un arma de guerra a la que acuden los combatientes para
intimidación, la obtención de información o la coacción.
_demostrar su poder, de ahí que las víctimas, en su gran mayoría, sean
Culpabilidad: Esta conducta solo es atribuible a título de dolo específico mujeres, niñas y adolescentes; en otras palabras, se tienen como mecanismos
consistente en obtener información, confesión, castigar por un acto cometido de degradación, humillación, intimidación, discriminación o castigo a sus
o que se sospeche se ha cometido, intimidar o coaccionar por cualquier razón oponentes y a la población no combatiente •
9

que comporte algún tipo de discriminación.


En lo que respecta al concepto de violencia sexual, el artículo 11 de la Ley
Tentativa: Por tratarse de una conducta de resultado, admite la tentativa. 1719 de 2014, amplía el contenido del artículo 212A del Código Penal (delitos
Ejemplo. Aprovechando que cinco guerrilleros cayeron heridos en contra la libertad, integridad y formación sexual), cuando pone de presente:
combate, varios miembros del ejército regular les aplican durante
"Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se
varias horas ácido en las heridas abiertas, buscando obtener
información sobre la ubicación del campamento y del comandante
entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza;
de la organización. la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia,
Ejemplo. Tres guerrilleros capturados por el ejército cuando trataban la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder;
de huir después de accionar a control remoto una bomba antipersona la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan
en contra de dos soldados que resultaron heridos de consideración, a la víctima dar su libre consentimiento".
son sometidos en retaliación a choques eléctricos por espacio de
varias horas, lo que les generó daños físicos y mentales permanentes. Cabe anotar que el acceso carnal violento en persona protegida por el DIH,
guarda íntima relación con los elementos estructurales que sobre el mismo
Ejemplo. Para conocer la ruta que utiliza la guerrilla en sus
hace referencia el tipo penal establecido en el artículo 205 del Código Penal
desplazamientos por la zona y ante el silencio de los campesinos, una
célula de un grupo paramilitar recoge a varios niños menores de cinco y las circunstancias de agravación punitiva que le acompañan 10 , con la
años, amenazando de quemarlos vivos en la hoguera que previamente
han construido si no entregan la información requerida. Estando
"Artículo 4.2 del Protocolo 11, prohíbe: e) los atentados contra la dignidad personal, en
enlazados y muy cerca al fuego, los pobladores brindan la información
especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma
requerida, obteniendo la liberación de los pequeños. de atentado al pudor; f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas".
Ejemplo. Tres integrantes de la población civil son amarrados y 10 "Artículo 205. Acceso carnal violento. Modificado por el art. 1Q, Ley 1236 de 2008. El que
colgados boca abajo durante varias horas por un grupo insurgente, realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince
en represalia por haber prestado los primeros auxilios en sus hogares (15) años".
"Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el artículo 7Q de la Ley
a una veintena de soldados heridos en combate qbe lograron llegar
1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de
hasta el pueblo.
una tercera parte a la mitad, cuando:

168 1hQ
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO- TOMO 1 TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAl HUMANITARIO l j
salvedad que la tipicidad correspondiente al título segundo del Código Penal El82,15% de las 489.678 mujeres víctimas de algún tipo de 1
-Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario-, la comisión delictiva debe tener lugar en el marco de un
conflicto armado y sobre persona protegida por el DIH.
violencia sexual, es decir, 402.264 mujeres, no denunciaron
los hechos que sufrieron. El 73,93% de las mujeres considera
que la presencia de los grupos armados en dichos municipios
ll
constituye un obstáculo a la denuncia de los actos de
Finalmente, la importancia de la consagración de este tipo penal, así como violencia sexual.
del resto de conductas tipificadas en este título, está en la recurrencia con Estos datos expresan la realidad de las mujeres en los
la que se presenta en el contexto del conflicto armado colombiano. Así, municipios que son los espacios de enfrentamiento en el
algunas estadísticas, verbigracia, la primera encuesta de prevalencia de la marco del conflicto armado que se vive desde hace más de
violencia sexual en contra de las mujeres en el contexto del conflicto armado seis décadas en el país.
colombiano 2001-2009 11 ilustra de la siguiente manera:
activo: Indeterminado. La conducta puede ser cometida por cualquier
La prevalencia de violencia sexual -para el periodo 2001- persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado.
2009- con base en 407 municipios con presencia de Fuerza
Pública, guerrilla, paramilitares u otros actores armados en Sujeto pasivo: Calificado. La persona protegida por el DIH, según el parágrafo
Colombia se estimó en 17.58%, lo cual significa que durante del artículo 135 del Código Penal.
estos nueve años 489.687 mujeres fueron víctimas directas
Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de la persona
de violencia sexual. Es decir que, desde 2001 hasta 2009, un
promedio de 6 mujeres, cada hora, han sido víctimas directas protegida.
de este tipio de violencia en municipios con presencia de fuerza Objeto material: Es estrictamente personal, vale decir, la persona protegida
pública, guerrilla, paramilitares u otros actores armados. ¡¡
por el DIH, de acuerdo con el artículo 135 del Código Penal.
¡:

Conducta: El verbo rector de la conducta consiste en penetrar, que definida ji


L La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. según el artículo 212 del Código Penal, no es nada diferente que "[ ... ]
,i!
2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la ,¡,
sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro '![
¡lj
3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
objeto". !i
'1
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años".
S. Modificado por el artículo 30 de la Ley 12S7 de 2008. La conducta se realizare sobre Culpabilidad: Esta conducta es atribuible únicamente a título de dolo.
pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge
o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente Tentativa: Por ser un tipo penal de resultado, puede conjugarse la tentativa.
se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima
en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la Ejemplo. Con ocasión de la toma paramilitar de una pequeña
afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. población, dos miembros del grupo ingresan a un hotel y acceden
6. Se produjere embarazo.
violenta y sexualmente a dos mujeres turistas que visitaban por vez
7. Modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. Si se cometiere sobre personas en primera la región, quedando una de ellas en estado de embarazo.
situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial,
ocupación u oficio. Ejemplo. En un cruento combate entre las fuerzas regulares y
8. Adicionado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. Si el hecho se cometiere con la la guerrilla, una subversiva es herida con arma de fuego en sus
intención de generar control social, temor u obediencia en la comunidad".
11
extremidades inferiores lo cual le impide movilizarse¡ situación
OBSERVATORIO DE LA VIOLENCIA. Saquen mi cuerpo de la guerra. Información tomada aprovechada por el soldado Azanildo quien la obliga bajo amenaza
desde internet el día 19 de enero de 2013 de [http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/
File/DOC1303212239_ vaw_ primeraencuestadeprevalencia_oxfam_dec2010. pdf] de muerte a realizarle sexo oral.

l,._
170 171
DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO - TOMO 1
11. DEliTOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAl HUMANITARIO
Ejemplo. El guerrillero Nepomuceno, accede por la fuerza a dos
hombres de veinte años ajenos al conflicto, cuando en medio del ~abUSO sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
combate se refugió en la casa de habitación de una de las víctimas, --- también de los demás derechos consagrados en la Constitución_ en las leyes y
conductas estas llevadas a cabo por retaliación contra la población ._ tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad
civil no combatiente.
--Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
Ejemplo. Aprovechando el haberle dado refugio en su finca a varias armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
personas perteneciente a la población civil no combatiente que -~,sona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción
huye de un grupo irregular que ha atacado el caserío donde viven, los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
Casimiro violenta sexualmente a una mujer de 30 años de edad, que los demás".
se encuentra en compañía de sus padres, quedando embarazada del
autor de la conducta punible. que hace que el legislador censure y condene al autor de esta conducta
:;::..-punible, estriba en la presunción iuris et de iuris de no encontrarse la persona
Ejemplo. En medio de un combate con el Ejército, el jefe de un grupo menor de 14 años en la plenitud de su desarrollo físico, sexual, mental,
paramilitar se camufla entre los heridos e ingresa al puesto de salud. En ..., social, independientemente de que exista o no conflicto armado, sin dejar de
el lugar aprovecha que la enfermera se encuentra sola para someterla olvidar que una de las consecuencias más graves lo es el embarazo temprano
por la fuerza y accederla carnalmente, colocándole en la cabeza el
cañón de su revólver. _ y la responsabilidad materna de que ella se deriva, siendo irrelevante el
consentimiento de la víctima.
Ejemplo. En un pueblo dominado por un grupo paramilitar, los
Sujeto activo: Se trata de una conducta de sujeto activo indeterminado con
habitantes son obligados, bajo la amenaza de matar a quienes se
ocasión y en desarrollo de un conflicto armado.
resistan, a entregar cada tres días a diez mujeres en edades entre
12 y 18 años de edad quienes son accedidas carnalmente contra su Sujeto pasivo: La persona menor de 14 años protegida por el Derecho
voluntad.
Internacional Humanitario.
Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de la persona
ACCESO CARNAL ABUSIVO EN PERSONA PROTEGIDA protegida menor de 14 años.
MENOR DE CATORCE AÑOS Objeto material: Es de carácter personal, es decir, recae sobre la persona
''Artículo 138 A. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 2º. El menor de 14 sin importar su sexo, con ocasión y en desarrollo de un conflicto
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, acceda armado.
carnalmente a persona protegida menor de catorce (14) años,
incurrirá en prisión der. r Conducta: Guardando correspondencia con el tipo penal precedente, la
conducta puede ser realizada por cualesquiera de las modalidades establecidas
Ha querido el legislador mediante este tipo en especial no solo proteger la
en el artículo 212 del Código Penal, vale decir, en el caso de mantener relaciones
familia sino los derechos de los niños como expresión máxima de la sociedad,
sexuales con persona protegida, por vía vaginal, oral o anal. Igualmente, la
en garantía de los tratados y convenios suscritos y ratificados por Colombia,
introducción de cualquier objeto en el cuerpo de la víctima.
y de la misma Constitución Política, cuando en su artículo 44 consagra: "Son
La conducta en particular consiste en tener o mantener relaciones sexuales
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
no violentas con una persona de quien se infiere o se tiene conocimiento que
la seguridad socia¿ la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad_
es menor de catorce años, sin importar si es de sexo masculino o femenino,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor; la educación
con ocurrencia o en desarrollo de un conflicto armado.
y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, Culpabilidad: Para que la conducta sea punible, se requiere de la persona,
autor o partícipe, el actuar eminentemente doloso.
172
173
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
··- :ffTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS P~~ ~~-D__E.~:!:ic:J.~NT~NACION~L HUMANITARIO
-== .
Tentativa: Bajo la consideración de tratarse de un delito de resultado, es - armado interno (96 a 192 meses}, siendo la primera de mayor connotación
procedente el que se pueda conjugar la tentativa. desde el punto de vista del Derecho Internacional Humanitario.

Ejemplo. De las veinte muchachas que fueron reclutadas por la ,~- -- ·-~-activo: Indeterminado, fu que permite entender que cualquier persona
fuerza a la guerrilla, dos de ellas, menores de 14 años, simulan estar que actúe en desarrollo y con ocasión de un conflicto armado puede realizar
enamoradas del comandante de la célula Gualongo, al que le proponen la conducta punible.
tener relaciones sexuales a cambio de su liberación. Pretensión a la
sujeto pasivo: Calificado desde la perspectiva de persona protegida por el
que accede felizmente el combatiente, cumpliendo su palabra después
de varias semanas. JH según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal.
·- 1

Ejemplo. Para evitar el reclutamiento de sus hermanos mayores, por Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de las personas
parte de un grupo paramilitar, la menor de 13 años, Paquita, se ofrece ;:; p1otegidas por el DIH.
a tener relaciones sexuales con el jefe de reclutamiento, que consciente Objeto material: Es de manera exclusiva personal, vale decir, cualquier
de la edad de la menor acepta su pretensión sexual, logrando de esta persona protegida por el DIH sin importar el sexo, atendiendo a lo establecido
manera ponerlos a salvo.
en el parágrafo del artículo 135 del Código Penal.
Ejemplo. El sargento Cleóbulo, reconocido por sus compañeros de Conducta: Realizar, mediante violencia, cualquier acto sexual diverso del
ser homosexual, mantiene relaciones sexuales con dos menores de
acceso carnal, verbigracia, tocamientos lúbricos, frotamientos, entre otros,
doce años desmovilizados de la guerrilla, quienes asintieron como
pero siempre de manera violenta.
agradecimiento de darles protección en el batallón y ponerlos en
contacto con sus familiares. Culpabilidad: Esta conducta es atribuible únicamente a título de dolo.
Tentativa: Por tratase de un tipo de resultado, admite tentativa.
ACTOS SEXUALES VIOLENTOS EN PERSONA PROTEGIDA
Ejemplo. Ante la información que la población de Capiruchipi sim-
"Artículo 139. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto patiza con la guerrilla, un grupo paramilitar arremete contra ella,
armado, realice acto sexual diverso al acceso carnal, por realizando, entre otros delitos, toda clase de tocamientos lúbricos por
medio de violencia en persona protegida incurrirá en prisión
de{...]". la fuerza a mujeres adultas (besos y manoseos de las partes íntimas),
en retaliación por no brindar información sobre la ubicación del
Son actos sexuales violentos las conductas libidinosas realizadas mediante grupo guerrillero.
violencia, distintas de la penetración ñsica, en la persona de la víctima, Ejemplo. El ejército captura heridos a varios guerrilleros, entre quienes
tales como tocamientos lúbricos, palpamientos lascivos, besos forzados y se encuentran tres mujeres. El enfermero de la institución al momento
demás actos lujuriosos que buscan satisfacer el deseo sexual del agresor. de asistidas en sus lesiones, inmoviliza con sus brazos a una de ellas, para
Se configura el tipo penal con cualquier acto de carácter sexual, diverso besarle sus senos, situación que gravó en su celular para seguidamente
al acceso carnal, que se realice sobre persona protegida por el DIH y en el enviárselas a sus compañeros de tropa. Ofuscada la víctima, denuncia
marco de un conflicto armado, siempre y cuando la conducta sea realizada este vejamen ante la fiscalía que conoció de su caso, consiguiéndose 1

por medio de la violencia. como prueba por parte del CTI el video correspondiente.

Una crítica que amerita el tipo penal en estudio desde el punto de la Ejemplo. Con cuchillo en mano el guerrillero Casimiro amenaza :f
con herir a Proscopio, distinguido y apuesto corresponsal de guerra
dosimetría penal, no es otra que haber fijado el legislador una pena más
extranjero que se encuentra cubriendo gran parte del conflicto que !1
benigna en el evento de los actos sexuales violentos en persona protegida
vive nuestro país, si no permite que le acaricie sus genitales, situación !1

(64-162 meses) en relación con la misma conducta por fuera del conflicto 1
que logró generarle un placer inusitado.
lj
174 17<; r~
TiTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

Ejemplo. El comandante de un grupo paramilitar reúne a niñas y


DE LOS ACTOS SEXUALES CON PERSONA PROTEGIDA niños entre los lO y los 12 años en el centro de cómputo de la escuela
MENOR DE CATORCE AÑOS en donde estudian y les proyecta desde su USB, videos pornográficos,
induciéndolo~ Je esta manera, a prácticas sexuales.
"Artículo 139A. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 3º. El
que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado realizare Ejemplo. Dos guerrilleros mayores de edad, aprovechando la
actos sexuales diversos del acceso carnal con persona protegida permanencia de su agrupación por varios meses en la zona montañosa
menor de catorce {14) años o en su presencia, o la induzca a
de Gualongo, ausente de fuerzas militares y de policía, se ennovian con
prácticas sexuales, incurrirá en prisión de [... ]".
menores de 11 y 12 años, a quienes les realizan tocamientos lúbricos
Frente a esta tipología en particular, los actos sexuales consentidos diversos consentidos, evitando tener relaciones sexuales, toda vez que, de
del acceso carnal se consideran no válidos jurídicamente, en razón de la realizarlas, estarían expuestos a la pena de muerte según los códigos
presunción de inmadurez física, psicológica y social del menor de catorce de ética del grupo insurgente.
años víctima dentro de un conflicto armado. Ejemplo. Los adultos Cástulo y Piernilda mantienen relaciones
De igual modo, como modalidad alternativa se castiga la ejecución de actos sexuales delante de cuatros menores de edad (7, 8, 9 y 12) residentes
sexuales en presencia de una menor de catorce años, o inducirla a prácticas en el mismo albergue que les fue asignado temporalmente con ocasión
sexuales. del desplazamiento forzado de que fueron víctimas por un grupo
armado irregular.
Sujeto activo: Al no realizar ninguna discriminación en cuanto al sujeto activo
de la conducta punible, los actos sexuales de que trata su tipicidad puede ESTERILIZACIÓN FORZADA EN PERSONA PROTEGIDA
ser llevada a cabo por cualquier persona, haciendo la acotación que es de "Artículo 1398. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 7º. El
mayor ocurrencia que la misma sea ejecutada por los actores en conflicto que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, por medio
(militares, paramilitares o guerrilleros). de la violencia, prive a persona protegida de la capacidad de
reproducción biológica, incurrirá en prisión de[. ..].
Sujeto pasivo: Lo es en todo momento la persona menor de 14 años de PARÁGRAFO. No se entenderá como esterilización forzada
edad, sin importar el sexo y el consentimiento, el cual se entiende en todo la privación de la capacidad de reproducción biológica que
momento viciado, amén de la edad. corresponda a las necesidades de tratamiento consentido por
la víctima".
Objeto jurídico: La protección por parte del legislador, tiene por objeto
jurídico la libertad, integridad y formación sexual de toda persona protegida, Como parte de los crímenes execrables en el marco de cualquier conflicto
a la luz del Derecho Internacional Humanitario. armado se destacan los atentados generalizados o sistemáticos contra la
Objeto material: Es personal como quiera que está de por medio ontológi- reproducción biológica, en particular, la esterilización forzada en persona
camente el ser humano. protegida, al punto que el Estatuto de Roma, la contempla como un delito de
lesa humanidad o de guerra12, y por ende, tiene el carácter de imprescriptible,
Conducta: Puede ser llevada a cabo de manera alternativa, por la realización de
actos lúbricos consentidos diversos al acceso carnal sobre persona protegida
menor de 14 años de edad o mediante la práctica de relaciones sexuales o 12 Artículo 7º- 1) g)- S. Crimen de lesa humanidad de esterilización forzada.
actos sexuales en su presencia, o mediante la inducción a prácticas sexuales.
Elementos:
Culpabilidad: Es en todo momento dolosa, con lo que se excluye cualquier "1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción
biológica
modalidad culposa o preterintencional.
2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de
Tentativa: Por hacer parte de los delitos de resultado, es de recibo la tentativa. la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento

17h
177
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

tal y como lo prescribe, entre otros delitos, el artículo 16 de la Ley 1719 de ;;::::sujetO pasivo: Desde el punto de vista de la violencia de género, la conducta
2014 ( La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes a la mujer que cuenta con capacidad reproductiva, teniendo el estatus
de guerra será imprescriptible) .. , protegida.
Para mayor entendimiento, bien vale la pena la siguiente definición de igual manera, se debe tener como sujeto pasivo al hombre a quien se le
esterilización femenina como la cirugía por medio de la cual se secciona o liga en forma no consentida la vasectomía.
las trompas de Falopio, evitando la fecundación como método anticonceptivo,
ambos eventos, la persona de la víctima debe tener la condición de
e independiente que, en el caso de la ligadura, se puede reparar la capacidad
ona protegida, con fundamento en el artículo 3º común a los Cuatro
procreadora por repermeabi/ización.
:::-l"... nvPnios de Ginebra, vale decir, en los casos de conflictos armados no
A su vez, la vasectomía viene entendida como un método anticonceptivo ionales13 .
practicable a los hombres mediante cirugía, cuyo objeto consiste en bloquear-
Objeto jurídico: La protección especial frente a este tipo penal estriba en
los conductos seminales por donde se transportan los espermatozoides.
derecho que tiene toda persona a la reproducción biológica, incluyendo
Por otra parte, un tema álgido consiste en distinguir, para efectos de tipicidad, Jos métodos modernos de procreación asistida (inseminación artificial,
entre esterilización forzada en persona protegida y genocidio biológico fecundación in vitro o alquiler de vientre).
(num. 4º, art. 101 del Código Penal: "Tomar medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo").
Frente al cual la consideración es que la gran diferencia estriba en el elemento
13 "Artículo 3º. Conflictos no internacionales:
subjetivo, bajo el entendido que, si lo deseado por el grupo irregular o las
fuerzas militares o de policía es realizar la conducta a manera de ejemplo En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio
de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de
como castigo con ocasión o en desarrollo del conflicto armado interno, lejos aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
de quererlo extinguir como comunidad, la tipicidad que se corresponde 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
es propia de esterilización forzada en persona protegida. Por el contrario, de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate
si lo pretendido tiene como objeto destruirlo total o parcialmente por su por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la
existencia como grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, en razón religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
de su pertenencia al mismo, el juicio de desvalor permite estructurar el A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
genocidio biológico. arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas
Sujeto activo: De acuerdo con el tipo penal, la conducta puede ser llevada sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
a cabo por cualquier persona dentro del contexto de un conflicto armado b) la toma de rehenes;
interno por razón del mismo. e) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá
3. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
dirigido contra una población civil. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
4. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
'o
generalizado o sistemático dirigido contra una población civil haya tenido la intención de La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de
que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo". las Partes en conflicto".

178 nq
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Objeto material: Se busca proteger de manera especial a la persona en su derecho de abortar con fundamento en la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte
derecho a la procreación, con fundamento en los tratados, convenios, la constitucional (desacriminalización o descriminalización parcial).
Constitución Política y la ley.
sujeto activo: Es indeterminado de Jcucrdo con IJ descripción que del
Conducta: Consiste de manera puntual en privar biológicamente mediante sujeto de la conducta hace el legislador. No obstante, como se ha venido
violencia física o psicológica a una persona de su capacidad procreadora. decantando, la realización de la misma apunta de manera recurrente a los
Culpabilidad: Se castiga únicamente bajo la modalidad dolosa. actores en conflicto (grupos irregulares -guerrilla, paramilitares-, fuerzas
Tentativa: Se trata de un delito de resultado, por consiguiente, cabe aceptar armadas y de policía).
la tentativa.
Sujeto pasivo: Por tratarse de embarazo forzado, el sujeto pasivo lo será en
Ejemplo. Por considerarlas auxiliares de la guerrilla, un grupo __ todo momento la mujer.
paramilitar a través de su enfermero, ligan de manera no consentida --- Objeto jurídico: Proteger la libertad, integridad y formación sexual en la
y violenta las trompas de Falopio a 20 mujeres entre los 18-30 años
de edad, privándolas del derecho a procrear. mujer como persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.

Ejemplo. Al tener la guerrilla privados de su libertad a un número Objeto material: Recae específicamente sobre la mujer protegida según los
considerable de hombres y mujeres pertenecientes a la población civil, cánones nacionales e internacionales.
a quienes consideran detractores de su organización, procede a dar la
Conducta: Puede ser resultado de las siguientes modalidades: i. Que el
orden a varios médicos que los asisten a esterilizar por la fuerza a los
embarazo sea producto de un acceso carnal violento; ii. Resultado de acceso
hombres (vasectomía), evitando con ello que estos embaracen a las
mujeres con las que comparten cautiverio. carnal abusivo, y iii. En persona puesta en incapacidad de resistir, obligándola
en todos los casos a dar a luz del autor de la conducta punible.
Ejemplo. Al no dar información Saturnina acerca del paradero de su
esposo, de quien se dice es informante del Ejército, el comandante gue- Una crítica que se corresponde con el tipo penal en estudio, lo es en todo
rrillero ordena a sus enfermeras esterilizarla forzadamente como castigo. momento, el haber omitido el legislador incorporar dentro del catálogo
de modalidades el embarazo forzado en persona protegida, las conductas
EMBARAZO FORZADO EN PERSONA PROTEGIDA punibles de acceso carnal en persona que se encuentra en incapacidad de
resistir, o en los casos de inseminación artificial o transferencia de óvulo
"Articulo 139C. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 8º. fecundado no consentidas, en la medida que se obligue a las víctimas
El que con ocasión del conflicto armado, habiendo dejado
en embarazo a persona protegida como resultado de una continuar el proceso de gestación.
conducta constitutiva de acceso carnal violento, abusivo o en
persona puesta en incapacidad de resistir, obligue a quien ha
Culpabilidad: Dada la gravedad de la conducta, su realización debe ser llevada
quedado en embarazo a continuar con la gestación, incurrirá a cabo de manera dolosa por parte del autor o partícipe.
en prisión de[ .. ]".
Tentativa: Por estar en frente de uno de los delitos llamados de resultado,
Mediante la Ley 1719 de 2014, se incorpora por primer vez al contexto del derecho es factible conjugar la tentativa.
penal un tipo penal de rango internacional, como lo es el embarazo forzado en
Ejemplo. Con ocasión del conflicto armado interno que se vive en 1·
persona protegida con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno,
el país, varios miembros de un grupo al margen de la ley acceden por
consistente en obligar por medio de violencia física o psicológica a una mujer la fuerza a 22 mujeres, a las que se les priva de su libertad y obliga a
a preservar la maternidad cuando ha sido víctima de. acceso carnal violento, tener hijos de sus violadores en retaliación por no haber acudido al
abusivo o en persona puesta en incapacidad de resistir, negándosele el llamado a filas del grupo insurgente.
1

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
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TfTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Ejemplo. Al ingresar a una población, varios miembros del ejército


comprueban que algunas mujeres son informantes de la guerrilla, Tentativa: Desde el punto de vista de la ejecución de la conducta, esta admite
por lo que las privan de su libertad, dopándola~, para seguidamente ta tentativa.
accederlas carnalmente, dejando a algunas de ellas en embarazo y Ejemplo. Miembros de un grupo paramilitar retienen a varias beatas
obligándolas a tener al hijo de sus autores so pena de atentar contra que se encontraban reunidas en la iglesia del pueblo, a quienes obligan
sus familias.
a movilizarse desnudas por la plaza, en forma de represalia contra los
pobladores por haber informado al ejército de su presencia en la región.
DESNUDEZ FORZADA EN PERSONA PROTEGIDA
Ejemplo. Como resultado de una confrontación armada entre
"Artículo 1390. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 9º. miembros del ejército y la guerrilla, son capturados 7 combatientes, a
El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, quienes los primeros les obligan a desnudarse por completo ante toda
por medio de la violencia, obligue a persona protegida a
la tropa en retaliación por pertenecer a ese movimiento.
desnudarse total o parcialmente o a permanecer desnuda,
incurrirá en prisión de[ ..]". Ejemplo. El comandante de un grupo armado irregular al margen de
la ley, al momento de tomarse bajo las armas a una población, obliga
La importancia que reviste este novedoso tipo penal apunta específicamente
a mujeres entre los 15 y 20 años a desnudar su dorso, tomándoles
a tutelar el preva lente derecho a la dignidad, connatural a todo ser humano,
fotografías, de manera morbosa, las cuales envía virtualmente a todos
en especial con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado interno. La
los integrantes del grupo permanente.
conducta de obligar a una persona protegida, independiente del sexo, a
desnudarse total o parcialmente o de constreñirla a permanecer desnuda viola
ABORTO FORZADO EN PERSONA PROTEGIDA
flagrante mente el derecho a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad,
los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. ''Artículo 139E. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 10.
El que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, a
Sujeto activo: Se trata de una conducta de sujeto activo indeterminado lo través de la violencia interrumpa u obligue a interrumpir
que significa que cualquier persona con ocasión del conflicto armado puede el embarazo de persona protegida sin su consentimiento,
llevar a cabo la conducta punible. incurrirá en prisión de[ .. ]."

Sujeto pasivo: La persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, Para iniciar basta señalar que este especial tipo penal guarda simetría con el
respecto de la libertad e integridad sexual, sin importar que se trate de un delito de aborto no consentido, en la medida en que de manera alternativa
hombre o una mujer.
se puede constreñir a la mujer que se encuentra en estado de embarazo a
Objeto jurídico: Se protege la dignidad humana desde el punto de vista de la provocarse directamente el aborto (tomar sustancia abortiva) o bajo violencia
libertad y la integridad personal de las personas protegidas por el Derecho lograr que un tercero lleve a cabo el ilícito proceder (intervención quirúrgica)
Internacional Humanitario. con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado interno.

Objeto material: Personal. Dada su importancia, el objeto material protege Sujeto activo: Al no exigir el legislador ninguna calidad especial respecto de
en igualdad de derechos tanto al hombre como a la mujer con fundamento autor o partícipe de la conducta punible, esta puede ser llevada a cabo por
en el Derecho Internacional Humanitario. cualquier persona natural que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado.
Conducta: La conducta va dirigida puntualmente a que la víctima producto
de la violencia se desnude total o parcialmente, o se le obligue a permanecer Sujeto pasivo: La mujer que se encuentra en estado de embarazo, cuyo autor
desnuda. o partícipe tiene conocimiento por diferentes medios.

Culpabilidad: Es en todo momento dolosa. Objeto jurídico: Se protege de manera concreta tanto el derecho a la
procreación como el derecho a la vida de quien está por nacer.
,
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1
---- -~- ~~ -- -~ -= DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Objeto material: Es personal, en razón a que se suspende de manera


y no consentida el proceso de gestación del embrión o feto que anida por cuanto con dicho concurso se facilita la comisión del delito y se
del claustro materno de la mujer protegida por el Derecho lnternac las condiciones de inferioridad o indefensión de la víctima.
Humanitario. 1
El responsable tuviere cualquier carácte" posición o cargo que le dé
Conducta: La interrupción coaccionante puede ser llevada a cabo Por particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él
embarazada o por parte de un tercero sobre la mujer encinta con ocasión
en desarrollo de un conflicto armado interno. su confianza.
punitivo obedece al aprovechamiento de las condiciones de
Culpabilidad: Dada su naturaleza, se trata de un delito doloso directo. confianza o posición existente entre víctima y victimario, siendo
Tentativa: Por hacer parte de los llamados delitos de resultado, la te aspectos determinantes al momento de la comisión de la conducta
es admitida.
~. Además, la existencia de este tipo de relaciones conlleva implícito
mayor deber de respeto y consideración, por lo que su aprovechamiento
Ejemplo. Un grupo irregular al margen de la ley, al tomarse por la
fuerza el municipio de Gualongo, del cual se dice es un fortín de los ser sancionado de manera ejemplar y severa.
paramilitares,lleva a cabo diferentes conductas punibles entre las que --1'
Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
se destaca el haber ordenado bajo amenaza de muerte a los médicos
del hospital el practicar el aborto forzado a todas las mujeres que se el contagio de una enfermedad de transmisión sexual el daño ocasionado
encuentren en estado de embarazo notorio, todo ello en retaliación -~a víctima es mayor, no solo se vulnera su patrimonio sexual sino su
por la falta de información.
ridad física e incluso su vida como ocurre en algunos casos cuando se
Ejemplo. Al privar de la libertad a varios miembros de la policía, entre nsmite el sida {VIH).
las que se encuentran S mujeres, dos de ellas en estado embarazo aplicación de esta agravante opera únicamente si el sujeto activo conoce la
notable, quienes se entregaron bajo bandera blanca a la guerrilla
existencia de la enfermedad al momento de llevar a cabo la conducta.
después de haberlos enfrentado por varias horas hasta el agotamiento
de sus municiones, son obligadas bajo amenaza de muerte a ingerir
medicamentos abortivos que les generaron la pérdida de la gestación. Se realizare sobre persona menor de catorce {14) años.

El mayor reproche social obedece a que se quebrantan los derechos


CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN sexuales de integrantes del grupo de mayor vulnerabilidad en lo que
"Artículo 140. La pena prevista en los dos artículos anteriores respecta a su desarrollo sexual, en razón a que no están en capacidad de
se agravará en los mismos casos y en la misma proporción autodeterminarse por la inmadurez psicofísica relacionada con la edad y
señalada en el artículo 211 de este código'~
por la incapacidad física para oponerse a los agresores y reaccionar ante
El artículo 140 en armonía con el artículo 211 del Código Penal tienen por el ataque. Desde el ámbito punitivo se responde con una elevada pena
agravación las conductas de acceso carnal violento en persona protegida por privativa de la libertad como mecanismo de protección de los derechos
el DIH y actos sexuales violentos en persona protegida por el DIH, cuando de este colectivo.
son cometidas bajo las siguientes circunstancias:
En el ámbito internacional, los derechos a la libertad y autonomía sexuales
l. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. de los niños, niñas y adolescentes tienen especial protección, porque pese a
que las agresiones contra este bien jurídico son graves a cualquier edad, las
La conducta cometida por un número plural de personas -dos o más-,
consecuencias físicas y psicológicas resultan mucho más dañosas cuando se
cualquiera que sea su forma de participación merece un mayor reproche
trata de menores de edad.

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1R'i
TÍTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta el cuarto grado de combatientes. Esta situación de ventaja normalmente bajo las armas, les
consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o permite imponer modelos de comportamiento, acudiendo a mecanismos de
compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que violencia física o psicológica para someter a los disidentes. Tras este propósito,
de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o se reitera, la comisión de delitos sexuales es un mecanismo recurrente que a
aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en más de afectar a la víctima directa descompone el tejido social.
alguno o algunos de Jos participes. Para los efectos previstos en este Ejemplo. El comandante de un grupo paramilitar, cada ocho días llega
articulo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio a un pueblo pequeño en el que no hay ninguna autoridad y obliga a las
niñas menores de 14 años a hacer fila, sometiéndolas a tocamientos
o de unión libre.
lúbricos frente al resto de la población que atemorizada por los demás
Se castiga la transgresión al deber de respeto que debe reinar dentro de las integrantes armados no se atreve a protestar.
relaciones familiares y de pareja, independientemente de que exista o no Ejemplo. Mientras esperan un helicóptero para trasladar a la capital
vínculo matrimonial. a cuatro guerrilleros capturados en una confrontación armada con
el ejército, dos soldados encargados de su vigilancia los acceden
carnalmente bajo la amenaza de matarlos si oponen resistencia.
6. Se produjere embarazo.
Ejemplo. Un grupo del ejército regular retiene a dos periodistas
El embarazo como consecuencia del acceso carnal violento en persona puesta extranjeras que, debidamente acreditadas, se dedican a cubrir el
o con incapacidad de resistir, como también el acceso carnal abusivo con menor conflicto armado interno. Bajo amenaza de muerte son obligadas a
de catorce años de edad, es una circunstancia que incrementa con creces el realizar prácticas lésbicas frente al grupo, situación que además de ser
disfrutada por los militares es filmada y puesta a circular en internet,
daño ocasionado a la víctima, al no solo manci liarse sus derechos sexuales sino
con el fin de desacreditar el trabajo periodístico.
su dignidad, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad,
la salud física y mental, entre muchos derechos. Es tangible y extrema la Ejemplo. Sabedor de que tiene una enfermedad venérea, un
guerrillero accede carnalmente por la fuerza a una joven paramilitar
vulneración de los derechos de las mujeres con estas conductas que la Corte
retenida mientras realizaba labores de espionaje. La joven a más de
Constitucional en la Sentencia C-355 de mayo 10 de 2006, le quitó el carácter contagiarse de blenorragia, queda embarazada.
punitivo al aborto cuando el embarazo es consecuencia de un delito sexual.
Ejemplo. Varios integrantes de un grupo armado irregular, coaccio-
nan a varias prostitutas de un poblado a tener relaciones sexuales con
7. Se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su
sus integrantes, llamando la atención que una de ellas al perder el cono-
edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial ocupación u oficio. cimiento fue accedida en dicho estado por tres de estos delincuentes.
En circunstancias como las que expresa esta norma el daño que se causa a las
víctimas genera mayor repudio en el organismo social, pues lo esperado es que PROSTITUCIÓN FORZADA EN PERSONA PROTEGIDA
se actúe solidariamente para apoyarlas, protegerlas y contribuir a mejorar sus "Artículo 141. Modificado por el artículo 4º, Ley 1719 de 2014.
condiciones físicas y sociales. Por ello, quien agrava su situación de vulnerabilidad El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, obligue
a persona protegida a prestar servicios sexuales, incurrirá en "\
sometiéndolas a un delito sexual es objeto de mayor reproche penal.
prisión de[... ]".
8. Si el hecho se cometiere con la intención de generar control social, La prostitución forzada o esclavitud sexual consiste en obligar a la víctima, en
1

temor u obediencia en la comunidad. su gran mayoría mujeres, niñas o adolescentes, a prestar servicios sexuales
La demostración, el ejercicio de poder y la sumisión de la población civil en los aprovechando el conflicto armado interno, sin hacer parte del tipo penal el
conflictos armados es uno de los principales objetivos de los grupos armados hecho de que su autor se beneficie económicamente.

187
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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TíTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
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A su vez, haciendo un parangón entre el tipo penal que se estudia con el pu- Tentativa: La simple violencia física (vis absoluta) o sicológica (vis compulsiva)
nible de constreñimiento a la prostitución 14 , en el segundo delito el elemento sobre la víctima con el ánimo de prostituirla o esclavizarla, así su autor no logre
subjetivo de la conducta viene precedido del 'ánimo de lucro', lo cual no se finalmente el propósito, hace que la conducta se perfeccione, excluyendo,
presenta tratándose del injusto de prostitución forzada en persona protegida. por consiguiente, la tentativa.
Otra gran diferencia consiste en que el delito de prostitución forzada en Ejemplo. El comandante de un grupo guerrillero condiciona la
persona protegida, únicamente es tipificable en el marco de un conflicto preservación de la vida de varias familias a que las hijas mayores
armado interno, mas no así el ilícito de constreñimiento a la prostitución, el de catorce años, igualmente constreñidas, satisfagan durante el
cual no requiere de dicho componente político militar. tiempo que permanezcan en la zona, las peticiones sexuales de los
combatientes de su movimiento.
Un aspecto a considerar, independientemente de que el tipo penal no lo
exprese, atañe al ingrediente normativo de prestar servicios sexuales, lo cual Ejemplo. Diez trabajadoras sexuales son obligadas bajo amenaza de
permite interpretar que los mismos deben tener como fin específico favorecer muerte por parte del comandante de un grupo paramilitar a prestar
de manera permanente y gratuita servicios sexuales a los integrantes
los apetitos sexuales de terceras personas.
de su destacamento.
Sujeto activo: Indeterminado, por cuanto la conducta puede ser cometida por
Ejemplo. Como resultado de los combates entre guerrilla y
cualquier persona que actúe con ocasión y en desarrollo del conflicto armado.
paramilitares, ocho guerrilleras son retenidas y forzadas a complacer
Sujeto pasivo: Es en todo momento calificado (hombre o mujer), en razón sexualmente a sus captores. Al oponer resistencia dos de ellas son
a la condición de persona protegida por el DIH, según el artículo 135 del asesinadas, por lo que las restantes se vieron obligadas a acceder a las
Código Penal. pretensiones eróticas durante varios meses, logrando su liberación
gracias a la.intervención del ejército.
Objeto jurídico: La libertad, integridad y formación sexual de las personas
protegidas por el DIH. Ejemplo. Cuatro mujeres integrantes de la población civil son
asistidas en sus partos por el enfermero de un grupo paramilitar.
Objeto material: Es de carácter personal, como quiera que deba recaer sobre Recuperadas del alumbramiento, son sometidas a esclavitud sexual
una persona protegida por el DI H. para satisfacer sexualmente a los integrantes de dicha célula, so pena
Conducta: El ingrediente normativo consiste en forzar o someter a una o de ser separadas de sus hijos recién nacidos.
varias personas protegidas, independientemente del sexo, a prestar servicios
sexuales de manera permanente, al punto de prostituirla o esclavizarla. 15 ESCLAVITUD SEXUAL EN PERSONA PROTEGIDA
Culpabilidad: Conducta dolosa, en la medida que el autor somete de manera "Artículo 141A. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 5º. El
específica a la persona protegida a la prostitución forzada o a la esclavitud que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, ejerza

sexual, sin ser de la esencia el ánimo de lucro para la víctima o el victimario.


uno de Jos atributos del derecho de propiedad por medio de
la violencia sobre persona protegida para que realice uno o
r
más actos de naturaleza sexual, incurrirá en prisión de[. ..]".
14
"Artículo 214, modificado por el artículo 9º de la Ley 1236 de 2008. El que con ánimo de La integración de este tipo penal dentro de la legislación colombiana
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a
la prostitución, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años y multa de sesenta y seis (66) a permite, de manera preponderante, hacer respetar los derechos humanos,
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes". en cuanto que a ninguna persona puede dársele el apelativo de cosa desde
15
CONVENCIÓN SOBRE LA ESCLAVITUD, FIRMADA EN GINoEBRA EL 25 DE SEPTIEMBRE DE la perspectiva del derecho civil de propiedad, sin importar que se trate o no
1926, artículo 1º: "La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan
los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos". de una persona protegida.
tfTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 ~- .

Qttpabilidad: Se trata de un delito donde el agente debe actuar con dolo


Cosificar al ser humano implica que un tercero pueda no solo disponer de su
vida, sino del uso y goce como atributos de la propiedad, lo cual no se compade- específico.
ce con los conceptos ontológicos y filosóficos iluministas, de allí la importancia :z=- :Téntativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no es admisible la
que dentro de este contexto se incluya la esclavitud sexual, como una de las tentativa (basta el simple hecho de ejercer atributos de propiedad con fines
tantas formas delictivas por medio de la violencia física o psicológica. de esclavitud sexual).
Ejemplo. Los comandantes guerrilleros marcan con un hierro a varias
No sobra advertir que la diferencia con el tipo penal precedente (prostitución
mujeres pertenecientes a la población civil en señal de propiedad,
forzada o esclavitud sexual} con el objeto materia de examen {de la esclavitud
a quienes obligan bajo amenaza de muerte a mantener relaciones
sexual en persona protegida), consiste en el título ilícito de propiedad humana
sexuales solamente con ellos, al tiempo que advierten a los pobladores
que como elemento normativo especial se atribuye el autor de la conducta
de correr la misma suerte para el caso que las enamoren.
punible, lo que a nuestro juicio había podido integrarse dentro de un mismo
Ejemplo. El comandante de un grupo paramilitar se arroga la propiedad
tipo penal, máxime cuando las penas son equivalentes.
y el título de amo respecto de 10 mujeres pertenecientes a la población
Sujeto activo: Para efectos de este tipo penal el legislador no exige calidad civil y protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, a quienes
alguna, simplemente que la conducta se desarrolle por cualquier persona obliga a satisfacer sus deseos sexuales por varios años.
con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado.
Sujeto pasivo: La persona víctima de la esclavitud sexual, sin importar su sexo. TRATA DE PERSONAS EN PERSONA PROTEGIDA

Objeto jurídico: Proteger en todo momento la libertad, integridad y for- CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL
mación sexual de las personas protegidas según el Derecho Internacional ''Artículo 1418. Adicionado. Ley 1719 de 2014, artículo 6º. El
Humanitario. que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, capte,
traslade, acoja o reciba a una persona protegida dentro del
Objeto material: la persona víctima de esclavitud sexuat la cual se encuentra territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación
protegida por los tratados y convenios suscritos por Colombia, así como por sexual, incurrirá en prisión de[... }.
la Constitución y la ley. Para efectos de este artículo se entenderá por explotación de
carácter sexual el obtener provecho económico o cualquier
Conducta: Se manifiesta por los atributos del derecho de propiedad que de otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la
manera violenta 16 ostenta el autor de la conducta punible en relación con su explotación de la prostitución ajena, la esclavitud sexual, el
matrimonio servil, el turismo sexual o cualquier otra forma
víctima, quien preserva el estatus de persona protegida, aunado al elemento
de explotación sexual".
normativo: "que realice uno o más actos de naturaleza sexual".
Como bien es sabido, uno de los negocios ilícitos más lucrativos alrededor
Dentro de las diferentes hipótesis, el autor instrumentaliza a la víctima, del mundo es la trata de personas con fines sexuales, de allí que el artículo
arrogándose el derecho de propiedad mediante el sometimiento, la compra, 188A17 1o tipifique de manera ejemplar, sumado, muchas veces, al concierto Y
venta o entrega en parte de pago con fines de prostitución forzada o
esclavitud sexual.
17
"Artículo 188A. Trata de personas. Modificado por el artículo 3Q de la Ley 985 de 2005. El
que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior,
16 con fines de explotación, incurrirá en prisión de( ... ) y multa( ... )".
Artículo 212A. Violencia. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos
anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción "Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o
física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena
la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento".

1Q1
l
1

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

para delinquir. Cuando la actividad sea desplegada con ocasión y en desarrollo Objeto jurídico: Proteger en todo momento la integridad y formación sexual
de un conflicto armado interno a efecto de abastecer el mercado nacional de las personas protegidas según el Derecho Internacional Humanitario.
o internacional, teniendo como víctima una persona protegida, la conduct~ Objeto material: La persona protegida a quien se capta, traslada, acoge o
punible se corresponde con uno de los tantos bienes protegidos en la persona recibe con fines de explotación sexual, sin importar su sexo.
por el Derecho Internacional Humanitario.
conducta: La conducta punible descansa sobre cuatro verbos rectores como
Cabe destacar, que respecto del tipo penal que se estudia se deben tener en lo son el captar, trasladar, acoger o recibir a una persona protegida para fines
cuenta los siguientes aspectos: (i) no se discrimina entre hombre o mujer; (ii) no de explotación sexual dentro del territorio nacional o con el propósito de ser
se ejerce violencia sobre la víctima; (iii) debe realizarse la conducta punible Hevada al exterior
18
.
ocasión y en desarrollo de un conflicto armado interno; (iv) el accionar delictivo
.....,.,. _,... lpabilidad: Se trata de un delito que se sustenta en el dolo específico.
debe obligatoriamente recaer sobre una persona protegida con fines de explo~
Tentativa: Por tratarse de un delito de mera conducta, no es posible conjugar
tación sexual, esclavitud sexual, matrimonio servil, turismo sexual o cualquier
como hipótesis la tentativa.
otra forma de explotación sexual; (v) el simple hecho de captar, trasladar, acoger
o recibir a una persona protegida con miras a su explotación sexual hace que Ejemplo. Con el fin de vincularlas a la prostitución, los integrantes de
la conducta se estructure, desvirtuando de esta manera la tentativa; (vi) el pro- un grupo armado irregular captan dentro del territorio que gobiernan
de manera ilícita a hermosas mujeres de escasos recursos económicos,
vecho económico o cualquier otro beneficio (armas, estupefacientes, pinturas,
quienes gozan del estatus de protegidas por el Derecho Internacional
esculturas, etc.) es consustancial al delito; (vii) la actividad sexual pretendida
Humanitario, el objetivo final es 'venderlas' por grandes sumas de
por el sujeto agente debe tener como objetivo abastecer el mercado sexual
dinero a bandas extranjeras dedicadas al comercio sexual.
nacional o extranjero; (viii) la trata de persona de que trata el artículo 188A con
relación al presente tipo penal, es mucho más amplia, en la medida que el fin Ejemplo. Cuando el capitán de un barco comercial trasladaba a
mujeres y hombres mayores de edad hacia otro país por cuenta y
último perseguido por el autor de la conducta punible puede ir encaminado
beneficio económico de un grupo paramilitar, con miras de satisfacer
no solo a la actividad sexual, sino también a: obtener provecho económico o
el comercio carnal en prostíbulos, son detectados por la guardia
cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación costera foránea, que no lo dejó tocar tierra, al comprobar que se trataba
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, Jos trabajos de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, a
o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, quienes se les ofreció la oportunidad de obtener grandes dividendos
la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, monetarios por la venta de su cuerpo.
la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
Sujeto activo: Es común e indeterminado. Sin embargo, dicha manera de
actuar es realizada regularmente por los actores en conflicto. 18 "Artículo 188A. Trata de personas. Modificado por el artículo 3º de la Ley 985 de 2005. El
que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior,
Sujeto pasivo: Las personas víctimas del delito de trata con fines de con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de
explotación sexual. ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigente.
Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o
cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena
u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil,
la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación". la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.

"El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este
articulo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal". artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal".

192 193 111

11
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 _ TITULO 11. DELITOS CONTRAPERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONALHUMANITARIO

Ejemplo. Ante el interés de varios extranjeros de contraer matrimonio --- -aeoe ser proporcionado para evitar sufrimientos, daños o males innecesarios
con mujeres colombianas, con el fin de que les sirvan de criadas, un
0 superfluos.
grupo armado irregular armado las ofrece en 'venta' por internet, con
Derecho Internacional Humanitario establece unos límites dentro de los
ello obtienen utilidades de esta manera significativas que benefician
a la organización, a sabiendas que se trata de personas protegidas por
cuales deben conducirse los conflictos, imponiendo, entre otros aspectos,
el Derecho Internacional Humanitario, sin importar que las víctimas que las incursiones u ofensivas dentro de un conflicto armado deben dirigirse
deseen abandonar el país de cualquier manera, dada las crisis generada directamente hacia la contraparte o el enemigo, lo que significa que el
por el conflicto armado interno. objetivo militar debe estar plenamente identificado, prohibiendo todo ataque
20
discriminado a personas o bienes ajenos al conflicto •
UTILIZACIÓN DE MEDIOS Y MÉTODOS DE GUERRA ILÍCITOS
suma, lo que busca castigar el legislador mediante la tipificación de esta
"Artículo 142. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto __ conducta es la vulneración, por cualquiera persona, de las normas que en
armado, utilice medios o métodos de guerra prohibidos o el espectro internacional o interno se han instituido con el fin de regular los
destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarios o males
superfluos incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de[ .. ]". · enfrentamientos bélicos ante el fracaso de las vías diplomáticas o acuerdos
humanitarios (convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados
En todo conflicto armado de carácter internacional o nacional, el comercio
y sus protocolos adiciones de 1977, entre otros). :_li
legal o ilegal de armas desempeña un papel definitivo. Sin embargo, el ,,
;i
sistema económico capitalista motiva y facilita la industria armamentista por consiguiente, las partes de un conflicto armado internacional o nacional 1

que genera ganancias astronómicas y hace de la guerra uno de los negocios pueden elegir los instrumentos y métodos para la defensa u ofensiva guerrera, ¡l

más lucrativos. Las armas son elementos de ataque, defensa, presión, pero deben ajustarse a las normas que se han erigido en protección de la
combate, sometimiento; de su nocividad depende el inicio, mantenimiento humanidad, los bienes y el medio ambiente.
1
o la conclusión de un enfrentamiento. Su fabricación se encuentra regulada Sujeto activo: Indeterminado. Cualquier persona que actúe en desarrollo y 11
:
por tratados y convenios internacionales. También en el ámbito interno cada con ocasión del conflicto armado interno o externo.
país tiene su propia reglamentación en lo que corresponde a la fabricación,
Sujeto pasivo: En principio, son sujetos pasivos las personas a que hace
materiales, usos y prohibiciones (minas antipersona, minas marinas, armas
referencia el parágrafo del artículo 135 del Código Penal (personas protegidas),
biológicas o exterminadoras, incendiarias, químicas, trampas, nucleares,
láser dirigidas a dejar ciego al enemigo, proyectiles que aplastan o hinchan
el cuerpo, gases asfixiantes y tóxicos, etc.) 19 •
20 "PROTOCOLO 1ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 relativo a la protección
La regulación pretende limitar su empleo y los efectos catastróficos que de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977. Sección 1-Métodos y medios de
JUerra, articulo 35 - Normas fundamentales.
generan, muchas veces irreversibles y perdurables para la humanidad y el
l. En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios
medio ambiente, verbigracia, los ataques con sustancias radioactivas, tóxicas de hacer la guerra no es ilimitado.
y bacteriológicas. 2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra
de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.
Así mismo, la confrontación armada no permite el uso desmedido de la 3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido
concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves
fuerza bélica, así las armas sean convencionales, por lo que todo ataque
al medio ambiente natural.
Artículo 36- Armas nuevas
Cuando una Alta Parte contratante estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma, o
19
"PROTOCOLO 1ADICIONAL DE LOS CONVENIOS DE GINEB~A, Título 111: Métodos y medios nuevos medios o métodos de guerra, tendrá la obligación de determinar si su empleo, en ciertas
de guerra -- Estatuto de combatiente y de prisionero de guerra, Sección 1- Métodos y medios de condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier
guerra, artículos 1Q y 2Q"_ otra norma de derecho internacional aplicable a esa Alta Parte contratante".

11

10A 195 1
l
1

DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

como también los propietarios, tenedores o poseedores de bienes materiales persona protegida, etc. Así se desprende del texto cuando al referirse a la
afectados, para lo cual se hace necesario integrar, según el caso, a las personas pena imponible indica expresamente que es por "esa sola conducta".
naturales y/o jurídicas, como al mismo Estado, si fuere el caso. Ejemplo. Con el fin de tomarse en la noche una guarnición militar,
De manera complementaria, se deberán tener como víctimas a los integrantes un grupo guerrillero hace detonar bombas incendiarias en las puertas
de la parte adversa en caso de contienda, toda vez que el tipo penal castiga principales de la edificación, siendo conjurado el ataque de manera
inmediata sin víctimas humanas que lamentar.
de manera sustancial la utilización de medios y métodos ilícitos, sin importar
contra quién se dirija la acción delictiva con ocasión y en desarrollo de un Ejemplo. Al arreciar las críticas en los medios de comunicación contra
conflicto armado interno. el paramilitarismo, sus máximos jefes ordenan el homicidio de varios
periodistas nacionales y extranjeros que cubrían el conflicto armado
Objeto jurídico: Se tutela tanto a las personas protegidas como los bienes interno, utilizando gases tóxicos que hacen explotar el cuerpo de la
tangibles (edificaciones, árboles, cultivos) e intangibles (el aire) protegidas víctima e impiden su reconocimiento físico.
por el D. l. H.
Ejemplo. Con el fin de preservar el poderío en la zona y para
Objeto material: Recae necesariamente sobre las personas y bienes protegerse de las incursiones terrestres de los militares, un grupo
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, incluyendo a los actores guerrillero hace explotar a control remoto varios aparatos voladores
en conflicto, así no hayan depuesto las armas. con explosivos (drones\ causando la muerte de varios militares
(concurso heterogéneo).
Conducta: Utilización de medios o métodos de guerra prohibidos o destinados
Ejemplo. En una confrontación entre guerrilla y paramilitares, los
a causar sufrimientos o pérdidas innecesarias o males superfluos 21 •
primeros utilizaron balas dum dum causando numerosas bajas a su
Culpabilidad: La conducta puede ser llevada a cabo por acción u omisión y oponente.
se incrimina únicamente a título de dolo. Ejemplo. En medio del conflicto armado que vive el país y con el fin de
que la población civil abandone la zona de Gualongo (desplazamiento
Tentativa: Por tratarse de un delito de peligro abstracto, no es admisible
forzado), un grupo paramilitar utiliza gases hemotóxicos y sofocantes
la tentativa. De manera que basta utilizar los medios o métodos de guerra
de manera indiscriminada. Esta situación genera graves lesiones en
prohibidos o destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarias o la salud de un número considerable de los habitantes del lugar, como
males superfluos, independientemente del resultado, para que el punible en el ecosistema.
se perfeccione.
Ejemplo. En una confrontación con el ejército, un grupo guerrillero
Del concurso de conductas punibles: Si los medios y métodos ilícitos utiliza armas venenosas que causan la muerte por asfixia a militares, 11

referidos vulneran bienes protegidos por el derecho penal, esta conducta mujeres, ancianos y niños de la población civil. ;¡¡
·'1
puede concursar con delitos como el homicidio, las lesiones personales en "
PERFIDIA
"Artículo 143. El que, con ocas10n y en desarrollo de
21
conflicto armado y con el propósito de dañar o atacar al
"Artículo 13.2 del Protocolo 11 de Ginebra: No serán objeto de ataque la población civil adversario, simule la condición de persona protegida o utilice
como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
indebidamente signos de protección como la Cruz Roja o la
principal sea aterrorizar a la población civil."
Media Luna Roja, la bandera de las Naciones Unidas o de
"Artículo 14 del Protocolo 11 de Ginebra: Queda prohibido, como método de combate, hacer otros organismos intergubernamentales, la bandera blanca
padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o
de parlamento o de rendición, banderas o uniformes de países
1

inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervive,ncia de la población civil, tales
como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las
neutrales o de destacamentos militares o policiales de las 1

~
instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego". Naciones Unidas u otros signos de protección contemplados

197 11
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1

en tratados internacionales ratificados por Colombia, incurrirá


por esa sola conducta en prisión de[.. .}"
---· ------

: -
TITULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

SUJeto pasivo: El combatiente víctima de la traición del adversario 24 o aquellas


personas que cumplen otras labores al interior del grupo en contienda,
l
En igual pena incurrirá quien, con la misma finalidad, utilice 25
·- _ acia, el personal médico, religioso, administrativo, etc. •
uniformes del adversario".
De igual manera, debe tenerse como sujeto pasivo del engaño a la población
Este tipo penal tiene por fundamento la traición, la deslealtad, el engaño,
civil que, tratando de huir del enfrentamiento, es llevado por uno cualquiera
la mala fe, la mentira, el ardid, de que se sirve de manera recurrente el
de los grupos en contienda a falso refugio utilizando prendas y símbolos de
combatiente con miras a obtener ventaja o beneficio sobre su adversario
organismos humanitarios.
desde el punto de vista bélico-militar con ocasión y en desarrollo de un
conflicto armado, como sería el simular el estatus de persona neutral Objeto jurídico: Las personas combatientes y no combatientes (vida,
(verbigracia, miembro de la Cruz Roja, Media Luna Roja, delegado organismo Integridad personal, libertad individual, libertad, integridad y formación
internacional, etc.), o de servirse de bienes protegidos por el DIH (ambulancias, sexuales, etc.) y los bienes a que hace referencia el DIH (armas, hospitales de
aviones, helicópteros, barcos con banderas humanitarias) 22 • campaña, medicinas, alimentos, acueductos, santuarios, puentes, gasolina,
centrales de energía y de comunicaciones, bosques, etc.), con ocasión y en
Tres son los elementos que identifican la perfidia de acuerdo con los desarrollo de un conflicto armado.
Protocolos 1y 11 Adicionales a los Cuatro Convenios de Ginebra:
Objeto material: Personal y material. La acción recae sobre el adversario o
a) Acudir a la buena fe del adversario; los bienes protegidos por el DIH.
b) Designio criminoso de traicionar la buena fe, y Conducta: Puede ser llevada a término de manera alternativa: i) Simular
la condición de persona protegida o ii) Utilizar indebidamente banderas,
e) Servirse del estatuto de protección (jus in bellumj23 para atacar mediante
emblemas o signos humanitarios universalmente reconocidos con el objeto
artificio al adversario, simulando ser persona protegida o utilizando
de atacar al adversario.
indebidamente signos o símbolos de protección o que identifican
organizaciones humanitarias, neutrales o mediadoras del conflicto como Culpabilidad: Conducta atribuible únicamente a título de dolo. Además, debe
las banderas de la Cruz Roja, Media Luna Roja, de las Naciones Unidas, actuar el agente con el ingrediente subjetivo específico de querer dañar o
de organismos intergubernamentales, la bandera blanca de rendición y atacar al adversario con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado.
otras reconocidas en todo el mundo, según los tratados internacionales
ratificados por Colombia. Tentativa: Se trata de un tipo de peligro, no admite tentativa. El hecho de
simular la condición de persona protegida o utilizar indebidamente los signos
Sujeto activo: Al referirse el legislador de manera expresa al adversario con
ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, hace de su autor un sujeto
activo calificado.
24 "No están prohibidas las estratagemas. Son estratagemas los actos que tienen por objeto
inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias, pero que no infringen ninguna ,¡¡
norma de derecho internacional aplicable en los conflictos armados, ni son pérfidos ya que no apelan
a la buena fe de un adversario con respecto a la protección prevista en ese derecho. Son ejemplos
22 ,-
PROTOCOLO 1ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, artículo 37. de estratagemas los actos siguientes: el camuflaje, las añagazas, las operaciones simuladas y las
23
El artículo 12 del Protocolo 11 establece: "Bajo la dirección de la autoridad competente informaciones falsas".
de que se trate, el signo distintivo de la cruz roja, de la media luna roja o del león y sol rojos sobre 25 VICTORIA OCHOA, Diego F. Delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho
fondo blanco será ostentado tanto por el personal sanitario y religioso como por las unidades y los Internacional Humanitario, Editorial Leyer, 2001, pp. 122-123 " ... no cabe ninguna duda que los
medios de transporte sanitarios. Dicho signo deberá respetarse en toda circunstancia. No deberá inicialmente afectados con el engaño lo constituirían los combatientes que han sido capturados o
ser utilizado indebidamente." vencidos por la farsa y el personal sanitario que interviene en labores de asistencia médica".

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DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO- TOMO 1 TfTULO 11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR ELDERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

de protección con el propósito de atacar al adversario en su persona o bienes ACTOS DE TERRORISMO


configura la conducta, así el enemigo no los acate o reconozca.
"Artículo 144. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
Del concurso de conductas punibles: Tratándose de un tipo penal autónomo armado, real1ce u ordene llevara cabo ataque~ indi~uiminados
1
o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques,
como se desprende de la expresión 'por esa sola conducta', puede concursar
represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad
con otros delitos, verbigracia, homicidios, lesiones personales, accesos principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en
carnales violentos en personas protegidas, etc. prisión de [. ..]".
Ejemplo. El comandante del ejército autoriza por radio que cuatro los conflictos armados la paz, la armonía social, la convivencia, la seguridad
religiosos pertenecientes a la institución se trasladen hasta el lugar y las libertades sufren graves alteraciones y la población no combatiente ve
donde se encuentran varios soldados heridos de gravedad que no
~ectada su calidad de vida por el desarrollo propio de los enfrentamientos,
han podido ser evacuados de la zona de confrontación armada con
a más de los abusos y las restricciones que imponen los actores armados. Por
el fin de asistidos espiritualmente. Captada la comunicación por la
esta razón, normas como la presente protegen los derechos de la población
guerrilla, cuatro de sus integrantes portando símbolos religiosos
civi1 26 , prohibiendo a los combatientes realizar ataques indiscriminados o
e identificación falsa del ejército, logran superar los anillos de
seguridad, ultimando a varios militares y rematando a los heridos, excesivos en su contra, represalias, amenazas o actos que generen terror.
siendo capturados y puestos a disposición de la Fiscalía General de En actos de terrorismo incurren los actores armados buscando someter a la
la Nación.
población civil y obtener su obediencia y apoyo a través del miedo, amenazas,
Ejemplo. Un grupo de paramilitares estacionan en la plaza del pueblo medidas restrictivas, ataques selectivos o indiscriminados.
dos camionetas tipo ambulancia, con distintivos de la Cruz Roja,
Particularmente en el contexto colombiano, según el informe del Grupo de
cargadas con explosivos, que hacen detonar a control remoto al paso
Memoria Histórica del conflicto colombiano, entre 1988 y 2012 se perpetraron
de un grupo guerrillero, causando la muerte de 17 de sus integrantes,
95 casos de atentados terroristas que dejaron 1.566 víctimas: 223 muertos
6 civiles y, heridas a 36 personas entre subversivos y población civil
no combatiente. y 1.343 lesionados. Atribuidos el 82% a la guerrilla (77 casos), el 16.8% a
grupos armados no identificados (16 casos) y un 2.6% a grupos paramilitares
Ejemplo. Varios guerrilleros, vestidos como médicos y enfermeros,
(2 casos) 27 •
consiguen ingresar al hospital local donde se encuentran siete soldados
heridos en combate y los ultiman con armas blancas, a efecto de no A su vez, como delito de lesa humanidad también se incorpora el terrorismo
levantar sospecha. de Estado, entendido como una forma más de hacerse al poder o mantenerlo
de manera ilícita, sirviendo muchas veces de las mismas fuerzas militares o de
Ejemplo. Aprovechando los diálogos que se adelantan en desarrollo del
proceso de paz, una facción paramilitar, vistiendo chaquetas con falsos
distintivos de un organismo internacional de observación humanitario,
accede al lugar donde se adelantan los diálogos para quitarle la vida a 26 PROTOCOLO 11 ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, artículo 13:
seis subversivos y dos representantes del Estado colombiano. "1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros
procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas
Ejemplo. En desarrollo de un combate entre militares y guerrilleros, las circunstancias las normas siguientes.
los primeros enarbolan banderas blancas de rendición aparentando 2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohi-
falsa y estratégicamente el habérseles acabado la munición, con lo bidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

que consiguen la suspensión del ataque. De cara a los guerrilleros, 3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación".
accionan varias granadas que llevan en sus manos, asesinando a todos 27 i Basta ya! Colombia: Memorias de guerra y dignidad, Informe general Grupo de Memoria
los adversarios.
Histórica, pág. 102, recuperado el 4 de mayo de 2016 a las 12:06 pm, de la url:

[1
11
11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR El DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
DERECHO PENAL ESPECIAL CASUÍSTICO - TOMO 1

grupos organizados al margen (mercenarios, sicarios, etc.), los cuales pueden _ Tentativa: Por hacer parte de las denominadas conductas de peligro abstracto,
actuar de manera sistemática y/o generalizada contra la población. :--·unes admisible la tentativa.

Ampliando su contenido podernos decir que: El terrorismo de Estado se Del concurso de conductas punibles: En la medida que los actos terroristas
presenta al interior de un país y se puede valorar como un delito pluriofensivo, "frinjan distintos derechos protegidos por el derecho penal, esta conducta
es el terror o la amenaza del mismo producido en forma explícita o implícita puede concursar con otros delitos, verbigracia, homicidio, lesiones personales
en un gobierno demócrata o autoritario de forma endémica, sistemática y en persona protegida, etc. Así se desprende de la literalidad del tipo penal
generalizada. Sirve como medio adecuado para combatir cualquier intento cuando se deja de manifiesto: "por esa sola conducta".
de modificar la situación política, social o económica en el país. Los actos de Ejemplo. Tras el propósito de combatir la subversión, el gobierno
terror pueden estar dirigidos contra un individuo o un grupo que mediante dispone la construcción de un batallón, un puesto de salud y un colegio
cualquier método pacifista beligerante o violento pretenda entorpecer al en una zona considerada de alta influencia guerrillera. Para impedir
gobierno. Mediante el terror de Estado se busca mejorar la gobern la realización de las obras, la guerrilla incendia varios camiones
mantener el control, obediencia y participación en la población 28 • transportadores de materiales y amenaza de muerte a los pobladores 1:
que participen en la construcción.
Sujeto activo: Indeterminado, lo que significa que la conducta delictiva puede 11

ser llevada a cabo por cualquier persona que en desarrollo y con ocasión del Ejemplo. Ante la sospecha de que los habitantes de la población de
!ll
Gualongo son auxiliadores de la guerrilla, un grupo paramilitar hace
conflicto armado. 1

detonar por varios días y de manera controlada explosivos en el parque


Sujeto pasivo: La población civil, víctima del terror por ataques, amenazas y central, la iglesia y la escuela, atemorizando de esta manera a sus
'
represalias sistemáticas o generalizadas. residentes, quienes, en aras de salvaguardar sus vidas, se abstuvieron il
de salir a trabajar, enviar los hijos al colegio y abrir sus tiendas. '1¡
Objeto jurídico: La protección de bienes jurídicos de carácter individual (vida
e integridad personal, etc.), como los colectivos con ocasión y en desarrollo Ejemplo. Tras tomarse la emisora de la vereda de Capiruchipi, el
de un conflicto armado interno. comandante guerrillero se dirige a los pobladores comunicándoles
la imposición del toque de queda a partir de las tres de la tarde,
Objeto material: Por tratarse de un tipo penal dinámico y abierto, el objeto
castigando con la muerte el desobedecimiento.
material recae indistintamente sobre los derechos humanos de las personas
que integran la población civil, habida consideración que el legislador no ACTOS DE BARBARIE
castiga mediante este tipo penal el resultado final sino lisa y llanamente los "Artículo 145. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
actos terroristas, independientemente que existan o no víctimas humanas. armado yfuera de los casos especialmente previstos como delitos
y sancionados con pena mayor; realice actos de no dar cuartel,
Conducta: Conducta alternativa, dado que se materializa mediante cualquiera
atacar a persona fuera de combate, de abandonar a heridos o
de los siguientes verbos: realizar_ ordenar_ atacar_ aterrorizar_ reprimir, enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar sobrevivientes o a
amenazar con miras a generar un estado permanente de zozobra o terror rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie
mediante ataques indiscriminados o excesivos contra la población civil. prohibidos en tratados internacionales ratificados por Colombia
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de [. ..]".
Culpabilidad: Se incrimina a título de dolo específico, que implica la conciencia
Son actos de barbarie los realizados con crueldad extrema y sin compasión
y voluntad de realizar actos de terror contra la población civil.
alguna por las personas pertenecientes a los grupos armados o la población
civil con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado. Así pues, son eventos
de no dar cuartel las acciones dirigidas a evitar que las personas protegidas,
28
TORRES VÁSQUEZ, Henry, HUERTAS DÍAZ, Omar. Terrorismo de Estado y derecho penal. En:
según el parágrafo del artículo 135 del Código Penal, logren abandonar la
Principio de jurisdicción o justicia universal, Editoriallbáñez, pp. 74 y 75.

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11. DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAl HUMANITARIO

DERECHO PENAl ESPECIAl CASUÍSTICO - TOMO 1
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zona, conseguir provisiones, medicamentos, recibir atención médica y demás ~to pasivo: La persona protegida por el DIH, según el parágrafo del artículo
!35 del Código Penal, víctima de los actos de barbarie.
1
ayudas para salvaguardar en condiciones mínimas la vida y la integridad ,¡
personal 29 • 'Objeto jurídico: La vida, la integridad personal y la dignidad de las personas
Bajo esta misma figura se considera un acto de barbarie, el atacar a una protegidas, primordialmente, enfermos y heridos fuera de combate con
persona fuera de combate, puesto que implica actuar a traición frente a ocasión y en desarrollo de un conflicto armado (es prohibido para el
quien se encuentra en estado de inferioridad o indefensión (persona herida, adversario disponer de la vida de los heridos o abandonarlos cuando existe
inconsciente o durmiendo). fa posibilidad de salvarlos o de brindarles atención médica).
De igual manera, el abandono de heridos y enfermos sean de las fuerzas Objeto material: La persona protegida por el Derecho Internacional Huma-
amigas o enemigas constituye un acto de barbarie, que en algunos eventos ' a que hace referencia el parágrafo del artículo 135 del Código Penal.
puede llegar a generar la muerte del afectado, lo cual riñe con los principios conducta: No dar cuartel (no permitir la salida o evacuación de la población
de humanidad que imponen los tratados y convenios en materia de DIH, civil, de los enfermos o heridos con ocasión de una confrontación armada).
cuando se tenga la capacidad de asistirlas. atacar a una persona fuera de combate, abandonar a heridos o enfermos sin
Finalmente, muchas de las conductas reguladas en este capítulo podrían - justificación atendible, realizar actos tendientes a no dejar sobrevivientes o
ser catalogadas como actos de barbarie, sin embargo, el legislador ha rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de acto de barbarie vedado por
consagrado este particular comportamiento como un tipo de carácter los tratados y convenios internacionales ratificados por el Estado colombiano
residual o subsidiario, que solo es aplicable cuando el quehacer delictivo (crueldad, atemorizar, padecimientos innecesarios, etc.).
(acción u omisión) no encuadra en un delito en especial castigable con
Culpabilidad: La conducta sólo admite la modalidad dolosa.
mayor pena.

Sujeto activo: Es común e indeterminado. Cualquier persona que actúe en Tentativa: Se trata de un tipo de mero peligro, por ello no admite tentativa. El
hecho de realizar actos de no dar cuartel, no asistir a los enfermos y heridos
desarrollo y con ocasión de un conflicto armado. 30
con ocasión de la confrontación armada perfeccionan el accionar delictivo
Cuando un integrante de la población civil por acuerdo o simpatía con un
(omisión propia).
grupo combatiente realiza actos de barbarie con ocasión y en desarrollo
de un conflicto armado, pierde la condición de persona protegida y entra a Concurso de conductas punibles: Por tratarse de un tipo penal subsidiario,
considerarse como actor armado. no admite el concurso de conductas punibles respecto de aquellas que
podrían configurar un delito autónomo y con mayor punibilidad por la misma
conducta.
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Artículo 7º del Protocolo 11 de Ginebra: "l. Todos los heridos enfermos y náufragos, haya Ejemplo. Conseguida la entrega de un grupo guerrillero después
o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. 2. En circunstancias serán de un largo y desgastante enfrentamiento en zona selvática, el
tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los comandante militar ordena conducir a los detenidos que puedan
cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada
en criterios médicos." movilizarse y dejar a los heridos de ambos bandos a la suerte, en razón
30
VICTORIA OcHOA, Diego F., ob. cit, p. 136. "Se constituirán entonces en potenciales sujetos
a que retrasarían el regreso. Después de tres días, los heridos lograron
activos de conductas aberrantes, no solo los combatientes sino también la población civil, que por ser encontrados por funcionarios de la Cruz Roja y traslados a centros
esta sola circunstancia perdería tal calidad. La modalidad de autores y partícipes sería tan amplia hospitalarios donde consiguieron recuperar su salud.
como las manifestaciones modales mismas de la conducta. Responderán entonces por verdaderos
actos de barbarie, todos aquellos que ejecutan la conducta, pero también quien da la orden de no Ejemplo. En represalia porque en un centro de salud se dio
permitir la existencia de sobrevivientes, así como el personal civil que siendo parte de la estructura
atención médica a tres guerrilleros que estaban muy enfermos, el
gubernativa de una de las partes en conflicto acepta o avala el procedimiento".

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