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Teoría General de las

S OCIEDADES COMERCIALES
Leonardo Espinosa Quintero

ConlaespecialparticipacióndelProfesorauxiliar
William David Hernández Martínez
yelGrupodeInvestigación
Globalización y Derecho

Tercera Edición

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA


BOGOTA., D.C. ENERO DE 2009
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
© Leonardo Espinosa Quintero
Con la especial participación del Profesor Auxiliar
William David Hernández Martínez
y el Grupo de Investigación Globalización y Derecho
Colciencias COL 0036334. Categoría B.

Primera edición: enero de 2000


Segunda edición: diciembre de 2005
Tercera edición: julio de 2008
Primera reimpresión de la tercera edición: enero de 2009
Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa
autorización escrita del editor.

Edición realizada por el Fondo de Publicaciones


Universidad Sergio Arboleda
Carrera 15 No. 74-40
Teléfonos: 3257500. Ext. 2131
3220538-3217240
www.usergioarboleda.edu.co
Fax: 3177529
Bogotá D.C.

Director editorial: Jaime Barahona Caicedo


Coordinación, diseño carátula y diagramación: Maruja Esther Flórez Jiménez
marujita.florez@usa.edu.co
Impresión: Digiprint
Bogotá, D.C.

ISBN: 978-958-8350-08-0

2 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Abreviaturas

Art. Artículo
Arts. Artículos
C.C. Código Civil
C.C.Col Código Civil Colombiano
C.C.A. Código Contencioso Administrativo
C.C.C. Código de Comercio Colombiano
C.C.I. Cámara de Comercio Internacional
CEC Código Europeo de Contratos
CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero, 1951
CEE Comunidad Económica Europea, 1957
CEEA Comunidad Europea de la Energía Atómica, 1957
CNUDMI/UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho
Mercantil Internacional
CONFECÁMARAS Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio
C.P. Constitución Política
CPCC Código de Procedimiento Civil Colombiano
CSJ Consejo Superior de la Judicatura
C.S.T Código Sustantivo del Trabajo
DIAN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
DUCI Derecho Uniforme del Comercio Internacional
DMI Derecho Mercantil Internacional
DNI Derecho de los Negocios Internacionales
EU Empresa Unipersonal, Ley 222/95

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EURATOM Comunidad Europea de la Energía Atómica, 1957
I4 Elenco de sanciones aplicables al contrato mercantil en el sistema
jurídico colombiano, que comprende su inexistencia, ineficacia,
invalidez e inoponibilidad.
Inc. Inciso
MD Mensaje de Datos
num. Numeral
PYME Pequeñas y Medianas Empresas
RUE Registro Único Empresarial
SLNE Sociedad Limitada Nueva Empresa
SU Sociedades Unipersonales, Ley 1014/2006
TUE Tratado de la Unión Europea
UCC Uniform Comercial Code
UE Unión Europea
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo
UNIDROIT Instituto para la Unificación del Derecho Privado
VUE Ventanilla Única Empresarial

4 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Contenido

Introducción 11
Capítulo I
1. Derecho de Asociación 13
2. Clases de Sociedades 22
2.1. Clasificación de las sociedades teniendo como criterio clasificatorio la
"responsabilidad patrimonial de los socios frente a terceros" por las
operaciones u obligaciones de la sociedad. 23
2.1.1 Sociedades de personas. 23
2.1.2. Sociedades capitales. 25
2.2. Clasificación de las sociedades teniendo como criterio clasificatorio su objeto
social. 31
2.2.1. Sociedades civiles. 32
2.2.2. Sociedades comerciales o mercantiles. 35
2.3. Clasificación de las sociedades comerciales según su "tipificación" en el
código de comercio. 36
2.3.1. La Sociedad colectiva. 37
2.3.2. La Sociedad en comandita. 38
2.3.3. La Sociedad de responsabilidad limitada. 40
2.3.4. La Sociedad anónima. 42
2.3.5. Libertad de elección del tipo societario-límites 43
2.4. Clasificación de las sociedades según su "proceso de formación". 44
2.4.1. Sociedades regulares. 45
2.4.2. Sociedades irregulares. 50
2.4.3. Sociedad de hecho. 53
2.5. Clasificación de las sociedades, según la forma como se "represente el
interés o participación del socio en el fondo social o capital social". 58
2.5.1. Sociedades por partes de interés. 58

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2.5.2. Sociedades por cuotas sociales. 59
2.5.3. Sociedades por acciones. 61
2.6. Clasificación de las sociedades según su vinculación. 63
2.7. Clasificación de las sociedades según su nacionalidad. 66
2.8. Clasificación de las sociedades según la naturaleza pública de sus aportes. 68
2.8.1. Empresas de economía mixta. 68
2.8.2. Empresas industriales y comerciales del estado. 69
2.9. Clasificación de las sociedades según el parentesco de los socios. 70
2.10. Las sociedades comerciales en el ámbito internacional. 71
2.10.1. Sociedades en la unión europea. 71
2.10.1.1. Sociedad de responsabilidad limitada. 72
2.10.1.2. Estatuto de la sociedad anónima europea (SE). 72
2.10.1.3. Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE). 73

Capítulo II
1. La Sociedad Comercial como Persona Jurídica 75
1.1. La capacidad jurídica. 86
1.2. Patrimonio. 89
1.3. Nombre. 91
1.3.1. Razón social. 95
1.3.2. Denominación social. 96
1.4. Domicilio social. 96
1.4.1. Domicilio social principal. 97
1.4.2. Domicilio social secundario. 97
1.4.3. Domicilio social especial. 97
1.5. Nacionalidad. 99
1.6. Desestimación de la personalidad jurídica societaria. 102
1.7. Distintas denominaciones que se emplean para identificar la figura en
estudio. 106

Capitulo III
1. El Contrato Generador de la Sociedad Comercial 115
1.1. Contratación plurilateral. 117
1.2. Contrato organizativo. 118
1.3. Contrato de colaboración. 119
2. Contrato de Promesa de Sociedad 120

6 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3. Existencia, Validez, Eficacia y Oponibilidad del Contrato Social. 127
3.1. Existencia e inexistencia del contrato de sociedad comercial. 127
3.2. Validez e invalidez del contrato de sociedad comercial. 133
3.3. Eficacia e ineficacia del contrato de sociedad comercial. 137
3.4. Oponibilidad e inoponibilidad del contrato de sociedad comercial. 141

Capítulo IV
1. Capital o Aportes de los Asociados 143
1.1. Aportes de capital. 147
1.1.1. Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie de cosas
determinadas por su género y cantidad. 152
1.1.2. Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie de un
cuerpo cierto. 152
1.1.3. Aportes de capital, bajo la modalidad de aportes de créditos. 153
1.1.4. Aportes a capital, bajo la modalidad del aporte en especie consistente
en la cesión de contratos. 155
1.1.5. Aporte de capital, bajo la modalidad de aporte en especie consistente
en la cesión de un establecimiento de comercio. 160
1.1.6. Aporte de capital, bajo la modalidad de aporte en especie consistente
en aportes de derechos sobre la propiedad intelectual. 161
1.1.7. Aporte de capital, bajo la modalidad de aporte en especie consistente
en aportes de partes de interés, cuotas o acciones. 167
1.2. Aporte de industria. 169
1.2.1. Aporte de industria con estimación de su valor o estimado en un valor
determinado. 172
1.2.2. Aporte de industria, sin estimación de su valor. 173
2. Formalidades que deben observarse en los Aportes en Especie. 175
3. Incumplimiento en la entrega de los Aportes. 177
4. Restitución y Reembolso de los Aportes Sociales. 178
4.1. Restitución de aportes. 178
4.2. Reembolso de aportes. 180

Capítulo V
1. Utilidades Sociales 181
1.1. Estados financieros. 184
1.2. Derecho de fiscalización individual. 192

Leonardo Espinosa Quintero 7


1.3. Distribución y reparto de utilidades. 199
1.3.1. Noción de distribución de utilidades sociales. 200
1.3.2. Noción de utilidades repartibles. 201
1.3.3. Reservas. 203
1.3.4. Reparto de utilidades. 209
1.4. Utilidades repartidas. 212
1.4.1. Pago. 212
1.4.2. Cobro judicial de utilidades repartidas. 213
2. Órganos Sociales 216
2.1. Funciones. 217
2.1.1. Función de dirección. 217
2.1.2. Función de administración. 218
2.1.3. Función de representación. 221
2.1.4. Función de fiscalización. 222
2.2. Elementos 224
2.3. Características. 228
3. Asamblea General o Junta de Socios. 232
3.1. Quórum deliberatorio. 243
3.2. Quórum decisorio. 247
3.3. Clases de reuniones. 251
3.3.1. Reuniones ordinarias. 252
3.3.2. Reuniones extraordinarias. 259
3.3.3. Reuniones universales. 261
3.3.4. Reunión por derecho propio. 263
3.3.5. Reuniones de segunda convocatoria. 266
3.3.6. Reuniones no presenciales y voto escrito. 270
3.3.7. Reuniones en la etapa de liquidación. 273
3.3.8. Junta preliminar 274
3.4. Votaciones. 274
3.5. Restricciones al derecho de votar. 279
3.6. Legalidad de las decisiones adoptadas en asamblea general de accionista o
junta de socios. 281
3.7. Eficacia de las decisiones de asamblea o junta de socios. 282
3.8. Validez de las decisiones de asamblea general o junta de socios. 288
3.9. Oponibilidad de las decisiones de la asamblea general o junta de socios. 290

8 Teoría General de las Sociedades Comerciales


4. Junta Directiva. 295
4.1. Sociedades con junta directiva. 300
4.2. Características. 302
4.3. Elemento subjetivo de la junta directiva. 304
5. Órgano de Representación Legal 313
6. Órgano de Fiscalización 320
6.1. Obligatoriedad del órgano de fiscalización. 322
6.2. Elección del revisor fiscal. 323
6.3. Fundaciones del revisor fiscal. 324
7. Actas de las Reuniones 329
8. Reformas Estatutarias 333
8.1. Noción e importancia. 335
8.2. Requisitos. 336
8.2.1. Requerimientos generales. 336
8.2.2. Reformas con requisitos especiales. 342

Capítulo VI
1. Extinción de la Sociedad. Aspectos Generales 357
2. Disolución de la Sociedad 359
2.1. Noción. 359
2.2. Causales de disolución. 362
2.2.1. Causales generales de disolución. 362
2.2.2. Causales especiales de disolución. 364
2.3. Ocurrencia, reconocimiento y declaratoria de las causales de disolución. 367
2.3.1. Reconocimiento de la causal de disolución. 372
2.3.2. Declaración de la causal y consecuente disolución de la sociedad. 372
2.4. Efectos del reconocimiento o declaración de la causal y consecuente
disolución de la sociedad. 375
2.5. Principales efectos de la disolución de la sociedad comercial. 377
2.6. Disolución parcial. 379
3. Liquidación del Patrimonio Social 380
3.1. Noción. 381
3.2. Liquidador. 381
3.3. Funciones de los liquidadores. 383

Leonardo Espinosa Quintero 9


Bibliografía. 391
Jurisprudencia . Corte Constitucional. 395
Corte Suprema de Justicia. 397
Consejo de Estado. 399
Normatividad. 401
Doctrina Superintendencias. 405

10 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Introducción

El presente texto, inicialmente escrito por el Dr. Leonardo Espinosa Quintero,


fue actualizado por el Grupo de Investigación GLOBALIZACIÓN Y DERECHO,
avalado por la Universidad Sergio Arboleda y registrado en Colciencias en categoría
B, bajo el número COL0036334. Tiene por objeto brindar al lector un esquema o
visión general de la serie de reglas y principios que, alrededor del tema de las
sociedades comerciales, constituyen la denominada parte general de las mismas.
En síntesis este curso busca estudiar la creación, el funcionamiento y la extinción
de una sociedad comercial como instrumento de organización e integración del
capital al servicio del desarrollo económico.
En esta tercera edición, es necesario expresar un agradecimiento al profesor
auxiliar William David Hernández, quien con su especial participación facilitó la
labor de estudio de las múltiples fuentes de información entre referencias bibliográficas,
sentencias de las Altas Cortes y conceptos de las diferentes Superintendencias, con
el fin de presentar una obra actualizada con lo más reciente de la doctrina nacional
y extranjera, manteniendo un lenguaje afable, sencillo y de fácil comprensión, dirigida
a los profesores y a los estudiantes que inician su camino en el derecho societario.

Leonardo Espinosa Quintero 11


Capítulo I

1. Derecho de Asociación
Como reiteradamente lo sostienen los diversos tratadistas, la sociedad comercial
no es más que una de las especies o modalidades del género conocido como derecho
de asociación1 que, en la Constitución Política de 1991, fue consagrado como uno
de los derechos constitucionales fundamentales, según las voces del Art. 382 de la
1
Cepeda Espinosa, Manuel José. Los derechos Fundamentales en la Constitución de 1991, 2a.
edición. Santafé de Bogotá. Editorial Temis. 1997. Págs. 320 y ss. El autor afirma que el Derecho de
asociación "surge del reconocimiento de la naturaleza social del ser humano, y de las limitaciones
que tiene el individuo por sí solo para lograr sus objetivos. La norma aprobada (refiriéndose al
Art. 38 de la Carta Política) garantiza en forma amplia el libre ejercicio del derecho de asociación
para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. No se trata
de una autorización del estado a los particulares para forma compañías, asociaciones y fundaciones,
sino de una libertad garantizada a toda persona. (…)Sin embargo, la formulación del derecho, en
lugar de resaltar el carácter individual de esta libertad, enfatiza su función social mediante la
inclusión de una finalidad cuyo contenido es marcadamente comunitario. (…) No obstante lo
anterior, la Constitución dio un paso más adelante, al garantizar expresamente importantes
manifestaciones especificas del derecho a la libre asociación como son, el derecho de
sindicalización, el derecho de constituir partidos y agrupaciones políticas, el derecho a fundar
medios masivos de comunicación y establecimientos educativos". (Negrilla fuera del texto)
Acerca del contenido del Derecho de Asociación, desde la perspectiva jurídica del sistema de
protección de Derecho Humanos, se pronuncia Francisco Barbosa Delgado diciendo: "Del análisis
de este derecho se desprende que la libertad de asociación tiene dos puntos de vista. El primero
consiste en la facultad de toda persona a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. El
segundo cosiste en que nadie puede ser obligado a asociarse sino es a través del concurso de su
voluntad". Barbosa Delgado, Francisco R. Litigio Interamericano. 1ª. Edición. Colección estudios
de Derecho. Bogotá. Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. Mayo de 2002. Págs. 369-370.
2
Art. 38 C.P. "Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas
actividades que las personas realizan en sociedad".

Leonardo Espinosa Quintero 13


misma. En consecuencia, frente al derecho constitucional de asociación, acompañado
de otros derechos de igual jerarquía, como el de la libertad de empresa e iniciativa
privada3, brinda la ley una amplia gama de posibilidades para canalizar el ejercicio
de los mismos. Una de esas opciones precisamente está constituida por la especie
asociativa denominada sociedad comercial, sin que ella sea la única, sino simplemente
una alternativa dentro del variado campo de posibilidades para el ejercicio del derecho
en mención, el cual está conformado por tres elementos que como bien lo afirma el
autor Velásquez Turbay C. en su libro "Derecho Constitucional", se derivan de su
definición doctrinaria4:
"(…) Se ha definido la Asociación como la convención mediante la
cual dos o más personas ponen en común, de manera permanente,
bienes, conocimiento, actividad, con el fin de alcanzar metas
económicas o de cualquier otra naturaleza. Tres elementos contiene
la anterior definición:
1. Un acuerdo de voluntades mediante el cual los asociados se obligan
según el estatuto acordado.
2. Una cierta permanencia, que la distingue de la reunión, que no es más
que una agrupación momentánea.
3. Un objetivo común, que permite distinguir entre las asociaciones en
sentido estricto y las sociedades, por tener las primeras un ánimo diferente
del lucro, mientras que las segundas persiguen el lucro para sus asociados.
(…)".

3
Art. 333 C.P. La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del
bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante
en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la nación.
4
Velásquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional.3ª Edición., Bogotá D.C., Universidad
Externado de Colombia 2004 Págs. 389 a 390.

14 Teoría General de las Sociedades Comerciales


El tratadista Antonio Brunetti, acertadamente le adiciona al derecho de asociación
un carácter organizado5.
Con relación a los límites y contenidos del Derecho de Asociación, la Corte
Constitucional Colombiana se ha pronunciado en varias ocasiones6, a continuación
se trascriben apartes de la Sentencia de Constitucionalidad C–865 de 20047:
"(…) Del Derecho de Asociación.
13. En el artículo 38 de la Constitución Política de 1991 se reconoce el
derecho fundamental de asociación. Dicha disposición lejos de definir el
alcance y la naturaleza jurídica del citado derecho fundamental, tan sólo
se limita a establecer el objetivo esencial de su reconocimiento, consistente
en permitir el desarrollo conjunto o colectivo de las distintas actividades
que las personas por sí solas no podrían realizar en comunidad.
La doctrina define el citado derecho como la libertad o facultad
autónoma de las personas para unir sus esfuerzos y/o recursos, en
aras de impulsar conjuntamente la realización de propósitos o
finalidades comunes, mediante la adopción para el efecto de distintas
formas asociativas, tales como, las asociaciones, corporaciones,
sociedades, cooperativas, etc.
La finalidad de este derecho constitucional se plasma entonces en la
creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con
capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de
lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a
la obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación
se concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces,
para responder autónomamente por su devenir jurídico. (Negrilla
fuera de texto).
Es precisamente en la creación de un ente jurídico distinto de las
personas naturales, en donde radica la principal distinción entre el
derecho de asociación y algunas otras garantías fundamentales que
permiten la asunción conjunta de los seres humanos de proyectos
comunes o colectivos. Tal es el caso del derecho de reunión que se
5
Vid. Brunetti Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Tomo I. Editorial Uthea. Buenos Aires
1960. Pág. 3.
6
Véanse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T–484 de 2005 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra); T–743 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); C–792 de 2002 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño).
7
En relación con el derecho fundamental de reunión pueden consultarse las sentencias: T–456
de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein), T–219 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C–
179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Leonardo Espinosa Quintero 15


limita a permitir que todo o una parte del pueblo pueda unirse en
aras de alcanzar un propósito definido, por ejemplo, mediante la
celebración de jornadas de protesta por la adopción de medidas
lesivas al interés público o social8.
Pero, más allá de la atribución constitucional de crear, desarrollar,
disolver o liquidar entes morales; el núcleo esencial del citado
derecho constitucional también exige que su ejercicio se garantice
en las distintos espacios o "actividades" de la sociedad (C.P. art.
38), sin más limitaciones que aquellas derivadas de la Constitución
Política, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la
ley, con el propósito de salvaguardar la primacía del interés general,
la licitud de las actividades en común y los derechos y libertades de
los demás.
Así las cosas, los tratados internacionales de derechos civiles y políticos
destacan que las personas jurídicas creadas al amparo del derecho
de asociación persiguen el logro de fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o
de cualquier otra índole9. Precisamente, en la Constitución Política
de Colombia, como modalidades de personas jurídicas producto del
ejercicio de la libertad de asociación se reconocen, entre otros, a los
sindicatos (C.P. art. 39), a las asociaciones empresariales (C.P. art.
39), a los partidos políticos (C.P. art. 40), a las cooperativas (C.P.
Arts. 60 y 189–24), a los establecimientos educativos (C.P. art. 68) y
a las sociedades mercantiles (C.P. art. 189–24").
Sobre la materia, en Sentencia T–003 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía),
esta Corporación manifestó que:
"(...) En primer lugar, la Sala comparte la preocupación de los
actores, toda vez que considera que la libertad de asociación no se
reduce a la simple posibilidad ciudadana de crear y disolver
organizaciones o personas jurídicas, o acceder a ellas con el (sic)
derecho de participar en sus decisiones a través de las asambleas,
por medio del voto. No. Este derecho es más amplio. Y esta idea
tiene asidero tanto en la noción misma de la asociación, como en la

8
En relación con el derecho fundamental de reunión pueden consultarse las sentencias: T–456
de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein), T–219 de 1993 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C–
179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
9
Véase Convención Interamericana de Derechos Humanos, Artículo 16. Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

16 Teoría General de las Sociedades Comerciales


extensión que de esta libertad consagró el artículo 38 de la
Constitución, respecto del cual es notable la falta de limitaciones
expresas. Así, las ventajas que para unos y otros individuos tiene el
aunar capitales y esfuerzos, solamente están limitadas por el respeto
del derecho ajeno y la propia licitud de las actividades en común.
De esta suerte, como lo afirma el conocido iuspublicista, profesor
de la Universidad de Buenos Aires, RAFAEL BIELSA, (...) ‘El derecho
de asociación también se viola, no ya cuando se la impone
coactivamente, en forma directa o en forma indirecta –como
acabamos de advertirlo–, sino cuando, por el contrario, se impide
o traba la asociación arbitrariamente. Es éste un principio elemental,
y por eso fundamental. Un derecho se viola cuando su ejercicio se
impide sin causa jurídica y también cuando se compele a que se
ejercite contra la voluntad del titular (...)"10.
Finalmente, nótese que aun cuando la libre asociación proyecta en el
universo jurídico, la tendencia natural de los hombres hacia la
socialización; su órbita o núcleo esencial también protege y garantiza
la individualidad de las personas en su actuar. Por ello, esta
Corporación ha dicho que el derecho de asociación se adjudica para
sí una doble esfera de comportamiento, esto es, involucra tanto un
aspecto positivo de acción como un aspecto negativo de omisión. Así,
"a nadie se le puede impedir ni prohibir que se asocie, mientras sea
para fines lícitos, y ninguna persona puede ser forzada u obligada a
asociarse, ya que el Constituyente ha garantizado la plena libertad de
optar entre lo uno y lo otro (…)"11.
En Colombia, el ejercicio del derecho de asociación tiene amplios escenarios
dentro de la legislación, a continuación se citan algunos de ellos:
1. En efecto, encontramos que en el Código Civil se regula lo concerniente a
las personas jurídicas, mencionadas en Arts. tales como el 7312 y el 63313; el
10
Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Público. IV Derecho Administrativo, Fiscal y
Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1962, Pág. 8
11
Sentencia C–110 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Al respecto, el artículo 20
de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que:
"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación".
12
Art. 73. C.C. Las personas son naturales o jurídicas. De la personalidad jurídica y de las
reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este libro.
13
Art. 633. C.C. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Leonardo Espinosa Quintero 17


207914, en el inciso final, (disposición esta última que fue derogada por el Art. 242
de la ley 222 de 199515, por la cual se modificó el libro II del C.C.C. y se expidió
un nuevo régimen de procesos concursales), a través de las cuales puede canalizarse
el ejercicio del derecho de asociación, sin que, en rigor, se esté frente a una sociedad
comercial, sino frente a formas asociativas que si bien, guardan algunos rasgos
comunes con las sociedades comerciales, corresponden a tipos asociativos distintos
que aparecen mencionados como corporaciones, fundaciones y sociedades civiles16.
2. Ubicándonos en otras codificaciones, encontramos opciones asociativas
distintas de las propias de una sociedad comercial. En efecto, en el ámbito de la
contratación estatal, cuyo marco jurídico básico está constituido por la Ley 80 de
199317, en su Art. 7 se habla de los consorcios y uniones temporales, como
modalidades asociativas que no constituyen propiamente una sociedad comercial,
aunque participen de algunos de sus rasgos18.
3. En relación con el sector cooperativo, La Ley 79 de 198819 en su Art. 4.
establece: "Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual
los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los
aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. (Negrilla fuera de texto).
14
Art. 2079 del C.C.C. (Derogado expresamente según el Art. 242 de la Ley 222 de 1995). La
sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital
u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que
resulten de la especulación. La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados.
15
Aunque la Ley 222 de 1995 fue modificada y derogada en algunos apartes por la Ley 1116
del 2006 (Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006) y el Decreto 2179 del 12 de
junio de 2007, estas NO versaron sobre la posibilidad de utilizar medios asociativos como las
corporaciones, fundaciones y sociedades civiles.
16
Vid. Torrente Bayona, Cesar; Bustamante, Luís Eduardo. Las entidades sin ánimo de lucro.
Santafé de Bogotá D.C., Cámara de Comercio de Bogotá, octubre de 1998, y Jaramillo Díaz, Juan
Carlos. Entidades sin ánimo de lucro (3ª edición). Bogotá D.C., Legis. 2005.
17
Aunque la Ley 80 de 1993 fue modificada y derogada en algunos apartes por la Ley 1150 del
200 (Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007) y el Decreto Reglamentario 066 de 2008
(Diario Oficial No. 45.066 del 16 de enero de 2008), éstas no han versaron sobre la las
características u obligaciones de los Consorcios y las Uniones Temporales.
18
Valencia González, Magnolia. Modulo de Contratación Estatal. Área de Derecho
Administrativo. Bogotá D.C., Proyecto Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla-Universidad Sergio
Arboleda. En prensa.
19
Ver Diario Oficial 38.648 del 10 de enero de 1989.

18 Teoría General de las Sociedades Comerciales


distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las
necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando
cumpla los siguientes requisitos:
1. "Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de
liquidación, la del remanente patrimonial.
2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social,
al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de
los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el
trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en
su valor real".
4. Pasando a otra faceta del derecho de asociación, en el ámbito laboral
encontramos la Ley 10 de 1991, por la cual se regularon las empresas asociativas
de trabajo, definidas como "organizaciones económicas productivas, cuyos
asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido; algunos,
además, entregan al servicio de la organización una tecnología o destreza, u
otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la
empresa"20.
Al referirse a los objetivos de estas empresas asociativas de trabajo, el Art. 3 de
la Ley 10 de 1991, indica que las mismas "tendrán como objetivo la producción,
comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar o la
prestación de servicios individuales o conjuntos de sus miembros"21.
5. En nivel de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia
Financiera22, mediante la Resolución 400 del 22 de mayo de 199523, "Por la
cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la sala general de la
Superintendencia de Valores y se integran por vía de referencia otras",
encontramos que en dicha resolución se mencionan mecanismos de asociación
distintos del que corresponde en rigor a la noción de sociedad comercial, a
través de los cuales varias personas unen sus esfuerzos, de manera organizada y
20
Art. 1º Ley 10 de 1991. Ver Diario Oficial 39.638 del 21 de enero de 1991.
21
El Decreto 1100 de julio 1º de 1992 reglamentó la Ley 10 de 1991. Ver Diario Oficial 40.494
de julio 2 de 1992.
22
Con la expedición del Decreto 4327 del 26 de noviembre de 2005, la inspección, vigilancia y
control del sistema financiero colombiano, quedo a cargo de la Superintendencia Financiera de
Colombia, producto de la fusión de la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de
Valores, que de conformidad con el Art. 1 del citado Decreto se denomina Superintendencia
Financiera de Colombia.
23
Legislación Económica. Revista 1024, Bogotá D.C. Editorial Legis. Junio 15, 1995. Págs. 720 a 799.

Leonardo Espinosa Quintero 19


permanente, mediante un aporte económico, en orden a propiciar un fin económico
mediante la especulación en actividades que tradicionalmente se ejecutan en los
mercados públicos de valores.
Por vía de ejemplo el parágrafo 1º del Art. 1.3.1.4. de la Resolución 40024, al
hablar de los bienes o activos objeto de la titularización, indica que pueden
estructurarse procesos de titularización a partir de bienes o activos tales como:
títulos de deuda pública, títulos inscritos en el registro nacional de valores e
intermediarios, cartera de crédito, documentos de crédito, activos
inmobiliarios y rentas y flujos de caja determinables, con base en estadísticas
de los últimos tres años o en proyecciones de por lo menos tres años
continuos.
Para cerrar esta breve presentación de la asociación para la especulación en los
mercados públicos de valores y la movilización del ahorro privado, basta afirmar
que la misma se cumple a través de lo que han dado en llamar portafolios de
inversión que, a su turno, se clasifican en portafolios de inversión individual y
portafolios de inversión colectiva.
En los portafolios de inversión colectiva25 se distinguen los fondos de valores,
los fondos de inversión26 y los fondos comunes fiduciarios.
Trasladándonos al régimen comercial o mercantil, cuyo marco básico está
constituido por el Decreto 410 de 1971 y la mencionada Ley 222 del 20 de
diciembre de 1995, encontramos que brinda, como posibilidad para ejercer ese
derecho constitucional fundamental denominado derecho de asociación,
opciones tales como:

24
El Art. 1.3.1.4. de la Resolución 400 de 1995 fue modificado por la Resolución 822-1 de 1999, art. 1°.
25
Para quien desee profundizar en la consulta de las disposiciones que regulan los portafolios
de inversión colectiva, puede consultar, entre otras, las siguientes disposiciones: Circular
séptima jurídica de la Superintendencia Bancaria. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Decreto 384 de 1980; Decretos 2512, 2514 y 2515 de 1.987; Ley 45 de 1990; Ley 35 de 1993; el
Decreto 663 de 1993 y la Ley 795 de 2003.
26
La ley argentina los define como un patrimonio integrado por: "valores mobiliarios con oferta
pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de
futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas (…) y dinero,
pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad
representados por cuotapartes. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de
personería jurídica" Art. 1 Ley 24083 de la República Argentina.

20 Teoría General de las Sociedades Comerciales


1. La constitución de una sociedad comercial regular.
2. La configuración a título de sanción o por acto voluntario de la
denominada sociedad de hecho.
3. La sociedad accidental o contrato de cuentas en participación.
La asociación y la sociedad, son conceptos que tienden a ser confundidos, a
continuación y en palabras de José Ignacio Narváez García27, se citan las diferencias
que entre una y otra se vislumbran:
"Los vocablos asociación y sociedad suelen ser usados como
sinónimos, pero no son equivalentes. La asociación es el género
y la sociedad es una de sus especies. El régimen y los objetivos
de aquella son distintos de los de ésta. En su conformación y
estructura son similares y ambas surgen del acuerdo de voluntades
en el que todos los contratantes manifiestan su consentimiento
para constituirlas en procura de lograr un objetivo común, y
quienes ingresan ulteriormente adhieren a sus estatutos. En
realidad la placenta de toda forma asociativa es un contrato
plurilateral de ejecución sucesiva que, en cuanto esté
validamente celebrado, constituye una ley para sus miembros o
afiliados (…).
La diferencia entre sociedad se concreta en la finalidad que
aglutina a los asociados. En la sociedad (civil, mercantil, (…)) se
persigue siempre un fin económico en el que el móvil primordial
se bifurca en el lucro social y el lucro de los asociados. En la
asociación regulada en la legislación civil el objetivo fundamental
es cultural, científico, deportivo, filantrópico, de beneficencia, de
simple recreación o esparcimiento, etc., sin perjuicio de que en la
realización de su actividad obtenga rendimientos o beneficios
apreciables en dinero (…)".
A manera de ejemplo se grafican a continuación, algunas de las modalidades
mediante las cuales se puede hacer efectivo el ejercicio del derecho Constitucional
de asociación:

27
Narváez García José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades.
Vol. III, 9ª Edición. Bogotá D.C., Legis Editores S.A., 2002, Pág. 8 .

Leonardo Espinosa Quintero 21


1. Empresas
D Materia Ley 10 de
Asociativas de
E Laboral 1991
Trabajo (EAT).
R
E 1. Coorporaciones
Código
C Materia 2. Fundaciones
Civil Arts.
H Civil 3. Sociedades
73,633
O Civiles
D 1. Sociedades
E Comerciales Decreto 410
Materia 2. Contrato de Cuentas de 1971
A (Código de
Mercantil en Participación.
S Comercio)
(Sociedad accidental)
O 3. Sociedad de hecho
C
I Para 1. Consorcios Ley 80 de
A Contratar 2. Uniones Temporales 1993 Art. 7
C con el Estado
I
Ó Sector Ley 79 de
1. Cooperativas
N Cooperativo 1988

2. Clases de Sociedades
Vale la pena advertir que, cuando se inicia el estudio de la clasificación de las
sociedades, el aspecto que se quiere relevar en particular es de orden netamente
práctico.
En efecto, no se trata de complicar el tratamiento del tema societario con una
serie de clasificaciones, sino de que, a través de las mismas, se busca dotar al
estudioso de la capacidad de entender que podemos hallar la figura societaria, sin
perder la unidad de su concepto como forma específica de materialización del
derecho constitucional de asociación, mencionado de diferentes maneras, según el
criterio clasificatorio que se emplee.
Es así como, al seguirse como criterio clasificatorio el tipo o especie de
responsabilidad patrimonial que asume el asociado, encontramos que existen
sociedades de personas y sociedades de capitales, según que la responsabilidad
del socio frente a terceros sea ilimitada (elemento distintivo de las sociedades de
personas) o delimitada al monto del aporte (como sucede en las llamadas sociedades
de capitales).

22 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En otros términos, en los textos legales, en la jurisprudencia y en la doctrina,
según el criterio clasificatorio o aspecto que en particular se esté destacando, una
misma sociedad se puede designar de diversas formas.
Retomando el ejemplo de la sociedad de personas, vemos que a la misma
pueden corresponder denominaciones tales como sociedad (i) intuitu personae;
(ii) sociedad por partes de interés; (iii) sociedad colectiva, (iv) sociedad regular, (v)
sociedad irregular, (vi) sociedad de hecho por degeneramiento o sanción, (vii)
sociedad matriz o controlante, (viii) sociedad subordinada o controlada, (ix) sociedad
filial, (x) sociedad subsidiaria; sin que en rigor se esté haciendo mención de distintas
sociedades, sino de una misma forma societaria contemplada desde diversas
perspectivas u ópticas.
Esto es, según la responsabilidad patrimonial asumida por los socios, la forma
como se divide el capital social, su tipificación en el C.C.C., su legalización o
proceso de formación; su poder de decisión en relación con otra u otras sociedades
o, por el contrario, su sujeción a la voluntad de otra u otras personas (naturales o
jurídicas)28.
Hechas las advertencias anteriores, se realizará, a continuación, una clasificación
de las diversas formas societarias, indicando cuál es el criterio clasificatorio que se
quiere destacar en particular.

2.1. Clasificación de las Sociedades teniendo como Criterio


Clasificatorio la "Responsabilidad Patrimonial de los Socios Frente a
Terceros" por las Operaciones u Obligaciones de la Sociedad.
De conformidad con el criterio expuesto, encontramos que se habla de sociedades
de personas y sociedades de capitales, en las cuales el elemento distintivo está
directamente radicado en el tipo de responsabilidad patrimonial, que por las
operaciones y obligaciones de la sociedad, asuman los socios.

2.1.1. Sociedades de Personas


Predomina el intuito personae, entendiendo como tal las consideraciones de
orden personal, patrimonial, moral, etc., que atañen directamente a la persona del
28
Véase Art. 260 del C.C.C. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de
decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o
controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso
o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

Leonardo Espinosa Quintero 23


socio, no sólo como elementos sobresalientes frente a los otros socios, sino también
frente a los terceros que contratan con la sociedad.
En otras palabras, los socios recíprocamente adoptan la decisión de constituir la
sociedad, tomando en especial consideración las especiales condiciones personales
y patrimoniales de quienes van a ser sus consocios, ya que junto a ellos van a
comprometer su patrimonio personal, tanto presente como futuro, por las operaciones
y negocios que desarrolle la sociedad.
A su turno, los terceros que establezcan relaciones jurídicas con la sociedad, no
solamente tendrán en cuenta la solidez económica y financiera de la misma, sino que
tomarán especial interés en el examen de las personas que ostentan la categoría de
asociados de dicho ente societario, porque es claro que están llamados de manera
solidaria, subsidiaria e ilimitada a responder con sus patrimonios individuales
por las obligaciones sociales.
Por lo tanto, los terceros tendrán una doble garantía para el pago de sus acreencias.
La doble garantía consiste no sólo en el patrimonio social, sino también en el
patrimonio individual, presente y futuro de todos y cada uno de los socios.
En efecto, el Art. 294 del C.C.C.29, establece para los socios una responsabilidad
solidaria30, subsidiaria e ilimitada por las operaciones sociales, sancionando con
ineficacia31 cualquier estipulación en contrario.
Tradicionalmente se consideran de personas la sociedad colectiva y la comandita
simple32.

29
Art. 294 del C.C.C. Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidaria
e ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por
no escrita.
Esta responsabilidad sólo podrá deducirse contra los socios cuando se demuestre, aun
extrajudicialmente que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago.
En todo caso los socios podrán alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus
acreedores.
30
Art. 825 del C.C.C. En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se
presumirá que se han obligado solidariamente.
31
El Art. 897 del C.C.C. establece la ineficacia en los siguientes términos: Cuando en este código se
exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad
de declaración judicial.
32
Superintendencia de sociedades. Concepto 220–14196 del 23 de marzo de 2005. Recogida el
19 de febrero de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=19383

24 Teoría General de las Sociedades Comerciales


2.1.2. Sociedades de Capitales
En este tipo de sociedad, la característica prevalente radica en que los socios
adquierenunaresponsabilidadpatrimonial,porlasoperacionesyobligacionesdela
sociedad,demaneralimitadaocircunscritaalmontodesusaportaciones.
Es decir, que el socio compromete su patrimonio presente y futuro solamente de
manera limitada al monto del aporte que haya hecho al fondo social, sin que los
acreedores de la sociedad que no sean satisfechos en sus créditos o acreencias,
puedan legalmente perseguir el pago de las mismas o de los saldos insolutos, mediante
acciones dirigidas contra el patrimonio de los socios individualmente considerados,
por estar precisamente colocados frente a una forma social que les cierra dicha
posibilidad.
En consecuencia, la garantía de los acreedores por las obligaciones sociales,
solamente estará constituida por el patrimonio de la sociedad, como regla general.
Excepcionalmente, podrán pactarse a cargo de todos los socios o de algunos de
ellos, responsabilidades adicionales por obligaciones que adquiera la sociedad, tal
como lo permite, por ejemplo, el Art. 353 del C.C.C.33
Ahora bien, sin que se pierda la categoría de ser considerada como sociedad de
capitales, podemos encontrar también que los socios de este tipo societario,
respondan más allá del aporte por obligaciones de la sociedad, sin que exista pacto
estatutario en particular.
En efecto, es de uso reiterado en las actividades financieras, que las entidades,
por ejemplo, al momento de expedir una carta de crédito34 a nombre de una

33
Art. 353 del C.C.C. En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán
hasta el monto de sus aportes.
En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad
o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía,
duración y modalidades. (Negrilla fuera de texto).
34
El crédito documentario puede definirse como: "un convenio en virtud del cual un Banco,
actuando a petición de un importador y de conformidad con sus instrucciones, se compromete
a efectuar un pago a un exportador contra presentación de una serie de documentos exigidos
dentro de un tiempo límite especificado, siempre y cuando se hayan cumplido los términos y
las condiciones del crédito". Escuela Española de Negocios Internacionales, El Crédito
documentario o carta de crédito. Recogido el 20 de febrero de 2008 del sitio Web del Master
en comercio exterior y marketing internacional: http://www.reingexeeni.edu.es/guiaexpor/
guialc1.asp

Leonardo Espinosa Quintero 25


sociedad de las que se denominan de capitales, exija como garantía adicional
específica en el respectivo contrato que soporta el negocio jurídico, la firma como
codeudores solidarios de todos o algunos de los socios, quienes, en consecuencia,
quedarán respondiendo por dicho crédito, no solamente con su patrimonio presente,
sino también con el patrimonio futuro.
Por lo tanto, llegado el vencimiento del préstamo o crédito, la entidad acreedora
podrá exigir el pago del mismo directa y simultáneamente a la sociedad deudora y a
los socios garantes, o en contra solamente de éstos, sin que se pueda oponer o
excepcionar que se trata de una sociedad de capitales; porque es obvio que el
derecho exigido por la acreedora no se funda en la naturaleza jurídica de la sociedad,
sino simplemente en la existencia de una obligación solidaria exigible no sólo frente
al ente societario, sino también contra sus garantes solidarios cuya posición de socios
–en la sociedad de capitales deudora– en nada los libera de la garantía otorgada.
Finalmente, debe advertirse que, independientemente de que se trate de una de
las denominadas sociedades de capitales, o de responsabilidad de socios asimilados
a las mismas (por ejemplo, los socios comanditarios, en las en comandita simple y
en comandita por acciones), los miembros de las sociedades de capitales, por
espacialísima excepción y por expresa disposición legal, pueden responder más allá
del monto de sus aportaciones, tal como sucede en obligaciones de la sociedad de
capitales por impuestos35, o ante el supuesto del artículo 36 del Código Sustantivo
del Trabajo que dispone: "Son solidariamente responsables de todas las obligaciones
que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y

35
La Ley 863 de 2003 (Diario Oficial No. 45.415 de 29 de diciembre de 2003) en su artículo 30 y
la Ley 488 de 1998 (Diario Oficial No. 43.460 de 28 de diciembre de 1998) en su artículo 108,
conforman el Artículo 794 del Estatuto Tributario, el cual afirma que: "En todos los casos los
socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán
solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo
sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados,
comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del
tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Lo dispuesto en
este artículo no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de
los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión
y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas
y asimiladas a anónimas. Parágrafo. En el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria
establecida en el presente artículo, solo es predicable de los cooperadores (sic) que se hayan
desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva
entidad cooperativa".

26 Teoría General de las Sociedades Comerciales


éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de la responsabilidad
de cada socio, y los condueños y comuneros de una misma empresa entre sí, mientras
permanezcan en indivisión"36.
Ahora bien, el Art. 45 del Decreto 350 de 1989 en materia de concordatos
preventivos, a la letra decía: "Si los bienes fueren insuficientes para el pago del
pasivo, los administradores que hayan infringido la ley o cualquier estipulación
estatutaria de la empresa en concordato, serán solidariamente responsables por
los actos realizados en perjuicio de la misma o de terceros de buena fe exenta de
culpa. A la misma responsabilidad estarán sometidos los socios de la sociedad
en concordato, cuando se demuestre que la constituyeron o la utilizaron con el
fin de defraudar a los acreedores o a terceros (...)". Se establecía así una responsabilidad
solidaria a cargo de los socios cuando los bienes sociales fueran insuficientes para el
pago del pasivo.
La disposición citada vino a ser derogada, entre otros, por los Arts. 206 y 207
de la Ley 222 de 1995. Textualmente dicen:
"Art. 206. De los administradores. Cuando los bienes de la liquidación sean
insuficientes para solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido
por las acciones u omisiones de los administradores de la entidad deudora,
éstos responderán solidariamente por los daños y perjuicios que hubieren
ocasionado a los socios y a terceros".
"Art. 207. De los socios. Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes
para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron
la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante
del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad.
La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el
proceso ordinario.
La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás
sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario".
Adicionalmente, con fundamento en el parágrafo del Art. 148 de la Ley 222 de
1995, norma ésta que ha suscitado una gran polémica, se amplió la responsabilidad
patrimonial de la sociedad matriz o controlante por las obligaciones de la

36
Superintendencia de sociedades, Concepto Nº 220-35291 del 30 de Agosto de 2001y 220-
059552 del 24 de octubre de 2004, "Responsabilidad de los socios respecto de obligaciones
laborales de una sociedad de Responsabilidad Limitada", Recuperado el 12 de febrero, 2008 del
sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=2753 y http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=21882&m=td&a=td&d=depend

Leonardo Espinosa Quintero 27


subsidiaria, cuando ésta se encuentra en situación de concordato o de liquidación
obligatoria.
En efecto, el parágrafo en comento, estableció: "Cuando la situación de concordato
o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las
actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en
contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz controlante responderá
en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad
se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control,
a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren
que ésta fue ocasionada por una causa diferente"37.

37
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia Unificadora SU 1023 de 2001,
cuyo Magistrado Ponente fue Jaime Córdoba Triviño, donde se realizó el análisis tendiente a
establecer si la tutela constituye vía judicial idónea para decretar la solidaridad empresarial de
la entidad matriz o controlante de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del Art. 148 de la Ley
222 de 1995. La situación se refería al proceso de liquidación obligatoria (en especial el pago del
pasivo pensional) de la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. (CIFM) cuyo mayor
accionista era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia con un porcentaje del 80% de
las acciones, las cuales fueron adquiridas con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual se
traduce en una mayoritaria participación en la Junta Directiva; dichas inversiones, tuvieron
como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector
cafetero del país, en tanto se realizaron actividades de mercadeo, transporte y comercialización
del café colombiano. Asimismo, cabe anotar que la Federación Nacional de Cafeteros manifestó
ante la Cámara de Comercio de Bogotá su condición de matriz o controlante en los términos del
Art. 27 de la Ley 222 de 1995. A continuación se sintetizarán las consideraciones de la Corte y
las decisiones adoptadas:
1. En relación con el parágrafo del Art. 148 de la ley 222 de 1995, manifestó: "la norma transcrita
contiene dos postulados de interés para la decisión que adopte la Corporación. De un lado,
consagra la presunción legal según la cual una sociedad se encuentra en situación concursal
debido a las actuaciones derivadas del control por parte de la matriz o controlante o sus
vinculadas, y, de otro lado, como consecuencia de lo anterior, señala la responsabilidad
subsidiaria de la entidad matriz frente a las obligaciones de la sociedad controlada.
El parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 fue demandado en acción pública de
inconstitucionalidad. Esta Corporación lo declaró exequible en atención a las siguientes
consideraciones:
Conviene recordar los presupuestos en que se funda la norma demandada, los cuales constituyen
punto de referencia obligado para determinar si ella se ajusta o no a la Carta Política:
a. Se trata de una situación de concordato o liquidación obligatoria de la sociedad, es decir,
de una circunstancia en la cual, ante la pérdida del equilibrio patrimonial de ella, debe
buscarse, por mandato de la ley, un acuerdo con los acreedores para el pago de sus obligaciones,
o la terminación forzosa de su objeto bajo la vigilancia estatal con el mismo propósito.

28 Teoría General de las Sociedades Comerciales


b. La causa de las dificultades que se pretende conjurar mediante el concordato está constituida
por actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante.
c. Tales actuaciones se producen, por definición legal, en virtud de la subordinación y en
interés de la matriz o de cualquiera de sus subordinadas.
d. Las mismas actuaciones tienen lugar en contra del beneficio de la sociedad en concordato y,
por lo tanto, aunque no lo expresa la norma, se deduce, como lógica consecuencia, que inciden
en la prenda común de los acreedores y, por tanto, afectan los intereses de éstos.
Ahora bien, el efecto jurídico que la disposición atribuye a la situación descrita es la
responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante por las obligaciones de la compañía
sometida a concordato, que es su subordinada.
Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad en cuestión tiene un carácter estrictamente
económico y que está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, según lo expuesto,
luego no puede afirmarse que se imponga gratuitamente a una persona jurídica totalmente
ajena a los hechos materia de proceso. Son precisamente las decisiones de la compañía
controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada
y son también las que, en los términos del precepto, generan su responsabilidad.
Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad
matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda
ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones
provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz
o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores,
impidiendo que éstos resulten defraudados (…)."
2. En relación con las características de la subordinación a que alude el artículo 27 de la Ley 222
de 1995, se hizo referencia a lo señalado en la sentencia C–510 de 1997, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo: "Como se observa, pese a la existencia de personerías jurídicas distintas,
el fenómeno de la subordinación, por cualquiera de los factores dichos, significa una
ostensible pérdida de autonomía económica, financiera, administrativa y de decisión por
parte de las sociedades filiales o subsidiarias, ya que, por definición, están sujetas a las
determinaciones, directrices y orientaciones de la matriz y tienen con ella indudables vínculos
que implican en la práctica la unidad de intereses y propósitos".
3. Teniendo en cuenta los argumentos anteriormente citados la Corte Concluyó: "En
consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en
liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en
las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de
1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones
de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C–510 de 1997, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, que "no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria,
esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto
de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que
las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en
interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre
deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados".
4. Respecto de la presunción de responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, la
Corte consideró: "Además, en aplicación del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de

Leonardo Espinosa Quintero 29


1995, para efectos de proteger los derechos fundamentales involucrados y hasta que la justicia
ordinaria decida con carácter definitivo, se presume transitoriamente la responsabilidad
subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, al ser ésta, como persona jurídica, la
administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café. Téngase en cuenta que la ley 222
de 1995 presume la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante. En tal virtud,
corresponderá a la CIFM asumir la responsabilidad principal del pago de las mesadas
causadas y no pagadas y las mesadas futuras a todos los pensionados a cargo de la CIFM. La
entidad matriz responderá, subsidiariamente, en la medida en que la CIFM incurra en cesación
de pagos o no disponga de los dineros para cancelar oportunamente las obligaciones laborales,
las cuales, por disposición de la ley 50 de 1990, tienen el carácter de obligaciones preferentes
o de primer orden en relación con los demás créditos de la empresa en liquidación".
5. Así mismo, la Corte deja establecido que: " (…) si bien en este caso especial y por las
razones expuestas se puede presumir transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la
matriz, en aplicación del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, la decisión no
constituye condena ni exoneración definitiva de responsabilidad de ninguna entidad y, en
consecuencia, la Federación Nacional de Cafeteros queda en disposición de demostrar que,
eventualmente, la causa de liquidación de la CIFM fue por motivos diferentes a las actuaciones
derivadas del control, pero esa es una carga que le corresponderá asumir a la Federación
en el proceso correspondiente. En igual sentido debe procederse frente a la afectación de
los recursos del Fondo Nacional del Café".
6. En relación con la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz, se concluyó:
"Compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese
escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los
recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo,
de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía
en liquidación obligatoria. De esta manera, la decisión de la Corte tiene como finalidad la
protección transitoria de los derechos fundamentales involucrados, para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, en aplicación del inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política y basada en la imposibilidad para que el liquidador atienda esta
obligación principal, debido a la falta de liquidez para pagar a corto y mediano plazo las
mesadas de los pensionados de la CIFM".
En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia Unificadora SU –636
del 31 de julio de 2003, Magistrado Ponente Jaime Araujo Renteria, caso en el cual la situación
de control no se veía reflejada en una sola matriz, al respecto la Corte manifestó: "(…) la
MATRIZ puede estar conformada por una o varias sociedades, evento este último que se
presenta en el caso sub examine, para la Sala no queda duda alguna de que la MATRIZ
conformada por COLTEJER S.A. (37.49%), CEMENTOS EL CAIRO S.A. (37.48%) y
FABRICATO S.A. (11.23%) y su filial TEXTILES PANAMERICANOS S.A. (10.56%) tiene en
INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA una participación accionaría
que supera el 50%, pues la suma de dichas participaciones arroja un porcentaje del 96.76%,
razón por la cual esta última sociedad se encuentra, respecto de las primeras, en la presunción
contenida en el artículo 261, numeral 1, del C. de Co.
Aunque basta que la sociedad se encuentre en una de las situaciones previstas en el artículo
261 del C. de Co. para que pueda ser declarada como subordinada, la Sala advierte que en el

30 Teoría General de las Sociedades Comerciales


La Superintendencia de Sociedades ha manifestado que se consideran como
sociedades de capitales la anónima y en comandita por acciones, respecto de la
sociedad de responsabilidad limitada explica que: "(…) tiene un carácter mixto,
ya que por unos aspectos reviste condiciones que se reputan de la anónima –
prototipo de las capitalistas –y por otro, presenta aristas propias de la colectiva–
prototipo de las personalistas (…)" (Negrilla fuera del texto)38.

2.2. Clasificación de las Sociedades teniendo como Criterio


Clasificatorio su Objeto Social.
En primer lugar debe precisarse someramente el concepto jurídico de lo que se
entiende por objeto social.
El objeto social está constituido por la empresa o negocio de la sociedad, según
las voces de los Arts., 99 y 110 num. 4o., del C.C.C. que en su parte pertinente
indican:
"Art. 99 (...) Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente
relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos
o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia
y actividad de la sociedad".
El Art. 110, que de manera enunciativa señala el contenido de la escritura pública
de constitución de la sociedad comercial, al referirse en el num. 4º al objeto social,
indica: "4.) el objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad,
haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales (...)".

caso sub júdice también se presenta la causal contenida en el numeral 2 del citado artículo,
dado que al tener la MATRIZ el 96.76% de las acciones de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN
LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, es apenas elemental concluir que dichas sociedades emiten
los votos que constituyen la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea,
o que tienen el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta
directiva.
Aunado a lo anterior, se encuentra la circunstancia de que las sociedades que conforman la
matriz adquirieron el 99.20% de la producción de carbón de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN
LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA durante el período comprendido ente 1995 y mayo de 1998, lo
cual, a juicio de esta Corporación, es un hecho que materializa, como se dice en la Resolución
661–1333 de 24 de septiembre de 1999, la situación de control ejercida por COLTEJER S.A.,
FABRICATO S.A. y CEMENTOS EL CAIRO S.A. sobre la sociedad carbonífera". (Negrillas
son del texto original)".
38
Op. Cit Superintendencia de sociedades. Concepto 220–14196 del 23 de marzo de 2005.

Leonardo Espinosa Quintero 31


De acuerdo, entonces, con el objeto social (que el num. 4º del Art. 110 del
C.C.C., antes trascrito, confunde o de manera impropia lo identifica con la noción
de empresa), encontramos sociedades civiles y sociedades comerciales.

2.2.1. Las Sociedades Civiles


En rigor, son aquellas cuyo género de actividades no corresponden a la celebración,
ejecución o cumplimiento de actos mercantiles de los que enuncian los Arts., 20 y 21 del
C.C.C., sino más bien a actividades de las que el Art. 23 del C.C.C, enuncia como no
mercantiles. Ahora bien, el Art. 2085 del C.C. (derogado por la Ley 222 de 1995),
al referirse a las sociedades, establecía claramente que las mismas podían ser civiles
o comerciales.
A la luz del C.C.C. que venía rigiendo hasta antes de la expedición de la Ley 222
de 1995 y, en particular, por la disposición contenida en el Art. 100 del mismo, se
ordenaba tener como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que
se formaran para la ejecución de actos o empresas mercantiles, así como las que
comprendieran actos mercantiles y actos que no tuvieran esa calidad. Nos
encontrábamos así frente a un marcado criterio objetivo de mercantilidad, para
determinar la naturaleza jurídica de la sociedad. Dicho criterio mercantilista se afirma
aún más en la disposición comentada, cuando también se echaba mano del denominado
criterio formal (entendiéndose por tal la forma o tipo social escogido para determinado
esfuerzo asociativo), para indicar que "las sociedades por acciones y las de
responsabilidad limitada se regirán por las normas de las compañías comerciales,
cualquiera que sea su objeto (...)".
El criterio de mercantilidad derivado de dicha disposición hizo que las sociedades
civiles pasaran a ser una figura exótica, ya que la dinámica de los negocios prácticamente
había colocado la inmensa mayoría de las mismas en el campo de las sociedades
comerciales, y se encontraban en rara ocasión, como sociedades típicamente civiles,
las sociedades colectivas con objeto social civil y las sociedades en comandita simples
con objeto social civil como últimas exponentes de las sociedades civiles.
Ante dicha realidad, en el proyecto de reforma del C.C.C., publicado en la Gaceta
del Congreso No. 111 del 5 de agosto de 1994, en el cual se acumularon los proyectos
de ley No. 119 y 163 de 1993; en el Art. 4º, se propuso: "todas las sociedades, serán
de naturaleza comercial y se regirán por las disposiciones previstas en esta ley".
De esta forma se buscaba simplificar las cosas y acabar de un tajo con inútiles
discusiones sobre el tratamiento como civil o no de determinada forma societaria.

32 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Finalmente, la Ley 222 de 1995, en su Art. 1º estableció: "El artículo 100 del
Código de Comercio quedará así:
Artículo 100. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales,
las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles.
Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa
calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su
objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y
civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil"39.
De la disposición transcrita concluimos que, si bien, las sociedades civiles
continúan existiendo como categoría jurídica propia, en el orden práctico su

39
La Corte Constitucional, mediante sentencia C– 435 de 1996, del 12 de septiembre de 1996,
declaró EXEQUIBLE el inciso 2º del Art. 100 del C.C.C, tal como quedó redactado por el Art. 1º
de la Ley 222 de 1995; igualmente declaró EXEQUIBLE el inciso 1º del Art. 238 de la ley 222 de
1995.
El magistrado José Gregorio Hernández Galindo aclaró su voto en el siguiente sentido: "Si
bien he acogido la constitucionalidad de las normas acusadas, con base en los argumentos
expuestos y debatidos en Sala –en desarrollo de los cuales accedí a modificar mi ponencia
original, de inexequibilidad–, estimo que el Estado, mediante una política legislativa errática,
que no define con claridad las opciones ofrecidas por el sistema jurídico, envía a los
destinatarios del mismo señales equívocas que no encajan precisamente en los presupuestos
de la buena fe (...) El caso propuesto constituye ejemplo acerca de cómo no debe actuar el
legislador, si quiere dotar al sistema jurídico de una mínima estabilidad y garantizar a los
gobernados el adecuado conocimiento sobre el verdadero alcance de las modificaciones
que introduzca (...). El legislador no puede ocasionar confusión sobre los alcances y
consecuencias que habrá de tener la determinación que adopten las personas acerca del
tipo societario al que se acogen. Disponer por una parte, como lo hace el artículo 1 de la Ley
222 de 1995, que las sociedades civiles y comerciales se diferencian en razón de su objeto,
pues las primeras se forman para la ejecución de actos o empresas no mercantiles, al paso
que las segundas se constituyen para la ejecución de actos o empresas de dicha índole y, por
otra, que "cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas,
para todos los efectos, a la legislación mercantil", lleva desorientación a los destinatarios
de la norma y les impide que el correspondiente acto de voluntad esté fundado en el cabal
conocimiento acerca de los efectos que tendrá la opción escogida. Desaparece entonces la
posibilidad de integrarse a una compañía cuyo objeto será civil en el entendido de que su
régimen será diverso del consagrado para las sociedades con objeto comercial y, por tanto,
se diluye el margen de libre apreciación y selección de las opciones que ofrece la ley, ya que
siempre dará lo mismo una u otra clase de asociación, sin que el conjunto del sistema
legislativo otorgue certidumbre en torno a la uniformidad o disparidad de regímenes".

Leonardo Espinosa Quintero 33


consagración se queda en un ámbito teórico, ante la afirmación que hace la disposición
en el sentido de que: "sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades
comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación
mercantil".
Con fundamento en los antecedentes legislativos y en su directa participación en
el diseño de los proyectos y la discusión de los mismos, el tratadista Reyes
Villamizar F.40, afirma:
"Así, pues, en el texto finalmente aprobado se mantuvo la definición
contenida en el artículo 100 del código de comercio, en el sentido de que el
objeto social determina la naturaleza de la compañía. De manera que las
sociedades que se dediquen a la realización de actos o empresas mercantiles o
las que contemplen actividades mixtas, seguirán considerándose compañías
comerciales; las demás serán de naturaleza civil. Estas últimas, además, están
expresamente definidas en la nueva norma como aquellas "que no contemplen
en su objeto actos mercantiles".
"No obstante, la referida diferenciación no tendrá efectos prácticos, a menos
que futuras normas legales determinen regímenes diferenciales aplicables a
unas y otras. En efecto, lo que se ha establecido en el nuevo estatuto es un
novedoso criterio que, a pesar de mantener teóricamente la dicotomía de formas
asociativas –comerciales y civiles– establece la unificación definitiva de las
mismas, mediante una asimilación legal que implica la sujeción de unas y
otras a un régimen jurídico uniforme (...). Se trata, entonces, de que todo el
universo de normas jurídicas comerciales pueda aplicarse indistintamente a
las compañías civiles y comerciales. Se insiste, pues, en que no es solamente el
libro segundo del estatuto mercantil el que se invoca en la norma, sino todo el
Código de Comercio, además de las disposiciones que lo complementen o
adicionen. Por último, la sujeción a que se refiere el nuevo precepto es, a
diferencia de lo que ocurría en la norma derogada, para todos los efectos
legales. Esta expresión, es verdaderamente trascendental porque significa que,
en lo sucesivo, tanto los deberes profesionales de los comerciantes, contenidos
en el artículo 19 del código citado, como las demás normas mercantiles serán
aplicables indistintamente a las compañías civiles y comerciales".

40
Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de
Comercio de Bogotá. 1996. Págs. 59 a 67.

34 Teoría General de las Sociedades Comerciales


"En adelante podrá afirmarse, entonces, que las sociedades de objeto civil
existen teóricamente; pero son comerciantes por asimilación legal. El criterio
objetivo aunque mantiene importancia práctica para la determinación del
comerciante individual, no es relevante en cuanto a la definición del régimen
jurídico aplicable a las sociedades".
"Por lo tanto, mientras una nueva legislación no disponga lo contrario, las
sociedades de objeto civil serán comerciantes colectivos por asimilación legal.
Así, a pesar de que teórica o conceptualmente podrán seguir siendo
denominadas compañías civiles, esta definición no producirá, como queda
suficientemente demostrado, efecto práctico alguno a la luz de la ley 222 de
1995".
En relación con las sociedades civiles la Corte Constitucional41, realizando el
estudio de la constitucionalidad del Art. 1 de la Ley 222 de 1995 anteriormente
citado, manifestó lo siguiente:
"(…) que el legislador aumente las cargas o los deberes de un cierto tipo
de sociedades que antes no los tenían, no desconoce el principio de
igualdad mientras los imponga sin preferencias ni cláusulas peyorativas.
Por el contrario, al equiparar los regimenes de todas las compañías,
la ley propugna precisamente la igualdad.
Y el que el hecho de que unas sociedades tengan por objeto la
ejecución de actos civiles y otras la actividad comercial no es criterio
que justifique eximir a las primeras de obligaciones consagradas
para las segundas (como la de llevar libros de contabilidad), ya
que, si son sociedades y no asociaciones (como parece entenderlo
el accionante cuando se refiere a los hospitales), tienen un elemento
común –el animo de lucro–, en el cual puede fijarse el legislador,
dentro de sus nuevos criterios, para señalar regulaciones mas
exigentes que faciliten la inspección, la vigilancia y la intervención
estatales en la actividad particular(…)".

2.2.2. Sociedades Comerciales o Mercantiles


Serán aquellas que están dotadas de un objeto social que enuncia uno o varios
de los actos de comercio, para ser desarrollados de manera profesional o reiterada.

41
Corte Constitucional, Sentencia C–435 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
Eduardo Cifuentes Muñoz.

Leonardo Espinosa Quintero 35


Adicionalmente, debe insistirse en que, de conformidad con el precitado Art.
100 también tendrán el tratamiento de sociedades comerciales, aquellas sociedades
civiles que dentro de su objeto social, enuncien una o varias actividades de las que
el código de comercio considera como mercantiles. Es decir, que estén dotadas de
un objeto social mixto.
Por ejemplo, una sociedad civil constituida para la prestación de servicios de las
denominadas profesiones liberales que, según el Art. 23 del C.C.C., num. 5º, no
constituye acto de comercio, pero que en su objeto social, además, contempla la
posibilidad de que con los recursos o excedentes obtenidos en el desarrollo del
objeto social principal se realicen actividades de inversión en la compra y venta de
inmuebles, acciones, títulos valores etc. Esta sociedad, indudablemente, tendrá que
ser tratada como sociedad comercial, a pesar de que en sus estatutos sociales se
mencione como sociedad civil, dado el categórico mandato del Art. 100 ya
comentado.

2.3.Clasificación de las Sociedades Comerciales según su "Tipificación"


en el Código de Comercio.
Al hablar de tipificación, entendemos por tal la concreta o específica mención o
denominación que de determinada sociedad hace el C.C.C.
Es así como encontramos que en el libro segundo, títulos III a VI del C.C.C. se
regulan las formas societarias típicas, conocidas como:
2.3.1. Sociedad Colectiva.
2.3.2. Sociedad en Comandita.
2.3.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada.
2.3.4. Sociedad Anónima.
Adicionalmente, esa tipificación comprende el régimen legal específico de la forma
asociativa en mención, el cual regirá las relaciones jurídicas entre los socios y la
sociedad, y entre éstos dos últimos y los terceros.
Las características que distinguen a cada una de las sociedades tipificadas, así
como los aspectos propios del régimen jurídico de cada una de ellas, constituyen el
objeto de estudio de la denominada parte especial de las sociedades comerciales,
que amerita todo un curso.
No obstante, en un rápido estudio de dichos tipos sociales, podemos afirmar que:

36 Teoría General de las Sociedades Comerciales


2.3.1. La Sociedad Colectiva42
Es el prototipo de las denominadas sociedades de personas, en las cuales los
socios, que deberán ser como mínimo dos, responden, frente a terceros, de manera
solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la sociedad43.
Así mismo, en dichas sociedades colectivas, el capital social se conforma por los
aportes en dinero o en especie realizados por los socios, capital que se encuentra
dividido en partes de interés que pueden ser de valor igual o desigual, sin que sea
necesario hacer entrega de los aportes de capital a que los socios se obligan, al
momento de la constitución, dada la responsabilidad solidaria que asumen, ya que
los socios se vinculan personalmente con los terceros que contratan con la sociedad44.
Con la particularidad que, en el ejercicio del derecho de voto, al socio colectivo
sólo le corresponde un voto45, independientemente del número de partes de interés
que posea en el capital de la sociedad. En otros términos, se vota por cabezas.
Las partes de interés pueden cederse total o parcialmente (siendo dicha cesión
una reforma al contrato social)46, solo cuando se cuente con el consentimiento de
todos los socios47 so pena de no producir efecto alguno respecto de la sociedad ni
42
Arts. 294 al 322 del C.C.C.
43
Véase Minuta para la constitución de una sociedad colectiva. Guía Legis para la Pequeña
Empresa. Bogotá D.C., Legis S.A. 2004. Págs. 37 a 41. Ver también: Superintendencia de
sociedades, Concepto Nº 220-51823 del 30 de noviembre de 2004, "De la responsabilidad de
los socios en una sociedad colectiva", Recuperado el 12 de febrero, 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=17078
44
Superintendencia de sociedades, Concepto Nº 220-3914 del 28 de febrero de 2001, "El aporte
en una sociedad colectiva", Recuperado el 12 de febrero, 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=s
ec&dir=45&id=3169
45
Art. 316 del C.C.C. La transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así
como cualquiera otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de
los activos sociales, requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si otra cosa
no se dispone en los estatutos. Las demás decisiones se aprobarán por mayoría absoluta de
votos, salvo estipulación en contrario.
Cada socio tendrá derecho a un voto.
46
Art. 301 del C.C.C. Ver también: Superintendencia De Sociedades, Concepto Nº 220-63701 del
07 de diciembre de 2004, "Cesión del interés social en una sociedad colectiva", Recuperado
el 12 de febrero, 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=18114
47
Art. 296 del C.C.C. Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para:
1o) Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad;

Leonardo Espinosa Quintero 37


de los demás socios48, en atención a la importancia que representa cada una de las
personas que participó en la decisión de constituir este tipo de sociedad.
La razón social se formará con el nombre completo o el apellido de alguno de
los socios, nunca el de un extraño, seguido de las expresiones "y compañía",
"hermanos", e "hijos", y otras análogas49; en caso de retiro o muerte de uno de
los socios se deberá agregar al nombre o razón social la palabra "sucesor".
Todos los socios están legitimados para administrar la sociedad, sin embargo,
podrá delegarse ésta facultad en uno o algunos de los socios o en un extraño,
quedando los delegantes inhibidos para la gestión de los negocios sociales50.

2.3.2. La Sociedad en Comandita51


En primer lugar, debe aclararse que el término sociedad en comandita52,
corresponde a un género, puesto que las especies de dicha forma societaria son las

2o) Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de la sociedad;


3o) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase
de negocios en que se ocupe la compañía, y
4o) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o
en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social. Ver también: supra nota 32.
48
Art. 297 del C.C.C. Los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo anterior no
producirán efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios.
La infracción de los ordinales tercero y cuarto dará derecho a los socios a la exclusión del
consocio responsable, a la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le
correspondieren y al resarcimiento de los daños que ocasionare a la sociedad. Aprobada la
exclusión, el representante legal de la compañía solemnizará la correspondiente reforma
estatutaria. Ver también: supra nota 32.
49
Art. 303 del C.C.C. La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido de
alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones "y compañía", "hermanos", "e
hijos", u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los
socios.
No podrá incluirse el nombre de un extraño en la razón social. Quien lo tolere, será responsable
a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad.
50
Art. 310 del C.C.C. La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y a cada
uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso en el cual los
delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán
las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos,
salvo las limitaciones que expresamente se les impongan.
51
Arts. 323 a 372 del C.C.C.
52
Arts. 323 a 352 del C.C.C.

38 Teoría General de las Sociedades Comerciales


denominadas: i) sociedad en comandita simple y ii) sociedad en comandita
por acciones53.
Hecha esta aclaración, decimos que la sociedad en comandita corresponde al
tipo societario en el cual concurren dos clases de socios: una clase denominada
como SOCIOS GESTORES O COLECTIVOS, que son aquéllos que comprometen su
responsabilidad patrimonial de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada (es decir,
como los socios de las sociedades de personas), y una segunda clase denominada
como SOCIOS COMANDITARIOS, que son los que comprometen su responsabilidad
de manera concreta o delimitada al monto de su aporte (esto es, que responden,
como los socios, de las llamadas sociedades de capitales).
De conformidad con la responsabilidad de los socios gestores o colectivos, éstos
son quienes tienen a cargo la administración de la sociedad54; y los socios
comanditarios solo podrán ejercer funciones de representación de la sociedad como
delegados de los colectivos y para negocios especiales, mediante poder debidamente
otorgado, so pena de responder solidariamente con los citados socios55.
La razón social de este tipo de sociedades, se forma con el nombre completo o
el apellido de uno o más de los socios56 COLECTIVOS O GESTORES, agregando la
expresión "y compañía (& Cia)", seguido por la clase de sociedad que se constituyó,
esto es, Sociedad en Comandita (S. en C.) o, Sociedad en Comandita por
Acciones (SCA); dicha identificación es fundamental debido a que la ley presume
de derecho que ante la no disposición en la razón social del tipo de sociedad se
entenderá que la sociedad es colectiva, lo que implicará que sus socios responderán
solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales57.

53
Véase Minuta para la constitución de una sociedad en comandita simple. Guía Legis para la
Pequeña Empresa. Bogotá D.C., Legis S.A. 2004. Págs. 41 a 44.
54
Art. 326 del C.C.C Ver también: Superintendencia de sociedades, Concepto Nº 220-22390 del
08 de abril de 2003, "Sociedad en comandita simple- Administración", Recuperado el 12 de
febrero, 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.
gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir= 45&id=9418
55
Art. 327 del C.C.C. Los comanditarios no podrán ejercer sus funciones de representación de
la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados. En
estos casos deberán indicar, al hacer uso de la razón social, que obran por poder, so pena de
responder solidariamente con los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten.
56
Art. 324 del C.C.C. (…) El Socio Comanditario o la persona extraña a la sociedad que
tolere la inclusión de su nombre en la razón social, responderá como socio colectivo.
57
Art. 324 del C.C.C. La razón social de las comanditarias se formará con el nombre completo o el
solo apellido de uno o más socios colectivos y se agregará la expresión "y compañía" o la
abreviatura "& Cía.", seguida en todo caso de la indicación abreviada "S. en C." o de las palabras

Leonardo Espinosa Quintero 39


En cuanto a lo que se refiere a la conformación del capital social, éste se formará
con los aportes de los socios comanditarios, los colectivos podrán hacer aportes
de capital sin que esto les genere el cambio de su vinculación, esto es, de colectivos
a comanditarios, adicionalmente es relevante anotar que existe una prohibición legal
para los socios comanditarios, de ser socios industriales58.
La sociedad en comandita simple, para su constitución requiere como mínimo la
participación de un socio gestor o colectivo y otro socio comanditario59, la sociedad
en comandita por acciones, exige como mínimo cinco accionistas para constituirse
y funcionar60.

2.3.3. La Sociedad de Responsabilidad Limitada61


Es una de aquellas formas societarias que corresponde a las sociedades de
capitales, porque la responsabilidad de los socios, tal como expresamente lo indica
el Art. 353 del C.C.C., está limitada al monto de sus aportes. Tiene la particularidad
de que se trata de una forma societaria típicamente regida por el C.C.C., ya que
sobre ella no aparece mención alguna en el código civil. Sólo vino a irrumpir en el
panorama legal colombiano en 1937, con la Ley 12462.

"Sociedad Comanditaria por Acciones" o su abreviatura "S. C. A.", si es por acciones, so pena de
que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva.
El socio comanditario o la persona extraña a la sociedad que tolere la inclusión de su nombre en
la razón social, responderá como socio colectivo.
58
Art. 325 del C.C.C. El capital social se formará con los aportes de los socios comanditarios o
con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente.
Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán
por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial. Ver también, Superintendencia
de sociedades. Concepto Nº 220-28323 del 12 de junio de 2002, "Sociedad en comandita simple",
Recuperado el 12 de febrero, 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=4998
59
Art. 323 del C.C.C. La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que
comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro
o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se
denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios.
60
Art. 343 del C.C.C. En el acto constitutivo de la sociedad no será necesario que intervengan los
socios comanditarios; pero en la escritura siempre se expresará el nombre, domicilio y nacionalidad
de los suscriptores, el número de acciones suscritas, su valor nominal y la parte pagada.
61
Arts. 353 a 372 del C.C.C.
62
Véase Minuta para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. Guía Legis
para la Pequeña Empresa. Bogotá D.C., Legis S.A. 2004. Págs. 59 a 62.

40 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Tienen otra característica especial, y es que la ley establece un limite máximo al
número de socios, el cual está fijado en veinticinco; so pena de ser nula de pleno
derecho la sociedad constituida con un número superior; sin embargo, en caso de
exceder el límite, podrá transformarse en otro tipo de sociedad o reducir su número
de socios, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho63.
La denominación o razón social de estas sociedades64, debe encontrarse seguida
de la palabra "Limitada" o "Ltda.", en caso de que ésta no apareciere en los
estatutos sociales, hará responsables a los asociados solidaria e ilimitadamente ante
terceros65.
La participación económica en el capital social de la misma se representa en
cuotas sociales que confieren a los socios un voto por cada una de las cuotas que
posea.
Cada socio responde hasta por el valor de su aporte, sin embargo en los estatutos
sociales podrá estipularse para todos o para algunos de los socios una mayor
responsabilidad o prestaciones accesorias66, así las cosas, la representación de la
sociedad así como la administración de la misma corresponde a todos y cada uno de
los socios67.

63
Art. 356 del C.C.C. Los socios no excederán de veinticinco. Será nula de pleno derecho la
sociedad que se constituya con un número mayor. Si durante su existencia excediere dicho
límite, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho podrá trasformarse en
otro tipo de sociedad o reducir el número de sus socios. Cuando la reducción implique
disminución del capital social, deberá obtenerse permiso previo de la Superintendencia, so
pena de quedar disuelta la compañía al vencerse el referido término.
64
Véase Capitulo II numeral 1.3 del presente texto.
65
Art. 357 del C.C.C. La sociedad girará bajo una denominación o razón social, en ambos casos
seguida de la palabra "limitada" o de su abreviatura "Ltda.", que de no aparecer en los estatutos,
hará responsables a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros.
66
Art. 353 del C.C.C. En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán
hasta el monto de sus aportes.
En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad
o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía,
duración y modalidades.
67
Art. 358 del C.C.C. La representación de la sociedad y la administración de los negocios
sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios; éstos tendrán además de las atribuciones
que señala el artículo 187, las siguientes:
1a) Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios;
2a) Decidir sobre el retiro y exclusión de socios;
3a) Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar;

Leonardo Espinosa Quintero 41


2.3.4. La Sociedad Anónima68
Corresponde al prototipo por excelencia de las sociedades de capitales69.
Éste tipo de sociedades no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco
accionistas70.
La razón social deberá estar seguida por la expresión "sociedad anónima" o
"S.A.", su omisión acarrea para los administradores, el que su responsabilidad sea
solidaria por la operaciones sociales que se celebran71. En estas sociedades no se
requiere la utilización del nombre del accionista debido a la irrelevancia de la condición
personal de los socios, reflejada en la ley de circulación propia de las acciones
donde los accionistas pueden estar permanentemente cambiando72.
La responsabilidad de los accionistas se circunscribe al monto de sus respectivos
aportes73.
La participación económica en el capital social de la misma se representa en
acciones que confieren a los socios, por regla general, un voto por cada una de las
acciones que posea. Sin embargo, hasta antes de la expedición de la Ley 222 de
1995 existía la restricción al voto74 de que trataba el Art. 428, regla 1a., del C.C.C.,

4a) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal,
el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado
daños o perjuicios a la sociedad, y
5a) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de
socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente,
estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones.
68
Arts. 373 a 460 del C.C.C.
69
Véase Minuta para la constitución de una sociedad anónima. Guía Legis para la Pequeña
Empresa. Bogotá D.C., Legis S.A. 2004. Págs. 44 a 59.
70
Art. 374 del C.C.C. La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de
cinco accionistas.
71
Art. 373 del C.C.C. La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será
administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las
palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A."
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores
responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se celebren.
72
Op. Cit Superintendencia de sociedades. Concepto 220–14196 del 23 de Marzo de 2005.
73
Art. 373 del C.C.C.
74
Art. 428 del C.C.C. "Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales o en los estatutos, en
las decisiones de la asamblea se observarán las siguientes reglas: 1ª) Ningún accionista podrá

42 Teoría General de las Sociedades Comerciales


la cual se considera tácitamente derogada por el Art. 242 de la citada ley 222;
aunque existe la posibilidad de que se emitan acciones privilegiadas sin derecho a
voto, de lo cual tratan los Arts. 6175 a 66 de la Ley 222 de 1995.
La administración de la sociedad está a cargo de la junta directiva que se elige
por la asamblea general de accionistas76, y la representación legal de la misma se
encuentra a cargo de un gerente o presidente (con uno o mas suplentes) nombrados
por la junta directiva77.

2.3.5. Libertad de elección del tipo societario – Límites


Definir el tipo societario que se pretende constituir es una facultad exclusiva de
los socios que van a celebrar el contrato de sociedad, sin embargo, en algunos
casos, la normatividad impone el tipo societario que debe ser adoptado para
desarrollar determinados objetos sociales; a continuación y de manera ilustrativa se
citan algunos:
El Art. 2 de la Ley 27 de 199078 "Por la cual se dictan normas en relación
con las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos
centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho
de voto", establece que las bolsas de valores deberán constituirse como sociedades
anónimas, cumpliendo adicionalmente unos requisitos especiales.
A su vez el Art. 91 de la Ley 100 de 199379, "Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" estipula que las

emitir, por sí o por interpuesta persona, más del veinticinco por ciento de los votos que
correspondan a las acciones presentes en la asamblea en el momento de hacerse la votación.
Este límite no se tendrá en cuenta para establecer el quórum deliberativo.
75
Art. 61 Ley 222 de 1995. Las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones
ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. La emisión
se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas.
76
Art. 419 del C.C.C. La asamblea general la constituirán los accionistas reunidos con el quórum
y en las condiciones previstas en los estatutos.
77
Art. 440 del C.C.C. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno
o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán
ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir
esta designación a la asamblea.
78
Ver Diario Oficial No. 39.195 del 20 de febrero de 1990.
79
Ver Diario Oficial No. 41.148 del 25 de diciembre de 1993. Aunque la mencionada Ley ha sido
objeto de múltiples modificaciones, adhesiones y derogaciones estas no han versado acerca

Leonardo Espinosa Quintero 43


sociedades administradoras de fondos de pensiones, deberán constituirse bajo la
forma de sociedades anónimas, o de instituciones solidarias.
El Decreto 663 de 199380 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración", en su Art. 53,
respecto de las normas relativas al funcionamiento de las instituciones financieras,
determina que la forma social, que éstas deben adoptar cuando estén bajo el control
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera81, es la
de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas.
La ley 142 de 199482 "Por la cual se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en su Art. 1783 establece
que la naturaleza de las empresas cuyo objeto es la prestación de servicios públicos
es la de sociedades por acciones.
El inc. 1º del Art. 101 de la Ley 510 de 199984, "Por la cual se dictan disposiciones
en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de
valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas
facultades", impone a los corredores de seguros la obligación de constituirse como
sociedades anónimas e indicar dentro de su denominación las palabras "corredor
de seguros" o "corredores de seguros"85.

2.4. Clasificación de las Sociedades según su "Proceso de Formación".


Atendiendo a este criterio clasificatorio, encontramos que las sociedades
comerciales son:
• Sociedades regulares.
• Sociedades irregulares.
• Sociedades de hecho.

de la obligación de constituir Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, sobre la


base de sociedades anónimas o de instituciones solidarias.
80
Ver Diario Oficial No. 40.820 del 5 de abril de 1993. Vid. Ley 795 de 2003. Diario Oficial Nº 45.064
de 15 de enero de 2003. Por lo cual se ajustan algunas normas del Estatuto Financiero y se
dictan otras disposiciones.
81
Ver nota et supra 22.
82
Ver Diario Oficial No. 41.433 del 11 de julio de 1994.
83
Vid. Corte Constitucional, Sentencia C 741 03 del 26 de agosto de 2003. Magistrado Ponente
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
84
Ver Diario Oficial No. 43.654 del 4 de agosto de 1999.
85
Vid. Corte Constitucional, Sentencia C 384 de 2000 del 5 de abril del 2000. M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa.

44 Teoría General de las Sociedades Comerciales


2.4.1. Sociedades Regulares
Son aquellas que, en el proceso de su constitución, han observado los pasos
necesarios para considerarse que han quedado legalmente conformadas.
Dichos pasos se concretan fundamentalmente a lo siguiente:
1. Otorgamiento de la escritura pública de constitución, que, como mínimo, debe
contener los aspectos indicados en el Art. 110 del C.C.C.86

86
Ver en su integridad el Decreto 960 de 1970, publicado en el Diario Oficial No. 33.118, del 5 de
agosto de 1970, "Por el cual se expide el estatuto de Notariado,"
A continuación se transcriben algunos artículos de relevante importancia:
TÍTULO II. Del Ejercicio de las Funciones del Notario
CAPÍTULO I. De las Escrituras Públicas
Art. 12. Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o
gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad.
Art. 13. La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos,
emitidas ante el Notario, con los requisitos previstos en la Ley y que se incorpora al protocolo.
El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la
autorización.
Art. 14. La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los
interesados; la extensión es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento
expreso que aquellos prestan al instrumento extendido; y la autorización es la fe que imprime el
Notario a este, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las
declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados.
Art. 15 Cuando el Notario redacte el instrumento, deberá averiguar los fines prácticos y jurídicos
que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente
expresados en el instrumento; indicará el acto o contrato con su denominación legal si la
tuviere, y al extender el instrumento velará porque contenga los elementos esenciales y naturales
propios de aquel, y las estipulaciones especiales que los interesados acuerden o indique el
declarante único, redactado todo en lenguaje sencillo, jurídico y preciso.
Art. 16. Los instrumentos notariales se redactarán en idioma castellano. Cuando los otorgantes
no lo conozcan suficientemente, serán asesorados por un intérprete que firmará con ellos, y de
cuya intervención dejará constancia el Notario.
Art. 17. El Notario revisará las declaraciones que le presenten las partes, redactadas por ellas
o a su nombre, para establecer si se acomodan a la finalidad de los comparecientes, a las
normas legales, a la clara expresión idiomática; en consecuencia, podrá sugerir las correcciones
que juzgue necesarias.
Art. 19. Las cantidades y referencias numéricas se expresarán en letras, y entre paréntesis, se
anotarán las cifras correspondientes. En caso de disparidad prevalecerá lo escrito en letras.
Art. 21. Artículo modificado por el artículo 35 del Decreto 2163 de 1970. El notario no autorizará
el instrumento cuando quiera que por el contenido de las declaraciones de los otorgantes o
con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos percibidos directamente por él, llegue a la

Leonardo Espinosa Quintero 45


convicción de que el acto sería absolutamente nulo por razón de lo dispuesto en el artículo
1504 del Código Civil.
Art. 25. En la escritura se consignarán el nombre, apellido, estado civil, edad y domicilio de los
comparecientes. En caso de representación se expresará, además, la clase de ésta y los datos
de las personas naturales representadas como si comparecieran directamente, o de las personas
jurídicas tal como corresponda según la Ley o los estatutos, indicando su domicilio y naturaleza.
Art. 26. Cuando se trate de personas mayores no será necesario indicar sino esta circunstancia
sin expresar la edad. El número de años cumplidos se anotará sólo cuando se trate de menores
adultos, o de adoptantes y adoptados en las escrituras de adopción.
Art. 27. Quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre él, deberá indicar la
situación jurídica del bien respecto de la sociedad conyugal, caso de ser o haber sido casado.
Art. 28. Artículo modificado por el artículo 36 del Decreto 2163 de 1970. El nuevo texto es el
siguiente: En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que
ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten.
Si se trata de funcionarios públicos que representen al Estado, los Departamentos, Intendencias,
Comisarías o Municipios se indicará el cargo, y cuando sean necesarios se protocolizarán los
documentos de autorización.
Art. 30. Las declaraciones de los otorgantes se redactarán con toda claridad y precisión de
manera que se acomoden lo más exactamente posible a sus propósitos y a la esencia y naturaleza
del acto o contrato que se celebra y contendrán explícitamente las estipulaciones relativas a los
derechos constituidos, transmitidos, modificados o extinguidos, y al alcance de ellos y de las
obligaciones que los otorgantes asuman.
Art. 31. Los inmuebles que sean objeto de enajenación, gravamen o limitación se identificarán
por su cédula o registro catastral si lo tuvieren; por su nomenclatura, por el paraje o localidad
donde están ubicados, y por sus linderos. Siempre que se exprese la cabida se empleará el
sistema métrico decimal.
Art. 32. Será necesario indicar precisamente el título de adquisición del declarante que
dispone del inmueble o que lo grava o afecta, con los datos de su registro. Si el disponente
careciere de título inscrito, así lo expresará indicando la fuente de donde pretende derivar su
derecho.
Art. 33. El disponente está en el deber de manifestar la existencia de gravámenes, derechos de
usufructo, uso y habitación, servidumbres, limitaciones o condiciones y embargos o litigios
pendientes, y en general, toda situación que pueda afectar al inmueble objeto de su declaración
o los derechos constituidos sobre él, y si lo posee materialmente.".
Art. 34. El precio o la estimación del valor de los bienes o derechos objeto de las declaraciones
se expresarán en moneda colombiana, y si el acto o contrato estuviere referido a monedas
extranjeras, se establecerá su equivalencia en moneda nacional según las normas vigentes
sobre el particular.
Art. 35. Extendida la escritura será leída en su totalidad por el Notario, o por los otorgantes, o
por la persona designada por estos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les
pareciere y al estar conformes, expresarán su asentamiento. De lo ocurrido se dejará testimonio
escrito en el propio instrumento y la firma de los otorgantes demuestra su aprobación.
Art. 36. Si se tratare de personas sordas, la lectura será hecha por ellas mismas, y sí de ciegas,
únicamente por el Notario.

46 Teoría General de las Sociedades Comerciales


2. Inscripción de la escritura pública de constitución en la Cámara de Comercio
del domicilio social87.
3. En el evento de que se efectúen aportes en especie sujetos a inscripción,
debe la escritura pública de constitución de la sociedad registrarse en las
oficinas de registro que correspondan, según la modalidad de aporte en especie
que se haya llevado al fondo social88.

Art. 38. La escritura concluirá con las firmas autógrafas de los otorgantes y de las demás
personas que hayan intervenido en el instrumento. Si alguna firma no fuere completa o fácilmente
legible se escribirá, a continuación, la denominación completa del firmante.
Art. 39. Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito
por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en
la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio
escrito con indicación de cuál huella ha sido impresa.
Art. 40. El Notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales
del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en
último lugar.
87
Art. 116 del C.C.C. Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa
social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya
aportes de inmuebles (...). A su turno el Art. 31 indica que "Tratándose de sociedades, la
petición de matrícula se formulará por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha
de la escritura pública de constitución (...)".
88
Con la creación del Registro Único Empresarial –RUE–, (Ley 590 de 2000), el cual constituye
la primera red nacional de servicios empresariales, que integra y centraliza el registro mercantil
y el registro de proponentes que administran las 57 Cámaras de Comercio del país, se simplificó
en un solo paso la realización de las gestiones complementarias a la creación y constitución de
las sociedades, el cual consiste en diligenciar el formulario RUE en los de Centros de Atención
Empresarial –CAE– instalados en las Cámaras de Comercio, Véase www.rue.com y http://
cae.ccb.org.co/.
Con este único paso el empresario (Persona Natural o Jurídica) obtiene:
• Inscripción en el Registro Mercantil y pago del impuesto de registro para Bogotá y
Cundinamarca.
• Asignación del NIT e inscripción en el RUT.
• Notificación de la apertura del establecimiento a Planeación Distrital, con lo cual se
informa a Bomberos, Alcaldías Locales, DAMA y Secretaría de Salud.
• Certificado de matrícula, existencia y representación legal.
• Registro de Libros del comerciante.
Una vez la empresa ha sido constituida, el empresario debe realizar una serie de gestiones que
garantizan el legal funcionamiento de su compañía y/o establecimiento, se citan los requeridos
en la ciudad de Bogotá D.C.:

Leonardo Espinosa Quintero 47


1. Superintendencia de Industria y Comercio:
· Son requisitos obligatorios, so pena de acarrear sanciones:
· Certificado de conformidad para importación de productos de uso directo y exclusivo del
importador.
· Concepto de equivalencia con norma técnica colombiana oficial obligatoria.
· Registro obligatorio de productores e importadores.
Son requisitos voluntarios que garantizan el óptimo desarrollo del objeto social:
· Registro de marcas o lema comercial.
· Depósito de nombre o enseña comercial.
· Solicitud de declaración de protección de denominación de origen.
· Registro de diseño industrial.
· Registro de esquema de trazado de circuitos integrados.
· Registro de patente de invención.
· Registro de calidad e idoneidad para importadores, productores y distribuidores de bienes
y servicios.
2. Invima:
· Registro sanitario o renovación de medicamentos.
· Registro sanitario o renovación de vacunas.
· Registro sanitario o renovación de cosméticos.
· Registro sanitario o renovación de alimentos y bebidas alcohólicas.
· Registro sanitario o renovación de productos de aseo, higiene y limpieza e insumos para la
salud.
· Solicitud de certificados de calidad de alimentos y bebidas alcohólicas.
· Vistos buenos de importaciones o exportaciones.
· Solicitud de autorizaciones de publicidad.
· Solicitud de visitas para certificaciones.
3. Sayco-Acinpro:
· Registro y pago de Derechos de autor.
4. Departamento Administrativo de Planeación Distrital:
· Solicitud de concepto de uso de suelo.
· Permisos de uso antejardines y calzadas.
5. Departamento Administrativo del Medio Ambiente:
· Licencia Ambiental.
· Permiso de vertimientos.
· Registro de avisos.
· Registro de vallas y murales artísticos.
· Permiso explotación aguas subterráneas.
· Permiso de emisiones atmosféricas para fuentes fijas.
· Permiso para operación de equipos de construcción, demolición o reparación de vías,
generadores de ruido ambiental en zonas residencial en horarios comprendidos entre las
7:00 a.m. y las 7:00 p.m. de lunes a sábado en cualquier horario. Domingos y festivos estará
restringido y requerirá permiso especial.
· Registro del libro de operaciones de empresas forestales.
· Certificación de cumplimiento.

48 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En consecuencia, si se trata de aporte en especie, consistente en un inmueble,
deberá inscribirse la escritura pública en la oficina de registro de instrumentos públicos
en la que esté inscrito dicho inmueble. Si se trata de un vehículo, en la respectiva
oficina de tránsito. En el evento de que el aporte sea de una aeronave, deberá la
respectiva escritura inscribirse en la Aeronáutica Civil. Tratándose de derechos sobre
propiedad industrial o intelectual, deberá llevarse la escritura de rigor a la
Superintendencia de Industria y Comercio, y así respectivamente.
El ser considerada como regular implica para la sociedad, ipso iure, su
reconocimiento como persona jurídica89 con la totalidad de beneficios que se derivan
de dicha personificación jurídica societaria, los cuales serán objeto de estudio en un
capítulo especial.
· Solicitud de concesión de aguas superficiales.
6. Secretaría Distrital de Gobierno.
· Permiso de Horario.
7. Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.:
· Solicitud concepto técnico para establecimientos nuevos, para establecimientos
pertenecientes al régimen simplificado, y para establecimientos no obligados a declarar.
· Solicitud de revisión de seguridad para espectáculos públicos.
8. Secretaría Distrital de Salud.
· Licencia transporte de alimentos.
· Curso manipulación de alimentos.
9. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
· Registro Nacional de Exportadores.
10. Secretaría de Hacienda Distrital.
· Registro de información tributaria de establecimientos de comercio ubicados en la Ciudad
de Bogotá D.C.
11. DIAN:
· Inscribirse en el RUT.
· Solicitar Autorización de numeración de facturas.
Mediante Resolución 8202 del 9 de septiembre de 2005, se modificó el artículo 1º de la Resolución
8502 del 21 de septiembre de 2004, el cual quedó así: "Artículo 1.Inscripción en el Registro
Único Tributario – RUT. La inscripción en el Registro Único Tributario – RUT – de los
sujetos de obligaciones administradas y controladas por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, comprende el diligenciamiento del formulario oficial, su presentación ante la
Administración, Cámaras de Comercio y demás puntos habilitados para el efecto, y la
formalización de la inscripción". (Negrilla fuera de texto).
89
Art. 98 del C.C.C., establece: Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a
hacer un aporte en dinero, entrabado o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de
repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados.

Leonardo Espinosa Quintero 49


Socio V
E
L
O
Asamblea
C General
O
Vínculo Jurídico R Junta directiva
Socio P Representación 3ros
O
R Legal
A Revisoría
T
I Fiscal
V
O
Socio

2.4.2. Sociedades Irregulares


Esta clase de sociedades que se constituyen, al menos, por escritura pública,
son consideradas personas jurídicas, pero presentan algunos rasgos que las
diferencian de las sociedades regulares (que por supuesto también son personas
jurídicas).
Tradicionalmente se venían considerando como sociedades irregulares, aquellas
formas societarias en las que se presentaba un rompimiento entre la escritura pública
de constitución y el permiso de funcionamiento a que aludía el hoy derogado Art.
500 del C.C.C.90
En efecto, antes de la expedición del Decreto 2255 de 1992, por medio del cual
se reorganizó la Superintendencia de Sociedades, las sociedades no solamente debían
constituirse por escritura pública, sino que previamente a su inscripción o registro
en la Cámara de Comercio del domicilio social, debían obtener del órgano
controlador respectivo el permiso de funcionamiento.
Con la expedición del citado Decreto 2255 de 1992, se abolió dicho requisito;
por consiguiente, en un rápido examen se podría afirmar que las sociedades
irregulares, por falta del permiso de funcionamiento, también fueron desechadas.
90
El Art. 500 del C.C.C., derogado por el decreto 2155 de 1992, decía: "Las sociedades comerciales
constituidas por escritura pública, y que requiriendo permiso de funcionamiento actuaren sin él,
serán irregulares (...)".

50 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Tal afirmación sería válida si se considerara que la irregularidad de la sociedad
radicara única y exclusivamente en la falta de permiso de funcionamiento. En otros
términos, si se estimara que la única causal que generaba irregularidad en el ente
societario fuera la falta de permiso de funcionamiento. Pero ello no es así, porque la
sociedad comercial constituida por escritura pública, no se sujeta actualmente a la
obtención previa de permiso de funcionamiento, también debe considerarse como
sociedad comercial irregular, cuando no ha cumplido con los registros o inscripciones
de rigor en la Cámara de Comercio y en las oficinas pertinentes en el evento de que
haya aportes en especie sujetos a esa formalidad91.
En otros términos, cualquier rompimiento entre la escritura pública de constitución
y los pasos o requisitos subsiguientes, nos conduce a tratar a dicha sociedad comercial
como irregular92.
La irregularidad de la sociedad, comporta para la misma una serie de efectos
jurídicos desfavorables, como los siguientes:
1. La inoponibilidad del contrato social celebrado y, por lo tanto, el límite a la
responsabilidad patrimonial de los socios, por las operaciones y negocios
celebrados en nombre de la sociedad, no será alegable ante los terceros,
mientras no se cumpla con la exigencia del inc. 2º del Art. 31 del C.C.C., que
a la letra dice: "tratándose de sociedades, la petición de matrícula se
formulará por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha
de la escritura de constitución (...)".

91
Luego, si se omite uno o varios de los múltiples requisitos distintos de los que guardan
relación con los registros especiales, la sociedad no sería propiamente irregular, desde el punto
de vista de la responsabilidad que se irradia a los administradores, sino que se encuentra
expuesta a multas y sanciones, como sucede cuando, por ejemplo, no se ha obtenido la licencia
ambiental o el registro en Invima.
92
Art. 116 del C.C.C. Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa
social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya
aportes de inmuebles. (...)
Parágrafo. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los
requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante
terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de
las demás sanciones legales.

Leonardo Espinosa Quintero 51


La citada inoponibilidad encuentra su complemento legal en lo previsto en el Art.
901 del C.C.C., cuando indica: "será inoponible a terceros el negocio jurídico
celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija".
2. Ahora bien, cuando se omite el registro de la escritura pública de constitución
de la sociedad, en la cual figuran aportes en especie93, aunque la sociedad
haya recibido el bien aportado en especie, está pendiente aún la tradición del
respectivo aporte y, por lo tanto, se considerará que no ha salido
definitivamente del patrimonio del socio aportante.
Esta situación puede generar inconvenientes para la sociedad frente a los
terceros acreedores del socio aportante que pueden perseguir judicialmente
el bien, por continuar figurando en cabeza del socio. En el extremo
correspondiente a los terceros acreedores de la sociedad, éstos estarán
facultados legalmente, probando con la escritura pública de constitución de
la sociedad o la contentiva del aumento del capital social en la que se menciona
el aporte en especie, que ésta tiene la posesión del bien y que, para el
perfeccionamiento de la tradición, sólo falta la inscripción de la misma en la
oficina de registro respectiva.
Así las cosas, la omisión del registro de la escritura pública de constitución de la
sociedad o de aumento del capital social en la que se mencione el aporte, sólo
genera incertidumbre jurídica; en consecuencia, mientras no se cumpla con el registro
especial (en la oficina de registro respectiva, según la naturaleza del bien aportado)
la sociedad será irregular, por haber omitido el precitado registro o registros, según
el número y naturaleza de los bienes aportados en especie.
Además de que el límite de la responsabilidad patrimonial de los socios no será
oponible a los terceros, mientras no se cumpla con el registro de la escritura pública
de constitución, ni la tradición de los aportes llevados al capital social quedará
perfeccionada, según se ha explicado en los párrafos anteriores; los administradores
de estas sociedades irregulares quedarán sujetos a la responsabilidad indicada por
el parágrafo del Art. 116 del C.C.C., que textualmente dice: "los administradores
que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos
en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros
de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin
perjuicio de las demás sanciones legales".

93
Artículos 127 y siguientes del C.C.C., regulan los aportes en especie.

52 Teoría General de las Sociedades Comerciales


De conformidad con lo explicado sobre las sociedades regulares e irregulares, se
puede construir el esquema básico de la regularización de la sociedad comercial, así:

1 2 3
Escritura Registro de la
Registros
Pública + escritura +
pública en el Especiales
debidamente
otorgada Registro
Mercantil

SOCIEDAD COMERCIAL REGULAR

2.4.3. Sociedad de Hecho


Hay que tener particular cuidado en el tratamiento de la sociedad de hecho,
sobre todo cuando se trata de la sociedad de hecho por degeneramiento o sanción
que se endilga a una sociedad comercial que se pretendía constituir como regular,
pero que por no haber cumplido ni siquiera con el requisito de la escritura pública,
termina bajo el régimen jurídico de las sociedades de hecho94.
En consecuencia, no debe perderse de vista que en esta parte nos estamos
refiriendo a la clasificación de las sociedades de acuerdo a su "proceso de formación"
y que, por lo tanto, es dicho proceso, constituido básicamente por los tres pasos
indicados, el que determina que la sociedad sea calificada como de hecho, por
haber omitido en su formación el requisito de la escritura pública95.
94
Art. 498 del C.C.C. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por
escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios
reconocidos en la ley.
95
Sobre el particular la Superintendencia ha conceptuado que:
"(…)es preciso tener en cuenta que la sociedad de hecho es una forma asociativa no dotada de
personalidad jurídica a la que nuestro ordenamiento mercantil le da cabida en el Título IX del
Libro II del Código de Comercio, y cuyo artículo 498 la describe como aquella que no se
constituye por escritura pública, lo que la convierte en una figura distinta a la llamada sociedad
regular de derecho y por ende, a los diferentes tipos societarios típicos bajo las cuales ésta
puede constituirse y funcionar. Consecuente con lo escrito, encontramos que los derechos de
la sociedad se entienden adquiridos y las obligaciones contraídas a favor o a cargo de todos

Leonardo Espinosa Quintero 53


Por ejemplo, los socios, por falta de asesoría legal, consideraron que la sociedad
comercial que pretendían constituir quedaba formada legalmente con el otorgamiento
de un documento privado, con sus firmas autenticadas o reconocidas ante notario
público.
Es obvio que dicho esfuerzo societario, por falta del otorgamiento de la escritura
pública exigida por el Art. 110 del C.C.C., no podrá ser considerado como sociedad
comercial regular, ni irregular (recuérdese que la sociedad irregular, al menos, debe
haber sido constituida por escritura pública), sino que a título de sanción legal,
recibirá el tratamiento propio de las sociedades de hecho, con las consecuencias
jurídicas respectivas frente a los socios, tales como, entre otras, estar respondiendo
con su propio patrimonio por las obligaciones adquiridas96, aunque en el precitado
documento privado se haya establecido un límite a esa responsabilidad.

los socios de hecho, por lo que deben responder solidaria e ilimitadamente por las operaciones
celebradas al no gozar del beneficio de la separación patrimonial.
En lo que respecta al interrogante formulado, el citado artículo 498, al referir a la prueba de su
constitución, establece que la existencia de la sociedad de hecho se hace por cualquiera de los
medios probatorios reconocidos en la ley, valga decir, la declaración de parte, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera
otros medios que sean útiles para el efecto. Además, como la sociedad de hecho no es persona
jurídica, por lo que en principio no procede su matrícula en el registro mercantil, si las personas
o socios que la conforman realizan actividades mercantiles, deben proceder de conformidad,
en cuyo caso la solicitud se formula en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde
tiene su domicilio social". Superintendencia de Sociedades, Concepto Nº 220-000311 del 3 de
enero de 2008. Recuperado el 19 de mayo de 2008 del Sitio Web de la Superintendencia de
sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=28312
"Ahora, contrario a lo afirmado por el peticionario, al tenor del artículo 498 del Código en
comento "La sociedad Comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura
pública…" (el resaltado es nuestro), y el 499 ibídem., prescribe que "Las sociedad de hecho
no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones
que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o
a cargo de todos los socios de hecho…" (Subraya extratextual). Así las cosas, encontramos
una diferencia fundamental entre sociedad comercial debidamente constituida, y la sociedad
de hecho, y es que esta última no es persona jurídica, y por tanto no tiene capacidad para
ejercer derechos, ni para obligarse". Superintendencia de Sociedades, Concepto Nº 220-13949
del 14 de amrzo de 2007, La sociedad de hecho. Recuperado el 15 de febrero de 2008 del Sitio
Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=26612.
96
Art. 501 del C.C.C. En la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responderá
solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a
limitar esta responsabilidad se tendrán por no escritas. (Negrilla fuera de texto).

54 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Hecha esta advertencia, es preciso aclarar que existen diversas circunstancias
que nos conducen a afirmar que un determinado esfuerzo asociativo debe calificarse
como generador de una sociedad de hecho.
Quiere decir esto que, no solamente la omisión de la escritura pública de
constitución de una sociedad comercial, es la que genera una sociedad de hecho,
sino que también existen otras hipótesis que, al realizarse, nos conducen a tener
como establecida o probada una sociedad de hecho, tal como ocurre en los siguientes
eventos:
(i) La sociedad de hecho típica, es decir, aquella sociedad frente a la cual no
se trata de una sociedad comercial que se quería constituir como regular, pero por
omisión de la escritura pública recibe el tratamiento –a título de sanción– de sociedad
de hecho, sino que, como su nombre lo indica, es la que nace o surge de unos
determinados hechos, cuya comprobación conduce a que se declare judicialmente
que son propios o constitutivos de una sociedad de hecho.
Se insiste, entonces, en que cuando hablamos de sociedad de hecho típica, no
nos referimos a la sanción en la omisión de un requisito de constitución, sino a que
entre una pluralidad de personas, se está en capacidad de demostrar que concurren
los denominados elementos esenciales de la sociedad: a) el animus societatis; b)
la pluralidad de asociados; c) los aportes y d) el ánimo de lucro directo, que
se reduce a la intención inequívoca de desarrollar una empresa social que genere
unas utilidades sociales que los socios aspiran a recibir a título de participación o
dividendo97.
(ii) Sociedad de hecho de creación voluntaria. Nada se opone a que una
pluralidad de personas, ya no por la ocurrencia de unos hechos, sino como acto
voluntario propio manifestado en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, y el
cual, inclusive para efectos probatorios puede ser plasmado en una escritura publica,
acuerden la constitución de una sociedad de hecho.

Los terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de
todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos".
97
Vid. Arts. 98 del C.C.C. nota et supra 75 y Art. 898 del C.C.C. La ratificación expresa de las
partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en
la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Será inexistente
el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija
para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos
esenciales.

Leonardo Espinosa Quintero 55


Es decir, que no es descabellado dejar constituida una sociedad de hecho, por
medio de escritura pública. En este evento, la escritura pública no estará dando
origen a una de las llamadas sociedades regulares, sino que simplemente está sirviendo
de medio probatorio para en un futuro probar que entre unas determinadas personas
se concertó la creación de una sociedad de hecho, como forma asociativa escogida
voluntariamente por ellas.
Vale la pena citar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, sala de
Casación Civil, en sentencia proferida en junio 3 de 1998 (Expediente No. 5109)
dentro de las consideraciones de la Sala98:
"(…) Sobre el particular tiene sentado la jurisprudencia que la sociedad de
hecho es aquella que tiene una conformación y ejecución fáctica, bien porque
haya surgido por los hechos, o cuando no se constituyó por escritura pública, lo
que la distingue de las sociedades simplemente irregulares, vale decir, aquellas
que no obstante haber cumplido su formalidad constitutiva mediante escritura
pública, actúan sin el debido permiso de funcionamiento, distinción fundamental
habida cuenta de que para las sociedades regulares y las irregulares como personas
jurídicas que son, existe una normatividad societaria que prevé su forma de
constitución, funcionamiento y disolución, y para las sociedades de hecho solo
existe la regulación especial que persigue hacer las provisiones para solucionar
las situaciones de facto. De allí que sostenga la jurisprudencia sobre la sociedad
de hecho que ésta se encuentra en estado de permanente disolución, en contraste
con las sociedades regulares e irregulares, cuyo nacimiento a la vida jurídica
como personas debe finalizar con las causas de disolución que contengan sus
estatutos o señale la ley. Sobre el tema dijo la Corte en sentencia del 8 de junio
de 1994 lo siguiente: "Para efecto de establecerse la regulación pertinente a la
existencia y disolución de una sociedad de hecho deben tenerse presente las
normas especiales pertinentes, más no las generales relativas a las sociedades
constituidas como personas jurídicas, bien sea regulares o irregulares. Pues
mientras éstas últimas, tienen una vida como contrato social, gozan de
personalidad jurídica y pueden tener, en el caso de las regulares un funcionamiento
normal conforme a sus estatutos y a la ley; las otras, las llamadas sociedades de
hecho propiamente dichas, por el contrario, por no ajustarse a los
requerimientos mínimos que indica el ordenamiento estatal, carecen de una

98
Vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; Expediente No. 5190; sentencia de
junio 3 de 1998, (M.P. Pedro Lafont Pianeta).

56 Teoría General de las Sociedades Comerciales


vida como personas jurídicas y deben desaparecer del mundo jurídico, cuando
quiera que, por su estado permanente de disolución, los interesados pidan su
liquidación (...)".
Dentro del cuerpo de la misma sentencia, se tiene en cuenta lo contemplado por
el Tribunal en su fallo, donde se expresó: "Estas sociedades de hecho precisa el
tribunal, aunque informales, son verdaderos contratos de sociedad, por lo que
deben reunir los requisitos intrínsecos que son de la esencia de esta clase de
contratos, y la ausencia de uno cualquiera de tales requisitos lo hace degenerar
en otro distinto. Esos requisitos son: dos o más personas; aportes; fondo común;
vocación eventual a las ganancias o a las pérdidas; objeto social y, el ánimo
de asociarse o "affectio societatis". Además, dice el ad-quem, la jurisprudencia
colombiana ha señalado otros requisitos adicionales necesarios para la
existencia de una sociedad de hecho, ellos son: que se trate de una serie
coordinada de hechos de explotación común; que se ejerza una acción
simultánea entre los socios para lograr los beneficios; que la colaboración
entre ellos se desarrolle en pie de igualdad y, que no se trate de un estado de
indivisión, tenencia, guarda de bienes comunes u otras situaciones semejantes".
Existe en la legislación otro tipo de sociedad de hecho no comercial, esta es, la
sociedad de hecho entre compañeros. A través de la Ley 54 de 199099, el Estado
colombiano reconoció una sentida realidad social, que era la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes100 la cual, antes de la regulación citada, estaba

99
La Ley 54 de 1990 fue modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005, esta ultima publicada
en el Diario Oficial No. 45.982 de 27 de julio de 2005.
100
Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2007, siete (7) de febrero de dos mil siete (2007). Dr.
Rodrigo Escobar Gil. " A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración
del legislador para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de
protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales,
encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección
exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad
de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el
régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales. Quiere esto
decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las
uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por
un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que
queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera
individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo
consideren adecuado". (Negrilla fuera de texto).

Leonardo Espinosa Quintero 57


sujeta al rigor de su prueba y declaración judicial por medio de un proceso ordinario;
en el que obviamente debía demostrarse la concurrencia de los elementos esenciales
de la sociedad; se encontró que por regla general, era de difícil prueba la
configuración del animus societatis, lo cual conducía a que las pretensiones fueran
en la mayoría de los casos, denegadas en perjuicio de una persona que durante
muchos años había permanecido en unión libre.

2.5. Clasificación de las Sociedades, según la forma como se


"Represente el Interés o Participación del Socio en el Fondo Social o
Capital Social".
Atendiendo a este criterio clasificatorio, diremos que encontramos las sociedades
denominadas como:
• Sociedades por partes de interés.
• Sociedades por cuotas sociales.
• Sociedades por acciones.

2.5.1. Sociedades por Partes de Interés


Así se llaman aquellas sociedades que hemos denominado como sociedades
de personas o sociedades colectivas. La parte de interés corresponde entonces
a la representación del aporte que el socio realiza en la sociedad en la que entra a
formar parte, bien sea en el momento de constituirse o fundarse, bien sea
posteriormente, durante el desarrollo de la vida societaria.
Pero la representación económica de la o las partes de interés que le
correspondan al socio por su aporte económico en el capital social de la compañía,
no encuentra su representación o materialización en un título específico, sino que la
prueba de esa parte o partes de interés, será por excelencia la correspondiente
escritura pública de constitución de la sociedad o la escritura pública contentiva de
la reforma estatutaria cuando se trate de partes de interés que se crean o que
circulen con posterioridad al acto constitutivo.
También pueden probarse con el respectivo certificado de existencia y represen-
tación legal que expide la Cámara de Comercio del domicilio social principal, el cual
no es más que un resumen de las principales informaciones que aparecen en la escritura
pública de constitución de la sociedad, o de las escrituras públicas que, con posterioridad
a la fundación, se hayan otorgado solemnizando las reformas estatutarias.

58 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Como aspecto relevante de las partes de interés debe destacarse el hecho de
que pueden ser de valor desigual, además de que sólo confieren a su titular un
voto101, porque en el tipo de sociedades en que se divide el capital social en partes
de interés, como ya se dijo, predomina el elemento personal o intuitu personae y,
por consiguiente, los socios, independientemente del número de partes de interés
que posean en el capital social de la compañía, solamente tendrán derecho a un
voto, puesto que se ha instituido en estas formas societarias el denominado "voto
por cabezas".
Adicionalmente, por la naturaleza particularísima de las partes de interés, se han
rodeado de los principios de intrasmisibilidad así como el de la autorización expresa
de los consocios para ceder total o parcialmente su interés en la sociedad102 y el
derecho de preferencia en su negociación, los cuales serán objeto de especial estudio
cuando ya se trate en particular de la sociedad colectiva.

2.5.2. Sociedades por Cuotas Sociales


En las sociedades de responsabilidad limitada, así como en las en comandita
simples (únicamente para los socios comanditarios), el capital social se divide en un
número de cuotas sociales, de igual valor103, que reflejan el interés económico del
socio en el capital societario.
En consecuencia, el socio será titular de tantas cuotas sociales, como porcentaje
de participación tenga en el capital social.
Por vía de ejemplo, diremos que, si en la sociedad de responsabilidad limitada
denominada Representaciones Comerciales Ltda., constituida por un total de aportes
de diez millones de pesos ($10.000.000) que hicieron los socios Pedro, Juan y
José, en proporción de un 50%, 25% y 25%, respectivamente, el capital social se
101
Art. 316 del C.C.C. La transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así
como cualquiera otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de
los activos sociales, requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si otra cosa
no se dispone en los estatutos. Las demás decisiones se aprobarán por mayoría absoluta de
votos, salvo estipulación en contrario.
Cada socio tendrá derecho a un voto.
102
Art. 296 numeral 1 "Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para:
1o) Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad"
103
Art. 354 del C.C.C. "El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así
como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual
valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos (...)".

Leonardo Espinosa Quintero 59


puede dividir en el número de cuotas sociales que voluntariamente se escoja. Esto
quiere decir que, se pueden dividir en, cien, mil, diez mil cuotas sociales, etc., sin
olvidar que las cuotas sociales no se pueden fraccionar.
Supongamos que los socios libremente han dividido el capital social, en cien cuotas
sociales de valor unitario de cien mil pesos ($100.000) cada cuota social; en tal caso
el capital social quedaría, en los estatutos sociales, diseñado de la siguiente forma:
Capital social. – El capital social de la compañía es de diez millones de pesos
moneda legal ($10.000.000), dividido en cien (100) cuotas sociales, de cien mil
pesos ($100.000) cada una, el cual ha sido pagado en su totalidad, en dinero efectivo,
por los siguientes socios:

SOCIOS CUOTAS VALOR %


Pedro 50 $5.000.000 50
Juan 25 $2.500.000 25
José 25 $2.500.000 25
TOTALES 100 $10.000.000 100

En este ejemplo vemos cómo cada socio tiene tantos votos como cuotas sociales
posea en el capital de la sociedad.
La prueba sobre la titularidad de las cuotas sociales será igualmente la escritura
pública de constitución o de adquisición de las cuotas sociales, en el evento de
que se hayan obtenido con posterioridad a la constitución (por ejemplo, por cesión104,
sucesión, adjudicación en remate, aumento del capital social, etc.). También será un
medio probatorio idóneo el respectivo certificado de existencia y representación
legal que expide la Cámara de Comercio del domicilio social.
Por lo tanto, no sobra entonces advertir que las cuotas sociales, al igual que las
partes de interés social, no se materializan o representan en títulos específicos, como

104
Superintendencia de sociedades. Concepto Nº 220-002007 del 20 de enero de 2005 y 220-9980
del 01 de marzo de 2005, "Efectos de una cesión de cuotas en una sociedad de Responsabilidad
Limitada", Recuperado el 13 de febrero, 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval= sec&dir=45&id=18641 y http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec& dir=45&id=19365

60 Teoría General de las Sociedades Comerciales


sí sucede con las acciones en las sociedades anónimas105, y en las en comandita por
acciones, en el caso de los socios comanditarios.

2.5.3. Sociedades por Acciones


En las sociedades anónimas así como en las en comandita por acciones, el capital
social se divide en acciones de igual valor, que se representan, materializan o
documentan en títulos denominados acciones que encuentran su reglamentación
legal en los Arts. 377 y siguientes del C.C.C.
Esas acciones tienen la particularidad de ser libremente negociables106, aunque a
menudo se incluye en el contrato de sociedad el derecho de preferencia en favor
de la sociedad, o de los accionistas o de ambos, según lo avanzado por el numeral
3 del Art. 379 del C.C.C.107
Por regla general, cada acción confiere un voto a su titular. Por lo tanto el socio
tendrá tantos votos como acciones posea, debidamente suscritas y pagadas. Por
excepción se restringe el derecho al voto conferido por las acciones, como sucede
en los eventos a que se refieren los Arts. 185108 y 397109, del C.C.C., así como los
Arts. 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995.
De todas formas, la clasificación explicada corresponde a las denominaciones
que usualmente se utilizan al referirse al tema de las sociedades y se insiste en que la
utilidad de la explicación radica en ilustrar al estudioso como una misma sociedad,
105
Art. 375 del C.C.C. El capital de la sociedad anónima se dividirá en acciones de igual valor
que se representarán en títulos negociables.
106
Véase Superintendencia de sociedades (1996, 22 de noviembre), Concepto Nº 220-54372,
"toda negociación de acciones se debe inscribir en el respectivo libro", Recuperado el 13 de
febrero, 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.
gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir= 232&id=17321
107
Art. 379 del C.C.C. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 3o) El de
negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de
la sociedad o de los accionistas, o de ambos
108
Art. 185 del C.C.C. "Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados
de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones
distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que
se les confieran.
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación".
109
Art. 397 del C.C.C. "Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones
que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad
anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. (…)".

Leonardo Espinosa Quintero 61


según el aspecto que se quiera resaltar, es mencionada de diversas formas en los textos
legales, así como en los libros, providencias judiciales, circulares, conceptos, etc.
CESIÓN,
DERECHO
CONCEPTO VALOR PRUEBA NEGOCIACIÓN, EMBARGO PRENDA
VOTO
TRANSMISIÓN
Puede Escritura pública Un voto, Solo pueden ser Susceptible de ser Podrá darse en prenda
pactarse de constitución o indepen- cedidas mediante una embargado por los mediante instrumento
un valor de reforma dientemente reforma al contrato acreedores personales público o documento
igual o debidamente del capital social, requiriendo la de los socios, pero no privado reconocido
Partes
desigual registrada en la aportado. autorización expresa de se enajenarán en legalmente
de de las Cámara de los consocios. (Art. subasta publica si debidamente inscrito
mismas. Comercio, o el 296 del C.C.C.) uno o más consocios en el registro mercantil
Interés Certificado de lo adquieren por el (oponibilidad frente a
existencia y repre- avalúo comercial del terceros). (Art. 300 del
sentación legal mismo. (Art. 299 C.C.C.)
expedido por ésta. C.C.C.)
Deben Escritura Tantos votos Los socios tendrán Se llevará su control Se llevará su control
ser de pública de como cuotas derecho a la cesión de en el libro de registro en el libro de registro
igual constitución o sociales se sus cuotas, cualquier de socios. (Art. 361 de socios. (Art. 361
valor de reforma poseen en la estipulación que impida C.C.C.) C.C.C.)
debidamente sociedad. este derecho se tendrá
registrada en la por no escrita.
Cámara de (Art. 362 C.C.C.)
Comercio, o el Cesión a través de
Cuotas
Certificado de reforma estatutaria,
existencia y (Escritura Pública
representación debidamente registradas
legal expedido en el registro mercantil).
por ésta. Existe el derecho de
preferencia en favor de
los consocios.
Arts. 330, 354, 363 y
366 del C.C.C.
Deben Titulo. Cada Se requiere el endoso El embargo de las Se perfeccionará
ser de Acciones acción del titulo y el registro acciones nominativas mediante el registro en
igual Nominativas110 confiere un en el libro de se consumará por la el libro de acciones,
Acciones valor voto. accionistas. (Art. 648 inscripción en el libro no confiere derechos
del C.C.C.). de registro de inherentes a la calidad
Se establecen acciones, mediante de accionista sino en
excepciones en el Art. orden escrita del fun- virtud de su estipu-
403 del C.C.C. cionario competente111. lación por escrito.

110
A pesar de que en el Art. 377 del C.C.C. establece que las acciones podrán ser nominativas
o al portador, las acciones al portador perdieron vigencia desde la expedición del Decreto 1900
de 1973 art. 45, la cual solo autoriza las acciones nominativas, principio que se mantuvo en la
Decisión 220 del 11 de marzo de 1987 (Art. 30) y ahora en la Decisión 291 del 21 de marzo de
1991, adoptada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Art. 9) norma esta última que es la
vigente. Nota tomada del Código de Comercio, Editorial Legis Editores S.A. Bogotá D.C. 2003.
111
Vid. Superintendencia de sociedades, Concepto Nº 220- 5463 del 22 de febrero de 2001,
"Embargo de acciones y sus efectos", Citada por Superintendencia de sociedades, Concepto
Nº 220- 64453 del 20 de noviembre de 2006 Recuperado el 13 de febrero, 2008 del sitio Web de
la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=25757&m=td&a=td&d=depend. Vid. Superintendencia de sociedades.

62 Teoría General de las Sociedades Comerciales


2.6. Clasificación de las Sociedades según su Vinculación
Con este criterio clasificatorio, encontramos que se habla de sociedad matriz o
controlante y de sociedad subordinada o controlada. Estas últimas, a su turno,
serán sociedades filiales (cuando la sociedad matriz ejerce su poder de decisión
o su influencia dominante de manera directa) y sociedades subsidiarias (cuando
la sociedad matriz ejerce su poder de decisión o su influencia dominante de manera
indirecta, esto es, por conducto o por intermedio o con el concurso de una o
varias subordinadas)112.

Concepto 220-74455 del 27 de Diciembre de, "Embargo del capital social". Recogido el 06 de
marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.
gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=26070&m=td&a=td&d=depend
112
Los Arts. 260 y 261 del C.C.C., establecen la SUBORDINACION y las PRESUNCIONES DE
SUBORDINACION. Vale la pena resaltar que según lo indicado por el Art. 260 una sociedad
será SUBORDINADA o CONTROLADA no solo cuando su poder de decisión se encuentra
sometido a la voluntad de otra u otras sociedades, sino en términos generales, a "otra u otras
personas...", esto es que, no solamente puede figurar como MATRIZ una SOCIEDAD, sino
también una PERSONA NATURAL ó una forma asociativa distinta de una sociedad comercial
regular. Por ejemplo, una corporación civil, una fundación civil, etc.
Art. 260 del C.C.C. subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995. "Una sociedad será
subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad
de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el
cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de
la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".
Art. 261 del C.C.C. subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995. "Será subordinada una
sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o
por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal
efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir
los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea,
o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva,
si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en
razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia
dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el
control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o
varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por
intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por
ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan
influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

Leonardo Espinosa Quintero 63


Este tipo de organizaciones empresariales da lugar a la institución que la ley 222
de 1995 consideró como grupo empresarial en los Arts. 28 y siguientes de la
misma, que en términos de la Superintendencia de Sociedades se configura cuando:
"(…) además de la subordinación existe entre los vinculados unidad de propósito
y dirección.

PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea
ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las
entidades mencionadas en el parágrafo anterior."
La Superintendencia de sociedades ha conceptuado respecto del control de la sociedad matriz
sin participación en el capital de la subordinada: "Nuestra legislación mercantil incorpora en el
concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido
a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente
se admiten diversas circunstancias en las cuales se presume la existencia de tal situación de
control así: de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación
mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine
e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.
Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos
de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en
el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los
derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso.
(Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en
el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de
esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta
circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está
contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio.
También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación,
como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos
de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada
o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral
3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en
el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por
ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.
De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de
decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código
de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el
contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad
al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles
impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante".
Superintendencia de Sociedades, Concepto Nº 220-057365 del 3 de de diciembre de 2007, "Del
control y Otros Aspectos". Recogido el 08 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia
de Sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=-
45&id=28155

64 Teoría General de las Sociedades Comerciales


De conformidad con los artículos 260 y 261 del estatuto Mercantil, los
sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su
individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias, los
supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varias
personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de
tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos
con posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma
independiente.
El artículo 28 de la ley 222 de 1995, determina que "se entenderá que existe
unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las
entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o
controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del
desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas".
Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el
objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de
los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se
orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante,
quien debe en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las
sociedades subordinadas. Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo
en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen de grupos
empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la
personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social
de cada empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la
posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades
con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen
determinando la capacidad de cada una de ellas"113.
Otras obligaciones a las que se encuentran sujetas son por ejemplo, presentación
de un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se exprese "la
intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus
filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada"; así mismo, a la
obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, según lo indicado por el
Art. 30 de la citada ley 222, que dice así: "cuando de conformidad con lo previsto
en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación
113
Véase Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000 – 2004. (Oficio
220–64518 de octubre 5 de 2000). Bogotá D.C. Octubre 10 de 2004. Págs. 285–286.

Leonardo Espinosa Quintero 65


de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que
deberá contener (…). Dicho documento deberá presentarse para su inscripción
en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de
los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la
situación de control (...)"
Adicionalmente, la ley 222 de 1995, en los Arts. 31 a 33, regula otros aspectos
sobre operaciones entre sociedades subordinadas, sobre comprobación de
operaciones entre ellas; prohibición para las subordinadas de tener partes de interés,
cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen, sancionando con
ineficacia los negocios que se celebren contrariando esta prohibición.

2.7. Clasificación de las Sociedades según su Nacionalidad


Si se quiere resaltar este criterio de clasificación, encontramos que se habla de
sociedades nacionales y extranjeras114, entendidas estas últimas como aquellas
constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior115;
sin embargo, éstas podrán establecer una sucursal116 en Colombia para desarrollar
actividades permanentes, bajo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el
Art. 471 del C.C.C., sucursales que estarán sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades o Financiera, dependiendo de su objeto
social117.
"(…) La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las
sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener
un orden jurídico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación
Comercial, acoge el principio de las nacionalidades de las sociedades cuando el
artículo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que serán extranjeras las sociedades
constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior,

114
Arts. 469 al 497 del C.C.C.
115
Art. 469 del C.C.C. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país
y con domicilio principal en el exterior.
116
Véase Superintendencia de sociedades, Concepto 220–003752 del 1 de febrero de 2005.
Recogido el 26 de febrero de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=19130
117
Art. 470 del C.C.C. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades
permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la
Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social.

66 Teoría General de las Sociedades Comerciales


de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios:
1) la ley de su constitución y 2) el domicilio (…)"118.
Asimismo, la Supersociedades mediante oficio 220–032430 del 24 de junio de
2005, sintetizó:
"(…) Mientras las sociedades comerciales encuentran su regulación en el
artículo 110 y siguientes del Código de Comercio y adquieren personalidad
jurídica, distinta a la de los socios individualmente considerados, una vez
constituidas legalmente (Art. 98 del C. de Co.), las sucursales de sociedades
extranjeras derivan su existencia de la constitución de una sociedad conforme
a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior (Art. 469 Cód.
Cit.), sin que adquieran una personalidad nueva y distinta a la de la matriz,
aunque para efectos de su funcionamiento en el territorio Colombiano, se
encuentran reguladas por las disposiciones especiales contenidas en el Código
de Comercio en el título denominado "De las sociedades extranjeras" y en lo
no previsto a las reglas de las sociedades colombianas (artículo 497 ibidem).
Ahora bien, en cuanto a la transformación, el legislador ha dispuesto que
se trata de un acto mediante el cual una sociedad comercial puede antes de
su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas societarias reguladas
en el ordenamiento mercantil, operación que implica una reforma al contrato
social y que al tenor del artículo 167 del Código de Comercio ".... no producirá
solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica,
ni en sus actividades ni en su patrimonio, fundamento que innegablemente
excluye su aplicación a las sucursales de sociedades extranjeras, pues dada su
naturaleza jurídica son establecimientos de comercio en Colombia sin
personalidad. Dicho en otras palabras, no es viable la transformación de un
ente sin personería jurídica, como es el caso de las sucursales de sociedades
extranjeras, en ninguno de los tipos societarios contemplados en el
ordenamiento mercantil colombiano. (…)"119.

118
Vid. Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000 – 2004. (Oficio
220–64519 de octubre 5 de 2000). Bogotá D.C. Octubre 10 de 2004. Pág. 531.
119
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220–032430 del 24 de junio de 2005. Recogido
el 26 de febrero de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=20496.
Sobre la imposibilidad de fusión de sucursales extranjeras, véanse también Conceptos 220–
50551 del 29 se septiembre de 2004 y 220–42041 del 14 de febrero de 2000.

Leonardo Espinosa Quintero 67


2.8. Clasificación de las Sociedades según la Naturaleza Pública
de sus Aportes
Si se quiere resaltar la naturaleza pública de los aportes, es decir los realizados
por el Estado Colombiano, encontramos la siguiente clasificación:

2.8.1. Empresas de Economía Mixta120


Son sociedades comerciales autorizadas por la ley, constituidas con aportes de
personas naturales o jurídicas de carácter privado y con aportes realizados por el
Estado a través de la Nación, de entidades territoriales, entidades descentralizadas
y de empresas industriales y comerciales del estado o hasta otras sociedades de
economía mixta debidamente constituidas; sociedades que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley; para calificar una sociedad como de
economía mixta, basta con cualquier participación de capital oficial121.
Para la constitución de una sociedad de economía mixta, se requiere la existencia
de dos actos jurídicos a saber: "(…) de una parte, la ley que la crea o autoriza,
y de la otra, el contrato de sociedad en el que hay participación conjunta del
aporte estatal y el privado.
De ahí se colige que para la constitución regular de las referidas sociedades,
cualquiera sea el porcentaje de participación pública, es indispensable que se
haya expedido una ley, ordenanza o acuerdo según sea el caso, que haya
autorizado expresamente su creación, en la que además deben señalarse las
condiciones para la participación del Estado, el carácter nacional,
departamental o municipal, (que dependerá igualmente del carácter de la
entidad participante) (…)"122.
120
Art. 461 del C.C.C. "Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen
con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las
reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario".
Véase también: Art. 97 de la Ley 489 de 1998. "Las sociedades de economía mixta son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales
y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme
a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley".
121
Véase Corte Constitucional, Sentencia de INEXEQUIBILIDAD inciso segundo Art. 97 de la
Ley 489 de 1998 – C–953 de 1999. (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
122
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220–67560 del 29 de diciembre de 2004.
Recogido el 19 de febrero de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=18197

68 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Uno de los más claros ejemplos es Ecopetrol S.A. una sociedad de economía
mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, desde el año 2006, año en el cual
se modificó la naturaleza jurídica de la misma, y se autorizó la emisión de acciones
con el fin de ofrecerlas al público123.

2.8.2. Empresas Industriales y Comerciales del Estado


Las empresas industriales y comerciales del Estado124 son organismos creados
por la ley o autorizados por ésta, que cumplen con las características establecidas
por la Ley 489 de 1992, entidades que desarrollan actividades de naturaleza industrial
o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley.
Su régimen de creación, funcionamiento y control, se encuentra establecido por la
Ley 489 de 1998 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento
de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del
artículo 186 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
Sobre esta clase de empresas, el autor Francisco Reyes Villamizar ha realizado
la siguiente acotación:
"Stricto sensu, se puede afirmar que las empresas industriales y comerciales
del estado son sociedades, dada la composición unipersonal de su capital. En
efecto, estas entidades cuentan con un capital independiente, constituido en
forma exclusiva con bienes o fondos públicos comunes, los productos de estos,
o el rendimiento de tasas provenientes de los servicios o funciones que realizan,
así como las contribuciones de destinación especial, en los casos previstos por

123
Ley 1118 del 27 de diciembre de 2006 Diario Oficial No. 46. "Por la cual se modifica la
naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A., y se dictan otras disposiciones"
124
"El Estado Colombiano es prestador de múltiples bienes y servicios a través de los
establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado. Esta función
implica responsabilidades acordes con los fines estatales y en esta medida se debe buscar a
través de la liquidación de excedentes financieros la reintegración de recursos al Tesoro Nacional
para atender las múltiples necesidades de gasto, sin perjudicar el funcionamiento y el
fortalecimiento institucional de estas entidades". Consejo Nacional de Política Económica y
Social; Departamento Nacional de Planeación; Documento Conpes 3380. Bogotá, D.C., 19 de
Septiembre de 2005. Recogido el 05 de marzo de 2008 del sitio Web de Departamento Nacional
de Planeación: www.minhacienda.gov.co/pls/portal30/URL/PAGE/REPOSITORIO/
PREPUPUESTONACIONAL/PRESUPUESTO_EICE_2006/

Leonardo Espinosa Quintero 69


la Constitución Política. De esta manera, son entidades de propiedad exclusiva
del Estado en cualquiera de sus órdenes. Por expresa disposición del artículo
85 de la mencionada ley, su capital puede estar representado en cuotas o
acciones de igual valor nominal. Adicionalmente, su creación obedece al
cumplimiento de una decisión administrativa o legal. Por ello no se hace
necesario elevar a escritura pública el acto constitutivo. Esta característica
parece asemejar estas entidades mas a un establecimiento público que a una
sociedad privada"125 .

2.9. Clasificación de las Sociedades según el Parentesco entre los


Socios
Dentro de esta clasificación, se encuentran las Sociedades de Familia, las cuales
son reconocidas por la legislación nacional, específicamente en el Art. 102 del C.C.C.,
el cual establece: "Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges,
aunque unos y otros sean los únicos asociados (…)", no existe definición legal ni
doctrinaria, simplemente una especie de autorización para crear este tipo de
sociedades donde el control en la dirección y en la administración de la empresa
estará a cargo de un mismo núcleo familiar; la posición que ha venido sosteniendo la
Superintendencia de Sociedades en relación con las sociedades de familia se concreta
en el siguiente texto126:
"(…) no habiendo tenido éstas consagración legal dentro de la actual
legislación mercantil, se hace necesario acudir, respaldados en el principio de
la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el Decreto
Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6º, determina el carácter familiar
de una sociedad con base en los siguientes requisitos:
a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo;

125
Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo I. Bogotá D.C., Editorial Temis S.A.,
2004. Pág. 41
126
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220–70995 del 21 de octubre de marzo de
1997. Recopilado el día 19 de febrero de 2008 en el sitio Web de la Superintendencia de sociedades:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=12286. Para ampliar
el tema puede consultarse: Superintendencia de sociedades Conceptos 220–005619, 220–
005620 y 220-73742; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente:
Augusto Trejos Jaramillo, Santafé De Bogotá, D.C., radicación número: 1097 del veintinueve
(29) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

70 Teoría General de las Sociedades Comerciales


b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio
o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.
(…) las denominadas sociedades de familia, si bien tienen reconocimiento
en la ley, como quedo precisado, carecen de normatividad especial que
reglamente su constitución, conformación, y funcionamiento, con tal razón
entendemos que las normas aplicables a éstas, son las que regulan las sociedades
comerciales, previstas en nuestra legislación comercial. De ahí que bien podría
constituirse una sociedad anónima, limitada u otro tipo societario, sin que
exista norma que lo prohíba. (…)".

2.10. Las Sociedades Comerciales en el Ámbito Internacional


En el presente subtitulo se pretenden esbozar someramente las sociedades
comerciales que operan en la Unión Europea, así como en los Estados Unidos de
Norte América, con el fin de realizar un cotejo con el sistema legal societario
establecido en Colombia y explicado en los numerales anteriores.

2.10.1. Las Sociedades en la Unión Europea127


El marco jurídico de las empresas en la Unión Europea, requiere prever la
constitución de sociedades cuya formación y funcionamiento se encuentren
debidamente regulados por el Derecho Comunitario, bajo una normatividad que
sea aplicable en todos los estados miembros sin dejar de lado su legislación nacional;
para lograr este cometido, el Consejo de la Unión Europea ha desarrollado medidas
de aproximación del derecho de sociedades, mediante la expedición de Directivas
basadas en el Art. 44 del Tratado128.

127
"Aunque en la actualidad puede decirse que existe un único Tratado de la Unión Europea,
sin embargo, inicialmente se constituyeron tres comunidades distintas: la del Carbón y del
Acero (CECA), la de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) y la Comunidad Económica
Europea (CEE). Desde 1951 hasta hoy se ha producido progresivamente un proceso de
unificación tanto organizativa como normativa, hasta el punto de hablarse, habitualmente
de "Comunidades Europeas" para designar a todas ellas, y llegar a la denominación de
"Unión Europea" actualmente en Vigor" Diez Moreno Fernando. Manual de Derecho de la
Unión Europea. Editorial Civitas S.A. Madrid (España). 1996. Págs. 32 y 42.
128
Art.44 Tratado de la Unión Europea:
1. A efectos de alcanzar la libertad de establecimiento en una determinada actividad, el
Consejo decidirá, mediante directivas, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251
y previa consulta al Comité Económico y Social.

Leonardo Espinosa Quintero 71


A continuación se citan los reglamentos que hasta la fecha han sido expedidos:

2.10.1.1. Sociedad de Responsabilidad Limitada

2.10.1.2. Estatuto de la sociedad Anónima Europea (SE)


Mediante Reglamento (CE) No. 2157/2001 del 8 de octubre de 2001 expedido
por el Consejo de la Unión Europea, en ejercicio de las facultades otorgadas por el
Art. 308 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea129, se aprobó el Estatuto
de la Sociedad Anónima Europea (SE), el cual entró en vigor en octubre de 2004,
estableciendo la unificación de la sociedad anónima, en los términos que se sintetizan
a continuación:
"Se consiente la constitución de una sociedad anónima europea, como sociedad de
capital por acciones, con personalidad jurídica propia, donde cada accionista solo
responderá hasta el límite del capital que haya suscrito; el domicilio social deberá
estar en el mismo estado miembro donde se encuentre situada la administración
central, por lo tanto, recibirá el mismo trato que una sociedad anónima constituida
bajo la legislación de dicho estado; el domicilio social podrá ser trasladado bajo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento130".
"Igualmente, dos o mas sociedades anónimas constituidas con base en la
normatividad nacional de uno o varios de los estados miembros, podrán
fusionarse con la intención de constituir una (SE), siempre y cuando dos de
ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de estados miembros diferentes"131.

2. El Consejo y la Comisión ejercerán las funciones que les atribuyen las disposiciones
precedentes, en particular:
(…)
g) coordinando, en la medida necesaria y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías
exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo
48, para proteger los intereses de socios y terceros; (…)
129
Art. 308: Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el
funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente
Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad,
a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones
pertinentes.
130
Reglamento (CE) No. 2157/2001 del 8 de octubre de 2001, Arts. 1, 7 y 8, 10.
131
Reglamento (CE) No. 2157/2001 del 8 de octubre de 2001, Art. 2.

72 Teoría General de las Sociedades Comerciales


2.10.1.3. Estatuto de la sociedad Cooperativa Europea (SCE)
Mediante reglamento (CE) No. 1435/2003 expedido por el Consejo de la Unión
Europea, el 22 de julio de 2003, se aprobó el Estatuto de la Sociedad Cooperativa
Europea (SCE), atendiendo a la necesidad de la creación de una forma jurídica de
alcance europeo para las cooperativas, que se basara en principios comunes teniendo
en cuenta las características específicas de éstas; permitiéndoles actuar fuera de sus
fronteras nacionales, en todo o en parte del territorio de la comunidad.
Se permite entonces, la constitución de la SCE por particulares que residen en
distintos estados miembros o por entidades jurídicas sujetas a las legislaciones de
Estados miembros distintos: asimismo, permite la constitución de SCE mediante la
fusión de dos cooperativas existentes o la transformación de una cooperativa nacional
en SCE sin que ésta deba disolverse, siempre y cuando esta cooperativa tenga su
domicilio social y su administración central en un Estado miembro y un
establecimiento o filial en otro.
El objetivo principal de la SCE, debe ser la satisfacción de las necesidades de
sus socios o el desarrollo de sus actividades económicas o sociales, respetando los
principios siguientes:
• Sus actividades han de tener por objeto el beneficio mutuo de los socios de
modo que todos ellos se beneficien de las actividades de la SCE en función
de su participación.
• Sus socios han de ser, además, clientes, trabajadores o proveedores o estar
implicados de alguna forma en las actividades de la SCE.
• El control debe estar repartido equitativamente entre sus socios, aunque puede
admitirse la ponderación de votos para reflejar la aportación de cada socio a
la SCE.
• La remuneración del capital tomado en préstamo y de las participaciones
debe ser limitada.
• Los beneficios han de distribuirse en función de las actividades realizadas con
la SCE o utilizarse para satisfacer las necesidades de sus socios.
• El activo neto y las reservas se adjudicarán, en caso de disolución, con arreglo
al principio de adjudicación desinteresada, es decir, a otra entidad cooperativa
que persiga objetivos similares o fines de interés general.

Leonardo Espinosa Quintero 73


Capítulo II

1. La Sociedad Comercial como Persona Jurídica


Dentro del ordenamiento jurídico comercial se hacen múltiples referencias al
concepto de persona jurídica, el cual precisaremos en lo concerniente a las sociedades
comerciales, por ejemplo encontramos disposiciones como los Arts. 731, 1672 y el
inciso final del Art. 98 del C.C.C.3
Indudablemente se han intentado diversas definiciones de lo que debe entenderse
por persona jurídica4. Para algunos autores es una realidad de nuestro mundo jurídico,
mas no de nuestro mundo sensible. Y así, enfrascándose en diversas polémicas, se
ha ido depurando el concepto de la persona jurídica5 o de la denominada
personificación jurídica societaria, para nuestro caso particular de estudio.

1
Art. 73 del C.C.C. Si el comerciante a cuyos libros y papeles se defiere la decisión del caso no los
lleva, los oculta o los lleva irregularmente, se decidirá conforme a las disposiciones precedentes.
2
Art. 167 del C.C.C. Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las
formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social.
La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como
persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.
3
Art. 98 del C.C.C. "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un
aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse
entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados".
4
Noguera Laborde, Rodrigo. Introducción General al Derecho. Vol. I, 2a. edición. Serie Major–
3 Fondo de Publicaciones, Universidad Sergio Arboleda. Santafé de Bogotá D.C., 1997 Págs.,
113 a 121.
5
Sostiene el Dr. Noguera en su obra que: "Jurídicamente hablando, se llaman hoy "personas"
los entes sujetos de derechos y obligaciones. Pero a esta definición se llegó después de una
larga evolución, que conviene recordar, y que expone con mucha claridad G. Ferrara en su obra,

Leonardo Espinosa Quintero 75


clásica en la materia, titulada Teoría de las Personas Jurídicas. "No obstante las investigaciones
glosológicas hechas hasta ahora, la palabra es aún bastante oscura, y la más probable es la
derivación que de ella hace Aulo Gelio de personare. Cierto que entre los latinos el sentido
originario de persona fue el de máscara, larva histrionalis, que era una careta que cubría la faz
del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; y poco
después la palabra pasó a significar el mismo autor enmascarado, el personaje; así, en el
frontispicio de las comedias de Plauto y Terencio se lee la lista de las personae. También en el
lenguaje teatral se usaban las expresiones personam gerere, agere, sustinere, en el sentido de
sostener en el drama las partes de alguno, de representar a alguien. Ahora bien, este lenguaje
escénico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del autor que en el drama representaba la
parte de alguno, también del que en la vida representaba alguna función se decía: gerit personam
(principis, consulis, etc.). Persona quiere decir aquí: posición, función, cualidad (...)".
"Por un ulterior desarrollo lingüístico pasó luego a denotar al hombre, en cuanto reviste aquel
status, aquella determinada cualidad, y así, se habla de persona consulis, de persona socii, en
vez de socius, etc. Pero en estas formas de coligación, persona va perdiendo gradualmente
todo significado, y se reduce a un simple sufijo estilístico, un rudimento sin contenido; así se
llega a ver en persona la indicación de género, cuyo genitivo apositivo formaba la especie, y
esta indicación genérica no podía ser otra que la de hombre. De este modo persona termina por
indicar independientemente al individuo humano, y éste es el significado que se hace más
común y persiste hasta hoy" (Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas, trad. Esp., Madrid,
1929, pág. 20 y ss.).
Continúa el Dr. Noguera explicando en relación con las Personas morales, colectivas o jurídicas:
"Pero bien pronto surgió una dificultad. El hombre, como ser social, a fin de satisfacer su
indigencia, como ente individual, forma voluntariamente grupos, asociaciones, a las que asigna
determinados fines y funciones, distintos de los que corresponden a sus miembros. Mas, para
conseguir tales resultados había que atribuirles derechos y también obligaciones. Ello era
indispensable. Más, ¿Podía dárseles el nombre de personas en el sentido jurídico? La dificultad
no era fácil de resolver, porque para tener derechos y ejercerlos era necesario disponer de
voluntad, según la definición que de derechos subjetivos había expuesto Bernardo
Windscheid, y ciertamente una reunión de personas naturales, una asociación, carece de esa
facultad. ¿Qué hacer entonces? Tal dificultad vino a resolverla aparentemente, pero en forma
satisfactoria en su época, el ilustre jurista alemán Federico Carlos de Savigny. En su opinión,
esas asociaciones de personas naturales, de seres humanos, había que tenerlas indudablemente
como personas, mas no como personas reales sino como personas ficticias, artificiales. Su
razonamiento fue el siguiente: personas son los entes que tienen derechos y obligaciones.
Pero derechos y obligaciones sólo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad, de la que
carecen tales grupos de personas humanas, luego el tenerlas como personas sólo venía a ser
posible mediante una ficción, un engaño, una suposición. Esto no significa, agregaba, que
carezcan de un substrato real; lo tienen, y está constituido por su patrimonio, sólo que tal
sustrato carece de voluntad. Ahora bien, continuaba, si examinamos esas asociaciones o
personas ficticias, encontramos que unas tienen una existencia natural y necesaria, mientras
otras son artificiales y contingentes. Pertenecen a las primeras las ciudades y otros entes
anteriores al Estado. A las segundas las fundaciones y asociaciones (2) (Savigny, Sistema del
Derecho Privado Romano, trad. Esp., Madrid, 1879, T. II, pág. 63).

76 Teoría General de las Sociedades Comerciales


"De esta manera, pues, se llegó a la división de las "personas" en dos grupos o categorías:
personas naturales y personas morales, colectivas o jurídicas, en la forma como lo hace y las
define nuestro código civil (...)".
"Críticas a la teoría de la ficción. Tal doctrina es hoy rechazada tanto por la filosofía como por
la ciencia jurídica. No es posible pensar que entes como el Estado, al igual que otros de derecho
público, o las poderosas sociedades multinacionales, y aun las que no tienen este carácter, no
sean más que ficciones, imaginaciones, cuando la verdad es que no hay persona natural que
resista a sus presiones, que no "vea" su existencia, su "realidad" patente. No se tratará por
cierto de ver sensiblemente la existencia que les corresponde, pero sí de sentirlas en su acción
y experimentarlas en su realidad especial, al modo como se sienten las personas naturales.
"Por ello, la doctrina moderna ha llegado a la conclusión de que las personas jurídicas no son
entes imaginarios, ficticios, sino entes con alguna realidad. Lo que ocurre es que, cuando
estas nuevas doctrinas pasan a explicar el tipo de realidad que les corresponde, incurren en
apreciaciones equivocadas.
"¿A qué obedece todo este debate en torno a lo que son las personas colectivas, morales o
jurídicas? Sencillamente a esto: Si la persona en sentido jurídico se identifica con el concepto
de persona en sentido biológico, necesariamente hay que concluir que las llamadas personas
jurídicas son entes ficticios, carentes de toda realidad. Pero, en cambio, si se admite, como es
de rigor, que la personalidad en sentido jurídico es muy distinta de la personalidad en sentido
biológico, o en otros términos, que en derecho la noción de persona, como ente sujeto de
derechos y obligaciones, no se identifica con los individuos de la especie humana, o sea, con
las llamadas por la doctrina tradicional personas naturales, el problema planteado desaparecerá.
No habrá, entonces, necesidad de distinguir entre personas naturales y personas jurídicas.
"Pluralidad de opiniones sobre la realidad de las personas jurídicas. Las opiniones sobre el
particular son muchas. Se trata, dijeron unos, de auténticos organismos, a semejanza de los
que existen en el mundo, como los animales, e inclusive los hombres. Para otros, su realidad
radica en la posesión de un alma colectiva. En sentir de una tercera opinión, se trata de
instituciones, esto es, "una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en
un medio social", según definición de Hauriou; y, finalmente, no han faltado quienes la entienden
como un conjunto de derechos sin sujetos.
"Entre las últimas teorías sobre el particular se halla la de Kelsen; veamos su pensamiento.
Recordemos que para Kelsen el derecho no es más que un complejo de normas, por lo cual todo
lo jurídico, como lo hemos venido exponiendo, hay que explicarlo en función de las normas.
¿Qué son, entonces, para Kelsen las personas jurídicas? Como las personas naturales, no son
más que "conjuntos normativos", pues, tanto la persona natural como la jurídica, en su sentir,
son un haz de normas personificadas, es decir, reunidas o centradas en un sujeto que surge de
las mismas normas. Así, el Estado es el conjunto de todas las normas de derecho positivo. Una
persona natural, o lo que la doctrina tradicional llama personas jurídica, es un "complejo
particular de normas". Kelsen expone su pensamiento así:
"Para la teoría tradicional la persona física es un hombre, sujeto de derechos y deberes, en
tanto que la persona jurídica no es un hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distinción
necesaria entre el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona física y la
persona jurídica, y es incapaz de concebir la persona física como una persona jurídica y reuniera
estas dos personas en una noción común".

Leonardo Espinosa Quintero 77


"Para la teoría pura del derecho, por el contrario, la persona física y la persona jurídica son
ambas la personificación de un orden jurídico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre
estas dos clases de personas, ya que la persona física es también una verdadera persona
jurídica. Esta concepción tiene la ventaja de descartar la idea de que la persona es una especie
de sustancia que "tiene" sus deberes, sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver
la persona en la personificación de un conjunto de normas jurídicas, por lo tanto de un orden
jurídico parcial o total, dicha concepción evita el error de considerarla como una cosa distinta
del conjunto de deberes, responsabilidades y derechos subjetivos constituidos por esas
normas. Se abstiene así de proceder a un desdoblamiento superfluo y engañoso".
"A la vez que la persona física, la persona jurídica carece, pues, de existencia real o natural. En
este sentido sólo son reales las conductas humanas reguladas por las normas de naturaleza
diversa. La persona jurídica concebida como una realidad distinta de los individuos, pero, cosa
extraña, no perceptible por los sentidos, o como organismo social superior a los individuos que
la componen, es la hipótesis de un concepto puro destinado a facilitar la descripción del
derecho. La persona jurídica no es un super– hombre así como tampoco la persona física es un
hombre" (1) (Teoría Pura, Págs. 127–128).
"Teoría de Ferrara sobre la personalidad jurídica. Mucho más acertada que la anterior es la
teoría de Francisco Ferrara basada en una clara distinción.
"Según Ferrara, hay que distinguir entre la persona en sentido biológico, filosófico y jurídico. La
ciencia jurídica, como es obvio, no se ocupa ni de la primera ni de la segunda. Trata de la última.
¿Qué es una persona en sentido jurídico? Su respuesta es la siguiente: "La personalidad es un
producto del orden jurídico. El hombre es persona no por naturaleza sino por obra del derecho. La
cualidad natural del hombre, como de un ente racional y capaz de voluntad, es sólo la base ética,
para que el derecho de un cierto estado de cultura reconozca a todos los hombres personalidad.
Pero la personalidad no está innata en el hombre, no es una cualidad inherente al individuo, sino
una realización ideal que sin el orden jurídico es inconcebible. Anteriormente a una organización
estatal, el hombre no es persona. Y aun constituido el orden jurídico, la historia demuestra que
por largo tiempo ha habido una clase de hombres a los cuales se negaba la cualidad de sujetos de
derechos, los esclavos. Y no es esto solo: la personalidad podía también perderse en seguida por
una condena penal (muerte civil), o por la adopción del estado religioso (vida claustral). Y también
en los individuos capaces, la personalidad se manifestaba como una cantidad variable, que podía
ser concebida en más o menos larga medida. Históricamente no han sido iguales, desde el punto
de vista jurídico, hombres y mujeres, cristianos y hebreos, nobles y vasallos, y aun existe una
diferencia entre nacionales y extranjeros. Más, a través de los siglos se han librado luchas
sangrientas para conseguir la igualdad en la personalidad, que hoy nos parece a nosotros un
supuesto natural. En la atribución de la capacidad es arbitrario el orden jurídico; y así como la
concede al hombre desarrollado orgánica y psíquicamente, la concede también al niño y la
concede también en ciertos aspectos al embrión, y mas aun, a la mera esperanza del hombre, al
que ha de nacer. Así, ya en el derecho actual se ha abierto una brecha al principio de que solo el
hombre es sujeto de derechos, al admitir la validez de una institución dirigida a un ente futuro. No
hay ninguna dificultad, por tanto, por el lado técnico, para que el orden jurídico adjudique la
personalidad a entes diversos de los hombres (...).
"Por esto debemos desterrar la idea de que la personalidad vaya aneja al organismo corporal y
psíquico del hombre, y que, por consiguiente, no pueda encontrarse fuera de él".

78 Teoría General de las Sociedades Comerciales


"Conclusiones sobre lo anterior. Tiene razón Ferrara en el enfoque que le ha dado al problema.
Este se ha originado por la confusión de identificar el concepto de persona en sentido jurídico
con el concepto de persona en sentido biológico, porque sentada esta equiparación se llega al
resultado de la teoría de la ficción en relación con las llamadas personas jurídicas".
"Como bien destaca Ferrara, hay que separar la noción jurídica de persona, de la idea biológica
de persona. Y es que la noción de personalidad, o de persona, se puede enfocar por su dimensión
filosófica o biológica y también por la jurídica, que no se confunde con ninguna de aquellas dos".
"Filosóficamente hablando, la persona, como lo expresara Boecio, es la substancia individual
de naturaleza racional. Lo sensible, lo material, no entra aquí para nada. Por ello hay que
distinguir las dos especies de personas: las sensibles, individuos de la especie humana, y las
espirituales, como Dios".
"En cambio, biológicamente considerada, la persona es el ente material dotado de vida
vegetativa, sensitiva y racional. Bajo este aspecto, solamente son personas los individuos de
la especie humana".
"Pero jurídicamente hablando, persona es otra cosa. Es el ente que puede ser sujeto de derechos
y obligaciones, y donde este "poder ser" depende del mismo derecho. Es el derecho, en efecto,
las normas jurídicas, las que confieren la personalidad desde el punto de vista jurídico, y el
que, además, la gradúa, extendiéndola en unos casos hasta hacerla plena, recortándola o
limitándola en otros. En la antigüedad, por ejemplo, los esclavos no eran personas porque el
derecho no los hacía sujetos de derecho ni de obligaciones jurídicas. Tenían a su cargo
obligaciones físicas, como los animales: debían ejecutar lo que sus amos les ordenaran. Pero si
tenían, en cambio, personalidad en sentido filosófico y biológico".
"En la edad media, los siervos de la gleba tenían una personalidad jurídica recortada, porque
tenían derechos y obligaciones en sentido jurídico, pero nunca con la amplitud de los hombres
libres. Entre nosotros, hasta la ley 28 de 1932, la mujer casada era relativamente incapaz, es
decir, tenía una personalidad en sentido jurídico limitada por disposiciones del mismo derecho.
Los impúberes, los dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito,
tienen igualmente limitada su personalidad jurídica (apenas tienen capacidad de goce) por
disposiciones del derecho. Y también los extranjeros, porque las normas jurídicas no les
reconocen derechos políticos".
"Es, pues, evidente, que la noción de persona en sentido jurídico es una creación del derecho
natural, en primer término, que hace de los individuos de la especie humana entes sujetos de
derechos –los llamados derechos fundamentales o naturales o derechos del hombre, partiendo
de la idea física de lo que es el hombre o persona humana–, luego, del derecho positivo según
los dictados de la política que se adopte, pero partiendo de que el hombre es un ente social. De
aquí se sigue una importante conclusión, que es esta: la distinción entre personas naturales y
jurídicas no tiene ninguna razón de ser. Tratándose de una creación del derecho, persona en
sentido natural, correspondiente a los individuos de la especie humana, y persona en sentido
moral o jurídico resultante de la reunión de varias personas naturales, es una distinción
carente de fundamento, pues la personalidad en sentido jurídico es una, así se predique de las
personas naturales o de los entes llamados personas jurídicas".
Noguera Laborde, Rodrigo. Elementos de Filosofía del Derecho (1a. edición). Serie Major –13
Fondo de Publicaciones, Universidad Sergio Arboleda. Santafé de Bogotá D.C., 1997 Págs.,
215 a 228".

Leonardo Espinosa Quintero 79


En efecto, no solamente las sociedades comerciales debidamente constituidas
tienen el reconocimiento o trato de persona jurídica, sino que a la luz de otras
disposiciones, por ejemplo del código civil, existen otros tipos de personas jurídicas,
como las fundaciones y las corporaciones civiles.
Trasladando el concepto de persona jurídica al tema societario, podemos afirmar
que el reconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad comercial se está
empleando como instrumento o recurso técnico jurídico para mudar de una pluralidad
o colectividad de socios a la unidad de un sujeto jurídico nuevo6, distinto de ellos
individualmente considerados, dotado de los atributos propios que se predican de
un sujeto autónomo de derecho, como lo son:
• Capacidad Jurídica.
• Patrimonio individual, distinto del de los socios.
• Nombre.

6
"La evolución histórica muestra una tendencia inequívoca a separar la sociedad mercantil de
las personas de los socios. La sociedad no es la suma de los socios, sino algo que esta por
encima de ellos, rebasando su personalidad física." Garrigues, Joaquín. Curso de derecho
Mercantil. (Tomo II 7ª edición) Bogotá, Colombia. Temis. 1987. Pág. 44
Algunos conceptos sobre la personalidad jurídica societaria:
"La personalidad jurídica es la técnica de la organización unitaria de un patrimonio o de un grupo
de personas mediante el reconocimiento por el ordenamiento positivo de la titularidad de derechos
subjetivos así como de obligaciones. Significa el reconocimiento del "principio de separación"
entre el patrimonio social y patrimonio de los socios" Chuliá, Francisco Vicent. Introducción al
Derecho Mercantil (18ª edición) Valencia, España. Tirant lo Blach. 2005. Pág. 265.
"La sociedad mercantil no es simplemente un contrato. Al lado del aspecto contractual hay que
considerar otra faceta de extraordinario interés: el aspecto institucional; pues como dice el
artículo 116 del Código (de Comercio Español), "una vez constituida la compañía mercantil,
tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos". En el contrato esta el origen de
al sociedad, pero una vez constituida ésta por los tramites que la ley establece estaremos en
presencia de un ente jurídico nuevo y distinto de los socios que la integran, dotado de vida
propia y de órganos especialmente adecuados para su actuación en el mundo exterior" Uría,
Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid, España. Marcial Pons. 1994. Pág. 174-175.
"La sociedad es por tanto un ente real en cuanto existe y actúa con plena independencia de los
socios, y ficticio en cuanto dicha realidad es concedida por la ley para el solo ámbito del
cumplimiento de sus fines. La teoría de la ficción tendrá su plena aplicación cuando la sociedad
traspase el ámbito de aquellas funciones par alas cuales fue creada por el ordenamiento". Joan
Prat Rubi, citado por Narváez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano Teoría
General de las sociedades (9ª edición). Bogotá. Legis. 2002. Pág. 25.

80 Teoría General de las Sociedades Comerciales


• Domicilio.
• Nacionalidad.
Para algunos tratadistas, la consecuencia principal del reconocimiento o dotación
de personificación jurídica a las sociedades comerciales, radica en el hecho de
crear una aptitud legal que permitirá a las mismas adquirir derechos y contraer
obligaciones. En otros términos, actuar y moverse en la vida jurídica con
independencia de los socios, ser un sujeto autónomo de derechos y obligaciones.
Sobre la sociedad como persona jurídica, la Corte Suprema de Justicia en Sala
de Casación Civil, expuso:
"es una realidad para el derecho, aun cuando, obviamente para el mundo
de los sentidos no lo sea, equiparada a la persona humana en cuanto sujeto
del derecho, y por ende, con capacidad de goce y de ejercicio, pero totalmente
distinta de cada uno de los socios que la integran, enunciado de cardinal
importancia que permite inferir, entonces, que la sociedad contrae obligaciones
y ejerce derechos propios, que sus bienes no pertenecen en comunidad a los
socios sino a ella misma y que las obligaciones de los socios no son sus
obligaciones. Formada una sociedad con las solemnidades que prescribe la ley, ha
dicho la corte ella reviste una personalidad jurídica con propia representación, que
no es dable confundir con la singular de cada uno de los socios ni con la sociedad
de hecho que ellos hayan podido formar anteriormente, pues este último tipo de
asociación carece de una personería jurídica distinta de la de las personas naturales
que la constituyen; como tampoco puede confundirse la personalidad de éstas con
la de una institución que la ley organiza como persona jurídica independiente, y
como se ha expresado, con su propia representación"7.
En cuanto a la determinación del momento a partir del cual la sociedad comercial
empieza su vida como persona jurídica8, debe recordarse la clasificación que se
hizo de la sociedad de acuerdo con el proceso de su formación9.

7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia proferida el 23 de septiembre de
2002. Expediente No. 6386. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. G.J.XCVII. pág. 701.
8
El artículo segundo de los proyectos de Ley acumulados 119 y 163 de 1893, textualmente
decía: "Art. 2º. Personalidad Jurídica. La sociedad constituida por escritura pública e inscrita
en el registro mercantil formará una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados (...)" (este artículo, así redactado, no pasó a ser parte de la Ley 222 de 1995).
9
Vid. Aparte 2.4 de la presente obra.

Leonardo Espinosa Quintero 81


Para algún sector de la doctrina, encabezado por el profesor Gabino Pinzón10,
solamente las sociedades regulares obtienen, ipso iure, el tratamiento como personas
jurídicas, dejando por fuera de dicha categoría a cualquier otra sociedad que no
haya cumplido los pasos propios para ser calificada como sociedad comercial regular,
así se haya constituido por escritura pública y solamente le estén faltando requisitos
de inscripción en Cámara de Comercio o en las oficinas de registro respectivas,
para cuando haya aportes en especie sujetos a dicha formalidad.
Otro sector de estudiosos del tema societario, encabezados por el profesor
José I. Narváez11, consideran que las sociedades comerciales regulares, así como
las irregulares que por los menos se constituyeron por escritura pública, reciben el
reconocimiento, ipso iure, de persona jurídica, a pesar de que en el caso de las
irregulares estén faltando pasos como los registros en Cámara de Comercio, o en
otras oficinas de registro, como se explicó anteriormente.
Lo que sucede es que la sociedad comercial será considerada como tal en la
forma típica que se haya escogido (en comandita, limitada, o anónima), entre los
socios pero frente a terceros, por falta del requisito de publicidad, las cláusulas
10
"se hace una salvedad muy importante y es la advertencia o aclaración de que es "una vez
constituida legalmente" cuando la sociedad adquiere esa condición de nuevo sujeto de
derechos y obligaciones, con los atributos inherentes a esa personificación. Porque la entidad
de persona jurídica es una prerrogativa legal que ha de subordinarse lógicamente a condiciones
o circunstancias legales que la justifiquen suficientemente y que, a un mismo tiempo, le aseguren
su carácter de factor o instrumento de orden. Por eso es necesario que la sociedad surja en un
ambiente de legalidad, esto es, con sujeción a las exigencias hechas en la ley para su constitución
regular, que son las suficientes para dotar de autenticidad y de publicidad mercantil el contrato
que regula esa empresa de colaboración. (…) Consecuencialmente, no es la sola escritura
pública, sino con esta y con su subsiguiente registro, como se constituye legalmente la sociedad
y como se inicia su existencia legal de persona jurídica" Pinzón, Gabino. Sociedades Comerciales.
Bogotá. Temis. 1977. Pág. 15-17
11
A su turno, el profesor NARVÁEZ, indica: "El acto constitutivo de sociedad comercial que
consta en escritura pública tiene la virtud creadora de la persona jurídica en todos los tipos
societarios regulados en el Código de Comercio, con excepción de la denominada sociedad
accidental o cuentas en participación".
"A diferencia de las sociedades regulares, que son constituidas con la plenitud de las
formalidades prescritas en la ley, las irregulares se caracterizan porque han sufrido una
desconexión entre la escritura pública mediante la cual se constituyeron y el cumplimiento de
las formalidades ulteriores por haber sido pretermitidas. Sin embargo, unas y otras ostentan
estos aspectos comunes: (...) 2º. Ambas son constituidas por escritura pública ; y 3º. Ambas
son personas jurídicas (...)". Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. 5ª.
Edición. Editorial. Jurídicas Wilches. 1987. Págs. 33 y 221.

82 Teoría General de las Sociedades Comerciales


estatutarias que limitan la responsabilidad de los socios al monto de sus aportes, no
surtirán efectos y, por consiguiente, ha de entenderse que a pesar de corresponder
a tipos societarios propios de las sociedades de capitales, los socios ante los terceros
están respondiendo como miembros de sociedades de personas. Pero de todas
formas, en los otros aspectos, en particular los que corresponden a los atributos
que se predican de las personas jurídicas, les son plenamente aplicables12.
Enfáticamente se resalta que las sociedades de hecho que tienen un tratamiento
propio, en ningún momento, inclusive sí están constituidas por medio de escritura
pública (recuérdese la sociedad de hecho como acto voluntario), están en capacidad
de ser reconocidas como personas jurídicas. Al no ser personas jurídicas no están
dotadas de los atributos que se predican como propios de un sujeto jurídico13.

12
"Realizando una interpretación sistemática de los preceptos legales antes transcritos (artículo
30 C.C.), se puede inferir que cuando el inciso final del artículo 98 ibidem utiliza la expresión
"una vez constituida legalmente", se refiere al otorgamiento de la escritura pública de
constitución de la sociedad, por lo que es a partir de este momento que nace la persona
jurídica como sujeto de derechos y de obligaciones.
En efecto, si los artículos 498 y 499 del Ordenamiento Mercantil indican que la sociedad de
hecho no se constituye por escritura pública y que por consiguiente no forma una persona
jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, se ha de concluir por vía contraria
que el nacimiento de la persona jurídica se produce una vez se extiende la correspondiente
escritura pública de constitución. (…)Ahora bien, en lo que respecta a los efectos que se
producen con la inscripción en el registro mercantil de la escritura de constitución a que alude
el artículo 112 ídem, se ha de señalar que los mismos solo apuntan a que el contrato de sociedad
sea oponible frente a terceros, sin que para nada dicha inscripción se constituya en el mecanismo
legal que da nacimiento a la persona jurídica, ya que como se manifestó, esta surge única y
exclusivamente con el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad.
Y es el mismo artículo 112, que al señalar que mientras la escritura social no se encuentre
inscrita en el registro mercantil será inoponible el contrato frente a terceros, aunque se haya
consumado la entrega de los aportes de los socios, el que está admitiendo que ya existe
persona jurídica, pues solo de esta manera podría configurarse la entrega de los aportes de los
asociados, en razón a que dicha entrega comporta la transferencia del derecho de dominio al
patrimonio de la sociedad". Superintendencia de sociedades. Concepto Nº 220-049608 del 11
de octubre de 2007. Nacimiento de la persona jurídica sociedad. Recogida el 20 de febrero de
2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/
ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=27719
13
Ley 222 del 20 de diciembre de 1995. Diario Oficial No. 42.156, de 20 de diciembre de 1995. "Por
la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos
concursales y se dictan otras disposiciones".

Leonardo Espinosa Quintero 83


En relación con el momento en que la sociedad se considera personificada
jurídicamente, el tratadista Francisco Reyes Villamizar afirma14: "(…) la sociedad se
considera legalmente constituida –y por lo tanto, personificada jurídicamente–,
en el momento en que se otorga la escritura pública de constitución, a pesar de
que ésta no se haya inscrito en el registro mercantil (…).
(…) otros sistemas jurídicos han optado, bien por unificar en un solo instante
las formalidades que originan la personalidad jurídica, o por restarle efectos
a la sociedad respecto de la cual no se han cumplido todas las formalidades, o
por garantizarle a los terceros o a los socios beneficios previos a la constitución
regular de la sociedad. (…)".
La personalidad jurídica de la sociedad trae variadas consecuencias que
expondremos a continuación:
1. En primer lugar, le confiere la categoría de sujeto de derecho, esto es, un ente
dotado de derechos y obligaciones, con capacidad jurídica, "tanto para adquirir
y obligarse en el tráfico como para ser titular frente a los socios de derechos
y obligaciones propias"15.
2. La atribuye un patrimonio propio, separado del patrimonio de los socios,
"quienes enajenan a aquella sus aportaciones sociales a cambio de
"participaciones sociales"; (…) patrimonio adscrito al pago de los acreedores
sociales, que han contratado con la sociedad y no con los socios o tienen
acciones de responsabilidad extracontractual contra aquella (…) La titularidad
de su patrimonio, pudiendo adquirir y transmitir bienes y derechos mediante
negocios jurídicos a título singular o a título global (fusión, escisión, cesión
global del activo y pasivo)"16.
3. Como consecuencia de loa anterior, se presenta una separación de
responsabilidades entre la sociedad y los socios, así pues, unos y otros
responderán del cumplimiento de sus obligaciones con el patrimonio propio.
4. La sociedad, tendrá un nombre propio, un domicilio y una nacionalidad que
la identifiquen de los demás sujetos de derecho en el entorno mercantil.

14
Reyes Villamizar, Francisco. DERECHO SOCIETARIO, Tomo I. Bogotá D.C., Editorial Temis
S.A., 2004. Págs. 184-185.
15
Op. Cit Uría, Rodrigo. Derecho… Pág. 175.
16
Op. Cit Chuliá, F.V. Introducción… Pág. 265.

84 Teoría General de las Sociedades Comerciales


5. Finalmente, se presenta un reconocimiento judicial de su personalidad jurídica,
lo que implica una capacidad procesal para demandar y ser demandada ante
los diferentes jueces, tribunales y árbitros.
Teniendo claridad sobre los atributos de la persona jurídica, el momento de su
"materialización" y sus consecuencias, es conveniente tener en cuenta que pueden
constituirse sociedades fachada o ficticias (no definidas por la ley), es decir, aquellas
que cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos por ésta y por lo tanto son
personas jurídicas habilitadas para la adquirir obligaciones y ejercer sus derechos;
sin embargo, su desarrollo comercial en relación con el objeto establecido en los
estatutos sociales no se ejecuta real y/o lícitamente.
Al no existir definición legal respecto de "las sociedades fachada", la Superinten-
dencia de Sociedades ha conceptuado lo siguiente17:
"(…) la simulación, en cambio, no ha sido objeto de regulación expresa en
materia societaria, de manera que en cada caso es necesario establecer si la
constitución de una sociedad – como consecuencia de la cual surge una persona
jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, en los términos del
artículo 98 del Código de Comercio, que es titular de un patrimonio propio que
no se confunde con el de ninguno de éstos– es real o simulada, o si se presenta la
simulación con ocasión del funcionamiento de una sociedad legalmente
constituida, verificación que correspondería a un juez civil en desarrollo de un
proceso ordinario, y en el cual tendría que demostrarse el carácter "ficticio" o
"de fachada", es decir, irreal o simulado de la celebración o ejecución del
respectivo contrato social. Y aunque la simulación en sí misma no es ilícita (sic),
perfectamente un acto simulado puede ser, además, fraudulento o abusivo, o
darse además la ilicitud de la causa o del objeto de la sociedad disimulada, es
decir, de la sociedad real, mediante la simulación absoluta o relativa de una
sociedad "de fachada o ficticia" aparentemente real y lícita, pero que sirva de
máscara para una actividad o un móvil contrario a la ley o al orden público.

17
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. Bogotá D.C.
Septiembre de 2000. Págs. 32, 33. Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220-059456
del 17 de diciembre de 2007. Recogido el 05 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia
de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=
45&id=28230; Y Superintendencia de sociedades. Boletín Jurídico No. 001 de 1999. Recogido
el 05 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=28230

Leonardo Espinosa Quintero 85


Todo ello en atención a que el reconocimiento legislativo de la sociedad solo se
explica en atención a una actividad económica organizada real y lícita que pueda
ser canalizada a través de dicho mecanismo contractual.
Los alcances de la declaratoria judicial de la simulación de un acto o contrato
dependen en cada caso de si se trata de actos absoluta o relativamente nulos,
así como de si la declaratoria se pronuncia respecto de socios o de terceros, y
en este último evento, es necesario determinar si se trata de terceros de buena
fe, teniendo en cuenta los criterios de la Corte Suprema de Justicia (…)".

1.1. La Capacidad Jurídica


Sin entrar en mayores repeticiones ha de decirse que las sociedades comerciales
consideradas como personas jurídicas, están dotadas de una aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
En disposiciones como el Art. 99 y el num. 4º, del Art. 110 del C.C.C., se
impone un límite legal a esa capacidad. En efecto, no se trata de una capacidad
jurídica genérica o indeterminada (como la que se predica de las personas naturales,
cuyo único límite está constituido por parámetros como la ley, la moral, las buenas
costumbres, el orden público, la buena fe, etc.), sino de una capacidad jurídica
especial y concreta.
En efecto, el mecanismo que permite a los socios gozar de una garantía en el
sentido de que sus aportes van a ser empleados en la empresa o actividad para la
cual se asociaron, está constituida por el diseño del objeto social, que será entonces
el que delimitará o enmarcará la capacidad jurídica del ente societario.
De tal suerte que las personas naturales o jurídicas, que ejerzan la representación
legal (Arts. 110 Num. 12; 164; 196 y concordantes del C.C.C.), en el desarrollo
de los negocios sociales y en el manejo del patrimonio social, estarán sujetas a ese
marco impuesto por el objeto social.
El objeto social, tal como lo afirmamos cuando estudiamos la clasificación de las
sociedades según dicho criterio, está constituido por la empresa o negocios que se
piensan desarrollar a través de la sociedad comercial (se deja aquí de lado el concepto
de sociedad civil, por razón de que el tema específico de estudio es el de las
sociedades comerciales)18.

18
Ver aparte 2.2 del Capítulo primero de esta obra.

86 Teoría General de las Sociedades Comerciales


La sociedad comercial (persona jurídica), estará entonces dotada de una
capacidad de goce que le permitirá ser titular de derechos y obligaciones y de una
capacidad de ejercicio, que le permitirá ejercer o hacer valer sus derechos por sí
misma, evidentemente con la limitante propia de tener que obrar a través de su
representante legal. Algunos autores prefieren hablar de una capacidad de ejercicio
restringida19. Así lo expone el profesor Narváez: "La distinción (entre capacidad de
goce y capacidad de ejercicio) suele hacerse no solamente en relación con los seres
humanos sino también con la persona jurídica, puesto que entre los atributos de ésta
aparece siempre la capacidad para ser sujeto de relaciones jurídicas como
titular de derechos o como responsable de obligaciones. Su capacidad de
goce se manifiesta en que puede adquirir bienes de todas las clases a cualquier
título, con el carácter de enajenables, y en que a pesar de carecer de vocación
hereditaria, puede recibir legados o donaciones testamentarias. En cambio, su
capacidad de ejercicio se ve restringida porque sólo obra por medio de su
respectivo representante legal"20.
Adicionalmente, quienes ejerzan la representación legal de la sociedad, deberán
sujetarse al objeto social y a las restricciones que por vía estatutaria se les haya impuesto
en el ejercicio de esa capacidad jurídica societaria, bien sea mediante la limitación en
cuanto a la naturaleza del negocio o contrato o respecto de la cuantía de los mismos,
por ejemplo, mediante la exigencia de obtener previamente autorización de órganos
sociales como la asamblea general o junta de socios ó de la junta directiva.
En efecto, el Art. 196 del C.C.C.21 consagra una especie de cláusula general de
capacidad en cabeza de los administradores, en el sentido de que están facultados
para celebrar todos aquellos actos y contratos que correspondan al objeto social o
que estén directamente relacionados con el desarrollo del mismo.
19
"De la significación y trascendencia social de la empresa, expresamente consagrada en la
Constitución, sólo pueden deducirse actos obligatorios a cargo del empresario en la mediada en
que la ley los imponga; y dicha relevancia social es, a su vez, la que constituye el fundamento
constitucional de la limitación legal de la capacidad de las sociedades mercantiles, mecanismo
mediante el cual en el derecho vigente se busca, asegurar que la personalidad jurídica de la sociedad
opere en función de la actividad que pretenden desarrollar los socios al celebrar el contrato por el
cual se han obligado a aportar y tienen derecho al reparto de las utilidades que lleguen a obtenerse
a través de su ejecución". Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000
(Oficio 100–23468 de marzo 23 de 1999). Bogotá D.C. Septiembre de 2000. Pág. 118.
20
Op. Cit. Narváez García, J.I. Derecho…2002. Pág. 30-31
21
Art. 196 del C.C.C. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios
se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

Leonardo Espinosa Quintero 87


Para el evento de que se pretendan establecer restricciones en el ejercicio de
esa capacidad, se exige que por cláusula estatutaria éstas sean claramente
establecidas, las cuales, como veíamos, son de libre diseño por parte de los
asociados. Por ejemplo, es válido estipular en los estatutos sociales, que para la
celebración de actos o contratos comprendidos dentro del objeto social, que
sobrepasen una determinada suma en millones de pesos o en un monto preestablecido
de salarios mínimos mensuales, requieren por parte del gerente una autorización de
la junta de socios o de la asamblea general de accionistas ó del órgano social
denominado junta directiva.
Nada se opone a que, por vía de ejemplo, se estipule en el estatuto social que,
para la celebración de actos o contratos en que se vayan a disponer o enajenar
bienes inmuebles de la sociedad, a pesar de que esté facultado para ello por el
objeto social, deba el representante legal obtener permiso previo de un determinado
órgano social, para proceder a celebrar dicho contrato.
De tal suerte que los terceros que contraten con la sociedad, están también en la
obligación de consultar en la respectiva escritura pública de constitución, o en las
escrituras públicas posteriores de reforma de los estatutos sociales, que han sido
dotadas de publicidad mediante su inscripción en la Cámara de Comercio del
domicilio social, cuáles son las restricciones que se impusieron al representante
legal, con el objeto de determinar con precisión el alcance de sus facultades en el
ejercicio de la capacidad jurídica societaria.
Ahora bien, si el gerente celebra actos o contratos que desborden el objeto
social, o si estando facultado por el objeto social no obtiene los permisos o
autorizaciones previas que a título de restricción se le impusieron por cláusula
estatutaria, ha de entenderse que está comprometiéndose de manera personal y
que ese acto o contrato estará incurso en una causal de nulidad absoluta por ilicitud
en el objeto o por exorbitancia del objeto social, en cuanto a la sociedad se refiere22.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán
celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se
relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el
contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponible a terceros.
22
Colegio de Abogados Comercialistas. Boletín 812, set. 18 de 1989. Nulidad de una hipoteca
abierta constituida por una sociedad para garantizar obligaciones de terceros por exceder su
objeto social.

88 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Excepcionalmente la sociedad será obligada a responder o cumplir frente a contratos
celebrados indebidamente por los administradores, esto es, por operaciones no
autorizadas con su firma social, cuando quede incursa en alguna de las hipótesis
indicadas por el Art. 307 del C.C.C.23, que es una norma especial de las sociedades
colectivas.

1.2. Patrimonio
Dentro de las consecuencias principales que se destacan del reconocimiento o
tratamiento como persona jurídica de una sociedad comercial, está la de considerar
que esa sociedad posee un patrimonio jurídicamente separado del patrimonio
individual de los socios.
Ese patrimonio social, inicialmente estará constituido por los aportes (recuérdese
que el aporte es uno de los elementos esenciales, sin el cual la sociedad se torna
inexistente, según lo indicado por el Art. 898 del C.C.C.24) y se considerará
acrecentado al sumarse al valor inicial de esos aportes otros conceptos como los
de reservas, utilidades, good will, posteriores adquisiciones de bienes, etc. Este
patrimonio social se constituye en la "prenda general de los acreedores" sociales.
La sociedad está en capacidad de disponer de su patrimonio y de realizar toda
clase de actos jurídicos con los bienes que lo integran, entre ellas, participar activa

Sentencia de abril 27 de 1.989. Corte Suprema de Justicia. M.P. Pedro Lafont Pianetta. Ordinario
de Inversiones Luís Salazar Ramírez y Cía Ltda. contra Corfiantioquia.
23
Art. 307 del C.C.C. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, la sociedad responderá
por las operaciones no autorizadas con su firma social en los siguientes casos:
1o) Cuando sean ejecutadas o celebradas por los representantes de la sociedad, correspondan
al giro ordinario de los negocios sociales y, por el tenor del título o por las circunstancias del
hecho, aparezcan de un modo inequívoco contraídas por su cuenta y en su interés, o haya
derivado provecho de ellas;
2o) Cuando sean ratificadas expresa o tácitamente por la sociedad, y
3o) Cuando el tercero de buena fe prueba que la sociedad ha cumplido voluntariamente otras
obligaciones contraídas de modo semejante.
Art. 308 del C.C.C. Los actos ejecutados por los administradores bajo la razón social, que no
estuvieren autorizados estatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos,
solamente comprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a la
sociedad por los perjuicios que le causen y, si se trata de socios, podrán ser excluidos.
24
El inciso final del Art. 898 del C.C.C. Establece: "Será inexistente el negocio jurídico cuando
se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en
razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales" (negrilla fuera
del texto).

Leonardo Espinosa Quintero 89


o pasivamente de las acciones judiciales o administrativas que sean necesarias para
su conservación y protección25.
Al respecto de este atributo, se aborda también la denominada separación de
responsabilidad, término derivado de la separación patrimonial y que hace referencia
a la división de las obligaciones entre los socios y la sociedad, esto es, que de las
deudas sociales responde exclusivamente el patrimonio de las sociedad. Sin embargo,
respecto de las sociedades denominadas de personas, los socios son responsables
solidaria, subsidiaria e ilimitadamente de las obligaciones societarias26.
Sobre la división patrimonial, la Corte Constitucional ha contemplado la teoría
de "la limitación de riesgo", la cual se estructura bajo las siguientes premisas:
"(i) Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los
asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio
que integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un
derecho sobre el capital social (C.Co. Arts. 143.144,145 y 46)27.
(ii) Los acreedores de los socios carecen de cualquier acción sobre
los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho a perseguir
las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142),
mutatis mutandi, los acreedores de la sociedad tampoco pueden hacer
efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el
socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder
de dirección sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestación
de voluntad de la persona jurídica, corresponde a una decisión
autónoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el
interés plurilateral de las personas que acceden a su creación (…)
(…) ante la existencia de una justa causa valorada por el legislador,
se atenuó el principio de limitación del riesgo como expresión del
patrimonio propio de la sociedad (atributo de la personalidad),
extendiendo a los asociados la responsabilidad por las acreencias
25
Cfr. Narváez García, J.I., Derecho mercantil…2002. Pág. 35.
26
Vid. Op. Cit Uría, R. Derecho… Pág. 175 y Garrigues, J. Derecho… Pág. 45-46
27
"La existencia de esta regla permite distinguir a la sociedad de la comunidad. Véase, artículos
2322 y 2323 del Código Civil. Para el profesor Garrigues: "La atribución a la sociedad de un fin
propio reclama, lógicamente, la asignación de un patrimonio especialmente afecto a este fin.
Nuestro Código de Comercio. habla de poner en común (Art.116), empleando esta expresión en
sentido vulgar, puesto que no se constituye por los socios ninguna comunidad de bienes en
sentido técnico. Los bienes que los socios aportan pertenecen (en propiedad o en uso) a la
sociedad como persona jurídica." Garrigues, J. Teoría General… Pág. 45.

90 Teoría General de las Sociedades Comerciales


de la persona jurídica, pero prohibiendo su ocurrencia en sentido
contrario, es decir, llamando a la sociedad a responder por las
deudas personales que en la vida ordinaria asuman los socios (…).
A contrario sensu, en las denominadas sociedades intuitus pecuniae, tal y como
ocurre con las sociedades anónimas el legislador estimó prudente salvaguardar la
limitación del riesgo como manifestación del patrimonio propio de accionista y
sociedad, (…)"28.

1.3. Nombre29
En la doctrina civil el nombre se define como "el vocativo con el cual se designa
a una persona (…) cumple la función de asegurar la identificación de la persona,
individualizarla y permite diferenciarla de las demás personas"30.
El numeral 2 del Art.110 del C.C.C.31 establece como requisito de la escritura
de constitución de la sociedad, la designación del nombre de la misma conforme a
las reglas del Código según el tipo social, al respecto la Superintendencia de
Sociedades se ha pronunciado diciendo:
"(…) existen diferentes clases de sociedades; y respecto de cada una de
ellas, en punto a lo solicitado –denominación y razón social– la reglamentación
correspondiente exige el cumplimiento de una serie de requisitos como
se expresa a continuación, no sin antes entrar a precisar que, si bien la
razón social y la denominación vienen a cumplir un papel de individuali-
zación de cada compañía, una y otra registran diferencias sutiles pero

28
Corte Constitucional, Sentencia C–865 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Vid. Superintendencia
de sociedades, Concepto Nº 220-35969 del 13 de julio de 2005. Recogido el 07 de marzo de 2007
del Sitio Web de la Superintendencia de Sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=20825
29
"Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad
económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil" inciso primero del Art. 190 de la
Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. Régimen Común sobre la Propiedad
Industrial Recogido el día 06 de marzo de 2008, del sitio Web de la Comunidad Andina de
Naciones: http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D486.htm
30
Posse Velásquez, Daniel; González Ospina, Maria Fernanda. Derecho Civil Personas. Bogotá
D.C., Universidad Sergio Arboleda. 2003. Pág. 39
31
Art. 110 del C.C.C. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se
expresará:
2o) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se
dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código.

Leonardo Espinosa Quintero 91


importantes, pues en tanto la primera tiene relación con los nombres y
apellidos de quienes de ella hacen parte, la segunda generalmente hace
referencia a la actividad que desarrolla el ente societario. En lo que a las
normas que regulan las especificaciones respecto de los diferentes tipos
societarios, vale hacer una relación en los siguientes términos:
Sociedad Anónima: De acuerdo con el artículo 373 del código32 referido,
la sociedad tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad
Anónima" o de las letras "S.A.". En este tipo el elemento esencial es el
intuitus pecuniae, por lo que no resulta importante la inclusión del nombre
de los asociados como forma o medio de identificación.
Sociedad de responsabilidad limitada: De conformidad con el artículo
357 ídem33, este tipo de sociedad girará bajo una denominación o razón
social, en ambos casos seguida de la palabra "limitada" o de la abreviatura
"Ltda."....
Sociedad Colectiva: De acuerdo con el artículo 303 del Código de
Comercio34, la razón social se formará con el nombre completo o el solo
apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones "y
compañía", "hermanos", "e hijos", u otras análogas, si no se incluyen los
nombres completos o los apellidos de todos los socios. No podrá incluirse
el nombre de un extraño en la razón social.
Sociedad en comandita: De conformidad con el artículo 324 del Código
de Comercio35, la razón social de las comanditarias se formará con el
32
Art. 373 del C.C.C. La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será
administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las
palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A."
Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores
responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se celebren.
33
Art. 357 del C.C.C. La sociedad girará bajo una denominación o razón social, en ambos
casos seguida de la palabra "limitada" o de su abreviatura "Ltda.", que de no aparecer en los
estatutos, hará responsables a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros.
34
Art. 303 del C.C.C. La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido de
alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones "y compañía", "hermanos", "e hijos",
u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios.
No podrá incluirse el nombre de un extraño en la razón social. Quien lo tolere, será responsable
a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad.
35
Art. 324 del C.C.C. La razón social de las comanditarias se formará con el nombre completo o
el solo apellido de uno o más socios colectivos y se agregará la expresión "y compañía" o la
abreviatura "& Cía.", seguida en todo caso de la indicación abreviada "S. en C." o de las palabras

92 Teoría General de las Sociedades Comerciales


nombre completo o el solo apellido de uno o más socios colectivos
acompañada de la expresión "y compañía" o la abreviatura "& Cía",
seguida en todo caso de la indicación abreviada "S. en C." o de las palabras
"Sociedad Comanditaria por Acciones" o su abreviatura "S. C. A:", si es
por acciones"36.
El nombre de la sociedad, como atributo propio de su condición de persona
jurídica, debe necesariamente diseñarse, bien sea mediante el empleo de una razón
social o de una denominación social que constituyen las especies de ese atributo
genérico conocido como nombre social; el cual puede ser valorado económicamente
y objeto de protección con el fin de evitar su uso por parte de terceros e inclusive
para obtener indemnizaciones por perjuicios causados por su uso indebido.
En todo caso, la normatividad mercantil, en disposiciones como los Arts. 30337,
32438, 35739 y 37340 del C.C.C., consagra las pautas bajo las cuales debe diseñarse

"Sociedad Comanditaria por Acciones" o su abreviatura "S. C. A.", si es por acciones, so pena de
que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva.
El socio comanditario o la persona extraña a la sociedad que tolere la inclusión de su nombre en
la razón social, responderá como socio colectivo.
36
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220-50084 del 30 de agosto de 2000,
"Denominación y Razón Social". Recogido el 06 de marzo de 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=3005
37
Art. 303 del C.C.C. La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido de
alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones "y compañía", "hermanos", "e hijos",
u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios.
No podrá incluirse el nombre de un extraño en la razón social. Quien lo tolere, será responsable
a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad.
38
Art. 324 del C.C.C. "La razón social de las comanditarias se formará con el nombre completo
o el solo apellido de uno o más socios colectivos y se agregará la expresión "y compañía" o la
abreviatura "& Cía", seguida en todo caso de la indicación abreviada "S. en C.", o de las
palabras "Sociedad Comanditaria por Acciones" o su abreviatura "SCA", si es por acciones, so
pena de que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva"
(negrilla fuera del texto).
39
Art. 357 del C.C.C., al referirse a la sociedad Ltda., indica: "La sociedad girará bajo una
denominación o razón social, en ambos casos seguida de la palabra "limitada" o de su abreviatura
"Ltda.", que de no aparecer en los estatutos, hará responsables a los asociados solidaria e
ilimitadamente frente a terceros" (negrilla fuera del texto).
40
Art. 373 del C.C.C., al referirse a la sociedad anónima, indica: "La sociedad anónima (...) tendrá
una denominación seguida de las palabras "sociedad anónima" o de las letras "S. A.". Si la sociedad
se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores responderán
solidariamente de las operaciones sociales que se celebren" (negrilla fuera del texto).

Leonardo Espinosa Quintero 93


dicho atributo social; e igualmente, se indican las sanciones que se derivan de la
errónea configuración del mismo.
Como se trata de un atributo inherente a las sociedades regulares, respecto de
las sociedades de hecho la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado lo
siguiente41:
"(…) A diferencia de la sociedad regular que se identifica con la
razón social o denominación social que corresponde a cada uno de
los tipos de sociedad contemplados en el código de Comercio, la de
hecho como no es persona jurídica dado que los empresarios son
todos los socios, no adopta un nombre comercial que está reservado
para designar al empresario, sino una o mas enseñas para identificar
al establecimiento o establecimientos en los cuales desarrolla sus
actividades.
Por consiguiente, se debe concluir que si la sociedad es de hecho,
mal puede emplear una denominación que corresponda
exclusivamente a una de las formas de asociación dotada de
personalidad jurídica, como es el caso de la sociedad anónima,
cuando no ha sido adoptada la respectiva forma de manera que
sea eficaz para regular las relaciones derivadas del contrato no
solo entre los socios, sino también frente a terceros".
Se encuentra en la legislación nacional, una prohibición expresa sobre la utilización
de algunas palabras, esto es, de aquellas que puedan inducir a engaño al publico en
general respecto de la actividad que desarrolla la sociedad en relación con
actividades financieras42; sobre el tema la Superintendencia de Sociedades ha
indicado con base en lo manifestado por la Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera), lo siguiente: "(…) quedan incluidas en las previsiones
del Decreto 1997 de 1.998 los sustantivos, adjetivos o abreviaturas que,
utilizados en el nombre comercial, hacen presumir que la entidad respectiva
41
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. Bogotá D.C.
Septiembre de 2000. Págs. 621 y 622.
42
"Sólo podrán utilizar en su nombre comercial sustantivos que indiquen genérica o
específicamente el ejercicio de una actividad financiera, o adjetivos y abreviaturas que la
costumbre mercantil reserve a instituciones financieras, las entidades que, debidamente
autorizadas tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos
provenientes del ahorro privado, así como las sociedades dedicadas a la realización de
operaciones de arrendamiento financiero o "leasing" o de compra de cartera o "factoring"
sometidas a la Superintendencia de sociedades" Art. 1. Decreto 1997 de 1998.

94 Teoría General de las Sociedades Comerciales


realiza (ilegalmente) actividad financiera, entendida como el manejo o
aprovechamiento e inversión de fondos provenientes del ahorro privado o, si
se quiere, intermediación financiera, en los términos descritos con anterioridad.
(…) Así las cosas si una denominación sugiere una actividad financiera,
rayando por lo tanto en la prohibición a que alude el ya citado Decreto 1997,
no es dable su inscripción en el registro mercantil"43.

1.3.1. Razón social


Constituye el diseño del nombre de la sociedad comercial mediante la utilización
de los apellidos de todos o algunos de los socios, o de un tercero que permite la
utilización de su nombre en la configuración de una determinada razón social. En
algunas formas societarias, como las reguladas por los Arts. 30344 y 32445 del
C.C.C., sociedades colectivas y sociedades en comandita, la ley obliga que el nombre
de la sociedad sea configurado bajo la especie de razón social. Esta exigencia se
basa en su carácter eminentemente personalista o intuito personae, de alguno o
todos los socios.
A pesar de formar parte del atributo "nombre social", la razón social no forma
parte del establecimiento de comercio de la sociedad y en caso de enajenación de

43
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. (Oficios 220–62455
de Octubre 2 de 1998 y 87596 de Septiembre 22 de 1999). Bogotá D.C. Septiembre de 2000. Págs.
196 – 197. Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220-003853 del 26 de enero de 2007,
"Prohibición para las sociedades del sector real de utilizar en una razón o denominación social
expresiones propias de la actividad financiera". Recogido el 06 de marzo de 2008 del sitio Web
de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?
MIval=sec&dir=45&id=26082
44
Art. 303 del C.C.C. "La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido
de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones "y compañía", "hermanos", "e
hijos", u otras análogas, sino se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los
socios. No podrá incluirse el nombre de un extraño en la razón social. Quien lo tolere, será
responsable a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad" (negrilla fuera
del texto).
45
Art. 324 del C.C.C. "La razón social de las comanditarias se formará con el nombre completo
o el solo apellido de uno o más socios colectivos y se agregará la expresión "y compañía" o la
abreviatura "& Cía", seguida en todo caso de la indicación abreviada "S. en C.", o de las
palabras "Sociedad Comanditaria por Acciones" o su abreviatura "SCA", si es por acciones, so
pena de que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva"
(negrilla fuera del texto).

Leonardo Espinosa Quintero 95


éste, podrá transferirse mediante aceptación de los asociados cuyos nombres o
apellidos figuren en ella, quienes seguirán respondiendo ante terceros46.

1.3.2. Denominación Social


Ésta corresponde al diseño del nombre social, mediante el empleo de la
denominación de los negocios o actividades que constituyen el objeto social
desarrollado por la compañía.
En formas societarias como las sociedades limitadas y las anónimas, puede
indistintamente diseñarse el nombre de la sociedad, ya mediante el empleo de una
razón social o de una denominación social. Esta libertad de elegir entre razón o
denominación social, se basa en la naturaleza o elemento predominante intuito
pecuniae47.

1.4. Domicilio Social48


Como persona jurídica, la sociedad comercial está dotada de un domicilio social,
en el cual está llamada a cumplir sus obligaciones frente a los socios y los terceros.
Tradicionalmente se ha entendido que el domicilio social es el lugar elegido por los
socios para el establecimiento de la sede social, es decir, el lugar en donde cumple
sus funciones más importantes.
Frente a la sociedad comercial, la Superintendencia de Sociedades ha encontrado
que el domicilio social tiene tres "matices", toda vez que éste "es uno solo, sin
perjuicio que la administración o dirección coincidan con aquel, o que para el
desarrollo de sus negocios sociales abra uno o más establecimientos de comercio
o sucursales, dentro o fuera del domicilio de la sociedad"49.
46
Art. 309 del C.C.C. La razón social no formará parte de los establecimientos de comercio de la
sociedad, y en caso de enajenación de éstos, podrá transferirse mediante aceptación de los asociados
cuyos nombres o apellidos figuren en ella, quienes seguirán respondiendo ante terceros.
47
Vid. Op. Cit Narváez García, J.I. Derecho…2002. Pág. 28-30
48
Art. 76 del C.C. "El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del
ánimo de permanecer en ella".
Art. 78 del C.C. "Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo
que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas".
49
Superintendencia de sociedades. Concepto 220–56992 del 29 de octubre de 2004. Recogido
el 06 de marzo de 2008 del Sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/normatividad/conceptos jurídicos.

96 Teoría General de las Sociedades Comerciales


1.4.1. Domicilio Social Principal
Este es el lugar escogido libremente por los socios en el acto de constitución de
la sociedad (Art. 110 num. 3o. del C.C.C.) o, variado posteriormente, mediante
una reforma estatutaria.
Con relación a los procesos judiciales, el Art. 315 del C.P.C. establece: "Para
efectos de las notificaciones judiciales, los comerciantes inscritos en el registro
mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia,
deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro
correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia,
la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito
deberán registrar, además una dirección electrónica. Si se registran varias
direcciones, el trámite de la notificación podrá surtirse en cualquiera de ellas".

1.4.2. Domicilio Social Secundario


Se llama así el que corresponde a las sucursales50 que la sociedad establezca
para ampliar el campo de sus negocios. Cobra especial importancia cuando se va a
hacer valer ese domicilio secundario en actos o contratos celebrados por la sucursal.
En efecto, el actor puede escoger entre demandar la sociedad en su domicilio social
principal o en su domicilio secundario, según se facilite más a sus intereses51.

1.4.3. Domicilio Social Especial


Este domicilio es el que se pacta en determinados contratos que la sociedad
celebra, para la ejecución o cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos
50
La sucursal se ha definido como: "un establecimiento de comercio (tienda, oficina, almacén,
fábrica, bodega, planta industrial, factoría, etc.) abierto por una sociedad comercial, dentro o
fuera de su domicilio principal, para el desarrollo de las actividades de la sociedad o parte de
ellas, cuyo administrador tiene facultades para representarla legalmente". Cámara de Comercio
de Cali, ¿Qué es una sucursal?, Recogido el 06 de marzo de 2008 del sitio Web de la Cámara de
Comercio de Cali: http://www.ccc.org.co/Registros/regismer20.html
51
Art. 263 del C.C.C. "Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una
sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte
de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando
en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales,
deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que
se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las
mismas atribuciones de los administradores de la principal" (negrilla fuera del texto).
Art. 264 del C.C.C. "Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos
administradores carezcan de poder para representarla" (negrilla fuera de texto).

Leonardo Espinosa Quintero 97


contratos. Para efectos procesales ha de recordarse que ese domicilio especial o
contractual no tiene operancia, de conformidad con lo previsto en el Num. 5o., del
Art. 23 del C.P.C., que textualmente indica: "5º. De los procesos a que diere lugar
un contrato serán competentes, a elección del demandante, el juez del lugar
de su cumplimiento y el del domicilio del demandado. Para efectos judiciales
la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita". (Negrilla
fuera de texto).
A su turno, el Num. 7 del Art. 23 en mención, para las sociedades, establece,
como norma especial de competencia: "(…) 7º. En los procesos contra una
sociedad es competente el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate
de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, serán competentes, a
prevención, el juez de aquél y el de ésta (...)"
Al respecto del domicilio contractual, el profesor López Torres D. expone:
"Dispone el artículo 85 del Código Civil: "Se podrá en un contrato
establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato".
Este domicilio especial, nombrado también "de elección"; "domicilio civil",
o "domicilio contractual", se justificó apuntando que "no estando de por
medio un principio de orden público, ... las partes, en uso de su libertad
jurídica, pueden establecer varios domicilios de elección, ..."; y también
que "por emanar de un contrato, se llama contractual, y tiene por objeto
radicar al individuo en una sede fija determinada, para el cumplimiento del
contrato mencionado, y evitar así los inconvenientes que para el mismo
podrían suscitar los posteriores cambios de domicilio del contratante. ...".
En 1970 el legislador extraordinario no compartió las razones que
resguardaban el domicilio de elección, civil o contractual, y decretó
en el numeral 5 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil: "Para
efectos judiciales la estipulación de domicilio contractual se tendrá por
no escrita".
Los motivos de tal contraste devinieron primordialmente del marcado
interés del nuevo código en la defensa de la "parte débil", sitiada,
especialmente, por los "contratos de adhesión". En efecto, ilustrando
sobre el entonces nuevo Código de Procedimiento Civil dijo el Profesor
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: "Tenemos en décimo lugar la norma
que dispone considerar como no escritos los pactos que alteren el
procedimiento, que modifican la cargo de la prueba, que señalan costas a

98 Teoría General de las Sociedades Comerciales


cargo del vencido, que establezcan fuero judicial distinto del lugar del
cumplimiento de las obligaciones (Arts. 6, 13, 23, 393). Como les decía
ayer, es una medida en defensa fundamentalmente de la parte débil,
porque todos esos pactos los encontramos generalmente en los
contratos de adhesión, los contratos de seguros, de transporte,
de arrendamiento, en los muchos utilizados en serie por las
grandes empresas en los cuales una parte le impone las
condiciones a la otra. Una situación aberrante, porque se pone a una
persona a litigar en Pasto, viviendo en Bogotá, y debiendo cumplir sus
obligaciones en Bogotá, por qué? Porque la empresa tiene allá una
sucursal que le atienda el proceso, en cambio la otra parte, que es débil,
no puede defenderse allí porque le cuesta un dinero del cual necesita par
alimentar su familia, o al menos le hace más difícil su defensa" (negrilla
fuera del texto)52.

1.5. Nacionalidad
La nacionalidad ha sido entendida como el "vinculo jurídico que une a una persona
con un Estado determinado"53, relación que implica, por naturaleza, la sujeción o
sometimiento de la persona al ordenamiento jurídico del mismo (Constitución,
legislación y normatividad en general, así como, en principio, un sometimiento a la
justicia nacional)54.

52
López Torres, Diego. El Forum Contractus y la cláusula compromisoria en el arbitraje nacional.
Academia Colombiana de Jurisprudencia, 17 de junio de 2005. Recogido el 06 de marzo de 2008
del sitio Web de la Academia Colombiana de Jurisprudencia: http://acj.org.co/activ_acad.
php?mod=posesion%20lopez%20torres
53
Op. Cit Posse Velásquez, D.; González Ospina, M.F.; Derecho…Pág. 34.
54
"Desde la perspectiva de un tema sensible como el de la "autonomía conflictual", frente a la
autonomía de la voluntad de las partes en sus relaciones negociales, la Corte Constitucional
colombiana, en sentencia C-347 de 1997, al decidir la demanda de inconstitucionalidad presentada
contra varios artículos de la Ley 315 de 1996, por la cual se regula el arbitraje internacional,
señaló:
"Finalmente, estima la Corte que el arbitramento internacional reglamentado por la ley 315
de 1996, no versa únicamente sobre asuntos comerciales. No, como la ley no establece
limitación ninguna, al arbitraje internacional pueden someterse también controversias
civiles, siempre y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partes
facultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción.
No hay que olvidar que el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene
su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la
Constitución. Dispone el inciso cuarto del artículo 116:

Leonardo Espinosa Quintero 99


En primer lugar, el Código de Comercio en su Art. 469, establece que se
consideran sociedades extranjeras aquellas que sean constituidas con las normas
de otro país y tengan su domicilio en ciudad extranjera55. En forma contraria, se
considera que una sociedad es nacional colombiana cuando, "cualquiera que sea el
tipo societario, se constituye en el país, conforme con las reglas generales (Art. 98
y ss. del C. de Co.) y especiales (Art. 373 y ss. ibídem), establecidas en nuestro
ordenamiento mercantil para cada tipo de sociedad"56.

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar


justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley."
"Si los árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o en
equidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas mismas partes
sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en los términos que la
misma ley señale.
En salvamento de voto de la sentencia en mención, del entonces magistrado EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ, acepta que, en algunos casos cabe admitir una excepción al principio de
aplicación preferente de las normas constitucionales colombianas a las relaciones mercantiles
y aceptar que:
"[…] las partes de un negocio mercantil puedan acordar la aplicación preferente dentro del
territorio colombiano, de otro ordenamiento jurídico constitucional. Se trata de aquellos
casos en los cuales se presente un genuino conflicto de leyes que genera incertidumbre
y obstaculiza el desarrollo del comercio internacional o, eventualmente, de la
celebración de acuerdos internacionales que tienden a la integración internacional o
a la defensa de los derechos humanos ".
(…)
Así las cosas, resulta de especial interés la posición de la Corte Constitucional colombiana,
sobre el alcance de la autonomía de la voluntad, en especial, en asuntos mercantiles, cuando
autoriza a las partes contratantes para que en sus relaciones negociales, puedan acordar la
aplicación preferente dentro del territorio colombiano, "[…] de otro ordenamiento jurídico
constitucional[…]", en aras de evitar que se obstaculice el desarrollo del comercio internacional.
En ese orden de ideas, es evidente que bajo esta interpretación, el sistema jurídico mercantil
colombiano propicia en la contratación internacional y, por lo tanto, en la contratación a través
de medios electrónicos que acuse un "carácter internacional", la elección de ley extranjera,
para ser aplicada de manera "preferente" al contrato específico". Espinosa Quintero, Leonardo.
La Adaptación del Ordenamiento Jurídico Colombiano a la Contratación por Medios
Electrónicos: un análisis desde la perspectiva del Derecho Comparado. Bogotá D.C..
Universidad Sergio Arboleda. 2007. Pág. 203-208.
55
Art. 469 del C.C.C. "Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro
país y con domicilio principal en el exterior".
56
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220-5005455 del 09 de febrero de 2006,
"Nacionalidad, accionistas y negociación de acciones en una sociedad anónima". Recogido el

100 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Ahora bien, las sociedades extranjeras para realizar actos o negocios de comercio
en Colombia deben cumplir, en primer lugar, con las obligaciones que les impone el
Código de Comercio. La Superintendencia de sociedades57 resume estas obligaciones
diciendo:
"Sea lo primero advertir que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
470 del Código de Comercio, todas las sociedades extranjeras que
desarrollen actividades permanentes en Colombia están sometidas a la
vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria
(hoy Superintendencia Financiera) o de Sociedades, según sea su objeto
social; para el efecto, la primera obligación que les asiste es la de
incorporar una sucursal, conforme a lo dispuesto por los artículos 471
y 472 del Código de Comercio.
Simultáneamente y dentro de los tres meses siguientes al ingreso de las
divisas al país o de su contabilización a través de una cuenta de
compensación, debe cumplirse con la obligación del registro de la
inversión ante el Banco de la República, representada en el capital
asignado fijado en la Resolución de Incorporación, de acuerdo con lo
dispuesto en el Estatuto de Inversiones Internacionales, so pena de incurrir
en una infracción cambiaria. (Resolución 51 emanada del Consejo
Nacional de Política Económica y Social CONPES, modificada por el
Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000).
(…)
Consecuente con lo anterior, este Despacho mediante la Circular Externa
No 001 del 3 de febrero de 1999, dispuso que en lo sucesivo, las sociedades
que queden incursas en alguna de las causales de vigilancia actualmente
vigentes, tienen el deber de informarlo a esta Superintendencia; así pues,
las sociedades extranjeras que se incorporen al país y en razón a su objeto,
no estén sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, están
sometidas a la vigilancia de este organismo por virtud del artículo 6º literal
f) del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997 y por consiguiente, deben
acreditar ante este Despacho, su incorporación al país.

06 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://


www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=23197
57
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220-000407 del 30 de enero de 2002,
"Requisitos para registrar una sucursal de una empresa extranjera en Colombia". Recogido el
06 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=1775

Leonardo Espinosa Quintero 101


Ahora bien, las sucursales de sociedades extranjeras se rigen en el país
conforme a las disposiciones contenidas en el título VIII, del libro II del
Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras", las
que obligan sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios
internacionales. En lo no previsto en las disposiciones mencionadas se
ciñen a las reglas previstas para las sociedades colombianas, previsión
de la que se infiere que la legislación tributaria aplicable, es la prevista
para las sociedades colombianas, expedida por el Congreso de la
República, de acuerdo con los proyectos de ley presentados a su
consideración por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas
Nacionales, entidad a la que podrá consultar en forma pormenorizada el
punto tributario.
Por su parte, el Código de Comercio en el título respectivo señala las
siguientes obligaciones:
1. Acreditar ante la Superintendencia respectiva que el capital asignado
por la principal, ha sido cubierto (artículo 475 del Código de comercio);
2. Constituir las reservas y provisiones que la ley exige para las sociedades
anónimas nacionales, (artículo 476 del Código de Comercio);
Llevar la contabilidad de los negocios que celebren en el país en libros
registrados en la Cámara de Comercio de su domicilio, con sujeción a las
leyes nacionales, (artículo 488 del Código de Comercio) y remitir a este
organismo periódicamente los estados financieros de fin de ejercicio social.
3. Enviar a la respectiva Superintendencia y a la Cámara de Comercio
copia de un balance general, por lo menos al final de cada año;
4. Pagar una contribución establecida de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 88 de la Ley 222 de 1995".

1.6. Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria


Una de las principales consecuencias de la personificación jurídica de la
sociedad, entendida ésta como la generación de un sujeto jurídico distinto de las
personas que le dieron origen, como bien lo señala el inciso final del Art. 98 del
C.C.C.58, radica en la separación patrimonial.

58
Art. 98 del C.C.C." (...) La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados" (negrilla fura del texto).

102 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Como se mencionó anteriormente, entendida la sociedad como persona jurídica,
también debe distinguirse entre el patrimonio de los socios y el patrimonio de la
sociedad. Consecuentemente, será el patrimonio social el que esté llamado a
soportar o a responder por las obligaciones y operaciones que realice la sociedad
en desarrollo de su objeto social.
Excepcionalmente, encontraremos que el patrimonio del socio responda por
obligaciones de la sociedad. Por ejemplo, en las sociedades de personas en donde,
por virtud de la especial responsabilidad que asumen los socios, es posible que los
acreedores sociales persigan el patrimonio de los socios para la satisfacción de sus
créditos, cuando el patrimonio social no los cubrió satisfactoriamente. Igual efecto
jurídico se predica en las sociedades en comandita, frente a socios gestores59 que
se asimilan en su responsabilidad patrimonial a la de los socios de las sociedades
colectivas.
La figura jurídica que rompe este principio de clara separación entre el
patrimonio del socio y el patrimonio de la sociedad se ha denominado de
diversas maneras, pero antes de entrar en estudio más detallado, vale la pena resaltar
que, independientemente de la forma como se le califique o denomine, el efecto
básico de su aplicación consiste en la posibilidad que, a través de su aplicación, se
tiene de llegar o penetrar hasta el patrimonio del socio para hacerlo responder
por las operaciones y obligaciones de la sociedad, ya no con fundamento en una
responsabilidad adicional (como sucede en el caso de los socios colectivos y
gestores), sino con base en la protección de la ética y la moralidad que deben
rodear el ejercicio de la personalidad jurídica; como forma de moralizar las prácticas
o actividades mercantiles que se cumplen por intermedio de una modalidad del
derecho constitucional de asociación y de libertad económica, tal como la utilización
de la sociedad comercial como instrumento idóneo de materialización de los
mencionados derechos constitucionales.
De tal suerte que, cuando se desestima la personalidad jurídica de la
sociedad, en realidad lo que se hace es extender la responsabilidad patrimonial
adicional a uno o varios socios que, por su accionar fraudulento, doloso o de mala
fe, no merecen ser beneficiados con la separación patrimonial que implica el

59
Art. 323 del C.C.C. La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o mas socios que
comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro
o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se
denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios.

Leonardo Espinosa Quintero 103


empleo legítimo de una institución del derecho mercantil, como lo es la sociedad
comercial60.
En otras palabras, el socio de mala fe no puede escudarse en la sociedad o
emplearla para fines fraudulentos, valiéndose para ello de una de las consecuencias
de su formación como lo es la de la separación patrimonial; porque, con
fundamento en la protección que busca brindar la ley en estos eventos, se pierde
esa virtud jurídica y ha de entenderse, como ya se anotó, que el patrimonio del
socio responderá por las obligaciones sociales, así se trate de sociedades con
responsabilidad limitada al monto de los aportes.
60
Respecto de la aplicación de la figura en el Derecho Argentino, la profesora Zarate H.
expone: "En nuestro derecho nacional los supuestos de desestimación fueron de aplicación
pretoriana, hay dos casos líderes "Swift-Deltec" (L.L.146-601) y Parke Davis (L.L. 151-353), que
fueron seguidos por diversos tribunales del país. En ambos casos resolvió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación admitiendo la desestimación. En el primero de ellos, confirmó el fallo por
el cual se extendía la falencia a otras sociedades del mismo grupo económico por entender que
existía subordinación de la voluntad y abuso de la personalidad, pues todas las empresas
respondían a una voluntad común. En el argumento que utilizó la Corte para confirmar el fallo
sostuvo que "El régimen de la personalidad no puede utilizarse en contra de los intereses
superiores de la sociedad ni de los derechos de los terceros", y en el otro caso sostuvo que
existía una total subordinación entre ambas sociedades y si bien ello no suprimía la personalidad
jurídica de la sociedad dependiente, tampoco anula su capacidad tributaria. En ambos fallos, la
desestimación se fundó en los principios de la simulación ilícita, y el abuso del derecho en
tanto y en cuanto al estar viciada la causa final del negocio societario debía "descorrerse el
velo de la personalidad", dando primacía a la realidad subyacente detrás de la personalidad
societaria. Dichos fallos fueron seguidos por los más diversos tribunales del país, en casos
que van de lo doméstico a lo internacional, también en el ámbito administrativo, sucesorio,
laboral, fiscal, financiero, etc.
(…) En el análisis del tema, no se puede dejar de destacar, una de las obras que más influencia
ha tenido para nuestro derecho nacional en el área de la desestimación de la personalidad
jurídica que es la del Profesor de la Universidad Alemana de Heidelberg, Rolf Serif "Apariencia
y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica"
obra traducida por José Puig Brutau y prólogo de Polo editado y publicado en Barcelona en
1958. El autor agrupa los supuestos de abuso de la persona jurídica en tres categorías: a) fraude
a la ley, b) fraude o violación al contrato, c) daño fraudulento causado a terceros y en algunos
supuestos entre una sociedad madre y una filial. Con su estudio arriba a la conclusión de que
la estructura formal de la persona jurídica puede ser desestimada en dos casos: a) Cuando se
utiliza abusivamente para fines ilícitos y b) para enlazar determinadas normas con la persona
jurídica". (Negrilla fuera del texto) Zárate, Hilda Zulema. Personalidad jurídica y su
desestimación. Corrientes – Argentina. 2001.Recogido el 06 de marzo de 2008 del sitio Web de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Noreste:
http://www.unne.edu.ar/Web/cyt/cyt/2001/1-Sociales/S-009.pdf

104 Teoría General de las Sociedades Comerciales


El tratadista Francisco Reyes Villamizar, denota que es conveniente aclarar y
delimitar el efecto que acarrea la aplicación de la figura en estudio, respecto de la
sociedad y de los socios independientemente, aclaración que realiza en los siguientes
términos: "el equivoco que ocasiona la expresión "desestimación de la
personalidad jurídica de la sociedad". En realidad, el único de los atributos que
se ignora al aplicar esta doctrina es el de la separación patrimonial para alguno
o algunos de los socios. La sociedad, como ente jurídico distinto de los socios
individualmente considerados, no desaparece, ni sus atributos se pierden. Así, el
efecto de la aplicación de esta excepción judicial consiste en la extensión de la
responsabilidad para aquellos asociados que la Corte determine (…)"61.
Otro ámbito en el cual puede predicarse la desestimación de la personalidad
jurídica societaria (aunque en rigor no corresponde al campo, como doctrinaria,
jurisprudencial y legalmente se ha desarrollado esta institución de manera inicial),
está fundado en la utilización de la misma como instrumentalidad o medio jurídico,
aparentemente legal, para defraudar a terceros o eludir el pago de obligaciones
previamente contraídas. Es el clásico ejemplo del comerciante que, a título
personal, contrae una serie de obligaciones y posteriormente se insolventa,
mediante la constitución de una sociedad comercial a la cual aporta la mayoría
de sus bienes y en la cual figura con una participación irrisoria, o simplemente
como socio gestor, sin participación en el capital social y, en muchos eventos,
ni siquiera figura como socio.
Como las deudas contraídas, en el ejemplo citado, fueron a título personal,
obviamente cuando los acreedores demanden el pago de sus créditos, se van a
encontrar con la sorpresa de que los bienes que constituían el patrimonio del deudor62
ya no figuran en cabeza del mismo, sino de una sociedad comercial que la ley califica
como sujeto jurídico distinto e independiente de los socios que la conforman.
Se evidencia así que la sociedad comercial, como instrumento legal del ejercicio
del derecho de asociación, en el caso planteado, se empleó no con el fin recto que
supone la norma, sino como medio para burlar el pago de unas deudas previamente
asumidas o como mecanismo de insolvencia de la persona que las adquirió.

61
Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo I. Bogotá D.C., Editorial Temis S.A.,
2004. Págs. 217– 218.
62
Art. 2488 del C.C. establece: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir
su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677.

Leonardo Espinosa Quintero 105


A manera de conclusión, podemos afirmar que el deudor de mala fe busca ampararse
o esconderse detrás del velo o muro societario que implica la personificación jurídica
de la sociedad para evadir el pago de sus compromisos económicos. Evidentemente,
los bienes aportados a la sociedad salieron de su patrimonio e ingresaron en el de la
sociedad, no por el efecto normal de cumplir con un aporte a la misma, sino con el
designio orquestado de excluirlos de las acciones instauradas por sus acreedores
personales.
Indudablemente, algunos conocedores del tema de la desestimación, podrán
sostener que esta última modalidad, explicada como aplicación de la misma no
corresponde técnicamente al desarrollo de la figura (como ya lo anotamos), ya que
el origen de la misma estuvo circunscrita exclusivamente a la posibilidad de ignorar
la separación patrimonial para penetrar el velo corporativo o, en otros términos,
llegar hasta el patrimonio del socio, para hacerlo responder por obligaciones
contraídas por la sociedad.
De todas formas, no es descabellado sostener esta última opción de desestimación
que tendrá que encauzarse con fundamento en otras instituciones legales, como las
de la simulación del contrato de sociedad63; nulidad de la sociedad o la aplicación
de principios, como los del enriquecimiento sin causa, fraude a la ley y abuso del
derecho64, en los que se busca demostrar que el empleo del contrato de sociedad
constituyó una simple instrumentalidad o medio para dotar de apariencia de legalidad,
una situación ilegal, defraudatoria o de insolvencia premeditada.

1.7. Distintas denominaciones que se emplean para identificar la


figura en estudio
En los distintos escritos sobre la desestimación de la personalidad jurídica societaria,
se hace alusión a los diversos nombres con los que se conoce esta institución.
El tratadista Carlos Alberto Velásquez Restrepo65, refiriéndose a la misma, indica:
"La institución objeto del presente análisis es llamada, indistintamente, "la

63
Con fundamento en lo previsto en los Arts. 115 y 118 del C.C.C., se ha considerado que la
acción de simulación del contrato de sociedad no procede, no obstante el tema es polémico.
64
De conformidad con lo previsto en el Art. 830 del C.C.C., el abuso del derecho, aparece
consagrado con categoría de Ley, en esta norma, en los siguientes términos: "El que abuse de
sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause".
65
Velásquez Restrepo, Carlos Alberto. Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria. La
Contratación Mercantil. 1a ediciones. Bogotá D.C. Diké. 1992. Pág 189.

106 Teoría General de las Sociedades Comerciales


desestimación de la personalidad jurídica", "la penetración de la
personalidad jurídica", "el allanamiento de la personalidad jurídica",
"disregard of legal entity", son nombres sinónimos que sirven todos ellos para
denominar una institución en virtud de la cual se pretende moralizar la actividad
cumplida por las sociedades comerciales, cuando tales actuaciones exceden los
campos de la honorabilidad e incurren en actividades fraudulentas que causan daño
al estado o a terceros".
Por su parte, Francisco Reyes, al referirse en su obra citada66 a la desestimación
de la personalidad jurídica de la sociedad dice que "la tesis de la desestimación de
la personalidad jurídica de la sociedad no es nueva en el derecho societario. Las
cortes de los Estados Unidos, desde hace casi dos siglos, han venido aplicando
diversas formas de extensión de la responsabilidad de los socios por obligaciones
de la sociedad", dice que "(...) autores como Solomon y Palmiter, prefieren hablar
de la "desestimación de la limitación de responsabilidad" (piercing the veil
of limited liability)". El autor en mención afirma que el profesor Robert B.
Thompson, prefiere hablar de "perforación del velo societario".
El jurista Ruiz Torres G. define la figura del levantamiento del velo corporativo de
una manera grafica diciendo: "Imaginemos a la dama "Sociedad" resguardando su
rostro detrás de un fino tul para que ningún extraño pueda descubrir su identidad y
saber cuales son las intenciones de sus miradas o de sus gestos, sintiéndose
irresponsable por ellos ante la ceguera forzada de quienes la admiran. Parangón muy
cercano es el que puede describir al llamado "velo societario". Ese velo societario es
el creado por Ley a fin que los que integran la sociedad "cubran" lícitamente su identidad
y desarrollen detrás de ese vallado los planes por lo cuales germinó dicha persona
jurídica, restringiendo la responsabilidad de ésta a sus contribuciones al capital social.
Cuando se produce el abuso de las gracias de la personalidad jurídica, especialmente
las recogidas en la responsabilidad limitada de los socios, es menester "tirar abajo"
esa mantilla que encubre la ilicitud de los actos de la sociedad para identificar a los
reales causantes del daño, conocer sus verdaderas intenciones y extender su
responsabilidad ilimitada y personalmente. Al desconocer la personalidad jurídica de
la sociedad infractora, se busca el resarcimiento ante la Ley misma y también ante la
sociedad civil que le confirieron las ventajas de las que después abusaron"67.

66
Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de
Comercio de Bogotá. 1996. Págs. 44-45.
67
Ruiz Torres, Gustavo. El Allanamiento de la Personalidad Jurídica (O el Levantamiento del
Velo Societario por abuso de la Personalidad Jurídica). Perú. Recogido el 06 de marzo de 2008

Leonardo Espinosa Quintero 107


En los textos legales en que, se supone, se hace aplicación de la institución de la
desestimación de la personalidad jurídica societaria se emplean expresiones como
las siguientes:
El Art. 71 de la Ley 222 de 1995, al referirse a la empresa unipersonal, en el
parágrafo de la norma, indica: "Cuando se utilice la empresa unipersonal en
fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los
administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos
defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de
tales actos y por los perjuicios causados".
El parágrafo del Art. 148 de la ley 222 de 1995 trae un evento de aplicación de
la desestimación en estudio al establecer: "Cuando la situación de concordato o
de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las
actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de
la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en
contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante
responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá
que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones
derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas,
según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente".
El Art. 207 de la Ley 222 de 1995, estableció: "De los socios. Cuando los
bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos
reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar
a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en
proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deberá
promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario68.

del sitio Web de la Asociación de Jueces para la Justicia y la Democracia (jusdem): http://
www.jusdem.org.pe/webhechos/sexta/VELO%20SOCIETARIO.pdf
Para el tratadista Chuliá existen tres fundamentos distintos para la desestimación de la
responsabilidad societaria, estos son: 1. Por disposición legal (cuando la ley elimina en
determinadas circunstancias el velo corporativo). 2. Por pacto expreso (cuando los socios
acuerdan o admiten una extensión en su responsabilidad) y 3. Por los Tribunales, "cuando el
reconocimiento de la personalidad jurídica ampararía actuaciones fraudulentas de los socios
que se escondan tras el velo o pantalla de aquella. En tal caso los Tribunales deben levantar o
atravesar el velo de la personalidad jurídica" Op. Cit Chuliá, F.V. Introducción… Pág. 271.
68
Es prudente resaltar que para este específico caso de responsabilidad, dentro del proceso de
liquidación obligatoria a que se refiere el art. 207 de la ley 222 de 1995, la norma expresamente
está remitiendo al proceso ordinario, lo cual constituye en cierta forma una excepción a la regla

108 Teoría General de las Sociedades Comerciales


La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás
sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario".
Antes de la expedición de la Ley 222 de 1995, en materia de desestimación de
la personificación jurídica societaria o de efectos equiparables a esta institución,
entre otras normas, se encuentran las siguientes:
La figura de la Unidad de empresa, en el derecho laboral69 o el levantamiento
del velo corporativo a que se refiere el artículo 44 de la ley 190 de 1995 contentiva
general que consagró el art. 233 de la ley 222 de 1995, que remite al proceso verbal sumario
como proceso aplicable a los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que
lo rige.
69
Para quienes deseen ampliar este concepto, pueden consultar, en su orden, las siguientes
disposiciones: Art. 15 de la Ley 6º de 1945, el Art. 15 del Decreto 2351 de 1965 que modificó el
Art. 194 del C.S.T y los Arts. 32 y 36 Ley 50 de 1990 (Diario Oficial No. 39.618, del 1 de enero
de 1991).
Art. 32 de la Ley 50 de 1990. El artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por
el artículo 15 del Decreto-Ley 2351 de 1965, quedará así:
Articulo 194. Definición de empresa.
1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias
unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que
correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a
su servicio.
2. En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales
o subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan
actividades similares, conexas o complementarías; pero los salarios y prestaciones extralegales
que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa solamente se aplicarán
en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de
trabajo, o cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas
similares a las de la principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo.
3. No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de producción,
planta o factoría para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto
social de las mismas en función de fines tales como la descentralización industrial, las
exportaciones, el interés social o la rehabilitación de una región deprimida, sólo podrá declararse
la unidad de empresa entre aquellas y éstas, después de un plazo de gracia de diez (10) años de
funcionamiento de las mismas. Para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto
previo y favorable del Ministerio de Desarrollo Económico.
4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a solicitud de parte y previa investigación
administrativa del caso, podrá declarar la unidad de empresa de que trata el presente artículo,
para lograr el cumplimiento de las Leyes sociales. También podrá ser declarada judicialmente.
Art. 36 de la Ley 50 de 1990. Los artículos 157 y 345 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificados por los artículos 11 y 21 del Decreto-Ley 2351 de 1965, quedarán así:
Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

Leonardo Espinosa Quintero 109


del estatuto anticorrupción que dispone: "las autoridades judiciales podrán
levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario
determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta".
En materia tributaria se encuentran disposiciones como la que contenía la Ley
52 de 1977, que establecía responsabilidad por el pago del tributo en cabeza de los
miembros de sociedades disueltas, hasta concurrencia del valor recibido en la
liquidación del patrimonio social; a cargo de la sociedad absorbente respecto de las
obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida, etc.70 En la actualidad,
el Art. 30 de la Ley 863 de 2003, reformó el inciso primero y segundo del Art. 794
del Estatuto Tributario, estableciendo responsabilidad solidaria por los impuestos
de la sociedad, a prorrata de sus aportes en la misma, en cabeza de los socios,
copartícipes, asociados, cooperados y comuneros según la norma en mención71.

Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, la cesantía y
demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que
establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el
pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o
insolvencia del patrono.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones se tendrán como gastos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos.
Los créditos laborales podrán demostrarse por cualesquier medio de prueba autorizado por la
Ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o de
inspector de trabajo competentes.
PARAGRAFO. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer
sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato, Federación o Confederación a que
pertenezcan, siempre de conformidad con las Leyes vigentes.
70
Entre otras disposiciones en materia de responsabilidad tributaria de los socios, copartícipes,
asociados, cooperados, accionistas y comuneros, puede consultarse como antecedente, la
Ley 75 de 1986 en su Art. 26.
71
Artículo 30 de la Ley 863 de 2003. Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos
de la sociedad. Modifícanse los incisos primero y segundo del artículo 794 del Estatuto Tributario,
los cuales quedarán así:
"En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados,
responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o
ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados,
cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las
mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable.
Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a
los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los
fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de
sociedades anónimas y asimiladas a anónimas".

110 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Para dar claridad a la figura en estudio, la Corte Constitucional ha manifestado72:
"(…) cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la
sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional
válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos,
los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a
hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causal legal distinta
de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación
maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para
con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación
de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del
levantamiento del velo corporativo o "disregard of the legal entity" o "piercing the
corporate veil" cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de
los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas
a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación73. Al respecto, ha
sostenido la doctrina: "El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un
asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se
forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo
a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos
ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos
para que no persista el abuso"74.
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen
la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista
expresamente en otros ordenamientos, al respecto, se pueden destacar: (i) El deber
constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), de acuerdo con
los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil75; (ii)
la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de
Comercio76; (iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación

72
Corte Constitucional, Sentencia C–865 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
73
Vid. Op. Cit Chuliá, F.V. Introducción…Pág. 270-271.
74
Op. Cit Narváez, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Pág. 41.
75
Dispone la norma en cita: "El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga
por la culpa o el delito cometido".
76
Determina la citada disposición: "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar
los perjuicios que cause".

Leonardo Espinosa Quintero 111


de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222
de 199577; y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo
207 de la misma ley78.
La jurisprudencia nacional igualmente ha tenido la ocasión de aplicar los principios
de la teoría del levantamiento del velo corporativo. Así, el Consejo de Estado,
Sección Tercera, ha hecho referencia a la modalidad anglosajona del "deputization",
es decir, descorrer la separación cuando se pretende utilizar la sociedad como medio
para adelantar actividades prohibidas a una persona natural. El análisis acerca de su
ocurrencia, tuvo lugar al interior de la máxima autoridad de lo Contencioso
Administrativo, cuando se ha usado a las sociedades de personas para desconocer
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para las personas naturales
en materia de contratación estatal79.
77
Art. 148 de la Ley 222 de 1995. Acumulación Procesal. Cuando simultáneamente con el
trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras
entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales
estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente
o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores
o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el
trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.
78
Determina la disposición en cita: "Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes
para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la
sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo
externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deberá
promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario.
La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que
haya lugar y sin consideración al tipo societario".
79
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de agosto de 1999, radicación No. 10641, Consejero
Ponente: Ricardo Hoyos Duque. En la citada providencia se expresa: "(...) Pese a que la
personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin
concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo
práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de
la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella. Es así como la
doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil,
conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios
instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es
utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe
prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de
ella se esconden. (...) La doctrina española (...) recuerda que los tribunales en algunas ocasiones
han prescindido de la abstracción de la persona jurídica como realidad social a la que el Estado
reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las personas que la forman, "cuando es

112 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Con relación a los mecanismos que poseen los terceros para llegar hasta el
patrimonio personal de los socios, la Superintendencia de Sociedades ha
manifestado80, "(…) desde el punto de vista del derecho civil, estima este

utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en
perjuicio de terceros. En esto precisamente consiste la doctrina del <levantamiento del velo>
de la persona jurídica. Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera
abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se
persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical
separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando
la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir
fines ilícitos y en general para defraudar". (...) En la legislación colombiana se acepta el
allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal en el ya citado
artículo 8 ordinal 1o lit i) de la ley 80 de 1993. (...)".
"En este orden de ideas, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza
a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino
con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los
trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados,
con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es
entonces en la actuación maliciosas, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un
daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la
responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamiento del velo
corporativo o "disregard of the legal entity" o "piercing de corporate veil" cuya finalidad es
desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones,
en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de separación.
Al respecto, ha sostenido la doctrina: " El ente hermético se abre siempre que surja o se
perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se
forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley
se desvía su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura
el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso.
En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma
función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros
ordenamientos, al respecto, se pueden destacar: l) el deber constitucional y legal de no hacer
daño a otro (neminen laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con
el artículo 2341 del Código Civil, ll) la responsabilidad por el abuso del derecho según el
artículo 830 del Código de comercio, lll) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato
o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222
de 1995, y lV) la responsabilidad prevista en el artículo 207 de la misma ley". Superintendencia
de sociedades, Concepto Nº 220-35969 del 13 de julio de 2005. Recogido el 07 de marzo de 2007
del Sitio Web de la Superintendencia de Sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=20825
80
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000. Bogotá D.C.
Septiembre de 2000. Pág. 24.

Leonardo Espinosa Quintero 113


Organismo que los mecanismos, mediante los cuales se concreta la figura
del allanamiento de la personalidad son:
a) La acción de simulación
b) La nulidad absoluta de la sociedad (objeto y causa ilícitos). (…)
(…) la utilización abusiva o fraudulenta de la personalidad jurídica ya ha
sido tenida en cuenta en las disposiciones transcritas, de manera que ni el
abuso del derecho ni el fraude a la ley pueden darse a través o so pretexto del
contrato de sociedad o de la personificación jurídica derivada de su celebración;
y a ello se une la regulación expresa de la ilicitud en el objeto y en la causa en
materia societaria, según lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Comercio,
de acuerdo con el cual, "Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se
obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o
al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración
del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por
todos los socios. (…)"

114 Teoría General de las Sociedades Comerciales


CapítuloIII

1. El Contrato Generador de la Sociedad Comercial


Existen una serie de teorías que buscan explicar la naturaleza jurídica del negocio
jurídico, generador de la sociedad comercial.
Dichas teorías van desde la conocida teoría contractualista clásica1, pasando
por teorías como la del acto colectivo2, la del acto complejo3, la de la institución4,
hasta llegar a la concepción de la sociedad comercial como efecto propio de los
denominados "contratos plurilaterales de organización", que es la concepción vigente.
1
Acerca de la teoría contractualista clásica: "Se fundamenta en la noción de contrato
estructurado en el derecho romano, o sea que se trata de una acto voluntario, sinalagmático y
conmutativo. Pero según esta añeja concepción, las únicas modalidades concebibles del contrato
son las que estipulan obligaciones y derechos recíprocos, vale decir, aquellas que generan un
intercambio de prestaciones". Narváez García, J.I. Derecho… 2002. Pág. 39-40
2
Sobre la teoría del acto colectivo, el profesor Narváez explica que: "Se afirmo que la sociedad
es un acto pluripersonal en el que las declaraciones de voluntad tienen el mismo contenido, no
se entrecruzan o cambian entre sí sino que son paralelas; o mejor, tienden a satisfacer intereses
paralelos ". Narváez García, J.I. Derecho… 2002. Pág. 42
3
Respecto de la teoría del acto complejo, el profesor Garrigues J. citando a Kuntze, afirma que:
"el cual, diferencia del contrato, que solo produce efectos entre los contratantes, puede influir
también en la esfera jurídica de los terceros. Mientras que en el contrato son opuestas las
manifestaciones de voluntad y los intereses de los contratantes, en el acto complejo las
manifestaciones de voluntad son paralelas y los intereses son coincidentes" Garrigues J.
Curso… Pág. 26.
4
En relación a la teoría de la institución, Narváez cita al tratadista Emilio Gaillard, quienes
desarrollo la teoría sobre estos supuestos: "1. Del contrato nace una institución cuya finalidad
es un interés intermedio entre los del individuo y los del Estado. Ese interés es la idea directriz
de al institución. 2. La sociedad es un sujeto de derechos, por cuanto tiene un interés legítimo
distinto del de sus socios. 3. La sociedad lleva implícita una autoridad en la búsqueda del fin
que la institución debe cumplir, autoridad que proviene de la comunión de fuerzas comprometidas
en la sociedad (…)" Narváez García, J.I. Derecho…2002. Pág. 43-44.

Leonardo Espinosa Quintero 115


Es decir, que, en términos claros, la concepción vigente es la de considerar la
sociedad como el resultado de un contrato plurilateral de organización. Se acogió la
teoría contractualista, para afirmar que la sociedad surge de un contrato, dotado de
unas especiales características, como las de ser un contrato plurilateral, organizativo
y de colaboración o con un connotado interés común.
En efecto, la sociedad nunca fue satisfactoriamente entendida bajo la concepción
contractualista clásica, de corte romano, de los contratos de contraprestación a que
alude el Art. 1495 del C.C.5, en donde se entendía que sólo había la presencia de
dos partes (que a su turno podían estar compuestas de una o más personas), pero
que, en todo caso, seguían configurando únicamente dos partes, tradicionalmente
nombradas como parte acreedora y parte deudora; de intereses contrapuestos de
índole personal o individual, de agotamiento del contrato, de nulidades que afectaban
el contrato en su integridad, de resolución del contrato ante el incumplimiento de las
obligaciones por parte de alguno de los extremos contratantes, características éstas
que se oponían radicalmente al encuadramiento o tratamiento de la sociedad bajo
esa concepción bipartita del contrato.
Con la expedición del C.C.C., se avanzó en la concepción contractual indicada por
el Art. 864 del mismo6, que permite hablar no solamente de los contratos de contra-
prestación, a los que tradicionalmente alude el Art. 1495 del C.C., sino que también
dio vía libre a los denominados contratos plurilaterales, organizativos y de colabora-
ción, como el de la sociedad comercial, dotándolos de especiales características
como las de la aplicabilidad de las nulidades parciales (Arts. 109 y 903 del C.C.C.)7;
5
Art. 1495 del C.C. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
6
Art. 864 del C.C.C. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se
entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste
reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión
de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
7
Art. 109 del C.C.C. Declarada judicialmente una nulidad relativa, la persona respecto de la
cual se pronunció quedará excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendrá derecho a la
restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe.
Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, ésta quedará disuelta y se
procederá a su liquidación por los asociados, y en caso de desacuerdo de éstos, por la persona
que designe el juez.
Art. 903 del C.C.C. En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada
uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el

116 Teoría General de las Sociedades Comerciales


la eliminación de la condición resolutoria8 (obviamente solo para este tipo de
contratos), reemplazándola por los arbitrios indemnizatorios u opciones que indica
el Art. 125 del C.C.C.9, de la presencia de un interés común (y no de intereses
opuestos como se entiende en la concepción contractualista clásica del Art. 1495
del C. C.); de aportes desiguales (y no necesariamente equivalentes), buscando
como meta la permanencia del vínculo contractual.
Así las cosas, veamos las principales características de ese contrato plurilateral,
organizativo y de colaboración dentro del cual enmarcamos la sociedad comercial.

1.1. Contrato Plurilateral


Afirmamos que el contrato generador de la sociedad comercial es plurilateral,
porque entre cada una de las personas que participan como socios (mínimo dos) y
la persona jurídica que surge del contrato mismo y que denominamos sociedad
comercial, existe un vínculo o relación jurídica propia, lo cual constituye una parte
de ese todo jurídico que es el contrato de sociedad comercial10.

vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que
su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto.
8
Art. 1546 del C.C. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios.
Art. 870 del C.C.C. En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la
otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o
hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.
9
Art. 125 del C.C.C. Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad
empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato.
A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes
arbitrios o recursos:
1o.) Excluir de la sociedad al asociado incumplido;
2o.) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar,
pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el
artículo 145; y
3o.) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.
En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios
a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.
10
"El requisito de la pluralidad no solo se exige en el momento de constituirse la sociedad, sino
también durante toda su existencia. Debe señalarse que el Código de Comercio consagra una
causal de disolución aplicable a todas las especies de sociedad, cuando se presente la
denominada unipersonalidad sobrevenida. En los términos del ordinal 3º del artículo 218 del

Leonardo Espinosa Quintero 117


Por consiguiente, existirán tantas partes como socios entren a participar en
la sociedad, es decir, que la relación o vínculo jurídico se traba propiamente
entre cada uno de los socios y la sociedad que constituyen11. De ahí que precisamente
ante el incumplimiento de uno o varios de los socios, la sociedad comercial,
como persona jurídica, entrará a hacer valer sus derechos directamente contra
el socio incumplido mediante el ejercicio de las alternativas indicadas por el
Art. 125 del C.C.C.
Cada parte de esa relación o relaciones jurídicas con el ente societario se
comprometerá de acuerdo con su capacidad económica, sin que las contra-
prestaciones tengan que mirarse necesariamente como recíprocamente subordinadas,
puesto que prima un interés común que va más allá del interés particular o de
contraprestación que identifica a los denominados contratos de intercambio, propios
de la concepción bipartita del contrato a que alude el Art. 1495 del C.C.

1.2. Contrato Organizativo


El cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes,
permite hablar del perfeccionamiento de una organización que surge como fruto de
las reglas que los socios se han dado en los denominados estatutos sociales, que
permitirán entender el funcionamiento de la sociedad a través de unos órganos
sociales12 (asamblea general de accionistas o junta de socios; junta directiva; órgano
de representación legal y órgano de fiscalización).

Código de Comercio, la reducción del número de socios a menos del exigido por la ley para su
formación o funcionamiento ocasiona la disolución de la sociedad. (…)" Reyes Villamizar
Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Bogotá D.C. Editorial Temis S.A. 2004. Págs.87–88.
11
"(…) A diferencia de los contratos de cambio, en los cuales las partes contratantes sólo
pueden ser dos, aunque cada una esté integrada por varias personas, en la sociedad pueden
concurrir más de dos, al punto que el número de ellas es ilimitado, especialmente en las sociedades
por acciones. (…)" Narváez García, J.I. Derecho… 2002. Pág. 46.
12
El profesor Narváez expone que: "para explicar la actividad y funcionamiento de las formas
asociativas el esquema tradicional se estructuró en las nociones de mandato y de manadatarios.
La persona jurídica - se afirmaba –es físicamente incapaz por sí misma; y paa desaroolar su
objeto, ejercer derechos, cumplir obligaciones, así como para la defensa de sus intereses,
requiere ineludiblemente del concurso de persona físicas que obren en su nombre. Esa postura
jurídica fue abandonada definitivamente y sustituida por la de órganos sociales. Estos no
existen por acuerdos de voluntad específicos (mandato) sino que se consideran implícitos en
la organización de todo ente asociativo y surgen en el mismo instante en que nace la persona
jurídica" Op. Cit. Narváez García, J.I. Derecho… Pág. 271.

118 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En otros términos, ha de entenderse que del contrato surge un nuevo sujeto de
derechos, distinto de los socios individualmente considerados, con la particularidad
adicional de estar dotado de una organización o de unos órganos sociales, que le
van a permitir desarrollar una gestión interna y una gestión externa o de relación con
el mundo de los terceros.

Asamblea
General
de Accionistas o
Junta de Socios.

Junta Directiva

Representación Legal

Revisoría Fiscal

1.3. Contrato de Colaboración


Se habla de contrato de colaboración para hacer especial énfasis en la presencia
de un interés común, que sustituye el interés particular, personal, individual o egoísta,
si se quiere, típico de los denominados contratos de contraprestación13.
Evidentemente, en el contrato generador de la sociedad comercial prima ese
ánimo de colaboración, animus societatis que mueve a la persona a asociarse con

13
El tratadista Narváez recoge las afirmaciones del profesor José Girón Tena, al respecto:
"importa acentuar que las aportaciones italianas han puesto de manifiesto que con estos
contratos los intereses de los intervinientes se satisfacen no por prestaciones directas de cada
uno de los demás, sino por la actividad de ejecución del fin común" Op. Cit Narváez García, J.I.
Derecho… 2002. Pág. 47.

Leonardo Espinosa Quintero 119


otra u otras, no tanto para satisfacer un interés individual o egoísta, sino más bien
con la mira de unir esfuerzos para mediante el desarrollo de una actividad o empresa,
generar unas utilidades que posteriormente serán distribuidas y repartidas a título de
participación o dividendo.
Si bien, la sola producción de utilidades podría afirmarse como actividad personal
y egoísta, no debe perderse de vista que prima el deseo de iniciar una empresa
mediante la conjunción de esfuerzos que constituyen ese elemento denominado
colaboración, que el legislador tradujo en mecanismos jurídicos para garantizar la
permanencia de esa colaboración, tales como el de las nulidades parciales, así como
la exclusión de la resolución del contrato (Art. 1546 del C.C.), para instituir otros
que, no obstante la presencia del incumplimiento en las obligaciones derivadas del
contrato social, buscan garantizar al máximo la permanencia de ese ánimo de
colaboración y de realización del interés común, que motivó a las partes para
asociarse mediante la especie conocida como sociedad comercial.

2. Contrato de Promesa de Sociedad14


En aspectos generales, el contrato de promesa de contrato fue regulado en la
legislación civil mediante el Art. 161115 como un acuerdo de voluntades que puede pro-
ducir efectos jurídicos en el caso de cumplir determinados requisitos, entre ellos, constar
14
"Es un contrato preparatorio o preliminar de orden general porque puede referirse a cualquier
otra convención. Es eminentemente provisional y transitorio" Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, Sentencia del 05 de julio de 1983. M.P. Dr. Alberto Murcia Ballén. Gaceta
Judicial Tomo CLXXII Número 2411, pág.112.
El profesor Narváez se expresa al respecto diciendo: "Toda promesa de contratar es un convenio
preliminar en el que ambas partes o una de ellas (si es unilateral) se obligan a concluir en el
futuro, más o menos próximo, un contrato determinado". Op.Cit. Narváez García, J.I.
Derecho…2002. Pág. 75.
15
Art. 1611 del C.C.Col. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna,
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1a.) Que la promesa conste por escrito.
2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 (sic) del Código Civil.
(En verdad hace referencia al Art. 1502 del mismo corpus iuris)
3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el
contrato.
4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de
la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

120 Teoría General de las Sociedades Comerciales


por escrito. En materia mercantil, se propugna por el principio de consensualidad,
consagrado en el Art. 824 del C.C.C.16 En este punto se ha producido un debate
respecto de la necesidad del escrito en el contrato de promesa mercantil, afortuna-
damente resuelto por la Corte Suprema de Justicia17 en pro de la consensualidad.

16
Art. 824del C.C.C. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras
no se llene tal solemnidad.
Se consideran como normas excepcionales en relación con el principio de consensualidad, (art.
824 CCC), en materia mercantil y al que se ha referido la Corte Suprema de Justicia colombiano
como "principio rector general de los negocios mercantiles", en sentencia del 13 de noviembre de
1981, las contenidas en los artículos 119 ( promesa de contrato de sociedad ); 184 ( poder de los
socios para representación en las reuniones de junta de socios o asambleas de accionistas ) ;
836 (poder para celebrar negocio jurídico sujeto a escritura pública) ; 526 (enajenación de
establecimiento de comercio) ; 608 ( cesión nombre comercial ) del CCC, entre otras, que exigen
requisitos adicionales a la expresión de la voluntad, tales como la necesidad de un "escrito" y,
eventualmente, el "reconocimiento" o "autenticación" del mismo o de su firma, "ante funcionario
competente".Vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de noviembre
de 1981, Gaceta Judicial No. 2407, Pp. 610-623, que es reiterada en la sentencia del 12 de
septiembre de 2000, de la misma Corte, Exp. 5397.
17
"Los extremos de la discusión se plantean, por una parte, alrededor de lo regulado por el
artículo 861 del CCC, que el sector de la doctrina comentada considera que debe sujetarse a la
exigencia documental invocada por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 y, de otra parte, lo
sostenido por la corte, al argumentar que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto
solemne ad substantiam actus, puesto que su existencia depende del otorgamiento de
documento, exigido por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Discútese, en cambio, si la promesa
mercantil de contratar, en frente del Código de Comercio vigente en el país desde el año de
1971, se encuentra sometida a dichas solemnidades.
Es preciso anotar, advierte la Corte (se refiere al artículo 861 del CCC), primeramente, que el
artículo 861 del CCC no reprodujo el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las
solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa, omisión de la
cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmó el principio de la consensualidad para
la promesa comercial de contratar.
(…)
Ahora bien, es prudente advertir que en la sentencia en mención, la Corte aclara que la promesa
de contrato, comercial o civil, se encuentra regida por unos mismos principios ontológicos,
salvo, como se desprende de los textos legales que la promesa comercial de contrato por regla
general es consensual, mientras que la civil exige el escrito como condición "ad substantiam
actus", vale decir, como requisito de su propia existencia. Ya para culminar, la providencia
referida sostiene que se deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil, siendo
armónicas entre sí, como deben serlo, demandan unos mismos requisitos de validez, excepción
hecha del escrito, tal cual quedó advertido.

Leonardo Espinosa Quintero 121


Ahora bien, en especifico de la promesa de contrato de sociedad el Código
de Comercio establece la posibilidad de celebrar un contrato solemne de ejecución
instantánea, cuyo objeto sea la promesa de sociedad, documento escrito dentro
del cual deberá especificarse el término o condición que fije la fecha en que ha de
constituirse la sociedad, y los demás requisitos establecidos en el Art. 110 del
C.C.C.18, los cuales corresponden al contenido de la escritura pública de
constitución.

Es decir, resumiendo: en materia mercantil es claro que no se requiere documento alguno


para la formación del contrato de promesa de contrato y, en asuntos civiles en los que sobreviva
la tendencia a entender, dicho requisito – el documento- constituye una solemnidad ad
substantiam actus, la misma es susceptible de ser cumplida mediante el empleo de medios
electrónicos, al amparo de lo indicado en los artículos 6° y 7° de la Ley 527 de 1999. (…)"
Op. Cit Espinosa Quintero, Leonardo. La adaptación… Pág. 216-219.
18
Art. 110 del C.C.C. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se
expresará:
1. El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre
de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documentos de identificación
legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su
existencia;
2. La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se
dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;
3. El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo
acto de constitución;
4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación
clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual
el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan
una relación directa con aquél;
5. El capital social, la parte del mismo que suscribe y la que se paga por cada asociado en el
acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital
suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la
forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder
de un año;
6. La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y
facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las
juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;
7. La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones
ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su
competencia;
8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han
de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas
que deban hacerse;
9. La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;

122 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Al respecto manifiesta el autor Francisco Reyes Villamizar19: "En virtud del
contrato de promesa de sociedad se crean obligaciones que dan lugar a la
realización de un nuevo negocio, por ello, no se afectaría la existencia o la
validez de la promesa, por el simple hecho de que la sociedad prometida no
llegare a establecerse; la promesa es tan cierta y exigible, que se puede acudir
ante la jurisdicción para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de
ella surgen".
Las consecuencias o efectos del contrato de promesa de sociedad, respecto de
la responsabilidad de los contratantes frente a terceros, se encuentran claramente
establecidos en el Art. 119 del C.C.C.20

10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los
bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a
falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie;
11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del
contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso
afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;
12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la
sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por
la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;
13. Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley
o en los estatutos, y
14. Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad,
estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.
19
Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo I. Bogotá D.C., Editorial Temis S.A.,
2004. Pág. 80.
20
Art. 119 del C.C.C. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110 y con
indicación del término o condición que fije la fecha e que ha de constituirse la sociedad. La
condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o
ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución,
cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.
La discusión se centra en determinar si el contrato de promesa de contrato mercantil, está
sujeto o no a que sea plasmado o vertido en un documento, según lo exigido por el art. 89 de la
Ley 153 de 1887, la cual es considerada como derogada por un sector de la doctrina colombiana,
a la luz de lo advertido por el art. 2033 del CCC. Esto es, si es "consensual" o, en el otro extremo
de la doctrina, si es "solemne". La Corte Suprema de Justicia colombiana, en diversos fallos se
ha inclinado por considerarlo "consensual", sentencias de fechas 13 de noviembre de 1981,
Gaceta Judicial No. 2407, P. 610; 27 de marzo de 1998 y 12 de septiembre de 2002, Exp. C–5397.
En torno a esta discusión y en sustento de la consensualidad de la promesa: Vid. Martínez

Leonardo Espinosa Quintero 123


Ahora bien es necesario precisar algunos conceptos que guardan relación con los
principios fundamentales de la contratación mercantil a que se refiere el C.C.C. y los
aspectos jurídicos relevantes asociados a ellos, que los autores suelen ubicar en el
principio de la autonomía de la voluntad21, el principio de consensualidad mercantil22,

Neira, Néstor Humberto. "seis lustros de jurisprudencia mercantil". En AA.VV. Estudios de


Derecho Económico, ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2003 Pág. 125-153. En
oposición, Vid.. Muñoz Laverde, Sergio. "El problema de la consensualidad en la promesa
mercantil de celebrar contrato "veinte años después".En AA.VV. Estudios de Derecho
Económico, ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2003 Pág. 265-277.
21
"La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento mas o menos amplio de
la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras
palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o
poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el
otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor
conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y
modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos,
que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y
del interés general de la sociedad" (negrilla fuera del texto) Corte Constitucional. Sentencia C
529 del 10 de mayo de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Por medio de la cual se examina la
EXEQUIBILIDAD de la Ley 518 de 1999, por medio de la cual se aprueba la "Convención De
Las Naciones Unidas Sobre Los Contratos De Compraventa Internacional De Mercaderías",
hecha en Viena el 11 de Abril de 1980. Para ampliar este tema: Vid. Espinosa Quintero, L. La
adaptación… Pág. 204.
22
Art. 824 de C.C.C. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras
no se llene tal solemnidad.
"Se puede ser lapidario en la explicación del principio aludido, resumiendo que la tendencia
sostenida actualmente por la Corte Suprema de justicia colombiana (hace referencia a: Corte
Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia del 13 de noviembre de 1981, Gaceta
Judicial No. 2407, Pp. 610-623, que es reiterada en la sentencia del 12 de septiembre de 2000, de
la misma Corte, Exp. C-5397), es la de afirmar que el principio de consensualidad a que se refiere
el artículo 824 del CCC, es un "principio rector general de los negocios mercantiles", en relación
con el cual sólo excepcionalmente se reconocen como excluidos de su órbita, los contratos
solemnes y los reales.
Sostuvo la Corte suprema colombiana, en la sentencia C-5397, de septiembre 12 de 2000, a
propósito del principio general de consensualidad que éste:
" […] ofrece pautas o criterios apropiados […] a relaciones negociales más ágiles, y si
se quiere a un "maquinismo jurídico", bien privilegiando la consensualidad, ora dando
lugar a un neoformalismo que trascendiendo la función de "vestir" el acto jurídico,
"facilita la contratación" pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante,
que al fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades".

124 Teoría General de las Sociedades Comerciales


el principio del pacta sunt servanda23 y, además, en el abuso del derecho24, el
enriquecimiento sin causa25, el postulado de la buena fe26, la responsabilidad
precontractual y la contractual, la teoría de la imprevisión27. A estos principios se
suele asociar el estudio de los núcleos temáticos correspondientes a la cesión de la

"Por supuesto, que lo que antaño expuso la Corte (se refiere a la sentencia del 13 de noviembre
de 1981) , hoy cobra mayor vigencia cuando esa influencia de la tecnología y la electrónica, ha
sido reconocida positivamente por la ley 527 de 1999, al reglamentar el uso de los mensajes de
datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, no sólo para otorgarles valor probatorio
siguiendo el criterio de los equivalentes funcionales sentado por la Ley Modelo de Comercio
Electrónico, aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante resolución 51/162 de 1996,
sino para consagrar, que ellos, los mensajes de datos, suplen la información escrita cuando así
lo exige la ley"". Vid. Op.Cit. Espinosa Quintero, L. La adaptación…Pág. 215-219.
23
"En ocasión anterior había sostenido la Corte Suprema de Justicia (hace referencia a la
sentencia febrero 8/1983, G.J. CLXXII, Pág. 117. Citada por ABEL TORRADO, H. Código Civil,
edición conmemorativa del bicentenario de la promulgación del Código Civil de Napoleón,
Bogotá D.C., Universidad Sergio Arboleda, 2004, P. 519-520), que en el derecho positivo
colombiano impera el principio según el cual las leyes que regulan los contratos son normas
supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando éstos al celebrarlos, acatan las
prescripciones legales y respetan el orden público y las buenas costumbres.
Así las cosas, es en primer lugar, la voluntad de los contratantes la que dibuja el contenido del
contrato – dentro de los límites esperados de respeto del orden público y de las buenas
costumbres – y, solo en aquellos eventos en que dicha voluntad no ha sido expresada de
manera clara y terminante, procederá la interpretación que en sede judicial le corresponde al
juez de conocimiento.
En palabras de la Corte, cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto
jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que
presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de
aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación". Espinosa
Quintero, L. La adaptación…Pág. 219-224.
24
Art. 830 del C.C.C. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios
que cause. Para ampliar este tema: Vid. Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado Estudios de
Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Bogotá D.C. Legis, 2003. Pág. 12-13.
25
Art. 831 del C.C.C. Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Para ampliar
este tema: Vid. Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado... Pág. 13-16
26
Art. 871 del C.C.C. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en
consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural. Para
ampliar este tema: Vid. Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado… Pág. 11-12.
27
Art. 868 del C.C.C. Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren
o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que
le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

Leonardo Espinosa Quintero 125


posición contractual, la cesión de créditos y, finalmente, las diversas sanciones al
negocio jurídico mercantil cuando no atiende a los requisitos legales de fondo y de
forma, cobijados tradicionalmente bajo la ineficacia, la inexistencia, la nulidad, la
anulabilidad y la inoponibilidad (I4)28.
La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de casación de septiembre
12 de 2000 (expediente 5397) M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez, se
pronunció sobre la consensualidad del contrato de promesa mercantil en los siguientes
términos:
" (…) como dato jurisprudencial se viene invocando, que el mencionado
criterio que refuerza con el contenido del artículo 119 del Código de Comercio,
en tanto exige la solemnidad de la escritura para la promesa del contrato de
sociedad, porque "Si el Código de Comercio hubiera seguido la legislación civil en
esta materia, no se vería el porque de las solemnidades exigidas por esa norma,
particularmente el escrito y la indicación del término o condición que fija la fecha en
que ha de constituirse la sociedad, pues dichos requerimientos formales significarían
una repetición superflua e inútil (…)"

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. Para
ampliar este tema: Vid. Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado… Pág. 16-19.
28
La forma de abordar el sistema jurídico colombiano, en materia de contratación mercantil, no
es uniforme. Por ejemplo, en la obra citada del tratadista colombiano, Jorge Suescún Melo, en
su obra "Derecho Privado – estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo" Tomo II,
Segunda Edición. Legis editores S.A. Bogotá D.C. 2003. se refiere a la institución contractual
mercantil, a través de diversos "estudios", en los que aborda los temas de la "buena fe", el
"abuso del derecho", el "enriquecimiento sin causa", la "teoría de la imprevisión", la "cesión
del contrato", la "crisis del principio de autonomía de la voluntad privada", la "oferta y
aceptación" y la "cesión de créditos", entre otros estudios de tópicos propios de la institución
contractual aludida. A su turno, el profesor José Ignacio Narváez, en su obra Obligaciones y
contratos mercantiles, se refiere al "principio de la buena fe", a la "autonomía privada", la
"oferta y aceptación", las "teorías erigidas en preceptos", para aludir a la incorporación en
normas legales de principios como el del "abuso del derecho", el "enriquecimiento sin justa
causa" y la "teoría de la imprevisión", finalizando su obra con el estudio de las "anomalías en
los negocios jurídicos mercantiles", en las que incluye la invalidez, bajo diversos grados, que
lleva de la ineficacia de pleno derecho, pasando por la inexistencia, la nulidad absoluta, la
anulabilidad, la inoponibilidad y la nulidad parcial, para cerrar el capítulo respectivo con el tema
de la "conversión del negocio jurídico nulo".

126 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3. Existencia, Validez, Eficacia y Oponibilidad del Contrato
Social
Cuando se habla de cada uno de los aspectos citados, en realidad lo que se
quiere es examinar el negocio jurídico generador de la sociedad comercial, a la luz
de cada una de estas variables, para determinar si el contrato está incurso en
cualquiera de las causales que, respectivamente, nos llevarían a hablar, en un aspecto
negativo o sancionador, de: inexistencia, invalidez por nulidad absoluta, invalidez
por nulidad relativa, ineficacia e inoponibilidad.
Como se observa, se trata sencillamente de determinar el reconocimiento
como (existente, válido, eficaz y oponible) del contrato, si se advirtieron los
requisitos que determinan la aplicabilidad de cada uno de estos atributos o, por el
contrario, si se presenta una sanción a la omisión de uno o algunos de dichos
requisitos que nos conducirán entonces a afirmar que el contrato es (i) inexistente,
(ii) nulo, (iii) anulable, (iv) ineficaz o (v) inoponible, según el requisito o requisitos
que se hayan omitido.

3.1. Existencia e Inexistencia del Contrato de Sociedad Comercial


Todo acto o contrato de naturaleza mercantil existirá legalmente cuando, de
conformidad con lo establecido en el inciso segundo del Art. 898 del C.C.C.29,
respecto de él se reúnan a cabalidad los elementos esenciales, y se observen las
solemnidades sustanciales exigidas por la ley para ese determinado acto o contrato30.
Según el Art. 1501 del Código Civil los elementos esenciales de un contrato son
"aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en
otro contrato diferente (…)" (negrilla fuera del texto).

29
Art. 898 del C.C.C. La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades
pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de
terceros de buena fe exenta de culpa.
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales
que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales.
30
No esta de más recalcar que la presencia de las solemnidades sustanciales en el Derecho
Mercantil son de carácter excepcional, pues conforme al mandato del Art. 824 del C.C.C. la
consensualidad es la regla general. Vid. Nota et supra 22.

Leonardo Espinosa Quintero 127


Frente al contrato de sociedad comercial, si bien la doctrina no ha logrado la unani-
midad en torno a los elementos esenciales31, si encontramos elementos comunes en las
diferentes posiciones.Ahora bien, si estudiamos lo contemplado en elArt. 98 del C.C.C.32,
podemos deducir que estos elementos se reducen a: (i) el animus societatis33, (ii) los aportes34,

31
Al respecto señala el profesor Reyes Villamizar F. "Para el profesor Gabino Pinzón, tales
elementos se reducen a los siguientes: 1) La intención de asociarse o animus societatis; 2) el
suministro por parte de todos los asociados de elementos económicamente utilizables en el
desarrollo de ese espíritu o propósito de colaboración, y 3) la persecución de un beneficio
económico repartible entre todos los asociados (Sociedades Comerciales…vol. 1, págs. 14 y 15).
Por su parte, el tratadista José Ignacio Narváez se refiere a las siguientes cuatro condiciones
esenciales: 1) Pluralidad de asociados; 2) aportaciones; 3) participación en las utilidades sociales,
y 4) affectio societatis (Teoría general…, cit, págs. 121-148); y el autor Enrique Gaviria menciona
los elementos que a continuación se enumeran: 1) Consentimiento; 2) aportes; 3) distribución de
utilidades, y 4) permanencia en el tiempo e igualdad jurídica de los socios (Las sociedades en el
nuevo Código de Comercio, 3ª ed. Bogotá, Edit. Temis, 1984, págs. 38-42) Para el profesor Luís
Carlos Neira, los elementos esenciales son: 1) Animus societatis; 2) formación de un fondo social;
3) participación de las utilidades, y 4) manifestación de los elementos mencionados en un contrato
de colaboración (Sociedades mercantiles, conferencias mecanografiadas, Bogotá, Universidad
Javeriana, 1984, pág. 3)" Reyes Villamizar, Francisco. Derecho societario…Pág. 87.
32
Art. 98 del C.C.C. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un
aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse
entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados.
33
El profesor Reyes Villamizar F., se refiere al animus societatis diciendo: "En general, se
pueden definir como la intención de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado
de la empresa o actividad social (…) Ricardo Nissen cita las siguientes definiciones de la
affectio societatis: "voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales,
egoístas y no coincidentes al objeto de la sociedad; relación vinculada a la existencia de una
voluntad común de los socios para la consecución del fin social y constituida más por una
disposición anímica activa de colaboración en todo lo que haga al objeto de la sociedad"
Reyes Villamizar, F. Derecho Societario…Pág. 88.
34
Al respecto conceptual el profesor Narváez: "Aportar significa contraer la obligación de dar
o de hacer a favor de una sociedad; aporte en términos generales, es toda prestación de algo
que tenga valor de uso y valor de cambio, dado o hecho por los asociados a favor de la
compañía; y pagar el aporte es entregarlo en el lugar y forma estipulados" Narváez García, J.I.
Derecho mercantil…Pág. 108.
"En la terminología del derecho societario, "aporte" significa asumir una obligación, o sea,
comprometerse jurídicamente a cumplir una prestación. Por lo tanto, al decir "aporte" estamos
usando una expresión que tiene el significado propio y particular antes indicado" Vanasco,
Carlos Augusto. Sociedades Comerciales parte general. Buenos Aires, Argentina. Astrea.
2006. Pág. 10.

128 Teoría General de las Sociedades Comerciales


(iii) la búsqueda de un beneficio económico o ánimo de lucro35 y (iv) la pluralidad
de asociados36.
Ahora, bien señala el tratadista Reyes Villamizar, al tratar el aporte como requisito esencial del
contrato de sociedad: "De ahí que no pueda confundirse la falta absoluta de aportes – que
acarrea la inexistencia de la sociedad-, con el hecho de que su cumplimiento se difiera en el
tiempo. Por tratarse de una obligación a cargo de cada asociado, en el contrato se puede
estipular el lugar, la forma y la época de llevarla a cabo (C. de Co., art. 124). En todo caso, debe
recordarse que en las sociedades de responsabilidad limitada el aporte debe ser íntegramente
pagado al momento de la constitución o cuando se produzca un aumento de capital" Reyes
Villamizar, F. Derecho Societario…Pág. 91.
35
Al respecto se expresa el tratadista Reyes Villamizar: "La participación en las utilidades
sociales constituye la retribución principal que reciben los asociados por su concurso en el
contrato social. La finalidad misma del contrato, según los términos del citado artículo 98,
consiste en el reparto de las utilidades obtenidas en la empresa o la actividad social. La vocación
que cada socio o accionista tiene para recibir las utilidades sociales, constituye la contrapartida
necesaria del riesgo que los asociados asumen por su vinculación a la sociedad. Este beneficio
económico configura el denominado ánimo de lucro subjetivo (…)" Reyes Villamizar, F. Derecho
societario… Pág. 91-93
36
La pluralidad de asociados hace referencia a personas naturales o jurídicas, sobre el particular
cabe anotar que los patrimonios autónomos carecen de capacidad jurídica para ser socios en
una sociedad, al respecto la Superintendencia de sociedades se ha manifestado en el concepto
220–000754 del 13 de enero de 2004, que se transcribe a continuación: "(…) Como en nuestro
ordenamiento jurídico los referidos patrimonios autónomos carecen de personalidad jurídica,
no pueden llegar a ser sujetos de derechos y obligaciones, en los términos consagrados para
las personas naturales o jurídicas, por tanto no es viable su participación como socio o
accionista de una sociedad comercial, ni aún a través de la sociedad fiduciaria que lo
administra. Tal circunstancia sería posible, si el titular de dicho patrimonio autónomo
concurriera como asociado de la compañía, para luego, sobre sus cuotas o acciones constituir
la fiducia, circunstancia que como bien se anota en el escrito, es muy común en la práctica
comercial. (…)".
En oposición a lo explicado en referencia a la pluralidad de personas, en Colombia han surgidos
dos figuras que "atacan" la pluralidad como elemento esencial de las sociedades: la empresa
unipersonal y la sociedad unipersonal. Estas figuras que en principio pueden tenerse como
iguales, han sido reguladas en forma diferente por el legislador nacional. La primera, surge en
Colombia gracias a la Ley 222 de 1995 con la siguiente concepción: "una persona natural o
jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de
sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La empresa
unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica" (negrilla fuera
del texto) Art. 71 Ley 222 de 1995. De ahí que algunos autores (Narváez García J.I. Derecho…
Pág. 107; Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 88) afirmen que este figura no rompe la teoría
contractualista de las sociedades, pues NO es una sociedad, pues nace de una decisión
personal y autónoma y no de un contrato, aunque la misma Ley 222 remita a la normatividad
vigente de las sociedades para la regulación de esta forma empresarial.

Leonardo Espinosa Quintero 129


En cuanto a las solemnidades sustanciales que en algunos de los contratos están
determinadas por la exigencia del otorgamiento de una escritura pública o por el
requisito de un documento o constancia escrita, en el caso particular de la sociedad
comercial, no la afecta propiamente en su existencia, sino en la autenticidad de las
declaraciones de los socios así como en la tipificación como regular del ente
societario.
En otras palabras, concurriendo los elementos esenciales de la sociedad comercial
y faltando la solemnidad de la escritura pública, no afirmaremos que la sociedad sea
inexistente, sino que ella efectivamente existirá en el ámbito jurídico; pero carecerá
de su reconocimiento como sociedad comercial regular típica (esto es, de las que el
código menciona como colectivas, en comanditas, limitadas o anónimas), para, en
últimas, por lo menos constituir una de las denominadas sociedades de hecho.

Por otra parte, la Ley 1014 de 2006 denominada "Ley de Emprendimiento empresarial" consagra
en el Art. 22 y en su Decreto reglamentario 4463 de 2006, la posibilidad de constituir por
documento privado: sociedades comerciales unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto
comanditarias; o, sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre
que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos
totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-392 del 2007 se
pronuncio afirmando que: "en definitiva, esta segunda comprensión de la disposición acusada
según la cual la expresión "se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa
unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995", ha de ser
entendida como una remisión a los requisitos formales para constituir empresa unipersonales,
también resulta deducida correctamente del enunciado normativo demandado, mediante el uso
de criterios literales, teleológicos y sistemáticos, razón por la cual deberá examinarse su
constitucionalidad para determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico. (…) Se declara
exequible por lo tanto el enunciado normativo demandado en el entendido que la expresión se
constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal no significa una
restricción al (sic) posibilidad de constituir sociedades comerciales cualquiera que sea su
especie o tipo societario cuando tengan una planta de personal no superior a diez (10)
trabajadores o activo totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales
legales vigentes" (negrilla fuera del texto). Esta redacción equivoca creó dentro de la doctrina
mercantil dos posiciones contrapuestas: Una que plantea la existencia dentro del ordenamiento
jurídico de las sociedades unipersonales, apoyada principalmente por la Superintendencia de
Sociedades (Vid. Superintendencia de Sociedades, Concepto Nº 220-059298 del 17 de diciembre
de 2007, Recogido de la página Web de la Superintendencia de Sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=28210); y otra que se
empeña en su derogación dentro del ordenamiento.

130 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Estudiados los requisitos que determinan la existencia de la sociedad desde el
punto de vista de la escritura publica, al nivel de solemnidad sustancial, bien puede
darse el caso de que la sociedad efectivamente se constituya bajo una escritura
pública, pero sus elementos esenciales no se concreten o reúnan.
Por ejemplo, a pesar del otorgamiento de la escritura pública, en la realidad,
ninguno de los socios cumplió con el pago de los aportes. En consecuencia, el
elemento esencial constituido por la exigencia de que todos y cada uno de los socios
efectúen un aporte, no quedó satisfecho y, por lo tanto, la sociedad se tornará en
inexistente o deberá considerarse como inexistente, por falta de uno de sus elementos
esenciales.
Este tópico nos conduce, entonces, al estudio de la inexistencia del contrato
social.
Sobre la inexistencia contractual se han planteado diversas posiciones
jurisprudenciales y doctrinarias, que van desde desconocer la figura jurídica de la
inexistencia (por considerarse como un contrasentido hablar de contrato inexistente),
hasta la admisión de dicha institución jurídica que, no obstante sigue teniendo tropiezos
de orden procesal para su reconocimiento judicial.
En efecto, para algunos la distinción entre la inexistencia y la nulidad absoluta es
meramente académica; de ahí que se sostenga que si bien la inexistencia repugna a
su reconocimiento judicial, los efectos jurídicos que produjo o que está produciendo
el contrato reputado como inexistente por falta de sus elementos esenciales o de sus
solemnidades sustanciales, pueden hacerse cesar o retrotraerse las cosas a su estado
anterior mediante la aplicación de la nulidad absoluta, fundada ésta en la omisión o
desconocimiento de normas de orden público (Art. 899, num.,1o. del C.C.C.), o
bajo la perspectiva del Código Civil, cuando éste precisa, como causales, que generan
nulidad absoluta, la omisión de una formalidad prescrita en atención a la naturaleza
del acto: sin necesidad de acudir a la inexistencia.
No obstante, no pueden dejarse de lado las claras diferencias que existen entre
las dos figuras en comento, tales como las de que la inexistencia opera de pleno
derecho, o sin necesidad de declaración judicial; mientras que las nulidades, sean
absolutas o relativas, requieren como regla de oro su reconocimiento o declaración
judicial.
Tampoco puede olvidarse que la inexistencia nos lleva a considerar que el contrato
reputado como tal, esto es, como inexistente no produce ningún efecto jurídico, en

Leonardo Espinosa Quintero 131


tanto que el contrato nulo, mientras el vicio que lo afecta no sea reconocido y
declarado judicialmente, estará produciendo efectos en el mundo jurídico. Esto es,
que el contrato nulo está dotado de una especie de "presunción de legalidad"; de ahí
que se le reconozcan efectos jurídicos hasta tanto no sea extinguido mediante sentencia
judicial.
Desde el punto de vista procesal, la inexistencia ha encontrado algunas dificultades
en su reconocimiento o declaración judicial, puesto que no existe un procedimiento
específico para pedir su declaración, por lo que ha tenido que acudirse a una serie
de interpretaciones y discusiones que finalmente nos conducen a afirmar que, si bien
es cierto, la inexistencia no amerita propiamente una declaración o reconocimiento
en una sentencia, evidentemente cuando se ha dado principio de ejecución o
cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato reputado como inexistente,
esos hechos no pueden dejarse de lado o sin tratamiento judicial y debe buscarse el
mecanismo procesal que permita instalar a las partes nuevamente en su estado anterior
a la celebración del negocio jurídico inexistente.
Ese mecanismo, finalmente, se ha encontrado a través del empleo del proceso
ordinario, en donde se pide al juez que declare que existieron unos hechos que
buscaban generar un contrato que se tornó inexistente; pero que, no obstante, como
de esos hechos se desprende la ejecución o cumplimiento de algunas prestaciones,
se ordenen las restituciones mutuas para que, de esta forma, ninguna de las partes
del contrato inexistente se enriquezca ilícitamente.
Esto quiere decir que al juez no se le pide propiamente que declare la inexistencia
del contrato, porque muchos consideran que sería un contrasentido reconocer
existencia jurídica, por lo menos en el orden procedimental para efectos de su
declaración, a un contrato que precisamente se está reputando como inexistente,
esto es, que para el mundo jurídico no nació. Lo que se busca es que el juez constate
que existieron unos hechos que pretendían generar un contrato que se frustró en su
formación, pero que, como están indicando que se cumplieron o ejecutaron alguna
o algunas de las prestaciones o efectos jurídicos que se buscaban con el contrato,
imparta justicia a las partes del contrato frustrado por inexistente y las restablezca
en sus derechos ordenando las restituciones mutuas, así no declare judicialmente la
inexistencia del contrato.
Para un sector de la jurisprudencia, nada se opone a que ante la inexistencia de
un contrato, la parte interesada no demande propiamente la declaración de
inexistencia, sino la nulidad absoluta del contrato reputado inexistente, con fundamento

132 Teoría General de las Sociedades Comerciales


en la causal primera del Art. 899 del C.C.C.37, con base en que las normas que
establecen los elementos esenciales y las solemnidades sustanciales de determinados
contratos son, finalmente, normas de orden público sobre las cuales las partes no
tienen capacidad de disposición, por estar en ellas respaldados intereses de orden
jurídico superior.

3.2. Validez e Invalidez del Contrato de Sociedad Comercial


Establecido en primer lugar que el contrato es existente, por concurrir los requisitos
que determinan ese aspecto (elementos esenciales y solemnidades sustanciales, con
la advertencia de que en la sociedad comercial la escritura pública no es propiamente
condicionante de la existencia de la sociedad comercial, porque su falta no determina
que la sociedad comercial sea inexistente sino que simplemente conducirá a que sea
tratada como una sociedad comercial irregular o una sociedad comercial no dotada
de personificación jurídica, o en últimas, como sociedad de hecho) puede pasarse
al estudio de los requisitos que condicionan la validez o invalidez del contrato
generador de la sociedad comercial.
Esos aspectos determinantes de la validez están constituidos por los denominados
requisitos de fondo, en el cual se aplican, respecto de las personas naturales, las
reglas generales de la legislación civil por remisión expresa del Art. 822 del C.C.C.,
que básicamente son los siguientes:
Capacidad: Conforme al postulado del Art. 1503 del Código Civil38, toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la misma ley declara como
incapaces. La norma civil diferencia tres tipos de incapacidad: una absoluta (para
los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por
ningún medio39); otra relativa (para los menores adultos que no han obtenido
habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción), y finalmente
la particular (que consiste en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas

37
Art. 899 del C.C.C. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1o) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2o) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3o) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
38
Art. 1503 del C.C.Col. Presunción de Capacidad. Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces.
39
Vid. Corte Constitucional, Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002, M.P. Dr. Jaime
Córdoba Triviño.

Leonardo Espinosa Quintero 133


para ejecutar determinados actos)40. Si aplicamos estos conceptos al contrato de
sociedad, conviene precisar la capacidad de determinadas personas para ser "socios"
de una sociedad:
 En el caso de los Menores Adultos (mujeres y hombres mayores de 14 y
menores de 18 años41) requieren la autorización de su representante legal
para ser socios de compañías en las que no se comprometa ilimitadamente su
responsabilidad, es decir, les esta prohibida su participación en la sociedades
colectivas, y en las en comanditas, en la calidad de socios gestores.
 Ahora bien, para los Impúberes (mujeres y hombres que no han cumplido 14
años) pueden ser socios de compañías en las que no se comprometa
ilimitadamente su responsabilidad, siempre y cuando actúen por conducto de
sus representantes legales42.
40
Art. 205 del C.C.C. No podrán ser revisores fiscales:
1o) Quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus subordinadas, ni en
éstas, quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz;
2o) Quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores
y funcionarios directivos, el cajero auditor o contador de la misma sociedad, y
3o) Quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas cualquier otro cargo.
41
"Teniendo en cuenta (i) que las reglas fijadas por el legislador en materia penal y en materia
laboral fijan la edad de catorce (14) años como el momento a partir del cual se deja de brindar
una protección reforzada al menor, mediante reglas de incapacidad; y (ii) la obligación
constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, así como la igualdad de trato
y de protección entre hombres y mujeres, específicamente en lo que se refiere a la institución
del "matrimonio", la Corte Constitucional precisará que la edad mínima para las mujeres en esta
materia será igual a la fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 años), hasta
tanto el propio Congreso de la República no decida reformar las normas relevantes.
El margen de configuración del legislador comprende decidir si se quiere implementar una
política pública que eleve dicha edad o incluso establezca la mayoría de edad en ambos sexos
para contraer matrimonio.
En consecuencia se declarará inexequible la expresión "de doce" contenida en el texto del
artículo 142, numeral 2, del Código Civil, mediante la cual se introduce la diferencia de trato
entre hombres y mujeres en razón a la edad mínima para casarse, que desconoce la igualdad de
protección, garantizada especialmente a niñas y mujeres adolescentes. El resto del aparte de la
norma que fue objeto de la demanda (un varón menor de catorce años, y una mujer menor)
será declarado exequible, en el entendido de que la edad para la mujer es también de catorce
años". Corte Constitucional, Sentencia C-507 del 25 de mayo de 2004. M.P. Dr. Manuel José
Cepeda Espinosa.
42
Art. 2 de la Ley 222 de 1995 que modifica el Art. 104 del Código de Comercio. Los incapaces
no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita.

134 Teoría General de las Sociedades Comerciales


 Finalmente, el Código de Comercio consagra algunas incapacidades
particulares, de interpretación estricta y restringida, como por ejemplo: la
prohibición del revisor fiscal de ser "socio" de la sociedad que fiscaliza o de
las subordinadas de ésta.
Consentimiento exento de vicios: Según la letra del Art. 1508 del Código
Civil los vicios del consentimiento son tres: error, fuerza y dolo43. En torno al tema
que nos ocupa, el contrato de sociedad, debe tenerse en cuenta que:
 Se habla del error, como vicio del consentimiento, cuando recae en la persona
del socio o socios cocontratantes, siempre y cuando el contrato se celebre en
consideración de los mismos, es decir en las sociedades de personas.
 También, el error que recae en el tipo de sociedad, vicia el consentimiento
siempre y cuando, por causa del error se asocie en una especie de mayor
responsabilidad44.
 Conforme a la doctrina civil, la fuerza vicia el consentimiento, y es entendida
como todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave, teniendo en consideración su edad, sexo y condición45.

En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes
o con su autorización, según el caso. Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles,
bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111.
43
Art. 1508 del C.C.Col. Vicios del Consentimiento. Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo.
44
Art. 107 del C.C.C. El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el
consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos,
como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de
los socios gestores o colectivos.
El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando ésta sea
distinta de la que el socio entendido contraer y, a consecuencia del error, asuma una
responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo forma
parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.
45
Art. 1513 del C.C.Col. Fuerza. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo
y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes
a un mal irreparable y grave.

Leonardo Espinosa Quintero 135


 Por último, el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro46.
Objeto lícito: Según el Art. 1519 del Código Civil "hay un objeto ilícito en todo
lo que contraviene al derecho público de la nación". En el caso del contrato de
sociedad es tratado en un triple aspecto:
 Objeto lícito en cuanto al objeto del contrato generador de la sociedad comercial.
 Objeto lícito en cuanto al objeto social, esto es, el tipo de empresa o actividad
que va a desarrollar la sociedad, por ejemplo, cuando se pacta el desarrollo
de una actividad de monopolio del Estado, la fabricación y distribución de
armas y municiones; y
 Objeto lícito en cuanto a la prestación a que, en favor de la sociedad, se
obligan todos y cada uno de los socios, individualmente considerados.
Causa lícita: que no puede ser distinta de que los socios estén motivados por
el sano propósito de constituir una sociedad comercial, en el ejercicio del derecho
de asociación consagrado constitucionalmente. Ha de entenderse que cuando
los socios se aparten de ese motivo o móvil, para emplear la figura societaria con
fines fraudulentos de iliquidez o insolvencia en detrimento de terceros acreedores
o en la burla de obligaciones fiscales o de cualquier otra índole, se incurrirá en un
típico abuso del derecho y la causa de esa sociedad así constituida estará marcada
por su ilicitud.
La invalidez del contrato social estará entonces condicionada al quebrantamiento
o indebida presencia de alguno de los requisitos estudiados, generándose entonces o
una simple nulidad (nulidad absoluta) o la anulabilidad (nulidad relativa), según sea el
requisito pretermitido o quebrantado47, con la reiteración que la característica de
plurilateralidad del contrato de sociedad restringe los efectos de la invalidez (simple

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
46
inciso final del Art. 63 del C.C.Col. Culpa y Dolo. El dolo consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
47
Art. 899 del C.C.C. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1o) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2o) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3o) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
Art. 900 del C.C.C. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente
incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

136 Teoría General de las Sociedades Comerciales


nulidad o anulabilidad) al socio en cual se presenta la causal48. Los efectos jurídicos
de la declaración judicial de invalidez acarrea la devolución de los aportes al
socio o socios afectados, excepto en el caso de invalidez por objeto o causa
ilícita49.

3.3. Eficacia e Ineficacia del Contrato de Sociedad Comercial


La eficacia a que se hace mención corresponde a la que algunos autores
denominan eficacia en estricto sentido, esto es, a que el contrato social surta
plenamente los efectos jurídicos que está llamado a producir en su vigencia frente a
los socios y frente a terceros.
En la medida en que el contrato social, por expresa disposición legal, no surte
sus efectos en alguna o algunas de sus cláusulas (tanto entre los socios como frente
a terceros), debe entenderse que esa parte del contrato es ineficaz, sin necesidad
de declaración judicial, tal como lo indica el Art. 897 del C.C.C.50
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus
herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio
jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio
desde el día en que ésta haya cesado.
48
Art. 903 del C.C.C. En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada
uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el
vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que
su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto.
Art. 104 del C.C.C. Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo
indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del
asociado en quien concurran (…)
49
Art. 105 del C.C.C. La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como
acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga
interés en ello.
Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los
asociados les sea admisible oponer la nulidad.
En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la
restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que
puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar
del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el
lugar más próximo.
Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente
por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para
ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta.
50
Art. 897 del C.C.C. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se
entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

Leonardo Espinosa Quintero 137


La ineficacia del contrato tiene la particularidad de no requerir declaración judicial,
porque taxativamente la ley indica los casos en los cuales ha de entenderse que se
está frente a una ineficacia.
Para tal efecto emplean los textos legales fórmulas como éstas: "será ineficaz";
"se tendrá por no escrito"; "no surtirá efecto", las cuales indican sin lugar a duda que
se está íncito en un evento particular de ineficacia.
En este aspecto se ha realizado una recopilación de los supuestos de ineficacia
del Libro II del Código de Comercio51, que a continuación reseñaremos:

No. Tópico Elementos específicos Precepto legal


1. La estipulación que lo extienda a
actividades enunciadas en forma
1 Objeto social indeterminada. 2. La estipulación en C.Co. Arts. 99 y 110,
virtud de la cual se extienda a actividades num. 4°
que no tengan relación directa con el
objeto principal.

Toda reforma que se haga con revalúo de C.Co. Art. 112 inc.
2 Capital social activos. Final
a) La estipulación que prevea a su favor
una remuneración superior al 15% de las
utilidades líquidas. b) La estipulación
que extienda la responsabilidad a un
Promotores de lapso mayor de 5 años, contados a partir
3 empresas del primer ejercicio contable en que al C.Co. Art. 141
sociedad tenga utilidades, y C) Cualquier
ventaja particular o privilegio económico
para las partes de interés, o cuotas o
acciones pagadas por ellos en dinero u
otros bienes, si exceden las limitaciones
de los literales a y b que preceden.

Estipulaciones que priven de toda


4 Utilidades sociales participación a algunos de los socios, C. Co. Art. 150
aunque éstos las acepten.

Que no se solemnicen por escritura


5 Formas estatutarias pública registrada no produce efectos C. Co. Art. 158 inc. 2
respecto de terceros.

51
Tomado de: Narváez García José Ignacio y Narváez Bonnet, Olga Stella. Régimen Legal de
las sociedades. Bogotá. Legis. Envío Nº 158. Junio 2007. (Nº 1533).

138 Teoría General de las Sociedades Comerciales


No. Tópico Elementos específicos Precepto legal
Las bases deben estar a disposición de los
socios no menos de 15 días hábiles antes
6 Requisitos previos de la reunión del órgano social. En la L. 222/95, art. 13
a la transformación convocatoria debe incluirse este punto en
el orden del día e indicarse la posibilidad
de los socios de ejercer el derecho de retiro
El proyecto de escisión debe estar a
disposición de los asociados por lo menos
Requisitos previos con 15 días de antelación a la reunión del
7 órgano social supremo. En la convocatoria L. 222/95, art. 13
a la escisión
ha de incluirse en el orden del día este
punto así como la advertencia de que los
socios puedan ejercer el derecho de receso
El compromiso de fusión debe mante-
nerse a disposición de los asociados no
menos de 15 días antes de la junta de
8 Requisitos previos a socios o las asambleas de las sociedades L. 222/95, art. 13
fusión intervinientes. En las convocatorias se
incluye este punto en los órdenes del día
y la indicación de que los socios ausentes
o disidentes pueden ejercer el derecho de
retiro.

El proyecto de la cancelación voluntaria


debe hacerse conocer de los accionistas
con no menos de 15 días hábiles de
Cancelación en el
antelación a la reunión de la asamblea.
9 Registro Nacional de L. 222/95, art. 13
valores En la convocatoria debe incluirse en el
orden del día este punto y la advertencia
de que el accionista incorfome o que no
asista puede ejercer el derecho de retiro.
Toda estipulación que lo desconozca o
10 Derecho de retiro modifique su ejercicio o lo haga L. 222/95, art. 17
nugatorio-
Decisiones en Cuando uno de los asociados o miembros
11 reuniones no no participe en la comunicación L. 222/95, art. 21 par
presenciales simultanea o sucesiva. (art.19)

a) Cuando uno de los socios o miembros


no manifieste por escrito el sentido de su
12 Decisiones por voto L. 222/95, art. 21
voto, y b) Cuando exprese su voto escrito
escrito y a distancia par (art. 20)
después del término de un mes contado a
partir de la primera comunicación recibida.

Leonardo Espinosa Quintero 139


No. Tópico Elementos específicos Precepto legal
a) Realizadas fuera del domicilio
principal sin estar representadas todas
Reuniones de junta las partes de interés o cuotas o acciones, C.Co. Arts. 186
13 de socios o asamblea b) Si se omite la convocatoria o ésta no y 190
de accionistas reúne los requisitos legales y estatutarios
y, c) Cuando no se integra el quórum
exigido en la ley y en los estatutos.
Estipulaciones que tiendan a estable- C.Co. Art. 198 inc.
Inamovilidad de
14 administradores
cerla o que exijan mayorías distintas de Final
las comunes.
Todo negocio sobre acciones, cuotas o
Prohibición de L. 222/95, art. 32;
15 partes de interés de las subordinadas en
imbricación C.Co. Art. 262
la controlante.
Estipulaciones tendientes a exonerarlos
Responsabilidad de o a limitar las responsabilidades al C.Co. Art. 200
16 los administradores (L. 222/95 art. 24)
monto de las cauciones que hayan
prestado.
En la colectiva los socios deben obtenerla
Omisión de
17 autorizaciones
de sus consocios para ceder su parte de C.Co. 297
interés total o parcialmente.

En la colectiva los socios deben obtenerla


18 Falta de estipulación de sus consocios para delegar en un C.Co. 297
expresa extraño la administración o la vigilancia
de la sociedad.
Estipulaciones tendientes a exonerarlos
19 Administración de la de sus obligaciones y de las respon- C.Co. 318
colectiva sabilidades.
Si no se perfecciona por escritura pública C.Co. Arts. 366,
20 Cesión de cuotas
inscrita en el registro mercantil. 350 y 158
En las anónimas que negocien sus acciones
en el mercado público de valores, el
informe de los administradores sobre los
Aumento o
motivos del aumento o la disminución
21 disminución del
deberá quedar a disposición de los
L. 222/95, art. 67
capital
accionistas durante el término de la
convocatoria e incluirse el punto en el
orden del día señalado en ésta.
Cuando se lleva acabo sin autorización
22 Colocación C.Co. 390
del superintendente y el correspondiente
de acciones
reglamento.

140 Teoría General de las Sociedades Comerciales


No. Tópico Elementos específicos Precepto legal
Derecho de Toda estipulación que permita omitir la
preferencia en indicación de plazos y condiciones para
23 la negociación ejercerlo, o la no fijación del precio de C.Co. 407
de acciones común acuerdo o por peritos o por el
Superintendente.

24 Acciones inscritas Mientras perdure la inscripción son


C.Co. 407
en bolsa negóciales sin restricción alguna.
Las aprobadas con el voto de una mayoría
Decisiones de formada con personas ligadas entre si por
25 la asamblea matrimonio o por parentesco dentro del C.Co. 435
de accionistas tercer grado de consaguinidad o segundo
de afinidad o único civil.
Responsabilidad de los
26 socios en la compañía Las estipulaciones pendientes a limitarla. C.Co. 501
de hecho
Todo contrato con su titular o con otras
27 Empresa unipersonal empresas unipersonales constituidas L. 222/95, art. 75
por el mismo titular.

Responsabilidad de los Las estipulaciones que contraríen el


28 socios en la colectiva principio de la responsabilidad solidaria C.Co. 294
e ilimitada.
Cesión de cuotas en la Las estipulaciones que impidan a los
29 limitada socios el derecho a ceder sus cuotas.
C.Co. 362

3.4. Oponibilidad e Inoponibilidad del Contrato de Sociedad Comercial


La oponibilidad del contrato de sociedad comercial radica en que la ley establece
como presunción que, cuando el contrato ha sido dotado del requisito de publicidad,
mediante su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio, sus cláusulas se
entienden como conocidas por los terceros que entren a contratar con la sociedad.
De esta forma, por ejemplo, la capacidad jurídica de la sociedad es plenamente
determinable por parte de los terceros que tienen acceso al conocimiento del objeto
social, mediante la solicitud del correspondiente certificado de existencia y
representación legal que expide la Cámara de Comercio del domicilio social principal,
de conformidad con lo establecido en los Arts., 116 y 117 del C.C.C.52
52
Art. 116 del C.C.C. Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa
social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya
aportes de inmuebles, ni sin haber obtenido el permiso de funcionamiento de la Superintendencia
de Sociedades, cuando se trate de sociedades que conforme a la ley requieran dicho permiso
antes de ejercer su objeto.

Leonardo Espinosa Quintero 141


Igualmente, las limitaciones o restricciones que se hayan pactado en el ejercicio
de la representación legal aparecerán debidamente certificadas por la Cámara de
Comercio en el documento en mención, de tal suerte que el tercero posteriormente
no podrá alegar que desconocía la existencia de dichas restricciones o límites
impuestos en el ejercicio de la representación legal.
La inoponibilidad del contrato social radicará entonces en no hacer extendibles a
los terceros las cláusulas o compromisos pactados entre los socios, que no hayan sido
debidamente dotados de publicidad mediante su inscripción en la Cámara de Comercio,
de conformidad con lo indicado en el Art. 900 del C.C.C.53, que es armonizable con
los Arts. 158 y siguientes54, que regulan lo concerniente a las solemnidades y requisitos
de publicidad de las reformas introducidas a los estatutos sociales.

Parágrafo._ Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los
requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante
terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de
las demás sanciones legales.
Art. 117 del C.C.C. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con
certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha
y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado
expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de
funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva,
con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de
ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.
53
Art. 900 del C.C.C. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente
incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.
Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus
herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio
jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio
desde el día en que ésta haya cesado.
54
Art. 158 del C.C.C. Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura
pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la
cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.
Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas
tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.
Art. 159 del C.C.C. Modificado. Ley 44 de 1981, art. 13. Las cámaras de comercio se abstendrán
de registrar las escrituras de reforma sin la previa autorización de la superintendencia, cuando se
trate de sociedades sometidas a su control.
La violación de esta disposición será sancionada con multas de cien a quinientos mil pesos que
impondrá la Superintendencia de Sociedades a la cámara de comercio responsable de la infracción.
Art. 160 del C.C.C. Las escrituras en que consten las reformas del contrato social se registrarán tam-
bién en las cámaras de comercio correspondientes a los lugares en donde la sociedad establezca sucursales.

142 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Capítulo IV

1. Capital o Aportes de los Asociados1.


Desde un principio, se estableció que uno de los elementos esenciales que
determinan la existencia de la sociedad comercial, está constituido por la
necesidad de que todos y cada uno de los socios efectúe un aporte al fondo
social.
Se han reconocido cuatro principios del capital social contenidos en múltiples
disposiciones dispersas en el Código de Comercio, y que podemos sintetizar
así:
 Principio de Unidad: En tanto constituye una cifra, que se integra
por las aportaciones de los asociados, en tal medida corresponden
a una garantía para los terceros.
 Principio de Efectividad: este consiste, como lo expresa Narváez2,
en la necesidad de que, tanto en la constitución de la sociedad como
cuando se solemniza un aumento, el capital social corresponda a
aportaciones reales. Para fundamentar este postulado se pueden

1
Ver nota et supra 34.
2
Cfr. Narváez García, J.I. Derecho mercantil…Pág. 193.

Leonardo Espinosa Quintero 143


citar los Arts. 1223, 1304, 1355, 3546, 3557, entre otras normas del
C.C.C.
 Principio de Permanencia: ha sido definido como la intención
de la ley encaminada a la estadía del capital durante la vida de la
sociedad, esto es, con medidas encaminadas a mantener el
equilibrio entre el capital y el patrimonio. Como sustento de este
principio encontramos disposiciones como: Arts. 1518, 3509,

3
Art. 122 del C.C.C. El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o
disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada
conforme a la ley.
Será ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos. (negrilla fuera del
texto)
4
Art. 130 del C.C.C. En las sociedades por acciones, cada aportante responderá del valor total
de la suscripción que haya hecho. Si el pago se hiciere por cuotas, el plazo para cancelarlas no
excederá de un año; de consiguiente, las acciones que no hubieren sido íntegramente cubiertas
en el respectivo ejercicio, participarán en las utilidades solamente en proporción a la suma
efectivamente pagada por cada acción.
5
Art. 135 del C.C.C. En las sociedades que no requieren el permiso de funcionamiento, los
asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha
de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.
6
Art. 354 del C.C.C. El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así
como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual
valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos.
Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.
7
Art. 355 del C.C.C. Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente,
la Superintendencia deberá exigir, bajo apremio de multas, que tales aportes se cubran u ordenar
la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca
como en la sociedad colectiva.
8
Art. 151 del C.C.C. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no
se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención
a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles
las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en
dicha forma.
Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjuagado las pérdidas de
ejercicios anteriores que afecten el capital.
Parágrafo._ Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital
cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de
dicho capital.
9
Art. 350 del C.C.C. La sociedad en comandita por acciones creará una reserva legal que
ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por
ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta llegue a dicho límite o al previsto

144 Teoría General de las Sociedades Comerciales


37010, 39611 y 45712 del C.C.C. y el Art. 43 de la Ley 222 de
199513.
 Principio de Determinación: hace referencia a la obligación de
fijar de manera precisa el valor del capital social14, el tratadista
Narváez, deriva dos consecuencias de esta obligación: la primera,
la necesidad de precisar en los estatutos sociales los valores que
integran el capital social y las partes de interés, cuotas o acciones
en que se divide; y en segundo lugar, la necesidad de realizar
aumentos de capital con nuevas aportaciones de bienes y no con
las solas valorizaciones de los mismos15.

en los estatutos, si fuere mayor, la sociedad no tendrá obligación de continuar incrementándola,


pero si disminuye volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta que la
reserva alcance nuevamente el monto fijado.
10
Art. 370 del C.C.C. Además de las causales generales de disolución, la sociedad de
responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por
debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de veinticinco.
11
Art. 396 del C.C.C. La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por
decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones
suscritas.
Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose,
además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan
a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de
acciones en reserva.
12
Art. 457 del C.C.C. La sociedad anónima se disolverá:
1o) Por las causales indicadas en el artículo 218;
2o) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por bajo del cincuenta por
ciento del capital suscrito, y
3o) Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer
a un solo accionista.
13
Art. 43 de la Ley 222 de 1995. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados
con prisión de uno a seis años, quienes a sabiendas:
1. Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la
realidad.
2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas.
14
Art. 122 del C.C.C. inc. 1 El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse
o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada
conforme a la ley.
15
Cfr. Narváez García, J.I. Derecho… Pág. 193.

Leonardo Espinosa Quintero 145


Ese elemento esencial estará constituido entonces por la obligación de dar o
hacer que en favor de la sociedad contraen los socios, para ser cumplida en la
forma, la época y los términos convenidos en el contrato social16.
En torno a la posibilidad de realizar aportes de no hacer, debe afirmase que esta
posibilidad es válida en la medida que exista la posibilidad de cuantificar
económicamente la inacción del asociado, y que ésta no contraríe las disposiciones
imperativas de promoción de la competencia, así lo expone el profesor Reyes
Villamizar, agregando que: "Así por ejemplo, puede pensarse en que un asociado
deje de ejercer cierto derecho que se le ha otorgado, una franquicia o cualquier otra
ventaja a la cual renuncia en aras de permitir que la sociedad la explote o realice, a
cambio de una retribución representada en participaciones en el capital de la
compañía"17. Sin embargo, existen en la doctrina mercantil opiniones contrarias en
este tema, el tratadista Vanasco C.A. expresa que:
"Parecería que nuestra ley de sociedades no admite como aporte las prestaciones
de no hacer, ya que el Art. 38 (En el Código de Comercio Colombiano Art. 98, en
similares términos) establece que los aportes pueden consistir en obligaciones de
dar o de hacer. El silencio respecto de aquellas constituiría un impedimento,
ya que al no mencionarlas entre las que expresamente admite, las excluye
por omisión". Continúa el tratadista, afirmando que existe una necesidad del esfuerzo
o colaboración positiva de los socios, encaminada a la obtención de ganancias y a
su distribución, razón por la cual no es aceptable que la actitud pasiva de un socio
halle equivalencia con aquellos que han aportado algo de sí18.
Ahora bien, la naturaleza jurídica particular del contrato de sociedad de ser
plurilateral y de colaboración en donde predomina un interés común, permite hablar
de aportes desiguales. Esto es que cada uno de los socios se compromete de acuerdo
con su capacidad económica, o a la suma o bienes que de su patrimonio individual
desee arriesgar en la empresa social.

16
Art. 124 del C.C.C. "Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época
estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social,
tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida".
17
Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 230.
18
Cfr. Vanasco, Carlos Augusto. Sociedades Comerciales parte general. Buenos Aires,
Argentina. Astrea. 2006. Pág. 21-22.

146 Teoría General de las Sociedades Comerciales


De la simple lectura del Art. 98 del C.C.C.19 surge una amplia gama de
posibilidades que brinda la ley a quien desea participar en una sociedad, para que
efectúe su aporte.
Esas posibilidades van desde el aporte consistente en una suma de dinero (aportes
dinerarios), hasta la posibilidad de aportar cosas muebles o inmuebles, derechos de
propiedad industrial, establecimientos de comercio, títulos valores, etc., inclusive el
trabajo, industria o conocimiento personal (aporte de industria).
Los aportes tradicionalmente se han clasificado de la siguiente forma:
Aportes de industria: Bajo este concepto se abarcan los aportes de un socio
o socios en aptitudes, cualidades personales, conocimientos tecnológicos, secretos
industriales, know how, y en general, las obligaciones de hacer a cargo de quien
aporta20.
Aportes de capital: bajo esta clasificación quedan cobijados los aportes
dinerarios y los aportes en especie.
A continuación estudiaremos cada uno de ellos con algún detenimiento.

1.1. Aportes de Capital


El profesor Reyes Villamizar los define diciendo: "Los aportes de capital
constituyen una prestación de dar que el asociado contrae respecto de la sociedad,
bien en dinero o en especie"21.

19
Art. 98 del C.C.C. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un
aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse
entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida
legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados
(negrilla fura del texto).
20
El profesor Narváez expone que: "Pero la noción de aporte de industria ha evolucionado y ya
no se circunscribe a trabajo o dedicación del socio a determinadas faenas sino que se extiende
a conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica, know
how y, en general, en ciertas obligaciones de hacer a cargo del aportante. Es decir, otrora se
basaba exclusivamente en aptitudes y cualidades personales del aportante, útiles para la
sociedad, verbigracia, para el desarrollo de alguna de las actividades del objeto social por
virtud de su capacidad manual o intelectual, o su experiencia en algún arte, oficio mecánico o
profesión" Narváez García, J.I. Derecho…Pág. 109-110.
21
Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 232.

Leonardo Espinosa Quintero 147


Se consideran como aportes dinerarios las sumas de dinero que los socios
se comprometen a llevar al fondo social22. Por otra parte, los aportes en especie
son aquéllos que están constituidos por cosas corporales o incorporales,
apreciables en dinero, que estén en el comercio y que sean susceptibles de
apropiación privada.
Respecto de los aportes de especie, es necesario diferenciar el aporte en propiedad
y en usufructo, en el primero hay transferencia de la propiedad del bien a la sociedad,
en otras palabras, la sociedad está en facultad de ejercer todas las prerrogativas del
dominio sin limitación alguna. Por otra parte, el aporte en usufructo, no constituye
transferencia de dominio, y otorga a la sociedad los derechos de uso y goce del
bien durante el tiempo previsto en el acuerdo respectivo23.

22
Expone el profesor Reyes Villamizar: "Se trata, como es natural, del compromiso de realizar
una prestación de dar, consistente en el pago de cierta suma de dinero. La obligación se
perfecciona con la entrega material del dinero a la sociedad en la fecha convenida. En principio,
la prestación se pacta y se paga en moneda de curso legal en Colombia, salvo que se haya
convenido que la obligación se contraerá en divisa de otro país". Cfr. Reyes Villamizar, F.
Derecho…Pág. 233.
23
Art. 127 del C.C.C. Si el aporte es de cosas determinadas sólo por su género y cantidad, la
obligación del aportante se regirá por las reglas del Código Civil sobre las obligaciones de
genero. Si es de cuerpo cierto, la pérdida fortuita de la cosa debida dará derecho al aportante
para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su
explotación constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolverá si los asociados
no convienen en cambiar dicho objeto. El aportante deberá indemnizar a la sociedad por los
perjuicios causados si la cosa perece por su culpa, la que se presumirá.
Respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y
obligaciones del usufructuario común, y les serán aplicables las reglas del inciso anterior
(negrilla fuera del texto).
TITULO IX.
DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Art. 823 del C.C.Col. Concepto de Usufructo. El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituir a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible.
Art. 824 del C.C.Col. Derechos en el Usufructo. El usufructo supone necesariamente dos
derechos coexistentes: el del nudo propietario, y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente,
una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
"El aporte de este derecho real –desmembración del de propiedad- confiere a la sociedad la
facultad de gozar la cosa fructuaria y de percibir sus frutos naturales, orgánicos e inorgánicos,
así como los civiles". Narváez García, J.I. Derecho… Pág. 117.

148 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Igualmente, los aportes de especie, implican para los socios la obligación de
avaluarlos previamente, para efectos de asumir las cargas o responsabilidades
indicadas por los Arts. 132 y siguientes del C.C.C.24, que podemos sintetizar así:

Antes de la expedición de la Ley 222 de 1995:


Si se trataba de sociedades sometidas a la inspección o control de la
Superintendencia de Sociedades, debían someter a dicho organismo, para su
aprobación, el avalúo dado a los aportes en especie que se pensaban incorporar

24
Art. 132 del C.C.C. Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de
funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados
constituidos en junta preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la
aprobación de la Superintendencia de Sociedades.
El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en asamblea o en
junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o
partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes
no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la
aprobación de la Superintendencia.
Sin la previa aprobación por la Superintendencia del avalúo de bienes en especie, no podrá
otorgarse la correspondiente escritura. El Gobierno reglamentará el procedimiento que deba
seguirse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se
refiere este artículo.
Cuando la aportación consista en la cesión de un contrato, el aportante responderá del
cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, salvo estipulación en contrario.
Art. 133 del C.C.C. Los avalúos se harán constar en las escrituras de constitución o de
reforma, según el caso, y en ellas se insertará la providencia en que el superintendente los haya
aprobado. Este requisito será indispensable para la validez de la constitución o de la reforma
estatutaria. Copias de dichas escrituras serán entregadas a la Superintendencia, dentro de los
quince días siguientes a su otorgamiento o de su registro, si fuere el caso.
Art. 134 del C.C.C. Cuando la Superintendencia fije el valor de los bienes en especie en una
cifra inferior al aprobado por los interesados, el o los presuntos aportantes podrán optar por
abonar en dinero la diferencia entre los dos justiprecios, dentro del año siguiente, o por aceptar
el precio señalado por la Superintendencia, reduciéndose de inmediato el monto de la operación
a dicha cifra.
Si el o los presuntos aportantes afectados no acogieren ninguna de las anteriores opciones,
quedarán exonerados de hacer el aporte. Quienes insistieren en constituir la sociedad o aumentar
el capital, deberán acordar unánimemente la fórmula sustitutiva.
Art. 135 del C.C.C. En las sociedades que no requieren el permiso de funcionamiento, los
asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha
de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente.
Art. 136 del C.C.C. Los aportes de establecimientos de comercio, derechos sobre la propiedad
industrial, partes de interés, cuotas o acciones, se considerarán como aportes en especie.

Leonardo Espinosa Quintero 149


al capital social, para que éste decidiera si el avalúo se ajustaba o no a la realidad,
de acuerdo con los soportes técnicos que se supone sirvieron de base para precisar
su valor, tales como avalúos de empresas especializadas (por ejemplo, oficinas
inmobiliarias de la lonja de propiedad raíz).
En la Superintendencia de sociedades se seguía un trámite administrativo del
cual podía resultar que la misma aceptara el avalúo dado a los aportes en especie o,
por el contrario, estimara que el mismo correspondía a una cifra inferior, caso en el
cual los interesados podían optar por abonar en dinero la diferencia de los justiprecios,
dentro del año siguiente, o por aceptar el precio señalado por la superintendencia,
todo de conformidad con lo establecido en el Art. 134 del C.C.C., y el Decreto
2155 de 1992.

 Con posterioridad a la expedición de la Ley 222 de 1995:


De conformidad con lo previsto en la ley 222 de 1995, en particular en su
Art. 85, num. 8, ahora, sólo se requiere que la Superintendencia de Sociedades
apruebe el avalúo de los aportes en especie cuando se trate de sociedades
controladas25.

25
Art. 85 Ley 222 de 1995. Control. El control consiste en la atribución de la Superintendencia
de sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de
orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no
vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el superintendente de sociedades
mediante acto administrativo de carácter particular.
En ejercicio del control, la Superintendencia de sociedades tendrá, además de las facultades
indicadas en los artículos anteriores, las siguientes:… 8. Aprobar el avalúo de los aportes en
especie. (negrilla fuera del texto).
Al respecto de las diferencias entre inspección, vigilancia y control como funciones propias, la
Superintendencia de sociedades se ha expresado diciendo: "mientras la inspección consiste
en la atribución que tiene la Entidad para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y
en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por
la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) o sobre
operaciones específicas de la misma (artículo 83 de la Ley 222 de 1995); la vigilancia es de
carácter permanente y consiste en velar porque las sociedades no sometidas al cuidado de
otras Superintendencias, en su formación, funcionamiento y desarrollo de su objeto social, se
ajusten a la ley y sus estatutos (Art. 84 ibidem), y a ésta se encuentran sometidas las sociedades
que determine el Presidente de la República, (Decreto 4350 de 2006), así como las que el
Superintendente indique ante la ocurrencia de los supuestos irregulares previstos en la ley. El
control por su parte, tiene lugar cuando se verifica de por sí una situación crítica, en una
sociedad no vigilada por otra Superintendencia ante la cual esta entidad puede ordenar la

150 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Los aportes en especie, como quedó anotado, pueden corresponder a una o varias
de las posibilidades brindadas por la ley bajo este rubro, de las cuales se explicarán
las más importantes.
Es así, entonces, como encontramos que pueden existir aportes en especie consistentes
en obligaciones determinadas por su género y cantidad; de cuerpo cierto, de créditos,
aportes consistentes en la cesión de un contrato, de establecimientos de comercio, de
derechos sobre la propiedad industrial, de partes de interés, de cuotas sociales, de
acciones, títulos valores, etc. Esta gran variedad de aportes los podemos graficar así:

SOCIO "A" Dinero

SOCIO "B" Aporte de Género. Ej. 10 computadores

SOCIO "C" Aporte de un crédito

Aporte de contrato de arrendamiento Asamblea


SOCIO "D" General
(por el arrendador)
Junta Directiva
Aporte de contrato de arrendamiento
SOCIO "E" (por el arrendatario)
Representación Legal

Aporte de un Establecimiento de Comercio Revisoría Fiscal


SOCIO "F" (incluye: bienes muebles, contrato de arrendamiento,
derechos de propiedad industrial, etc.)
SOCIEDAD
SOCIO "G" Aporte de derechos de propiedad intelectual COMERCIAL

SOCIO "H" Aporte de partes de interés, cuotas o acciones

adopción de los correctivos necesarios enderezados a subsanarla, y supone la expedición de


un acto administrativo de carácter particular. (Art. 85 idem).
De lo expresado se concluye que esta Superintendencia está facultada para ejercer la inspección
sobre todas las sociedades mercantiles dentro del territorio Colombiano, salvo las vigiladas por
la Superintendencia Financiera de Colombia, pero esta no conlleva un seguimiento permanente
sino es una facultad que puede ejercer esta Entidad en forma esporádica cuando así lo requiera.
La vigilancia si se ejerce en forma permanente sobre las sociedades mercantiles incursas en las
causales establecidas en el Decreto 4350 de 2006.
Al control llega la sociedad cuando existe una situación particular que la ubica dentro de los
parámetros establecidos para que esta Entidad la someta a él, a efectos de hacerle un seguimiento
permanente hasta que logre superar la situación irregular o de crisis que lo motivó".
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-0067780 del 16 de Febrero de 2007. Ref. Inspección,
vigilancia y control. Recogida el 12 de marzo de 2008 del Sitio Web de la Superintendencia de
Sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval= sec&dir=45&id=26217

Leonardo Espinosa Quintero 151


1.1.1. Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie de
cosas determinadas por su género y cantidad26.
De conformidad con el Art. 126 del C.C.C.27, los aportes en especie podrán
hacerse por el género y la cantidad de las cosas que vayan a llevarse al fondo social,
estimadas obviamente en un valor comercial.
Frente a esta modalidad de aporte, y teniendo en cuenta que el Código de
Comercio no trae reglas especiales que rijan las obligaciones de género, se han
de aplicar entonces, de conformidad con la remisión que contempla el Art. 822
del C.C.C., las normas propias del código civil, contenidas en los Arts. 1565 a
156728.

1.1.2. Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie de


un cuerpo cierto.
Para los aportes de cuerpos ciertos, el código de comercio consagra en el
Art. 12729, unas previsiones particulares, como la de establecer en cabeza del

26
"(…) En el lenguaje jurídico se llama género aquella cosa que se determina por la clase a
que pertenece, ejemplo un caballo.
El término cantidad, significa ordinariamente cosas determinadas de clase determinada que se
designa por su número, peso o medida." Superintendencia de sociedades. Doctrinas y
Conceptos Jurídicos 2000 – 2004. Bogotá D.C. Octubre de 2004. Pág. 87
27

28
Art. 1565 del C.C.Col. Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminada-
mente un individuo de una clase o género determinado.
Art. 1566 del C.C.Col. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género,
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
Art. 1567 del C.C.Col. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe.
29
Art. 127 del C.C.C. Si el aporte es de cosas determinadas sólo por su género y cantidad, la
obligación del aportante se regirá por las reglas del Código Civil sobre las obligaciones de
género. Si es de cuerpo cierto, la pérdida fortuita de la cosa debida dará derecho al aportante
para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su
explotación constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolverá si los asociados
no convienen en cambiar dicho objeto. El aportante deberá indemnizar a la sociedad por los
perjuicios causados si la cosa perece por su culpa, la que se presumirá.
Respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y
obligaciones del usufructuario común, y les serán aplicables las reglas del inciso anterior.

152 Teoría General de las Sociedades Comerciales


socio aportante, una presunción de culpa, por la pérdida fortuita de la cosa
debida30.
Igualmente, establece la norma en comento unas opciones o alternativas en favor
del socio aportante del cuerpo cierto, que se haya perdido fortuitamente, en el
sentido de poderlo sustituir por su valor estimado en dinero (se supone que
previamente debió avaluarse en junta preliminar o en junta de socios si la sociedad
ya estaba constituida), o retirarse de la sociedad. En caso que la actividad de la
sociedad este directamente relacionada con el bien que ha perdido, los socios
convendrán el cambio de actividad o se disolverá la sociedad.
Finalmente, se establece en cabeza del socio aportante de un cuerpo cierto que
pereció fortuitamente (recuérdese que se presume la culpa en el socio), la obligación
de indemnizar a la sociedad por los perjuicios causados.
Claro está que el socio aportante del cuerpo cierto puede destruir la presunción
de culpabilidad, probando que existió mora en la sociedad para el recibo del cuerpo
cierto, como lo autoriza el Art. 128 del C.C.C.31.

1.1.3. Aportes de capital, bajo la modalidad de aportes de créditos


A esta clase de aportes se refiere el Art. 129 del C.C.C.32, es necesario analizar
dos aspectos importantes: el primero, referente a la necesidad de que el crédito
solamente será abonado en la cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente
30
Respecto de la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto, la legislación civil consagra:
Art. 1605 del C.C.Col. Obligación de Dar. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa;
y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega,
so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Art. 1606 del C.C.Col. Obligación de Conservar la Cosa. La obligación de conservar la cosa
exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.
31
Art. 128 del C.C.C. La conservación de las cosas objeto del aporte será de cargo del
aportante hasta el momento en que se haga la entrega de las mismas a la sociedad; pero si
hay mora de parte de ésta en su recibo, el riesgo de dichas cosas será de cargo de la sociedad
desde el momento en que el aportante ofrezca entregarlas en legal forma.
La mora de la sociedad no exonerará, sin embargo, de responsabilidad al aportante por los
daños que ocurran por culpa grave o dolo de éste.
32
Art. 129 del C.C.C. El aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio
cuando haya ingresado efectivamente a la caja social.
El aportante de cualquier crédito responderá de su existencia, de la legitimidad del título y de
la solvencia del deudor. Dicho crédito deberá ser exigible dentro del año siguiente a la fecha del
aporte.

Leonardo Espinosa Quintero 153


a la caja social, esto es, que el crédito se haya convertido en una suma cierta de
dinero y no en una simple expectativa de pago, esta obligación legal garantiza el
principio de efectividad de los aportes, que antes mencionamos. Con base en esta
consideración, la Superintendencia de Sociedades33 ha conceptuado, que este tipo
de aportes no son aceptables en las sociedades de responsabilidad limitada, en
tanto el Art. 354 del C.C.C.34 obliga a pagar íntegramente el capital social al
constituirse la sociedad.
En segundo lugar, la circunstancia particular de contemplar expresamente, y por
disposición legal, la obligación en cabeza del socio aportante del crédito, de
responder por la solvencia del deudor.
Merece particular atención esa responsabilidad por la solvencia del deudor, que
la ley radica en cabeza del socio aportante del crédito, pues se rompe el esquema
general sobre cesión de créditos, contemplado en los Arts., 1959 a 1972 del C.C.
y, en particular, de lo previsto en el art. 196535 del mismo, en donde la regla general
es la de que el cedente no sea responsable por la solvencia del deudor, salvo expresa
estipulación en contrario.
En efecto, el Código de Comercio no trae reglas específicas sobre cesión de
créditos, razón por la cual es necesario llenar ese vacío con las normas del Código

Si el crédito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deberá pagar
a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al
vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la
cobranza. Si no lo hiciere, la sociedad dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 125 (negrilla
fuera del texto).
33
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-054652 del 06 de Octubre del 2006. Recogido
el 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades. http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=25561
34
Art. 354 del C.C.C. El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así
como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual
valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos.
Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.
35
Art. 1965 del C.C.Col. El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo;
pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente
a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo
de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la
responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la
cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.

154 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Civil (Arts. 1959 a 1972), de donde se concluye que el cedente no sería responsable
por la solvencia del deudor del crédito cedido.
Sin embargo, no puede perderse de vista que, en materia de cesión de créditos,
como aporte de capital a una sociedad comercial, existe norma de carácter particular
y especial, se hace referencia a la contemplada en el Art. 129 del C.C.C., que se
erige como norma de carácter imperativo encaminada a garantizar el principio de
efectividad del capital social, esto es, que él (el capital social) corresponda a las
aportaciones realmente recibidas por la sociedad. Lo anterior implica que el sentido
de la norma no es variable por la voluntad de las partes, es decir, aunque no se
pacte expresamente, el socio aportante de un crédito responderá por la solvencia
del deudor.
Es claro que, además de responder por la solvencia del deudor, debe también
responder por la existencia, legitimidad y garantías del crédito cedido.

1.1.4. Aportes de capital, bajo la modalidad del aporte en especie consistente


en la cesión de contratos.
Al contrario de lo que sucede con la cesión de créditos, tratándose de la cesión
de contratos, ésta sí es objeto de regulación específica en el Código de Comercio,
en los Arts. 887 a 89636, en los mismos se establece que en los contratos mercantiles

36
Art. 887 del C.C.C. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una
de las partes podrá hacerse sustituír por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones
derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la
ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que
aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en
estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.
Art. 888 del C.C.C. La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el
contrato conste o no por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa
autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no
producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.
Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título_valor, esté otorgado
o tenga la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que
el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato.
Art. 889 del C.C.C. No obstante lo previsto en el artículo anterior, en los contratos de suministro
la simple aquiescencia tácita a su continuación por un tercero, se entenderá como cesión del
contrato.

Leonardo Espinosa Quintero 155


de ejecución sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero,
a esta sustitución se le denomina cesión de contrato. En la cesión de contratos hay
un cedente, un cesionario y una parte cedida. Es decir, el que "vende" el contrato, el
que lo "compra" y el "deudor". Podemos graficar esta situación de la siguiente
manera37:

Art. 890 del C.C.C. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del
mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su
cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.
Art. 891 del C.C.C. Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por
parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes
a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la
garantía contraída con el cesionario.
Art. 892 del C.C.C. El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente
las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión o
conocido el endoso.
Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido aviso de la cesión
o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para el delito de
estafa.
Art. 893 del C.C.C. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar
o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente,
podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el
cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente
dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin
previa aceptación o notificación.
Art. 894 del C.C.C. La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario
desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo
produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del
artículo 888.
Art. 895 del C.C.C. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios
legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se
funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes.
Art. 896 del C.C.C. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones
que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones
con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele
o aceptar la cesión.
37
Tomado de: Espinosa Quintero, Leonardo. Introducción al Derecho Mercantil. GIGD. 2008.

156 Teoría General de las Sociedades Comerciales


CEDENTE PARTE CEDIDA
(El que "vende" (el "deudor")
CONTRATO INICIAL
El Contrato)

CONTRATO
DE CESIÓN
DE RELACIÓN
CONTRATO CONTRACTUAL
POSTERIOR
A LA CESIÓN

CESIONARIO
(El que "compra"
El Contrato)

La Superintendencia de Sociedades hace referencia al tema diciendo: "entonces


queda claro que pueden ser objeto de aportación bajo la modalidad de aportes en
especie, las cosas corporales, como las incorporales, sean derechos reales o derechos
meramente personales, según la clasificación que hace el artículo 653 del Código
Civil, todas las cuales deben aportarse de acuerdo a las reglas que regulan en cada
caso su enajenación, bien que estén previstas en el mismo Código Civil o en el
Código de Comercio. Dentro de esta última modalidad está expresamente
contemplada la cesión de contratos como objeto de aporte, la que procede como
tal de conformidad con los términos del artículo 131 del C. de Co., a cuyo tenor
"Cuando la aportación consista en la cesión de un contrato, el aportante responderá
del cumplimiento de las obligaciones."38.
Sobre el particular, vale la pena resaltar lo previsto en el Art. 13139 frente al Art.
890 del C.C.C., en cuanto a la responsabilidad del cedente del contrato, por el
cumplimiento del mismo.
En efecto, como regla general sobre cesión de contratos, el Art. 890 del C.C.C.
establece que el cedente se obliga a responder de la existencia y validez del contrato

38
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-21971 del 17 de mayo de 2004. Recogido el 14
de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades. http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=15100
39
Art. 131 del C.C.C. Cuando la aportación consista en la cesión de un contrato, el aportante
responderá del cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, salvo estipulación en
contrario.

Leonardo Espinosa Quintero 157


cedido, así como de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no
responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.
Esto es, que, como regla general y ante el silencio de las partes, el cedente no
responde por el cumplimiento del contrato cedido en lo que atañe a la "parte cedida"
(o si se quiere deudor del contrato).
Ahora bien, el Art. 131 de C.C.C. rompe esta regla general, para establecer de
manera particular y especial, solamente para los aportes de créditos como modalidad
de aporte en especie al capital de una sociedad, la obligación en cabeza del socio
aportante de un contrato, de responder, aun sin estipulación contractual, por su
cumplimiento. Esta responsabilidad que la ley impone al cedente sustenta el principio
de efectividad del capital social.
De otro lado, se presenta una situación particular frente a la cesión de un contrato
de arrendamiento en el cual funcione un establecimiento de comercio, el análisis
dependerá de la parte que ceda dicho contrato.
En efecto, si el cedente es el arrendador, sencillamente estará cediendo su
posición como tal y, por consiguiente un crédito de percepción sucesiva constituido
por el canon de arrendamiento, para lo cual simplemente bastará con notificar la
cesión al arrendatario, para efectos de que continúe haciendo los pagos periódicos
a la sociedad que recibió dicho crédito como aporte, en otros términos, se trataría
de un aporte de un crédito de percepción sucesiva, que está documentado en un
contrato de arrendamiento.
Cuando es el arrendatario el que cede su posición en el contrato de arrendamiento,
ya no se trata de un crédito sino del conjunto de derechos y obligaciones que se
derivan de esa calidad, en particular de explotar económicamente el inmueble
arrendado. Esto es, que la sociedad cesionaria queda legitimada para ocupar o explotar
materialmente el inmueble a que se refiere el contrato que se le cede por el socio.
En este caso particular, se presentan dos situaciones que deben quedar
suficientemente clarificadas:
La primera de ellas consiste en que el socio aportante del contrato de
arrendamiento, como arrendatario, solamente aporta el contrato, esto es, la
posibilidad de explotar económicamente el inmueble arrendado, sin más aditamentos
(si se quiere, piénsese en el local desocupado para que la sociedad entre a explotarlo
con su propio establecimiento de comercio), caso en el cual deberá obtenerse
previamente la autorización del arrendador para poder efectuar la cesión del

158 Teoría General de las Sociedades Comerciales


contrato, tal como lo exige el Art. 523 en su inciso final, al establecer esto: "La
cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador..."
La segunda situación radica en que la cesión del contrato de arrendamiento por
parte del arrendatario, sea la consecuencia de la enajenación (o aporte), de dicho
establecimiento de comercio, a la sociedad comercial; en este caso, no se
requerirá la autorización o consentimiento del arrendador, al tenor de lo
previsto en la norma comentada, que dice:
"La cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador, o cuando
sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio".
Es decir, que en rigor, se está en esta última situación en la cesión del contrato de
arrendamiento, no como aporte autónomo, sino como consecuencia de aplicar la
modalidad de aporte en especie consistente en el aporte de un establecimiento de
comercio que se estudiará en el numeral siguiente, en donde la cesión del contrato es
un simple efecto del aporte del establecimiento de comercio por parte del miembro a
la sociedad.
Gráficamente nos podemos representar a una persona natural que tiene organizado
un establecimiento de comercio que funciona en un local tomado en arrendamiento.
Dicha persona decide conformar una sociedad comercial con otros socios; su aporte
está representado por su establecimiento de comercio. De tal suerte que tendrá
entonces que entregar a la sociedad el establecimiento de comercio y, como
consecuencia del aporte del establecimiento de comercio ceder el contrato de
arrendamiento que celebró sobre el inmueble o local en el cual funciona el mismo,
para que en adelante sea la sociedad comercial la que ocupe la posición de
arrendataria, aun contra la voluntad del arrendador, por cuanto así lo prevé el art.
523, del C. C.C., como quedó explicado.
Existe también la posibilidad de que el contrato que pretenda aportarse haya
sido celebrado con el estado Colombiano, caso específico sobre el cual la
Superintendencia de Sociedades manifestó:
"En materia de contratación pública, el de obras públicas es un contrato de
tracto sucesivo, recae sobre bienes inmuebles en estricto sentido, y de colaboración
que conlleva el factor intuito personae al ser adjudicado en razón de la persona, por
lo cual se requiere, en los eventos de cesión la autorización expresa y previa de
la entidad estatal del respectivo negocio jurídico entre el contratista y el tercero,
para lo cual se debe asimismo tener en cuenta que no puede cambiar su naturaleza,
o hacerlo más oneroso, o en general modificar su objeto.

Leonardo Espinosa Quintero 159


Hecha la aclaración que antecede y bajo el supuesto que el contrato a que se
refiere es de tracto sucesivo, sí es posible su aportación a la sociedad, solo que no
sería aporte en especie como lo preceptúa el artículo 126 del Código de Comercio,
sino de contratos en los términos del artículo 131 ibídem.(…)40.

1.1.5. Aporte de capital, bajo la modalidad de aporte en especie consistente


en la cesión de un establecimiento de comercio.
El establecimiento de comercio puede entenderse como "una unidad económica,
no dotada de personalidad, que puede ser objeto de las más variadas relaciones
jurídicas"41. En cuanto a esta modalidad de aporte, está regida por el Art. 136 del
C.C.C.42, que debe armonizarse con lo previsto en los Arts., 515 a 533 del C.C.C.
En particular vale la pena destacar que el establecimiento de comercio, de
conformidad con la noción que del mismo brinda el Art. 515 del C.C.C.43
corresponde al conjunto de bienes organizados por el empresario (que puede ser
una persona natural o una persona jurídica, por ejemplo, una sociedad comercial
reconocida como persona jurídica. Por lo tanto una sociedad de hecho, no podrá
figurar como propietaria de establecimientos de comercio) para realizar los fines de
la empresa.
Dentro de ese conjunto de bienes que conforman el establecimiento de comercio,
se encuentran los enunciados por el Art. 516 ib.44, que pueden ser objeto de aporte
40
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000 – 2004. Oficio 220–
23807 de octubre 21 de 2002). Bogotá D.C. Octubre 10 de 2004. Pág. 88.
41
Narváez García, José Ignacio; Narváez Bonnet, Jorge Eduardo; Narváez Bonnet, Olga Stella.
Derecho de la Empresa. Bogotá. Legis. 2008. Pág. 147.
42
Art. 136 del C.C.C. Los aportes de establecimientos de comercio, derechos sobre la propiedad
industrial, partes de interés, cuotas o acciones, se considerarán como aportes en especie.
43
Art. 515 del C.C.C. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes
organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá
tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá
pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.
44
Art. 516 del C.C.C. Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un
establecimiento de comercio:
1o) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;
2o) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas
que se utilicen en las actividades del establecimiento;
3o) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores
similares;
4o) El mobiliario y las instalaciones;

160 Teoría General de las Sociedades Comerciales


a una sociedad comercial, bien sea en bloque o tomando solamente alguno o
algunos de ellos, caso en el cual ya no se hablaría de aporte de establecimiento de
comercio, sino de aportes de cuerpos ciertos o de derechos de propiedad industrial
(para el caso de marcas o patentes, nombres o enseñas comerciales) etc., que
tienen su reglamentación y formalidades particulares según el bien de que se trate.
Se debe tener particular cuidado en la presunción establecida por el Art.
525 del C.C.C.45, cuando establece que la enajenación (el aporte implica la
enajenación) de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume
hecha en bloque o como unidad económica, sin necesidad de especificar
detalladamente los elementos que lo integran.
En cuanto a la cesión del contrato de arrendamiento, para el evento de que
el establecimiento de comercio funcione en un inmueble tomado en
arrendamiento, cobra especial importancia lo explicado en relación con la cesión
de los contratos de tracto sucesivo.
En efecto, tiene plena aplicación lo establecido en el Art. 523, inciso final del
C.C.C.46, que considera válida la cesión del contrato de arrendamiento cuando la
autoriza el arrendador, o cuando sin autorización del arrendador se efectúa como
consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento, como ocurre
precisamente con el aporte de establecimientos de comercio a una sociedad.

1.1.6. Aporte de capital, bajo la modalidad de aporte en especie consistente


en aportes de derechos sobre la propiedad intelectual.
La propiedad intelectual ha sido entendida como "el sistema de protección
establecido en la ley por medio del cual se brinda salvaguardia a todas las creaciones
en el ámbito intelectual. La Constitución Política de Colombia reitera este derecho en
5o) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de
los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que,
conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6o) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y
7o) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en
consideración al titular de dicho establecimiento.
45
Art. 525 del C.C.C. La enajenación de un establecimiento de comercio a cualquier título se
presume hecha en bloque o como unidad económica sin necesidad de especificar detalladamente
los elementos que lo integran.
46
Art. 523 del C.C.C. inc. final. La cesión del contrato será válida cuando la autorice el
arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio.

Leonardo Espinosa Quintero 161


el artículo 61 que establece protección a la propiedad intelectual. Ello quiere decir que
se protege toda creación intelectual. Sin embargo, como existen diferentes categorías
de creaciones, las leyes diferencian entre dos tipos: (1) las que tienen carácter industrial
y comercial, de (2) las creaciones intelectuales como los libros y obras artísticas.
Estas últimas disponen de un creciente valor comercial e industrial pero la ley no exige
como requisito necesario su registro para que puedan tener protección"47.
Como observamos, la propiedad intelectual, como género, se divide en dos
ramas: la primera denominada "propiedad industrial" es entendida como la
protección de "un conjunto de bienes intelectuales, que por su naturaleza industrial
y comercial, y habida consideración de sus particularidades especiales, disponen
de protección por esta disciplina. Tal es el caso de los inventos, los modelos de
utilidad, los diseños industriales y los signos distintivos, por mencionar algunos"48.
En segundo lugar, los derecho de autor y conexos son el mecanismo de proteger
las obras artísticas y literarias, y buscan "proteger las interpretaciones y ejecuciones
de los artistas intérpretes o ejecutantes, los fonogramas (CDs, discos, etc.) de los
productores de fonogramas (disqueros) y las emisiones de radio y televisión de los
organismos de radiodifusión (radio y televisión), que sin ser autores, son auxiliares
importantes en el proceso de difusión de la obra y por ello la ley les reconoció los
derechos denominados conexos"49.
Respecto de la propiedad industrial, los derechos que una persona tenga
reconocidos y por lo tanto protegidos legalmente, por concepto de patentes,50 modelos
47
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Premio colombiano a la innovación tecnológica
empresarial para las mipymes. 2007. Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: http://www.mincomercio.gov.co/econtent/library/
documents/DocNewsNo5531DocumentNo1460.DOC
48
Op. Cit. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Premio colombiano a la innovación
tecnológica empresarial para las mipymes. 2007. Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio
Web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: http://www.mincomercio.gov.co/econtent/
library/documents/DocNewsNo5531DocumentNo1460.DOC
49
Op. Cit. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Premio colombiano a la innovación
tecnológica empresarial para las mipymes. 2007. Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio
Web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: http://www.mincomercio.gov.co/econtent/
library/documents/DocNewsNo5531DocumentNo1460.DOC
50
"La patente es un título de propiedad otorgado por el gobierno de un país, que da a su
Titular el derecho a impedir temporalmente a otros la fabricación, venta y/o utilización comercial
de la invención protegida". Superintendencia de Industria y Comercio. Patentes. Recogido el
día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria y Comercio: http://
www.sic.gov.co/propiedad/Nuevas_Creaciones/Patentes/Que_es/Patente.php

162 Teoría General de las Sociedades Comerciales


de utilidad51, esquemas de trazado de circuitos integrados52, diseños industriales53,
marcas54, nombres comerciales55, enseñas56 y denominaciones de origen57, están
51
"Es un título de propiedad que se otorga a toda nueva forma, configuración o disposición de
elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte
del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que
le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.
La patente de modelo de utilidad se concede por un término de diez (10) años, contados a partir
de la fecha de presentación de la solicitud". Superintendencia de Industria y Comercio. Modelo
de Utilidad. Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria
y Comercio: http://www.sic.gov.co/propiedad/Nuevas_Creaciones/Patentes/Que_es/Modelo.php
52
"El circuito integrado (CI) es un dispositivo en el que ciertos elementos con funciones
eléctricas, como transistores, resistencias, condensadores, diodos, etc., están montados en
un sustrato común como silicona pura. Estos componentes están conectados de manera que
el circuito integrado pueda controlarla corriente eléctrica y, de esta manera, pueda rectificarla,
ampliarla, etc". Superintendencia de Industria y Comercio. Circuitos Electrónicos. Recogido
el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria y Comercio:
http://www.sic.gov.co/propiedad/Nuevas_Creaciones/Esquemas/Que_es/Que_es.php
53
"Es toda FORMA EXTERNA O APARIENCIA ESTETICA de elementos funcionales o
decorativos que sirven de patrón para su producción en la industria, manufactura o artesanía;
con características especiales de forma que le dan valor agregado al producto y generan
diferenciación y variedad en el mercado. La modalidad de protección se denomina REGISTRO DE
DISEÑO INDUSTRIAL". Superintendencia de Industria y Comercio. Diseños Industriales.
Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria y Comercio:
http://www.sic.gov.co/propiedad/Nuevas_Creaciones/Disenos/Que_es/Que_es.php
54
"Una marca es un signo que siendo perceptible por cualquiera de los sentidos sirve para identificar
o distinguir los productos o servicios en el mercado". Superintendencia de Industria y Comercio.
Marcas. Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria y
Comercio: http://www.sic.gov.co/propiedad/Signos_Distintivos/Marcas/Que_es/Que_es.php
55
"Un nombre comercial es un signo que siendo perceptible por sentido de la vista y del oído sirve
para identificar o distinguir a un empresario". Superintendencia de Industria y Comercio. Nombres
Comerciales. Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria
y Comercio: http://www.sic.gov.co/propiedad/Signos_Distintivos/Nombres/Que_es/Que_es.php
56
"La enseña comercial es un signo que siendo perceptible por el sentido de la vista sirve para
identificar a un establecimiento mercantil". Superintendencia de Industria y Comercio. Enseñas.
Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria y
Comercio: http://www.sic.gov.co/propiedad/Signos_Distintivos/Ensenas/Que_es/Que_es.php
57
"Una denominación de origen es una indicación geográfica constituida por la denominación de
un país, de una región o de un lugar determinado, o constituida por una denominación que sin ser
la de un país, una región o un lugar determinado se refiere a una zona geográfica determinada,
utilizada para designar un producto originario de ellos y cuya calidad, reputación u otras características
se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores
naturales y humanos". Superintendencia de Industria y Comercio. Denominaciones de origen.
Recogido el día 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de Industria y Comercio:
http://www.sic.gov.co/propiedad/Signos_Distintivos/Denominacion/Que_es/Que_es.php

Leonardo Espinosa Quintero 163


considerados como bienes inmateriales susceptibles de aportarse al capital de una
sociedad comercial, según lo prevé el Art. 136 del C.C.C., que se refiere genéri-
camente a los mismos, al mencionarlos como derechos sobre la propiedad industrial.
Bajo este género, quedan cobijados los conceptos aludidos, cuyo régimen de
cesión está actualmente indicado en la Decisión 486 de septiembre 14 de
septiembre de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la
cual se estableció el régimen común sobre propiedad industrial, entrando en vigencia
el 01 de diciembre de 2000 en los países miembros de la Comunidad Andina de
Naciones en ese entonces: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela58.
La citada Decisión contempla la transferencia de los derechos, así como
la concesión de licencias a uno o más terceros (que podrán ser personas naturales o
jurídicas) para su explotación de conformidad con los Arts. 2259, 5660, 5761, 8862,
58
El 19 de abril de 2006, durante una reunión en Asunción del Paraguay con los presidentes de
Bolivia, Paraguay y Uruguay, el presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela, Hugo
Chávez Frías, anunció la salida de la Republica Venezolana de la Comunidad Andina de Naciones
(CAN), a la que consideró de forma tajante "una gran mentira" y mortalmente herida después de
la firma de los TLC de Colombia y Perú con Estados Unidos. Para ampliar este tema: Malamud,
Carlos. La salida venezolana de la Comunidad Andina de Naciones y sus repercusiones sobre la
integración regional. 10 de mayo de 2006. Real Instituto Elcano. Recogido el 25 de marzo de 2008
del sitio Web del Observatorio Andino: http://www.observatorioandino.org.co/
Copia%20de%20docs/Salida%20de%20Venezuela %20de%20la%20CAN.pdf
En la actualidad, la Comunidad Andina de Naciones esta conformada por: Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Chile (quien se reintegro a la CAN el 20 de septiembre de 2006).
59
Decisión 486 de 2000. Art. 22 El derecho a la patente pertenece al inventor. Este derecho
podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria.
Los titulares de las patentes podrán ser personas naturales o jurídicas. (…).
60
Decisión 486 de 2000. Art. 56 Una patente concedida o en trámite de concesión podrá ser
transferida por acto entre vivos o por vía sucesoria.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia de una patente
concedida. La falta de registro ocasionará que la transferencia no surta efectos frente a terceros.
A efectos del registro, la transferencia deberán contar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una transferencia.
61
Decisión 486 de 2000. Art. 57. Una patente concedida o en trámite de concesión podrá ser
transferida por acto entre vivos o por vía sucesoria.
A efectos del registro, la transferencia deberá constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una transferencia.
62
Decisión 486 de 2000. Art. 88. El derecho al registro de un esquema de trazado de circuito
integrado corresponde a su diseñador. Este derecho podrá ser transferido por acto entre vivos
o por vía sucesoria.
En caso que el esquema hubiera sido diseñado por dos o más personas conjuntamente, el
derecho a la protección les corresponderá en común.

164 Teoría General de las Sociedades Comerciales


10663, 11464, 16165, 16266, 19967 y demás normas concordantes. En cuanto a los
derechos de autor, hay que diferenciar dos clases de derechos reconocidos: los

Cuando el esquema se hubiese creado en cumplimiento de un contrato de obra o de servicio


para ese fin, o en el marco de una relación laboral en la cual el diseñador tuviera esa función, el
derecho a la protección corresponderá a la persona que contrató la obra o el servicio, o al
empleador, salvo disposición contractual en contrario".
63
Decisión 486 de 2000. Art. 106. El titular de un registro de esquema de trazado concedido o
en trámite de concesión podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación del esquema
de trazado respectivo.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de explotación del esquema
de trazado. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.
A efectos del registro la licencia deberá constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.
En caso exista algún cambio respecto al nombre o dirección del titular del registro de esquema
de trazado durante el plazo de vigencia del contrato de licencia, el titular del registro deberá
informarlo a la oficina nacional competente. En caso contrario, cualquier notificación realizada
conforme a los datos que figuren en el registro, se reputará válida.
64
Decisión 486 de 2000. Art. 114. El derecho al registro de un diseño industrial pertenece al
diseñador. Este derecho podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria.
Los titulares del registro podrán ser personas naturales o jurídicas.
Si varias personas hicieran conjuntamente un diseño industrial, el derecho al registro
corresponde en común a todas ellas.
Si varias personas hicieran el mismo diseño industrial, independientemente unas de otras, el
registro se concederá a aquella o a su causahabiente que primero presente la solicitud
correspondiente o que invoque la prioridad de fecha más antigua.
65
Decisión 486 de 2000. Art. 161. Un registro de marca concedido o en trámite de registro podrá
ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia del registro de marca.
La falta de registro ocasionará que la transferencia no surta efectos frente a terceros.
A efectos del registro, la transferencia deberá constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una transferencia. No obstante, la oficina
nacional competente podrá denegar dicho registro, si la transferencia acarreara riesgo de confusión.
66
Decisión 486 de 2000. Art. 162. El titular de una marca registrada o en trámite de registro
podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca. La falta
de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.
A efectos del registro, la licencia deberá constar por escrito.
Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.
67
Decisión 486 de 2000. Art. 199. La transferencia de un nombre comercial registrado o
depositado se inscribirá ante la oficina nacional competente de acuerdo con el procedimiento
aplicable a la transferencia de marcas, en cuanto corresponda, y devengará la misma tasa. Sin
perjuicio de ello, la transferencia del nombre comercial sólo podrá efectuarse conjuntamente
con la de la empresa o establecimiento con el cual se venía usando.

Leonardo Espinosa Quintero 165


derechos morales, considerados como "derechos personalísimos, a través de los
cuales se busca salvaguardar el vínculo que se genera entre el autor y su obra, en
tanto ésta constituye la expresión de su personalidad. En tal carácter, los derechos
morales son inalienables, inembargables, intransferibles e irrenunciables"68. Por otra
parte, los derechos patrimoniales "son prerrogativas de naturaleza económico -
patrimonial, con carácter exclusivo, que permiten a su titular controlar los distintos
actos de explotación de que la obra puede ser objeto. Lo anterior implica que todo
acto de explotación de la obra, amparado por un derecho patrimonial, deberá contar
con la previa y expresa autorización del titular del derecho correspondiente, quien
podrá señalar para tal efecto las condiciones onerosas o gratuitas que tenga a bien
definir, en ejercicio de su autonomía privada"69.
De lo anterior se deduce, que son los derechos patrimoniales de autor, como
bienes inmateriales y avaluables en dinero, los que son susceptibles de cederse o
transferirse a una sociedad comercial a titulo de aporte. La cesión de estos derechos
está regulada por los Arts. 182 y siguientes de la Ley 23 de 198270.

El nombre comercial podrá ser objeto de licencia. Cuando lo prevean las normas nacionales,
dicha licencia podrá ser registrada ante la oficina nacional competente.
68
Dirección Nacional de Derecho de Autor. ¿Qué es la propiedad intelectual?. Recogido el 14 de
marzo de 2008 del sitio Web de la Dirección nacional de Derecho de Autor: http://
www.derautor.gov.co/htm/preguntas.htm#02
69
Op. Cit. Dirección Nacional de Derecho de Autor. ¿Qué es la propiedad intelectual?. Recogido
el 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Dirección nacional de Derecho de Autor: http://
www.derautor.gov.co/htm/preguntas.htm#02
70
Artículo 182 de la Ley 23 de 1982. Los titulares de los derechos de autor y de los derechos
conexos podrán transmitirlos a terceros, en todo o en parte, a título universal o singular.
Parágrafo.- La transmisión del derecho, sea total o parcial, no comprende los derechos morales
consagrados en el artículo 30 de esta Ley.
Artículo 183 de la Ley 23 de 1982 Todo acto de enajenación del derecho de autor, sea parcial
o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario,
instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la Oficina de
Registros de Derechos de Autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley.
Artículo 184 de la Ley 23 de 1982 Cuando el contrato se refiera a la ejecución de una fotografía,
pintura, dibujo retrato, grabado u otra similar, la obra realizada será de propiedad de quien
ordena la ejecución.
Artículo 185 de la Ley 23 de 1982 Salvo estipulación en contrario, la enajenación de una obra
pictórica, escultórica o de artes figurativas en general, no le confiere al adquirente el derecho
de reproducción, el que seguirá siendo del autor o de sus causahabientes.
Artículo 186 de la Ley 23 de 1982 La tradición del negativo presume la cesión de la fotografía
en favor del adquirente, quien tendrá también el derecho de reproducción.

166 Teoría General de las Sociedades Comerciales


1.1.7. Aporte de capital, bajo la modalidad de aporte en especie consistente
en aportes de partes de interés, cuotas o acciones.
Retomando los conceptos explicados en cuanto a la clasificación de las sociedades,
según la forma o manera como se divide su capital social, encontramos que se habla
de sociedades por partes de interés (sociedades colectivas); sociedades por cuotas
(sociedades en comanditas simples y limitadas) y sociedades por acciones (sociedades
en comanditas por acciones y sociedades anónimas).Esas partes de interés71, cuotas72

71
Art. 301 del C.C.C. La cesión del interés social se tendrá como una reforma del contrato
social, aunque se haga a favor de otro socio; pero el cedente no quedará liberado de su
responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores, sino transcurrido un año desde la
fecha de la inscripción de la cesión.
Art. 338 del C.C.C. Las partes de interés de los socios colectivos y las cuotas de los
comanditarios se cederán por escritura pública, debiéndose inscribir la cesión en el registro
mercantil. La cesión de las partes de interés de un socio colectivo requerirá de la aprobación
unánime de los socios; la cesión de las cuotas de un comanditario, del voto unánime de los
demás comanditarios.
"Ahora bien, la cesión del interés social, sea total o parcial, requiere de la autorización expresa
de los consocios, so pena de que el voto realizado no produzca efectos frente a la sociedad ni
de los demás socios.
De otro lado, si bien no existe en nuestra legislación un concepto del acto de cesión, la misma
es considerada como la transferencia de todo o parte de la participación que se tiene en una
sociedad, en este caso colectiva, a otro u otros socios o un tercero, la cual debe realizarse en las
condiciones previstas en la ley o en los estatutos, y contar con el voto unánime de los demás
consocios o sus delegados, si otra cosa no se dispone en los estatutos.
Por último, la responsabilidad del cedente termina transcurrido un (1) año desde la fecha en
que se inscriba la cesión (artículo 301 del C de Co.), y ante la eventualidad en que no se acepte
a un tercero o ninguno de los socios adquiera el interés social objeto de cesión, la ley la ha
dispuesto dicho evento como una de las causales de disolución de la compañía colectiva".
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-63701 del 07 de diciembre de 2004. Recogido el
14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades. http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=18114
72
Art. 362 del C.C.C. Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación
que impida este derecho, se tendrá por no escrita. La cesión de cuotas implicará una reforma
estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la
compañía, el cedente y el cesionario.
Art. 363 del C.C.C. Salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas las
ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía, quien les dará
traslado inmediatamente, a fin de que dentro de los quince días siguientes manifiesten si tienen
interés en adquirirlas. Transcurridos este lapso los socios que acepten la oferta tendrán derecho
de tomarlas a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y demás condiciones de la
cesión se expresarán en la oferta.

Leonardo Espinosa Quintero 167


o acciones73, que representan para el socio su participación económica en la
respectiva sociedad, a su turno implican un activo radicado en su patrimonio74

"El trámite previsto en el artículo 363 y siguientes ha de observarse siempre que se pretenda
ceder las cuotas sea onerosa o gratuitamente.
Es un procedimiento que garantiza la condición personalista de la compañía., evitando así la
inclusión de un nuevo socio que no sea una persona que acepten los demás.
Así que si bien el socio puede ceder gratuitamente sus bienes, ello no implica que pueda desconocer
el derecho de sus consocios de aceptar o no como nuevo socio a aquel a quien se pretendan ceder
las cuotas gratuitamente". Superintendencia de sociedades. Concepto 220-63449 del diciembre 18
de 2002. Recogido el 14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades. http:/
/www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7082
73
Art. 403 del C.C.C. Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes:
1. Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular;
2. Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.
3. Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la
junta directiva o de la asamblea general, y
4. Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor.
"En los términos del artículo 406 del Código de Comercio la enajenación de acciones nominativas
requiere únicamente el acuerdo entre las partes, pero para que surta efectos para la sociedad y
ante terceros debe registrarse en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del
enajenante.
Por lo tanto, una vez registrada la cesión, el titular de la acción es el adquirente, quien a partir
del registro en el libro de registro de accionistas se tendrá como asociado.
Al representante legal le corresponde registrar la orden que provenga del titular de la acción, quien
debe encontrarse debidamente inscrito en el registro de accionistas, salvo que exista una orden de
autoridad competente que prohiba disponer de la acción; o cuando quiera que se trate de acciones
para cuya negociación se requiera el cumplimiento de requisitos o formalidades especiales; por
ejemplo, si se trata de acciones ordinarias respecto de las cuales se encuentre pactado el derecho de
preferencia, el administrador deberá verificar que se haya agotado el trámite establecido en la ley
para tales efectos; únicamente cuando establezca que se han incumplido las etapas en la regulación
prevista, es obligación del administrador negarse a realizar el registro.
En consecuencia, no es óbice para el registro por parte de la administración, que las tradiciones
se produzcan en forma sucesiva entre los mismos participantes de un negocio, de manera que
si la orden proviene efectivamente del último titular registrado en el libro de accionistas, la
sociedad deberá proceder conforme las instrucciones del socio" Superintendencia de
sociedades. Concepto 220-010867 del 19 de marzo de 2002. Recogido el 14 de marzo de 2008 del
sitio Web de la Superintendencia de sociedades. http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=4024
74
Estas participaciones en el capital social, hacen parte de los bienes que de conformidad con
lo previsto en el Art. 2488 del C.C., puede el acreedor perseguir su ejecución. La norma citada
establece: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables designados en el artículo 1677".

168 Teoría General de las Sociedades Comerciales


individual o personal, que puede ser objeto de aportación en la constitución
de una nueva sociedad comercial.
En este evento, la parte de interés, cuota o acción, se llevará al capital social de
la nueva sociedad, mediante la modalidad de aporte en especie, según lo indicado
por el Art. 136 del C.C.C., cumpliéndose las formalidades que se exigen para
cuando la parte de interés, la cuota o la acción cambian de titular o dueño.
Lo que sí vale la pena advertir es que, aunque la parte de interés, la cuota o
acción, poseen un valor nominal y otro valor real o intrínseco, no deben confundirse
en su tratamiento jurídico con la modalidad de aportes de créditos, porque no
corresponden propiamente a un crédito sino a la representación económica de la
participación de una persona en una sociedad, que a su turno apareja el ejercicio de
otros derechos que se derivan de la calidad de asociado, tales como los de participar
con voz y voto en la toma de decisiones por parte de los órganos sociales (asamblea
general de accionistas o junta de socios, y junta directiva en aquellas sociedades en
que se haya configurado dicho órgano); derecho de inspección o fiscalización
individual (a los libros y documentos de la sociedad) etc., que son denominados
como derechos políticos o administrativos del socio frente a la sociedad.

1.2. Aporte de industria


En primer lugar debe advertirse que el aporte de industria, cualquiera que sea la
modalidad que del mismo se pacte (con estimación de su valor o sin estimación de
su valor), no forma parte integrante del capital social, tal como categóricamente lo
indica el Art. 137 del C.C.C.75
Pues, en efecto, se trata de la expectativa de una obligación de hacer que el
socio aportante se obliga a cumplir o ejecutar en favor de la sociedad, pero que
mientras no se cumpla o ejecute, en realidad no corresponde a la materialización o
cumplimiento del elemento esencial denominado aportes.
Intentando una noción de lo que debe entenderse como aporte de industria,
diremos que el mismo corresponde a la obligación de hacer que adquiere el socio
industrial para con la sociedad, en el sentido de desarrollar en favor de la misma una
actividad, trabajo o industria personal, a través de la cual se ponen en favor de la

75
Art. 137 del C.C.C. Podrá ser objeto de aportación la INDUSTRIA o TRABAJO PERSONAL
de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social... (Mayúsculas fuera del
texto).

Leonardo Espinosa Quintero 169


sociedad los conocimientos técnicos, industriales o comerciales con los que en
particular está capacitado el socio aportante de su industria; obteniendo como
contraprestación un derecho restringido a participar en las utilidades sociales en la
forma que se pacte en el contrato social, más no a ostentar en sentido estricto la
calidad de socio, ni los derechos que a éste le son inherentes en los términos del Art.
379 del C.C.C.76
La Superintendencia de sociedades se ha referido a la posibilidad de realizar
aportes de industria, bajo la especie de know how y de good will, de la siguiente
manera77:
"En primer lugar, el artículo 137 del Código de Comercio expresa que
"Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de
un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social (....)".
Por su parte el artículo 138 ibídem, prevé que "Cuando el aporte
consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor
determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida
sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad
el servicio que constituya el objeto del aporte.
Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal
sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá
redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque
tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier
superávit en la forma que se estipule.
Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen
civil de las obligaciones de hacer".
Concordante con lo anterior, es así como el artículo 98 del C. de Co., fija
como condición para la existencia del contrato de sociedad, el aporte,
entre otros, del servicio personal que se traduce en poner a disposición
de la compañía y en beneficio de ésta, el trabajo personal, los conocimientos
técnicos, los secretos industriales, entre otros.

76
Véase, Superintendencia de sociedades. Concepto 220–66405 de diciembre 21 de 2004.
Recogido el 19 de febrero de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades. http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=18169
77
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-002583 del 23 de Enero de 2006. Recogido el
14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=22887

170 Teoría General de las Sociedades Comerciales


De la lectura de las mencionadas normas, es evidente la viabilidad para
efectuar aportes de industria o trabajo, y como por know how se ha
entendido como la ".... habilidad técnica o conocimiento práctico de
cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento
técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial...", es claro
que éste puede ser objeto de aportación a la sociedad.
Por el contrario, como el Good will ha sido entendido por los distintos
tratadistas, concepto que comparte la Entidad, como "... el valor actual
o capitalizado de las ganancias futuras estimadas de una empresa
establecida, con exceso de los resultados normales que pudieran
razonablemente presumirse realizados por una empresa..." (Oficio
340-72837 del 13 de noviembre de 1998), no resulta posible su aportación,
si se tiene en cuenta que el socio industrial compromete su trabajo, los
conocimientos técnicos, la experiencia y habilidades personales al servicio
y en favor de la sociedad en la que participa".
Desde el punto de vista práctico, consiste en el medio o instrumento que la ley le
da a la sociedad, para que cuando toma especial interés en la vinculación de una
persona a la empresa que se piensa desarrollar, y ésta carece de recursos económicos
o simplemente no desea arriesgar capital alguno en la actividad societaria, se vincule
a esa persona mediante el atractivo de convertirlo en socio industrial, adquiriendo
así una categoría especial dentro de la compañía y no la de simple empleado o
funcionario de la misma.
Se acostumbra este tipo de vinculaciones, en sociedades que tienen interés de
contar en su favor con la experiencia, conocimientos especiales, habilidades, clientela
establecida, etc., de que goza una persona o personas determinadas, las cuales no
están dispuestas a efectuar un aporte dinerario bien sea porque carecen del capital
requerido, o simplemente porque no les interesa arriesgar el que poseen.
También, es viable, que se esté frente a titulares de derechos de propiedad
industrial (marcas, patentes, procedimientos de fabricación, diseños y modelos
industriales, etc.), que no desean desprenderse de los derechos registrados a su
favor (ni mucho menos les interesa efectuar aportes dinerarios o en especie a la
sociedad en la que se les propone ingresar como socios); a cuyo titular se le ofrece
entonces participación en la sociedad como socio industrial con la posibilidad de
que en un futuro se convierta en socio capitalista, si se acoge la modalidad del
aporte de industria con estimación de su valor, permitida solamente para las
sociedades por acciones (en comanditas por acciones y sociedades anónimas), o

Leonardo Espinosa Quintero 171


simplemente el ofrecimiento de un porcentaje sobre las utilidades sociales, (que
constituye la modalidad de aporte de industria sin estimación de su valor), cuyo
monto es importante indicar desde que se vincule al socio industrial, para evitar la
aplicación del parágrafo del Art. 150 del C.C.C.78
De conformidad con lo previsto en el Art. 138 del C.C.C., el aporte de industria,
puede canalizarse a través de dos modalidades:

1.2.1. Aporte de industria con estimación de su valor o estimado en


un valor determinado
Esta modalidad de aporte de industria, es permitida en las sociedades por acciones
(sociedad en comandita por acciones y sociedad anónima), en las que se puede
pactar que una vez cumplida la obligación de hacer por parte del socio industrial, en
la forma y por el período pactado en la escritura publica ó en los estatutos sociales,
éste adquirirá el derecho a recibir un determinado número de acciones que se
denominan de goce o de industria (Art. 380 del C.C.C.)79, con las cuales se supone
se le paga la actividad, industria o trabajo personal que ha desarrollado o cumplido
en favor de la sociedad.
Recibidas por el socio industrial las acciones con las que se le remunera o retribuye
su trabajo personal, adquirirá una doble categoría, la de ser socio industrial y socio
capitalista (puesto que ya es titular de unas acciones de capital).
Ahora bien, si se ha cumplido con el aporte de industria, según lo estipulado en
los estatutos sociales, se reciben las acciones pero ya no se está en la obligación de
seguir desplegando una obligación de hacer en favor de la sociedad, pues
simplemente desaparecerá la categoría de socio industrial y en adelante sólo se
tendrá la de socio capitalista (por cuanto se supone que recibió unas acciones por la
actividad o trabajo cumplido en favor de la sociedad).

78
Art. 150 del C.C.C. (…) PAR. A falta de estipulación expresa del contrato, el solo aporte de
industria sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la del
mayor aporte de capital.
79
Art. 380 del C.C.C: Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las
aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o
comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante.
Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados
al aportante, en la medida en que cumpla su obligación, y mientras tanto, no serán
negociables (…)

172 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Esta modalidad del aporte de industria no está supeditado a la obtención de
utilidades por la sociedad, las acciones se redimen con el trabajo del socio durante
el término pactado, en tanto, previamente se ha valorado el servicio personal o
técnico, que constituye el aporte a la sociedad80.

1.2.2. Aporte de Industria, sin estimación de su valor


Corresponde esta modalidad de aporte de industria, para aquellas sociedades
en las que el socio industrial adquiere una obligación de hacer, cuyo cumplimiento
no le da derecho a ser retribuido con participación en el capital social, (esto es a
recibir acciones), sino a que se le dé un porcentaje de participación en las utilidades
sociales y en cualquier superávit, en la forma en que se estipule en los estatutos
sociales81.
80
"Esta previsión legal, sin duda supone que ese valor en que se estima el aporte del socio,
corresponde a un gasto en que incurra la sociedad, y que por lo tanto está llamado a formar
parte del proceso de determinación de ingresos y egresos que implica la aludida cuenta, el cual
debe llevarse a cabo para determinar a su vez las utilidades obtenidas en el desarrollo de la
empresa social durante el respectivo ejercicio.
Ello tiene su razón de ser en el hecho de que cuando se estipula este tipo de aporte, el trabajo
del socio o los conocimientos tecnológicos, o los secretos industriales o comerciales que
aporte, o en fin, lo que quiera que constituya el objeto de su obligación de hacer, significa para
la sociedad la obtención de un servicio personal o técnico que ha sido previamente valorado, lo
que impone que la misma deba reconocer el valor correspondiente en la medida en que éste se
vaya causando, sin sujeción a ninguna otra condición.
En este orden de ideas, al estar determinada la suma que para la sociedad representa el aporte
del socio industrial, no resulta razonable que su pago esté supeditado a la existencia de
utilidades, sino que por ser un egreso cierto en el que habrá de incurrir la sociedad para
posibilitar a la vez su normal desarrollo empresarial, su cargo debe hacerse, al igual que cualquier
costo o gasto que se genere con ocasión de su funcionamiento, a la cuenta de pérdidas y
ganancias, o estado de resultados como actualmente se le denomina.
Y es precisamente esa determinación previa, lo que en cierto modo le permite a la sociedad el
pago anticipado del servicio en que consista el aporte de industria convenido, mediante la
asignación en cabeza del respectivo socio, de las acciones de capital, las cuales irán siendo
redimidas o liberadas al final de cada ejercicio social, según sea la parte de la obligación de
hacer que haya cumplido el aportante durante el respectivo ejercicio". Superintendencia de
sociedades. Concepto 22-60020 del 18 de diciembre de 1996. Recogido el 14 de marzo de 2008
del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=17372
81
"(…) con el aporte de industria sin estimación de su valor, en el cual, por no determinarse
previamente la suma que para la sociedad representa el servicio en que consista dicho aporte,
bien porque la naturaleza del aporte haga improcedente una valoración inicial o bien porque se

Leonardo Espinosa Quintero 173


Es importante tener especial cuidado de pactar expresamente con el socio
industrial sin estimación del valor de su aporte, el porcentaje tomado de las utilidades
sociales, con el cual se le piensa retribuir su trabajo, porque de lo contrario el
silencio en dicho porcentaje hará aplicable la previsión contenida en el parágrafo
del Art. 150 del C.C.C., que a la letra dice:
"(...) A falta de estipulación expresa del contrato, el solo aporte de industria
sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la
del mayor aporte de capital".
Como se nota, el olvido en dicho aspecto es sancionado por la ley de manera
rigurosa, ya que se equipara al socio industrial con el socio capitalista de mayor
participación económica en la composición del capital social, para efectos de darle
una participación en las utilidades sociales igual a la que le corresponda al susodicho
socio capitalista.
El Art. 138 del C.C.C.82, claramente indica que el socio industrial, bajo la
modalidad de aporte de industria sin estimación de su valor, no "podrá redimir o
liberar cuotas de capital social con su aporte (...)"

Derechos del Socio Industrial


Independientemente de que se trate de una cualquiera de las dos modalidades
que se pueden pactar para los socios industriales, éstos tendrán los derechos que
indica el Art. 137 del C.C.C., como los de participar en las utilidades sociales (en
los porcentajes que se pacten); asistir con voz pero sin voto en las reuniones de la

quiera someter la contraprestación del mismo al albur del negocio, los beneficios económicos
del socio se supeditan a la existencia de utilidades, en las que participará conforme al porcentaje
que se estipule en los estatutos sociales, y a falta de pacto expreso, a un porcentaje equivalente
al de mayor aporte de capital, como lo consagra el artículo 150 ibídem". Superintendencia de
sociedades. Concepto 22-60020 del 18 de diciembre de 1996. Recogido el 14 de marzo de 2008
del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=17372
82
Art. 138 del C.C.C. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un
valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la
suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte.
Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero
en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte,
aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la
forma que se estipule.

174 Teoría General de las Sociedades Comerciales


asamblea general de accionistas ó juntas de socios, y al liquidarse la sociedad,
participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo
en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas83.
Es fundamental tener en cuenta que, aunque en principio el socio industrial no
tiene voto en las reuniones de asamblea o junta, para cuando se trate de decisiones
adoptadas en dichos órganos sociales mediante las cuales se modifiquen,
desconozcan o sean objeto de abolición derechos inicialmente estipulados en favor
de los socios industriales se requiere su consentimiento expreso, salvo decisión en
contrario proferida judicial o arbitralmente.

2. Formalidades que deben Observarse en los Aportes en


Especie
Dependiendo de la naturaleza del objeto que constituye el aporte en especie,
variará la formalidad a observarse, la cual puede ir desde la simple consensualidad84,
hasta el otorgamiento de un documento privado, o de una escritura pública, a efectos
de que el bien que se aporta quede definitivamente radicado en cabeza y en el
patrimonio de la sociedad comercial que lo recibe.

83
"A ese propósito es ilustrativa la doctrina de esta Entidad expuesta en el oficio SL-25051 del
5 de Diciembre de 1989, cuyos apartes viene al caso transcribir.
"Con arreglo a las normas generales del Código de Comercio aplicables a todas las sociedades
mercantiles y de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 137 de la
misma obra, los derechos del socio industrial son los siguientes:
1. Asistir a las reuniones de la junta de socios con voz pero sin voto.
2. Participar en las utilidades sociales en la proporción que se haya estipulado en el contrato
social y a falta de estipulación, una participación equivalente a la del mayor aporte de capital,
conforme al parágrafo del artículo 150 del Estatuto Mercantil.
3. Podrá administrar la sociedad y en caso de retiro o de liquidación de la misma, participará en
la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales, producidas durante el
tiempo en que estuvo asociado. Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá
retribución en el respectivo ejercicio. (...)".
Superintendencia de sociedades. Concepto 22-60020 del 18 de diciembre de 1996. Recogido el
14 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=17372
84
Art. 824 del C.C.C. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará
mientras no se llene tal solemnidad.

Leonardo Espinosa Quintero 175


De todas formas, como en la escritura pública de constitución de la sociedad o
en la escritura o escrituras que se otorguen, en el evento de aumentos de capital que
se realizan con posterioridad a la fundación de la sociedad, éstas constituyen la
plena prueba del aporte y su registro ante las oficinas respectivas será el medio de
efectuar la tradición y cambio de titular en la propiedad del bien aportado.
No obstante, puede suceder que en la escritura de constitución o de posterior
aumento del capital social, solamente se haga mención genérica de la obligación de
aportar que adquiere el socio, para que ésta posteriormente sea perfeccionada.
Por ejemplo, el socio se obliga a aportar un establecimiento de comercio de su
propiedad que se menciona por su nombre y se fija el valor o avalúo por el cual se
recibe, sin más indicaciones. Es obvio que el socio aportante, en el plazo convenido
con la sociedad, debe posteriormente otorgar el documento privado debidamente
reconocido o la escritura pública a que hace mención el Art. 526 del C.C.C.85, para
efectos de perfeccionar su aporte. En este evento, el documento privado debidamente
reconocido o la escritura pública de venta del establecimiento de comercio constituyen
la formalidad que, en particular, debe observarse frente a este aporte en especie.
Ahora bien, si se trata de aportes en especie, consistentes en la cesión de
créditos o en la cesión de contratos, la formalidad radicará en otorgar o imponer

85
Art. 526 del C.C.C. La enajenación se hará constar en escritura pública o en documento
privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente, para que produzca
efectos entre las partes.
Art. 528 del C.C.C. El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán
solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la
enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentre destinado el establecimiento,
y que consten en los libros obligatorios de contabilidad.
La responsabilidad del enajenante cesará transcurridos dos meses desde la fecha de la inscripción
de la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes
requisitos:
1. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiogramas o
cualquier otra prueba escrita.
2. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la
capital de la República y en uno local, si lo hubiere, ambos de amplia circulación, y
3. Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a
aceptar el adquirente como su deudor.
PARÁGRAFO. – El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor,
deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en
este artículo.

176 Teoría General de las Sociedades Comerciales


en el documento la respectiva nota de cesión y efectuar la notificación de la cesión
a la parte cedida86.
Cuando se trate de bienes sujetos a registro, debe procederse a la inscripción
en las oficinas de registro de rigor, como la de registro de instrumentos públicos,
para aportes de inmuebles; oficina de tránsito, para aportes de vehículos, la
aeronáutica civil en caso de aeronaves, o las capitanías de puerto para naves, la
Superintendencia de industria y comercio, para derechos de propiedad industrial,
como marcas, enseñas y nombres comerciales, etc.
Si se trata de aportes de títulos valores, deberán efectuarse los endosos
respectivos y si se trata de títulos nominativos, además del endoso debe procederse
a la inscripción o registro en los libros que lleve la entidad emitente del título (por
ejemplo: acciones, bonos, etc.).

3. Incumplimiento en la Entrega de los Aportes


Reiterando lo anteriormente expresado, los aportes son un elemento esencial del
contrato social y por consiguiente deben ser efectuados por los asociados en el
lugar, forma y época estipulados dentro de éste; sin embargo, puede presentarse el
evento en el cual uno o varios de los asociados no cumplan con la obligación
establecida, lo cual acarreará las consecuencias previstas voluntaria y
concertadamente por las partes dentro del contrato de sociedad, a falta de su
estipulación, la sociedad podrá optar por los recursos que se enumeran en el Art.
125 del C.C.C.:

86
Art. 1960 del C.C.C.: La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
Art. 1961 del C.C.C. La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente.
Art. 1962 del C.C.C. La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis
contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.
Art. 1963 del C.C.C. No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor
pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará
existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
Art. 1964 del C.C.C. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente.

Leonardo Espinosa Quintero 177


"1o.) Excluir de la sociedad al asociado incumplido;
2o.) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto
a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se
aplicará lo dispuesto en el artículo 145; y
3o.) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte".
Como es de esperarse, en vista de la onerosidad característica del derecho
mercantil, cualquiera sea la determinación de la sociedad, el asociado incumplido
pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos
en operaciones comerciales ordinarias.
Frente al incumplimiento de la totalidad de los asociados, nos encontramos ante
la inexistencia de la sociedad, tema que se encuentra claramente explicado en el
Capitulo III, numeral 2.

4. Restitución y Reembolso de los Aportes Sociales


En relación con los aportes de capital, comprendidos en este concepto los
dinerarios, los de especies y los que corresponden a las acciones redimidas o
liberadas por el socio industrial con estimación de su valor, los Arts., 143 y 144 del
C.C.C.87, enuncian las hipótesis ante cuyo cumplimiento es procedente la restitución
o el reembolso de los mismos.

4.1. Restitución de Aportes


Se entiende que hay restitución del aporte cuando al socio aportante se le
devuelven los mismos bienes que inicialmente aportó en la constitución de la sociedad

87
Art. 143 del C.C.C. Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá
hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos:
1o) Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha
restitución se ha estipulado y regulado en el contrato;
2o) Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el
contrato se ha pactado su restitución en especie, y
3o) Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la
nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos.
Art. 144 del C.C.C. Los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus
acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su
pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de
cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta.

178 Teoría General de las Sociedades Comerciales


o durante la vida activa de la misma (esto es por acto posterior, por ejemplo una
reforma estatutaria de aumento del capital social).
Debe recordarse que los aportes y en particular los aportes en especie, pueden
llevarse al fondo social bajo la modalidad de aportes en usufructo, en donde el
socio aportante se reserva la nuda propiedad, desprendiéndose en favor de la
sociedad tan solo del uso y goce de la cosa aportada. A este evento corresponde el
numeral 1o., del Art. 143 del C.C.C.
A continuación, se plantea una nueva hipótesis, contemplada en el numeral
2o., para la restitución de aportes en especie, en el sentido de que es viable su
restitución durante la liquidación de la sociedad, cuando se haya cancelado el
pasivo externo de la sociedad. Lo anterior debe aplicarse teniendo en cuenta los
siguientes parámetros:
 Debe aparecer estipulada en el contrato social la obligación a cargo de la
sociedad de restituir determinado bien que fue llevado al fondo social
como aporte en especie, entendiéndose que lo fue como aporte pleno y
no en usufructo, porque en este caso operaría el numeral primero antes
comentado.
 Además del pacto contractual de restitución de determinado bien, en favor
del socio, debe haberse pagado el pasivo externo de la sociedad que se
supone ya está disuelta y en estado de liquidación de su patrimonio social.
Por lo tanto, el pacto contractual de restitución de determinado aporte en especie,
constituye para el socio aportante un derecho sujeto a la condición de que los otros
activos sociales alcancen para el pago del pasivo externo, por lo que debe aplicarse
lo indicado en el Art. 240 del C.C.C., que a la letra dice:
"Los bienes sociales destinados a ser distribuidos en especie serán también
vendidos por los liquidadores cuando los demás activos sociales sean
insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad, salvo que los
acreedores sociales o algunos de ellos expresamente acepten como deudores a
sus adjudicatarios y exoneren a la sociedad".
Esto es que, si los bienes sociales no alcanzan para el pago del pasivo externo
(constituido por las deudas de la sociedad para con terceros, incluidos como terceros
excepcionalmente los socios por concepto de utilidades distribuidas y repartidas
que no han sido pagadas), los liquidadores pueden vender los aportes en especie
con pacto de restitución, a pesar de la existencia de dicho pacto.

Leonardo Espinosa Quintero 179


El socio beneficiado con el pacto de restitución puede oponerse a la venta del
bien cobijado por dicho pacto, argumentando la suficiencia de bienes o el hecho de
que existen otros bienes que no se han destinado al pago del pasivo externo, con el
objeto de buscar al máximo que el bien sujeto al pacto de restitución no salga del
patrimonio de la sociedad.

4.2. Reembolso de Aportes


El reembolso de los aportes implica para el socio el derecho a que la sociedad le
entregue el equivalente o el saldo que le hubiere podido corresponder una vez pagado
el pasivo externo, sobre el activo social neto, en proporción a sus aportes, pero no
necesariamente con los mismos bienes que llevó a la sociedad a título de aporte.
Esto es que, cancelado el pasivo externo, en el evento de que quedaren bienes
en cabeza de la sociedad, ésta entra a repartirlos entre los socios, a prorrata de
sus aportes, situación en la que se considera que se están reembolsando los aportes.
Pero el socio no necesariamente recibirá los mismos bienes que llevó a la sociedad
(para la situación de aportes en especie), sino dinero u otros bienes que equivalgan
a lo que le corresponde por concepto del reembolso de sus aportes. Por ejemplo
puede recibir cuentas por cobrar, maquinaria y equipo, materias primas; productos
terminados, vehículos, etc., así dichos bienes no fueren los que él aportó a la
sociedad.

180 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Capítulo V

1. Utilidades Sociales
Como quedó explicado, uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad
comercial1, es el que corresponde a las utilidades sociales, en cuya distribución y
reparto se materializa ese ánimo de lucro que necesariamente debe estar presente
en el concepto de sociedad comercial, y que además lo diferencia de otras formas
asociativas como las personas jurídicas de derecho privado y demás entidades sin
ánimo de lucro.
En este mismo sentido podemos citar algunas opiniones. En primer lugar, para el
profesor Galgano, para que pueda afirmarse que se está frente a una sociedad, no
basta la explotación de una actividad económica o empresarial, pues es necesario,
además, que la misma esté orientada a la obtención de utilidades, las cuales deberán
ser distribuidas entre los socios, o en otra forma, con el objeto de obtener lucro o
provecho2.
Ahora bien, para el profesor Reyes Villamizar F. "la participación en las utilidades
sociales constituye la retribución principal que reciben los asociados por su concurso
1
Vid. Aparte 3.1 del Capítulo 3 de esta obra.
Al respecto del tema, la Superintendencia de sociedades afirma que: "de las normas legales
invocadas, es claro el carácter eminentemente esencial del elemento utilidad en el contrato de
sociedad y por lo tanto, la legislación de manera expresa, mediante la implementación de
mandatos imperativos que solo admiten por vía de excepción el no pago o pago parcial de
utilidades o el pago en forma diferente al dinero, se ocupó de regular y propender por que se
realice el mismo a los asociados, de las utilidades que se generen en el desarrollo de la empresa
social". Superintendencia de sociedades, Concepto No. 220-00405 del 30 de enero de 2002.
Recogida el 28 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=1769
2
Galgano, F. Derecho Comercial (Vol. II). Santa Fe de Bogotá, Colombia. Temis. 1999. Pág. 17.

Leonardo Espinosa Quintero 181


en el contrato social. La finalidad misma del contrato, según los términos del citado
artículo 98, consiste en el reparto de las utilidades obtenidas en la empresa o actividad
social. La vocación que cada socio o accionista tiene para recibir las utilidades
sociales, constituye la contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen
por su vinculación a la sociedad"3.
Finalmente, la Superintendencia de sociedades ha conceptuado que: "el artículo
98 del Código de Comercio, consagra como una de las finalidades del contrato de
sociedad y como elemento esencial del mismo, la repartición a los asociados de las
utilidades obtenidas por la compañía y por ende, conlleva a que los mismos tengan
como uno de los derechos que le concede la ley, el de participar en los beneficios
sociales en la forma pactada expresamente en los estatutos sociales o en defecto de
ello a lo dispuesto en la normatividad imperante"4.
Así las cosas, encontramos que desde el acto de constitución mismo, la ley exige
en el num. 8 del Art. 110 del C.C.C., que se precise en los estatutos sociales, las
fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, así como la forma en
que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con
indicación de las reservas que deban hacerse.
Con esta previsión, se torna efectivo el derecho del socio de conocer si hubo o
no utilidades en un determinado ejercicio social, así como la posibilidad jurídica de
que dichas utilidades sociales sean objeto de distribución y reparto. Este derecho
derivado del status soci, goza de especial protección legal, la cual podemos
encontrar en el Art. 150 del C.C.C.5 que afecta con ineficacia de pleno derecho la
consagración estatutaria encaminada a la privación en el reparto de utilidades a
algunos de los socios6. Sin embargo, conforme a la disposición contenida en el Art.
3
Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho Societario… Pág. 91-92
4
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-00405 del 30 de enero de 2002. Recogido el 25
de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=1769
5
Art. 150 del C.C.C. La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte
pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el
contrato no se ha previsto válidamente otra cosa.
Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los
socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados
con ellas.
6
La sanción normativa contenida en el Art. 150 para la cláusula estatutaria que consagre la
privación total de utilidades de uno o varios socios es la ineficacia, para algunos autores, esta
situación deberá sancionarse con la inexistencia de las relaciones jurídicas de los socios con la

182 Teoría General de las Sociedades Comerciales


15 del C.C.Col.7 es posible renunciar a los derechos, en tanto, éstos versen
únicamente sobre el interés personal del renunciante.
Al respecto ha conceptuado la Superintendencia de Sociedades8:
"en efecto, tal y como se puede apreciar de la norma en comento, las
utilidades una vez decretadas forman parte del pasivo externo de la sociedad,
surgiendo para ésta la obligación de pagar la utilidad en la forma y términos
aprobados por el máximo órgano social, y, con respecto del asociado, un
derecho de crédito o personal que de ninguna manera le puede ser
desconocido, reformado ni revocado, pues dada la esencia de este derecho,
su titular es el único facultado para disponer del mismo.
Es importante tener en cuenta, que tal renuncia solo es posible cuando el
derecho en cuestión se concreta, es decir, a partir del momento en el
cual se decreta el dividendo por parte del máximo órgano social;
anterior a este momento, solo existe una mera expectativa del socio a
percibir utilidades, la cual no es renunciable. Valga decir, que son de

sociedad. Así se expresa el profesor Gaviria Gutiérrez, citado por reyes Villamizar, quien afirma
que: "habría que concluir que la compañía conserva su existencia, pero solo con los asociados
que no han sido excluidos de la distribución de utilidades, quedando entonces por fuera
quienes fueren privados de tal beneficio, aunque ellos lo hubieren consentido" (negrilla fuera
del texto) Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho Societario… Pág. 370.
La Superintendencia de sociedades al mencionar el tema afirma que: "El artículo 98 del Código
de Comercio, consagra como una de las finalidades del contrato de sociedad y como elemento
esencial del mismo, la repartición a los asociados de las utilidades obtenidas por la compañía y
por ende, conlleva a que los mismos tengan como uno de los derechos que le concede la ley, el
de participar en los beneficios sociales en la forma pactada expresamente en los estatutos
sociales o en defecto de ello a lo dispuesto en la normatividad imperante (…) cualquier cláusula
estatutaria que prive de toda participación de las utilidades a cualquiera de los asociados de la
compañía se tendrá por no escrita, a pesar de la aceptación por parte de los asociados afectados
con ellas, según las voces del párrafo segundo del último artículo citado" Superintendencia de
sociedades, Concepto No. 220-00405 del 30 de enero de 2002. Recogida el 28 de marzo de 2008
del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=1769.
7
Art. 15 del C.C.Col. Renunciabilidad de Derechos. Podrán renunciarse los derechos conferidos
por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida la renuncia.
8
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-72552 del 30 de noviembre de 2000 "Decretadas
las utilidades no es viable su revocación". Recogido el 25 de marzo de 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=3198

Leonardo Espinosa Quintero 183


derecho público las normas que en protección de los asociados
consagran como derecho inherente a esta calidad la de percibir
utilidades, las cuales no pueden ser modificadas por convenio entre
particulares, teniendo en cuenta que su objetivo es el de fijar un límite a
las voluntades individuales, con miras a organizar la convivencia entre
los miembros de un grupo social".
Por otra parte, es necesario hacer algunas precisiones en cuanto a las pérdidas
de la sociedad, en tanto no están consideradas como un elemento esencial del
contrato, lo cual constituye, para el profesor Reyes Villamizar, una consciente omisión
legislativa que obedece "al hecho de que no existe una relación entre la finalidad
pretendida mediante la sociedad y la participación en las perdidas sociales"9, lo que
no significa que los socios no deban normalmente asumirlas, según el régimen de
responsabilidad propio de la especie de sociedad de la que se trate.
Ahora bien, para la concreción de las utilidades de un determinado ejercicio
social, la ley ha establecido la obligación de producir o generar al interior de la
sociedad comercial los llamados genéricamente estados financieros, que
resumiremos a continuación.

1.1. Estados Financieros


El carácter organizativo de la actividad empresarial, y en concreto del contrato
de sociedad, se refleja en la obligación de cumplir determinados deberes de conducta,
orientados al principio de seguridad jurídica, donde los terceros son grandes
beneficiados10. La Corte Constitucional se ha expresado al respecto diciendo que:
"resulta indispensable prever las reglas relativas a los estados financieros de las
compañías y a la garantía de que el contenido de ellos, de sus soportes y de las
constancias y certificaciones que a tales estados se refieran, con el objeto de asegurar
la transparencia de la actividad económica de las personas jurídicas
reguladas, permitir la intervención del Estado en el desenvolvimiento de las
mismas y facilitar la eventual práctica de pruebas en las controversias que
surjan con motivo de los negocios societarios"(negrilla fuera del texto)11.

9
Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho Societario… Pág. 369-370
10
Cfr. Reyes Villamizar, Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos (segunda
edición). Santa fe de Bogotá. Temis. 1999. Pág. 198
11
Corte Constitucional. Sentencia C 434 del 12 de septiembre de 1996. M.P. José Gregório Hernández.
Mediante la cual se estudia la exequibilidad de los Art. 43 y 232 de la Ley 222 de 1995.

184 Teoría General de las Sociedades Comerciales


El contenido normativo de la Ley 222 de 1995 define y determina el alcance de
las diversas modalidades de estados financieros, a saber:
 Estados Financieros de propósito general: Son aquellos que se preparan
al cierre de un período, están consagrados en el inciso primero del Art. 34
de la Ley 222 de 199512. Se caracterizan por dirigirse a un destinatario
indeterminado y tienen por objetivo satisfacer el interés común del público en
evaluar la capacidad de un ente económico para generar flujos favorables de
fondos13. Así mismo, es obligatorio depositar una copia de los mismos, junto
con sus notas14, en la Cámara de Comercio del domicilio social, dentro del
mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados15.
Ésta obligación es de carácter imperativo, sin embargo, la Superintendencia
de Sociedades manifestó lo siguiente en relación con la posible exoneración:
"(…) A juicio del despacho, la exoneración de la obligación del depósito
debe obedecer a causas de tal fuerza, que privilegien el interés particular
de la compañía y de sus asociados por encima del interés público y de la
finalidad que con la publicidad para los documentos que reposan en las
entidades públicas estableció el constituyente, así como la publicidad
que para los estados financieros previo el legislador (…)"16.
12
inciso primero del Art. 34 de la Ley 222 de 1995. Obligación de preparar y difundir estados
financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las
sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito
general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional
correspondiente, si ésta existiera
13
Vid. Art. 21 y 22 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993. Respecto de la importancia de los
estado financieros de propósito general el profesor Pupo Correia, citado por Reyes Villamizar, afirma
que: "uno de los hechos (o mejor, conjunto de actos) más importantes de la vida social es el que
anualmente les permite a los socios verificar el estado de la organización societaria, de la evolución
de sus negocios, de su situación económico-financiera y constatar los resultados del ejercicio
correspondiente al año anterior. Ello podrá permitir la repartición de los eventuales lucros o afectarlos
a otros fines de interés social. Además, tal verificación también tiene connotaciones de interés
público para el fisco, pues sirve de base a la tributación de los resultados de la sociedad" Pupo
Correia, Miguel. Direito comercial, citado por Reyes Villamizar, F. Reforma…Pág. 202.
14
Art. 36 de la Ley 222 de 1995: "Los estados financieros estarán acompañados de sus notas,
con las cuales conforman un todo indivisible. Los estados financieros y sus notas se prepararán
y presentarán conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados".
15
Art. 41 de la Ley 222 de 1995.
16
Superintendencia de sociedades. Concepto 220–37853 del 9 julio de 1997. Recogido el día 28
de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.
gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=27858

Leonardo Espinosa Quintero 185


Son estados financieros de propósito general, los estados financieros básicos17
y los estados financieros consolidados.
 Estados Financieros abreviados: Son una modalidad especial de los estados
financieros de propósito general, incluida en el inciso segundo del Art. 34 de
la Ley 222 de 199518, según la cual el Gobierno Nacional podrá establecer
casos, en atención al volumen de los activos o de ingresos, en los cuales sea
admisible la preparación y difusión de estados financieros abreviados, con el
propósito de evitar el exceso de información nociva y exceptuar a ciertas
empresas del régimen de depósitos y publicaciones19.
 Estados Financieros de períodos intermedios: Son aquellos estados
financieros básicos que se preparan durante el transcurso de un período, o
sea, en una fecha de corte diferente a la del final del ejercicio, para que los
administradores del ente económico o las autoridades que ejercen inspección,
vigilancia o control, tengan conocimiento anticipado de la evolución de la
actividad económica20.
17
Art. 22 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993. Estados financieros básicos. Son
estados financieros básicos:
1. El balance general.
2. El estado de resultados (también conocido como estado de pérdidas y ganancias).
3. El estado de cambios en el patrimonio (también conocido como el inventario de activos y
pasivos o de patrimonio).
4. El estado de cambios en la situación financiera, y
5. El estado de flujos de efectivo.
18
Inciso segundo del Art. 34 de la ley 222 de 1995. El Gobierno Nacional podrá establecer
casos, en los cuales, en atención al volumen de los activos o de ingresos sea admisible la
preparación y difusión de estados financieros de propósito general abreviados.
19
Para ampliar este tema: Vid. Reyes Villamizar, Francisco. Reforma…Pág. 203
20
Art. 26 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993. Estados financieros de períodos
intermedios. Son estados financieros de períodos intermedios los estados financieros básicos
que se preparan durante el transcurso de un período, para satisfacer, entre otras, necesidades
de los administradores del ente económico o de las autoridades que ejercen inspección, vigilancia
o control. Deben ser confiables y oportunos.
Al preparar estados financieros de períodos intermedios, aunque en aras de la oportunidad se
apliquen métodos alternos, se deben observar los mismos principios que se utilizan para elaborar
estados financieros al cierre del ejercicio. Vid. Superintendencia de sociedades, Circular Externa
No. 15 del 24 de septiembre de 1997. Recogida el 27 de marzo de 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=41&id=541; Superintendencia de sociedades, Circular Externa No. 002 del 31 de marzo
de 2006. Recogida el 27 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=41&id=23553

186 Teoría General de las Sociedades Comerciales


 Estados Financieros consolidados: Son aquellos que presentan la situación
financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y
en la situación financiera, así como los flujos de efectivo de un ente matriz y
sus subordinados, como si fuesen los de una sola empresa21. Estos se realizarán
en la fecha de cierre de los estados financieros de la matriz o controlante22.
 Estados Financieros certificados: Son aquellos que se encuentran suscritos
por el representante legal y el contador público, bajo cuya responsabilidad se
prepararon23. La firma de estas personas implica tácitamente la declaración
que realizan de que los estados financieros contienen afirmaciones tomadas
fielmente de los libros de contabilidad. Todos los estados financieros que se
han de presentar a los socios o terceros deben estar certificados24.

21
Art. 23 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993.
22
Al respecto la Superintendencia de sociedades se ha expresado diciendo que: " (…) se puede
concluir que la fecha base para la elaboración de los estados financieros consolidados, debe
corresponder, a la fecha de cierre de los estados financieros de la matriz o controlante, pues
ésta, en virtud del control que ejerce sobre las subordinadas, debe disponer lo necesario para
que estas últimas cierren sus cuentas a la misma fecha de sus estados financieros, así como
para que adopten los mecanismos necesarios a efectos de que realicen los ajustes
correspondientes, como consecuencia de la homogeneización de las políticas contables, toda
vez que para proceder a la consolidación es requisito indispensable disponer de estados
financieros individuales tanto de la matriz como de la subordinada completamente
homologados". Superintendencia de sociedades, Concepto No. 115-049339 del 10 de octubre
de 2007. Recogida el 27 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=27958
23
Art. 37 de la Ley 222 de 1995. Estados financieros certificados. El representante legal y el
contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros
deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros. La
certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones
contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de
los libros.
24
La Corte Constitucional ha definido los estados financieros certificados como aquellos:
"suscritos por el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se
prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros, contienen la
"certificación" de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido objeto de previa comprobación,
según el reglamento". Corte Constitucional. Sentencia C 290 del 16 de junio de 1997. M.P. Jorge
Arango Mejía. Mediante la cual se estudia la exequibilidad de los artículos 38 (parcial), 43 y 44
de la ley 222 de 1995.
Vid. Reyes Villamizar, F. Reforma…Pág. 204-205.

Leonardo Espinosa Quintero 187


 Estados Financieros dictaminados: Son aquellos, que adicionalmente a
estar certificados, contienen la opinión profesional del revisor fiscal que los
hubiere examinado25.
Ahora bien, para la redacción, elaboración o producción de los estados
financieros, así como en su aprobación final, intervienen varios de los órganos
sociales: la asamblea general de accionistas o junta de socios; la junta directiva; el
órgano de representación legal y la revisoría fiscal.
Para la producción de dichos estados financieros, deben acatarse las fechas
y demás previsiones que se hayan estipulado en los estatutos sociales, de
conformidad con lo previsto en el precitado ordinal octavo del Art. 110
del C.C.C.

25
Art. 38 de la Ley 222 de 1995. Estados financieros dictaminados. Son dictaminados aquellos
estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal
o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad
con las normas de auditoria generalmente aceptadas.
Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión «ver la
opinión adjunta» u otra similar. El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el
dictamen correspondiente.
Cuando los estados financieros se presenten conjuntamente con el informe de gestión de los
administradores, el revisor fiscal o contador público independiente deberá incluir en su informe
su opinión sobre si entre aquéllos y éstos existe la debida concordancia.
La Corte Constitucional ha definido los estados financieros dictaminados como: «aquellos
estados financieros certificados que, por haber sido objeto de la verificación del revisor fiscal
o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiera confrontado, cuentan, de
acuerdo con las normas de auditoria generalmente aceptadas y las obligaciones propias del
revisor fiscal, con el correspondiente concepto o dictamen. Dichos estados deben estar suscritos
por los citados profesionales.». Corte Constitucional. Sentencia C 290 del 16 de junio de 1997.
M.P. Jorge Arango Mejía. Mediante la cual se estudia la exequibilidad de los artículos 38
(parcial), 43 y 44 de la ley 222 de 1995.
Para ampliar este tema: Vid. Superintendencia de sociedades, Concepto No. 220-23811 del
30 de marzo de 1999. Ref.: Estados financieros dictaminados. Recogida el 27 de marzo de
2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.
gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=1904; Superintendencia de sociedades,
Concepto No. 340-74789 del 12 de diciembre de 2000. Ref.: Estados financieros
dictaminados. Recogida el 27 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de
sociedades:http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=
232&id=17442

188 Teoría General de las Sociedades Comerciales


No obstante, si se guardó silencio en el estatuto social y nada se dijo sobre los
ejercicios sociales, ni sobre la producción de estados financieros para efectos de
la distribución y reparto de las utilidades sociales26, el Art.34 de la ley 222 de

26
La Superintendencia de Sociedades ha reiterado que los estados financieros intermedios no
son idóneos para distribuir utilidades, afirmando que:
"Para este fin es pertinente determinar el contenido de la norma invocada que reza así: "A fin de
cada ejercicio social y por lo menos una vez al año el 31 de diciembre, las sociedades deberán
cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente
certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si
ésta existiere. El gobierno nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen
de los activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de
propósito general abreviados. Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia
o control, podrán exigir la preparación y difusión de estados financieros de periodos intermedios.
Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades".
Coherente con el texto de las disposiciones contenidas en el Capítulo VI de la Ley 222, que
regula lo atinente a los estados financieros y entre otros los aspectos relativos a su adecuada
y oportuna información, se observa que la norma transcrita en primer lugar impone
indiscriminadamente a todas las sociedades la obligación de preparar y difundir sus estados
financieros de manera uniforme, según los términos y condiciones que la misma establece,
conservando las mismas reglas del Código de Comercio que ordenan el corte de cuentas a 31
de diciembre de cada año, sin perjuicio de que la sociedad estatutariamente establezca ejercicios
sociales con terminación en otras fechas (art. 110 num. 8º en concordancia con el art. 152
ibídem), en cuyo caso hace igualmente extensiva la obligación de preparar y difundir los
correspondientes estados financieros, que para el efecto son también estados de propósito
general, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto reglamentario 2649 de
1993 (...). De otra parte la norma le atribuye adicionalmente a todas las entidades de inspección,
vigilancia y control, la facultad de requerir la preparación y difusión de estados financieros de
períodos intermedios, con la advertencia expresa de que tales estados son idóneos para todos
los efectos, salvo para determinación de utilidades... De lo expuesto se colige que la norma que
es suficientemente clara, no expresa ni permite en modo alguno suponer que sean intermedios
todos los estados financieros que no sean cortados a 31 de diciembre. A ellos solo se hace
alusión con base en la clasificación efectuada por el Decreto 2649 que le reconoce esa calidad
exclusivamente a los estados financieros de propósito especial, que cumplan con los elementos
expresamente señalados por el Art. 26, por lo cual no hay lugar a interpretación distinta a la que
de su definición se impone.
No obstante es cierto que en aras de precisar sus alcances, el Art. 34 de la Ley 222 de 1995
adicionó el Art. 26 del Decreto 2649, al determinar explícitamente que si bien éstos son idóneos
para todos los efectos legales, no pueden ser utilizados para la distribución de utilidades, pero
en lo que a éstas concierne no es viable inferir que por virtud de la norma analizada se haya
condicionado su distribución a los estados financieros cortados a 31 de diciembre... De suerte
que la distribución de utilidades como tradicionalmente ha sido, se hará con sujeción estricta
a lo dispuesto en la ley y en los estatutos, observando las disposiciones consagradas en los

Leonardo Espinosa Quintero 189


199527, como norma supletiva "llena" dicho vacío contractual, estableciendo como
regla general la obligación de preparar y difundir los estados financieros de
propósito general debidamente certificados, a fin de cada ejercicio social y por lo
menos una vez al año, el 31 de diciembre.
El Código de Comercio en el Art. 154 del C.C.C:28 consagra las previsiones
sobre las reservas que han de efectuarse, así como sobre los porcentajes de las
utilidades sociales que forzosamente deben ser objeto de reparto entre los asociados,
tema que será analizado con posterioridad.
De lo anterior podemos concluir que, los estados financieros de propósito
general29, que como mínimo deben producirse con periodicidad anual (en razón de

artículos 149 y siguientes del referido código; de modo que si se cumplen los requisitos
exigidos puede disponerse libremente de las mismas desde el momento en que se aprueben los
estados financieros de propósito general, los cortes de cuentas que se hayan estipulado en
cada caso, siendo entendido que es obligatorio cuando menos el cierre a 31 de diciembre de
cada año". Superintendencia de sociedades. Doctrina Jurídica y Contable. No. 005 del 31 de
enero de 1997 y Oficio No. 220–49000 del 31de octubre de 1996. Doctrina reiterada en:
Superintendencia de sociedades. Concepto 220-17267 del 29 de marzo de 2007. "No se puede
repartir utilidades con estados financieros de períodos intermedios". Recogido el 25 de marzo
de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/
ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=26653
27
Art. 34 de la Ley 222 de 1995. Obligación de preparar y difundir Estados Financieros. A fin
de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades
deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general,
debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional
correspondiente, si ésta existiera.
El Gobierno Nacional podrá establecer casos, en los cuales, en atención al volumen de los
activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito
general abreviados.
Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la
preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán
idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.
28
Art. 154 del C.C.C. Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los
asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan
una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y
que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades.
La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la
forma prevista en el inciso anterior.
29
La Superintendencia hace referencia al tema diciendo que: "la mayoría necesaria para aprobar
los estados financieros de fin de ejercicio es la que esté prevista en los estatutos a tal fin y en

190 Teoría General de las Sociedades Comerciales


la potestad que el num. octavo del Art. 110 ib., da a los socios, según la cual pueden
contemplarse en el estatuto social, dos o más cortes durante el año); constituyen el
fundamento jurídico–contable, con base en el cual la sociedad puede válida y
legalmente transferir dineros de la misma al patrimonio de sus socios individualmente
considerados.
En otras palabras, los citados estados financieros, y en particular el balance
general de fin de ejercicio, es el que constituye el soporte jurídico–contable, que
permitirá la distribución y reparto de las utilidades de un determinado ejercicio social,
como lo indica el Art. 151 del C.C.C., que a la letra dice: "no podrá distribuirse
suma alguna por concepto de utilidades si éstas no se hallan justificadas por balances
reales y fidedignos (...)"30.

su defecto, la señalada en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995". Superintendencia de sociedades.


Concepto 220–25783 del 23 de mayo de 2005. Recogido el 27 de marzo de 2008 del Sitio Web de
la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=20207
Art. 155 del C.C.C. Modificado por el Art. 240 de la Ley 222 de 1995. Salvo que en los estatutos
se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea
o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen,
cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
30
La Superintendencia de sociedades se pronuncia sobre el deber de la sociedad de llevar al
día la contabilidad, afirmando que:
"La obligación de llevar contabilidad es de la compañía y a todo Gerente corresponde tomar las
decisiones que garanticen el adecuado funcionamiento de la sociedad que administra y jamás
puede ella excusar sus negligencias alegando que terceras personas no satisfacen sus
requerimientos; por tanto no puede el representante legal de una compañía justificar la omisión
de remitir oportunamente los estados financieros a esta entidad, aduciendo que el contador
público de la compañía no le hizo entrega de los balances respectivos.
En efecto, la obligación de llevar contabilidad regular de los negocios es carga que soportan
todas las sociedades comerciales, sin excepción alguna, y los gerentes deben preocuparse
porque esta obligación se satisfaga no tanto para agradar a las oficinas públicas que ejercen
inspección y vigilancia sino principalmente para facilitar a los socios de estas compañías el
conocimiento y comprensión de los negocios de las compañías en las que ellos participan. Así
las cosas, la escogencia de un contador irresponsable es yerro de quien seleccionó para tal
servicio a quien no era idóneo para prestarlo y si la selección la hizo el Director de Recursos
Humanos, el Gerente de la compañía, la Junta de Socios, el Subgerente Financiero, o cualquiera
otro funcionario, ello no es argumento para justificar que la sociedad mal atendida carezca de
contabilidad y de los estados financieros que resultan de ella.
Tanto el derecho privado como el derecho público han desarrollado la teoría de la "culpa in
eligendo", para comprender dentro de tal enunciado todos los casos en que el nominador llama
a su servicio a hombres o profesionales ineptos o irresponsables, quienes por ser tales causan

Leonardo Espinosa Quintero 191


1.2. Derecho de Fiscalización Individual
Como quiera que los estados financieros, en particular el balance general de fin
de ejercicio, le son sometidos a los socios en el curso de una asamblea o junta de
socios, para la que previa y oportunamente debieron ser citados, para su aprobación
o improbación (Art. 187 num. 2 del C.C.C.)31; la ley ha consagrado en cabeza de
quien ostenta la calidad de socio, el derecho de fiscalización o inspección
individual, que los socios están facultados para realizar, personalmente o por medio
de representante, sobre los libros y papeles de la sociedad, que se supone constituyen
la historia y el soporte de las cuentas y cifras que de manera consolidada y resumida
se les está rindiendo a través de los estados financieros sometidos a su consideración
en asamblea o junta.
El ejercicio del citado derecho de fiscalización o inspección individual está
básicamente regulado en los Arts. 314; 328; 369 y 379 num. 4º y 447 del C.C.C.
así como en el Art. 48 de la Ley 222 de 199532.

–por acción o por omisión– daños patrimoniales a las compañías a las que sirven. En estos
casos tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido enérgicos en advertir que por los
daños causados responde la persona jurídica y en algunos eventos el nominador o el elector
del funcionario irresponsable. (…) Con lo dicho, la Superintendencia quiere precisar que cuando
un contador público, un gerente o un revisor fiscal no cumple los deberes que le corresponden,
el órgano social competente está obligado a tomar a la mayor brevedad posible las medidas que
de manera oportuna y eficiente permitan corregir el defecto que han identificado (...)" (negrilla
fuera del texto). Superintendencia de sociedades. Doctrina Jurídica Contable. No. 010 del 06 de
junio de 1997, con fundamento en lo expuesto en las Resoluciones Nos. 630–2149 del 22 de
noviembre de 1996 y 360251 del 21 de febrero de 1997.
31
Art. 187 C.C.C. La Junta o Asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio
de las especiales propias de cada tipo de sociedad:(…) 2. Examinar, aprobar o improbar los
balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores.
32
Art. 314 C.C.C. Aún delegada la administración, los socios tendrán derecho de inspeccionar,
por sí mismos o por medio de representantes, los libros y papeles de la sociedad en cualquier
tiempo.
Art. 328 C.C.C. El comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por sí o por
medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad. Pero si tiene un establecimiento
dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una
compañía dedicada a las mismas actividades, perderá el derecho a examinar los libros sociales.
Art. 369 C.C.C. Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio
de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas
y en general todos los documentos de la compañía.
Art. 379, num. 4 C.C.C. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:...4º. El
de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles

192 Teoría General de las Sociedades Comerciales


El profesor Reyes Villamizar, define el derecho de inspección como: "una
prerrogativa de carácter individual, de un verdadero derecho subjetivo del accionista,
no susceptible de ser alterado en sus presupuestos mínimos por determinación
colegiada adoptada por los órganos sociales"33. Esta prerrogativa, surge directamente
de la calidad de asociado y cuya obstrucción deriva, para el administrador de la
sociedad, drásticas sanciones, entre las cuales es de resaltar la remoción del cargo34.

anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de
ejercicio, y (...)
Art. 447 del C.C.C. Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y
demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en
las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que preceden a la reunión de
la asamblea. (…)
Art. 48 de la ley 222 de 1995. Derecho de inspección. Los socios podrán ejercer el derecho de
inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en
las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En
ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales
o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la
sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por
la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere
que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.
Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal
que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente,
incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano
competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección,
vigilancia o control del ente.
33
Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho… Pág. 365
34
Al respecto se ha pronunciado la Superintendencia de sociedades diciendo: "Sea lo primero
advertir que, el derecho de inspeccionar libremente los libros y papeles de la sociedad, lo
confiere la acción a su propietario, de carácter irrenunciable, que se puede ejercer durante
los quince días anteriores a las reuniones de asamblea general, en que se examinen los balances
de fin de ejercicio de la compañía.
A este derecho de información, corresponde el correlativo deber de los administradores de
satisfacer plenamente la inspección por parte de los socios, pues constituye la herramienta
necesaria para el ejercicio del derecho de voto, el que necesariamente exige componer
equilibradamente varios intereses contrapuestos, como el interés individual de controlar la
gestión social para obtener el mayor beneficio del capital aportado y, por otro lado, el interés
de la sociedad.
De lo expuesto, se concluye que no puede el socio ni aún por unanimidad en la asamblea,
renunciar al derecho individual para ejercer éste derecho, cualquier eventualidad que altere el
ejercicio del derecho de inspección, constituye una irregularidad que deteriora el libre desarrollo

Leonardo Espinosa Quintero 193


Sobre el contenido y alcance del derecho de inspección que asiste a los socios,
si bien es cierto que algunas de las disposiciones transcritas lo consagran de manera
amplia e incondicionada, no lo es menos que se trata de un derecho que debe
ejercerse en forma seria y responsable.
Al respecto, se han planteado algunas precisiones acerca del ejercicio del derecho
de fiscalización individual que señalaremos a continuación:
 Tiempo para su ejercicio: en este tema el Código de Comercio estableció
diferencias según la clase de sociedad de la cual se trate, esto es, en caso de
las sociedades colectiva35 y de responsabilidad limitada36 el derecho tiene
un carácter de permanencia, es decir que, los socios están en capacidad de
inspeccionar los libros de la sociedad en cualquier tiempo. Por otra parte, en
cuanto a las sociedades anónimas37 se ha restringido su ejercicio a los quince
(15) días anteriores a la reunión ordinaria de la Asamblea General de
Accionistas, en la cual se consideren las cuentas y balances del último ejercicio.

de un derecho político derivado de la condición de socio, objeto de sanción a los administradores,


de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 447 del Código de Comercio, en concordancia con
el artículo 48 de la ley 222 de 1995" (negrilla fuera del texto). Superintendencia de sociedades.
Concepto Nº 220-000145 del 05 de febrero de 2004. Recogido el día 28 de marzo de 2008 del sitio
Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=13852
35
Art. 314 del C.C.C. Aún delegada la administración, los socios tendrán derecho de
inspeccionar, por sí mismos o por medio de representantes, los libros y papeles de la sociedad
en cualquier tiempo.
36
Art. 369 del C.C.C. Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por
medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de
actas y en general todos los documentos de la compañía.
37
Art. 422 del C.C.C. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una
vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres
meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad,
designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices
económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver
sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el
cumplimiento del objeto social.
Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de
abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la
sociedad.
Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus
representantes durante los quince días anteriores a la reunión.

194 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Finalmente, en cuanto a las sociedades comanditarias38, se permite la
inspección en cualquier tiempo a cargo del socio comanditario, excepto,
cuando éste tenga un establecimiento de comercio dedicado a las mismas
actividades que el de la sociedad en comandita o sea socio de otra compañía
con el mismo objeto social que el de la sociedad comanditaria a inspeccionar.
 Lugar para su ejercicio: Como lo expresa el profesor Reyes Villamizar, "(el
lugar) para el ejercicio del derecho de fiscalización individual está en las oficinas
de administración que funcionen en el domicilio principal de las sociedad. Por
tanto, no podrán los administradores trasladar los documentos a un lugar
diferente, ni les será dado a los asociados exigir su presentación en sitios
distintos del indicado (por ejemplo, en las sucursales de la sociedad)"39.
 Los documentos o información objeto de inspección: la normas enunciadas,
hacen una mención genérica de "libros y papeles de la sociedad", que
inclusive en el Art. 36940 se amplía a los "libros de registro de socios y de
actas y, en general, todos los documentos de la compañía".
Sobre el particular, se ha pronunciado la doctrina y, por supuesto, la
Superintendencia de Sociedades, en orden a aclarar el alcance del derecho
en estudio, para que en su ejercicio no se incurra en abusos por parte de
algunos socios, o para que no sea burlado, restringido o entorpecido por los
administradores de la sociedad. Así mismo, para que so pretexto de su
ejercicio, no se obtenga información privilegiada41, que puede ser utilizada
para obtener un provecho ilícito o causar un perjuicio a la sociedad, sus
socios, administradores o terceros.
38
Art. 328 del C.C.C. El comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo,
por sí o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad.
Pero si tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la
sociedad o si forma parte de una compañía dedicada a las mismas actividades, perderá el
derecho a examinar los libros sociales.
Art. 339 del C.C.C. Las facultades de inspección y vigilancia interna de la sociedad serán
ejercidas por los comanditarios, sin perjuicio de que puedan designar un revisor fiscal, cuando
la mayoría de ellos así lo decida.
39
Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 366
40
Art. 369 del C.C.C. Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por
medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de
actas y en general todos los documentos de la compañía.
41
Ley 45 de 1990. Artículos 75 y 76, vienen a efectuar la primer mención del concepto de
información privilegiada

Leonardo Espinosa Quintero 195


Es así como la Superintendencia de Sociedades, en varios oficios, cuyos apartes
principales se reproducen a continuación, ha sostenido42:
"El derecho de inspección (o derecho de fiscalización individual,
como también se le denomina) pertenece a la categoría de los
inderogables en materia de sociedades anónimas. Se trata de un
derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar
que tiene carácter absoluto frente a las compañías citadas; la ley
(C.C.C. Arts. 379, num. 4 y 447) le señala contornos temporales y
de contenido.
Estima esta Superintendencia que lo fundamental a dilucidar es lo
relacionado con el contenido de ese derecho, o para el caso concreto,
cuáles son aquellos "libros y papeles sociales" y "los libros y demás
comprobantes exigidos por la ley" (...) de ahí que no todos los
documentos vinculados con las operaciones y negocios deben ponerse
a disposición de los accionistas y si se tratan de libros de contabilidad
es indudable que el libro de registro de acciones técnicamente no
puede considerarse pieza contable. Pero el legislador no lo ha
excluido expresamente de los que pueden ser objeto de la inspección
previa a la asamblea. Por otra parte, reducir la materia prima sobre
la cual debe ejercerse el derecho de inspección a los estados
financieros íntimamente relacionados con la memoria que los
administradores presentarán a la asamblea, es tanto como mutilar
por vía interpretativa lo que dispone el artículo 447 de la obra
mercantil citada cuando exige que los "documentos indicados en el
artículo anterior (precisamente el que alude a los documentos que
han de presentar se para aprobación o improbación en cada
ejercicio), junto con los libros y demás comprobantes exigidos por
la ley deberán ponerse a disposición de los accionistas en las
oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que
precedan a la reunión de la asamblea".
"(...) En suma, el libro de registro de acciones, precisamente por
no contener información que por su acceso libre pudiere poner
en peligro la estabilidad de la empresa mediante la imposición de
los secretos ya aludidos, no ha sido excluido expresamente como pieza
revisable por los accionistas al ejercer su derecho de inspección y no es
lícito al intérprete excluirlo (...)".

42
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos. 1995. Págs. 171 a 179.

196 Teoría General de las Sociedades Comerciales


"(...) No existe disposición alguna en el código de comercio que otorgue
a los accionistas ni a los miembros de la junta directiva derecho a
inspeccionar las instalaciones de la compañía, pero es dable pactar tal
posibilidad en el estatuto social en cuyo caso, como es obvio, se estará a
lo estipulado en tal sentido, con fundamento en que el contrato constituye
ley para las partes mientras no contravenga las normas legales (...)".
"(...) Desde luego que se trata de una labor de fiscalización con
finalidades puramente informativas pues las atribuciones del socio
no incluyen la facultad de hacer anotaciones de ninguna clase sobre los
documentos facilitados, tampoco la de difundir las reservas que deben
amparar a ciertos secretos técnicos, industriales o de política comercial
cuya divulgación pudiera perjudicar a la sociedad, ni la de entorpecer la
marcha administrativa trazada por la gerencia (...)".
"(...) Bajo ninguna circunstancia el derecho de inspección de que
gozan los asociados en las sociedades de responsabilidad limitada
puede ser objeto de limitaciones ni mucho menos desconocido o
vulnerado, ni siquiera mediante estipulaciones estatutarias, pues
como lo señaló esta entidad en la resolución SL–09263 del 16 de
septiembre de 1987, dada la connotación del derecho en estudio, el
mismo no es susceptible de ser desmembrado, ni mucho menos
desconocido por convenios particulares en razón del carácter estricto
del precepto legal que lo consagra". (Negrilla fuera del texto).
Por otra parte, antes de la expedición de la ley 222 de 1995, no existía una
norma que de manera categórica sancionara la "burla", desconocimiento o
entorpecimiento del derecho de fiscalización o inspección individual al que nos hemos
venido refiriendo. Ahora, en el Art. 48 de la citada ley, se consagra que las
controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán
resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En
caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información,
impartirá la orden respectiva43.
Continua el Art. 48, afirmando que los administradores que impidieren el ejercicio
del derecho de inspección44 o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento
43
Inciso segundo del Art. 48 de la Ley 222 de 1995. Derecho de inspección. Las controversias
que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que
ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar
al suministro de información, impartirá la orden respectiva.
44
Artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece: Deberes de los administradores. Los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con diligencia de un buen hombre de

Leonardo Espinosa Quintero 197


se abstuvieren de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción,
sanción que podrá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello
según los estatutos sociales o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza
la inspección, vigilancia o control del ente45.
De la lectura del Art. 48 de la Ley 222 de 1995, encontramos de manera precisa,
la consagración de un mecanismo que se supone obrará de manera rápida, al radicar
en cabeza de la Superintendencia de Sociedades (de manera directa o por competencia
residual)46, la decisión de la controversia y la remoción de funcionarios aludida.

negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses
de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (...) 2º Velar por
el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias (...) 6º Dar un trato equitativo
a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
45
El Art. 84 de la Ley 222 de 1995, al hablar de la función de vigilancia como atribución de la
Superintendencia de sociedades, establece: "La vigilancia consiste en la atribución de la
Superintendencia de sociedadespara velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia
de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto
social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.
Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República.
También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del
análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación
administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:
a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen
desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas
legales o estatutaria (...)".
Por su parte, el Art. 85 de la ley en mención, complementa la facultad de la Superintendencia, al
indicar en el num. 4º, la facultad de la Superintendencia de "Ordenar la remoción de
administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten irregularidades que así lo
ameriten" y en el num. 5º "Conminar bajo apremio de multas a los administradores para que se
abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano
social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u ordenar la
suspensión de los mismos".
Sobre el particular, vale la pena aclarar que, para que proceda la remoción de los administradores
que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o del revisor fiscal que conociendo de
este hecho se abstuviere de denunciarlo oportunamente, no se requiere que la sociedad esté
sujeta a la figura específica del CONTROL a que alude el Art. 85 de la Ley 222 de 1995, que tiene
como requisito previo que dicho CONTROL haya sido determinado por el Superintendente de
Sociedades "mediante acto administrativo de carácter particular". Pues, en efecto, dicha remoción
procede no sólo porque el Art. 85, num. 4º la consagra, sino, además, porque el Art. 48 de la
mencionada ley, expresamente la consagra en su inc. final.
46
Art. 228 de la Ley 222 de 1995, contempla la COMPETENCIA RESIDUAL en cabeza de la
Superintendencia de sociedades, en los siguientes términos: "Las facultades asignadas en esta

198 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Por último, es indispensable resaltar, que el derecho de inspección es un derecho
de carácter irrenunciable, por lo tanto, ningún socio puede, ni aún por unanimidad
de la asamblea, renunciar a su ejercicio, cualquier eventualidad que altere su ejercicio
constituye una irregularidad que deteriora el libre desarrollo de un derecho político
derivado de la condición de socio, objeto de sanción a los administradores, de
acuerdo con el Art. 447 del C.C.C. y el 48 de la Ley 222 de 199547.

1.3. Distribución y Reparto de Utilidades


El marco jurídico de la distribución de las utilidades sociales, lo encontramos en
los Arts. 149 a 156 del C.C.C., adicionados con las disposiciones que sobre el
particular contempla la ley 222 de 199548.
Antes de profundizar en el concepto de distribución de utilidades sociales, es
pertinente aclarar que tradicionalmente se habla de distribución y reparto de utilidades,
como conceptos sinónimos, lo que constituye un error de concepto49. Inclusive, por
ejemplo, el Art. 150 del C.C.C., equívocamente indica que la "distribución de las
utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal
de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato
no se ha previsto válidamente otra cosa (...)". Evidentemente la norma está
haciendo referencia es al reparto de utilidades y no propiamente a lo que se entiende

ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de sociedades, serán ejercidas por la


Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están
expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de sociedades,
salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores".
47
Véase Superintendencia de sociedades. Concepto 220-000145 del 5 de enero de 2004. Recogido
el 28 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=13852 y Superintendencia
de sociedades. Oficio 220-21510 del 29 de mayo de 2001. Recogido el 28 de marzo de 2008 del
sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=2914
48
la ley 222 de 1995 en sus Arts. 34 al 48, y el 240 que modifico el Art. 155 del Código de
Comercio.
49
Al respecto el tratadista José Ignacio Narváez García expone: "Semántica y jurídicamente el
concepto de distribución de utilidades es más amplio que el de reparto de utilidades a los asociados.
El primero significa la división en porciones, cada una con la destinación prevista en la ley o en los
estatutos, y por ende, equivale a la distribución legal de las mismas. En cambio, las que se
reparten a título de participaciones o dividendos son las que sobran después de efectuar las
detracciones obligatorias, vale decir, las sumas destinadas a formar o incrementar las reservas
legales, estatutarias y ocasionales". Narváez García, J.I. Derecho Mercantil… Pág. 206.

Leonardo Espinosa Quintero 199


como distribución, según la noción que de ésta precisaremos más adelante. En
efecto, para poder repartir utilidades, previamente debe haberse cumplido con el
proceso de distribución de las mismas.

1.3.1. Noción de Distribución de Utilidades Sociales


Para poder proceder a distribuir las utilidades sociales, previamente debe contarse
con los estados financieros que las justifique, según lo indicado por el Art. 151 del
C.C.C.50, que señala: "no podrá distribuirse suma alguna por concepto de
utilidades si éstas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos
(...)". Anteriormente vimos cuáles son los principales estados financieros y cuáles
de ellos constituyen el fundamento técnico ó jurídico–contable, para fijar el rubro o
suma objeto de distribución.; sin olvidar que en concordancia con el Art. 151 del
C.C.C., el Art. 187 ibidem, en su num. 3 señala que la junta o asamblea en ejercicio
de sus funciones generales y sin perjuicio de las relativas a cada tipo de sociedad,
debe: "Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes".
Así las cosas, podemos definir la distribución de las utilidades sociales, como el
proceso a través del cual, se da cumplimiento a las pautas legales que exigen que

50
Art. 151 del C.C.C. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no
se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención
a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles
las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en
dicha forma.
Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjuagado las pérdidas de
ejercicios anteriores que afecten el capital.
Parágrafo._ Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital
cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de
dicho capital.
La superintendencia de sociedades, ha conceptuado al respecto: "El derecho de participar en
las utilidades de la compañía, se concreta en el momento en que el máximo órgano social
aprueba los estados financieros de cada ejercicio social y es en ese instante, cuando surge
para el ente jurídico la obligación de realizar el pago correspondiente a los asociados. Para
repartir utilidades estas deben estar debidamente justificadas por balances reales y fidedignos.
Así mismo, cuando la sociedad tenga perdidas producto de ejercicios anteriores, no podrán
distribuirse utilidades hasta tanto no se hayan enjugado las pérdidas que afecten el capital
social. (Artículo 151 del estatuto mercantil)". Superintendencia de sociedades, Concepto No.
220-00405 del 30 de enero de 2002. Recogida el 28 de marzo de 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=1769

200 Teoría General de las Sociedades Comerciales


previamente a entregar suma alguna de dinero (bien sea directamente, o a través de
la capitalización de utilidades, en forma de acciones liberadas, etc.) a los socios,
deben restarse o destinarse del rubro de utilidades del ejercicio (que aparece en el
balance general de fin de ejercicio), los valores que corresponden a conceptos
como: pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital; reservas legal,
estatutaria51 y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de
impuestos; los valores correspondientes a sumas distribuidas en
contravención a lo previsto en el Art. 151 del C.C.C.
El proceso de distribución de las utilidades sociales se materializa o representa
en el documento producido por los administradores de la sociedad, denominado
legalmente como proyecto de distribución de las utilidades repartibles, a que
alude el Art. 46 de la ley 222 de 199552, o más comúnmente conocido simplemente
como proyecto de distribución y reparto de las utilidades sociales del ejercicio
contable de determinado año.
Cumplido el proceso de distribución de las utilidades, se procede entonces a
precisar el monto de las utilidades repartibles.

1.3.2. Noción de Utilidades Repartibles


Haciendo un acercamiento sencillo al concepto de utilidades repartibles,
podemos afirmar que ellas están constituidas por el saldo de las utilidades líquidas
de la sociedad que quedan a disposición de la asamblea o junta de socios, una vez
que se ha cumplido estrictamente con la distribución del rubro de utilidades que
figura en el balance general de fin de ejercicio, aprobado previamente por la asamblea
o junta de socios.

51
Art. 154 del C.C.C. "Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los
asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes (...)".
52
Art. 46 de la Ley 222 de 1995, establece que: "Terminado cada ejercicio contable, en la
oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la
asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos:.3º
Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles...". A su turno, el artículo 446 del
C.C.C. Indica: "La junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su
aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los siguientes
documentos: 2º Un proyecto de distribución de utilidades repartibles, con la deducción de la
suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el
correspondiente ejercicio gravable".

Leonardo Espinosa Quintero 201


El monto de las utilidades repartibles se conoce entonces una vez que se han
hecho las detracciones o restas en el proceso de distribución de las mismas, en la
medida en que dichas apropiaciones, detracciones o asignaciones, sean obligatorias.
La causa común de confusión entre los conceptos de distribución de utilidades
y reparto de utilidades, está en el hecho de que los procesos, o si se quiere,
pasos que se cumplen frente al rubro de utilidades de determinado ejercicio social,
se expresan en un mismo documento, llamado generalmente proyecto de
distribución y reparto de las utilidades sociales, que deja la sensación de que
se tratara de un solo acto jurídico, pero en realidad, es pertinente distinguir en él los
dos pasos jurídicos explicados, claramente identificables como: 1.– distribución
de utilidades y, 2.– reparto de utilidades53.
De tal suerte que, el reparto de utilidades corresponde a la precisión, en una
suma de dinero cierta, de la participación o del dividendo que corresponde a
cada uno de los socios, según las voces del Art. 150 del C.C.C., el cual señala que
ella "(...) se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las
acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se
ha previsto válidamente otra cosa (...)"54.

53
Según la naturaleza jurídica de la sociedad, se habla de "participación" o "dividendo", para
identificar el monto que le corresponde a cada uno de los socios en el reparto de las utilidades
sociales. Así, por ejemplo, el Art. 150 del C.C.C., al referirse a las utilidades sociales, dice en su
inc.2: "(...) las cláusulas del contrato que priven de toda PARTICIPACIÓN en las utilidades
a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los
socios afectados con ellas (...)".
A su turno, el inc. 2 del Art. 455 del C.C.C., norma integrante de las disposiciones especiales de
las sociedades anónimas, indica: "El pago del DIVIDENDO se hará en dinero efectivo, en las
épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al
tiempo de hacerse exigible cada pago".
54
Al respecto la Superintendencia de sociedades ha afirmado que: "Partiendo del presupuesto
que la disposición citada (refiriéndose al Art. 150 del C.C.C.) establece, en el sentido de que la
distribución de las utilidades en todo tipo de sociedad, se hará en proporción a la parte pagada
del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato
no se ha previsto válidamente otra cosa, el concepto aludido (hace referencia al Concepto Nº
220-62966 del 16 de diciembre de 2001) precisa que es posible pactar en los estatutos mecanismos
de distribución distintos al porcentaje de participación en el capital social, siempre que el
procedimiento acordado no implique privar al socio de toda participación en las utilidades,
siendo este el principal límite a la voluntad de cada uno de los asociados". Superintendencia de
sociedades, Concepto No. 220-64525 del 07 de octubre de 2003. Recogida el 28 de marzo de
2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./
ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=12265

202 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En términos generales, se hablará de participación en las sociedades por partes
de interés (sociedad colectiva); sociedades por cuotas (sociedad limitada y sociedad
en comandita simple) y en las comanditarias por acciones, en relación con los socios
gestores, advirtiendo que éstos también pueden suscribir acciones, caso en el cual
en relación con éstas recibirán sus respectivos dividendos.
Con respecto a las sociedades por acciones (sociedad anónima y sociedad en
comandita por acciones, frente a los socios titulares de las mismas), se habla de
dividendos‚ para referirse al derecho del accionista precisado en el num. 2º del
Art. 379 del C.C.C., como el de "recibir una parte proporcional de los beneficios
sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo
dispuesto en la ley o en los estatutos (...)".
En este punto, es necesario hacer referencia al Art. 151 del Código de Comercio,
que prohíbe el reparto de utilidades mientras no se hayan cubierto las pérdidas de los
ejercicios anteriores que afecten el capital55. Con esta disposición, el legislador está
protegiendo a los terceros que contratan con la sociedad, en tanto procura mantener
estable el patrimonio social, como prenda general de los terceros acreedores56.

1.3.3. Reservas
Noción de Reser va
De conformidad con lo expuesto, las reservas de la sociedad constituyen cuentas
conformadas por sumas de dinero que, en el proceso de distribución de las utilidades
sociales de un determinado ejercicio, son tomadas del rubro de utilidades que figura
en el balance general, en cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias
que exigen su creación e incremento hasta el monto legal o estatutario convenido57.
Desde el punto vista estrictamente normativo, encontramos las siguientes clases
de reservas en la sociedad comercial:
55
Parágrafo del Art. 151 del C.C.C. Para todos los efectos legales se entenderá que las
pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto
por debajo del monto de dicho capital.
56
Afirma el profesor Narváez que: "si en un ejercicio resultan pérdidas sin reservas destinadas
a enjugarlas, la asamblea o junta de socios debe apropiar las sumas necesarias para absorberlas,
afectando en caso necesario la reserva legal. Y si con ésta no se logra plenamente tal propósito,
es obligación destinar con ese fin los beneficios de ejercicios ulteriores". Op. Cit. Narváez
García, J.I. Derecho… Pág. 211
57
El artículo 87 del Decreto 2649 de 1993 define las reservas como los recursos retenidos por el
ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos
legales, estatutarios u ocasionales.

Leonardo Espinosa Quintero 203


Reser va Legal 58 .
A ella se refieren los Arts. 35059, 37160 y 45261 del C.C.C., indicando que se
forma con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio, cuyo
monto final debe ascender por lo menos al cincuenta por ciento del capital

58
El profesor Narváez define la reserva legal afirmando que: "es la creada e incrementada por
mandado expreso de la ley, con la finalidad de proteger el patrimonio social en su conjunto, y
no determinados activos o inversiones en particular, la ley la exige en las sociedades en
comandita por acciones, de responsabilidad limitada, anónimas y sucursales de las sociedades
extranjeras Narváez García, J.I. Derecho Mercantil… Pág. 208.
Por su parte el profesor Reyes Villamizar expresa que: "La reserva legal se diferencia de las
otras clases de reservas en su carácter de orden público derivado de su origen normativo y
de la finalidad para la cual se establece. Su apropiación es obligatoria para las sociedades
anónimas, comanditarias por acciones, de responsabilidad limitada y para las sucursales
extrajeras. Como su denominación lo sugiere, esta reserva opera por mandato de la ley, y
tiene por finalidad proteger el patrimonio social en su conjunto, de manera que no se destina
a la salvaguardia de activos o inversiones determinadas". Op. Cit. Reyes Villamizar, F.
Derecho…Pág. 382-383.
Para el profesor Gabino Pinzón, citado por Reyes Villamizar, es necesario estudiar esta norma
desde una perspectiva restrictiva, pues las reservas constituyen una excepción al derecho del
socio de percibir utilidades. De ahí que una vez se llega al tope máximo exigido por la ley, no se
considere viable que se continúen abonando montos adicionales para engrosar la reserva
legal, y las cuantías adicionales que se pretenden apropiar deberán someterse al régimen
restrictivo propio de las reservas ocasionales: "La reserva legal tiene, pues, dos limitaciones
muy claras en la ley: en cuanto al porcentaje o cuota que debe apropiarse en cada ejercicio, que
es apenas del diez por ciento de las utilidades; y en cuanto al importe total de la misma, que es
hasta el cincuenta por ciento del capital suscrito. Lo cual quiere decir que cualquier apropiación
que exceda los límites indicados deja de ser reserva legal para convertirse en reserva potestativa
o simplemente ocasional (…)" Pinzón, Gabino. Sociedades comerciales. Citado por Reyes
Villamizar, F. Derecho… Pág. 384.
59
Art. 350 del C.C.C. La sociedad en comandita por acciones creará una reserva legal que
ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por
ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta llegue a dicho límite o al previsto
en los estatutos, si fuere mayor, la sociedad no tendrá obligación de continuar incrementándola,
pero si disminuye volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta que la
reserva alcance nuevamente el monto fijado.
60
Art. 371 del C.C.C. La sociedad formará una reserva legal, con sujeción a las reglas establecidas
para la anónima. Estas mismas reglas se observarán en cuanto a los balances de fin de ejercicio
y al reparto de utilidades.
61
Art. 452 del C.C.C. Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá
por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las
utilidades líquidas de cada ejercicio.

204 Teoría General de las Sociedades Comerciales


suscrito62. En el Art. 350 citado, se expresa que cuando la reserva legal llegue al
monto aludido (el 50% del capital suscrito) la sociedad no tendrá obligación de
continuar incrementándola.
Así mismo, se advierte en la norma citada, que en el evento de su disminución
(por ejemplo, porque la sociedad en otros ejercicios sociales incurre en pérdidas
que deben ser enjugadas precisamente con la reserva legal), en los nuevos ejercicios
sociales que arrojen utilidades, es obvio que deba volverse a apropiar el mismo diez
por ciento de las utilidades líquidas hasta que la reserva alcance nuevamente el
monto fijado (se repite, el 50% del capital suscrito o el monto mayor a este
porcentaje, que indique el estatuto social por voluntad de los asociados).
Del contexto de normas señaladas, se deduce la finalidad de la reserva legal, en
el sentido de constituir un ahorro de la sociedad, tomado de las utilidades líquidas
de cada ejercicio social, en orden a servir de respaldo para enjugar eventuales

Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendrá obligación
de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si
disminuyere, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la
reserva llegue nuevamente al límite fijado.
62
Sobre este tema, la Superintendencia de sociedades ha afirmado que: "los resultados de
cada ejercicio son totalmente independientes y en el evento que, en cada uno de ellos los entes
económicos arrojaren utilidades, la reserva legal deberá calcularse sobre cada período mediante
la aplicación del diez por ciento (10%).
Sobre el particular, es evidente hacer la siguiente aclaración en el sentido que, una cosa es la
aplicación de la reserva legal para enjugar las pérdidas de ejercicios anteriores, en el caso de
que las reservas existentes fueren insuficientes y, otro, es el cálculo que debe realizarse sobre
las utilidades del presente ejercicio.
Este Despacho para un caso similar se pronunció al respecto mediante el oficio AN-13626 del
20 de junio de 1991, que en la parte pertinente expresa: "… es dable afirmar que cuando una
sociedad ha registrado pérdidas en ejercicios anteriores, debe aplicar de sus utilidades al
enjugamiento de las mismas, pues sería poco más que inconveniente el separar una parte de
dichos beneficios para la constitución de una reserva que tienda a la protección del patrimonio
social, ya que dentro de ese contexto es primordial sufragar cualquier déficit de capital antes de
hacer nuevas apropiaciones.
Ahora bien, dado el caso de que una vez se hayan absorbido la totalidad de las pérdidas existe
un remanente de utilidades, el 10% del mismo se destinará para reserva legal, conforme lo
establecen las normas societarias actualmente vigentes". Superintendencia de sociedades,
Concepto No. 340-48752 del 28 de julio de 2000. Recogida el 28 de marzo de 2008 del sitio Web
de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.
dll?MIval=sec&dir=232&id=17674

Leonardo Espinosa Quintero 205


pérdidas en ejercicios sociales posteriores, como textualmente lo establece el Art.
456 del C.C.C.:
"Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas
especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas
cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear
para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea.
Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se
aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes"63.

Reser vas Estatutarias 64 .


El numeral 8 del Art. 110 del C.C.C., al expresar que la sociedad comercial se
constituirá por escritura pública, dentro de las pautas que suministra acerca del

63
Respecto de la absorción de perdidas mediante la reserva legal, la Superintendencia de
sociedades ha afirmado que: "no es viable absorber las pérdidas en el mismo ejercicio con las
utilidades acumuladas y la reserva legal, antes de someter a consideración de la Junta de
Socios los estados financieros, por cuanto no se estaría reflejando el resultado de las operaciones
por el ejercicio respectivo.
En otras palabras, las pérdidas presentadas en el ejercicio contable solamente podrán ser
absorbidas con las utilidades acumuladas y la reserva legal, una vez el máximo órgano social
haya considerado los estados financieros de fin de ejercicio, hecho que debe ser registrado en
los libros de contabilidad en el período siguiente, en el mes en que se tome tal determinación
por parte del citado órgano social.
Por último, si bien es cierto que la junta de socios es el máximo órgano rector, también lo es que
sus decisiones deben estar enmarcadas dentro de las normas legales". Superintendencia de
sociedades, Concepto No. 340-72135 del 29 de julio de 1999. Recogida el 28 de marzo de 2008
del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=17641; en el mismo sentido: Superintendencia de
sociedades, Concepto No. 340-59858 del 23 de junio de 1999. Recogida el 28 de marzo de 2008
del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=232&id=17673
64
El profesor Reyes Villamizar afirma que: "la diferencia principal entre las diversas clases de
reservas estriba en la fuente en que cada una tiene su origen. En este orden de ideas, las
reservas estatutarias son aquellas previstas de manera expresa en el contrato social. La
obligatoriedad de estas apropiaciones surge, además de su fuerza contractual, del articulo 453
del Código de Comercio (…)" Reyes Villamizar, F. Derecho… Pág. 385.
Por su parte el profesor Narváez opina que las reservas estatutarias: "así se clasifican porque
son creadas en los estatutos, ley suprema de los asociados. (…) y se invierten en atender los
fines indicados en los estatutos. Narváez García, J.I. Derecho Mercantil… Págs. 208 - 209.

206 Teoría General de las Sociedades Comerciales


contenido de la misma, en el numeral octavo indica "las fechas en que deben
hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse
los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las
reservas que deban hacerse". (Negrilla fuera de texto).
A su turno, el Art. 154 del C.C.C.65, al referirse a las reservas ocasionales,
reitera que, además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los
socios pueden constituir otra clase de reserva denominada "ocasional", que más
adelante se explicará.
Igualmente, el Art. 451 ibídem66, al referirse a los requisitos para efectuar el
reparto de utilidades, expresa que a ello se procederá, después de hechas las
reservas legal, estatutaria y ocasional, así como las apropiaciones para el
pago de impuestos.
En consecuencia, concluiremos que las reservas estatutarias, son aquellas que
voluntariamente los socios señalaron en los estatutos sociales, para ser formadas e
incrementadas con sumas tomadas del rubro de utilidades líquidas de cada ejercicio
social, pero que, mientras estén consagradas en los estatutos sociales, serán de
obligatorio cumplimiento por parte de los administradores al diseñar sus proyectos
de distribución y reparto de utilidades, por lo menos mientras la voluntad de los
socios no cambie su creación (mediante una reforma estatutaria) o el monto o tope
señalado para las mismas no se haya completado67.

65
Art. 154 del C.C.C. Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los
asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan
una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y
que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades.
La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la
forma prevista en el inciso anterior.
66
Art. 451 del C.C.C. Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades
consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la
asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal,
estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos.
67
Como bien lo expone el profesor Reyes Villamizar, las reservas estatutarias deben tener una
destinación específica, esto debido a que la detracción se hace en sacrificio del monto de
utilidades repartibles, cuya cuantía, lógicamente se reduce. De lo anterior se deduce que la
existencia de las reserva estatutarias, este condicionada a una necesidad específica o particular
de conveniencia para la sociedad. Vid. Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 385.

Leonardo Espinosa Quintero 207


El diseño de la reserva estatutaria es libre, siempre y cuando no se emplee como
un instrumento para entorpecer el reparto periódico de utilidades68. Los socios
pueden afectar el rubro de reservas estatutarias los porcentajes que libremente
acuerden, para las finalidades que señalen en el estatuto. Por ejemplo, pueden crearse
reservas estatutarias, en porcentajes fijos o variables, que se tomarán de las utilidades
líquidas de cada ejercicio social, para un sinnúmero de fines que consulten los intereses
de la sociedad: para reposición, ampliación, modernización de instalaciones,
maquinaria y equipo, ampliación de planta de personal; capitalizaciones presentes o
futuras, iniciación de nuevas actividades productivas, etc.

Reser vas Ocasionales 69 .


A ellas se refieren los Arts. 154 y 451 del C.C.C., para precisar que los asociados
pueden, además de las reservas legales y estatutarias, implementar las reservas
ocasionales que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una
destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos
o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de

68
Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos. 1995. Páginas 523-524. "A propósito
del empleo de reservas, de manera permanente, como mecanismo para no entregar realmente
sumas de dinero a los asociados por concepto de participaciones o dividendos, la
Superintendencia, en oficio número 220-17572 de agosto 3 de 1993, sostuvo: "Dado el carácter
esencial del elemento utilidad en el contrato de sociedad, se ocupó nuestra legislación de
regular y propender por el efectivo pago a los asociados de las utilidades que se generen en el
desarrollo de la empresa social mediante la consagración de mandatos imperativos que solo
por vía de excepción, permiten el no pago o pago parcial de utilidades o el pago en forma
diferente al dinero, pero estableciendo para uno u otro caso, condiciones especiales para que
puedan llevarse a cabo, condiciones que reafirman precisamente ese carácter exceptivo.
Es por ello que a juicio de este Despacho, no es viable pactar en los estatutos de una sociedad
que las utilidades de la misma deban siempre capitalizarse ya que la permanencia que ello le
daría a dicha modalidad de pago, atentaría contra el carácter exceptivo mencionado y por lo
tanto contra el principio general acerca de la forma en que deben pagarse las señaladas utilidades.
Cosa diferente es que la asamblea general de accionistas como máximo órgano de la voluntad
social, decida en cada oportunidad pagar las utilidades obtenidas en el ejercicio social respectivo
en forma de acciones liberadas, previo el cumplimiento de los requisitos aludidos".
69
El profesor Reyes Villamizar se refiere al tema diciendo: "Las reservas ocasionales también
suelen denominarse como facultativas o voluntarias, debido a la facultad radicada en cabeza
del máximo órgano social para crearlas, sin que para ello sea necesario proceder a reformar los
estatutos sociales. A diferencia de la reserva legal y de las estatutarias, las ocasionales no
están sujetas a periodicidad, de manera que solo rigen para el ejercicio en que son decretadas
por el máximo órgano social". Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho...Pág. 387.

208 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Sociedades70, indicando que su destinación sólo puede ser variada por
aprobación de los asociados en la forma prevista en la ley o en los estatutos.
El tratadista José Ignacio Narváez García, las califica como facultativas en los
siguientes términos:
"(…) Son facultativas porque el órgano máximo de la sociedad, con
aplicación de la llamada ley de mayorías y sin necesidad de reformar el estatuto,
tiene potestad para crearlas. También se les califica de voluntarias, aunque
impropiamente, porque las estatutarias también resultan de la voluntad social
que se condensa en el cuerpo de reglas que rigen la vida de la sociedad" 71.
Esta clase de reserva tiene la particularidad de ser obligatoria solamente para el
ejercicio social en el que se crea y en la medida que se desee extender a ejercicios
sociales posteriores, debe la asamblea o junta de socios pronunciarse nuevamente
sobre su monto y destinación. Si se desea que el monto y destinación de la reserva
ocasional sea permanente para varios ejercicios sociales, los socios tienen la opción
de instituirla entonces bajo la modalidad de reserva estatutaria; de lo contrario tendrán
la obligación, en cada ejercicio social, de pronunciarse expresamente sobre la misma,
de lo contrario, no será obligatoria sino únicamente para el ejercicio social en el que
fue adoptada.

1.3.4. Reparto de Utilidades


Precisadas la noción de distribución y la de reparto de las utilidades líquidas
de un ejercicio contable, es pertinente hablar entonces, en rigor, de los aspectos
sobresalientes del reparto de las utilidades líquidas producidas en un determinado
periodo contable.
El Art. 155 del C.C.C. fue modificado por el Art. 240 de la ley 222 de 199572,
en el sentido de hacer más riguroso el quórum decisorio en lo atinente a la aprobación

70
Numeral 6º. Art. 86. de la Ley 222 de 1995.
71
Op. Cit. Narváez García, J.I. Derecho… Pág.. 209.
72
Art. 155 de C.C.C. Modificado por el Art. 240 de la Ley 222 de 1995. Salvo que en los
estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la
asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen,
cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los
menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar
pérdidas de ejercicios anteriores.

Leonardo Espinosa Quintero 209


de la distribución (aquí se cae nuevamente en el equívoco de confundir o referirse
indistintamente a distribución y reparto de utilidades como términos similares) de las
utilidades por parte de la asamblea o junta de socios, la que ahora requiere el voto
favorable de un número plural de socios de por lo menos el 78% de las acciones,
cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
Advierte la norma indicada que, cuando no se obtenga la mayoría prevista (esto
es el 78%) deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del
saldo de las mismas si hubiere lugar a enjugar pérdidas de ejercicios anteriores73.
En relación con el quórum decisorio indicado en la norma, vale la pena resaltar
que se cualifica el mismo no solo porque se exija el 78% de las acciones, cuotas o
partes, sino, además porque se requiere el voto favorable de un número plural de
socios que representen dicho porcentaje. Es obvio que la norma se refiere a una
pluralidad jurídica de socios y no a una pluralidad física de los mismos74.

73
Al respecto la Superintendencia ha resaltado que:
1. "La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades líquidas de cada ejercicio
deberá repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en
cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen
por lo menos el 78% de la acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas
en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema.
2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los estatutos
sociales una mayoría decisoria superior a la señalada para ese fin.
3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155 del
Código de Comercio en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben distribuir, con
la única diferencia de que para no efectuar en dichos términos el reparto, se requiere que la
decisión se apruebe no ya con el 70% sin con el 78% de las acciones cuotas o partes de interés.
Por lo demás, el artículo 240 no introduce ninguna otra modificación diferente a la que toca con
la mayoría establecida en el artículo 155, de ahí que en lo relacionado con la distribución de
utilidades se seguirán aplicando las disposiciones legales pertinentes en concordancia con las
que en materia de quórum y mayorías prevé la ley 222 de 1995".
Superintendencia de sociedades, Concepto No. 220-21972 del 30 de marzo de 2000. Recogida el
28 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=2537.
74
. Al referirse a la pluralidad jurídica en asambleas y juntas de socios, manifestó la
Superintendencia de sociedades: "Está fuera de discusión que, en la gran mayoría de casos, las
asambleas y juntas de socios se conforman con un número plural de personas físicas. Pero no
debe perderse de vista que existe también en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de
que con la sola asistencia del representante de varios asociados, es de pleno cumplimiento la
exigencia legal en materia de pluralidad...Se trata aquí de la pluralidad jurídica, cuyos perfiles no
desdibujan la estructura de las asambleas y juntas de socios, ya que en realidad no repugna en

210 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Para determinar la proporción de las utilidades repartibles que corresponde a
cada cuota, parte de interés o acción; se han de atender las estipulaciones que al
respecto se consagren el los estatutos sociales, y ante la falta de estipulación al
respecto, se "suple" el vacío con la norma mercantil pertinente, para el caso, el Art.
150 del Código de Comercio, que a letra dice: " La distribución (como mencionamos
anteriormente, lo acertado es leer reparto) de las utilidades sociales se hará en
proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de
interés de cada asociado".
Ahora bien, en cuanto a la proporción de las utilidades del socio industrial sin
estimación de su valor, no determinada en el contrato social, se tendrá como
equivalente a la participación del mayor aporte de capital.

forma alguna al entendimiento, el hecho de que en cabeza de una "única" persona física se
concentren diversas voluntades en virtud de la representación consagrada en el artículo 184
del Código de Comercio, han depositado varios o todos los socios de una compañía".
Acto seguido, la Superintendencia cita un concepto de la Cámara de Comercio, del cual extracta
las siguientes partes: "Como bien lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua,
deliberar, en su primera acepción, es "resolver una cosa con premeditación". Ateniéndonos a
esta definición podemos considerar como perfectamente factible el que una sola persona
delibere, siempre y cuando lo haga a título de representante de varias personas, habida cuenta
de que si bien es cierto no existen diversas voluntades, si existe una que se puede manifestar
en tantos sentidos como representados haya. La voluntad del representado es anterior al
negocio jurídico y opera en la medida en que por su deseo confiere al apoderado la facultad de
que lo obligue, según sus instrucciones. Pero en la celebración del negocio encomendado
actúa la voluntad del representante, con la aclaración de que éste puede manifestarla, y de
hecho suele hacerlo, en el sentido determinado por el mandatario.
Tan cierto es lo anterior, que la doctrina y las legislaciones son unánimes en aceptar que en una
asamblea cualquiera, el apoderado de diversos accionistas puede votar en varios sentidos sin
que esto implique el fraccionamiento del voto".
Finalmente, advierte la Superintendencia: "Por otro extremo y con el ánimo de evitar posibles
confusiones de las compañías, no sobra advertir a los representantes legales administradores,
así como a los propios asociados, para que sea perfectamente claro que esta ampliación del
criterio de la Superintendencia no significa que se esté dejando el camino libre a las mal
denominadas "reuniones unipersonales" formadas con un solo individuo que, a título personal
o en representación de otro, pretende dar por cumplido el requisito de la pluralidad que la ley
prevé, con el endeble argumento según el cual las acciones, cuotas o partes de interés por ellos
representadas, son suficientes para establecer el "quórum deliberativo".
Es nítido aquí que en tales eventos no existe pluralidad física ni jurídica y por ello no puede
pensarse que en esas circunstancias nos encontremos frente a una verdadera reunión de la
asamblea o de la junta de socios". Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos
Jurídicos. 1995. Pág. 109.

Leonardo Espinosa Quintero 211


1.4. Utilidades Repartidas
1.4.1. Pago
De conformidad con lo indicado por el Art. 156 del C.C.C.75, las utilidades que
se repartan deben pagarse en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en
que se decretaron, pero se pueden compensar con las sumas exigibles que los
socios deban a la sociedad.
Aunque la norma aludida no lo exprese, la sociedad puede acordar con los
beneficiarios de utilidades líquidas repartidas, formas de pago distintas al dinero en
efectivo. En efecto, mientras medie el asentimiento del beneficiario, pueden utilizarse
mecanismos económicos que faciliten el pago de las utilidades en mención, empleando
para ello medios distintos del dinero efectivo.
El Art. 455 del C.C.C.76 establece la opción de pagar dividendos en forma de
acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto
del ochenta por ciento de las acciones representadas. En este evento, la voluntad
mayoritaria de los accionistas se impone sobre los accionistas ausentes o disidentes
que ven variado el medio de pago, del dinero efectivo, que como principio general,
contempla el Art. 156 del C.C.C.77, por un medio sustitutivo de éste, constituido en
este caso por las acciones liberadas de la misma sociedad.

75
Art. 156 del C.C.C. Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán
parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo
el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados
por la asamblea o junta de socios.
Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha
en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad.
76
Art. 455 del C.C.C. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá
el remanente entre los accionistas.
El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general
al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad,
si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas.
A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los
accionistas que así lo acepten.
Parágrafo. Adicionado por el Art. 33 de la Ley 222 de 1995.- En todo caso, cuando se configure
una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en
acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.
77
Art. 156 del C.C.C. Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán
parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo

212 Teoría General de las Sociedades Comerciales


1.4.2. Cobro Judicial de Utilidades Repartidas 78
Cuando las utilidades sociales repartidas no se hayan pagado a sus beneficiarios
en la forma y la época señaladas, los acreedores de las mismas pueden exigirlas
judicialmente. Para tal efecto, constituirá título ejecutivo complejo el balance general
de fin de ejercicio que sirvió de soporte contable para su distribución y reparto79 y
la copia auténtica de las actas80 en que consten los acuerdos válidamente aprobados
por la asamblea o junta de socios.
Aunque el Art. 156 del C.C.C.81, con alguna impropiedad habla de "(...) actas
en que consten los acuerdos válidamente aprobados", es claro que no se requieren
propiamente varias actas, sino que es suficiente la copia del acta en que figure la
aprobación del balance general de fin de ejercicio y del proyecto de distribución y
reparto de las utilidades sociales que, por regla general, se aprueban en una sola
reunión de asamblea o junta de socios. Finalmente, podemos graficar el proceso de
distribución y reparto de utilidades sociales de la siguiente forma:

el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados
por la asamblea o junta de socios.
Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha
en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la
sociedad.
78
Vid. Superintendencia de sociedades. Concepto 220-57704 del 3 de noviembre de 2004.
Recogido el día 28 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http:/
/www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=17978
79
Art.151 del C.C.C.
80
Art. 189 del C.C.C. inc. 2º. Establece: "La copia de estas actas, autorizada por el secretario o
por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en
ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los
administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no
consten en las actas".
81
Art. 156 del C.C.C. Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán
parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo
el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados
por la asamblea o junta de socios.
Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha
en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la
sociedad.

Leonardo Espinosa Quintero 213


EJERCICIO ESTADOS PROYECTO DE
CONTABLE (1) FINANCIEROS (2) DISTRIBUCIÓN Y
REPARTO DE
UTILIDADES (3)

FIN DE EJERCICIO CONVOCATORIA


(4.1)

BALANCE
GENERAL DE FIN APROBACIÓN
DE EJERCICIO VERIFICACIÓN DE
PODERES (4.2) PORASAMBLEA
GENERAL
ESTADO DE DE ACCIONISTAS
PERDIDAS Y QUORUM O JUNTA DE
GANANCIAS DELIBERATORIO SOCIOS (4)
(4.3)
ESTADO DE
INVENTARIOS QUORUM
DECISORIO
ESPECIAL (4.4)
REPARTO DE
INFORME DEL
REVISOR FISCAL
UTILIDADES (5)

INFORME DE COBRO
ADMINISTRACIÓN
JUDICIAL (6)

1. De acuerdo con el Art. 34 de la Ley 222 de 1995, es obligación de los


administradores de la sociedad preparar y difundir los estados financieros de
propósito general debidamente certificados, a fin de cada ejercicio social y
por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre.
2. Según el Art. 22 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, son
estados financieros básicos: i) El balance general; ii) El estado de resultados
(también conocido como estado de pérdidas y ganancias); iii) El estado de
cambios en el patrimonio (también conocido como el inventario de activos y
pasivos o de patrimonio); iv) El estado de cambios en la situación financiera;
y v) El estado de flujos de efectivo.
3. De conformidad con el Art. 46 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 446 del
C.C.C., el proyecto de distribución y reparto de utilidades es un documento
creado por los administradores de la sociedad, y presentado para su

214 Teoría General de las Sociedades Comerciales


aprobación a la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios según el
caso, en el cual se plasma una propuesta de distribución de utilidades repartibles
con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la
renta y sus complementarios para el correspondiente ejercicio gravable.
4. La aprobación de los estados financieros, y del proyecto de distribución y
reparto de utilidades se lleva a cabo por la Asamblea General de Accionistas
o Junta de Socios según el caso, la cual debe cumplir con un procedimiento
especial para su legal conformación.
Así mismo y acorde con el Art. 155 del C.C.C., que fue modificado por el
Art. 240 de la Ley 222 de 1995, la distribución de utilidades la aprobará la
asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de
socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o
partes de interés representadas en la reunión, salvo que en los estatutos se
fijare una mayoría decisoria superior
4.1 El Art. 424 del C.C.C. establece que toda convocatoria se hará en la
forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso
que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de
la sociedad hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación.
4.2 Conforme a lo establecido en el Art. 18 de la Ley 222 de 1995 que
reformó el Art. 184 del C.C.C. y estableció que todo socio puede hacerse
representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante
poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado,
la persona en quien éste puede sustituirlo; si es del caso, la fecha o
época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás
requisitos que se señalen en los estatutos
4.3 En torno al quórum deliberatorio, es decir el número mínimo de acciones,
cuotas o partes de interés que deben estar representadas para que la
Asamblea o Junta examine validamente un tema, el Art. 427 del C.C.C.
exige, salvo que en los estatutos se consagre un quórum diferente, la
presencia de un número plural de personas que represente, por lo menos,
la mayoría absoluta de las acciones suscritas.
4.4 El inc. 2º del Art. 68 de la ley 222 de 1995, establece que con
excepción de las mayorías decisorias señaladas en los Artículos 155,
420 numeral 5º. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se
tomarán por mayoría de los votos presentes.

Leonardo Espinosa Quintero 215


5. El legislador consagró en el Art. 156 del C.C.C. que las sumas debidas a los
asociados por concepto de utilidades, una vez aprobadas validamente por la
Asamblea General o la Junta de Socios, formarán parte del pasivo externo
de la sociedad y podrán exigirse judicialmente.
6. Con el fin de realizar la exigencia judicial de pago de las utilidades, es necesario
presentar a la autoridad judicial el balance y la copia auténtica del acta en que
consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de
socios, según lo expresado en el inciso segundo del Art. 156 del C.C.C.

2. Órganos Sociales
Como consecuencia del carácter organizativo del contrato generador de sociedad,
surgen a la vida jurídica desde el mismo momento en que nace la persona jurídica
societaria82, unos órganos sociales, con funciones y procedimientos propios.
En relación con la sociedad comercial encontramos los siguientes órganos sociales:

Asamblea
General
de Accionistas o
Junta de Socios.

Junta Directiva

Representación Legal

Revisoría Fiscal

Respecto de la teoría organicista del contrato de sociedad: Vid. Op. Cit. Narváez García, J.I.
82

Derecho…Pág. 272.

216 Teoría General de las Sociedades Comerciales


A través de los órganos indicados, la sociedad cumple o desarrolla sus actividades
de carácter interno y externo.
El marco jurídico de cada uno de los órganos indicados, se encuentra, entre
otros, en los Arts. 181 a 217 del C.C.C. y para algunos órganos en particular,
como en el caso de la Junta Directiva, en los Arts. 434 y 438 ibídem.

2.1. Funciones
De forma genérica se puede exponer que los órganos sociales son los encargados
de realizar la gestión social, concepto que abarca un conjunto de relaciones al interior
y exterior de la persona jurídica. En cuanto a la gestión interna, se limita al
funcionamiento de la sociedad y afecta a los socios (por ejemplo: las elecciones y
nombramientos, autorizaciones, etc.); en torno de la gestión externa, hace referencia
a la relación de la sociedad, como persona jurídica independiente de los socios,
frente a los terceros.
Sin embargo, podemos resumir el actual rol de los órganos sociales en cuatro
grandes funciones que explicaremos a continuación:

2.1.1. Función de Dirección.


La sociedad está conformada por un número plural de personas, y requiere para
el cumplimiento de sus fines, desarrollar una actividad comercial y obtener de la
misma un lucro o ganancia, una orientación o guía, la cual corresponde a los socios,
no en forma individual o aislada, sino por el contrario mediante decisiones conjuntas,
que se toman en la Asamblea General de Accionistas o en la Junta de Socios, según
sea el caso. Las decisiones de la Asamblea o Junta adoptadas en debida forma,
obligan a los demás órganos sociales y a los asociados, incluso a los ausentes y
disidentes.
Este órgano se encarga83, entre otros asuntos, de: i) estudiar y aprobar las
reformas de los estatutos; ii) examinar, aprobar o improbar los balances de fin de
ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; iii) disponer de las
utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; iv) hacer las elecciones que
corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas
así elegidas y removerlas libremente; v) considerar los informes de los administradores
o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del
83
Art. 187 del C.C.C.

Leonardo Espinosa Quintero 217


revisor fiscal, en su caso; vi) adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el
cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados.

2.1.2. Función de Administración.


En términos generales, administrar es ordenar, disponer, organizar los bienes84.
En materia societaria, se entiende como administrador, a la persona que dentro de
sus funciones específicas pueda disponer del patrimonio de la sociedad y desarrollar
el objeto social.
De acuerdo con el Art. 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores: i) el
representante legal; ii) el liquidador; iii) el factor85; iv) los miembros de juntas o
consejos directivos y; v) quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten
esas funciones.
De lo anterior se deduce que el carácter de administrador se deriva de las
funciones propias del cargo, sin importar la denominación del mismo. En este sentido,
la Superintendencia de sociedades86 ha expresado que: "quien contrate en nombre

84
"Administrar (Del lat. administrâre).1. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un
territorio y sobre las personas que lo habitan.2. Dirigir una institución.3. Ordenar, disponer,
organizar, en especial la hacienda o los bienes.4. Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o
dignidad.5. Suministrar, proporcionar o distribuir algo.6. Conferir o dar un sacramento.7. Aplicar,
dar o hacer tomar un medicamento. 8. Graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor
rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto".
Diccionario de la Lengua Española. Tomo I. Vigésima primera edición. Madrid, Espasa 1992.
85
Según el Art. 1332 del C.C.C. "la preposición es una forma de mandato que tiene por objeto
la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del
mismo. En este caso, al mandatario se le llamará factor".
El profesor Narváez lo explica diciendo: "Cuando el empresario confiere a otra persona la
administración del establecimiento de comercio o una parte o ramo de las operaciones del
mismo, se configura el contrato de preposición, que es una especie de mandato, en el cual, el
mandatario se llama factor. Cuando éste es designado por una sociedad para administrar el
establecimiento sucursal tiene facultades para representarla (haciendo referencia al Art. 263
del C.C.C.) y por el solo hecho de su nombramiento se considera autorizado para suscribir
títulos valores a nombre del ente que administra (haciendo referencia al Art. 641 del C.C.C.). (…)
La ley 222 de 1995 incluyó al factor entre los cargos que imprimen la investidura de
administradores de la sociedad" Vid. Narváez García, José Ignacio.; Narváez Bonnet, Jorge
Eduardo; Narváez Bonnet, Olga Stella. Derecho de la Empresa. Bogotá. Legis. 2008. Pág. 162.
86
Superintendencia de sociedades. Concepto Nº 220-23239 del 19 de mayo de 2004. Facultades de
los representantes legales. Recogido el día 31 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia
de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=15117

218 Teoría General de las Sociedades Comerciales


de la sociedad, cuando tal facultad se le ha otorgado en los estatutos, es un
representante legal (y por tanto administrador), aunque no se le denomine así en
los estatutos y a su vez, la facultad de celebrar contratos en nombre de la sociedad
es exclusiva de aquellos a quienes se les hayan otorgado estatutariamente facultades
de representación legal y con el alcance que se les hubieren conferido".
La importancia de analizar esta función se relaciona con la responsabilidad de
los administradores, en tanto, están obligados a responder solidaria e ilimitadamente
de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros, según lo expresa el Art. 24 de la ley 222 de 199587. En caso de ser el

87
Art. 24 de la Ley 222 de 1995. Responsabilidad de los administradores. El artículo 200 del
Código de Comercio quedará así:
"ARTÍCULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios
que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha
responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado
en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de
sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De
igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la
decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del
Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá
por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si
el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe
como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al
importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos".
Al respecto se ha pronunciado la Superintendencia de sociedades afirmando que:
"Además, la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los
administradores, y cuáles las responsabilidades frente a sus desaciertos, descuido o negligencia
en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de la Ley 222 de 1995).
"ARTÍCULO 24.- Responsabilidad de los Administradores - Los administradores
responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a
la sociedad, a los socios o a terceros.
(…)
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los
estatutos, se presumirá culpa del administrador.
(…)"
ART. 23 Ley 222 de 1995.- Deberes de los administradores.- Los administradores deben obrar
de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones
se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
Valga anotar que el artículo 24 de la mencionada ley, puntualiza que la responsabilidad de los
administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus

Leonardo Espinosa Quintero 219


administrador una persona jurídica, la responsabilidad será de ella y de quien actúe
como su representante legal.
Continúa el precepto legal, estableciendo dos presunciones88 de culpa para los
administradores: en primer lugar, por incumplimiento o extralimitación de sus
funciones, violación de la ley o de los estatutos sociales; y en segundo lugar, cuando
hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en
contravención a las prescripciones legales, antes explicadas89.
De igual forma, sanciona con ineficacia las cláusulas del contrato social que tiendan
a absolver o a limitar las obligaciones y responsabilidades que sobre ellos recaen.

patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión".


Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220-000167 del 4 de enero de 2008. Recogido el
día 19 de mayo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=28322
88
"Las presunciones son un procedimiento de técnica jurídica acogido por el legislador en
ejercicio de la libertad de configuración normativa de las instituciones procesales, con el fin de
dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger
bienes jurídicos particularmente valiosos". Corte Constitucional. Sentencia C-123 del 22 de
febrero de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
89
Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, en examen de exequibilidad del Art. 24
de la ley 222 de 1995, diciendo que: "Encuentra la Corte que no están llamados a prosperar los
cargos expuestos por los ciudadanos, y por lo tanto no se violan los artículos 29 de la
Constitución y 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normatividad última
que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional hace parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu, por cuanto siendo la presunción de culpa establecida para
los administradores en los casos contemplados en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la Ley 222
de 1995 de carácter legal, no impide el ejercicio del derecho de defensa del administrador quien
puede presentar la prueba en contrario a fin de desvirtuarla. Cabe recordar además, que como
lo ha reiterado la Corte, la defensa técnica se circunscribe únicamente al ámbito penal. Para la
Corte no están llamados a prosperar los cargos respecto de los incisos acusados de la Ley 222
de 1995, en la medida que el establecimiento de la presunción de culpa para los administradores
obedece a una finalidad específica e importante como lo es la de facilitar el establecimiento de
la responsabilidad de los administradores, atendiendo el alto grado de responsabilidad que
asumen por la gestión profesional que les ha sido encomendada, pues los citados funcionarios
detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones de orden
social. Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las expresiones "En los casos de
incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá la culpa del administrador" y "…se presumirá la culpa…" contenidas respectivamente
en los incisos tercero y cuarto del artículo 24 de la Ley 200 de 1995, por los cargos estudiados
en esta oportunidad". Corte Constitucional. Sentencia C-123 del 22 de febrero de 2006. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.

220 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Finalmente, el Art. 25 de la Ley 222 de 199590 establece una acción, denominada
acción social de responsabilidad, en cabeza de la sociedad, excepcionalmente
quedan legitimados los administradores, el revisor fiscal o los socios, y en contra del
administrador que actúa con dolo o culpa, encaminada a la obtener la indemnización
de perjuicios.

2.1.3. Función de Representación.


Como es evidente, la sociedad siendo persona jurídica requiere de una persona
natural que actúe en nombre y representación suya frente a los terceros con quienes
se relaciona91. De tal forma, que es un ser humano, quien suele recibir denominaciones
90
Art. 25 de la Ley 222 de 1995. Acción social de responsabilidad. La acción social de
responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la
asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden
del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente
por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle
dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la
acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida
por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la
sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del
pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio
de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que
correspondan a los socios y a terceros.
91
El profesor Vanasco lo expone diciendo: "Como sabemos, la sociedad es un sujeto de derecho;
pero como es persona jurídica y no humana necesita de alguien que actúe en su nombre y
representación ante los terceros con los que se vincula" Vanasco, Carlos Augusto. Sociedades
Comerciales. Buenos Aires, Argentina. Astrea. 2006. Pág. 204.
Por su parte los tratadistas Richard y Muiño se expresan al respecto diciendo: "En la situación
de las personas jurídicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio
de personas físicas. La teoría de la representación comporta exclusivamente el estudio del
vínculo directo que surge entre representado y tercero, sin entrar al análisis de las relaciones
generadas entre representante y representado, situación ésta que no queda englobada en la
representación". Richard, Efraín Hugo; Muiño, Orlando Manuel. Derecho Societario. Buenos
Aires, Argentina. Astrea. 2004. Pág. 208.
Al hablar de la sociedad colectiva, Garrigues expone que: "para relacionarse jurídicamente con
terceros la sociedad colectiva, como persona jurídica que es, necesita valerse de órganos que,
jurídicamente, se consideran como representantes suyos. Y el tratamiento unitario de la sociedad
como persona se opera mediante la razón social (…)" Garrigues, Joaquín. Curso…Pág. 65.

Leonardo Espinosa Quintero 221


diversas, por ejemplo: presidente, gerente, director, etc., y al que la ley lo distingue
como representante legal, como el encargado de adquirir derechos y contraer
obligaciones en nombre de la sociedad92.
En este punto es necesario distinguir, entre el contrato de mandato y la figura
jurídica de la representación legal93:
 En primer lugar, el mandato surge de un acuerdo de voluntades, es decir, de
una relación contractual; mientras que la representación encuentra fundamento
en una norma legal.
 Los poderes del representante están consagrados en la ley, mientras que las
facultades del mandatario son expresas del contrato.
 El representante, obra en nombre y por cuenta de su representado, mientras
que en la figura contractual, existe el mandato sin representación.

2.1.4. Función de Fiscalización.


La función de fiscalización privada, tiene un fundamento legal y tiene por razón
de ser la defensa de los intereses de los asociados, y sus finalidades son la buena
marcha de la administración y el honesto manejo del patrimonio social. El profesor
Narváez agrega que: "a la vez, ampara el interés público que se refleja en la protección
al inversionista y en el cumplimiento del objeto social, dentro de los carriles legales
y estatutarios"94.

Finalmente, el profesor Pinzón afirma que: "Como la personificación jurídica de la sociedad es


una ficción legal, según se dice en el artículo 633 del Código Civil, esto es, un recurso de la
técnica jurídica para producir en derecho esa separación entre los bienes y negocios de los
socios y los bienes y negocios de la sociedad, ésta obra siempre por medio de personas
naturales que la ponen en contacto con los terceros como sujeto distinto de derechos y de
obligaciones; y, aunque la gestión de los negocios se lleve a cabo por medio de otra sociedad,
ella y cualquiera otra compañía que intervenga con las mismas funciones obrarán, a su vez, por
medio de personas naturales (…)" Pinzón, Gabino. Sociedades Comerciales…Pág. 151-152.
92
Art. 196 del C.C.C. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios
se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán
celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se
relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el
contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.
93
Para ampliar este tema: Vid. Narváez García, J.I. Derecho…Pág. 285 y ss.
94
Narváez García, J.I. Derecho… Pág. 287.

222 Teoría General de las Sociedades Comerciales


La revisoría fiscal, no depende de la junta directiva ni del gerente general o del
representante legal; por el contrario los controla e incluso puede apartarse de sus
decisiones (en caso ser contarias a los estatutos o a la ley o a los límites propios de
sus funciones).
En nuestro ordenamiento jurídico, en el Art. 203 del C.C.C., el órgano de revisoría
fiscal es obligatoria para algunos tipos de sociedades, a saber:
1. Las sociedades por acciones;
2. Las sucursales de compañías extranjeras, y
3. Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no
corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de
socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte
por ciento del capital.
Para las demás sociedades, el órgano de revisoría fiscal es facultativo.
Finalmente, podemos resumir estas cuatro grandes funciones de la siguiente
manera:

FUNCIÓN OBJETO TIPO DE ÓRGANO SOCIAL



PRINCIPAL GESTIÓN ENCARGADO

Dar orientación y guía Asamblea General


1 DIRECCIÓN para el cumplimento de Interna o Junta de Socios.
los fines de la sociedad.

i) Junta Directiva;
Disponer del patrimonio
ii) Órgano de
2 ADMINISTRACIÓN de la sociedad y de- Interna
Representación Legal;
sarrollar el objeto social.
y iii) el factor

Adquirir derechos y
Órgano de
3 REPRESENTACIÓN contraer obligaciones en Externa
Representación Legal
nombre de la sociedad.

Controlar y verificar la
legalidad de las actuacio-
4 FISCALIZACIÓN nes de la Junta Directiva Interna Revisoría Fiscal
y del Órgano de Repre-
sentación Legal.

Leonardo Espinosa Quintero 223


2.2. Elementos
Dentro de los múltiples aspectos que inciden en el entendimiento y funcionamiento
de cada uno de los órganos sociales de que se ha hecho mención, es importante
examinar sus elementos que se denominan así: i) elemento subjetivo o personal y
ii) elemento objetivo o funcional.

Elemento Subjetivo o Personal


Se entiende por elemento subjetivo o personal, de cada uno de los órganos
sociales citados, aquél que guarda relación con la persona o personas (naturales o
jurídicas) que integran o conforman el órgano por estar legitimadas para ocupar un
puesto en él.
Se tendrá entonces así, como elemento subjetivo del órgano de orientación y
dirección general de la sociedad, conocido como asamblea general de accionistas o
junta de socios, a los socios, accionistas o representantes de éstos debidamente
acreditados en las reuniones o asambleas del órgano en mención.
En relación con la junta directiva, su elemento subjetivo estará constituido por
los miembros de la junta directiva, que la integran de acuerdo con las pautas indicadas
en los Arts. 434 y siguientes del C.C.C.
Frente al órgano de representación legal, su elemento subjetivo depende del tipo
específico de sociedad que se esté estudiando.
En efecto, en algunas clases de sociedades la administración y representación
legal de la misma es radicada por la ley en cabeza de todos y cada uno de los
socios. Es así como encontramos que el Art. 310 del C.C.C.95, al referirse a la
sociedad colectiva, indica expresamente que la administración de la sociedad
colectiva "(...) corresponderá a todos y cada uno de los socios (…)".
Cosa distinta es que éstos, según la norma, estén facultados para "delegarla en
sus consocios o en extraños". Si se opta por la delegación de la administración y
representación de la sociedad, los delegantes, conforme lo anota la disposición en
cita, "(...) quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales".

95
Art. 310 del C.C.C. La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y a
cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso en el
cual los delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados
tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los
estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan.

224 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En relación con el aspecto en estudio, encontramos también el Art. 326 del
C.C.C.96, que, al referirse a las sociedades en comandita, radica la administración
de la sociedad como a "cargo de los socios colectivos", quienes pueden ejercerla
directamente o por sus delegados.
Para la sociedad limitada, el Art. 358 ibídem97, indica que la representación y
administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los
socios.
De lo expuesto concluimos que, de acuerdo con el tipo societario que se esté
examinando, el elemento subjetivo del órgano de representación legal puede estar
constituido por todos los socios (como sucede en las sociedades colectivas y
limitadas); por una de las clases de socios (como en las sociedades en comandita,
donde la representación se ejerce por los socios colectivos) y, finalmente, por uno
o más suplentes, designados por la junta directiva que pueden ser o no socios como
lo prevé el Art. 440 del C.C.C.98 para la sociedad anónima.

Elemento Objetivo o Funcional


Corresponde este elemento, en relación con cada uno de los órganos indicados,
al conjunto de funciones, atribuciones, competencias y poderes que legal y
convencionalmente le son asignados.
96
Art. 326 del C.C.C. La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos,
quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la
sociedad colectiva.
97
Art. 358 del C.C.C. La representación de la sociedad y la administración de los negocios
sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios; éstos tendrán además de las atribuciones
que señala el artículo 187, las siguientes:
1a) Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios;
2a) Decidir sobre el retiro y exclusión de socios;
3a) Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar;
4a) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal,
el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado
daños o perjuicios a la sociedad, y
5a) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de
socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente,
estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones.
98
Art. 440 del C.-C.C. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con
uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes
podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán
deferir esta designación a la asamblea.

Leonardo Espinosa Quintero 225


Al estudiarse cada órgano en particular, se evidencian una serie de funciones que
la ley señala como de su ámbito de conocimiento.
De ahí que, para el órgano conocido como asamblea general de accionistas o
junta de socios, en el Art. 187 del C.C.C.99 se indican sus funciones generales.
En disposiciones de la parte especial, para las sociedades colectivas se encuentran
decisiones y funciones que la ley defiere al órgano en mención, como los eventos
indicados en los Arts. 295100 y 296101 del C.C.C., que en su orden se refieren a la
decisión de formar parte de otra sociedad colectiva y a la necesidad de obtener
autorización expresa de los consocios para los eventos que describe el Art. 296.
En igual sentido, la decisión de exclusión de un consocio, por infracción de los
ordinales tercero y cuarto del Art. 296, requerirá pronunciamiento, que ha de
adoptarse en junta de socios.

99
Art. 187 del C.C.C. La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin
perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:
1a) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos;
2a) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir
los administradores;
3a) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes;
4a) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones
de las personas así elegidas y removerlas libremente;
5a) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de
los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso;
6a) Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el
interés común de los asociados;
7a) Constituir las reservas ocasionales, y
8a) Las demás que les señalen los estatutos o las leyes.
Parágrafo. Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias que
en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa.
100
Art. 295 del C.C.C. Cualquier sociedad mercantil podrá formar parte de sociedades colectivas,
cuando lo decida la asamblea o la junta de socios con el voto unánime de los asociados. Será
nulo el ingreso a la sociedad cuando se infrinja esta disposición.
101
Art.296 del C.C.C. Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para:
1) Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad;
2) Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de la sociedad;
3) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de
negocios en que se ocupe la compañía, y
4) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o
en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social.

226 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Para la sociedad anónima, en el Art. 420 del C.C.C.102 se señalan unas funciones
específicas a cargo de la asamblea general de accionistas, y en el num. 7º le atribuye
una especie de cláusula general de competencia, al indicarse que como función le
corresponde, además de las que señalen la ley o los estatutos, las que no
correspondan a otro órgano.
Esta cláusula general de competencia, que atribuye a la asamblea general de
accionistas la función de conocer de los asuntos que no estén atribuidos expresamente
a otro órgano, mediante la aplicación de la remisión expresa que contemplan los
Arts. 352103 y 372104 del C.C.C., termina convirtiéndose en regla general, aplicable
al máximo órgano societario de todas las sociedades comerciales.
Con respecto a la junta directiva, órgano de presencia obligatoria en la sociedad
anónima y voluntaria en las demás sociedades, sus funciones se precisan de
conformidad con la pauta señalada en el Art. 434 del C.C.C.105
De la disposición citada se infiere que la regla general es la de entender como
funciones de la junta directiva, aquellas que aparezcan expresamente señaladas en
los estatutos sociales. A falta de señalamiento expreso o taxativo de las mismas, se
afirmará entonces que la junta directiva ejercerá sus funciones de acuerdo con las
pautas indicadas por el Art. 438 del C.C.C.106

102
Art. 420 del C.C.C. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
1a) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;
2a) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;
3a) ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos
o el revisor fiscal;
4a) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;
5a) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al
derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por
ciento de las acciones presentes en la reunión.
6a) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y
7a) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.
103
Art. 352 del C.C.C. En lo no previsto en este Título se aplicarán, respecto de los socios
gestores, las normas de la sociedad colectiva, y respecto de los comanditarios, las de las anónimas.
104
Art. 372 del C.C.C. En lo no previsto en este Título o en los estatutos, las sociedades de
responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre sociedades anónimas.
105
Art. 434 del C.C.C. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos.
Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un
suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.
106
Art. 438 del C.C.C. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta
directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o

Leonardo Espinosa Quintero 227


2.3. Características
La estructura orgánica mediante la cual funciona la sociedad comercial, se
caracteriza por ser jerarquizada, con funciones claramente separadas para cada
uno de los órganos sociales; pero, en todo caso, armónica con los propósitos de la
sociedad como persona jurídica.
La jerarquía de los órganos sociales se evidencia mediante la integración de los
elementos subjetivo y objetivo de cada uno de ellos.
Por eso encontramos que la asamblea general de accionistas o junta de socios,
como supremo órgano social, dentro de sus funciones tiene la de hacer las elecciones
que le corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las
personas así elegidas y removerlas libremente.
Dentro de las elecciones que debe efectuar la asamblea general o junta de socios,
encontramos la de los miembros principales y suplentes de la junta directiva. Así
mismo, la designación que eventualmente, puede deferir la junta directiva a la
asamblea, en relación con el representante legal y sus suplentes en la sociedad
anónima107 y, por principio general, en las otras formas societarias. En lo atinente al
revisor fiscal, de conformidad con el Art. 204 del C.C.C., su elección corresponde
a la asamblea o junta de socios.
De tal forma que el elemento subjetivo de órganos como la junta directiva,
representación legal y la revisoría fiscal, está subordinado a la asamblea o junta de
socios, que lo elegirá o designará, según el caso, y puede remover los nombrados en
cualquier tiempo, según el principio consagrado en el inc. 2º del Art. 198 del C.C.C.108

107
Arts 204 y 440 del C.C.C.
108
Art. 198 del C.C.C. Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por
ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea
o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La
elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas
por la asamblea general.
Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que
los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad
de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas,
o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.
Sobre la remoción de representantes legales, la Superintendencia de sociedades manifestó
que: "En primer lugar se ha de precisar que de acuerdo con el artículo 198 del Código de
Comercio, en tratándose de sociedades mercantiles rige el principio de la libre revocabilidad de

228 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Sin embargo, expresa el profesor Narváez109, existen varios presupuestos de
superioridad jerárquica entre órganos, de los cuales enumera los siguientes:
1. Poder de un órgano de adscribirle nuevas funciones a otro, adicionales a las
que específicamente le señala la ley.
2. Poder de un órgano de exigir cuentas comprobadas de la gestión llevada a
cabo por los que están subordinados.
3. Poder de vigilancia de un órgano sobre otro.
4. Poder de aprobación o rechazo de los actos que pretenda realizar el que está
subordinado.
En cuanto a la característica correspondiente a una clara separación de
funciones de cada uno de los órganos sociales, dicha separación se aprecia en el

los administradores, que se traduce en la facultad que le asiste al órgano social a quien compete
nombrar y remover al gerente, para tomar esa determinación en el momento que lo estime
conveniente, sin que se requiera la verificación de ninguna condición particular.
En efecto la disposición legal mencionada, referida entre otros a la elección de gerentes o
representantes legales de sociedades de responsabilidad limitada, en las que por estatutos
todos los socios o algunos de ellos no administren y representen la sociedad y la deleguen en
consocios o en extraños, establece que las elecciones en tal caso se harán para los periodos
determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente
en cualquier tiempo. Adicionalmente advierte que se tendrán por no escritas las cláusulas del
contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por el órgano
social competente, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.
Cosa distinta se predica de los contratos de trabajo que la sociedad celebre, los que en todo
caso se rigen por sus cláusulas, como por las disposiciones consagradas en el Código Sustantivo
del Trabajo; abstracción hecha de otras circunstancias como sería en la hipótesis descrita, la
calidad que el trabajador ostente y las reglas que para su designación y remoción se impongan
al amparo de la legislación mercantil, cuya aplicación no deja de ser imperativa para el ente
societario por la existencia de una vinculación laboral.
En ese orden de ideas, no resultaría jurídicamente viable pretender supeditar la remoción del
representante legal de una sociedad a la ocurrencia de "justas causas de terminación del
contrato" tipificadas en la legislación laboral, como tampoco, justificar la terminación del contrato
de trabajo que la sociedad hubiere celebrado con el mismo, por irregularidades o inconsistencias
administrativas derivadas del ejercicio de las funciones legales y estatutarias propias del cargo".
Superintendencia de sociedades. Concepto Nº 220-027658 del 01 de junio de 2005. Remoción
de representantes legales. Recogido el día 31 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superin-
tendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=
45&id=20527
109
Op. Cit. Narváez García, J.I. Derecho… Pág. 289-290.

Leonardo Espinosa Quintero 229


sentido de que un órgano social no puede usurpar las funciones de otro, así este
último sea subordinado en relación con el mismo.
Por ejemplo, la asamblea general o junta de socios, a pesar de ser jerárquicamente
superior de los otros órganos sociales, no puede usurpar funciones de los mismos.
Por consiguiente, si en aplicación del Art. 440 del C.C.C.110 y en silencio de los
estatutos sociales, no se le defirió la designación del representante legal a la
asamblea, ésta corresponderá a la junta directiva.
En igual sentido, cuando una función ha sido delegada por un órgano social a
otro, en los casos en que esto es viable, no puede el órgano delegante, so pretexto
de su posición jerárquica, reasumir caprichosamente la función delegada mientras
no se cumpla con las reformas de rigor111.

110
Art. 440 del C.C.C. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con
uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes
podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán
deferir esta designación a la asamblea.
111
Al respecto la Superintendencia de sociedades se ha pronunciado diciendo: "Sobre el
particular, me permito manifestarle que a la luz del artículo 110, numerales 6º y 12 del Código de
Comercio, los socios o accionistas de una sociedad, cualquiera que sea el tipo societario
adoptado, están facultados para que en el contrato social consagren de manera clara y precisa
las facultades como las limitaciones de quienes administran y/o representan legalmente la
compañía, así como aquellas atribuciones que conservan los asociados durante la existencia
del ente societario , que mientras no se reformen se deberá proceder acorde con lo allí estipulado
en la consideración a que es la voluntad de los asociados plasmada en unos estatutos.
Lo anterior teniendo en cuenta que una vez constituida legalmente la sociedad, las cláusulas
plasmadas en el contrato social son ley para las partes, por lo que las estipulaciones que
regulan su funcionamiento son de obligatoria observancia por todos los asociados, a más de
que es deber de los administradores velar por su estricto cumplimiento (Núm. 2, articulo 23 de
la Ley 222 de 1995), y, como órgano fiscalizador, el revisor fiscal, si lo hubiere, debe asegurarse
de que las decisiones de la asamblea o de la junta directiva se ajustan a las prescripciones
legales y/o estatutarias (Art. 207, Núm. 1 del C. de Co.).
Además, no se puede desconocer, que de acuerdo con el artículo 196 del estatuto mercantil, la
representación de la sociedad, y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las
estipulaciones del contrato social conforme al régimen de cada tipo de sociedad, pues como ya
lo había expresado, por tratarse de normas contractuales son ley para las partes, y por tanto de
obligatoria observancia para la validez de los actos o contratos ejecutados a nombre de la
compañía.
(…)
En el caso en consulta se tiene, que según lo estipulado en los estatutos, dicho cuerpo colegiado
deliberará con la presencia de todos sus miembros, y se decidirá por unanimidad.

230 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Para ilustrar, citemos un ejemplo. En una sociedad de responsabilidad limitada,
en la que voluntariamente se creó el órgano de administración conocido como junta
directiva y se atribuyó a éste la función de designar el representante legal y su suplente,
no puede la junta de socios, arbitrariamente, recuperar dicha función efectuando la
designación del representante y su suplente, con el argumento de que ella es un
órgano superior o jerárquicamente subordinante de la junta directiva y que de
conformidad con las pautas señaladas por el Art. 187, num. 4º, y 198 del C.C.C. es
una función que le es propia.
En este evento primará la característica en estudio, esto es, la de una clara
separación de funciones de cada órgano social. Se entenderá entonces que, delegada
la función de un órgano a otro, para que sea ella radicada nuevamente en el órgano
que primariamente la tenía, deben reformarse los estatutos sociales para volver las
cosas a su estado inicial.
Vale la pena resaltar que no todas las funciones que corresponden al elemento
objetivo de cada uno de los órganos sociales son delegables por igual. En efecto,
algunas de ellas son delegables en forma total y otras lo son en forma transitoria o
parcial.
Por ejemplo, en sociedades distintas de la anónima, la asamblea puede delegar
en la junta directiva la designación de representante legal y suplentes de éste; pero
no puede delegar funciones como la de estudiar y aprobar las reformas de los
estatutos; examen, aprobación o improbación de balances de fin de ejercicio,
disposición de utilidades sociales, entre otras.
Estudiadas las características de los órganos sociales en una visión de conjunto,
es procedente examinar ahora cada uno de los órganos indicados, para resaltar en

Es así que, si se convoca a una reunión de Junta Directiva previo cumplimiento de las normas
legales y estatutarias pertinentes, y no asisten todos los miembros que la conforman, o asistiendo
no hay unanimidad en la toma de decisiones, en efecto no podrá adoptar ninguna determinación;
sin embargo, ello no la autoriza para diferir en otro órgano (asamblea general de accionistas),
lo que por ley o estatutos le ha sido asignado, salvo claro está, que se trate de asuntos que no
estén prohibidos legalmente y que propendan por el cumplimiento tanto de las funciones a su
cargo como de los fines de la empresa; tampoco puede la asamblea arrogarse motu proprio
funciones que no le han sido conferidas, pues para tal efecto es preciso que medie una reforma
estatutaria. Luego decisiones así aprobadas no estarían ajustadas a derecho, por lo que habría
lugar a convocar nuevamente al cuerpo colegiado con miras a convalidar las determinaciones
así adoptadas." Superintendencia de sociedades. Concepto Nº Oficio 220-048135 del 1o de
octubre de 2007. Recogido el día 31 de marzo de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de
sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=27656

Leonardo Espinosa Quintero 231


particular su forma de integrarse, deliberar y decidir, en especial los órganos sociales
de composición plural o colectiva.

3. Asamblea General o Junta de Socios


Es el órgano social que expresa, de forma colectiva, la voluntad de los socios, y
por tanto mantiene, un papel preponderante en la vida de la sociedad112, debido a la
variedad y multiplicidad de funciones que la ley le atribuye. El Código de Comercio
dedica los artículos 181 a 195113 para regular en forma genérica la integración y
funcionamiento del órgano social conocido como Asamblea General o Junta de Socios.

112
Respecto de la importancia de la Asamblea o Junta:
El profesor Pinzón afirma que: "En esta forma de asamblea es como se produce la llamada
voluntad social, que en el fondo no es sino la voluntad de los socios expresada en forma
colectiva sobre las cuestiones que atañen a la empresa de colaboración en que todos están
comprometidos de igual manera. Porque, si la sociedad es una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados, no es distinta de ellos colectivamente considerados; por
lo cual la supuesta voluntad del ente social no es sino la voluntad de los socios producida
colectivamente, o, en términos más claros, es la manifestación social o colectiva de la voluntad
individual de los socios" Pinzón, Gabino. Sociedades…Pág. 120-121
Por su parte, el tratadista Narváez expone que: "La junta de socios o la asamblea general de
accionistas, en su caso, es el estadio donde los asociados pueden influir, con sus opiniones y
votos, en el gobierno y los designios de la compañía. Ciertamente en su seno deliberan acerca de
los diversos asuntos que atañen al interés común, verbigracia, planes, programas, proyectos y
propósitos de los administradores, o en relación con negocios y operaciones realizados o en vías
de ejecutarse; y normalmente allí se funden las voluntades individuales de la mayoría en decisiones
que ponen de manifiesto la voluntad social" Vid. Narváez García, J.I. Derecho…Pág. 291.
Finalmente, Reyes Villamizar explica que: "en el derecho colombiano la asamblea o junta de
socios mantiene un papel preponderante que se refleja en la multiplicidad de funciones que la
ley le atribuye y en el hecho de que las operaciones de mayor trascendencia deben ser
autorizadas por ese órgano. Y aunque los administradores sociales gozan de atribuciones
suficientes para gestionar los negocios sociales, su ámbito de acción excluye los asuntos
relativos a la dirección de la sociedad. Por ello, todas las determinaciones relativas a las
cuentas sociales de fin de ejercicio, las reformas estatutarias, la fijación de directrices económicas
de la sociedad, así como muchas otras, son del resorte exclusivo de la Asamblea" Vid. Reyes
Villamizar, F. Derecho…Pág. 402-403.
113
CAPÍTULO VII. ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS Y ADMINISTRADORES
SECCIÓN I. ASAMBLEA GENERALY JUNTA DE SOCIOS
Art. 181 del C.C.C. Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea
general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos.
Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por
el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso.

232 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Art. 182 del C.C.C. En la convocatoria para reuniones extraordinaria se especificarán los
asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea, podrá
ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier
asociado.
La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin
previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados.
Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios a la asamblea,
deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes de la
cuarta parte o más del capital social.
Art. 183 del C.C.C. Las sociedades sometidas a inspección y vigilancia deberán comunicar a
la Superintendencia la fecha, hora y lugar en que se verificará toda reunión de la junta de socios
o de la asamblea, a fin de que se designe un delegado, si lo estimare pertinente.
Art. 184 del C.C.C. Modificado por el Art. 18 de la Ley 222 de 1995. Todo socio podrá hacerse
representar en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado por
escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo,
si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás
requisitos que se señalen en los estatutos.
Los poderes otorgados en el exterior sólo requerirán las formalidades aquí previstas.
Art. 185 del C.C.C. Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados
de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones
distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que
se les confieran.
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.
Art. 186 del C.C.C. Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo
prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de
los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se
celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.
Art. 187 del C.C.C. La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio
de las especiales propias de cada tipo de sociedad:
1a) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos;
2a) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir
los administradores;
3a) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes;
4a) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones
de las personas así elegidas y removerlas libremente;
5a) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de
los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso;
6a) Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el
interés común de los asociados;
7a) Constituir las reservas ocasionales, y
8a) Las demás que les señalen los estatutos o las leyes.
Parágrafo._ Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias
que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa.

Leonardo Espinosa Quintero 233


Art. 188 del C.C.C. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo
186, las decisiones que se adopten con el número de votos previstos en los estatutos o en las
leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes a las leyes y a los estatutos.
Parágrafo. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios
pactados con sujeción a las leyes y al contrato social.
Art. 189 del C.C.C. Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas
aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas
por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que
hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.
La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad,
será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad
de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de
ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas.
Art. 190 del C.C.C. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo
prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos
en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente
nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán
inoponibles a los socios ausentes o disidentes.
Art. 191 del C.C.C. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes
podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a
las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la
reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de
la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se
contarán a partir de la fecha de la inscripción.
Art. 192 del C.C.C. Declarada la nulidad de una decisión de la asamblea, los administradores
tomarán, bajo su propia responsabilidad por los perjuicios que ocasione su negligencia, las
medidas necesarias para que se cumpla la sentencia correspondiente; y, si se trata de decisiones
inscritas en el registro mercantil, se inscribirá la parte resolutiva de la sentencia respectiva.
Art. 193 del C.C.C. Lo dispuesto en el artículo anterior será sin perjuicio de los derechos
derivados de la declaratoria de nulidad para terceros de buena fe. Pero los perjuicios que sufra
la sociedad por esta causa le serán indemnizados solidariamente por los administradores que
hayan cumplido la decisión, quienes podrán repetir contra los socios que la aprobaron.
La acción de indemnización prevista en este artículo sólo podrá ser propuesta dentro del año
siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que declare nula la decisión impugnada.
La acción podrá ser ejercida por cualquier administrador, por el revisor fiscal o por cualquier
asociado en interés de la sociedad.
Art. 194 del C.C.C. Las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán ante
los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se tramitarán como se dispone
en este mismo Código y, en su defecto, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil
para los procesos abreviados.
Art. 195 del C.C.C. La sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotarán por
orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas serán
firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios.

234 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Aunque las funciones y facultades de la Asamblea o junta son amplios, y de gran
importancia en la vida social, están limitados, pues no puede apropiarse de funciones
que la ley expresamente otorgue a otros órganos114, ni vulnerar los derechos inherentes
al estado de socio, y finalmente su competencia se subordina a los estatutos
sociales115.

Asimismo las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir
las acciones; en él anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y
fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales
que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si
fueren nominativas.
114
Al respecto la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que: "aún cuando la
proposición no supone deponer la junta directiva, sino revocar sus actuales miembros y
asignarle sus funciones a la asamblea, vale decir, que dicha actuación no es viable, como
quiera que si bien algunas de sus funciones son atribuibles al máximo órgano social, Vr. Gr.,
la prevista en el inciso segundo de artículo 385 del Código de Comercio que prevé que, con
excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa,
corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción; el artículo 440 que
prevé que la junta directiva designará al representante legal de la sociedad, salvo que en los
estatutos se difiera dicha designación a la asamblea; la prevista en el artículo 398, inciso
segundo, que, refiriéndose al pago en especie acciones no suscritas en el acto de constitución
de la sociedad, dispone que éste "se hará por la junta directiva o por la asamblea, conforme
que los que dispongan los estatutos.", existen otras que son privativas de dicho cuerpo
colegiado, y, en consecuencia, sólo éste puede ejercerlas, pudiéndose citar a manera de
ejemplo algunas normas que así lo confirman, entre ellas el artículo 397, el cual dispone, que
cuando la sociedad tenga obligaciones vencidas a cargo de los accionistas, acudirá a elección
de la junta directiva, a cualquiera de los mecanismos que en el mismo se contemplan; el
Artículo 402, alusivo a la expedición de duplicados, para que éste se expida deberá dar la
garantía que la junta le exija.
En ese orden de ideas se infiere, que definitivamente el mecanismo propuesto con miras a
evadir la publicidad que le imprime el registro mercantil a la designación de la junta directiva,
no tiene aceptación legal, pues como se expresó la junta directiva está dotada de funciones
que por ley no le es dable delegar en otro órgano, y además, porque su existencia es obligada
en una sociedad anónima, como lo es también el que se mantenga activa, esto es funcionando
normalmente". Superintendencia de sociedades, Concepto N° 220- 048135 del 1o de octubre
de 2007. Ref. No es factible delegar las funciones de la junta directiva en la asamblea general
de accionistas. Recogido el día 02 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de
sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=
45&id=3250
115
"Es así que, si se convoca a una reunión de Junta Directiva previo cumplimiento de las
normas legales y estatutarias pertinentes, y no asisten todos los miembros que la conforman,
o asistiendo no hay unanimidad en la toma de decisiones, en efecto no podrá adoptar

Leonardo Espinosa Quintero 235


Por tratarse de un órgano que no es de presencia o carácter permanente en la
sociedad, debe integrarse siguiendo los pasos señalados por la ley y los estatutos
cada vez que se requiera que cumpla las funciones que le señala de manera general el
Art. 187 del C.C.C. y, en forma especial, los Arts.: 198116, 204117, 218 num. 6º118;

ninguna determinación; sin embargo, ello no la autoriza para diferir en otro órgano (asamblea
general de accionistas), lo que por ley o estatutos le ha sido asignado, salvo claro está,
que se trate de asuntos que no estén prohibidos legalmente y que propendan por el
cumplimiento tanto de las funciones a su cargo como de los fines de la empresa; tampoco
puede la asamblea arrogarse motu proprio funciones que no le han sido conferidas, pues
para tal efecto es preciso que medie una reforma estatutaria. Luego decisiones así aprobadas
no estarían ajustadas a derecho, por lo que habría lugar a convocar nuevamente al cuerpo
colegiado con miras a convalidar las determinaciones así adoptadas.
Ahora bien, si el interés de la sociedad fuera modificar los estatutos en orden a hacer
viable las reuniones de la Junta Directiva, lo conveniente será, previo cumplimiento de las
normas legales y estatutarias, implementar una reforma al contrato social, o, por el contrario,
suprimir de éste cualquier cláusula que entorpezca el normal desarrollo y funcionamiento
de los órganos de administración, quienes por ley están facultados para tomar
determinaciones tendientes a que la sociedad cumpla los fines para los cuales fue constituida
(Arts. 438 Ibidem)". Superintendencia de sociedades, Concepto Nº 220-74298 del 30 de
diciembre de 2000. Recogido el día 02 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia
de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co./ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=
45&id=27656
116
Art. 198 del C.C.C. Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan
por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la
asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato
social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas
directivas elegidas por la asamblea general.
Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de
que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad
de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas
directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.
117
Art. 204 del C.C.C. La elección del revisor fiscal que hará por la mayoría absoluta de
la asamblea o de la junta de socios.
En las comanditarias por acciones, el revisor fiscal será elegido por la mayoría de votos de
los comanditarios.
En las sucursales de sociedades extranjeras lo designará el órgano competente de acuerdo
con los estatutos.
118
Art. 218 del C.C.C. La sociedad comercial se disolverá:
6o) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social.

236 Teoría General de las Sociedades Comerciales


225119, 420120; y los Arts. 25121; 62122; 64123 de la Ley 222 de 1995, entre
otros.

119
Art. 225 del C.C.C. Durante el período de la liquidación la junta de socios o la asamblea se
reunirá en las fechas indicadas en los estatutos para sus sesiones ordinarias. Asimismo, cuando
sea convocada por los liquidadores, el revisor fiscal o la Superintendencia, conforme a las
reglas generales.
120
Art. 420 del C.C.C. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
1a) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;
2a) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;
3a) ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos
o el revisor fiscal;
4a) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;
5a) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al
derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por
ciento de las acciones presentes en la reunión.
6a) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y
7a) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.
121
Art. 25 de la Ley 222 de 1995. Acción social de responsabilidad. La acción social de
responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la
asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden
del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente
por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle
dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la
acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida
por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la
sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del
pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio
de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que
correspondan a los socios y a terceros.
122
Art. 62 de la Ley 222 de 1995. Aprobación del reglamento de suscripción. El reglamento de
suscripción de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto deberá ser aprobado
por la asamblea general de accionistas, salvo que ésta, al disponer la emisión, delegue tal
atribución en la junta directiva.
123
Art. 64 de la Ley 222 de 1995. No pago del dividendo. Si al cabo de un ejercicio social, la
sociedad no genera utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo y la Superintendencia
de Sociedades o en su caso, la de Valores o Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), de oficio
o a solicitud de tenedores de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto que
representen por lo menos el 10% de estas acciones, establezca que se han ocultado o distraído

Leonardo Espinosa Quintero 237


Cuando se piensa en la integración del órgano en mención, debe cumplirse,
como regla general, con la convocatoria de sus miembros, que constituyen el ya
estudiado elemento subjetivo.
En relación con la convocatoria de los accionistas o socios como sujetos
legitimados para integrar la Asamblea General o Junta de Socios, encontramos a:
 Los administradores o el revisor fiscal convocan a la Asamblea o Junta
para sesiones extraordinarias, bajo el precepto del inciso segundo del art.
181 del C.C.C.124
 La entidad que ejerza la vigilancia y control convocará a la Asamblea o
Junta cuando no se haya efectuado en los términos legales o estatutarios
pertinentes125. Igualmente está en capacidad de convocar al máximo órgano
social, en sesiones extraordinarias, cuando se presente alguna de estas
situaciones: i) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas
por la ley o por los estatutos; ii) Cuando se hubieren cometido irregularidades
graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la
asamblea; y iii) Por solicitud del número plural de accionistas determinado en
los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la
quinta parte de las acciones suscritas126.
 Un grupo de socios, que representen por lo menos el veinte por ciento de
las acciones, cuotas o partes de interés del capital social, con el fin de promover
el ejercicio de la acción social de responsabilidad127.

beneficios que disminuyan las utilidades a distribuir, podrá determinar que los titulares de
estas acciones participen con voz y voto en la asamblea general de accionistas, hasta tanto se
verifique que han desaparecido las irregularidades que dieron lugar a esta medida.
En todo caso se causarán intereses de mora a cargo de la sociedad, por la parte del dividendo
mínimo preferencial que no fue oportunamente liquidada en razón de la distracción u
ocultamiento de utilidades.
124
Art. 181 del C.C.C. inc. 2 Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean
convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza
control permanente sobre la sociedad, en su caso.
125
Numeral 2 del Art. 87 de la Ley 222 de 1995. La convocatoria de la Asamblea o Junta de Socios
cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en
la ley. Para tal fin, en el escrito correspondiente, que se presentará personalmente por los interesados,
deberá indicarse ese hecho bajo juramento que se tendrá prestado con la firma del mencionado
escrito, al que se acompañarán los documentos que indique el Gobierno por vía reglamentaria.
126
Art. 423 del C.C.C.
127
Art. 25 de la Ley 222 de 1995. Acción social de responsabilidad. La acción social de
responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la

238 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Así mismo, encontramos varias disposiciones que regulan la forma, época,
oportunidad, periodicidad y demás requisitos que deben observarse para que pueda
legalmente hablarse de una reunión de la Asamblea o Junta.
En primer lugar, se examina el medio a través del cual se va a convocar o invitar
a quienes están legitimados para ocupar un puesto en la Asamblea o Junta, esto es,
los socios, sus representantes o apoderados, según sea el caso.
Sobre el particular, rige como forma, para convocar a los socios y propiciar que
se reúnan en junta de socios o asamblea general, aquella que haya sido pactada en
los estatutos sociales, según lo advierten los Arts. 186128 y 424129 del C.C.C. Sólo
ante el silencio de los estatutos sociales, se acude al medio subsidiario consistente
en la publicación de un aviso en un diario de circulación en el domicilio principal de
la sociedad, como lo indica la última norma citada.
De tal suerte que, en los estatutos sociales, los socios pueden acudir a mecanismos
más fáciles para que sean convocados a las reuniones de asamblea o junta, como

asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden
del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente
por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle
dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la
acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida
por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la
sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del
pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio
de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que
correspondan a los socios y a terceros.
128
Art. 186 del C.C.C. Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción
a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción
de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios
se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.
129
Art. 424 del C.C.C. Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de
estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de
la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día.
Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria
se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará
una antelación de cinco días comunes.

Leonardo Espinosa Quintero 239


los correspondientes al envío de comunicación escrita a las direcciones registradas en
la sociedad: telegrama, fax, mensaje electrónico, aviso fijado en las oficinas principales
de la sociedad, o cualquiera otro que, en todo caso, ofrezca certeza en el sentido de
que efectivamente se informó al socio sobre la fecha y la hora de la reunión, así como
el orden del día en aquellas reuniones en que la ley exige dicha formalidad.
La convocatoria necesariamente deberá incluir las siguientes menciones130:
 El día, la fecha y la hora en que ha de realizarse la reunión, los cuales suelen
ser del arbitrio de quien convoca.
 El sitio (dirección y precisión exacta del lugar) de realización de la sesión,
pues si nos atenemos a lo consagrado en la ley, únicamente se hace referencia
al domicilio social, el cual suele ser una ciudad o circunscripción territorial131.
 El orden del día132, el cual cumple con la finalidad de orientar e informar a los
socios sobre los temas a debatir en la reunión. Este cobra especial importancia
en la delimitación de los temas en la sesiones de carácter extraordinario133.
En este punto, es necesario clarificar que las referencias legales en torno de la
pluralidad de socios necesarios para las deliberaciones y votaciones en la Asamblea
o Junta134, hace referencia a una pluralidad jurídica de personas, pues aunque no

130
Para ampliar este tema: Vid. Narváez García, J.I. Derecho…Pág. 303-304.
131
Art. 426 del C.C.C. La asamblea se reunirá en el domicilio principal de la sociedad, el día,
a la hora y en el lugar indicados en la convocatoria. No obstante, podrá reunirse sin previa
citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas
132
Para Narváez, el orden del día puede definirse como: "la relación discriminada de los temas
que se someterán a estudio y desición de la junta o asamblea de asociados" . Vid Narváez
garcía, J.I. Derecho…Pág. 303
133
Art. 425 del C.C.C. La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no
incluidos en el orden del día publicado. Pero por decisión del setenta por ciento de las acciones
representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso
podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda.
134
Art. 421 del C.C.C. Salvo que en la ley o en los estatutos se fijare un quórum decisorio
superior, las reformas estatutarias las aprobará la asamblea mediante el voto favorable de un
número plural de accionistas que represente cuando menos el setenta por ciento de las acciones
representadas en la reunión.
Art. 427 del C.C.C. La asamblea deliberará con un número plural de personas que represente,
por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija
un quórum diferente. Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, a menos
que la ley o los estatutos requieran para determinados actos una mayoría especial.

240 Teoría General de las Sociedades Comerciales


estén físicamente presentes pueden hacerse representar en la reunión de la asamblea
y, en este caso "aunque no estén físicamente presentes, lo están jurídicamente por
medio de su representante, cuya función consiste precisamente en hacerlos
jurídicamente presentes, a pesar de su ausencia física"135.
Atendiendo la convocatoria recibida, el socio puede concurrir a la asamblea o
junta en forma personal o a través de representante o apoderado. Para el evento de
representación voluntaria del socio mediante el otorgamiento de poder, debe tenerse
en cuenta la prohibición consagrada en el Art. 185 del C.C.C.136, según la cual ni
los administradores, ni los empleados de la sociedad pueden representar acciones
distintas a las propias, salvo los casos de representación legal.
En cuanto al otorgamiento de poder, el Art. 18 de la Ley 222 de 1995 reformó
el Art. 184 del C.C.C.137 y estableció que todo socio puede hacerse representar
en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por
escrito138, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien
éste puede sustituirlo; si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones

Art. 25 de la Ley 222 de 1995. Acción social de responsabilidad. La acción social de


responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la
asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden
del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente
por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle
dividido el capital social.
Art. 68 de la Ley 222 de 1995. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número
plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo
que en los estatutos se pacte un quórum inferior.
135
Vid. Pinzón, Gabino. Sociedades…Pág. 135
136
Art. 185 del C.C.C. Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados
de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones
distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que
se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la
liquidación.
137
Art. 184 del C.C.C. Modificado por el Art. 18 de la Ley 222 de 1995. Todo socio podrá
hacerse representar en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado
por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede
sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y
los demás requisitos que se señalen en los estatutos.
Los poderes otorgados en el exterior sólo requerirán las formalidades aquí previstas.
138
Respecto a la exigencia legal de documento escrito, es necesario tener en cuenta el principio
de equivalencia funcional contenido en el Art. 6 de la Ley de Comercio Electrónico. Al respecto
el profesor Espinosa Quintero afirma que: "en Colombia, se expidió la Ley 527 del 18 de agosto

Leonardo Espinosa Quintero 241


de 1999, por medio de la cual se definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de
datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecieron las entidades de
certificación. El capítulo segundo de la Ley en mención, al referirse a la "Aplicación de los
requisitos jurídicos de los mensajes de datos, en lo atinente al "escrito" como requisito
señalado previamente por una norma, estableció:
"Artículo 6°. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que
éste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma
constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito".
(…)
La "servidumbre del papel" en el sistema de contratación mercantil Colombiano y las
"innovaciones" insertadas en el mismo a través de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999,
adoptan una posición conciliadora y un recíproco respeto entre las exigencias previas legales,
existentes antes de la expedición de dicha ley, en el sentido de que una determinada
"información" conste por "escrito" y la opción de que, sin sacrificar ni negar la eficacia
y validez de un "documento escrito" o de una "información presentada y conservada en su
forma "original"", dichos "requisitos" queden satisfechos con un "mensaje de datos". El
"mensaje de datos", quedó definido en el literal a.) del artículo 2° de la Ley 527, en la siguiente
forma:
"Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada
por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax".
En el escenario generado por la Ley 527/99 en el ordenamiento legal colombiano, se optó
por conciliar la función clásica de la información que la ley exige que debe reposar o
constar por escrito, con la posibilidad moderna de entender que dicho "escrito", como
requisito, quedará satisfecho con un "mensaje de datos", si la información que éste
contiene es accesible para su posterior consulta. Este es el que entendemos en el sistema
jurídico colombiano como "principio de equivalencia funcional" consagrado en el artículo
6° de la mencionada Ley 527.
(…)
Bajo el principio de equivalencia funcional, señala el artículo 5° del citado Acuerdo (haciendo
referencia al Acuerdo PSAA06-3334 del 2 de marzo de 2006, expedido por el Consejo Superior
de la Judicatura) que los actos de comunicación procesal que se realicen por correo
electrónico, así como los documentos que pueden ser presentados como mensajes de datos
en los términos de la ley procesal, tendrán el mismo valor probatorio que la información
que conste por escrito, siempre y cuando el firmante utilice una firma electrónica avalada
por una entidad de certificación autorizada conforme a la ley y la información que contenga
sea accesible para su posterior consulta"(negrilla fuera del texto). Espinosa Quintero,
Leonardo. La adaptación del ordenamiento jurídico colombiano a la contratación por
medios electrónicos: Un análisis desde la perspectiva del derecho comparado. Bogotá
D.C., Colombia. Universidad Sergio Arboleda. Diciembre de 2007. Pág. 230-237.

242 Teoría General de las Sociedades Comerciales


para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos139.
Estos requisitos son aplicables incluso a los poderes otorgados en el exterior, según
la ley 222 de 1995 que en su Art. 18 dispone que: "los poderes otorgados en el
exterior sólo requerirán las formalidades aquí previstas".

3.1. Quórum Deliberatorio


Agotado el examen de los requisitos formales del poder, que puede otorgar el
socio o accionista para hacerse representar en la junta o asamblea a la que es
convocado, es preciso determinar si se reúne a cabalidad el quórum140 deliberatorio141
a que se refiere en forma general el Art. 186142 y por remisión expresa de éste los

139
Respecto de los poderes y la representación en la asamblea o junta:
"Según el artículo 184 del Código de Comercio "todo asociado podrá hacerse representar en
las reuniones de la junta de socios o de la asamblea mediante el poder otorgado por escrito".
Con lo cual se reconoce un derecho que no puede ser desconocido ni limitado en los estatutos,
como derecho individual del asociado que, como tal, es ajeno en principio, a las regulaciones
colectivas del contrato social. Porque este a lo sumo puede regular la forma de ejercer ese
derecho, para que, sin menoscabo del derecho mismo, se facilite el orden interno o de
funcionamiento de la asamblea". Pinzón, Gabino. Sociedades… Pág. 135-138
Acerca de las modificaciones que introdujo la Ley 222 de 1995, el profesor Reyes Villamizar ha
expresado que: "La primera importante innovación consistió en suprimir los requisitos de
escritura pública o documento legalmente reconocido para los poderes que comprendan la
representación en varias reuniones del máximo órgano social. (…) La segunda modificación
consistió en simplificar los poderes que se otorgan en el exterior. Estos últimos como es sabido,
se sujetaban a la complejísima cadena de autenticaciones, que entrababa la necesaria agilidad
de las reuniones de la asamblea y junta de socios en sociedades donde parte de los socios se
encuentran en el exterior."Reyes Villamizar, F. Derecho… Pág. 431
140
"Quórum. (Del lat. Quorum, genit. Pl. de qui.) m. Número de individuos necesario para que
un cuerpo deliberante tome ciertos acuerdos. 2. Proporción de votos favorables para que haya
acuerdo." Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Vigésima primera edición. Madrid,
Espasa 1992.
Por su parte, el profesor Narváez define el quórum como: "el minimun de personas con derecho
a voz y voto que deben concurrir para que el órgano pluripersonal pueda deliberar, así como el
número de votos que en sentido afirmativo o negativo han de expresarse para que el asunto de
que se trata quede aprobado o negado". Narváez García, J.I. Derecho…Pág. 324.
141
“Deliberar (Del lat. deliberâre).1. intr. Considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de
los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sinrazón de los votos antes de
emitirlos”. Diccionario de la Lengua Española. Tomo II. Vigésima primera edición. Madrid,
Espasa 1992.
142
Art. 186 del C.C.C. Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción
a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción

Leonardo Espinosa Quintero 243


Arts. 427143 y 429144, del C.C.C., que deben consultarse según los términos de los
Arts. 68145 y 69 de la ley 222 de 1995146, que los derogaron y modificaron
respectivamente.

de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se
celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.
143
Art. 427 del C.C.C. La asamblea deliberará con un número plural de personas que represente,
por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un
quórum diferente. Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, a menos que la
ley o los estatutos requieran para determinados actos una mayoría especial.
144
Art. 429 del C.C.C. Modificado por el Art. 69 de la Ley 222 de 1995. Si se convoca a la asamblea
y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y
decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que
esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los
treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de
abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones
de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios,
cualquiera sea el número de acciones representadas.
145
Art. 68 de la Ley 222 de 1995. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número
plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo
que en los estatutos se pacte un quórum inferior.
Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del
Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los
estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores,
podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.
146
La Superintendencia de sociedades ha resumido el tema diciendo: "En primer lugar, debe tenerse
en cuenta que con la expedición de la Ley 222 de 1995, las mayorías para deliberar y decidir
contempladas en el artículo 427 del Código de Comercio, fueron modificadas por el artículo 68,
norma que de manera general consagra que en tratándose de sociedades anónimas, la asamblea
general puede deliberar con un número plural de socios que representen, por lo menos, la mitad más
una de las acciones suscritas, a menos que en los estatutos se contemple un quórum inferior, y
decidir con la mayoría de los votos presentes, salvo que se trate de distribución de utilidades, pago
de dividendos en acciones liberadas y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia,
eventos en los cuales las decisiones serán las especiales consagradas en la ley -artículos 155, 420
numeral 5º y 455 del Estatuto Mercantil-, teniendo en cuenta que las sociedades que no negocien
sus acciones en el mercado público de valores, pueden consagrar en los estatutos uno diferente o
superior a los indicados. Por su parte, el artículo 429 del Estatuto, modificado por el artículo 69 de la
citada ley, expresa que la asamblea general en reuniones de segunda convocatoria sesionará y
decidirá con un número plural de asociados cualquiera que sea la cantidad de acciones que
representen". Superintendencia de sociedades, concepto Nº 220- 220-75322 del 30 de diciembre de
2000. Recogida el día 04 de abril de 2008 del sitio Web de al Superintendencia de sociedades: http:/
/www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=3260

244 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En relación con el quórum deliberatorio147, el Art. 68 de la Ley 222 de 1995,
establece que la asamblea deliberará con un número plural de socios148 que
represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo
que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

147
En torno de la dicotomía del quórum, el profesor Narváez expresa que: "la bifurcación entre
quórum para deliberar, o sea, el mínimo de asociados o de alícuotas de capital indispensable
para abrir la sesión, y quórum para decidir, entendido como la mayoría de votos necesaria para
aprobar validamente cualquier resolución. El quórum decisorio supone siempre el deliberativo,
pero no a la inversa, pues puede acontecer que halla quórum para deliberar y no para decidir".
Vid. Narváez García, J.I. Derecho…Pág. 325
148
La Superintendencia de sociedades, sobre la exigencia de un número plural de socios, ha
conceptuado que: "está fuera de discusión que, en la gran mayoría de casos, las asambleas y
juntas de socios se conforman con un número plural de personas físicas. Pero no debe perderse
de vista que existe también en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que con la sola
asistencia del representante de varios asociados, es de pleno cumplimiento la exigencia legal en
materia de pluralidad, a que se concreta este estudio sobre formación de los llamados máximos
órganos sociales de las compañías mercantiles. Se trata aquí de la pluralidad, cuyos perfiles no
desdibujan la estructura de las asambleas y juntas de socios, ya que en realidad no repugna en
forma alguna al entendimiento, el hecho de que en cabeza de una "única" persona física se
concentren diversas voluntades en virtud de la representación consagrada en el artículo 184 del
Código de Comercio, han depositado varios o todos los socios de una compañía. En torno a este
tópico, es oportuno destacar un concepto de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde se lee:
(...)
Como bien lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deliberar en su primera
acepción, es "resolver una cosa con premeditación"... Ateniéndonos a esta definición podemos
considerar como perfectamente factible el que una sola persona delibere, siempre y cuando lo
haga a título de representante de varias personas, habida cuenta de que si bien es cierto no
existen diversas voluntades, si existe una que se puede manifestar en tantos sentidos como
representados haya. La voluntad del representado es anterior al negocio jurídico y opera en la
medida en que por su deseo confiere al apoderado la facultad de que lo obligue, según sus
instrucciones. Pero en la celebración del negocio encomendado actúa la voluntad del
representante, con la aclaración de que éste puede manifestarla, y de hecho suele hacerlo, en
el sentido determinado por el mandatario. Tan cierto es lo anterior, que la doctrina y las
legislaciones son unánimes en aceptar que en una asamblea cualquiera, el apoderado de diversos
accionistas puede votar en varios sentidos sin que esto implique el fraccionamiento del voto.
En este orden de ideas resulta lógico concebir el caso de que una persona determinada reciba
poderes de varios asociados, unos de los cuales vr. Gr. le ordenan votar a favor de un aumento
de capital, otros le expresan su voluntad de que tal aumento solamente debe ser aceptado
hasta un determinado monto al paso que uno de ellos le ordena votar por la negativa y un
último accionista le otorga plenos poderes para actuar. ¿Puede decirse que en este evento no
tiene cabida la deliberación?(...) Pensamos que no solo tiene cabida en la acepción que del
verbo deliberar hemos comentado, sino, inclusive, en la que lo define como la consideración

Leonardo Espinosa Quintero 245


atenta y detenida del pro y contra de nuestras decisiones antes de adoptarlas, pues, como se
haría patente refiriéndonos al accionista que ha dado amplia autorización, el representante
habrá de evaluar con detenimiento los factores positivos y negativos que el aumento de capital
implica para su representado, antes de tomar la respectiva determinación (...)"
Las reflexiones anteriores enmarcan en lo esencial el problema propuesto y, a su turno, lo
solucionan convenientemente. No escapa al entendimiento, desde luego, que alrededor de
este eje, constitutivo de la pluralidad jurídica, giran otros argumentos que la complementan y
reafirman, pero cuya presentación en este momento tal vez no sea necesaria, si se tiene en
cuenta la contundencia de los someramente esbozados. En este orden de ideas puede afirmarse
que la aceptación por parte de esta Entidad de la tesis referida, implica indudable configuración
de sus asambleas y juntas de socios.
Notorio servicio puede prestarse pues, en este campo a las sociedades comerciales frente a la
imperiosa necesidad de rapidez que la vida de los negocios cada día reclama con mayor
intensidad. Por lo demás, es claro que con una determinación de tal naturaleza no se corre el
riesgo de contrariar las disposiciones legales que regulan la materia ni, como se dijo en otro
aparte, da lugar a inconvenientes en el ámbito puramente lógico.
Por otro extremo y con el ánimo de evitar posibles confusiones de las compañías, no sobra
advertir a los representantes legales y administradores, así como a los propios asociados,
para que sea perfectamente claro que esta ampliación del criterio de la Superintendencia no
significa que se esté dejando el camino libre a las mal denominadas "reuniones unipersonales"
formadas con un solo individuo que, a título personal o en representación de otro; pretende
dar por cumplido el requisito de la pluralidad que la ley prevé, con el endeble argumento
según el cual las acciones, cuotas o partes de interés por ellos representadas, son suficientes
para establecer el "quórum deliberativo".
Es nítido aquí que en tales eventos no existe pluralidad física ni jurídica y por ello no puede
pensarse que en esas circunstancias nos encontremos frente a una verdadera reunión de la
asamblea o de la junta de socios.
En síntesis puede afirmarse que:
a) Con la tesis de la pluralidad jurídica, también se da cabal cumplimiento a las disposiciones
legales que rigen la formación de las asambleas y juntas de socios, pues con ella no se
desvirtúa el requisito de pluralidad de asociados que la ley requiere al efecto, por la circunstancia
de que varias voluntades se concentren en "un solo mandatario".
b) En estos casos el mandatario obra como receptor de las voluntades que evidentemente
tienen origen en distintos individuos, y en tales condiciones de independencia continúan
viviendo en él, quien debe expresarlas, así como en todos los efectos jurídicos que producen
respecto de la compañía, sus socios y, eventualmente, de los terceros.
c) La tesis en cuestión no solo puede predicarse ante los poderes otorgados con fundamento
en el artículo 184 del Código de Comercio, sino en todos los demás eventos de figuras jurídicas
en que por causas legales o contractuales, una persona represente, en debida forma, a varios
socios en asambleas o juntas de asociados de las compañías mercantiles."
d) No debe confundirse la figura de pluralidad, con la equivocadamente denominada "asamblea
unipersonal", pues en ésta no existe pluralidad física ni jurídica". Superintendencia de
sociedades. Doctrinas y Conceptos Jurídicos, citando el memorando Nº DAL-0341995 del 11
de julio de 1995. Pág. 109.

246 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En igual sentido, debe tenerse en cuenta, que el Art. 69 de la ley en mención, al
referirse a las reuniones de segunda convocatoria, consagra un quórum deliberatorio
específico, afirmando que:
"Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de
quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá
válidamente con un número plural de socios, cualquiera que sea la
cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión
deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta,
contados desde la fecha fijada para la primera reunión (…)".
Verificado el quórum deliberatorio la Asamblea o Junta iniciará las deliberaciones
encaminadas a la adopción de las decisiones que le corresponden según el elemento
objetivo explicado, aprobando o negando, los diversos temas que son susceptibles
de estudio por parte de ella.

3.2. Quórum Decisorio


En cuanto al quórum decisorio, entendido como el número mayoritario de votos
necesarios para adoptar una decisión en la Asamblea o Junta, el inc. 2º del Art. 68
de la ley 222 de 1995, establece que:
"Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los Artículos
155149, 420 numeral 5º 150 y 455 151 del Código de Comercio, las

149
Art. 155 del C.C.C. Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la
distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un
número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o
partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los
menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar
pérdidas de ejercicios anteriores.
150
Art. 420 del C.C.C. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
5) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al
derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por
ciento de las acciones presentes en la reunión.
151
Art. 455 del C.C.C. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá
el remanente entre los accionistas.
El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general
al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad,
si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas.

Leonardo Espinosa Quintero 247


decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los
estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el
mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o
mayorías superiores a las indicadas152".
De tal suerte, ha de entenderse que, salvo las excepciones que la misma norma
contempla, cualquier otra decisión se entenderá aprobada cuando en su favor se obtenga
un número de votos que represente la mayoría de los socios presentes en la
Asamblea o Junta, que se conoce igualmente con el nombre de mayoría ordinaria.
El quórum decisorio153, se hace en extremo fácil de conseguir cuando se trata de
reuniones de segunda convocatoria y en las calificadas como por derecho propio154,

A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los
accionistas que así lo acepten.
Parágrafo. Adicionado por el Art. 33 de la Ley 222 de 1995.- En todo caso, cuando se configure
una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en
acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten.
152
El profesor Reyes Villamizar expresa al respecto: "el artículo 68 de la ley 222 de 1995 establece,
con rigor imperativo, que en las sociedades anónimas que negocien sus acciones en el mercado
público de valores, el quórum máximo será de la mitad más una de las acciones suscritas. La
norma permite que estatutariamente se pacte un quórum inferior, que puede ser útil cuando el
capital se encuentra disperso en una multitud de accionistas cuya aglutinación puede ser
difícil en la práctica". Vid. Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 417
153
Al respecto, ha conceptuado la Superintendencia de sociedades: "no obstante lo anterior, ha
de advertirse que las mayorías decisorias especiales consagradas en los estatutos sociales,
seguirán aplicándose si las cláusulas contentivas de las mismas no han sido modificadas por el
órgano social competente al entrar a regir la Ley 222/95, si se trata de sociedades que no negocien
sus acciones en el mercado público de valores, pues en caso contrario, la aplicación del artículo
68 es imperativa pese a existir estipulación en contrario. Para mayor información e ilustración al
respecto le remito copia del oficio 220- 60732 de 27 de diciembre de 1996, opinión de este Despacho
que se encuentra publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997, Pág. 76.
De otra parte, de las normas legales pertinentes se observa claramente que el presupuesto para
la validez de las decisiones que competen al máximo órgano social, en tratándose de cualquier
tipo de reunión y siempre que al iniciar la reunión se hayan verificado los requisitos en materia
de convocatoria y quórum, es precisamente que se adopten con las mayorías legales o
estatutarias que el asunto requiera, lo que significa que el retiro del accionista una vez haya
votado afirmativa o negativamente la propuesta sometida a consideración de la asamblea, no
invalida la decisión pues no se exige la presencia física del asociado al momento del escrutinio".
Superintendencia de sociedades, concepto Nº 220- 220-75322 del 30 de diciembre de 2000.
Recogida el día 04 de abril de 2008 del sitio Web de al Superintendencia de sociedades: http:/
/www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=3260
154
Art. 422 del C.C.C.

248 Teoría General de las Sociedades Comerciales


ya que, al tenor del Art. 69 de la ley 222 de 1995, en las reuniones mencionadas
sesionará y decidirá válidamente un número plural de socios cualquiera sea la
cantidad de acciones que esté representada, advirtiendo que para "las sociedades
que negocien sus acciones en el mercado público de valores en las reuniones de
segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios
socios, cualquiera que sea el número de acciones representadas"155.

155
Finalmente, la Superintendencia de sociedades ha conceptuado, acerca de la aplicación de
las modificaciones de la ley 222 de 1995, diciendo que:
"Es evidente que el propósito del legislador fue disminuir los requisitos relativos a quórum y
mayorías decisorias, particularmente tratándose de sociedades que negocian sus acciones en el
mercado de valores, de las que se ocupó con especial rigor, hecho que se explica en la imperiosa
y sentida necesidad de fortalecer el mercado e incentivar la participación de un mayor número
de compañías en los mercados públicos, lo que beneficia tanto a inversionistas como a
empresarios. Esa finalidad se concreta y está plasmada en los términos del artículo 68 de la
mencionada ley, que introduce en términos generales modificaciones sustanciales en los dos
aspectos señalados, a saber, quórum y mayorías decisorias, a la vez que determina en torno a las
mismas un tratamiento diferente, según sea que la sociedad negocie o no sus acciones en el
mercado público de valores, lo que entre otros implica la modificación de los artículos 161 y 427
del Código de Comercio, así como de las distintas normas que consagraban mayorías decisorias
especiales para eventos diferentes a los que la norma expresamente señaló.
Para el caso de las sociedades que tienen inscritas sus acciones en el registro que lleva la
Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y las negocian en
bolsa, la disposición que se analiza en materia de quórum establece como regla general, que éste
será de la mitad más una de las acciones suscritas y permite sólo la posibilidad de pactar estatutaria-
mente un quórum inferior ; de manera que bajo ninguna circunstancia en tales sociedades podrá
exigirse un quórum superior al indicado, como sí podrán hacerlo las sociedades anónimas distintas
a las mencionadas. Por consiguiente, salvo estipulación estatutaria que fije un quórum inferior, en
este tipo de compañías habrá de darse aplicación a lo dispuesto por la ley sobre el particular.
Por su parte en lo que a mayorías decisorias concierne, la norma es imperativa al determinar
que en dichas sociedades las decisiones deberán tomarse por la mayoría de los votos presentes,
excepción exclusivamente hecha de los asuntos a que se refieren las disposiciones legales
que la norma indica, lo que en primer lugar implica que a diferencia de las sociedades que no
negocian sus acciones en el mercado público de valores, aquellas no pueden estipular ninguna
mayoría decisoria diferente y en segundo, que en todos los casos es forzosa su aplicación.
Hechas las consideraciones anteriores procede puntualizar:
Es cierto a juicio de este Despacho, que en virtud del precepto contenido en el artículo 60 de la
Ley 222 de 1995, indistintamente todas las decisiones que corresponda adoptar a la asamblea
general de accionistas, en el caso de las sociedades anónimas cuyas acciones se negocien en
el mercado público de valores, se tomarán con el voto favorable de las mayoría absoluta de las
acciones presentes en la respectiva reunión, salvo las decisiones expresamente contempladas
en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, casos en los cuales se

Leonardo Espinosa Quintero 249


aplicarán las mayorías establecidas en las disposiciones legales referidas, lo que de suyo
conlleva que para todos los efectos la mayoría decisoria se determinará en cada oportunidad
sobre la base del quórum que exista en la correspondiente sesión.
Dada la precisión del tenor literal de la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 68
citado, que establece de manera categórica la mayoría decisoria para el caso de las sociedades
anónimas que negocian sus acciones en el mercado público de valores, sin permitir que ésta pueda
ser objeto de variación por los particulares, estima este despacho que sin necesidad de acudir a
otros modos de interpretación, de ella se desprende que su carácter es eminentemente imperativo y
por lo mismo independientemente del querer de los destinatarios, de obligatorio cumplimiento.
En lo atinente a la mayoría que corresponde para la aprobación de las reformas estatutarias,
debe reiterarse que la ley taxativamente precisó las decisiones que siendo competencia de la
asamblea general de accionistas requieren para su adopción una mayoría decisoria diferente
a la mayoría absoluta, excepción que no contempló las reformas estatutarias, por lo cual es
obvio que éstas como cualesquiera otra decisión distinta a las que consagran los artículos
155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, se han de aprobar con la mayoría de los
votos presentes en la respectiva reunión.
Ahora bien, tratándose de sociedades cerradas, es decir aquellas que no negocian sus acciones
en el mercado público de valores, debe tenerse en cuenta que la regla a la que se ha hecho alusión
opera por vía susbsidiaria o supletiva, toda vez que la disposición que la contiene deja en libertad
a los particulares para estipular contractualmente mayorías decisorias superiores a la indicada.
Esa circunstancia sumada al principio que consagra el artículo 39 de la Ley 153 de 1887 y según
el cual, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración,
lo que se traduce en que las nuevas leyes no pueden alterar las relaciones contractuales, salvo
los casos exceptuados por la misma ley, implica que si en sociedades de tal naturaleza constituidas
con anterioridad a la expedición de la ley 222, se hallan estipuladas cláusulas que exijan un
quórum o mayorías decisorias especiales para casos distintos a los que recientemente determinó
la norma en cuestión, o simplemente en su momento se guardó silencio sobre el particular acogiendo
implicitamente el quórum o las mayorías decisorias que para entonces determinaban las
disposiciones legales pertinentes, serán dichas cláusulas o normas legales las que deban aplicarse,
hasta tanto la voluntad de las partes expresada a través del máximo órgano social decida
modificarlas. Así mismo, en las sociedades de este tipo que con posterioridad a la expedición de
la Ley se constituyan, se dará aplicación a lo dispuesto por el articulo 68 en materia de quórum y
mayorías decisorias, salvo que en los estatutos se estipulen condiciones diferentes.
No sucede lo mismo en el caso de las sociedades con acciones inscritas en el mercado público
de valores, pues como atrás quedó expresado, la disposición que a ellas concierne en tratándose
de mayorías decisorias, tiene un indiscutible carácter imperativo que impone su obligatoria
aplicación, aún sobre la voluntad de los contratantes.
En este orden de ideas se concluye que siempre que se trate de sociedades anónimas que
negocien sus acciones en bolsa, las reformas estatutarias se aprobarán en todos los casos con
la mayoría de los votos presentes en la reunión, conforme lo determina el inciso segundo del
artículo 68 de la Ley 222, incluso existiendo estipulación en contrario". (Oficio 220-60732
diciembre 27 de 1996). Superintendencia de sociedades, Boletín Jurídico Nº 007 del 01 de julio
de 2007. Recogida el día 04 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=43&id=777

250 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3.3. Clases de Reuniones
Según el criterio que se quiera hacer prevalecer, en relación con el órgano social
nominado como asamblea general o junta de socios, a pesar de estarse refiriendo al
mismo órgano, encontramos que se habla de distintas clases de reuniones156, como:
– Reuniones ordinarias157 .
– Reuniones extraordinarias158.
– Reuniones universales159.
– Reuniones especiales o por motivo y fines concretos160.
– Reuniones por derecho propio161.
– Reuniones de segunda convocatoria162.
– Reuniones no presenciales163.
– Reuniones mediante el sistema de voto escrito164.
Adicionalmente, se encuentra la junta preliminar a que se refiere el Art. 132
del C.C.C.165, para efectos del avalúo de los aportes en especie.

156
Para el profesor Narváez, existen, en general, cuatro clases de reuniones: la ordinaria, la
extraordinaria, las reuniones especiales (compuesta por las reuniones universales, por derecho
propio, de segunda convocatoria, por motivos y fines concretos y las reuniones preliminares)
y, finalmente, las sesiones no presenciales.
Al respecto de las reuniones especiales afirma que: "son aquellas para las cuales la propia ley
determina la función que ha de desempeñar, y a veces les fija el quórum indispensable. Con
excepción de las sesiones por derecho propio, participan del carácter de extraordinarias, aunque
para su celebración no es menester basarse en necesidades imprevistas o urgentes de la
sociedad". Narváez García, J.I. Derecho… Pág. 317
157
Art. 181 y 422 del C.C.C.
158
Art. 181 y 423 del C.C.C.
159
Art. 182, inc 2º. y Art. 426 del C.C.C.
160
Art. 224 del C.C.C. y Art. 25 Ley 222 de 1995.
161
Art. 422 del C.C.C.
162
Art. 69. Ley 222 de 1995.
163
Art. 19. Ley 222 de 1995.
164
Art. 20. Ley 222 de 1995.
165
Art. 132 del C.C.C. Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de
funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados
constituidos en junta preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la
aprobación de la Superintendencia de Sociedades.

Leonardo Espinosa Quintero 251


3.3.1. Reuniones Ordinarias
De conformidad con lo previsto en el inc. 1º del Art. 181 del C.C.C.166, los
socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria
una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos.
La norma transcrita debe complementarse con lo consagrado en forma particular
para la sociedad anónima en el Art. 422 del C.C.C.167, que recoge el principio del
Art. 181 y le adiciona la previsión consistente en que si en los estatutos sociales se
guardó silencio sobre la fecha en que se reunirá la asamblea o junta de socios en
forma ordinaria, entonces lo deberá hacer "dentro de los tres meses siguientes al
vencimiento de cada ejercicio", para examinar la situación de la sociedad, designar
los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices
económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio,
resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes
a asegurar el cumplimiento del objeto social"168.

El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en asamblea o en


junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o
partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes
no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la
aprobación de la Superintendencia.
Sin la previa aprobación por la Superintendencia del avalúo de bienes en especie, no podrá
otorgarse la correspondiente escritura. El Gobierno reglamentará el procedimiento que deba
seguirse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se
refiere este artículo.
166
Art. 181 del C.C.C. Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea
general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos.
167
Art. 422 del C.C.C. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una
vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres
meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad,
designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices
económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver
sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el
cumplimiento del objeto social.
168
Art. 372 del C.C.C. En lo no previsto en este Título o en los estatutos, las sociedades de
responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre sociedades anónimas.
Art. 445 del C.C.C. Al fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año el treinta y uno
de diciembre, las sociedades anónimas deberán cortar sus cuentas y producir el inventario y el
balance general de sus negocios. El balance se hará conforme a las prescripciones legales y a
las normas de contabilidad establecidas.

252 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Como se observa en la norma aludida, se indica en ella el término propio de la
reunión ordinaria, sin perjuicio de las funciones generales señaladas en el artículo
187169, cuyo parágrafo textualmente advierte que dichas funciones pueden cumplirse
lo mismo en las reuniones ordinarias que en las extraordinarias, si en el contrato
social170 o en las leyes no se previene otra cosa.
Las reuniones ordinarias se caracterizan por su periodicidad y los asuntos que
tradicionalmente se tratan en ellas171, referidos principalmente a los que aparecen

Art. 34. Ley 222 de 1995. Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada
ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar
sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente
certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si
ésta existiera.
El Gobierno Nacional podrá establecer casos, en los cuales, en atención al volumen de los
activos o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito
general abreviados.
Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la
preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán
idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.
169
Art. 187 del C.C.C. La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin
perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:
1a) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos;
2a) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir
los administradores;
3a) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes;
4a) Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones
de las personas así elegidas y removerlas libremente;
5a) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de
los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso;
6a) Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el
interés común de los asociados;
7a) Constituir las reservas ocasionales, y
8a) Las demás que les señalen los estatutos o las leyes.
Parágrafo. Las funciones anteriores podrán cumplirse lo mismo en las reuniones ordinarias
que en las extraordinarias, si en el contrato social o en las leyes no se previene otra cosa.
170
Numeral 7 del Art. 110 del C.C.C.
171
Al respecto la Superintendencia de sociedades ha conceptuado que:
"En efecto, aunque la práctica ha generalizado la realización de las reuniones ordinarias de la
asamblea general de accionistas o junta de socios dentro de los tres primeros meses del año,
conforme con el principio de la autonomía de la voluntad, las partes dentro del contrato social
pueden convenir éste tipo de sesiones por fuera de tal período, lo que permite colegir, sin
mayor análisis, que será ordinaria la reunión llevada a cabo dentro de los meses de enero,

Leonardo Espinosa Quintero 253


enunciados en el Art. 422, sin perjuicio de que se ocupe de los demás que le son
propios, como se explicó, salvo que por cláusula estatutaria o excepción legal
correspondan a otra clase de reuniones172.

febrero y marzo de cada año; la celebrada por fuera del primer trimestre de cada período
contable, conforme lo establezcan los estatutos; como la supletiva, llamada por derecho propio,
lo que significa que el carácter de ordinaria obedece a factores de tiempo y temario
exclusivamente (....)" (el resaltado no es del texto).
De los argumentos y consideraciones expuestos tenemos que en las sociedades en las que
por estatutos no esté determinada la fecha o época de la reunión ordinaria, salvo que los
asociados se hubieren reunido por derecho propio en los términos antes indicados, la referida
sesión deberá ser convocada en el menor tiempo posible, siendo extraordinaria por la época
– fuera de los tres primeros meses–, pero con carácter de ordinaria por el temario, lo que implica,
además de que deben observarse las formalidades propias para la convocatoria a reuniones
extraordinarias y con sujeción al medio y antelación previstos en los estatutos o en la ley para
tales fines". Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220-18570 del 22 de abril de 2005.
Ref. El carácter de ordinaria de una reunión obedece a factores de tiempo y temario
exclusivamente. Recogido el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de
sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=19764
172
Sobre este punto, el profesor Reyes Villamizar lo explica diciendo: "(…) las reuniones ordinarias
están determinadas por dos elementos: tiempo y temario. El primero de ellos significa que esta
clase de sesiones debe cumplirse en la época señalada para el efecto en los estatutos sociales. A
falta de cláusula estatuaria que determine tal época, la asamblea o a junta de socios deberá
sesionar ordinariamente durante el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de
cada año. En cuanto al temario, el oficio en comento (hace referencia al Oficio No. AN-29308 del
21 de octubre de 1985 expedido por la Superintendencia de sociedades) hace expresa referencia
al artículo 422 del Código, que establece las cuestiones en que debe ocuparse el órgano rector de
la compañía en sus sesiones ordinarias". Op. Cit. Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 403-404.
Finalmente, en la doctrina española, expresada por el profesor Uría, se expone que: "(la junta
general ordinaria) se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio,
para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver
sobre la aplicación del resultado". Uría, R. Derecho Mercantil (vigésimo primera edición).
Madrid, España. Marcial Pons. 1994. Pág. 316
Sin embargo, alguna parte de la doctrina se orienta más hacia el criterio de la periodicidad o
elemento tiempo de la reunión:
El maestro Pinzón Gabino expone que: "las reuniones ordinarias son las que deben llevarse a
cabo periódicamente, es decir "una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos",
como se prevé expresamente en el Art. 181 del Código de Comercio. Los socios mismos señalan,
o han de señalar en el contrato social las oportunidades en las cuales consideren necesario o
conveniente reunirse para tomar, como se ha dicho, todas las medidas que resulten útiles para
el cumplimiento normal del mismo contrato social, conforme al interés de todos ellos. Y, como
entre esas medidas es especialmente importante la de examinar y aprobar los balances de fin de
ejercicio (…)". Pinzón, Gabino. Sociedades…Pág. 127.

254 Teoría General de las Sociedades Comerciales


La periodicidad de las reuniones ordinarias se explica con fundamento en lo
previsto en los Arts. 181 y 422 del C.C.C., de cuya lectura se infiere que deben
llevarse a cabo por lo menos "una vez al año", en la época señalada en los estatutos;
y si éstos, nada dicen sobre el particular, entonces dentro de los tres meses siguientes
al vencimiento de cada ejercicio.
De conformidad con el Art. 34 de la ley 222 de 1995 y el Art. 445 del C.C.C.,
las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros
de propósito general, debidamente certificados por lo menos una vez al año, el 31
de diciembre.
De acuerdo con las reglas transcritas, las reuniones ordinarias se llevan a cabo
dentro de los tres primeros meses de cada año, con la aclaración de que aquellas
sociedades que tienen dos cortes de ejercicio cada año173, el 31 de junio y el 31 de
diciembre, celebrarán sus reuniones ordinarias dentro de los tres meses siguientes al
vencimiento de cada ejercicio.
La Superintendencia de Sociedades ha conceptuado lo siguiente:
"(…) de acuerdo con el artículo 422 del Código de Comercio, "las
reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos
una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio
de éstos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada
ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los
administradores y demás funcionarios de su elección, determinar
las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas
y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de
utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar
el cumplimiento del objeto social". Agrega la referida disposición

Por su parte, el tratadista Narváez afirma que: "En Colombia la distinción entre la ordinaria y
la extraordinaria reside en la periodicidad, o sea que la característica de la ordinaria es la
época de su celebración. En efecto, esta se lleva a cabo una vez al año, por lo menos, en la
época fijada en los estatutos (C. de Co., art. 181)". Op. Cit. Narváez, J.I. Derecho…Pág. 315.
173
La Superintendencia de sociedades, acerca del período contable, sostuvo que: "(…) es factible
que se pueda dividir, por pacto estatutario, en varios períodos con el fin de hacer más frecuentes
los repartos de dividendos durante el mismo año calendario, función y derecho, se reitera, que
compete a la asamblea o a la junta de socios, únicamente, con plena observancia de lo estipulado
en el contrato social y en las leyes". Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220-36397
del 30 de junio de 1996. Recogido el día 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia
de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=17308

Leonardo Espinosa Quintero 255


en su inciso segundo, que "si no fuere convocada la asamblea se
reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las
10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la
administración de la sociedad".
De la disposición transcrita se infiere que quien administra la
sociedad, tiene la obligación de convocar al máximo órgano social
por lo menos una vez al año, con el fin de que los socios consideren
los temas propios del giro ordinario de los negocios sociales; de
manera que sólo frente al incumplimiento del deber de convocar,
los socios directamente pueden constituirse en junta de socios en
los términos de la reunión por derecho propio prevista en el inciso
2º del artículo 422 citado.
A su vez el artículo 186 del Código de Comercio, dispone que "las
reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción
a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación
y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos
exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán
de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429."
De lo dicho resulta claro que así como es deber del gerente convocar
el máximo órgano social para decidir sobre los temas propios del
giro ordinario de los negocios sociales, es deber de los socios,
participar en ellas, pues de ello depende el normal desarrollo de la
empresa social, constituida con la finalidad de repartirse las
utilidades obtenidas, presupuesto del que se deriva la obligación
de considerar cada año el resultado de la gestión de los negocios
sociales así como la de aprobar las cuentas de fin de ejercicio.
Efectuadas las precisiones legales que anteceden procedo a dar
respuesta a los interrogantes planteados en su orden de la siguiente
manera:
1) La abstención sistemática de los dos socios que integran el quórum
deliberativo, para asistir a las reuniones del máximo órgano social
constituye un factor que impide adoptar las medidas necesarias para
el desarrollo del objeto social de la compañía y desde luego, la
desaparición de un elemento esencial del contrato, cual es el
"animus societatis", presupuesto que ubica a la sociedad en una
de las causales de disolución contempladas en el artículo 218
numeral 2º del Código de Comercio.

256 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En este orden de ideas frente a la situación planteada, y agotados
los medios para lograr que los asociados renuentes asistan a las
sesiones sin resultado positivo, esta oficina es del criterio que el
asunto bien puede resolverse por medio de la jurisdicción ordinaria,
por lo cual, cualquiera de los otros dos asociados puede solicitar la
declaración judicial de la disolución de la sociedad, conforme a lo
consagrado en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez agotados los pasos establecidos en los artículos 628 a 630
del citado código, el juez competente ordenará la liquidación de la
sociedad y se procederá a realizarla bajo los parámetros que para
el efecto están establecidos en los artículos 631 y siguientes de la
misma obra.
2) Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 184 del
Código de Comercio, todo asociado podrá hacerse representar en
las reuniones de la junta de socios o asamblea general de accionistas
mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre
del apoderado, la persona en quien este pueda sustituirlo, si es del
caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se
confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos. Agrega
el referido precepto que los poderes conferidos en el exterior,
requerirán las mismas formalidades señaladas.
Efectuada la precisión que antecede, se responden los interrogantes
planteados en los puntos segundo, tercero y cuarto, teniendo en
cuenta que el tratamiento legal aplicable a los casos de
representación en las asambleas o juntas de socios, cuando quien
otorgue el poder asista con el mandatario, ha sido objeto de
pronunciamiento por esta entidad en distintas oportunidades, entre
las cuales encontramos la publicada en el Libro de Doctrinas y
Conceptos Jurídicos 2004, páginas 437 y siguientes, algunos de
cuyos apartes me permito transcribir para los fines pertinentes, así:
"...el otorgamiento de un poder conlleva la representación del
asociado que por alguna razón no puede asistir personalmente a
las reuniones de la junta de socios o de la asamblea general de
accionistas para ejercer su derecho a voto. Dicho de otra manera,
el apoderado reemplaza al titular ante la imposibilidad de que éste
concurra directamente, por lo que una asistencia conjunta debe
entenderse como una revocatoria del mandato. Por ello, su presencia
junto con el propietario de las acciones o cuotas en la asamblea,
no puede ser otra que la de consejero o asesor, siempre que los

Leonardo Espinosa Quintero 257


demás asociados permitan su permanencia, pues al carecer de la
calidad de mandatario o de socio o accionista de la empresa, no le
es dable exigir su permanencia en el recinto.
Entonces, sí como lo sustenta la Superintendencia, la presencia del
apoderado, junto con el titular de las acciones o cuotas, depende
de la aquiescencia de los asambleistas, nada podría oponerse para
que estatutariamente se consagre de manera expresa la prohibición
de la asistencia conjunta, bajo el entendido que, previa aprobación
de la reforma correspondiente, ninguno de los asociados podría
solicitar autorización en tal sentido, ni menos aún, los demás
asociados consentir la presencia física del apoderado y poderdante
en las reuniones del máximo órgano social o junta de socios, según
el caso, so pena de violar los estatutos, ley para las partes una vez
integre el cuerpo del contrato societario".
El punto quinto, lo resolvió la ley 222 de 1995, en la que fijó la
competencia de la Superintendencia de Sociedades de acuerdo al
grado de supervisión que ejerza sobre las sociedades comerciales y
dispuso en el artículo 84, como una de las facultades que cumple
respecto de las sociedades vigiladas, la prevista en el numeral 8º de
"Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social
en los casos previstos por la ley"; sin que ello lo habilite para
conminar a los socios para que asistan a la reunión, determinación
que en todo caso corresponde al ámbito de los derechos que le
confiere la acción a su propietario, desde luego con las limitaciones
que imponen los deberes sociales.
Finalmente, en cuanto al envío de delegado a la reunión de junta de
socios, me permito manifestarle, que de acuerdo con el artículo 84
numeral 3º de la Ley 222 de 1995, en principio procede respecto de
sociedades vigiladas, o de acuerdo con el numeral 1 del artículo 87
del Estatuto Mercantil, es procedente respecto de cualquier sociedad
comercial no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria
o de Valores (hoy Superintendencia Financiera), siempre que lo
solicite uno o más asociados representantes de no menos del diez por
ciento del capital social o alguno de sus administradores"174.

174
Véase Superintendencia de sociedades. Concepto 220-18892 del 25 de abril de 2005. Ref.
Asistencia a reuniones del máximo órgano social. Recogido el día 08 de abril de 2008 del sitio
Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=19763. Véanse también: Superintendencia de sociedades.

258 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3.3.2. Reuniones Extraordinarias
La asamblea general de accionistas o junta de socios sesionará en forma
extraordinaria según lo previsto en el inciso final del Art. 181175 y el inc. 1º del Art.
423 del C.C.C.176, cuando las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía
lo exijan, y en virtud de la convocatoria177, con mínimo cinco días de anterioridad a
la fecha de la reunión, que realicen los administradores, el revisor fiscal o la entidad
de vigilancia correspondiente.
Esta clase de reuniones se caracterizan por no estar sujetas a una periodicidad ni
a temarios determinados, sino que se convocan cuantas veces sea necesario,
debiéndose incluir en ésta los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá, según
lo indicado por el Art. 182 del C.C.C.178
Vale la pena resaltar que en una reunión extraordinaria la asamblea o junta ejercerá
las funciones generales y especiales179 que le son propias, con la restricción consistente

Conceptos 220-005296 del 9 de febrero de 2005, 220-18570 del 22 de abril de 2005, 220-19970 del
28 de abril de 2005 y 220-19972 del 28 de abril de 2005.
175
Inciso final del Art. 181 del C.C.C. Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean
convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza
control permanente sobre la sociedad, en su caso.
176
Art. 423 del C.C.C. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo
exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta
directiva, del representante legal o del revisor fiscal.
El superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o
hacerla, directamente, en los siguientes casos:
1o) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos;
2o) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser
conocidas o subsanadas por la asamblea, y
3o) Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta
fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.
La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.
177
El profesor Narváez expone que: "En principio, la convocatoria a sesiones extraordinarias
especifica los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. Pero por determinación de la
mayoría de lo votos presentes (L. 222 de 1995, art. 68), podrá ocuparse de otros asuntos, una
vez agotado el orden del día, inclusive de la remoción de los administradores y demás
funcionarios cuya designación le corresponda". Narváez, J.I. Derecho …Pág. 316-317
178
Art. 182 del C.C.C. En la convocatoria para reuniones extraordinaria se especificarán los asuntos
sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea, podrá ocuparse de
temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado.
179
Art. 420 del C.C.C. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:
1a) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;

Leonardo Espinosa Quintero 259


en que si se van a estudiar temas relacionados con estados financieros y proyectos
de distribución y reparto de utilidades, así como aquellos concernientes a escisión,
fusión y transformación deberá, previamente, cumplirse con los plazos señalados en
disposiciones como los Arts. 424180; 447181; del C.C.C. y el Art. 13 de la Ley 222
de 1995182 que establecen plazos mayores (15 días) a los cinco días comunes a que
se refiere el Art. 424 citado.

2a) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;
3a) ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos
o el revisor fiscal;
4a) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;
5a) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al
derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por
ciento de las acciones presentes en la reunión.
6a) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y
7a) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.
180
Art. 424 del C.C.C. Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta
de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio
principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el
orden del día.
Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria
se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará
una antelación de cinco días comunes.
181
Art. 447 del C.C.C. Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y
demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en
las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de
la asamblea.
Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren
cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con
multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores.
182
Art. 13 de la Ley 222 de 1995. Publicidad. El proyecto de escisión, fusión o las bases de la
transformación deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione
la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de
antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la
convocatoria a dicha reunión, deberá incluirse dentro del orden del día el punto referente a la
escisión, fusión, transformación o cancelación de la inscripción e indicar expresamente la
posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro.
La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el presente artículo, hará ineficaces las
decisiones relacionadas con los referidos temas.

260 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3.3.3. Reuniones Universales
Los Arts. 182 inciso 2º183, y 426 del C.C.C.184, permiten este tipo de reuniones185,
que se caracterizan por no haber sido previamente convocadas, con la exigencia de
un quórum deliberativo compuesto por la totalidad de los asociados o los repre-
sentantes de la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interes en las que se
encuentre dividido el capital social186, puede llevarse a cabo cualquier día y en
cualquier lugar (incluso fuera del domicilio de la sociedad)187.
183
Art. 182 inciso 2° del C.C.C. La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente
cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la
totalidad de los asociados.
184
Art. 426 del C.C.C. La asamblea se reunirá en el domicilio principal de la sociedad, el día, a
la hora y en el lugar indicados en la convocatoria. No obstante, podrá reunirse sin previa
citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas.
185
Al respecto la Superintendencia de sociedades ha conceptuado que:
"Con el fin de absolver su inquietud este Despacho le manifiesta que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 426 del Estatuto Mercantil, la posibilidad de que la Asamblea General
de Accionistas se pueda reunir sin previa convocatoria en cualquier momento, para efectos de
aprobar balances de fin de ejercicio es viable, ya que el legislador no se pronunció al respecto,
para lo cual se entiende que si los accionistas han decidido sobre los balances de fin de
ejercicio es porque han tenido conocimiento anticipado de la situación financiera y administrativa
de la compañía con relación a sus respectivos aportes.
Cabe advertir que no basta la presencia de todos los asociados, sino que se requiere que éstos
decidan constituirse en Asamblea, o sea, que haya voluntad de conformar el órgano de dirección
de la empresa a la cual pertenecen, de donde surgen los siguientes presupuestos de esta clase
de reunión:
a. Que esté reunida la totalidad de los asociados. Con uno solo que falte, las decisiones
adoptadas serán ineficaces.
b. Que exista voluntad de constituirse en Asamblea General de Accionistas, ya que de otra
manera se trataría de una reunión informal".
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220-14445 del 30 de abril de 1998. Recogido el
día 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=1692
186
Al respecto afirma el profesor Reyes Villamizar: "el fundamento de estas amplias posibilidades
de acción se justifica plenamente en la consideración de que la presencia de la totalidad de los
asociados garantiza también plenamente sus derechos, convalida la eventual falta de
convocatoria y permite deliberar y adoptar determinaciones en las condiciones indicadas".
Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 405.
187
"En cuanto a la posibilidad de que el máximo órgano social, sesione aun en el exterior,
cuando se encuentre representado el ciento por ciento de las acciones en que se encuentra
dividido el capital social, es del caso tener en cuenta que la regla general es que las reuniones
deben realizarse en el domicilio social, con sujeción a lo prescrito en la ley o en los estatutos en

Leonardo Espinosa Quintero 261


Como quiera que este tipo de asambleas o juntas no cumple con el requisito
previo de la convocatoria188, no puede ocuparse en temas que exijan la integración
del órgano en mención, mediante previa convocatoria con la observancia de
condiciones especiales, como sucede, por ejemplo, en los casos previstos en el Art.
13 de la ley 222 de 1995, en torno de la fusión o escisión de la sociedad.
Este mecanismo de reunión del órgano social en estudio es de inmensa utilidad
cuando se requieren adoptar decisiones u obtener autorizaciones por parte del mismo
con carácter urgente, que no dan espera para cumplir con los pasos propios de
toda convocatoria, ni siquiera la de carácter extraordinario que como quedó
estudiado, exige un mínimo de cinco días comunes, según lo previsto en el Art. 424
del C.C.C.

cuanto a convocatoria y quórum (artículo 186 del Código de Comercio); sin embargo la misma
ley contempla la posibilidad de que pueda declararse legalmente instalada y pueda deliberar y
decidir válidamente, en cualquier día y lugar, si se encuentran presentes o debidamente
representada la totalidad de las acciones que conforman el capital suscrito del ente societario
(artículo 182 ibídem).
Por lo antes expuesto, ha concluido este Despacho que presentes todos los asociados, puede
obviarse el acto de la convocatoria para reunirse en un lugar distinto del domicilio social, inclusive
en el exterior, siempre que se de cumplimiento a los presupuestos legales para el efecto.
188
Respecto de la posibilidad de aprobar o improbar estados financieros la Superintendencia
ha conceptuado que:
"Es indudable que si la totalidad de los asociados en un momento dado resuelven constituirse
en asamblea general, bien pueden haciendo uso de las prerrogativas que reconoce la ley en
virtud de la universalidad, realizar la reunión en el sitio que a bien tengan con el fin de tratar
los temas que estimen necesarios y en ese orden, adoptar algunas o todas las decisiones que
serían objeto del temario propio de la reunión ordinaria, incluida la aprobación del balance de
fin de ejercicio, puesto que según los preceptos antes consultados ley no hizo al respecto
ninguna distinción.
Sin embargo, en lo que tiene que ver con la aprobación del balance es preciso tener en cuenta
como antes se anotó, que esa función supone el ejercicio previo por parte de los accionistas
del derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad en los términos a que
aluden los artículos 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222, para lo cual éstos deben
ser puestos a su disposición durante los quince días hábiles que preceden a la reunión en que
el mismo haya de ser aprobado, so pena de una parte de resultar viciada la decisión tomada sin
observancia de ese requisito y de otra, de las sanciones que por ese hecho proceden contra los
administradores y el revisor fiscal.
En consecuencia, si bien es cierto que nada obsta para que pueda en esas circunstancias aprobarse
el balance, no lo es menos que para prescindir del derecho de inspección, el cual radica
individualmente en cabeza de todos y cada uno de los accionistas, se requiere la renuncia
explícita por parte de la totalidad de los mismos, lo cual implica que en ese caso el balance solo

262 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3.3.4. Reunión por Derecho Propio
Corresponde a la reunión de asamblea o junta a que se refieren los Arts. 422189
y 429 del C.C.C.190, cuando no es convocada la asamblea o junta en forma
ordinaria.

se entenderá aprobado cuando la decisión sea adoptada unánimemente, pues es obvio que en
ese evento todos han hecho dejación de ese derecho, o lo que es equivalente, que consideran
suficiente el examen de los libros y papeles que hayan realizado en el curso de la misma reunión.
Por ende, si se presenta siquiera uno de los accionistas, cualquiera sea el número de acciones
de que sea titular, que se oponga a la aprobación porque estime pertinente para ese fin hacer
exigible el derecho de inspección que le asiste en los términos de la ley, no podrá darse curso
a dicha decisión, sin perjuicio de las demás que se adopten con el voto favorable de la mayoría
que para cada cual corresponda, en cuyo caso los administradores deberán proceder de
conformidad, dando cumplimiento a los requisitos propios de la reunión que haya de convocarse
para someter a consideración del máximo órgano social el balance" (negrilla fuera del texto).
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220-46125 del 30 de julio de 2000. Recogido el
08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=2973; y Superintendencia
de sociedades. Concepto No. 220- 43760 del 30 de julio de 1998. Recogido el 09 de abril de 2008
del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/
drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7291
189
Art. 422 del C.C.C. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una
vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres
meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad,
designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices
económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver
sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el
cumplimiento del objeto social.
Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de
abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la
sociedad.
Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus
representantes durante los quince días anteriores a la reunión.
190
Art. 429 del C.C.C. Modificado por el Art. 69 de la Ley 222 de 1995. Si se convoca a la
asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que
sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de
acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días
ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes
de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones
de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios
socios, cualquiera sea el número de acciones representadas.

Leonardo Espinosa Quintero 263


La reunión de la asamblea o junta, por derecho propio, sustituye la reunión
ordinaria que no fue convocada en forma oportuna191 y de acuerdo con el inc. 2º

191
Al respecto, la Superintendencia de sociedades ha reiterado que:
"La reunión ‘por derecho propio’ deriva del presupuesto de no haberse convocado al máximo
órgano a la sesión ordinaria del Órgano Rector "en las fechas señaladas en los estatutos y, en
silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio..."
(artículo 422 del Código de Comercio).
El inciso segundo del artículo 422 citado, establece que cuando la asamblea no es convocada
a reunión ordinaria en la oportunidad que establecen los estatutos o en su defecto la ley, la
misma se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10 A.M ., en las
oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad, en cuyo caso
podrá deliberar y decidir válidamente con cualquier número plural de personas, sin importar la
cantidad de acciones o cuotas que se encuentren representadas(artículo 429 ibidem,).
Tal norma tiene su razón de ser para la protección de los socios en su derecho de reunirse al
menos una vez al año, precisamente cuando las personas que tienen la obligación de hacer la
correspondiente convocatoria no la realizan en los términos de ley o estatutarias".
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220- 038005 del 21 de agosto de 2007. Recogido
el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=27383
"De lo expuesto se deriva que si bien es obligación de los administradores convocar a los
socios a fin de celebrar una reunión ordinaria, cuando no se convoca a la asamblea, los socios
pueden deliberar y decidir en reunión por derecho propio el primer día hábil del mes de abril
a las 10.a.m., con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté
representada". Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220- 33892 del 21 de julio de
2004. Recogido el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http:/
/www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=27383
"En orden a resolver los interrogantes planteados, basta con referirnos al inciso 2º del artículo
422 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, que establece
que cuando la asamblea no es convocada a reunión ordinaria en la oportunidad que establecen
los estatutos, la misma se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10
A . M., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad,
en cuyo caso, podrá deliberar y decidir válidamente con cualquier número plural de socios o
accionistas, sin importar la cantidad de acciones o cuotas que se encuentren representadas
(artículo 429 ibídem).
En ese orden de ideas, debe concluirse que la reunión por derecho propio, en la forma y
términos indicados, no requiere citación pues es el mismo legislador quien de manera clara y
expresa determina la hora, el día, el mes, el lugar y el temario a tratar en la misma, sumado a que
dispone que los socios o accionistas así reunidos pueden sesionar y decidir al tenor de lo
dispuesto en el citado artículo 429". Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220-
054175 del 05 de octubre del 2006. Recogido el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=27383

264 Teoría General de las Sociedades Comerciales


segundo del Art. 422 del C.C.C. debe reunirse en las oficinas del domicilio principal
donde funcione la administración de la sociedad, el primer día hábil del mes de
abril, a las 10:00 a.m.192

192
La Superintendencia de sociedades ha recogido algunos conceptos al respecto de las
reuniones por derecho propio:
"¿Qué ocurre con los derechos de aquellos socios que concurren oportunamente a la reunión
por derecho propio dentro de las prescripciones de fecha, hora y lugar y encuentran cerradas
las dependencias administrativas de la sociedad como abierto obstáculo de sus directivas para
atender el normal desarrollo de la citada reunión?
En este punto es necesario tener en cuenta que en el caso de las sociedades que no tengan
oficinas de administración en la sede de su domicilio principal, no es posible realizar reuniones
por derecho propio, pues en ese evento, no se configuraría uno de los presupuestos exigidos
por la ley, cual es la coincidencia entre el lugar donde funcionan las oficinas de administración
y el domicilio social.
Bajo los anteriores parámetros, pasaremos ahora si, a estudiar la situación que se daría cuando
no habiendo sido convocados oportunamente a reunión ordinaria, los asociados en ejercicio
del derecho que les otorga la ley, se presentan el primer día hábil del mes de abril a las 10 de la
mañana a las oficinas del domicilio principal donde funciona la administración, con el propósito
de llevar a cabo la reunión por derecho propio, y no logran tener acceso al lugar indicado,
presentándose así un aparente impedimento para ejecutar su legítimo derecho.
En la opinión de este Despacho sería absurdo pretender que esa circunstancia impida la realización
de la reunión referida, toda vez que tanto los presupuestos que la determinan como las condiciones
a que está sujeta se cumplirían, pues en ese supuesto es claro que los socios se han hecho
presentes con el objeto de reunirse, en el lugar que corresponde, esto es, en las oficinas de la
administración, no obstante que físicamente no puedan ubicarse dentro de las mismas.
Por tanto como la ley no reguló de manera expresa la hipótesis materia de análisis, esta
Superintendencia estima viable que cuando se hagan presentes dos o más asociados en el
domicilio principal donde funcione la administración, con el fin de reunirse por derecho propio
y no logren por cualquier razón el ingreso a las oficinas, pueden celebrar la reunión en el lugar
de acceso a las mismas, siempre que permanezcan en él hasta que culmine la sesión, de
manera que todos los asociados interesados en asistir, así como los administradores que lo
deseen, tengan igualmente la posibilidad de hacerse presentes en dicho sitio, dejando en el
acta respectiva constancia de los hechos a que se ha hecho mención.
Como último, se hace indispensable destacar que en las reuniones por derecho propio, se
puede deliberar con cualquier número plural de asociados sin importar la cantidad de acciones,
cuotas sociales o partes de interés representadas y que las decisiones podrán tomarse con el
voto favorable de por lo menos la mitad más una de las mismas, a no ser que se trate de
decisiones para las cuales la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, caso en el cual
deberán tomarse con dicha mayoría."
"(...) el precepto analizado se hace nugatorio en los casos en que no existen oficinas de
administración en el domicilio principal de la compañía, de tal manera que en estos eventos no
es posible celebrar reuniones por derecho propio.

Leonardo Espinosa Quintero 265


Los requisitos de quórum deliberatorio y quórum decisorio se alivian en extremo
al consignarse en el Art. 429 que en estas reuniones se sesionará y decidirá
válidamente con un número plural de socios cualquiera que sea la cantidad de acciones
que esté representada.

3.3.5. Reuniones de Segunda Convocatoria


A esta clase de reuniones se refiere el Art. 69 de la ley 222 de 1995193. La
norma expresa que si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de
quórum se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un
número plural de socios cualquiera que sea la cantidad de acciones que esté
representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días, ni
después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Examinando en detalle la norma transcrita, se encuentran como características
de esta clase de reuniones, las siguientes:

De lo contrario, podrían presentarse situaciones equivocas de muy compleja solución, como


en el caso de que existieran oficinas en varias ciudades, pero ninguna en el domicilio principal
de la compañía. En esta hipótesis, si fueran procedentes las reuniones por derecho propio, los
socios estarían facultados para reunirse el primer día hábil del mes de abril, en cualquiera de las
ciudades, de tal forma que podrían presentarse simultáneamente tantas asambleas o juntas,
cuantas oficinas tuviera la compañía.
Esta absurda situación, en caso de suceder, podría dar lugar a múltiples e intrincados conflictos
entre los asociados y en relación con terceros.
Por lo demás no sobra corroborar que la procedencia de las reuniones por derecho propio,
está condicionada, igualmente, a que no haya habido convocatoria debidamente formulada por
los encargados de realizarla." Superintendencia de sociedades. Doctrinas y Conceptos
Jurídicos. Bogotá, 1995, páginas 391 y ss.
193
Art. 69 de la Ley 222 de 1995. Reuniones de segunda convocatoria. El artículo 429 del
Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 429. Si se convoca la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se
citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de
socios cualquiera sea la cantidad de acciones que este representada. La nueva reunión deberá
efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada
para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes
de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones
de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios
socios, cualquiera sea el número de acciones representadas.

266 Teoría General de las Sociedades Comerciales


 En primer lugar, se requiere que previamente se haya convocado a la asamblea
o junta a reunión ordinaria o extraordinaria194 y ésta no se haya celebrado
por falta de integración del quórum deliberatorio que el Art. 68 de la ley
222 de 1995 señala como "un número plural de socios que represente, por lo
menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos
se pacte un quórum inferior".
 En segundo término se requiere que la nueva reunión, que sería la que estamos
estudiando como de segunda convocatoria, se efectúe no antes de los diez
días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera
reunión.
La reunión de segunda convocatoria, como sustitutiva de una primera
debidamente convocada que no sesionó por falta de quórum deliberatorio, tiene la
ventaja de que su quórum deliberatorio se constituirá por "un número plural de
socios cualquiera sea la cantidad de acciones (entiéndase también cuotas y partes
de interés)195 que esté representada".

194
También quedan comprendidas las reuniones no presenciales a que se refiere el Art. 19 de la
ley 222 de 1995.
195
La Superintendencia ha conceptuado que:
"Para ello es necesario explicar que según doctrina reiterada de esta Superintendencia, la
disposición de que trata el artículo 429 del Código de Comercio, en lo que se refiere a las
reuniones mencionadas así como al quórum y la mayoría decisoria conformadas por cualquier
número plural de asociados que aplica en ellas, al igual que en las reuniones por derecho
propio previstas en el artículo 422 ibídem, tiene plena operancia en las sociedades de
responsabilidad limitada, no obstante estar aquella contemplada en el titulo correspondiente a
las sociedades anónimas.
Lo anterior, considerando entre otros el artículo 186 ibídem, que por su ubicación en el Libro II
del citado código que contiene las reglas generales para todas las formas societarias, resulta
igualmente aplicable respecto de todas ellas, consagra que salvo los casos en que la ley o los
estatutos establezcan una mayoría especial, "las reuniones de socios se celebrarán de
conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429".
En el entendido entonces, que las disposiciones aludidas son de obligatoria aplicación, se ha
colegido que las reglas contempladas en el artículo 429, como es la atinente al quórum y la
mayoría en él indicados, se hayan incorporadas por virtud de la ley a la normatividad que aplica
tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, razón por la cual se da por supuesto que
cuando en una de dichas sociedades, se convoque a la junta de socios y ésta no pueda
sesionar por falta de quórum, indefectiblemente quien convocó, debe citar a una nueva reunión
de segunda convocatoria según los términos del artículo 429 antes citado, en la cual la junta de
socios por disposición expresa de la ley podrá excepcionalmente sesionar y decidir con

Leonardo Espinosa Quintero 267


De tal forma que, como se explicó para las reuniones por derecho propio, la
conformación del quórum deliberatorio se facilita al extremo con el propósito de
propiciar la integración del órgano.
Es evidente que los socios previamente convocados a una primera reunión,
a la cual no asisten, demuestran un desinterés por la sociedad que los está
llamando como elemento subjetivo del máximo órgano social y, por consiguiente,
se propicia su conformación aliviando al máximo el requisito del quórum
deliberatorio.
Ya en la toma de decisiones, se aplicará lo previsto en el inciso segundo del
Art. 68 de la ley 222 de 1995196, que a la letra dice: "Con excepción de las

cualquier número plural de socios, presentes o representados, sin interesar el número de


cuotas de que sean titulares.
A ese respecto, ha sido enfática la doctrina al precisar que sin perjuicio de la mayoría
decisoria ordinaria que prevé el artículo 359 del C. de Co. o de la que en su defecto estipulen
los estatutos respectivos, cuando la junta de socios se reúne y en las circunstancias
indicadas, puede deliberar con un número plural de socios, independientemente del número
de cuotas que estén representadas, es lógico sin lugar a dudas, que también puede en esas
condiciones tomar las decisiones de su competencia, pues de lo contrario sería un
contrasentido que se le permitiera legalmente deliberar pero no decidir, excepción hecha
exclusivamente de aquellas decisiones que por disposición de la ley o los estatutos, deban
adoptarse con una mayoría especial -es decir una mayoría diferente a la que aplica para la
generalidad de las decisiones- lo cual se predica por ejemplo de las reformas estatutarias,
las que no pueden ser aprobadas en ningún caso con la mayoría excepcional establecida en
el citado artículo 429, como quiera que para el efecto, el artículo 360 del mismo código que
es norma imperativa, exige expresamente una mayoría especial equivalente cuando menos
al 70 % de las cuotas en que se halle dividido el capital social" (negrilla fuera del texto).
Superintendencia de sociedades. Concepto No. 220- 018480 del 27 de abril de 2004. Recogido
el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=15291
196
Art. 68 de la Ley 222 de 1995. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número
plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas,
salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.
Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos155, 420 numeral 5o.
y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos
presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado
público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las
indicadas.

268 Teoría General de las Sociedades Comerciales


mayorías decisorias señaladas en los Arts. 155197; 420 num. 5º198 y 455 del
C.C.C.199, las decisiones se tomarán por mayoría de los socios presentes.
En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado
público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las
indicadas"200.

197
Art. 155 del C.C.C. Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la
distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un
número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o
partes de interés representadas en la reunión.
Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo
menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar
pérdidas de ejercicios anteriores.
198
Art. 420 num 5º. C.C.C. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea
colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de
no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.
199
Art. 455 del C.C.C. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá
el remanente entre los accionistas.
El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general
al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago.
No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad,
si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas.
A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los
accionistas que así lo acepten.
200
Sobre el tema, la Superintendencia de sociedades ha conceptuado que: "En primer lugar,
debe tenerse en cuenta que con la expedición de la Ley 222 de 1995, las mayorías para deliberar
y decidir contempladas en el artículo 427 del Código de Comercio, fueron modificadas por el
artículo 68, norma que de manera general consagra que en tratándose de sociedades anónimas,
la asamblea general puede deliberar con un número plural de socios que representen, por lo
menos, la mitad más una de las acciones suscritas, a menos que en los estatutos se contemple
un quórum inferior, y decidir con la mayoría de los votos presentes, salvo que se trate de
distribución de utilidades, pago de dividendos en acciones liberadas y colocación de acciones
sin sujeción al derecho de preferencia, eventos en los cuales las decisiones serán las especiales
consagradas en la ley -artículos 155, 420 numeral 5º y 455 del Estatuto Mercantil-, teniendo en
cuenta que las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores,
pueden consagrar en los estatutos uno diferente o superior a los indicados. Por su parte, el
artículo 429 del Estatuto, modificado por el artículo 69 de la citada ley, expresa que la asamblea
general en reuniones de segunda convocatoria sesionará y decidirá con un numero plural de
asociados cualquiera que sea la cantidad de acciones que representen.
Así las cosas, del análisis de los textos referidos se concluye que, salvo los asuntos indicados en
el artículo 68, las decisiones que se adopten en las reuniones de segunda convocatoria con el
quórum y mayoría prevista en el artículo 69 ibidem serán válidas, aun se trate de reformas
estatutarias, siempre que de ella se prediquen los presupuestos legales para éste tipo de reunión.

Leonardo Espinosa Quintero 269


Esto es que, no obstante ser una reunión de segunda convocatoria, algunas
decisiones como las indicadas en el aparte trascrito tendrán que sujetarse a las
mayorías decisorias especiales que la ley o los estatutos señalan para considerarse
como válidamente adoptadas.
3.3.6. Reuniones no presenciales y voto escrito201.
A esta clase de reuniones se refiere el Art. 19 de la ley 222 de 1995, como
novedad que vino a recoger situaciones que de hecho se venían presentando, en el

No obstante lo anterior, ha de advertirse que las mayorías decisorias especiales consagradas


en los estatutos sociales, seguirán aplicándose si las cláusulas contentivas de las mismas no
han sido modificadas por el órgano social competente al entrar a regir la Ley 222/95, si se trata
de sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, pues en caso
contrario, la aplicación del artículo 68 es imperativa pese a existir estipulación en contrario. Para
mayor información e ilustración al respecto le remito copia del oficio 220- 60732 de 27 de
diciembre de 1996, opinión de este Despacho que se encuentra publicado en el Libro de
Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997, pag. 76." Superintendencia de sociedades. Concepto
No. 220- 75322 del 30 de diciembre de 2000. Recogido el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la
Superintendencia de sociedades: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=
sec&dir=45&id=3260
201
Art. 19 de la Ley 222 de 1995. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta
de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio
todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.
En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de
acuerdo con el medio empleado.
Parágrafo. Para evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarias en las asambleas y
juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo, será obligatorio tener la presencia
de un delegado de la Superintendencia de sociedades, que deberá ser solicitado con ocho días
de anticipación.
Este proceso se aplicará para las sociedades vigiladas por dicha Superintendencia. Para las
demás sociedades, deberá quedar prueba tales como fax, donde aparezca la hora, girador,
mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros.
Art. 20 de la Ley 222 de 1995. Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la
junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto.
En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas
o acciones en circulación o de los miembros de la junta directiva, según el caso. Si los socios
o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, éstos deberán recibirse en
un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida.
El representante legal informará a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión, dentro
de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto.
"Ambos artículos son medios para facilitar la toma de decisiones sin la presencia en un solo
lugar de los socios o miembros de la junta directiva y ambos exigen la intervención de todos los

270 Teoría General de las Sociedades Comerciales


sentido de que en muchas actas de reuniones de asamblea o junta se manifestaba
que los socios se habían hecho presentes para integrar el órgano social, a pesar de
no haber asistido, pero expresaban su consentimiento en relación con las decisiones
adoptadas en la presunta reunión, bien fuera firmando el acta que la sociedad les
enviaba bien fuera respetando el consentimiento expresado verbalmente en un
escenario de informalidad por fuera de asamblea o junta propiamente integrada.
Los mecanismos implementados por los Arts. 19 y 20 en mención, buscan agilizar
la toma de decisiones de los órganos nominados como asamblea general de
accionistas o junta de socios, así como el de junta directiva, para que sin necesidad
de que concurran físicamente sus miembros (elemento subjetivo), empleando
"cualquier medio", todos los socios o miembros "puedan deliberar y decidir por
comunicación simultánea o sucesiva."
Como se advierte en la norma en comento, se requiere que "todos los socios o
miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva". De
tal suerte que el quórum deliberatorio en esta clase de reuniones es específico y
distinto del quórum deliberatorio a que se refiere el Art. 68 de la ley 222 de 1995,
cuando lo precisa en los siguientes términos: "la asamblea deliberará con un número
plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones
suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior".
El parágrafo del Art. 19 consagra que en las asambleas y juntas directivas donde
se vaya a utilizar el mecanismo de reuniones no presenciales es obligatorio tener la
presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades, el cual debe ser
solicitado con ocho días de anticipación, cuando se trata de sociedades vigiladas.
Para las demás sociedades se exige que quede prueba de la comunicación simultánea
o sucesiva, como "fax, donde aparezca la hora, el girador, el mensaje o la grabación
magnetofónica donde queden los mismos registros".

socios o miembros; pero como de su simple lectura se puede deducir, hay varias diferencias: 1)
por el carácter, la del artículo 19 es deliberativa y decisoria, la del artículo 20 es simplemente
decisoria, pues se expresa el sentido del voto sin posibilidad de deliberar; 2) por el medio de
comunicación empleado, el artículo 19 permite cualquiera que deje constancia probatoria, el
artículo 20 autoriza únicamente un medio escrito, y 3) por la asistencia de un delegado de la
Superintendencia de Sociedades, que es necesaria en el caso de las reuniones del artículo 19,
tratándose de sociedades vigiladas, y que no se exige para la toma de decisiones del artículo
20" Comentario denominado "Diferencias entre el Art. 19 y 20" Recogido del Código de Comercio
comentado Nº 1291. Legis. Envío 136 de septiembre de 2007.

Leonardo Espinosa Quintero 271


En relación con la presencia obligatoria de un delegado de la Superintendencia
de Sociedades, este organismo, inicialmente, manifestó que202:
"3. SOLICITUD PARA QUE ENVIE DELEGADO:
La solicitud del delegado de la Superintendencia de Sociedades, tratándose
de sociedades sujetas a su vigilancia, deberá efectuarse con ocho días de
antelación a la reunión no presencial cuando quiera que la misma se vaya a
realizar en virtud de una citación o convocatoria hecha con una antelación no
inferior a la indicada. En los demás casos, la solicitud del delegado se hará en
el momento en que se programe la realización de la correspondiente reunión.
4. FUNCIONES DEL DELEGADO:
Del parágrafo del artículo 19 de la Ley 222 es dable inferir que la función
primordial que está llamado a cumplir el delegado de la Superintendencia de
Sociedades, es la de verificar la realidad e idoneidad del medio que se emplee
para surtir la comunicación entre los asociados o miembros de la junta directiva,
pues no a otra conclusión permite llegar la exigencia de la prueba a que hace
alusión la norma para el caso de las sociedades no sujetas a vigilancia.
5. PARTICIPACION Y PRESENCIA DEL DELEGADO:
En uno u otro evento y teniendo en cuenta la función del delegado, su
presencia se cumplirá en las oficinas donde funcione la administración de
la sociedad, en cualquiera de los lugares donde se esté surtiendo la
comunicación e inclusive desde la misma Superintendencia o de otro lugar
a través del medio técnico que le permita enterarse del desarrollo de la
reunión, si ello es posible de acuerdo con los equipos de que disponga.
(…)
7. AUSENCIA DE DELEGADO:
De conformidad con el numeral 32, del artículo 2o. del Decreto 1080 del
19 de junio del presente año (haciendo referencia al año de 1996), a
través del cual se reestructuró la Superintendencia de Sociedades, esta
Entidad solo enviará delegados a las reuniones no presenciales, en la
medida en que hubiere disponibilidad de personal y presupuesto para ese
fin. De ahí resulta que si esta Superintendencia no pudiera atender la

202
Superintendencia de sociedades. Circular Externa No. 005 del 16 de septiembre de 1996.
Recogido el 08 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http://
www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7055
Ver también: Superintendencia de sociedades. "Informe sobre los efectos producidos por la
aplicación de la ley 222 de 1995". Primera Parte, pág. 16 de 33.

272 Teoría General de las Sociedades Comerciales


solicitud que se le formule para estos efectos, la reunión podrá realizarse
siempre que se cumplan los requisitos esenciales que determinan su
procedencia, sin que la ausencia del delegado pueda verse como causa
de inexistencia, nulidad o ineficacia".
Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C–180 de 1997, con
ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, al pronunciarse sobre la exequibilidad del
Decreto 1080 de 1996, declaró inexequible la expresión "cuando hubiere
disponibilidad de personal y presupuesto", contenida en el num. 32 del Art. 2 del
Decreto 1080 de 1996, con lo cual, la presencia de un delegado de la Superin-
tendencia, se tiene como un requisito de carácter imperativo para la legalidad de las
reuniones no presenciales.

3.3.7. Reuniones en la etapa de liquidación


Los Arts. 247 y 248 del C.C.C.203, se refieren a la distribución del remanente de
los activos sociales entre los asociados, en la etapa de liquidación del patrimonio
social, estableciendo unas pautas específicas sobre el particular.
En efecto, el inciso segundo del Art. 247, establece:
"La distribución se hará constar en acta en que se exprese el nombre de los
asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o
los bienes que reciba cada uno a título de liquidación".
A su turno, el Art. 248 establece como novedad en las reuniones de la asamblea
o junta, en la etapa en mención, que la convocatoria debe efectuarse por los
liquidadores con el propósito de que "aprueben las cuentas de los liquidadores y el
acta de que trata el artículo anterior".
203
Art. 248 del C.C.C. La distribución o prorrateo del remanente de los activos sociales entre
los asociados se hará al tiempo para todos, si no se ha estipulado el reembolso preferencial de
sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá
del remanente una vez hecho dicho reembolso.
Hecha la liquidación de lo que a cada asociado corresponda en los activos sociales, los
liquidadores convocarán a la asamblea o a la junta de socios, para que aprueben las cuentas de
los liquidadores y el acta de que trata el artículo anterior. Estas decisiones podrán adoptarse
con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor
de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.
Si hecha debidamente la convocatoria, no concurre ningún asociado, los liquidadores
convocarán en la misma forma a una segunda reunión, para dentro de los diez días siguientes;
si a dicha reunión tampoco concurre ninguno, se tendrán por aprobadas las cuentas de los
liquidadores, las cuales no podrán ser posteriormente impugnadas.

Leonardo Espinosa Quintero 273


En materia de quórum decisorio o mayoría decisoria como regla especial para
el caso en estudio, expresa que las decisiones relativas a los asuntos indicados en el
Art. 247 (distribución del remanente de los activos sociales entre los asociados), así
como, la aprobación de las cuentas presentadas por los liquidadores (Art. 248, inc.
2º.), podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que
concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones
que representen en la sociedad.
Como se observa, se contempla un quórum decisorio distinto del indicado por el
Art. 68 de la ley 222 de 1995204.

3.3.8. Junta preliminar


El Art. 132 del C.C.C.205, se refiere a esta clase de reunión, para efectos del
avalúo de los aportes en especie que van a ser llevados al capital social.
Esta reunión se caracteriza por ser realizada antes de la constitución de la sociedad
en forma regular y por exigir la unanimidad en las decisiones sobre los avalúos que
se aprueben en ella.

3.4. Votaciones
En materia de votaciones, el inc. 2º del Art. 68 de la ley 222 de 1995206 establece
que las decisiones se tomarán por "mayoría de los votos presentes", con la advertencia

204
Art. 68 de la Ley 222 de 1995. La Asamblea deliberará con un número plural de socios que
represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos
se pacte un quórum inferior.
Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5º. y 455
del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los
estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores,
podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.
205
Art. 132 del C.C.C. Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de
funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados
constituidos en junta preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la
aprobación de la Superintendencia de Sociedades.
206
Art. 68 de la Ley 222 de 1995. Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número
plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo
que en los estatutos se pacte un quórum inferior.
Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455
del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los

274 Teoría General de las Sociedades Comerciales


de que "en los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el
mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías
superiores a las indicadas".
En algunas clases de decisiones se exigen mayorías especiales; en otras se alivian
al extremo de permitir que se sesione y decida válidamente con un número plural de

estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores,
podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.
La Superintendencia de sociedades expresa que:
"Evidentemente el concepto entre "mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el
capital de la compañía", difiere del que trae el art. 68 mencionado que alude a la "mayoría de
votos presentes". La norma de la ley 222 de 1995, Art. 68, deja abierta la posibilidad para que
en los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones, en el mercado público de
valores, se pacte un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.
Ahora bien, tratándose de sociedades cerradas, es decir aquellas que no negocian sus acciones
en el mercado público de valores, debe tenerse en cuenta que la regla a la que se ha hecho
alusión opera por vía subsidiaria o supletiva, toda vez que la disposición que la contiene deja
en libertad a los particulares para estipular contractualmente mayorías decisorias superiores a
la indicada.
Esa circunstancia sumada al principio que consagra el artículo 39 de la ley 153 de 1887 y según
el cual, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración, lo que se traduce en que las nuevas leyes no pueden alterar las relaciones
contractuales, salvo los casos exceptuados por la misma ley, implica que si en sociedades de tal
naturaleza constituidas con anterioridad a la expedición de la ley 222, se hallan estipuladas
cláusulas que exijan un quórum o mayorías decisorias especiales para casos distintos a los que
recientemente determinó la norma en cuestión, o simplemente en su momento se guardó silencio
sobre el particular acogiendo implícitamente el quórum o las mayorías decisorias que para
entonces determinaban las disposiciones legales pertinentes, serán dichas cláusulas o normas
legales las que deban aplicarse, hasta tanto la voluntad de las partes expresada a través del
máximo órgano social decida modificarlas. Así mismo, en las sociedades de este tipo que con
posterioridad a la expedición de la ley se constituyan, se dará aplicación a lo dispuesto por el
artículo 68 en materia de quórum y mayorías decisorias, salvo que en los estatutos se estipulen
condiciones diferentes.
No sucede lo mismo en el caso de las sociedades con acciones inscritas en el mercado público
de valores, pues como atrás quedó expresado, la disposición que a ellas concierne en tratándose
de mayorías decisorias, tiene un indiscutible carácter imperativo que impone su obligatoria
aplicación, aún sobre la voluntad de los contratantes.
En este orden de ideas se concluye que siempre que se trate de sociedades anónimas que
negocien sus acciones en bolsa, las reformas estatutarias se aprobarán en todos los casos con
la mayoría de los votos presentes en la reunión, conforme lo determina el inciso segundo del
artículo 68 de la Ley 222, incluso existiendo estipulación en contrario. (Oficio 220-60732 diciembre
27 de 1996)". Superintendencia de sociedades, Informe sobre los efectos producidos por la
aplicación de la ley 222 de 1995, Tema 5, Pág. 33.

Leonardo Espinosa Quintero 275


socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada207. Esta situación
se expone mejor con el siguiente gráfico:

MAYORIAS O QUORUM DECISORIO

REGLA GENERAL EXCEPCIONES

Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de


Las decisiones de la funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán
Asamblea o Junta de Socios unánimemente por los interesados constituidos en junta
se tomarán por mayoría de preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá
los votos presentes. a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades.
(Inc. 2 del Art. 68 de la Ley (Art. 132 del C.C.C.)
222 de 1995)
La distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de
socios con el voto favorable de un número plural de socios que
representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas
o partes de interés representadas en la reunión, salvo
que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior.
(Art. 155 del C.C.C.)

Todo socio de una sociedad colectiva deberá obtener autorización


expresa de todos sus consocios para:
1o) Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad;
2o) Delegar en un extraño las funciones de administración o de
vigilancia de la sociedad;
3o) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por
interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe
la compañía, y
4o) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés,
intervenir en su administración o en las compañías por acciones
que exploten el mismo objeto social.
(Art. 296 del C.C.C.)

La Asamblea podrá disponer que determinada emisión de acciones


ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia,
para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del
setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.
(Art. 420 del C.C.C. numeral 5)

La Asamblea podrá disponer el pago de la utilidad o dividendo en


forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone
la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones
representadas en la reunión.
(Inc. 2 del Art. 455)

Art. 69 de la Ley 222 de 1995. Reuniones de segunda convocatoria. El artículo 429 del
207

código de comercio quedará así:

276 Teoría General de las Sociedades Comerciales


Con independencia de la reunión de asamblea o junta frente a la cual estemos
(ordinaria, extraordinaria, de segunda convocatoria, etc.), es del caso examinar la
forma como votan los socios, accionistas o sus representantes en relación con las
decisiones que se les someten a su consideración208.
Para una mejor comprensión del voto209 que tiene derecho de expresar el socio,
así como la forma en que, éste se cuenta, es pertinente repasar las disposiciones

Artículo 429. Si se convoca la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a
una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera
sea la cantidad de acciones que es representada. la nueva reunión deberá efectuarse no antes de
los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes
de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones
de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios
socios, cualquiera sea el número de acciones representadas.
208
La Superintendencia de sociedades se ha expresado acerca de la viabilidad para utilizar el
voto electrónico en los siguientes términos:
" (…) Así a manera de ejemplo observamos cómo en las sociedades por acciones de acuerdo con
lo dispuesto por el artículo 68 de la ley 222 de 1995, las decisiones se adoptarán por la mayoría de
acciones presentes; en las sociedades de responsabilidad limitada por un número plural de
socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se divide el capital de la compañía,
(artículo 359 del Código de comercio), presupuestos legales que confirman que la ley no fijó
ninguna formalidad para instrumentar algún sistema de votación específico.
Por lo anterior, es claro que el legislador dejó en libertad a las sociedades comerciales de implementar
los mecanismos que estime convenientes para expresar la voluntad social a partir de la decisión de
cada socio, de acuerdo a los lineamientos de las reuniones presenciales o no presenciales, conforme
con los artículos 186 del Código de Comercio y 19 y 20 de la Ley 222 de 1995.
En consecuencia, la posibilidad de implementar el voto electrónico, es función del máximo
órgano social, mecanismo que podrá proponer en la misma reunión, o mediante estipulación
estatutaria, previa evaluación por parte de los asociados sobre las ventajas o desventajas de
esta medida, cuya legalidad de antemano no puede calificarse, por estar sujeta a las reglas de
validez de los contratos, de acuerdo con el artículo 4 del Código de Comercio, que establece
que las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales
supletivas y a las costumbres mercantiles, en concordancia con el artículo 1602 del Código
Civil." Superintendencia de sociedades, concepto No. 220-13452 del 16 de marzo de 2005.
Recogido el día 14 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades.
209
"Voto (Del lat. votum).1. m. Expresión pública o secreta de una preferencia ante una opción.2.
m. Gesto, papeleta u otro objeto con que se expresa tal preferencia.3. m. Parecer o dictamen
explicado en una congregación o junta en orden a una decisión.4. m. Persona que da o puede
dar su voto.5. m. Ruego o deprecación con que se pide a Dios una gracia.6. m. Juramento o
execración en demostración de ira.7. m. Ofrenda dedicada a Dios o a un santo por un beneficio

Leonardo Espinosa Quintero 277


que se refieren a él en cada uno de los tipos de sociedad. Es así como el Art. 316 del
C.C.C.210, norma específica de las sociedades colectivas, establece que cada socio
tendrá derecho a un voto. Esto es, que sin tener en cuenta el número de partes de
interés que tenga el socio, solamente tendrá un voto en las decisiones que se adopten.
En la sociedad en comandita, el Art. 336 del C.C.C., indica textualmente que
"en las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Los
votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o
acciones de cada uno. Las decisiones relativas a la administración solamente podrán
tomarlas los gestores, en la forma prevista en los estatutos".
De tal suerte que en relación con los comanditarios, cada cuota o acción, por
regla general, le dará derecho a un voto y, en consecuencia, tendrá tantos votos
como cuotas o acciones posea en el capital social.
Cuando se trate de decisiones relativas a la administración, de acuerdo con la
parte final de la disposición transcrita, es claro que no se computarán los votos
emitidos por socios comanditarios, por tratarse de temas expresamente reservados
a los socios gestores que votan por cabezas.
Para las sociedades limitadas, el Art. 359 del C.C.C., trae la siguiente regla:
"En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea
en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un
número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas
en que se halle dividido el capital de la compañía".
En los estatutos podrá estipularse que en lugar de la absoluta se requerirá
una mayoría decisoria superior."
Para las sociedades anónimas encontramos el Art. 379 del C.C.C., que indica
que cada acción confiere a su propietario el derecho de "participar en las
deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella".

recibido.8. m. deseo.9. m. Rel. Promesa que se hace a la divinidad o a las personas santas, ya
sea por devoción o para obtener determinada gracia". Diccionario de la Lengua Española.
Tomo I. Vigésima primera edición. Madrid, Espasa 1992.
210
Art. 316 del C.C.C. La trasferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así
como cualquiera otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad o de la mayor parte de
los activos sociales, requerirán el voto unánime de los socios, o de sus delegados, si otra cosa
no se dispone en los estatutos. Las demás decisiones se aprobarán por mayoría absoluta de
votos, salvo estipulación en contrario.
Cada socio tendrá derecho a un voto.

278 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3.5. Restricciones al Derecho de Votar
En algunas circunstancias el socio o accionista, a pesar de ser titular de cuotas o
acciones en el capital social de la compañía, no puede votar. A continuación se
examinarán los principales casos en que se aplica la restricción al voto.
1. De conformidad con lo indicado por el Art. 397 del C.C.C.211, cuando un
accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no
podrá ejercer los derechos inherentes a ellas, uno de los cuales según lo precisado
por el num. 1º del Art. 379 ib.212, es el de participar en las deliberaciones de la
asamblea general de accionistas y votar en ella.
2. Aunque no constituye técnicamente una restricción al derecho de votar, es
pertinente mencionar en esta parte las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto a que se refieren los Arts. 61 a 66 de la ley 222 de 1995213. Los
titulares de esta clase de acciones sólo podrán votar en los casos contemplados en
el parágrafo del Art. 63 de la ley en mención214.

211
Art. 397 del C.C.C. Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones
que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad
anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes.
Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas
de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender
de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere
suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan
a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de
perjuicios, que se presumirán causados.
Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.
212
Art. 379 del C.C.C. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:
1o) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;
213
SECCION III.
ACCIONES CON DIVIDENDO PREFERENCIAL Y SIN DERECHO AVOTO
Art. 61 de la Ley 222 de 1995. Sociedades que pueden emitirlas. Las sociedades por acciones
podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el
mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por
ciento del capital suscrito.
La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas.
Art. 62 de la Ley 222 de 1995. Aprobación del reglamento de suscripción. El reglamento de
suscripción de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto deberá ser aprobado
por la asamblea general de accionistas, salvo que ésta, al disponer la emisión, delegue tal
atribución en la junta directiva.
214
Parágrafo del Art. 63 de la Ley 222 de 1995. No obstante, las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a voto darán a sus titulares el derecho a voto, en los siguientes casos:

Leonardo Espinosa Quintero 279


3. El Art. 185 del C.C.C. indica textualmente: "Salvo los casos de representación
legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar
en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las
propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que
se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio
ni las de la liquidación".
Como se observa, la norma se refiere a varias situaciones, en las cuales un socio
accionista, simultáneamente ostenta una calidad adicional como administrador o
empleado de la sociedad, en cuyo caso no podrá representar en las reuniones de la
asamblea o junta de socios, acciones distintas de las propias. Esto es que, salvo los
casos de representación legal a que se refiere la norma, los administradores215 de la
sociedad que, además, ostentan la calidad de socios o que no siéndolo figuran
como empleados de la misma, no pueden votar con acciones distintas de las propias.
Adicionalmente, cuando se trate de votaciones relacionadas con temas
correspondientes a la aprobación de balances y cuentas de fin de ejercicio, así
como las de la liquidación del patrimonio social, es claro que los socios
administradores y socios empleados no podrán votar con sus partes de interés
sobre dichos temas ni aun con sus propias acciones o cuotas sociales216.

1. Cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos
fijados para dichas acciones. En este caso, se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones
en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma
proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando se va a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a voto. Para tal efecto, se aplicará la misma mayoría señalada en el
numeral anterior.
3. En los demás casos que se señalen en el reglamento de suscripción.
215
Art. 22 de la Ley 222 de 1995. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el
factor, los miembros de Juntas o Consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos
ejerzan o detenten esas funciones.
216
Acerca de esta restricción al voto, la Superintendencia de sociedades ha afirmado que:
"Al respecto, debe precisarse que es clara la prohibición contenida en el artículo 185 del
Código de Comercio, según el cual los administradores y empleados de la sociedad no pueden
votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación.
Sobre el punto anterior, la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que "…Tal
prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de la junta directiva
en el caso de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de
someter a consideración los estados financieros de fin de ejercicio.
"En consecuencia el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para efectos de la
aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes

280 Teoría General de las Sociedades Comerciales


3.6. Legalidad de las Decisiones Adoptadas en Asamblea General
de Accionistas o Junta de Socios
Bajo el aspecto correspondiente a la legalidad de las decisiones de asamblea o
junta de socios entendemos el estudio de éstas desde el punto de vista de su eficacia,
validez y oponibilidad, según que se adopten con sujeción a las pautas y requisitos
señalados en la ley. En los artículos 186 a 197 de la parte general de Sociedades, se
encuentran las normas que señalan los requisitos mínimos para que las decisiones
de asamblea o junta de socios se consideren como ajustadas a la ley.
Para cada tipo de sociedad, adicionalmente, encontramos normas especiales
como las que aparecen consignadas en los siguientes artículos del Código de
Comercio: Art. 302217 (sociedades colectivas); 336218 (sociedades en comandita);
tengan la aptitud para votar, esto es descontando previamente aquellas de que sean titulares
las personas que están inhabilitadas para ese fin, pues solo de esta manera se concilia la
aplicación de las normas que por una parte consagran para los administradores la obligación
de preparar y someter a consideración del máximo órgano social el balance y las cuentas de fin
de ejercicio y por la otra les impiden emitir su voto".
"Lo anterior supone una excepción a las reglas generales que establecen los artículos 359 del
Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995 en materia de mayorías decisorias, pues no de
otra forma podría cumplirse la finalidad que en últimas persigue la ley: en esas circunstancias
votarán el balance él, o los socios que no ostenten la calidad de administradores…" (oficio 220-
43454 del 12 de agosto de 1997, contenido en Doctrinas y Conceptos Jurídicos- Superintendencia
de Sociedades 1997, paginas 60 y 61).
Tenemos entonces como, para determinar la mayoría decisoria, debe partirse de los asociados
habilitados para votar el balance y cuentas de fin de ejercicio, es decir conforman ellos, para
este caso, el cien (100%) por ciento.
En este orden y frente a la situación planteada, vemos como descontado el porcentaje de
cuotas pertenecientes al gerente de la compañía, el cual está inhabilitado para votar, el cien por
ciento lo conforman las cuotas restantes, de ahí es fácil concluir que para conformar la mayoría
decisoria, debe necesariamente contarse con el voto favorable de un número plural de socios
que represente la mitad más una de ellas, en el entendido de que si esa mayoría no se obtiene,
se considera que el estado financiero puesto a consideración del máximo órgano social no ha
sido aprobado". Superintendencia de sociedades. Concepto No. 30552 del 30 de mayo de 2000.
Recogido el día 15 de abril de 2008 del sitio Web de la Superintendencia de sociedades: http:/
/www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=2605
217
Art. 302 del C.C.C. Las reuniones de la junta de socios y las decisiones de la misma se
sujetarán a lo previsto en el contrato social. A falta de estipulación expresa, podrá deliberarse
con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte, y podrán adoptarse las
decisiones con el voto de no menos de la misma mayoría, salvo las reformas del contrato, que
requerirán el voto unánime de los socios.
218
Art. 336 del C.C.C. En las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Los votos
de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada uno.

Leonardo Espinosa Quintero 281


349219 (sociedad en comandita por acciones); 359220 y 360221 (sociedad limitada);
419 a 433 (sociedad anónima).
Del repaso de las normas antes precisadas, se infiere que la legalidad de la
decisión de la asamblea o junta de socios está supeditada al cumplimiento de los
requisitos sobre, lugar de reunión, formalidades de la convocatoria, quórum
deliberativo, mayoría decisoria común ordinaria; mayoría decisoria especial; sujeción
al objeto social y carácter general de la decisión. En la medida que la decisión se
ajuste a las reglas señaladas, será eficaz, válida y oponible entre los socios. Cuando
la decisión se adopte apartándose de alguno o algunos de los requisitos aludidos
será ilegal, dependiendo del grado de ilegalidad de la causal que se invoque o del
hecho generador de la misma.
El elenco de sanciones predicables en relación con irregularidades, cometidas
por la asamblea o junta de socios al adoptar una decisión, van desde la ineficacia
hasta la inoponibilidad de la misma, como a continuación se explica.

3.7. Eficacia de las Decisiones de Asamblea o Junta de Socios


De conformidad con lo indicado por el artículo 190 del Código de Comercio
"Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito
en el artículo 186222, serán ineficaces (...)223"

Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, en la


forma prevista en los estatutos.
219
Art. 349 del C.C.C. En las asambleas se seguirán las reglas establecidas para las sociedades
anónimas. Las reformas estatutarias deberán aprobarse, salvo estipulación en contrario, por
unanimidad de los socios colectivos, y por mayoría de votos de las acciones de los comanditarios.
220
Art. 359 del C.C.C. En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas
posea en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de
socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la
compañía. En los estatutos podrá estipularse que en lugar de la absoluta se requerirá una
mayoría decisoria superior.
221
Art. 360 del C.C.C. Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se
aprobarán con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando
menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social.
222
Art. 186 del C.C.C. Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción
a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción
de los casos en que la Ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios
se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.
223
Art. 897 del C.C.C. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se
entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

282 Teoría General de las Sociedades Comerciales


En otras palabras, esto es que cuando la reunión de asamblea o junta de socios
se realice en lugar distinto del domicilio social (salvo en las reuniones universales a
que se refiere el Art. 426 del C.C.C. o cuando se empleen los mecanismos
autorizados por los Arts. 19 y 20 de la ley 222 de 1995, que no necesariamente
deben coincidir con el domicilio social), o no se observen con rigor los requisitos de
convocatoria224 en debida forma o la integración del quórum deliberativo en la
proporción indicada en los estatutos o en la ley, las decisiones así adoptadas serán,
por expresa consagración legal, ineficaces.

224
Art. 182 del C.C.C. En la convocatoria para reuniones extraordinaria se especificarán los
asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea, podrá
ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier
asociado.
La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin
previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados.
Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios a la asamblea,
deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes de la
cuarta parte o más del capital social.
Art. 424 del C.C.C. Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de
estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal
de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día.
Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria
se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará
una antelación de cinco días comunes.
Art. 13 de la Ley 222 de 1.995 El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación
deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración
de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la
reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria a dicha
reunión, deberá incluirse dentro del orden del día el punto referente a la escisión, fusión,
transformación o cancelación de la inscripción e indicar expresamente la posibilidad que tienen
los socios de ejercer el derecho de retiro.
La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el presente artículo, hará ineficaces las
decisiones relacionadas con los referidos temas.
Art. 67 de la Ley 222 de 1.995 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 424 del Código de
Comercio y en el artículo 13 de esta Ley, cuando en las sociedades que negocien sus acciones
en el mercado público de valores, se pretenda debatir el aumento del capital autorizado o la
disminución del suscrito, deberá incluirse el punto respectivo dentro del orden del día señalado
en la convocatoria. La omisión de este requisito hará ineficaz la decisión correspondiente.
En estos casos, los administradores de la sociedad elaborarán un informe sobre los motivos de
la propuesta, que deberá quedar a disposición de los accionistas en las oficinas de administración
de la sociedad, durante el término de la convocatoria.

Leonardo Espinosa Quintero 283


Sin embargo, la ley 222 de 1995 ha incluido algunos otros casos de ineficacia225
de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social, estos son:
 En el Art. 13 de la mencionada ley se consagra la obligación de incluir el
punto referente a la escisión, fusión, transformación o cancelación en el orden
del día de la convocatoria e indicar expresamente la posibilidad que tienen
los socios de ejercer el derecho de retiro226, so pena de ineficacia de las
decisiones relacionadas con los referidos temas.
 Por su parte el parágrafo del Art. 21 ib., expresa que serán ineficaces las
decisiones adoptadas conforme al artículo 19 de esta Ley (reuniones no
presenciales), cuando alguno de los socios o miembros no participe en la
comunicación simultánea o sucesiva.
 Continua el parágrafo mencionado, afirmando que la misma sanción se aplicará
a las decisiones adoptadas de acuerdo con el artículo 20, cuando alguno de

225
El profesor Reyes Villamizar expresa que:
"Como bien es sabido, la ineficacia constituye la más drástica de las sanciones que establece
el legislador mercantil. No solo tiene la virtualidad de restarle todo efecto al acto jurídico
afectado por al sanción, sino que además opera ipso iure, vale decir, sin necesidad de declaración
judicial.
(…)
Varias normas de la ley 222 de 1995 introdujeron nuevas causales de ineficacia tanto sobre las
determinaciones del máximo órgano social como sobre otros aspectos relacionados con el
contrato de sociedad. La ley es cuidadosa en mantener presupuestos claros y objetivos, y
evitar, hasta donde sea posible, la discusión de los hechos que ocasionan la sanción". Op.Cit.
Reyes Villamizar, F. Derecho…Pág. 438.
226
Art. 12 de la Ley 222 de 1995. Ejercicio del derecho de retiro. Cuando la transformación,
fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora
de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse
de la sociedad.
En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de
cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores o en bolsa de
valores.
Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá desmejora en los
derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:
1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.
2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca
el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de
capital.
3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción.

284 Teoría General de las Sociedades Comerciales


ellos no exprese el sentido de su voto o se exceda del término de un mes allí
señalado.
El alcance de la ineficacia en mención, implica que la decisión adoptada por la
asamblea o junta de socios, según las voces del Art. 897 del Código de Comercio,
no producirá efectos, de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial227. Al
respecto podemos rescatar los siguientes elementos distintivos:

227
Art. 897 Código de Comercio. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce
efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
Parágrafo del Artículo 87 Ley 222 de 1995. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 897 del
Código de Comercio, la Superintendencia de Sociedades podrá, de oficio o a solicitud de parte,
reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sanción de ineficacia en los
casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio, en relación con sociedades no
sometidas a la vigilancia o control de otra Superintendencia.
Artículo 133 de la Ley 446 de 1998. (Artículo incorporado en el Artículo 326 Numeral 8o. del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del
Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de
oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo
del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de
dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su
reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas
entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades.
Sobre la competencia de las Superintendencias para reconocer la ocurrencia de una ineficacia,
la Corte Constitucional ha conceptuado que:
"La Corte coincide con los intervinientes y la vista fiscal pues la norma acusada delimita
claramente la competencia de las superintendencias. Así, aunque conforme al artículo 897 del
estatuto comercial, la ineficacia obra de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial,
pueden existir controversias entre las personas sobre si se presenta o no una causal de
ineficacia de un negocio jurídico. La disposición establece entonces que las superintendencias
citadas (en la sentencia se refieren a la Superintendencia de sociedades y, a la hoy,
Superintendencia Financiera) pueden, de oficio o a solicitud de parte, y siempre que no exista
acuerdo sobre la ocurrencia de las causales de ineficacia, efectuar el reconocimiento de los
presupuestos de ineficacia de los actos y negocios mercantiles previstos en el Libro Segundo
del Código de Comercio, que trata sobre las Sociedades Comerciales. Por consiguiente, como
lo destacan los intervinientes y el Ministerio Público, la disposición acusada precisa el campo
en donde estas superintendencias ejercen su función judicial pues indica que se trata del
reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de aquellos actos previstos en el Libro
Segundo del Código de Comercio". Corte Constitucional, Sentencia C-1641 del veintinueve
(29) de noviembre de dos mil (2000), por medio de la cual se resuelve la demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos los artículos 133, 134, 135 y 147 de la Ley 446 de 1998,
y los artículos 51 y 52 de la Ley 510 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Leonardo Espinosa Quintero 285


1. De acuerdo con lo preceptuado en el Art. 897 del C.C.C., la ineficacia del
acto, en ese caso específico la decisión de asamblea o junta de socios, opera
de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
2. La ineficacia como sanción específica aplicable en los eventos o ante la
ocurrencia de cualquiera de los casos mencionados, requiere expresa y taxativa
consagración legal mediante cualquiera de las redacciones acostumbradas
por el legislador228.
Esto es, una norma expresa debe aludir al acto e indicar que él es ineficaz.
Tal como sucede en el Art. 190 del C.C.C., en cuya redacción se lee: "Las
decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito
en el artículo 186 serán ineficaces (...)". Si no existiera la previsión del artículo
190 trascrito parcialmente, se tendría que encausar la sanción mediante otra
alternativa; por ejemplo: la de una nulidad absoluta que, a diferencia de la
ineficacia, sí requiere el debate y el reconocimiento judicial.
En conferencia229 dictada por el profesor Darío Laguado Monsalve, ex
Superintendente de Sociedades, sostuvo que la eficacia no era un género
de sanción, sino una especie de la cual había detectado, dentro del Libro
Segundo del Código de Comercio, 34 casos específicos. Aclaraba el
ponente que no era técnico hablar de causales de ineficacia, sino de casos
de ineficacia.
3. Aunque parezca inocuo, es pertinente recalcar que la ineficacia no sólo es
predicable de los casos que contempla el Libro Segundo del Código de
Comercio230 en temas relacionados con las sociedades comerciales; sino que
también en eventos correspondientes a situaciones que no son de índole
228
De acuerdo a los diversos estudios hechos sobre ineficacia, el legislador consagra esta
sanción empleando para ello distintas redacciones. En algunos eventos, como el descrito en
los Arts. 190 y 433 del C.C.C., directamente aluden a ella diciendo: "Las decisiones (...) serán
ineficaces (...)". En otros circunstancias consagra la ineficacia aludiendo a ella con expresiones
como: "Se tendrán por no escritas (...)" (Casos Art. 198, 294, 318, 501 del C.C.C.); "No
producirán efecto (...)" (Art. 297 del C.C.C.). "No surtirá ningún efecto lo estipulado (...)"
(Art. 407 del C.C.C.).
229
Apuntes del Autor. Seminario "Reformas de los procedimientos Civil y Contencioso
Administrativo. Ley 446 de 1998. Cámara de Comercio de Bogotá. Agosto 19 al 21 de 1998.
230
Para una recopilación de las ineficacias en el derecho societarios: Vid. Narváez García José
Ignacio y Narváez Bonnet, Olga Stella. Régimen Legal de las sociedades. Bogotá. Legis. Envío
Nº 158. Junio 2007. (Nº 1533).

286 Teoría General de las Sociedades Comerciales


societaria, se encuentra esta sanción como ocurre, por ejemplo, en los casos
contemplados en los artículos 524231, 629232, 670233, 678234, 712235, 717236,
1203237, entre otros del Código de Comercio, que guardan relación con
situaciones correspondientes a establecimientos de comercio, títulos valores
y contrato de prenda, respectivamente.
4. Estudiada la ineficacia desde otra óptica, se puede afirmar que los casos de
ineficacia no son más que casos de nulidad absoluta que fueron sustraídos por
el legislador del régimen de nulidades para darles un trato específico o particular
mediante su categorización como ineficaces, con la inmensa virtud de operar
de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial. En efecto, como se
sostuvo, si el caso no fuera entendible como ineficaz, con certeza la descripción
del mismo coincidiría con cualquiera de las causales de nulidad contempladas
en los numerales primero y segundo del Art. 899 del C.C.C. En otros términos,
si el legislador no se hubiera molestado en consagrar algunos casos como
ineficaces, éstos serían entonces nulos absolutamente.
5. Cuando, a pesar de haber ocurrido los presupuestos que configuran un caso
de ineficacia, las partes no se ponen de acuerdo sobre su existencia, o sobre
la ocurrencia de las causales, cualquiera de ellas puede solicitar a la respectiva
Superintendencia su "Reconocimiento", de acuerdo con lo previsto en el Art.
133238 de la ley 446 del 7 de julio de 1998 que vino a complementar lo
consagrado por el par. del Art. 87 de la ley 222 de 1995239.
231
Art. 524 del C.C.C. Contra las normas previstas en los artículos 518a 523, inclusive, de este
Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes.
232
Art. 629 del C.C.C. La reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o
gravámenes sobre los derechos consignados en un título valor o sobre las mercancías por él
representadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo materialmente.
233
Art. 670 del C.C.C. Los títulos creados en contravención a lo dispuesto en el artículo
anterior, no producirán efectos como títulos valores.
234
Art. 678 del C.C.C. El girador será responsable de la aceptación y del pago de la letra. Toda
cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no escrita.
235
Art. 712 del C.C.C. El cheque sólo puede ser expedido en formularios impresos de cheques
o chequeras y a cargo de un banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención
a éste artículo no producirá efectos de título valor.
236
Art. 717 del C.C.C. El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en
contrario se tendrá por no puesta. El cheque postdatado será pagadero a su presentación.
237
Art. 1203 del C.C.C. Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u
oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda a se la apropie por medios
distintos de los previstos en la ley, no producirá efecto alguno.

Leonardo Espinosa Quintero 287


6. De conformidad con lo sustentado por el profesor Laguado, en relación con el
Art. 133 de la ley 446 de 1998, los casos de ineficacia no debieron circunscribirse
a los presupuestos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio,
sino que debieron ampliarse a los casos de ineficacia que implican debate
societario que no aparece en el Libro Segundo; pero sí, en otras legislaciones
particulares como las del sistema financiero, cooperativo, etc.

3.8. Validez de las Decisiones de Asamblea General o Junta de


Socios
El aspecto atinente a la validez de las decisiones del órgano social denominado
asamblea o junta de socios, guarda relación con la observancia de los requisitos
correspondientes a la mayoría decisoria común o calificada240, según sea el caso, a
la cual alude el Art. 190 del C.C.C. como condicionante de la validez de la decisión,

238
Art. 133 de la Ley 446 de 1998. COMPETENCIA. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo
897 del Código de Comercio, la Superintendencia Bancaria, de Sociedades o de Valores
podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el
Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la
ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva
Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas
permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia
de sociedades.
239
Parágrafo del Art. 87 de la Ley 222 de 1995. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 897
del Código de Comercio, la Superintendencia de sociedades podrá, de oficio o a solicitud de
parte reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sanción de ineficacia en
los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio, en relación con sociedades
no sometidas a la vigilancia y control de otra Superintendencia.
240
Art. 68 de la Ley 222 de 1995. La asamblea deliberará con un número plural de socios que
represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos
se pacte un quórum inferior.
Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455
del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los
estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores,
podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.
Art. 69 de la Ley 222 de 1995. El artículo 429 del Código de Comercio quedará así:
ARTÍCULO 429. Si se convoca la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se
citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de
socios cualquiera sea la cantidad de acciones que es representada. La nueva reunión deberá
efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada
para la primera reunión.

288 Teoría General de las Sociedades Comerciales


al establecer que "las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos
o en las leyes serán absolutamente nulas"241.
Igualmente determina la validez de la decisión, el hecho de que ésta corresponda
o sea adoptada dentro de los límites del contrato social. En efecto, cuando ella
se toma excediendo dichos límites, quedará afectada de nulidad absoluta.
El Art. 190 del C.C.C. precisa las causales que generan nulidad absoluta de
las decisiones de Asamblea o Junta de Socios con relación a la omisión del número
de votos previstos en los estatutos, esto es, a la falta de mayoría decisoria242
que puede ser la común u ordinaria o la especial243 o calificada, según la decisión
que se trate.
En igual sentido establece que las decisiones que excedan los límites del contrato
social244 serán absolutamente nulas. Dentro del concepto "límites del contrato social"
a que alude la norma, debe tenerse en cuenta no solo los límites normalmente
impuestos por el objeto social a que se refieren los Arts. 110 num. 4º y 99 del
C.C.C., sino además aquellos que surgen de la noción ya estudiada como "elemento
objetivo" del órgano social en mención (Asamblea o Junta de Socios) que podrá
adoptar decisiones siempre y cuando éstas correspondan a su competencia legal245
o estatutaria y no impliquen usurpación de las funciones propias o delegadas a otros
órganos sociales.

Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes
de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones
de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios
socios, cualquiera sea el número de acciones representadas.
241
Art. 899 del C.C.C. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
242
Art. 68 de la Ley 222 de 1995.
243
Art. 68 de la Ley 222 de 1995, inciso segundo: "Con excepción de las mayorías decisorias
señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5º. Y 455 del Código de Comercio, las decisiones se
tomarán por mayoría de los votos presentes. En los Estatutos de las Sociedades que no
negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente
o mayorías superiores a las indicadas".
244
Art. 99 del C.C.C.
245
Arts. 187; 358; 420 del C.C.C.

Leonardo Espinosa Quintero 289


En lo pertinente con la nulidad absoluta en mención, deberá solicitarse su
reconocimiento y declaración judicial, mediante el ejercicio de la acción de
impugnación a que se refiere el Art. 191 del C.C.C.246, por las personas legitimadas
sustancialmente para proponerla, esto es, "los Administradores247, los revisores
fiscales y los socios ausentes o disidentes (...)"; dentro del término de los dos meses
siguientes a la fecha de la reunión en la cual se haya adoptado la decisión
objeto de impugnación, a menos de que "se trate de acuerdos o actos de la
asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos
meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción". En el capítulo sobre aspectos
procesales de la ley 222 del 1995 se retomará el tema para explicar otros pormenores
de la acción en comento.

3.9. Oponibilidad de las Decisiones de la Asamblea General o


Junta de Socios
De acuerdo con lo previsto en el Art. 190 del C.C.C., objeto de estudio, las
decisiones de asamblea general o junta de socios que no tengan carácter general,
conforme a lo previsto en el Art. 188 del C.C.C.248, serán inoponibles a los socios
ausentes o disidentes.
La inoponibilidad a que se refiere la norma tiene un alcance distinto de la que
contempla el Art. 901 del Código de Comercio. Cuando se omiten los requisitos
de publicidad que la ley exija para un acto o contrato particular, normalmente
realizada por su registro en la Cámara de Comercio para efectos de entender
que el acto o contrato registrado se considera que es oponible a terceros con

246
Art. 191 del C.C.C. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o
disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se
ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la
reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de
la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se
contarán a partir de la fecha de la inscripción.
247
Art. 22 de la Ley 222 de 1995.
248
Art. 188 del C.C.C. Reunida la junta de socios o Asamblea general como se prevee en el
artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o
en las leyes obligaran a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que tengan
carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.
Parágrafo. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios
pactados con sujeción a las leyes y al contrato social.

290 Teoría General de las Sociedades Comerciales


fundamento en la presunción de que se estima conocido por ellos en virtud del
registro en mención.
La inoponibilidad mencionada en el Art. 190 del C.C.C. se predica no frente a
terceros, sino frente a "los socios ausentes o disidentes (...)", en el sentido de que
las decisiones adoptadas por la asamblea o junta de socios deben afectar o favorecer,
de manera general, a todos los socios en igual proporción o efecto jurídico, si se
trata de grupos especiales de socios (por ejemplo los titulares de acciones con
dividendo preferencial y sin derecho a voto) deben adoptarse con el voto favorable
de éstos en el porcentaje señalado en el numeral primero del parágrafo del Art. 63
de la ley 222 de 1995249.
En consecuencia, decisiones de asamblea o junta de socios que, por ejemplo,
impliquen aumento de capital social, distribución o reparto de utilidades;
establecimiento de reservas ocasionales o eventuales; entre otras, deben beneficiar
o afectar en la misma proporción si se quiere, matemática, o en igual sentido jurídico
a todos los socios tanto presentes como ausentes o disidentes.
Si, por ejemplo, se aprueba un proyecto de distribución y reparto de utilidades
en una sociedad anónima, no se puede, en la asamblea general de accionistas que
estudie el tema en mención (reparto de dividendos), aprobar o decidir que a los
socios ausentes y a los disidentes se les disminuya o demore el pago de sus dividendos
con fundamento en la conducta adoptada por ellos en la asamblea, esto es, que no
concurrieron o que habiendo estado presentes no expresaron su voto afirmativo en
la distribución y reparto propuesto.
Similares situaciones podrían presentarse, por vía de ejemplo, en materia de
aumentos del capital social en los que la asamblea o junta de socios, al discutirlos y
aprobarlos, optara por sancionar a los socios ausentes o disidentes, negándoles o
disminuyéndoles las proporciones a las que tienen derecho a concurrir en el aumento
aprobado, con fundamento en la no asistencia a la asamblea o como sanción por no
haber estado de acuerdo con el aumento.

249
Parágrafo del Art. 63 de la Ley 222 de 1995. No obstante, las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a voto darán a sus titulares el derecho a voto, en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o
derechos fijados para dichas acciones. En este caso, se requerirá el voto favorable del 70%
de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho
porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho a voto.

Leonardo Espinosa Quintero 291


Así, sucesivamente, pueden configurarse decisiones que se aparten del principio
enunciado por el Art. 188 del C.C.C.250 En el sentido de que las decisiones que se
adopten en la asamblea general de accionistas o junta de socios, a pesar de tomarse
con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, para que obliguen a
todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, deben tener carácter general y
ajustarse a las leyes y a los estatutos.
En otros términos, la asamblea o junta puede haberse reunido atendiendo a una
convocatoria hecha en legal forma, con plena observancia del quórum deliberativo,
adoptando decisiones con el número de votos previsto en la ley o en los estatutos
(observancia de la mayoría decisoria común o especi