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MANUAL DE OBLIGACIONES ALBERTO TAMAYO LOMBANA

MANUAL DE OBLIGACIONES
Teora del acto jurdico y otras fuentes
5 edicin. revisada, ampliada y actualizada EDITORIAL TEMIS S. A. Bogot - Colombia

2004

PELIGRO

LA
FOTOCOPIA MATA EL LIBRO
ANTES QUE EL LIBRO CIENTFICO MUERA El libro cientfico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado nmero de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raz la posibilidad econmica de producir nuevos libros, sobre todo cientficos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilcita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilcita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposicin los medios para fotocopiar. quien de cualquier modo fomenta esta prctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situacin de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la ltima flor de esa especie. Alberto Tamayo Lombana, 2004. Editorial Temis S. A., 2004. Calle 17, nm. 68D-46, Bogot correo elec: editorial@temis.com.co www.editorialtemis.com Hecho el depsito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39 B, nm. 17-85, Bogot. ISBN 958-35-0454-8 2102 200400016500

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico. Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

PRLOGO DE LA PRIMERA EDICIN La extensa sencillez empleada en la elaboracin de esta obra, indica que ella est destinada bsicamente a los estudiantes de derecho. Esa es la finalidad que me propuse y, por otra parte, a ellos les dedico este libro cordialmente. Adems, considero a mis alumnos de todos los tiempos (tanto a los de la Universidad Libre como a los de la Universidad La Gran Colombia) como coautores de este Manual de obligaciones. Gracias a su inmensa paciencia para escuchar mis lecciones y a su permanente estmulo, he podido crear esta obra, que recopila parte del programa del curso de Obligaciones. Ellos sabrn excusar las deficiencias de este libro. Deficiencias compensadas por la inmensa voluntad que he puesto en el desempeo de la ctedra, desde la cual he procurado siempre transmitirles mis modestos conocimientos sin egosmo alguno. No podra omitir una mencin de agradecido reconocimiento a quienes fueron mis maestros y orientadores en las disciplinas jurdicas, tanto en la Universidad Libre de Colombia como en la Sorbona de Pars. Un especial reconocimiento debo al maestro Alvaro Prez Vives, mi orientador insigne y quien me hizo el inmerecido honor de designarme como su sucesor en la ctedra de Obligaciones de la Universidad Libre en 1964. Esta ctedra la conservo hasta la hora actual y fruto de ella es esta sencilla obra jurdica que hoy entrego con gran complacencia a los estudiantes de derecho. Aspiro a que tambin pueda ser til a los estudiosos de las disciplinas jurdicas que busquen claridad en los conceptos. Fue esta mi preocupacin fundamental al realizar este trabajo. Hasta donde lo permite la complejidad que caracteriza al derecho de las Obligaciones, trat de darles claridad y precisin a los distintos temas expuestos. En parte y dentro de las dificultades propias de nuestro medio logr igualmente otra de las metas que me propuse: presentar una obra actualizada. La permanente remisin a la doctrina francesa que se advierte en este Manual obedece a claras razones: la formacin jurdica que me dio la Universidad Libre la complement en la escuela francesa. Por los dems, es un hecho indiscutible que nuestras instituciones civiles y su correspondiente jurisprudencia tienen esa raigambre.

VIII

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PRLOGO

Como mi carrera profesional la inici con el honorfico auspicio del maestro Gerardo Molina, ilustre ex rector del claustro, y del brillante ex decano de la Facultad de Derecho, Carlos Vejarano Rubiano, no podra dejar pasar esta ocasin sin recordarlos con profundo agradecimiento. Finalmente debo decir que es para m un singular motivo de satisfaccin el publicar este trabajo, puesto que l constituye una especie de reciprocidad para con los centros universitarios que me formaron en la ciencia del derecho. EL AUTOR

NDICE GENERAL
DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO
CAPTULO I LAS OBLIGACIONES 9. 10. U % K 11. 12. 13. 14. 15. 16. Nocin general del derecho personal como parte integrante del patrimonio ............................................................................................... Importancia del derecho de las obligaciones..................................... Definicin de obligacin.................................................................... Anlisis de la definicin. Elementos que deben distinguirse............ El vnculo de derecho......................................................................... Naturaleza pecuniaria de la obligacin.............................................. La obligacin es una relacin entre personas. Carcter personal de la obligacin........................................................................................ Consecuencias que se siguen de la diferencia entre derecho real y derecho personal. Derechos de persecucin y de preferencia........... Solidez del derecho real..................................................................... Categoras intermedias entre el derecho real y el personal...............
PAG.

CAPTULO II 10 13 13

, v
DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIN Algunas definiciones modernas de obligacin.................................. 15 Anlisis de la definicin de obligacin.............................................. 16 Clasificacin fundamentada sobre el objeto de la obligacin............. 17 Obligaciones de medios y de resultado............................................... 18 Diferentes concepciones acerca de la obligacin................................ 22 Otros significados de la palabra obligacin.................................... 25

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NDICE GENERAL

CAPTULO III LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO 17. Qu es la fuente de una obligacin.................................................... 26 18. Clasificacin de las fuentes de las obligaciones en los cdigos colombiano, francs y chileno............................................................... 26 19. Crticas................................................................................................ 27 20. Crtica a la nocin de cuasidelito....................................................... 28 21. Clasificacin de Planiol ...................................................................... 29 22. Crtica a la tesis de Planiol.................................................................. 30 23. Clasificacin de otros autores............................................................. 30 24. Crtica a la anterior clasificacin........................................................ 31 25. Clasificacin de Prez Vives............................................................... 31 26. La clasificacin en el derecho comparado.......................................... 32 27. Presentacin posible de la clasificacin en el Cdigo Civil colombiano.................................................................................................... 32

}................... CAPTULOIV . f EL ACTO JURDICO COMO FUENTE ,i ; DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL v; , 28. Definicin y divisin del acto jurdico............................................... 33 29. Distincin necesaria............................................................................ 34 30. Valor del acto jurdico de formacin unilateral................................. 35 31. Sistemas jurdicos extranjeros que acogen el acto unilateral como fuente de obligaciones........................................................................ 35 32. La promesa pblica de recompensa en el derecho alemn............... 36 33. El concurso con premio y los otros actos unilaterales en el derecho alemn................................................................................................. 37 34. El acto unilateral en el Cdigo italiano.............................................. 38 35. El acto unilateral en el derecho suizo................................................ 38 36. Posicin de la doctrina y la legislacin francesas en relacin con el acto unilateral...................................................................................... 38 37. La posicin de los sistemas colombiano y chileno............................ 39 38. Los artculos 708 del Cdigo Civil colombiano y 632 del chileno... 40 39. La promesa unilateral y la oferta en el Cdigo de Comercio colom, biano.................................................................................................... 40

CAPTULO V EL PRECONTRATO. LA OFERTA


PG.

40. Nocin general.................................................................................... 42 41. Definicin de la oferta........................................................................ 42 42. Requisitos que debe reunir la oferta.................................................. 43 43. El destinatario puede ser determinado o indeterminado................... 45 44. Valor jurdico de la oferta.................................................................. 46 45. Tesis clsica sobre la oferta................................................................ 46 46. Tesis moderna sobre la oferta............................................................ 46 47. Tesis intermedia sobre la oferta......................................................... 47 48. La oferta y la policitacin en el Cdigo de Comercio colombiano de 1972..................................................................................................... 47 49. Aceptacin de la oferta. Condiciones y efectos................................. 50 50. Forma de la aceptacin....................................................................... 50 51. Momento de la aceptacin.................................................................. 51 52. Contenido de la aceptacin................................................................ 52 52. bis Aceptacin de la oferta, con reservas........................................... 52 53. El problema planteado por el contrato por correspondencia o contrato entre ausentes.................................................................................. 53 54. Cmo se plantea el problema en la doctrina universal...................... 53 55. Diversos puntos de vista en la doctrina universal ............................. 54 56. La solucin en nuestro derecho.......................................................... 54 57. La oferta en materia civil.................................................................... 55 CAPITULO VI .., . -LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO. LA OPCIN O PROMESA UNILATERAL ?. f 58. Nocin de la promesa de contrato. Diferencia entre esta, el precontrato y la oferta.................................................................................... 57 59. Utilidad de la promesa de contrato.................................................... 58 60. Breve historia sobre la promesa de contrato...................................... 58 61. La promesa bilateral de contrato en Chile y Colombia..................... 59 62. Requisitos para la validez de la promesa de contrato. Primer requisito, que la promesa conste por escrito.............................................. 60 63. Segundo requisito............................................................................... 62 64. Tercer requisito................................................................................... 62 65. Cuarto y ltimo requisito.................................................................... 63 66. Efectos jurdicos de la promesa de matrimonio o esponsales........... 67 67. La opcin o promesa unilateral.......................................................... 68

NDICE GENERAL

Anlisis de la anterior definicin.....................::................................ Requisitos para la validez de la opcin.............................................. CAPTULO VII . LA CONVENCIN EN GENERAL Nociones de convencin y contrato................................................... Posicin de los cdigos colombiano y chileno. Inters de la distincin entre convencin y contrato....................................................... Formalismo y consensualismo, dos tcnicas distintas para la formacin del contrato................................................................................. Significado de los anteriores principios en la filosofa jurdica........ Fundamentacin de los anteriores principios.................................... Restricciones a los anteriores principios en la poca contempornea Reglamentacin imperativa y formalismo en el campo contractual . Las citadas restricciones constituyen una crisis del contrato?........
-:::?.................... CAPTULO VIII . . :v.- iw ,, ,

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS i Seccin I. Parte primera ; , Sjatr.i; y-, otv. Clasificacin segn las condiciones formales exigidas para la validez del acto......................................................................................... Clasificacin segn las condiciones de fondo................................... Contratos de libre consentimiento...................................................... Contratos de adhesin........................................................................ Inters de la clasificacin................................................................... Contratos individuales y contratos colectivos................................... Clasificacin de los contratos segn los derechos que originan....... Contratos unilaterales y contratos bilaterales.................................... Inters de la clasificacin................................................................... Seccin II. Parte segunda ;-vH - ---H Contratos gratuitos y contratos onerosos........................................... Inters de la distincin entre contratos gratuitos y contratos onerosos.....................................................................................:.................. Contratos conmutativos y contratos aleatorios. (Subdivisin de los contratos a ttulo oneroso)................................................................... Inters de la distincin entre contratos conmutativos y contratos aleatorios .................................................................................................... Contratos instantneos y contratos sucesivos

92. 93. 94. 95.

Inters de la distincin entre contrato instantneo y contraTosucesivo 98 Contratos nominados y contratos innominados.................................. 99 Inters de la distincin........................................................................ 100 Otras clasificaciones........................................................................... 101

CAPTULO IX ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 96. Elementos integrantes del contrato.................................................... 97. Elementos esenciales.......................................................................... 98. Elementos de la naturaleza................................................................. 99. Elementos accidentales....................................................................... 100. La ley del contrato y la nocin de orden pblico..............................

102 102 103 104 105

CAPTULOX INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS .,.,, _; Y DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL 101. Qu es la interpretacin. Su importancia.......................................... 109 102. Mtodos de interpretacin.................................................................. 110 103. Comparacin de los sistemas subjetivo y objetivo de interpretacin 111 104. Clusulas claras y precisas. Principio de la improcedencia de la interpretacin ......................................................................................... 111 105. Normas que rigen la interpretacin en caso de oscuridad del acto... 112 106. Norma en favor del deudor................................................................. 113 107. Norma en favor de la recta interpretacin......................................... 113 108. Norma en favor del contrato............................................................... 114 109. Recursos a elementos extrnsecos...................................................... 115 110. Ultimo recurso. Los elementos supletorios....................................... 115

. , . PARTE SEGUNDA , CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO CAPTULO XI LA CAPACIDAD .i.., 111. Su definicin. Su trascendencia. El principio general en materia de capacidad............................................................................................ 119 112. Capacidad de adquisicin y capacidad de ejercicio............................

120

XIV
:

.,, . ,

NDICE

GENERAL

PG.

113. 114. 115. 116. 116.

Incapacidades...................................................................................... Incapacidades absolutas...................................................................... Incapacidades relativas........................................................................ Incapacidades especiales o particulares.............................................. bis Representantes de los incapaces. El incapaz en el proceso..........

120 121 123 126 128

CAPTULOXII

EL CONSENTIMIENTO ...:.:;.,. ..,.; .;.:.::- ,-,,,, 117. Condicin esencial para la validez del contrato. Breve resea sobre su evolucin........................................................................................ 131 118. Qu es el consentimiento y cmo se forma....................................... 132 119. Elemento externo, o sea, la manifestacin de voluntad.................... 133 120. Forma de la manifestacin de voluntad. Principio de la libertad. Solemnidades legales.............................................................................. 134 121. El silencio y su valor jurdico............................................................. 135 122. Valor del silencio en el derecho internacional.................................. 138 ,;, CAPTULO XIII ; , LA REPRESENTACIN ........ . 123. Qu es la representacin. Breve resea histrica............................. 139 124. Utilidad de la representacin.............................................................. 140 125. Elementos que estructuran la representacin..................................... 141 125. bis A) El poder para representar........................................................ 141 126. B) La intencin de representar. Representacin imperfecta............ 141 127. C) La manifestacin de voluntad del representante.......................... 144 128. Exceso de poderes del representante. Teora del mandato aparente 145 CAPTULO XIV _ LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO . Seccin I. El error 129. El consentimiento libre de vicios, requisito esencial para la eficacia del contrato......................................................................................... 147 130. Nocin del error. Su diferencia con la ignorancia............................ 147 131. Proceso del error en la mente humana............................................... 148

NDICE GENERAL

XV
PAG.

132. 133. 134. 135.

Clasificacin del error........................................................................ El error obstculo................................................................................ El error sobre la sustancia.................................................................. El error debe ser bilateral...................................................................

149 149 150 153

. . Seccin II. El error sobre la persona, , segunda especie de error nulidad. Errores indiferentes ., ; 136. Generalidades...................................................................................... 154 137. Contratos intuitu personae............................................................... 155 138. Clases de error sobre la persona......................................................... 156 139. El error sobre la persona en el matrimonio......................................... 157 140. El error sobre la persona de los contrayentes en el derecho cannico.. 159 141. Errores indiferentes............................................................................. 160 Seccin III. Teora del error ,, 142. Similitud del error sobre la sustancia y el error sobre la causa......... 161 143. El error de derecho............................................................................. 162 144. El error de derecho en Colombia....................................................... 163 145. El error comn.................................................................................... 165 146. El error comn en el derecho colombiano......................................... 166 147. Efectos del error individual. Nulidad del contrato........................... 167 CAPTULOXV ,1 .: ( . LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO ,n l 148. Nocin. Definicin. Distintas denominaciones............................... 168 149. Fuerza fsica y fuerza moral............................................................... 168 150. Condiciones para que la fuerza estructure la causal de nulidad....... 169 151. La fuerza ha de ser determinante del consentimiento....................... 170 152. La fuerza o amenaza ha de ser ilcita o injusta.................................. 171 153. El origen de la fuerza. El estado de necesidad................................. 172 154. Sancin a la fuerza.............................................................................. 174 155. Prueba de la fuerza............................................................................. 174 CAPTULO XVI : - . EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO 156. Nocin y definicin............................................................................ 175 157. El dolo, vicio autnomo del consentimiento. El error espontneo y el error provocado. Consecuencias de esta distincin....................... 175

XVI NDICE
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GENERAL

158. Elemento intencional del dolo............................................................ 177 159. El elemento sancionable..................................................................... 178 160. El elemento determinante................................................................... 179 161. El dolo debe provenir de la contraparte............................................. 181 162. El dolo debe causar dao o perjuicio?............................................. 182 163. El elemento material del dolo............................................................. 182 164. Otras formas bajo las cuales puede presentarse el elemento material del dolo: la mentira, el silencio.......................................................... 184 165. El dolo del representante y del incapaz............................................. 187 166. Campo de aplicacin de la teora del dolo......................................... 188 167. El principio de la no presuncin del dolo.......................................... 188 168. El principio de la no condonacin del dolo futuro............................ 189 169. La teora de la sugestin o captacin................................................. 189 170. La sancin del dolo............................................................................. 190 CAPTULO XVII LA LESIN 171. Su nocin y su evolucin.................................................................... 172. Tesis en que se fundamenta la lesin. Concepcin subjetiva y objetiva....................................................................................................... 173. Superioridad del criterio objetivo...................................................... 174. Momento y criterio para apreciar la lesin........................................ 175. La lesin en el derecho positivo colombiano.................................... 176. La lesin en el contrato de compraventa colombiano....................... 177. Sancin de la lesin............................................................................ 178. Soluciones legislativas posteriores al Cdigo Civil y superacin de la teora de la lesin............................................................................ 204

191 192 194 194 195 199 203

CAPTULO XVIII EL OBJETO DE LA OBLIGACIN Y EL OBJETO DEL CONTRATO 179. El objeto real y lcito, condicin de validez del acto jurdico. Distincin entre objeto de la obligacin y objeto del contrato................... 205 180. Primer requisito del objeto de la obligacin: existir.......................... 206 181. Segundo requisito: estaren el comercio............................................ 207 182. Tercer requisito: el objeto debe ser determinado o por lo menos determinable........................................................................................... 209 183. Cuarto requisito: el objeto debe ser lcito.......................................... 210

NDICE XVII
PAG.

GENERAL

184. Quinto requisito: el objeto debe ser posible...................................... 210 185. El objeto del contrato.......................................................................... 211 CAPTULO XIX 186. La causa, ltima condicin para la eficacia del acto jurdico. Nocin general................................................................................................. 213 187. La nocin de causa en el acto jurdico............................................... 214 188. Planteamiento bsico de la teora de la causa.................................... 215 189. Distincin entre consentimiento, objeto y mviles........................... 215 190. La teora clsica de la causa. Nocin de causa de la obligacin. Causa objetiva........................................................................................... 216 191. La nocin clsica de causa en las distintas categoras de contratos 217 192. La posicin de los anticausalistas...................................................... 219 193. La teora moderna de la causa o neocausalismo. La causa del contrato. Causa subjetiva.............................................................................. 220 194. Utilidad de la teora de la causa......................................................... 222 195. Los mviles deben ser determinantes y compartidos........................ 223 196. La causa en Colombia........................................................................ 224 197. La excepcin de contrato no cumplido y la resolucin y la tesis sobre su fundamento en la causa........................................................... 227 198. La justificacin de la causa como elemento de formacin del contrato ..................................................................................................... 228

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PARTETERCERA

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS. REVISIN O TERMINACIN DEL CONTRATO POR APLICACIN DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN
. CAPTULO XX :-,;.. ; LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS COMO SANCIN POR LA OMISIN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ 199. Nocin general.................................................................................... 233 200. Nulidades absolutas y relativas. Inexistencia................................... 233 201. La admisin posible de la inexistencia en el derecho colombiano ... 235 202. Los dos medios posibles para invocar la nulidad.............................. 238

XVIII -

NDICE GENERAL

PG.

203. Titulares de la accin de nulidad....................................................... 204. Prescripcin de la accin de nulidad.................................................. 205. Punto de partida para contar el trmino de la prescripcin............... 206. Ratificacin o confirmacin del acto afectado de nulidad................ 207. Condiciones de fondo y de forma de la ratificacin.......................... 208. Efectos de la confirmacin y reserva de los derechos de terceros .... 209. La necesidad del decreto judicial de nulidad..................................... 210. Efectos del decreto judicial de nulidad. La retroactividad. Los terceros .................................................................................................... 211. Modificaciones al principio de la retroactividad de la nulidad......... 212. Responsabilidad de las partes frente a la anulacin del acto jurdico ...-:..... CAPTULO XXI _,;-. r....... .; LA REVISIN DEL CONTRATO. ,.,, TEORA DE LA IMPREVISIN
.t

239 241 242 242 243 244 245 247 248 251

,,

v.

213. La imprevisin, atentado contra el principio de la fuerza obligatoria del contrato.................................................................................... 253 214. Condiciones de la imprevisin. Contratos susceptibles de verse afectados por ella....................................................................................... 254 215. El alea normal y el alea anormal........................................................ 255 216. La diferencia entre la imprevisin y otras figuras............................. 255 217. Argumentos en favor y en contra de la imprevisin.......................... 256 218. Los antecedentes de la teora de la imprevisin................................ 258 219. La imprevisin en el Cdigo de Comercio........................................ 261 220. Previsin convencional de la revisin................................................ 262 PARTE CUARTA EFECTOS DE LOS CONTRATOS (Principio de la relatividad de las convenciones) CAPTULO XXII LA REGLA RES NTER ALIOS ACTA . v PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS 221. Principio del efecto relativo del contrato........................................... 267 222. Efectos del contrato entre las partes.................................................. 267 223. Efectos del contrato respecto de los causahabientes de las partes.... 269 224. Efectos del contrato en relacin con los acreedores quirografarios.. 271

v.s

NDICE GENERAL Efectos de los contratos frente a los terceros y derogaciones al principio res inter alios acta................................................................... Los actos colectivos............................................................................ CAPTULO XXIII -LA ESTIPULACIN PARA OTRO, DEROGACIN REAL DE LA RELATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES. LA ESTIPULACIN POR OTRO Definicin y nocin general acerca de la estipulacin para otro........ La estipulacin para otro o contrato en favor de tercero, institucin del derecho moderno........................................................................... Mecanismo de la estipulacin para otro. Su diferencia con el mandato. Aplicaciones prcticas de la institucin.................................... Naturaleza de la estipulacin para otro............................................... Condiciones de validez de la estipulacin para otro. Efectos. Teora del derecho directo......................................................................... Facultad de revocacin del estipulante. Consolidacin del derecho del beneficiario mediante la aceptacin.............................................. Las relaciones estipulante-prometiente y beneficiarioprometiente .................................................................................................. La estipulacin por otro o promesa de hechos ajenos. Su naturaleza, sus efectos...................................................................................... OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. , LOS CUASICONTRATOS ,.

CAPTULO XXIV EL PAGO DE LO NO DEBIDO. CONDICIONES . PARA QUE SE ESTRUCTURE Nocin general.................................................................................... La inexistencia de la deuda, fundamento del pago indebido.............. El error del solvens.......................................................................... La no destruccin del ttulo de crdito por parte del accipiens....... Efectos del pago de lo no debido. Obligaciones a cargo del accipiens y eventualmente del solvens................................................. Naturaleza del pago de lo debido........................................................

XX
V

NDICE GENERAL

v 296 24l. Noc.ngene.V--gs y el mandato......... .V.,,. encia en el negocio de otro............-298 245. Tercera condn. i-en te ostin de negocios (m .......... 300 -A A v la voluntad del interesado............................ 301 y 246. La caP-f f t acidad del gestor............... 2 La voluntad y .. de negocio, Oraciones ....................................... . 303 3 3 248. Obligaciones del gestor --S...............-

CAPTULO XXV SA O GESTIN ,.l

srs............
- n .i comunidad Seccin II. c
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, . i:
304

.....................................

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--

251. Concepto......... Vu CAPTULO XXVI . .--j 1 nhH r wS ........cnBLlGACIONES f- ? .....; OTRAS FUENTES DE LAS OBU ,,;,., : - ................................... fuente de obligaciones............ ................................. 252 La ley como fuente ae ................................... 253. El hecho jurdico.............

308

NDICE GENERAL

XXI
Seccin I. El enriquecimiento sin causa --v,-y, ;:, : :,v.;;. ,..; ,-r.:.-T: ..;,.. PG. 254. Nocin general. Origen de la institucin.......................................... 308 255. El enriquecimiento sin causa frente a la ley positiva y a la jurisprudencia .................................................................................................. 309 S1. Seccin II. Condiciones del enriquecimiento sin causa 256. 257. 258. 259. 260. 261. El enriquecimiento.............................................................................. 311 El empobrecimiento............................................................................ 311 La relacin de causalidad................................................................... 311 La ausencia de causa.......................................................................... 312 La ausencia de cualquier otra accin................................................. 314 Limitaciones del objeto de la actio in rem verso........................... 317

PARTE SEXTA EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN


CAPTULO XXVII - EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 262. Efectos normales de las obligaciones. Su ejecucin......................... 321 Seccin I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer y su efectividad 263. Obligaciones de dar y su efectividad................................................. 322 264. Cmo se cumple la obligacin de dar................................................ 324 265. Ejecucin coactiva de la obligacin de dar........................................ 325 . Seccin II. Obligaciones de gnero ..... noi 266. Obligaciones de hacer......................................................................... 327 267. Casos en que se hace imposible la ejecucin coactiva de la obligacin de hacer....................................................................................... 329 268. Obligaciones de no hacer y su efectitividad...................................... 330

XXII NDICE GENERAL CAPTULO XXVIII n,y. , LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR Y, EN PRIMER LUGAR, LA ACCIN DE SIMULACIN 289.
PAU.

291. 269. Situacin del acreedor en la expectativa de la efectividad de su er292. dito....................................................................................................... 293.
270. La simulacin. Nocin general de esta figura. Su finalidad.............. 333 271. Elementos sobre los que puede recaer la simulacin.......................... 334 272. El valor de la simulacin entre las partes........................................... 336

332
294, 295. 296.

273. Efectos de la simulacin frente a terceros. El contraescrito no tiene 297. efecto en relacin con ellos................................................................. 298.
274. La nocin de terceros en materia de simulacin................................. 339

337
299.

275. La accin de simulacin o prevalencia y sus titulares........................ 276. Los medios de prueba del acto simulado. La evolucin de la juris301. prudencia............................................................................................. 302. 303. 304 CAPTULO XXIX LA ACCIN OBLICUA Y LA ACCIN PAULIANA Seccin I. La accin oblicua 277. Su finalidad esencial........................................................................... 278. Condiciones para el ejercicio de la accin oblicua............................. 279. Efectos de la accin oblicua................................................................ 280. Casos particulares en el derecho colombiano..................................... Seccin II. La accin pauliana o revocatoria 281. Nocin general. Diferencia entre la simulacin, el fraude pauliano y la accin oblicua............................................................................... 354 282. Breve historia sobre la accin pauliana.............................................. 283. Condiciones para el ejercicio de la accin pauliana........................... 284. Diferencia entre la accin pauliana, la de nulidad absoluta y la simulacin ................................................................................................... 285. Efectos de la accin pauliana.............................................................. 286. La accin pauliana contra el subadquirente........................................ 287. Aplicaciones particulares de la accin pauliana en el Cdigo Civil.. 288. La accin revocatoria en materias comercial y concursal.................. 288. bis. Prescripcin de la accin pauliana o revocatoria.........................

340 343

351 351 352 353

355 357 361 362 364 365 366 368

NDICE GENERAL
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XXIII

CAPTULO XXX J TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES 289. Nocin general.................................................................................... 369 290. La cesin de crditos en el derecho moderno..................................... 370 291. Condiciones de la cesin de crditos.................................................. 371 292. La aceptacin y la notificacin........................................................... 372 293. Forma de la aceptacin........................................................................ 373 294. Efectos de la cesin de crdito............................................................ 374 295. Garantas............................................................................................. 375 296. Tcnicas de la cesin de los efectos de comercio............................... 376 297. La subrogacin.................................................................................... 377 298. Formas de subrogracin...................................................................... 378 299. Subrogracin convencional................................................................. 378 300. Subrogracin legal .............................................................................. 380 301. Efectos de la subrogacin................................................................... 383 302. Diferencias entre la cesin de crdito y la subrogracin.................... 383 303. La cesin o asuncin de deuda............................................................ 384 304. La cesin de deuda en Colombia........................................................ 385 Bibliografa......................................................................................... 389 ndice de autores...............:................................................................. 395 ndice de disposiciones....................................................................... 399 ndice de materias............................................................................... 405

PARTE PRIMERA DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

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CAPTULO I LAS OBLIGACIONES 1. NOCIN GENERAL DEL DERECHO PERSONAL COMO PARTE INTEGRANTE DEL PATRIMONIO Un paso previo al estudio del derecho de las obligaciones o derecho de crdito ha de consistir en precisar la nocin de obligacin como elemento integrante del patrimonio. f1:, .i, , ;. .. ,,-; Es bien sabido que el derecho otorga a las personas no solo derechos extrapatrimoniales sino tambin derechos patrimoniales. Los derechos extrapatrimoniales carecen de carcter pecuniario y estn fuera del comercio. Entre ellos figuran los derechos polticos y de familia y los llamados derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la imagen, al honor, etc.), as como el derecho a las libertades y a la vida misma. Son derechos desprovistos de valor econmico. Por oposicin encontramos los derechos patrimoniales que se distinguen por su carcter econmico, por ser susceptibles del comercio jurdico, como son la propiedad, los crditos y los derechos conocidos con el trmino general de bienes. Son los derechos patrimoniales, llamados as porque ellos integran el patrimonio de las personas. Por eso se ha definido el patrimonio como el conjunto de derechos y el conjunto de obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Y en forma ms precisa, como el conjunto de los bienes y de las obligaciones de una persona, considerado como una universalidad de derecho, es decir, como una masa mvil cuyo activo y pasivo no pueden disociarse. A su vez, ha dicho con gran precisin AUBERT que en el derecho, el patrimonio no es sinnimo de fortuna. Patrimonio, en el sentido tcnico jurdico, es el conjunto de los derechos de una persona, ya tengan tales derechos un valor econmico positivo (derechos de crdito, derechos de propiedad, etc.), o un valor negativo (deuda, gravamen de una servidumbre, etc.).
1

Lexique de Termes Juridiques, Pars, Dalloz, pg. 247. De esta obra existe traduccin al castellano, Bogot, Edit. Temis, 1990.

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

El patrimonio sera comparable a una especie de saco o bolsa que contiene todas las relaciones jurdicas de una persona, susceptibles de una evaluacin pecuniaria positiva o negativa2. De ah resulta ese conjunto de derechos y obligaciones que estructura el patrimonio. Se habla de conjunto, porque es un todo que forma una universalidad jurdica indivisible. Al hablar de patrimonio se hace referencia a esa universalidad y no a determinado derecho o a determinada obligacin3. Por tal .razn el patrimonio no cambia en su concepcin a pesar de las mutaciones de sus elementos y abarca, adems de los bienes presentes, los bienes futuros que el titular pueda adquirir a cualquier ttulo. De lo cual se sigue el principio segn el cual la persona no tiene sino un solo patrimonio y solo las personas tienen un patrimonio. Toda persona (rica o indigente) tiene necesariamente un patrimonio, en el que es preciso distinguir un activoo valor econmico positivoconstituido por los bienes en general (propiedad, crditos), y un pasivo, las deudas. As pues, en el activo patrimonial es posible distinguir diversos derechos: a) Los derechos que recaen sobre las cosas, como son la propiedad y sus desmembramientos. Son los llamados derechos reales (del latn res: cosa), cuyo estudio se hace en la mayora de las universidades colombianas con anterioridad al curso de obligaciones, con la denominacin de Curso de Bienes. De acuerdo con la terminologa tcnica, los nicos bienesen el sentido econmico del concepto son los derechos. En cambio la nocin comn de bien est basada en una ilusin, y por eso identifica el derecho con la cosa sobre la cual recae aquel; olvidando en tal forma que es en razn de ese derecho como se pueden aprovechar todos los beneficios de la cosa [ius utendi, fruendi et abutendi]. b) Al lado de estos derechos reales propiamente dichos, tenemos la 11a-maapropiedad incorporal o derecho intelectual. Es la facultad que tienen los autores y los inventores de explotar sus creaciones, como tambin los comerciantes de explotar su nombre y su prestigio comerciales (C. de Co., arts. 534 y ss.; leyes 23 de 1982 y 170 de 1994). c) En el activo patrimonial hay que incluir tambin los derechos universales, que se conciben como un conjunto abstracto de derechos patrimoniales; sus titulares estn facultados para exigir su adjudicacin, como
2 3

JEAN-LUC AUBERT, Introduction au droit, Paris, P.U.F., 1979, pg. 103. JUM ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, nm. 1. 4 AUBERT. ob. cit., pg. 97.

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LAS OBLIGACIONES

5 ocurre en la herencia, en la persona juridica y en la sociedad conyugal, cuando deben liquidarse. d) Finalmente, figuran los derechos personales, conocidos tambin como derechos de obligaciones o derechos de crdito. Se les llama personales por oposicin a los derechos reales porque la relacin del titular del derecho es con una persona. Esta relacin personal se origina en cualquiera de las fuentes de las obligaciones. En virtud de tal relacin el titular del derecho puede exigir el cumplimiento de una prestacin y el deudor queda sometido a ejecutarla. As, por ejemplo, si una persona ha tomado en prstamo una suma de dinero, debe pagarla en favor de quien la prest: su obligacin se origin en el contrato. Igualmente, quien ha ocasionado un perjuicio, debe pagar indemnizacin a la vctima. Tal obligacin tiene su origen en la responsabilidad civil. Se presenta as la obligacin o derecho personal o de crdito, como uno de los derechos que integran el patrimonio. Es un activo en el patrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor. 2. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES .. ,.;..-.. La teora general de las obligaciones tiene grande importancia y su aplicacin no es privativa del derecho civil, puesto que ella regula todas las relaciones jurdicas patrimoniales que existen entre las personas. En consecuencia, la teora general de las obligaciones es aplicable en el derecho comercial, pues tambin entre los comerciantes existen relaciones obligacionales; es aplicable aun en el campo del derecho laboral, porque tambin el patrono y el trabajador estn obligados por vnculos personales emanados del contrato de trabajo que, de todas maneras y a pesar de su especial modalidad, es un contrato. .. Por otra parte, como el derecho pblico ha seguido en mucho los procedimientos tcnicos del derecho privado, el campo de aplicacin de la teora general de las obligaciones se extiende an ms. Es as como en el derecho administrativo y en el derecho internacional pblico y privado es frecuente la aplicacin de la teora general de las obligaciones. En efecto, como lo observan los tratadistas MAZEAUD, relaciones obligacionales existen tambin entre el Estado y los particulares, entre las entidades de derecho pblico y los particulares, entre ciudadanos de diferentes nacionalidades, entre Estados diferentes5.
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HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, Leqons de droit civil, t. n, nms. 1 y 2,Pars,EditionsMontchrestien, 1973. -, ,,...,,,.-... , ,-V-H& -v

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Otros autores observan que una de las condiciones fundamentales para el funcionamiento de los mercados reside en el derecho de las obligaciones y de los crditos6. Indudablemente, otro factor que da gran trascendencia al derecho de las obligaciones en el mundo moderno es la existencia de las instituciones econmicas internacionales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, los mercados comunes de Europa y Amrica Latina. El funcionamiento de tales organismos, las mltiples operaciones que realizan, supone laconstante aplicacin de la teora general de las obligaciones. Ello explica la tendencia contempornea a unificar intemacionalmente el derecho de las obligaciones como nica manera de brindar una verdadera seguridad al comercio internacional7. MARTY y RAYNAUD, al referirse a la importancia del derecho de las obligaciones, dicen que tienen un enorme inters prctico y terico por constituir la base del derecho de los negocios y tambin de la vida jurdica cotidiana de todas las personas jurdicas que todos los das concluyen contratos o comprometen su responsabilidad y que la importancia terica radica en el inters de orden tcnico, que se podramos sintetizar as: la teora de las obligaciones acusa un desarrollo muy avanzado, reviste un carcter cientfico particularmente acentuado y est fuertemente impregnada de las ideas filosficas, morales, sociales y polticas, constituyendo un reflejo de la evolucin general de las ideas y de las civilizaciones8. Lo anterior indica que el derecho de las obligaciones tiene un gran inters en todas las disciplinas jurdicas. Tratndose del derecho privado, su importancia es ciertamente fundamental. El hecho de vivir en comunidad implica la existencia de infinidad de relaciones de carcter econmico, pecuniario, entre las personas. En primer lugar, y en razn de que los asociados tienen que celebrar permanentemente los ms diversos contratos (comprar, vender, arrendar), surgen infinidad de obligaciones, clasificadas en el grupo de las denominadas obligaciones voluntarias o convencionales.
6 7

A. JACQUEMIN y G. SCHRANS, Le droit conomique, Paris, Presses Uni versitaires de France, 1970, pg. 13. Tal tendencia dio lugar a las dos convenciones de La Haya de lde julio de 1964 sobre la venta internacional y sobre la formacin de la venta internacional de objetos muebles corporales, como tambin a la Convencin de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacional de mercancas. Son nuevos e interesantes esfuerzos que se hacen por la unificacin del derecho de las obligaciones, despus del fracaso del proyecto de Cdigo franco-italiano de las obligaciones. ,...,,; s Droitcivil. Les obligations, nm. 6, Paris.Sirey, 1962. nijfjni :

LAS OBLIGACIONES

Al lado de las obligaciones voluntarias se encuentra el grupo de las obligaciones impuestas: La persona resulta obligada independientemente de su voluntad. Ya la fuente de la obligacin no reside en la voluntad del obligado, sino en fenmenos distintos, como la ley o los hechos ilcitos. As, la ley les impone a los padres de familia las obligaciones de crianza, educacin y establecimiento de los hijos; as, quien ha ocasionado un perjuicio mediante la comisin de un acto ilcito, est obligado a repararlo. Todas estas relaciones pecuniarias entre las personas tienen su rgimen jurdico en el derecho de las obligaciones. Por tanto, el estudio de la teora general de las obligaciones es el que permite captar la naturaleza y alcance de tales relaciones. 3. DEFINICIN DE OBLIGACIN Las Institutas de JUSTINIANO traen una definicin de obligacin que todava es aceptable en nuestra poca: Obligado est iuris vinculum quo ne-cessitate adstringimur alicuis solvendae rei... [La obligacin es un vnculo de derecho que nos constrie a cumplir una prestacin a favor de otro]. 4. ANLISIS DE LA DEFINICIN. ELEMENTOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE . El anlisis de la definicin romana de obligacin nos presenta, en primer Jugar, un vnculo de derecho entre dos o ms personas. Ese vnculo de derecho impone a una de estas personas la ejecucin de una prestacin en favor de la otra. La primera persona se llama deudor, y lo que debe ejecutar, deuda o prestacin en general. La segunda persona se llama acreedor, y la prestacin que se va a realizar en su favor, crdito. Los elementos de la obligacin son, en sntesis: a) un vnculo de derecho; b) una prestacin; c) un deudor; d) un acreedor. De lo cual la doctrina ha deducido las caractersticas de la obligacin, as: 1. Un vnculo de derecho. 2. De carcter econmico o pecuniario. 3. De carcter personal. ,:.,
5. EL VNCULO DE DERECHO

La expresin vnculo, del latn vinculum (ligamen, atadura, lazo), nos indica que el deudor est ligado, est apremiado a cumplirla prestacin ob-

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

jeto de la obligacin. Apremio que difiere fundamentalmente en el derecho antiguo y en el moderno. En el derecho romano, ms que vnculo jurdico, lo que exista era una especie de vnculo material entre deudor y acreedor, del que se segua el sometimiento fsico de la persona del deudor al arbitrio de su acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin. En efecto, el acreedor poda disponer de la persona de su deudor en tal caso: hacerlo su esclavo, venderlo en el mercado de esclavos [Trans Tiverim] o aun matarlo, como forma de reparacin por el incumplimiento. El derecho moderno super el concepto de vnculo entre deudor y acreedor; ya no existe ese sometimiento material de lapersona del deudor al arbitrio del acreedor. El deudor ya no responde con su cuerpo ni con su libertad, como en el derecho antiguo; responde con su patrimonio. El vnculo jurdico en que se fundamenta la obligacin se traduce en afacultad del acreedor para apremiar al deudor a ejecutar la prestacin, contando para ello con la garanta del Estado, por medio de las acciones judiciales. De todas maneras, la garanta del acreedor en el derecho moderno son los bienes del deudor, a diferencia de lo que ocurra en el derecho romano, donde era la persona misma del deudor (C. C, arts. 2488 y 2492). Al hablar de vnculo de derecho se significa que se trata de una relacin jurdica protegida por el derecho objetivo que confiere al acreedor accin para obtener la prestacin, conforme se ha visto. Esta caracterstica diferencia la obligacin de los deberes morales o sociales, no sancionados por el poder pblico9......,.,,.,.,., ,,,.,,., 6. NATURALEZA PECUNIARIA DE LA OBLIGACIN Por otra parte, la obligacin es un derecho valorable en dinero, un derecho patrimonial. Sin que esto signifique que la prestacin objeto de la obligacin deba consistir necesariamente en una suma de dinero; puede consistir en una cosa cualquiera, en algn hecho, en la ejecucin de un trabajo, por ejemplo, y aun en una abstencin, como sera el pacto de no competencia entre comerciantes. En esta forma, todo crdito est en ntima relacin con una deuda, que es una especie de derecho negativo10. Lo importante es que esa prestacin, positiva o negativa, sea susceptible de valoracin econmica. Aunque el inters del acreedor en el cumplimiento de la prestacin no sea propiamente un inters econmico, tal prestacin debe
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MANUEL BORJA SORIANO, Teora general de las obligaciones, Mxico, Edit. Porra, S. A., 1966, pg. 83. -~e?- ....... . i?;;; i..;

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AUBERT, ob. cit., pg. 99.

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9 ser sin embargo susceptible de apreciacin econmica, como lo advierte el autor italiano EMILIO BETTI. Por esto, el crdito es un valor activo en el patrimonio del acreedor. 7. LA OBLIGACIN ES UNA RELACIN ENTRE PERSONAS. CARCTER PERSONAL DE LA OBLIGACIN . , Hemos visto que a la obligacin se la define como un vnculo jurdico entre personas, como una relacin personal. Hemos precisado tambin que en el activo patrimonial se distinguen los derechos reales, al lado de los derechos personales o crditos. La naturaleza de esos dos tipos de derechos difiere profundamente. En el derecho real vamos a encontrar una relacin del titular con una cosa, en tanto que en el derecho personal o de crdito nos encontramos con una relacin de derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del derecho, y el deudor, persona sometida a cumplir la prestacin. U El derecho personal o de crdito envuelve una prerrogativa de una persona contra otra persona (acreedor contra deudor), no una prerrogativa que recaiga sobre un bien determinado. En cambio el derecho real encierra en s un poder jurdico reconocido al titular, que recae directamente sobre una cosa. (Derecho inmobiliario si se trata de un inmueble, o mobiliario si de un mueble). De acuerdo con lo dicho, el artculo 665 del Cdigo Civil define al derecho real diciendo que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Es una relacin inmediata y directa entre el propietario y la cosa, lo que le permite usar, gozar y disponer de ella. Hay una especie de sometimiento de la cosa a su dueo, razn por la cual no necesita que ningn intermediario le proporcione ese uso, goce y disposicin; se lo procura l mismo. Por esto los romanos llamaban al derecho real ius in re, es decir, derecho directo sobre la cosa misma. Bien distinta es la naturaleza del derecho personal o de crdito. El artculo 666 del Cdigo Civil dice que derecho personal o de crdito es el que solo puede reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposicin de la ley, han resultado obligadas. Por ejemplo, el derecho que tiene el prestamista contra su deudor para que le pague el dinero prestado; el derecho que tiene el hijo de familia para exigir alimentos al padre. Se ve claramente que mientras en el derecho real el trmino de referencia es una cosa, un bien, en el derecho personal el trmino de referencia es unapersona. El deAUBERT, ob. cit., pgs. 99 y 100. M (l|w: i v. y; SKJKJ
2. A. TAMAYO LOMBANA

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recho personal es una relacin jurdica entre personas. Tal relacin da origen a un derecho de crdito cuyo titular es el acreedor, frente al deudor, persona sometida a ejecutar la prestacin. Aqu se presenta la diferencia profunda entre el derecho real y el personal. En tanto que en el primero el titular puede usar, gozar y disponer de la cosa en forma directa e inmediata, sin necesidad de ningn intermediario, el titular del derecho personal o de crdito se encuentra frente a un intermediario, que es su deudor. Ese derecho de crdito, ese activo de su patrimonio, solo puede obtenerlo por medio de su deudor. Para hacer efectivo ese valor pafrimonial tiene tan solo la facultad, el poder jurdico para exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin. Los romanos designaban al derecho personal como ius adrem, es decir, derecho a la cosa, derecho a obtener la prestacin. -} As, el propietario de una casa que habita en ella est obteniendo en forma inmediata y directa el uso y goce que ese inmueble proporciona; puede hacerlo porque su derecho es real. En cambio, el arrendatario de la misma casa tan solo tiene el derecho de que su arrendador le proporcione ese uso y goce; no puede obtenerlos directamente porque su derecho es personal y necesita que ese intermediario, que es su arrendador, se los proporcione. En sntesis, el titular del derecho realtiene un poder directo e inmediato sobre la cosa, razn por la cual puede usar, gozar y disponer de ella en forma autnoma. Por su parte, el titular del derecho de crdito o acreedor tan solo va a obtener la efectividad de su derecho por conducto de un intermediario, que es su deudor. Con la particularidad de que su derecho de crdito no recae generalmente sobre determinado o determinados bienes del deudor, sino sobre su patrimonio, sobre el conjunto de sus bienes considerados como un todo. En caso de incumplimiento de la prestacin debida, el acreedor tiene como garanta todos los bienes de su deudor. Por eso se dice que el patrimonio del deudores una prenda general de los acreedores (C. C, art. 2492, en armona con el art. 2482 elusdem). 8. CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL. DERECHOS DE
PERSECUCIN Y DE PREFERENCIA

Los derechos de persecucin y de preferencia son atributos del titular del derecho real. a) El derecho de persecucin es la facultad que tiene el titular del derecho real para actuar como propietario frente a la cosa, sin importar en manos
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LAS OBLIGACIONES

11 de quin se encuentra esta. As, el propietario de un bien que es posedo por otra persona, puede recuperarlo por medio de la justicia, ejerciendo la accin reivindicatoria. O el acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecado para obtener la efectividad de su crdito, aunque tal bien haya cambiado de dueo. Como su derecho es real, la relacin es entre l y la cosa hipotecada, y por eso la puede perseguir hasta hacer efectivo su crdito. En cambio, el titular del derecho personal no tiene el derecho de persecucin sobre los bienes de su deudor. En caso de incumplimiento de la obligacin, si el acreedor recurre a la ejecucin forzada, no podr perseguir sino nicamente los bienes que se encuentren en el patrimonio de su deudor. Aquellos que fueron transferidos por el deudor y que por tanto salieron de su patrimonio y se encuentran en poder de terceros, escapan a la persecucin del acreedor. Como dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT, el acreedor no puede perseguir aquellos bienes que fueron enajenados en el intervalo12. Por el contrario, si el deudor tiene ms bienes, el acreedor puede perseguir aquellos que fueron adquiridos en el intervalo. Lo anterior, en razn de la libertad que el deudor tiene para gestionar su patrimonio. Libertad que encuentra un lmite en el fraude. Si transfiere sus bienes para burlar a sus acreedores, estos tienen a su favor la accin pauliana, como se ver oportunamente (nms. 275 y ss.). b) El derecho de preferencia es laprelacin que tiene sobre la cosa el titular del derecho real. Cuando se trata de ejercer su derecho real, l est por encima de todas las dems personas. Tiene la facultad de excluir de la cosa, como ha dicho un autor, a los titulares de un simple derecho personal o de crdito. Estos son los llamados acreedores comunes o quirografarios. , Por eso dice ALEX WEILL que en caso de conflicto, a propsito de una cosa, entre el titular de un derecho real y el de uno personal, el primero es el que triunfa, porque l ejerce directamente su derecho sobre la cosa13. Es as como el acreedor hipotecario (titular de un derecho real), al encontrarse frente a acreedores comunes, tieneprelacin sobre ellos. Tiene derecho a que se le pague en primer lugar con preferencia el valor de su crdito con el producto del bien hipotecado y rematado. Los acreedores comunes pasan a ocupar el segundo lugar para el pago de sus crditos, y es posible que tengan que someterse al concurso; esto es, que si vendidos
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J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, Pars, Armand Coln, 1975, nm. 28. ,;.:.. i 13 Droit civil. Les biens,Pars,Dalloz, 1974, nm. 7. -..,:...,. r~j i,-. 1J

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DE LAS OBLIGACIONES, EL ACTO JURDICO

los bienes del deudor su producto no alcanza para cubrir las deudas en su totalidad, habr que cubrir en primer lugar los crditos privilegiados, como lo es la hipoteca, y luego ser necesario repartir el remanente entre los acreedores comunes, a prorrata de sus crditos. Como consecuencia, tales crditos no sern pagados en su totalidad sino solo en parte. La razn es clara: porque estos acreedores comunes son titulares de un derecho personal y no cuentan con el derecho de preferencia. Un ejemplo indica la distinta situacin en que se encuentra el titular de un derecho real frente a los titulares de derechos personales o de crdito: un deudor X tiene las siguientes deudas: a) una deuda de $ 50.000, respaldada con garanta hipotecaria constituida sobre un inmueble de su propiedad; b) cinco deudas comunes, de $ 20.000 cada una, que constan en letras de cambio. El activo patrimonial de este deudor est representado nicamente por el inmueble hipotecado, el que se remata por $ 120.000. Con este producto se van a pagar todos los crditos. En primer lugar se pagarn las costas judiciales causadas en inters de los acreedores, ya que este es un crdito privilegiado de la primera clase. Ascienden a $ 20.000 (C. C, art. 2495). En seguida se pagar el crdito hipotecario en su totalidad, porque el acreedor hipotecario, como titular de un derecho real, tiene prelacin sobre los otros acreedores, titulares de derechos personales. En consecuencia, recibir los $ 50.000 a que asciende su crdito hipotecario. (Se supone que no hay intereses en ninguno de los crditos, para simplificar el ejemplo). Los acreedores comunes, por carecer del derecho de preferencia, tienen que someterse al concurso. Por consiguiente, el saldo de $ 50.000 se destina a cubrir los cinco crditos comunes a prorrata. Es decir, hay que repartir ese remanente entre los acreedores comunes en forma proporcional. En consecuencia, cada acreedor comn recibir $ 10.000, en vez de los $ 20.000 a que ascenda su respectivo crdito (vase Manual de obligaciones, t. ni, cap. v, La prelacin de crditos). Es conveniente precisar la nocin de acreedor comn o acreedor quirografario. Es el acreedor de dinero que carece de cualquier garanta especial para el pago de su crdito. El solo cuenta con una garanta general que es el patrimonio de su deudor (C. C, art. 2492). Si el deudor es insolvente en el momento de la exigibilidad de la obligacin, el acreedor quirografario se va a encontrar en concurso con los dems acreedores para participar en el reparto del producto de la venta de los bienes que restaban en el patrimonio del deudor. No va a obtener un pago total de su crdito sino un pago a prorrata. La situacin de este acreedor quirografario contrasta con la de aquel acreedor que tiene respaldado su crdito con una garanta real. (El acreedor

13 hipotecario, por ejemplo, que tiene garantizado su crdito con un gravamen hipotecario constituido sobre un bien inmueble de su deudor o de un tercero). Este acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecario y obtener el pago de su crdito con el producto de su remate, en forma preferente. (En ocasiones habr lugar a la graduacin de crditos, si concurren varios y algunos de ellos tienen preferencia). Quirografario encuentra su origen en la voz latina chirographa: los escritos emanados de la mano del deudor y confeccionados al momento de recibir el crdito. El acreedor los conservaba. En ellos constaba la obligacin. A veces se producan dos escritos, firmados por el deudor y el acreedor. Se llamaban syngraphae. Los dos los conservaban. En definitiva, el crdito quirografario constaba en un escrito privado y este era su prueba y su respaldo. Todo basado, como se ha dicho, en la confianza en el deudor. 9. SOLIDEZ DEL DERECHO REAL Los llamados derecho de persecucin y derecho de preferencia, confieren al derecho real una solidez que no tiene el derecho personal o de crdito. De ah se sigue que el derecho real tiene una oponibilidad absoluta que permite a su titular ejercerlo contra todos y antes que todos. t Como los derechos reales pueden servir de accesorios a los derechos de crdito, el acreedor puede respaldar su crdito con una garanta real (prenda, hipoteca). En tal caso gozar de los derechos de persecucin y preferen-cia, y podr ejercerlos en caso de insolvencia del deudor. ,( 10. CATEGORAS INTERMEDIAS ENTRE EL DERECHO REAL Y EL PERSONAL Algunos autores modernos analizan ciertas categoras intermedias o mixtas entre el derecho real y el derecho personal. La primera de ellas es la denominada obligacin real opropter rem. Esta no afecta el patrimonio del deudor en su conjunto, como toda obligacin; afecta tan solo a un bien particular. De ah su nombre de obligacin propter rem: respecto de la cosa. Es una obligacin que pesa sobre el deudor por la nica razn de ser propietario de la cosa. Le basta con dejar de serlo para dejar de estar obligado. Si enajena
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LAS OBLIGACIONES

La obligacin recae sobre la persona, no en cuanto tal, sino en cuanto es titular de un determinado derecho. (FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1971, pg. 43).

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

la cosa, la obligacin se desplazar, se transmitir al nuevo adquirente14. Son ejemplos de estas obligaciones: a) la obligacin de los propietarios de la pared medianera, de contribuir a los costos de su mantenimiento (C. C, art. 916); b) la obligacin de los propietarios de un edificio de propiedad horizontal de contribuir al mantenimiento y reparacin de las partes comunes (ley 675 de 2001). Se conocen tambin estas obligacionespropter rem con los nombres de derecho real in faciendo y de obligaciones ambulatorias, lo que da bien la idea de su naturaleza. Por eso los MAZEAUD observan que en tal caso se habla de obligaciones reales, por oposicin a las ordinarias. La otra categora intermedia est constituida por ciertos derechos personales que cuentan con atributos similares a los del derecho real. Se cita como ejemplo: el derecho del arrendatario cuando el contrato ha sido celebrado por escritura pblica. En este caso, el nuevo adquirente del bien tiene que respetar el arrendamiento (C. C, art. 2020, num. 2). El arrendatario, a pesar de ser titular de un derecho personal, goza en este caso de una especie de derecho de persecucin sobre la cosa arrendada, ya que puede oponer su derecho al nuevo propietario. Sin embargo, nos parece que esa obligacin de respetar el contrato de arrendamiento a que se refiere el numeral 2 del artculo 2020 del Cdigo Civil ha sido modificada fundamentalmente por la ley 56 de 1985, artculo 18, que prev entre los casos de restitucin especial del inmueble, el enunciado en el numeral 3 de tal texto: Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato de compraventa. Es esta una norma general, que no hace salvedades. Conforme observan WEILL y TERR, es tendencia del derecho contemporneo asimilar los derechos del arrendatario a los derechos sobre la cosa misma15.
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ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, nm. 8.

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-., CAPTULO II DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIN

11. ALGUNAS DEFINICIONES MODERNAS DE OBLIGACIN Despus de haber analizado la definicin romana de obligacin, conviene considerar algunas definiciones modernas, con el mismo fin de precisar su contenido y de averiguar cules son los elementos estructurales de la obligacin. Para el tratadista BORIS STARCK, La obligacin es un derecho personal en virtud del cual el deudor debe una prestacin al acreedor1. Los autores ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, por su parte, dicen que La obligacin (o derecho personal) es un vnculo de derecho entre dos personas en virtud del cual una de ellas, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, una prestacin o una abstencin2. Finalmente, el profesor ALVARO PREZ VIVES concibe la obligacin como un vnculo jurdico que coloca a una persona determinada, en relacin con otra tambin determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa3 Nuestro Cdigo Civil no defini la obligacin. Sin embargo, como lo observa el mismo PREZ VIVES, el artculo 1495, al definir el contrato, trae un concepto que bien servira para definir la obligacin. Contrato es un acto dice el artculo citado por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es esta una definicin que da bien la idea de lo que es una obligacin: el compromiso que asume una persona de dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor de otra persona, el acreedor. 1 BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies
Techniques, 1972-1976, 2 ALEX WEILL y F. TERR, Les obligations, Pars, Daloz, 1975, nm. 1. 3 ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, vol. I, Bogot, Edit. Temis, 1966, pg. 4.

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.......

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

12. ANLISIS DE LA DEFINICIN DE OBLIGACIN Del anlisis de las definiciones propuestas se concluye que la obligacin est integrada por cuatro elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto y un vnculo de derecho. a) El sujeto activo. Es el acreedor, es decir, el titular del derecho de crdito que existe en su favor. Tal derecho de crdito es un activo en su patrimonio, como se ha visto. Por eso en el lenguaje comn se equipara la obligacin con un crdito, desde el punto de vista activo. Tanto acreedor como crdito encuentran su origen en el verbo latino credere (creer, confiar). En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho real, todo el derecho de crdito reposa sobre la confianza en la solvencia y en la honestidad del deudor. b) El sujeto pasivo. Es el deudor, esto es, la persona sometida en virtud del vnculo obligacional a ejecutar la prestacin en favor del acreedor. Desde este punto de vista, la obligacin se asimila al concepto de deuda, en el lenguaje comn. c) El objeto. Es la prestacin debida, esto es, aquello que debe darse, hacerse o no hacerse en favor del acreedor. d) El vnculo jurdico. Es esa relacin, a la vez personal y de derecho, la que somete al deudor a ejecutar la prestacin y que faculta al acreedor para exigirla inclusive en forma forzada, a falta de ejecucin voluntaria. Si analizamos un contrato de prstamo hecho por un banco a uno de sus clientes, encontraremos que en virtud del vnculo personal y jurdico creado por el contrato, el banco se convirti en acreedor y el cliente en deudor de la prestacin, que en este caso consiste en restituir la suma prestada. En otras ocasiones, concretamente en los contratos bilaterales, cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo. Un ejemplo se encuentra en el contrato de compraventa (transferir la cosa y pagar el precio, obligaciones principales que engendra este contrato, son recprocas) (C. C, art. 1849). En cualquiera de los casos, se hace evidente el concepto de obligacin: relacin jurdica entre dos personas, que faculta a una de ellas (acreedor) para exigir de la otra el pago de una prestacin. Esa relacin jurdica est protegida por el derecho objetivo; esto diferencia la obligacin de los deberes morales, no sancionados por el poder pblico4. ? ,.ja
4

MANUEL BORJA SORIANO, Teora general de las obligaciones, Mxico, Edit. Porra, 1966, pg. 83. ?..

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIN

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As, quien movido por un deber de conciencia se cotstera obligado a realizar determinada obra, no est ligado sin embargo por ningn deber jurdico. Lo mismo ocurre a quien se siente comprometido en el plano de las obligaciones sociales. Ninguno de los dos podra ser sometido a una ejecucin forzada de aquello que su conciencia le sugiere cumplir.

13. CLASIFICACIN FUNDAMENTADA SOBRE EL OBJETO DE LA OBLIGACIN Una clasificacin tradicional y que se fundamenta sobre el objeto de la obligacin es aquella que habla de obligaciones de dar, hacer y no hacer (C. C, art. 1495): las de dar y hacer son obligaciones positivas; la de no hacer es negativa5. La doctrina moderna ha propuesto la distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. , Conviene precisar estos conceptos: obligacin de dar es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a transferirla propiedado cualquier otro derecho real. De ello se deduce que el vocablo dar tiene, en las disciplinas jurdicas, un significado distinto del que tiene en el lenguaje comn. Loque impone una cuidadosa atencin, orientada a evitar equivocaciones en que es frecuente incurrir. Dar, en el sentido tcnico del derecho, no significa hacer donacin de algo ni equivale a entregar. Dar tiene un significado preciso: transferir la propiedad o cualquier otro derecho real. Desde luego, la obligacin de dar es una obligacin compleja que envuelve la de entregar materialmente la cosa. Pero de ello no podra seguirse que dar es entregar segn el criterio comn, que no debe ser el del jurista (C. C, art. 1605). En el derecho colombiano tiene especial aplicacin la obligacin de dar, en razn de que nuestro contrato de acuerdo con el principio general normalmente engendra obligaciones, no transfiere derechos. As, el vendedor, al celebrar el contrato de compraventa, no est transfiriendo el dominio de la cosa que vende, sino tan solo se est imponiendo la obligacin de dar; obligacin que cumplir posteriormente acudiendo a la tradicin, uno de los modos de adquisicin del dominio (C. C, arts. 740 y ss. y 756). Por excepcin, el contrato colombiano es ttulo y modo a la vez. Quizs el mutuo es el nico contrato que transfiere el dominio por s mismo, en el momento de perfeccionarse (C, C, art. 2222).
H., L. y J. MAZEAUD, y M. DE JUGLART, ob. cit., nm. 20.

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Obligacin de hacer es aquella que impone al deudor el deber de ejecutar una prestacin positiva. Prestacin distinta de la de transferir el dominio, desde luego, pues en tal caso estaramos frente a una obligacin de dar. La obligacin de hacer puede tener por objeto la ejecucin de una obra cualquiera, la prestacin de un servicio, la suscripcin de un documento o contrato, etc. La doctrina ha analizado en la obligacin del arrendador (procurar al arrendatario el goce de la cosa) una obligacin de hacer. Similar anlisis se ha hecho en relacin con la obligacin de pagar una suma de dinero. Obligacin de no hacer, como su nombre lo indica, es aquella que tiene por objeto una abstencin. As, contrae obligacin de no hacer el vecino que se compromete a no construir frente al lmite de su vecino; tambin el comerciante que se compromete con otro comerciante a no hacerle competencia en determinada rama comercial o en determinada zona del mercado. Tal obligacin se cumple abstenindose; se viola ejecutando el hecho prohibido.

14. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO . En muchas obligaciones contractuales el deudor no promete el resultado, sino los medios. As, el mdico no se compromete a curar al enfermo sino a emplear los medios para ello, de acuerdo con las tcnicas de la ciencia mdica. El enfermo no podr demandar indemnizacin al mdico sino probando que este cometi una culpa en el empleo de los medios6. As pues, la obligacin de medios, tambin llamada de prudencia y diligencia, es aquella que solo exige al deudor el poner al servicio del acreedor los medios de que dispone, y observar un especial cuidado y diligencia con miras a alcanzar un fin. Pero entendindose que el deudor no ha asegurado la obtencin de ese fin, no ha garantizado el resultado; por lo tanto, habr cumplido su obligacin desde el momento en que ha empleado los medios y ha puesto la diligencia y cuidado propios para alcanzar el fin que se pretende, sin importar cul haya sido el resultado obtenido. l solo se comprometi a poner los medios. La obligacin de resultado, conocida tambin como determinada o especfica, tiene por objeto un fin preciso y determinado que el deudor debe procurar en favor del acreedor. Tal obligacin se cumple nicamente cuando se ha alcanzado el resultado prometido. Ejemplo tpico de la obligacin de resultado es la del transportador: conducir las personas o las mercaderas, sanas y salvas al lugar de su des6

N. JACOB y PH. LETOURNEAU, La responsabilit civile,Pars, nm. 217,Dalloz, 1972.

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tino y dentro del trmino oportuno. Desde hace muchos aos nuestra jurisprudencia haba deducido una obligacin de resultado del contrato de transporte. El artculo 982 del Cdigo de Comercio, en concordancia con el 1003 ejusdem, estructur tal obligacin como obligacin de resultado: el transportador se obliga a conducir a las personas o a las cosas sanas y salvas a su destino. De igual manera, se ha analizado una obligacin de resultado en el compromiso de entregar un cuerpo cierto. Como se ver en su oportunidad, esta distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado tiene gran trascendencia, especialmente en cuanto se refiere a dos elementos: la nocin de culpa, y la carga de la prueba. En tanto que la culpa no se presume y debe probarla el acreedor demandante en las obligaciones de medios, la simple inejecucin del resultado, por significar incumplimiento del deudor, hace presumir su culpa (C.C.,arts. 1729,1730 y 1733). Si el deudor ha prometido un resultado, el acreedor no est obligado a probar su culpa en caso de incumplimiento (vase Manual de obligaciones del autor, cap. n). Como se ver al tratar la responsabilidad civil, esta clasificacin de obligaciones de medios y obligaciones de resultado engloba todas las obligaciones, tanto las contractuales como las extracontractuales. En materia delictual y cuasidelictual existen tambin las obligaciones de prudencia y diligencia: comportarse prudentemente en todas las circunstancias7. En el terreno extracontractual la doctrina ha hablado tambin de obligaciones legales de resultado: la del guardin de la cosa o animal, quien debe ejercer el debido control; la de quien desarrolla actividades caracterizadas por su peligrosidad, quien est obligado a garantizar la integridad de los dems y por tanto a indemnizar los daos que ocasione esa actividad (vase Manual de obligaciones, ob. cit., t. n, caps, x, xi y xn). A pesar de lo anterior, doctrinas actuales se pronuncian en contra de la clasificacin de obligaciones de medios y obligaciones de resultado, diciendo que en la prctica esas clasificaciones son aplicables solo aposte-riori, despus de haber determinado el rgimen jurdico de las obligaciones. Lo que demuestra la necesidad de rechazar toda forma de simplismo, porque cualquier distincin en extremo radical y rgida resulta inaplicable, en materia contractual especialmente. Los fines perseguidos por las partes son muy diversos se agrega de donde resulta que el derecho de los contratos no puede reducirse a un catlogo de soluciones prefabricadas8.
7 8

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., nm. 21. CHRISTAN ATIAS, Le droit civil, Pars, P.U.F., pg, 126.

V H :-.i&iv i .; j,r.

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En lo relacionado con la culpa, las reglas de la responsabilidad son idnticas; tanto las de la responsabilidad contractual como las de la extra-contractual (o delictual) y las de la responsabilidad cuasidelictual. Todo depender de la naturaleza de la obligacin, segn que sea de medios o de resultado. As, la culpa del mdico se apreciar en igual forma en presencia de un contrato o en su ausencia (mdico que atiende a un enfermo inconsciente sin que medie contrato alguno). Por eso tiene establecido la doctrina que la obligacin del mdico no es en general sino una obligacin de prudencia y diligencia, de tal manera que para demostrar la inejecucin de su obligacin, el enfermo debe probar la imprudencia o negligencia9. ._...... Es decisin del 17 de agosto de 2000, que seguramente se prestar a discusin, el Consejo de Estado expresa que en el campo de la obstetricia (rama que se ocupa del embarazo, parto y fenmenos posteriores al alumbramiento), la responsabilidad mdica tiende a ser objetiva10. Es sorprendente la jurisprudencia mencionada. Si se llegara a imponer y a generalizar, el fundamento de la responsabilidad mdica cambiara radicalmente. Bien se sabe que ella ha estado basada tradicionalmente sobre la culpa probada, por ser la obligacin del mdico una tpica obligacin de medios, en concepto de doctrina reiterada. Esta obligacin es llamada tambin obligacin de prudencia y diligencia. En consecuencia, para que la responsabilidad del mdico resulte comprometida es necesario probarle su culpa. Y se le prueba cuando se demuestre que hubo imprudencia o negligencia del demandado, omisin de los medios que deba emplear o yerro en la tcnica pertinente. En sentencia de 25 de julio de 2002 el Consejo de Estado dijo que los mdicos pueden demostrar el fiel cumplimiento de sus deberes para exonerarse de responsabilidad, pues sus obligaciones son, por lo general, de medio y no de resultado. La conclusin de esa corporacin: para contrarrestar las presuntas omisiones, les basta establecer que actuaron con diligencia y cuidado. (C. de E., seccin tercera, sent. 13680, mbito Jurdico, 27 octubre 2002). En la poca actual son dos las concepciones que sirven de fundamento a la responsabilidad civil: la culpa y el riesgo. De aqu resultan la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.
9

HENRI y LON MAZEAUD y ANDR TUNC, Traite thoque et pratique de la res-onsabilit civile dlictuelle et contractuelle, 1.1, Paris, Montchrestien, 1965, nm. 508. 10 Legis, diciembre 2000, pgs. 2458 y

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIN

21 La responsabilidad subjetiva se basa en la culpa, la responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa. Una responsabilidad por el resultado. Se dice que su fundamento es el riesgo. Es preciso tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad subjetiva comprende dos grados. El primer grado es el de la culpa probada y el segundo es el de la culpa presunta. El grado de la culpa probada est regido por el derecho comn (reglas generales). La carga de la prueba pesa entonces sobre el demandante. l deber probar: el perjuicio, la culpa del demandado y la relacin de causalidad entre la culpa y el perjuicio. Lo anterior ocurre en el caso de una obligacin de medios cuando se considere incumplida y d lugar a demanda. El ejemplo ms claro es el de la obligacin del mdico. El segundo grado de la responsabilidad subjetiva se fundamenta tambin sobre la culpa. Sigue siendo subjetiva por lo mismo. Solo que en este caso se presume la culpa del demandado. Consecuencia de esto es que el actor solo debe probar el perjuicio y la relacin de causalidad. Debe demostrar que existe un vnculo causal entre el perjuicio y el hecho o actividad del demandado. Esto trae necesariamente una variacin en la carga de la prueba. Se dice que esta se invierte por cuanto pasa del demandante al demandado. Es este quien en su tarea de exonerarse debe aportar la prueba que destruya esa presuncin de culpa. En ocasiones le bastar la prueba negativa de la ausencia de culpa, que consiste en demostrar que obr con prudencia y diligencia con miras a evitar el dao (ejemplo: en la responsabilidad por el hecho ajeno). En otras ocasiones el demandado tendr que aportar una prueba ms difcil: la prueba de una causa extraa exoneratoria, como la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la vctima (ejemplo: en la responsabilidad por el dao en el ejercicio de actividades peligrosas). Todo lo anterior debido a que la obligacin que se considera incumplida era una obligacin de resultado (contractual o extracontractual). La ausencia del resultado esperado hace presumir la culpa del deudor. Por oposicin a la responsabilidad subjetiva, que se basa sobre la culpa, probada o presunta, como se acaba de ver, se tiene la responsabilidad objetiva de la que habla el Consejo de Estado en la providencia que se comenta. ,,,.., , La responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa (ni probada ni presunta).

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En ella se responde por el resultado. El actor tiene que probar solamente el perjuicio y la relacin causal entre ese perjuicio y la actividad del demandado. El elemento culpa se excluye, se prescinde de l. Solo importa demostrar un vnculo material de causalidad entre el perjuicio sufrido por la vctima y el hecho (o actividad) del demandado (ejemplo: la responsabilidad en caso de accidente de trabajo). Ante una responsabilidad objetiva ni siquiera la fuerza mayor puede exonerar al demandado. Solo lo exonerara la culpa exclusiva de la vctima en la causacin del perjuicio que ella ha sufrido. As lo cree la doctrina ms avanzada y la ms probable. En este tipo de responsabilidad se fundamentan las teoras del riesgo creado y del riesgo provecho. El que ha creado un riesgo, con mayor razn si es para su provecho, debe responder de todas maneras por los daos que ocasione a los dems. Nos parece difcil concebir la responsabilidad mdica apoyada sobre estas bases. Este tema lo hemos tratado con ms extensin en el tomo n de esta obra, captulos m y vm, especialmente. El decreto 1 de 1990 (art. 2o), modific en parte el artculo 982 del Cdigo de Comercio en relacin con el transporte de cosas: es obligacin del transportador entregar las cosas en el estado en que las recibi; ellas se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario. Lo anterior no modific la inversin de la carga de la prueba, que sigue pesando sobre el transportador. Antes bien, sobre l recae adems una presuncin adicional: que las cosas le fueron entregadas en buen estado. Durante la vigencia del antiguo estatuto comercial, el Cdigo de Comercio Terrestre, una reiterada jurisprudencia de la Corte interpret su artculo 306 en el sentido de que l impona al transportador una obligacin de resultado o de seguridad. No podra ser en otra forma, ni en esa poca ni en la actual.

15. DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DE LA OBLIGACIN Otro aspecto importante dentro de estas nociones generales y bsicas que se estudian es el referente a las diversas concepciones existentes respecto al concepto de obligacin: concepcin monista y dualista por una parte, y concepcin subjetiva y objetiva, por la otra.

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a) Concepcin monista y dualista. Originaria del derecho clsico es la concepcin monista, que ve en la esencia de la obligacin un solo vnculo, aquel vnculo personal y de derecho que liga a los dos sujetos de la obligacin, deudor y acreedor, y somete a uno de ellos a cumplir una prestacin en favor del otro. b) Una doctrina moderna, sustentada especialmente en Alemania, ve en la estructura de la obligacin inclusive de la obligacin romana no solo una sino dos relaciones jurdicas. Estos dos elementos han sido bautizados con los nombres germnicos should y haftung. Parece que no se ha encontrado la terminologa correspondiente en ninguna de las lenguas romances. Ocurre generalmente que con las nuevas teoras se crea una terminologa tcnica tambin nueva, sin equivalente en el diccionario de la lengua comn pero s, muchas veces, en la terminologa romana. En el caso presente se encuentra la equivalencia as: should es el de-bitum y haftung la obligatio del derecho romano. El debitum en el derecho romano era el deber de ejecutar la prestacin por parte del deudor, a la vez que la facultad de reclamarla por parte del acreedor, como tambin el deber de recibirla. La obligatio podra traducirse como responsabilidad, garanta, compromiso, apremio. Este segundo elemento de la teora alemana designa la garanta de que goza el acreedor, es decir, la persona o la cosa que respaldan el debitum, que garantizan su ejecucin (fianza, hipoteca, prenda). Autores romanistas y civilistas creen que estos dos elementos de la obligacin existieron ciertamente en el derecho romano. El profesor CA-LOGERO GANGI, catedrtico de la Universidad de Miln, hace notar que muchos autores sostienen que esos dos elementos de la obligacin {debitum y obligatio), existieron no solo en el derecho romano sino tambin en los antiguos sistemas griego y siriobabilnico. No es difcil distinguir en nuestro sistema los dos elementos de esta teora. As, en la obligacin natural (verdadera obligacin jurdica pero desprovista de accin, como se ver) tendramos un debitum sin obligatio, sin garanta que permita obtener su efectividad (C. C, art. 1527). Por el contrario, en el caso del inmueble hipotecado por la deuda ajena, fcilmente se advierte una obligatio sin debitum. b) Concepcin subjetiva y objetiva. La concepcin subjetiva de la obligacin, que fue la que imper en el derecho romano, ve en el vnculo de derecho que media entre el deudor y el acreedor un lazo eminentemen11

CALOGERO GANGI, Le obligazioni, Milano, 1951, nm. 4.

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1:

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

te personal. Lo que impone que los dos sujetos de la obligacin estn perfectamente determinados desde el nacimiento de esta; y lo que impide la sustitucin de cualquiera de esos sujetos con posterioridad. Bien distinta es la concepcin objetiva del derecho moderno, imperante especialmente en sistemas como el alemn y el suizo. Menos trascendencia da esta concepcin a la nocin de vinculo personal entre deudor y acreedor, para reconocer mayor importancia al carcter econmico de la obligacin. En otros trminos: interesa ms precisar y admitir que la obligacin es un derecho patrimonial, un valor, que afirmar que es una relacin entre personas. Partiendo de la base de esa relacin personal entre deudor y acreedorrelacin que no puede desconocerse, la atencin de esta concepcin objetiva se fija en todas las consecuencias positivas que de tal relacin se siguen: el sujeto activo de la obligacin es titular del crdito y por tanto puede exigirlo, se trata de un valor patrimonial, de un activo de su patrimonio. Ala vez, el sujeto pasivo de la obligacin es deudor de la prestacin y debe ejecutarla; laprestacin ; debida se traduce en unpasivo de su patrimonio. El mayor realce que se da al aspecto patrimonial de la obligacin reduce a segundo trmino su otro aspecto, el de vnculo personal. La individualidad de las personas que son sujetos de la obligacin es en principio indiferente, como lo afirman WEILL y TERR12. Todo lo cual trae sus consecuencias: si el derecho de crdito es ante todo un valor patrimonial, ha de ser esencialmente comerciable y transferible. Principios que se cumplen con mayor facilidad en los sistemas inspirados en esta concepcin objetiva y que se dificultan en aquellos inspirados en la concepcin subjetiva de la obligacin, como el colombiano, el francs, el chileno. De todas maneras, el derecho moderno tiende a facilitar la movilizacin de los crditos. Esto resulta difcil en el derecho civil de los pases que como el nuestro, han seguido la orientacin de la concepcin subjetiva de la obligacin. Pero aun en estos ltimos sistemas se ha logrado agilizar la transferencia de los crditos comerciales. Lo que significa que el derecho comercial de estos pases ha acogido esa teora moderna que ve en la obligacin, antes que una estrecha relacin personal, un valor patrimonial.
12

WEILL y TERR, ob. cit., nm. 6.

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En consecuencia, mientras que la movilizacin de los crditos civiles es difcil y formalista en estos pases, el funcionamiento de los crditos comerciales resulta fcil. Como bien se sabe, en materia comercial el crdito se transfiere por medio del endoso del respectivo ttulo o aun por la simple entrega, si tal ttulo es al portador (C. de Co., arts. 651 y ss.; C. C, arts. 1959 y ss.). ,. -mi. La concepcin subjetiva de la obligacin, orientadora de nuestro ordenamiento jurdico civil, influye no solamente sobre la institucin de la cesin de crditos y de deudas, sino tambin sobre muchas otras instituciones como la representacin, la estipulacin para otro y la posibilidad de crear obligaciones mediante la expresin unilateral de voluntad, como se ver oportunamente.

16. OTROS SIGNIFICADOS DE LA PALABRA OBLIGACIN Es conveniente tener en cuenta que la palabra obligacin, fuera de su significado tcnico ya analizado, tiene otras acepciones: una muy general, de acuerdo con la cual es obligacin todo aquello que la ley, los reglamentos y aun la moral imponen a una persona. Se emplea tambin el trmino obligacin para referirse al ttulo mismo en el que consta el crdito (obligacin hipotecaria, pagar). El significado amplio que tiene la palabra obligacin en el criterio comn, se basa, conforme lo observan MARTY y RAYNAUD, en que adems del derecho, muchas otras reglas de conducta rigen la vida social (familiares, de conveniencia, morales, religiosas). Todas ellas coexisten con las reglas jurdicas como normas de vida social13. . -13

Introduction genrale a ltude du droit, Pars, Sirey, 1961, nm. 3.

CAPITULO III i LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO 17. QU ES LA FUENTE DE UNA OBLIGACIN Segn RIPERT y BOULANGER1, se llama fuente de una obligacin el hecho que la produce. As, si la obligacin nace de un contrato de compraventa, su fuente es el contrato; si la obligacin se origina en el dao causado inten-cionalmente a otra persona (obligacin de indemnizar), su fuente es el delito. 7 , Las fuentes creadoras de las obligaciones van a permitir una clasificacin de estas. Tiene gran utilidad el precisar la fuente de una obligacin. Al hacerlo, se saben dos cosas: a) por qu motivo est obligada una persona; y b) cul es la naturaleza de esa obligacin. Si ella proviene de un contrato o si, por el contrario, es extracontractual (se origin en un delito, en un enriquecimiento sin causa, etc.). 18. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LOS CDIGOS COLOMBIANO, FRANCS Y CHILENO El Cdigo Civil francs seguido por el colombiano y el chileno distingui dos grandes categoras de obligaciones: 1. Las obligaciones convencionales, esto es, las que nacen de la voluntad de las partes de un contrato, de una convencin en general. 2. La segunda categora est formada por aquellas obligaciones que no nacen de la voluntad de las partes, que no se originan en un acto jurdico. Son obligaciones que nacen a la vida jurdica en ausencia de cualquier convencin. En este grupo es preciso distinguir:
1

RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, daprs le traite de PLANIOL, t. ii, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1957, nm. 21.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

27 a) Las obligaciones que tienen su fundamento en la sola autoridad de la ley, en ausencia de cualquier manifestacin de voluntad del obligado (obligacin del padre de familia de dar alimentos al hijo). Son obligaciones legales en sentido estricto. b) Vienen en seguida las obligaciones que nacen de un hecho personal del obligado, en ausencia tambin de toda convencin. Son las originadas en el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Tal es la clasificacin de las fuentes de las obligaciones consagrada en el artculo 1370 del Cdigo Civil francs, clasificacin adoptada por nuestro legislador en los artculos 1494 del Cdigo Civil y 34 de la ley 57 de 1887, y por el Cdigo chileno en los artculos 1437 y 2287. En sntesis, estos cdigos adoptan la siguiente clasificacin de las fuentes de las obligaciones: -- ? 1. Obligaciones convencionales: aquellas que tienen su origen en el acto jurdico. -
2. Obligaciones que se forman sin convencin: a) las que nacen por autoridad de la ley; b) las que se originan en un hecho personal del obligado (cuasicontrato, delito, cuasidelito).

Traduciendo lo anterior a la clasificacin simtrica, tendremos que las fuentes de las obligaciones son: Los contratos los cuasicontratos Los delitos los cuasidelitos
Laley.

Fcil y didctica esta clasificacin, ha merecido severas crticas de la mayora de los autores.
19.CRTICAS .

Se critica la anterior clasificacin diciendo que es inexacta y adems incompleta. Se comienza por afirmar que no fue esta la clasificacin romana, como podra creerse. Se observa que en la poca de GAYO, se diferenciaban las obligaciones de acuerdo con una gran divisin o summa divisio, as: Las que nacan del contrato {ex contrctil], v Las que nacan del delito [ex delictu]2.
GAYO, Instituas, t. m, pg. 98. . . ; -i -,. uK

28

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Como haba otras obligaciones que no estaban clasificadas, entonces se dijo que ellas provenan ex variis causaranfigurae, es decir, de causas diversas. Con el fin de establecer el rgimen de estas obligaciones nacidas de causas diversas, se las compara en primer trmino con el contrato para decir que ellas nacen como de un contrato [quasi ex contractu]. -,h u,-. JUSTINIANO, para establecer una clasificacin cuadripartita y simtrica, dice que hay otras obligaciones que nacen como de un delito [quasi ex delictu]3. La nocin de cuasicontrato es la ms criticada. Porque parece fuera de duda que los romanos solo quisieron establecer una comparacin para concluir que algunas obligaciones, que no encajaban dentro de las fuentes de la summa divisio, se parecan a las obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos. Pero no en cuanto a su estructura, debido a la gran tcnica y precisin de los romanos. Porque lo cierto es que si es posible una comparacin entre el contrato y el llamado cuasicontrato, en cuanto a los efectos, tal comparacin no cabe respecto de la estructura de las dos instituciones. Acertadamente puede decirse que el contrato y el cuasicontrato no se parecen en nada. Ms bien se diferencian en lo fundamental y esta es caracterstica distintiva en el acuerdo de voluntades. Como se ver a su debido tiempo, el acuerdo de voluntades es el fundamento del contrato. El cuasicontrato por el contrario excluye, por definicin, la idea de acuerdo de voluntades. Por otra parte, la nocin de cuasicontrato agrupa una serie de instituciones que nada o muy poco tienen de comn entre ellas (agencia oficiosa, pago de lo no debido, comunidad, enriquecimiento sin causa). Si esto es as, resulta antitcnico y anticientfico asimilarlas y reuniras en un grupo nico y bajo una misma denominacin. -

20. CRTICA A LA NOCIN DE CUASIDELITO ,...,, Tambin se critica esta clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones desde el punto de vista de la divisin que hace cuando habla de delitos y cuasidelitos como dos fuentes autnomas.
3

JUSTINIANO, Instituciones, citado por MIGUEL VILLEY, Le droit romain, Paris, Presses Universitaires de France, 1964, pgs. 96-97. JOS M. CARAMES FERRO, Derecho romano, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1976, pg. 385. ,: ,.uy .WMV I

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

22. CRTICA A LA TESIS DE PLANIOL La tesis de PLANIOL llam la atencin hasta cuando los crticos demostraron el sofisma que contiene. Porque es evidente que todas aquellas obligaciones que no nacen directamente del contrato encuentran su fuente en la ley; como ocurre con el delito y con la agencia oficiosa. Y si se lleva hasta el extremo la tesis de aquel autor, se encontrar que tambin las obligaciones contractuales son obligaciones legales. Porque si el contrato produce obligaciones, es por el querer de la ley (C. C. col., art. 1602 y C. C. francs, art. 1134). Habra que concluir que la fuente nica de las obligaciones es la ley. Lo cual es cierto en el sentido planteado. Pero no se trata de buscar la fuente ltima de las obligaciones. Lo que se busca al establecer doctrinariamente una clasificacin de las fuentes de las obligaciones, es diferenciar, distinguir diversos fenmenos jurdicos, distintos en su naturaleza. : ,; ., La diferente naturaleza de estos fenmenos, su diferencia especfica, imponen un estudio discriminatorio. No hay similitud entre la obligacin que nace de un contrato y la que nace de un delito, por ejemplo. Si se dijera que todas las obligaciones nacen de la ley, posiblemente se estara afirmando una verdad, en el sentido de que la ley es la fuente suprema, pero se estaran confundiendo fenmenos de naturaleza distinta, que merecen distinguirse. Se estara renunciando al estudio de la naturaleza y caractersticas de las distintas fuentes de obligaciones.

23. CLASIFICACIN DE OTROS AUTORES Otros autores, entre ellos GABRIEL MARTY y PAUL RA YNAUD4, han propuesto una clasificacin sencilla. Las fuentes de las obligaciones son el acto jurdico y el hecho jurdico. En gran sntesis, sustentan as su clasificacin: el problema de las fuentes de las obligaciones no es sino un aspecto del problema de los derechos subjetivos. Y como el derecho subjetivo encuentra su fuerza en la norma de derecho objetivo, hay que concluir que el derecho subjetivo supone un elemento concreto que en determinado momento desencadena la aplicacin de la norma objetiva. En consecuencia, y a pesar de su infinita variedad, esas circunstancias generadoras de derechos pueden ser reducidas a dos categoras: el acto jurdico y el he4

GABRIEL MARTY y PAUL RA YNAUD, Droit civil, t. u, vol. 1, Pars, Sirey, 1962, pg. 22. . . .... ..,:-, (,,. v.v.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

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cho jurdico. En los actos jurdicos hay siempre una manifestacin de voluntad tendente a producir efectos de derecho.
24. CRTICA A LA ANTERIOR CLASIFICACIN

Es igualmente criticable esta clasificacin, teniendo en cuenta que el hecho jurdico es siempre un presupuesto de la norma y no propiamente una fuente de obligaciones. Hecho jurdico es cualquier acontecimiento contemplado por el legislador como condicin para que la ley entre en aplicacin. El nacimiento, la muerte, la posesin, son hechos jurdicos porque la ley les ha atribuido ciertos efectos de derecho, les ha reconocido determinada eficacia. De donde se sigue que si el hecho jurdico produce efectos, es porque la ley lo quiere; por lo cual no es fuente autnoma de obligaciones. La fuente estara en definitiva en la ley, como en el caso de la teora de PLANIOL. BORIS STARCK5 tiene en cuenta tres grupos de fuentes de obligaciones: a) los delitos y los cuasidelitos; b) los contratos o convenciones; c) otras fuentes (gestin de negocios, enriquecimiento sin causa, obligaciones naturales). 25. CLASIFICACIN DE PREZ VIVES El tratadista ALVARO PREZ VIVES trae la siguiente clasificacin: 1. Actos jurdicos. 2. Enriquecimiento sin causa. 3. Responsabilidad civil (precontractual, contractual, extracontrac-tual, poscontractual, delictual y cuasidelictual). 4. La ley. .-..., .. ; Primafacie, esta importante clasificacin estara formando una fuente intil de obligaciones o haciendo una especie de doble empleo de una misma fuente, al incluir el acto jurdico por una parte, y la responsabilidad civil contractual por otra. Lo que ocurre es que este autor (al igual que los tratadistas MAZEAUD, y un importante sector de la doctrina moderna), distingue esas dos fuentes a fin de diferenciar la obligacin contractual, que tiene su fuente en el contrato, de la obligacin de indemnizar que se origina en el incumplimiento. El incumplimiento, como negacin del contrato, como fenmeno opuesto a lo previsto en este, que era el cumplimiento, genera la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados. Pero esta obliga5

BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Pars, Librairies Techniques, 1972, pg. 7.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

cin ya no cabe dentro de la fuente acto jurdico o contrato. Su fuente es la responsabilidad civil contractual. Son dos obligaciones distintas: la que nace del contrato y la que nace del incumplimento de este. Por tanto, sus fuentes son tambin distintas. 26. LA CLASIFICACIN EN EL DERECHO COMPARADO La mayor parte de los cdigos de los pases de Amrica Latina, debido a la influencia del Cdigo francs, han adoptado la clasificacin clsica: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley. El Cdigo del Brasil, de 1916, enumera como fuentes de las obligaciones nicamente los hechos jurdicos y los contratos. El Cdigo Civil italiano de 1948 se refiere a las fuentes de las obligaciones diciendo que estas nacen del contrato, del hecho ilcito y de cualquier otro acto o hecho idneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurdico (art. 1173). El Cdigo Civil alemn de 1900 contempla como fuentes de las obligaciones el negocio jurdico, los hechos ilcitos, el enriquecimiento injusto y la ley.

27. PRESENTACIN POSIBLE DE LA CLASIFICACIN EL CDIGO CIVIL COLOMBIANO a Consideramos que podra adoptarse en doctrina una clasificacin que siquiera siga los lincamientos de la nomenclatura clsica del Cdigo Civil colombiano, pero con una presentacin moderna, que sera la siguiente:
I) Actos jurdicos II) Actos voluntarios lcitos capaces de crear obligaciones III) Actos ilcitos IV) Obligaciones legales 1. De formacin unilateral 2. De formacin bilateral 1. Gestin de negocios 2. Pago de lo no debido 3. Comunidad 4. Enriquecimiento sin causa 1. Delitos 2. Cuasidelitos (testamento) (compraventa) (Teora de los cuasicontratos). (Teora de la responsabilidad civil). Todas las obligaciones derivadas directamente de la ley.

De todas maneras cualquiera sea la clasificacin que se adopte lo importante es incluir las dos esenciales fuentes de obligaciones que olvid la clasificacin tradicional: el enriquecimiento sin causa y el acto jurdico de formacin unilateral.

CAPTULO IV

CTO JURDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL


EL A

28. DEFINICIN Y DIVISIN DEL ACTO JURDICO El acto jurdico es la principal fuente de las obligaciones. Al hablar del acto jurdico como fuente de derechos subjetivos, observa AuBEirrque el acto jurdico traduce un poder creador de efectos de derecho, reconocido a la voluntad de las personas, ya se trate de personas fsicas o morales, de derecho privado o de derecho pblico. Por eso la nocin de acto jurdico se presenta como un gnero complejo, que encierra especies muy diferentes. Lo que impone la distincin entre acto jurdico de derecho privado y acto jurdico de derecho pblico. Se entiende por acto jurdico la manifestacin de voluntad que tiene por fin producir efectos de derecho. La nocin de acto jurdico comprende no solo los contratos y las convenciones en general, sino tambin la manifestacin unilateral de voluntad, importante fuente de obligaciones en el derecho moderno. Por consiguiente, se tiene que la voluntad como creadora de obligaciones puede presentarse en dos formas: como acuerdo de voluntades (contrato, convencin en general) y como simple manifestacin unilateral (testamento, oferta). Lo anterior permite hacer la siguiente clasificacin del acto jurdico, la que nos plantea la necesidad de averiguar qu eficacia tiene el acto jurdico de formacin unilateral, entre las fuentes de las obligaciones: se ver en un cuadro que se elabora en seguida. Con el propsito de que se perciba claramente la diferencia que existe entre el acto jurdico basado sobre el acuerdo de voluntades y el que se sustenta sobre una sola voluntad, anticipamos un valioso concepto: El acto unilateral no emana sino de una voluntad nica. Por ejemplo el testamento es un acto unilateral. La voluntad del beneficiario no tiene que intervenir. No hay acuerdo de voluntades (JACQUES GHESTIN). . ? JM. . :;

AUBERT, ob. cit, pg. 107.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO I) Acto jurdico fundamentado sobre el acuerdo de voluntades 1. Convencin: acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones. (Novacin, remisin de deuda). 2. Contrato: acuerdo de voluntades que crea obligaciones. 3 Acto colectivo pluralidad de voluntades a) Unilateral: uno solo se obliga (prstamo). b) Bilateral: obligaciones recprocas (compraventa) a) Unilateral colectivo: reposa sobre un conjunto de voluntades idnticas (decisiones mayoritarias de la asamblea general, por ejemplo). b) Convencin colectiva: reposa, al igual que el contrato, sobre un acuerdo de voluntades (convencin colectiva de trabajo, por ejemplo).
Oi: ;/;.

29. DISTINCIN NECESARIA

Es preciso distinguir perfectamente dos nociones diferentes en su naturaleza: a) el contrato unilateral, y b) el acto jurdico deformacin unilateral (o manifestacin unilateral de voluntad). El contrato unilateral es el acuerdo de voluntades que crea obligaciones a cargo de una sola de las partes. Desde que se diga contrato, se dice acuerdo de voluntades, solo que se le denomina contrato unilateral porque impone obligaciones nicamente a cargo de una de las partes (contrato de depsito gratuito: solo el depositario se obliga a conservar y restituir la cosa depositada). Es un acto bilateral en su formacin ciertamente (como contrato que es), pero unilateral en sus efectos. Cuando el contrato impone obligaciones recprocas a las partes contratantes, se dice que es bilateral (contrato de compraventa). Es un acto bilateral tanto en su formacin como en sus efectos. ?; En cambio, el acto jurdico de formacin unilateral, conforme lo indica su terminologa, es aquel que se forma y se perfecciona mediante la

35 intervencin de una sola voluntad. Es el caso del testador cuando otorga su testamento: su voluntad es la nica que obra en la conclusin de tal acto. No hay acuerdo de voluntades como en el contrato. 30. VALOR DEL ACTO JURDICO DE FORMACIN UNILATERAL Conviene averiguar la importancia del acto de formacin unilateral en el derecho moderno y su eficacia como fuente de obligaciones. Al respecto se considerarn tres aspectos: a) el valor del acto unilateral en los modernos sistemas jurdicos; b) la posicin del sistema jurdico francs en relacin con esta fuente de obligaciones; y e) la posicin de los sistemas colombiano y chileno.
31. SISTEMAS JURDICOS EXTRANGEROS QUE ACOGEN EL ACTO ; OBLIGACIONES ,
:

UNILATERAL COMO FUENTE DE

Numerosos pases han acogido como fuente de obligaciones el acto jurdico de formacin unilateral. Los sistemas jurdicos de Alemania, Suiza, Italia, Polonia, Tnez, Marruecos y Brasil han aceptado el acto unilateral dentro de la gran fuente de obligaciones que tiene por fundamento la voluntad, reconocindole plena eficacia jurdica. Igual tendencia sigui el Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de Norteamrica (arts. 2-205 y 2-206). , La tesis que reconoce poder creador de obligaciones al acto unilateral fue propuesta por primera vez por el jurista austraco SIEGEL en 1874 y sostenida por numerosos autores germanos. Tal tesis se present en abierta contradiccin con los postulados del derecho clsico, que niega todo valor a la manifestacin aislada de voluntad y solo se lo reconoce al acuerdo de voluntades, cuando se trata de obligaciones voluntarias. Las ideas individualistas y liberales imperantes en el derecho clsico hacan imposible concebir el nacimiento de una obligacin mediante la expresin de una sola voluntad. La revisin de estas ideas en los tiempos modernos hace posible la formulacin de la tesis de SIEGEL. Por eso WEILL y TERR2 sostienen que, desde el punto de vista de las ideas sociales modernas, no existe ninguna imposibilidad lgica para admitir la validez de la obligacin nacida de un acto unilateral.
2

ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nm. 26.

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Y por eso tambin en los sistemas jurdicos mencionados es posible que una persona se obligue por la sola expresin de su voluntad unilateral, y en algunos de ellos la obligacin tiene existencia antes de que lo sepa y antes de que lo acepte el beneficiario. El artculo 657 del Cdigo Civil alemn ofrece una idea clara acerca de la eficacia jurdica de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones: Aquel que por medio de un anuncio pblico promete una recompensa por el cumplimiento de una accin y principalmente por la obtencin de un resultado, est obligado a pagar la recompensa a aquel que ha cumplido la accin, aun cuando este no hubiera actuado en consideracin a la recompensa, t t K.-.O:; --..i (:: ( ;:. no Es tal vez en Alemania donde ha tenido mayor avance esta institucin del acto unilateral. El derecho alemn reconoce efecto jurdico a cinco actos de declaracin unilateral de voluntad: la promesa de recompensa, el concurso con premio, la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de deuda y la promesa a un tercero3. 32. LA PROMESA PBLICA DE RECOMPENSA EN EL DERECHO ALEMN El artculo 657 citado se ocupa de la promesa de recompensa. Establece que aquel que por medio de anuncios pblicos ofrece una recompensa por la realizacin de un hecho cualquiera, queda obligado y debe pagar la recompensa a la persona que realiz el hecho, aun cuando esta haya actuado ignorando la promesa y, por tanto, sin voluntad contractual. Supngase que una persona pierde un objeto y con el deseo de recuperarlo anuncia pblicamente por cualquier medio de publicidad que pagar determinada recompensa a quien le restituyere el objeto extraviado. El hecho de publicar la promesa de recompensa obliga al prometiente. Es posible que aun antes de la publicacin el objeto extraviado haya sido encontrado por alguien, quien, animado del deseo de restituirlo, ha puesto todo el cuidado en su conservacin. Ha realizado el hecho antes de conocer la promesa y, por consiguiente, antes de aceptarla. Esto no obsta para que nazca la obligacin, pues esta no se origina en el contrato, sino en la manifestacin unilateral de voluntad del prometiente. En consecuencia, quien ejecut el hecho se convierte en acreedor, sin que para ello haya sido necesario ni el conocer la promesa ni el aceptarla,
3 u

ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, vol. i, Bogot, Edit. Te-mis, 1966, pg. 8. Yb-iat

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37 pues el crdito no nace del acuerdo de voluntades, como en los dems actos jurdicos, sino de la expresin aislada de la voluntad de una sola persona, el prometiente en este caso. 33. EL CONCURSO CON PREMIO Y LOS OTROS ACTOS UNILATERALES EN EL DERECHO ALEMN ,.., El concurso con premio es otra especie de este gnero de acto de formacin unilateral. Solo que en esta ocasin la recompensa o premio se promete a aquella persona que resultare vencedora en un certamen, quien se convertir en acreedora sin necesidad de su aceptacin, por el solo hecho de haber reunido las condiciones preestablecidas. El crdito nace en su favor de la manifestacin unilateral de la voluntad del prometiente y por el hecho de haberse cumplido los requisitos del concurso. De la misma manera, la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de deuda en favor de una persona determinada y la promesa a un tercero, son otras tantas especies de esta misma fuente de obligaciones, voluntad unilateral. En virtud de estos actos tpicamente unilaterales, si alguien se declara deudor de una persona determinada o indeterminada o promete algo en favor de un tercero, queda ligado jurdicamente. La fuente de su obligacin es la expresin de su voluntad unilateral. Como la obligacin no nace del acuerdo de voluntades como ocurre en el contratosino de la manifestacin unilateral de voluntad, en forma automtica el declarante queda convertido en deudor y el beneficiario en acreedor. Sin que para adquirir la calidad de acreedor haya tenido que manifestar su voluntad para ponerse de acuerdo con la del declarante4. Al referirse a la promesa unilateral, el tratadista italiano CARIOTA FERRARA la relaciona con el negocio jurdico unilateral (aquel que consta de la declaracin o manifestacin de voluntad de una sola parte, como es el testamento), y dice que la promesa unilateral es una especie de esa categora ms amplia. Afirma sin embargo que la promesa unilateral no es en el derecho italiano una fuente de obligaciones como lo es el contrato, aunque el Cdigo reglamenta, adems del reconocimiento de deuda, la promesa de pago y la promesa al pblico. (C. C. italiano, arts. 1987,1988 y 1989)5.
4

Tambin en el derecho angloamericano se reconoce esta promesa bajo el nombre general de offers (v. PREZ VIVES, ob. cit., pg. 21). 5 // twgozio giuridico..., Napoli, Morano, pgs. 126 y J38.

38

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

34. EL ACTO UNILATERAL EN EL CDIGO ITALIANO Efectivamente en Italia se reconoce la eficacia de los actos unilaterales, pero solamente desde el momento en que fueron conocidos por el destinatario (C. C. italiano, arts. 1334 y 1335). Y se presume que desde el momento en que una declaracin de voluntad ha llegado a la direccin del destinatario, ha sido conocida por este (C. C. italiano, ibdem).
35. EL ACTO UNILATERAL EN EL DERECHO SUIZO
;

Tambin el derecho suizo reconoce plena eficacia al acto unilateral. De acuerdo con el artculo 8o del Cdigo Suizo de las Obligaciones, aquel que promete pblicamente una recompensa a cambio de una prestacin, est obligado a pagarla conforme a su promesa. Si retira su promesa antes de haberle sido satisfecha la prestacin, queda obligado a reembolsar los gastos hechos de buena fe por la otra persona (reembolso que no exceder el valor de lo que haba prometido). ,..;,,.,, 36. POSICIN DE LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIN FRANCESAS
EN RELACIN CON EL ACTO UNILATERAL

A pesar de haber sido acogida y estudiada por autores notables (Jos-SERAND, SALEILLES, CAPITANT, etc.), la teora del acto unilateral no logr imponerse en el derecho francs. Dos fundamentos encontraron sus enemigos para atacarla: es una institucin extica al sistema francs, poderosamente influido por la concepcin romana de la obligacin. Ahora bien, la nica fuente voluntaria de obligaciones en el derecho romano era la convencin. No se concibi en aquel sistema una obligacin sin acreedor determinado. Los dos sujetos de la obligacin: el deudor y el acreedor, deban estar perfectamente determinados desde el momento de la celebracin del acto jurdico. Adems de lo anterior, el acto unilateral es una institucin intil. Porque en la prctica ser difcil encontrar casos que no puedan solucionarse con las instituciones existentes. El sistema tiene otros medios que le permiten obtener idnticas soluciones que las adoptadas por los pases que acogen la fuente acto unilateral. As, quien ofreci recompensa en Alemania o Suiza por la realizacin de un hecho determinado, queda obligado en razn de su promesa {acto unilateral con eficacia jurdica). En el derecho francs, en similar caso, la accin podra muy bien fundamentarse en la gestin de negocios.

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Lo mismo ocurre en el caso del retiro de la oferta: en Alemania y los dems pases partidarios del acto unilateral se condena en perjuicios al oferente incumplido; su obligacin indemnizatoria se origina en su oferta misma: acto unilateral con eficacia jurdica. En Francia se puede fundamentar la misma accin indemnizatoria en la teora del abuso del derecho. A pesar de lo dicho, JOSSERAND observ que de todos modos existen ciertos actos tpicos de declaracin unilateral de voluntad con indudable eficacia; tales son: la oferta, el testamento, la aceptacin de una herencia y la estipulacin para otro6. Esta aseveracin de JOSSERAND vale tambin para el derecho colombiano y el chileno. 37. LA POSICIN DE LOS SISTEMAS COLOMBIANO Y CHILENO . . , ,. . La poderosa influencia del Cdigo francs en los estatutos colombiano y chileno impidi que estos adoptaran una posicin ms avanzada que aquel en relacin con el acto unilateral. El tratadista ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ sostiene que en Chile la declaracin unilateral de voluntad no produce efectos jurdicos7. Bien se sabe que el ordenamiento jurdico al respecto es idntico al nuestro. De donde se sigue que la afirmacin de ALESSANDRI valdra tambin para nuestro sistema. Sin embargo, el anlisis de ciertas instituciones de nuestro derecho, y del chileno mismo, fundamentadas en el acto unilateral, demuestran que la tesis de ALESSANDRI no es exacta. Porque existen varios actos unilaterales provistos de indiscutible eficacia, tanto en el derecho colombiano como en el chileno y el francs. Tenemos en primer lugar los cuatro actos unilaterales a que se refiere JOSSERAND: la oferta, el testamento, la aceptacin de una herencia y la estipulacin para otro. La oferta es un acto tpico de declaracin unilateral de voluntad pues consiste en un proyecto de contrato emanado de la voluntad de una persona: el oferente. A pesar de esto, produce efectos jurdicos y obliga al oferente, como se ver oportunamente (cfr., infra, cap. v). .,; . El testamento es igualmente un acto jurdico de formacin unilateral, pues en l solo interviene una voluntad: la del testador. Sin embargo, tie6 1

Traite de droit civil, t. n, Paris, 1935, nm. 399. Derecho civil. Teora de las obligaciones, Bogot, Librera del Profesional, 1983, pg. 16.

40

:-

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

ne eficacia jurdica y puede inclusive crear obligaciones a cargo del testador mismo (como ocurrira en el caso del reconocimiento de un hijo extrama-trimonial por el testador; reconocimiento irrevocable, como se sabe). La aceptacin de una herencia es tambin un acto unilateral en el cual interviene la sola voluntad del heredero aceptante. Esa voluntad, actuando sola, da lugar a una serie de efectos jurdicos. Hasta el punto de que el heredero aceptante queda ligado por las deudas de la herencia. Y responder ultra vires hereditatis si no acept con beneficio de inventario. Finalmente, la estipulacin para otro, o contrato en favor de un tercero, se presenta como una institucin fundamentada sobre la voluntad unilateral, como se ver al tratar de ella en particular. 38. Los ARTCULOS 708 DEL CDIGO CIVIL COLOMBIANO
Y 632 DEL CHILENO

El tratadista colombiano ALVARO PREZ VIVES y el profesor chileno RAMN MEZA BARROS sealan otro caso tpico de expresin unilateral de voluntad con efectos jurdicos. Se trata de un texto legal muy importante, ya que en forma expresa consagra la validez de la promesa unilateral. Es el artculo 708 del Cdigo Civil colombiano, similar al 632 del Cdigo Civil chileno8. Disponen estas normas que el dueo de una cosa perdida (considerada como vacante o mostrenca) que haya ofrecido recompensa por su hallazgo, deber cumplir la promesa. Quien haya encontrado la cosa tiene la opcin de exigir esa recompensa o el premio ofrecido por la ley. MEZA BARROS no duda en asimilar esta disposicin al artculo 657 del Cdigo Civil alemn, antes comentado. 39. LA PROMESA UNILATERAL Y LA OFERTA EN EL CDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO Por otra parte, el Cdigo de Comercio colombiano consagra en forma amplia la validez de la promesa unilateral. Segn el artculo 856 del estatuto, La oferta pblica de una prestacin o premio ser obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. ,
8

ALVARO PREZ VIVES, ob. cit., pg. 22; RAMN MEZA BARROS, Derecho civil, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1963, nm. 25.

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Esta oferta solo podr revocarse por justa causa, pero tal revocacin no producir efectos en relacin con las personas que hubieren cumplido ya las condiciones contenidas en la oferta (art. 857). Adems, la oferta de contrato, acto tambin tpicamente unilateral, tiene plena eficacia en este estatuto, como se ver en estudio especial (arts. 845 y ss.). Adems de lo dicho, en estos pases (Colombia, Francia, Chile), existen muchos otros ejemplos de actos fundados sobre una voluntad unilateral. A pesar de lo cual, producen plenos efectos jurdicos. Tal ocurre con la renuncia a una servidumbre o una garanta, con la confirmacin de un acto nulo y la ratificacin de los actos del agente oficioso, con la repudiacin de una herencia y el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Es indiscutible la eficacia de estos actos9. Se ha considerado que el fundamento de la accin cambiaria se deriva del acto unilateral ejecutado por el emitente o creador del ttulo; se dice que tal acto est desligado de la relacin que pueda existir entre el creador y el primer tomador, quien resulta obligado por el solo hecho de su creacin, aunque el ttulo entre a la circulacin contra su voluntad10. En el derecho administrativo tambin existe el acto unilateral con efi-caciajurdica. Es el caso de ladecisin administrativa, que da lugar al nacimiento de obligaciones a cargo de los administrados. Una obra reciente de MARIE-LAURE IZORCHE reitera con gran precisin que el acto unilateral es una fuente autnoma de obligaciones en el derecho contemporneo, aunque no figure en el Cdigo Civil. (Tampoco figura en el Cdigo colombiano, segn se ha visto). Es un acto no contractual, generador de obligaciones; a pesar del criterio de quienes, a estas alturas, siguen pensando que la nicafaente voluntaria de obligaciones es el contrato12.
WEILL y TERR, ob. cit., nm. 26. 10 PREZ VIVES, ob. cit., pg. 22. AGES ARCANGELLI, citado por RAL CERVANTES AHUMADA, Ttulos y operaciones de crdito, Mxico, Herrero Hnos., 1973, pg. 24. ANDR DE LAUBADERE, Traite de droit admistratif, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1973, nms. 513 y 517. 12 Lavnement de lengagement unilateral en droit priv contemporain, Presses Universitaires dAix-Marseille, 1995, nms. 875 y 881. .. , ,..,, - ... SJJ r . r,..i

CAPITULO V EL PRECONTRATO. LA OFERTA


40. NOCIN GENERAL

,. :.

Cuando entremos a estudiar el contrato, como fuente de obligaciones que es, veremos que l se fundamenta en el acuerdo de dos o ms voluntades que produce efectos jurdicos. La voluntad de las personas, al expresarse en la forma prevista por el legislador, es la que genera derechos, la que crea una ley a la cual quedan sometidas las partes contratantes, como lo dicen el artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano y el 1134 del Cdigo Civil francs. Pero al perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas, en el curso de las cuales la voluntad humana tiene oportunidad de expresarse para proponer el contrato, para discutir sus condiciones y, como consecuencia, para aceptarlo o rechazarlo. Hemos dicho que en la base de todo contrato hay un acuerdo de voluntades; pero ese concurso de voluntades no se produce en forma automtica, sino que se realiza por el encuentro de una oferta y una aceptacin. Una de las partes propone el contrato: es la oferta o policitacin; la otra parte adhiere a esa propuesta: es la aceptacin. As pues, superadas esas etapas de los tratos preliminares durante las cuales se discuten y se consideran las bases del posible contrato, viene la oferta {proyecto definitivo de contrato) que una de las partes presenta a la otra. Si esta acepta, se forma el contrato, por cuanto ha habido un acuerdo de voluntades sobre el objeto y las condiciones del negocio jurdico. 41. DEFINICIN DE LA OFERTA Segn DEMOGUE, la oferta es el proyecto definitivo del acto jurdico que se somete a la aceptacin de la persona a quien se dirige. El Cdigo de Comercio colombiano define la oferta o propuesta como el proyecto de negocio jurdico que una parte formula a otra (art. 845). La oferta es una propuesta de contratar en ciertas condiciones, dirigida

43 por una persona determinada a otra u otras personas, bien sean determinadas o indeterminadas. En este ltimo caso se la llama generalmente policitacin. ALESSANDRI toma los trminos como sinnimos para decir que oferta, policitacin o propuesta, es el acto por el cual una persona propone a otra la celebracin de un determinado contrato1. 42. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA Para que la propuesta de contrato constituya realmente una oferta con eficacia jurdica, es necesario que rena ciertos requisitos. Ante todo, para que pueda hablarse de oferta con eficacia jurdica es necesario que exista una manifestacin de voluntad real, consciente, libre y que se exteriorice; que tenga objeto y causa lcitos. En segundo trmino, la oferta en s misma debe reunir las siguientes condiciones:
Debe ser: 1. Firme; 2. Inequvoca; 3. Precisa y completa; 4. Emanar de la voluntad del oferente, y 5. Dirigida a un destinatario y llegar a su conocimiento.

a) Debe ser firme. Al decir que la oferta debe ser firme, se significa que ella debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en caso de que la otra parte acepte. Entonces, la simple manifestacin de una intencin no es oferta. La oferta debe distinguirse adems de los simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contienen una voluntad firme de contratar. Tambin deber distinguirse de la llamada oferta sin compromiso que, como su nombre lo indica, no es un proyecto definitivo de contrato. Supngase que Francisco escribe a su amigo Juan Manuel y le dice: he planeado vender mi automvil y con los $ 2.000.000.00 que podra obtener en esta venta, comprar uno nuevo por el sistema de crdito. Juan contesta esta carta diciendo: compro su automvil en el precio fijado en su carta. El contrato no se forma, pues Pedro solamente expres en su carta una intencin o un plan, mas no una voluntad firme de contratar. ,... .
1

ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Derecho civil, De los contratos, Santiago, Edit. Zamorano y Capern, 1976, pg. 17.

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DE LAS OBLIGACIONES, EL ACTO JURDICO

. b) Debe ser inequvoca. Oferta inequvoca es aquella que no deja duda alguna acerca de la voluntad contractual. La oferta debe ser tan definida en este aspecto de la voluntad contractual, que las partes tengan absoluta certeza de que existe un verdadero proyecto de contrato, susceptible de perfeccionar un contrato en el futuro. En esta forma, ciertas situaciones no podrn interpretarse como ofertas. As, el hecho de que una persona cultive caf no podra considerarse como una oferta de venta de ese producto. Una decisin de 4 de abril de 20012 se pronuncia en el sentido a que se refiere este literal, segn el cual la oferta debe ser inequvoca. Se deduce de la sentencia en mencin que la oferta no debe confundirse con cualquier invitacin a emprender negocios que una persona exponga a otra u otras (avisos publicitarios y propagandsticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos) a lo que el artculo 847 del Cdigo de Comercio niega toda obligatoriedad. Lo mismo ocurrir con otras conductas que apenas insinan el deseo de querer contratar. c) Debe ser precisa y completa. Significa esto que la oferta debe contener los elementos esenciales del contrato proyectado, de tal manera que baste una aceptacin pura y simple para que tal contrato se forme. Esta condicin implica que la oferta contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, como mnimo [essentialia negotii}. Como ha dicho la Corte, la oferta debe contener los elementos esenciales; los secundarios pueden diferirse (cas. civ., 27 junio 1990). As, una oferta de venta deber determinar perfectamente la cosa ofrecida y el precio solicitado por ella, por cuanto estos son los elementos esenciales del contrato de compraventa. Si la oferta no contiene por lo menos los elementos de la esencia del contrato respectivo, no podr considerarse como una oferta vlida, provista de efectos jurdicos. Por eso dice ENNECCERUS que la oferta debe estar determinada en forma tal, que en virtud de la aceptacin quede celebrado el contrato. Es claro que si el contrato a que la oferta se refiere est sometido a solemnidades, habr que cumplir estas (por ejemplo, compraventa de inmuebles C. C, art. 1857). M n:,w m. d) Debe emanar de la voluntad del oferente. Quiere esto decir que la oferta debe provenir de la libre voluntad del proponente mismo o de su representante. No ocurre lo mismo respecto de los monopolios encargados de la prestacin de los servicios pblicos, porque en tales condiciones la prestacin del servicio al usuario no podr fundamentarse en la oferta que a su arbitrio hiciere el monopolio. Por tratarse de algo tan importante
2

Legis, julio 2001, pgs. 1175 y ss.

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45

como el servicio pblico, el monopolio est obligado a prestase quien lo solicite, de acuerdo con la reglamentacin imperante al respecto. e) Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento. Es apenas natural que la oferta se enve, se comunique al destinatario, pues de lo contrario no producira efecto alguno. El Cdigo de Comercio establece que se entender que la oferta ha sido comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario (como sera la carta certificada, el telegrama o marconi, el telfono, la radio, la televisin, etc., todo lo cual encuadra dentro del art. 845 del C. de Co.)3. Lo dicho indica que la oferta es un acto recepticio (cfr. infra, nm. 119).
43. EL DESTINATARIO PUEDE SER DETERMINADO O INDETERMINADO

El destinatario de la oferta puede ser una persona determinada; y ser necesariamente una persona determinada cuando el contrato propuesto es de aquellos que se concluyen intuitupersonae, es decir, en consideracin a la persona del otro contratante. Es claro, entonces, que si es la consideracin de la persona, sus cualidades especiales las que determinan la voluntad del oferente, el proyecto de contrato deber dirigirse a la persona de que se trate, al artista que ha de elaborar la obra, por ejemplo, o al arquitecto que ha de elaborar los planos (cfr. infra, nm. 137). Puede haber tambin ofertas dirigidas apersonas indeterminadas, comunicadas al pblico en general, como ocurre con las mercaderas expuestas en las vitrinas con indicacin de su precio, o con los vehculos de servicio pblico cuando se encuentran, bien sea en circulacin o en estacionamiento, dispuestos a prestar el servicio de transporte. Tales hechos se interpretan como propuestas de contratar dirigidas a todo el mundo. En tal caso la oferta toma el nombre de policitacin y, por lo general, obliga al oferente en relacin con cualquier aceptante. Sin embargo, puede obrar el llamado derecho de reserva. As, el propietario de un establecimiento que se anuncia al pblico podra, con el fin de seleccionar su clientela, reservarse el derecho de admisin. Lo mismo el comerciante que expone mercaderas con precio rebajado, podra reservarse el derecho de vender un solo artculo a cada persona, si el fin primordial ha sido el acreditar el producto4. Ms adelante se ver la reglamentacin de la oferta en nuestro Cdigo de Comercio, tanto de la oferta dirigida a persona determinada, como la que se hace a personas indeterminadas.
3 Sobre las condiciones de la oferta: G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, Paris, Sirey, 1962, nm. 100. -. : o ..: - .i 4 Cfr. nm. 52 bis. ...... .:A ,.)I-J . .-h.;: i 3-V V-SA..,;

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

44. VALOR JURDICO DE LA OFERTA

El concepto sobre el valor jurdico de la oferta depende del concepto que se tenga sobre la eficacia del acto unilateral como fuente de obligaciones. Efectivamente, se ha visto que la oferta es un acto unilateral bien caracterizado. En relacin con su eficacia jurdica se distinguen tres posiciones: a) la tesis clsica; b) la tesis moderna; y c) la tesis intermedia.
45. TESIS CLSICA SOBRE LA OFERTA

De acuerdo con esta tesis, la oferta no aceptada carece de efectos jurdicos y, por tanto, no obliga al proponente, quien puede revocarla libremente, es decir, aparte del conocimiento que de ella pueda tener el destinatario5. Adems, la oferta pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir antes de la aceptacin la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las partes, bien sea del proponente o del destinatario6. ... ; -,{ ;,,,
46. TESIS MODERNA SOBRE LA OFERTA

Esta tesis, por el contrario, reconoce plena validez y eficacia jurdica a la oferta aun antes de su aceptacin. Desde el mismo momento en que la formula el proponente produce efectos en el campo del derecho, como fuente de obligaciones que es. En consecuencia, el proponente queda ligado por el solo hecho de su oferta, y no puede revocarla. Debe mantener su propuesta durante el trmino en que ha de producirse la respuesta, de acuerdo con la ley o con la oferta misma. La revocacin de la oferta comunicada al destinatario es un acto nulo o ineficaz, de acuerdo con el artculo 6o, inciso 2o del Cdigo Civil7. Por otra parte, la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las partes, ocurrida antes de la aceptacin, son fenmenos que no afectan la oferta8. Adoptan esta posicin, con unas u otras modalidades, las siguientes legislaciones extranjeras: la alemana (BGB, art. 145); la austraca (ABGB,
5 6

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., nm. 101. En similar sentido se pronuncia ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, ob. cit., pgs. 18 y 19. 7 RICARDO URIBE HOLGUN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogot, Edit. Temis, 1982, pgs. 186 y 187. 8 RICARDO URIBE HOLGUN, ob. cit., pg. 187. .;l : s, .ii:,i ,

47 art. 682); la suiza (Cdigo Suizo de las Obligaciones, arts. 3o y ss.); la italiana (C. C, art. 1334 y ss.); la polaca (C. C, arts. 61 y ss.); y la norteamericana (Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos, arts. 2-205 y 2-206). Y es indudable que el Cdigo de Comercio colombiano, que rige desde el 1 de enero de 1972, acoge este sistema moderno, como ms adelante se ver (C. de Co., arts. 845 y ss.). 47. TESIS INTERMEDIA SOBRE LA OFERTA Es la que consagraba nuestro antiguo Cdigo de Comercio en sus artculos 184 y ss., y la que acoge el derecho chileno. Consiste en reconocer efectos restringidos a la oferta o propuesta, la cual puede ser revocada libremente por el proponente antes de la aceptacin. No obstante esto, puede haber responsabilidad civil del proponente que en tal forma revoca la oferta, si ese hecho ha ocasionado perjuicios al destinatario. Adems, la oferta caduca si antes del envo de la aceptacin hubiere ocurrido la muerte o demencia del proponente9. 48. LA OFERTA Y LA POLICITACIN EN EL CDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO DE 1972 Como se dijo, el Cdigo de Comercio de 1972 adopta la posicin de la escuela moderna en relacin con la oferta o propuesta de contrato. En consecuencia, la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenmenos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el perodo intermedio entre la expedicin de la oferta y su aceptacin. As, si el oferente fallece o se convierte en incapaz en el perodo intermedio, la oferta conserva su fuerza obligatoria. Sern los herederos del oferente, o su representante, segn el caso, quienes debern cumplir las obligaciones correspondientes, en el evento de aceptacin de la oferta. Con la salvedad hecha en el nmero 46, en relacin con los contratos que han de concluirse intuitu personae (C. de Co., art. 846). En razn de la eficacia reconocida a la oferta en su calidad de acto unilateral fuente de obligaciones, la retractacin del oferente no impide que el contrato adquiera vida jurdica, en el caso en que la oferta haya sido
9

ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, ob. cit., pgs. 18 y 19; RAMN DOMNGUEZ A., Teora general del negocio jurdico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1977, pgs. 50 y ss. .yu- --;, JS?.-.-,:; O;; W-. .,

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

aceptada con los requisitos correspondientes. (El art. 857 hace una salvedad: la oferta pblica, dirigida apersona indeterminada, puede revocarse por justa causa antes del vencimiento del trmino de la misma, siempre que se avise al pblico en la misma forma en que se hizo la oferta). Pero, la revocacin no producir efectos en relacin con la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta. Por eso es equivocada la redaccin del artculo 846 del Cdigo de Comercio, cuando dice despus de haber proclamado que la propuesta ser irrevocable que si el proponente la revoca deber indemnizar los perjuicios que con su revocacin cause al destinatario. Esa era la reglamentacin antigua, la del derogado Cdigo de Comercio Terrestre (arts. 186,187 y 188). La actual normatividad, que elimin la posibilidad de revocacin ad libitum de la oferta, solo permite una solucin: si la propuesta de contratar, debidamente comunicada, fue aceptada en las condiciones que corresponde, el contrato se forma (C. de Co., art. 864). Ya estaremos en el terreno del contrato y de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, si la oferta se refera a la venta de determinada cantidad de caf cuyo precio y calidad se especificaron, la aceptacin de esa oferta dentro del trmino y sin modificacin alguna, hace que el contrato de compraventa se perfeccione, puesto que se dieron los elementos esenciales cosa y precio, y se configur el acuerdo de voluntades, la voluntad del proponente, contenida en la oferta, y la del aceptante, contenida en la aceptacin. Esta, obviamente, deber haber sido recibida por el oferente. Por tanto, debern ejecutarse las obligaciones recprocas: entregar la cosa y pagar el precio. ; La pretensin del oferente en el sentido de que revoc su oferta y que por lo tanto no cumple sus obligaciones como vendedor, lo colocar en el teneno de la responsabilidad civil contractual y el aceptante de la oferta tendr las acciones correspondientes (C. C, arts. 6o, 1610 y ss., 1880 y ss., 1546; C. de Co., arts. 922 y ss.). Esto es, el aceptante podr demandar la ejecucin del contrato con indemnizacin de perjuicios, en primer trmino, o si lo prefiere, la resolucin de la convencin con indemnizacin de los daos causados. El 8 de marzo de 1995 la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca del artculo 846 del Cdigo de Comercio, antes comentado. Consideramos que su decisin no aport nada al respecto. No encontramos acertada esa sentencia, que segn nuestro entender admite que si el oferente revoc su oferta ya comunicada, incurre en responsabilidad civil precontractual y quedar sometido a indemnizar perjuicios. Lo cierto es que el oferente no pudo revocar su oferta. Esta es irrevocable por mandato del artculo 846 citado. Es tambin cierto que el legis-

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La policitacin. La policitacin u oferta a persona indeterminada tiene la siguiente reglamentacin en el Cdigo de Comercio colombiano: a) No es obligatoria para el oferente la oferta de mercaderas hecha al pblico (a persona no determinada) por medio de circulares, prospectos o escritos similares; hay que entender que en tal caso se trata de una especie de publicidad comercial. b) Si la oferta de tales artculos se dirige a persona determinada, acompaada de una nota distinta de la circular, obliga al oferente, si es que la oferta misma no contiene salvedades. Porque en tal caso estaramos frente a una propuesta comn, de las que se dirigen a una persona determinada, solo que las condiciones de la oferta estn contenidas en la circular. c) La oferta dirigida al pblico por el hecho de exponer mercaderas en los comercios con indicacin del precio, obliga al oferente mientras los artculos estn expuestos. d) Si lo que se ha ofrecido es un cuerpo cierto, o uno o ms gneros determinados con indicacin del precio, la oferta obliga hasta el da siguiente del anuncio. En este caso no se trata de cosas expuestas en vitrinas o mostradores sino de cosas ofrecidas por medio de anuncios, en la prensa, por ejemplo (C. de Co., arts. 847 y 848). .. 49. ACEPTACIN DE LA OFERTA. CONDICIONES Y EFECTOS La aceptacin de la oferta forma el contrato; es lgico, por cuanto existe el acuerdo de voluntades; las partes no pueden volver unilateral-mente sobre su voluntad. En consecuencia, se producen los efectos del contrato y surgen las obligaciones, que ligan a las partes12. Para que la aceptacin de la oferta produzca tales efectos es necesario que rena determinadas condiciones. Ante todo, por ser la aceptacin una manifestacin de voluntad con intencin negocial, debe tener las cualidades que exige la ley a la voluntad humana para que sea fuente de efectos jurdicos: ser una voluntad real, seria, consciente y libre. Por lo dems, la aceptacin en s misma ha de reunir ciertos requisitos. Para estudiar estos es conveniente tener en cuenta la forma, el momento y el contenido de la aceptacin.4. 50. FORMA DE LA ACEPTACIN No est sometida a ninguna exigencia especial, en principio. Como toda declaracin de voluntad, puede ser expresa o tcita. La expresa es el
12

A. WEILL y F. TERR, ob, cit., nm. 144.

... :

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asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte. La aceptacin tcita es la que se puede deducir de cierta conducta, de cierto comportamiento, que no deja dudas acerca de la voluntad contractual. As, quien sube a un vehculo pblico sin decir nada, tcitamente est aceptando esa oferta de celebrar el contrato de transporte que el empresario dirige pblicamente a todo el mundo. Por tanto, puede decirse que la aceptacin es el asentimiento verbal o escrito, o mediante la conducta, a la oferta formulada. ;, El solo silencio de la persona a quien se dirige la oferta no puede interpretarse como aceptacin13. Una sentencia de principio de la Corte de Casacin de Pars proclam que el simple silencio, en ausencia de cualquier otra circunstancia, no obliga a la persona. As, el envo repetido de una publicacin peridica no obliga al destinatario a rechazarla, ni el envo de productos le obliga a devolverlos al remitente. Sin que tal actitud signifique que ha querido contratar14. Conforme veremos ms adelante, el silencio capaz de producir efectos jurdicos es el llamado silencio condicionado, o sea, aquel que est rodeado de circunstancias que permitan inferir la voluntad de contratar (cfr. infra, nm. 121).
51. MOMENTO DE LA ACEPTACIN

En cuanto al momento de la aceptacin, o mejor, el tiempo oportuno en que debe producirse esta, el Cdigo de Comercio trae las siguientes reglas: a) si la oferta es verbal y entre presentes, o por telfono, el destinatario debe responder en el acto si la acepta o no; b) si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo Jugar del oferente, el destinatario tiene seis das para dar su respuesta. A estos seis das se suman los de la distancia, en el caso de que el oferente, y el destinatario residan en lugares diversos (C. de Co., arts. 850 y ss.). La aceptacin tcita deber producirse dentro de los mismos trminos anteriores. Los seis das han de entenderse hbiles de acuerdo con el artculo 829 del Cdigo de Comercio. De todas maneras, es entendido que el oferente, o este y el destinatario, podrn sealar plazos distintos para la aceptacin o rechazo de la propuesta de contrato. En tal caso, se tendrn en cuenta esos plazos. La
13

GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, Teora general de los actos o negocios jurdicos, Bogot, Edit. Temis, 1980, nm. 188. 14 A. WEILL y F. TERR, ob. cit., nm. 130. Cas., 25, v, 1970, D. P. 70-1-257, S-70 1 -341, Grands arrts..., nm. 95. fe--

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aceptacin tcita producir los mismos efectos que la expresa si el oferente tiene conocimiento de ella dentro de los trminos en que debe producirse tal aceptacin, segn lo visto anteriormente. Si la aceptacin es extempornea, no tendr la virtud de perfeccionar el contrato; se la tendr apenas como una nueva propuesta, dirigida esta vez por el destinatario a su antiguo oferente (C. de Co., art. 855).
52. CONTENIDO DE LA ACEPTACIN

Atendiendo al contenido, la aceptacin, solamente tiene eficacia cuando es inequvoca y cuando recae sobre el contenido exacto de la oferta. Lo que quiere decir que la aceptacin produce efectos jurdicos y perfecciona el contrato cuando es pura y simple, esto es, cuando concuerda en un todo con la oferta. Porque si la aceptacin contiene reservas o condiciones, es claro que no puede perfeccionar el contrato a falta de acuerdo de voluntades. Por eso dice el artculo 855 del Cdigo de Comercio que la aceptacin condicional ser considerada como nueva propuesta. Conforme se dijo anteriormente, si el contrato sobre el cual versa la oferta est sometido a solemnidades, no se perfeccionar sin el lleno de ellas. La sola concurrencia de la oferta y su aceptacin no forma el contrato solemne ni el real. El primero requiere el cumplimiento de las solemnidades correspondientes, y el segundo la entrega de la cosa. La aceptacin, en estos casos, genera obligaciones de hacer: celebrar el contrato solemne (por ejemplo, la venta de un inmueble o entregar materialmente la cosa)15. 52. BIS ACEPTACIN DE LA OFERTA, CON RESERVAS Conforme se ha insinuado en el nmero 43, el oferente puede en ocasiones hacer uso del derecho de reserva. Las reservas pueden funcionar como expresas, si se formularon en la oferta misma; o como tcitas, cuando resultan de los usos o de la naturaleza del contrato. En principio, quien hace pblicamente una oferta no puede exonerarse de su compromiso alegando cuestiones concernientes a la personalidad del aceptante. Pero si la policitacin contena una reserva expresa, el oferente podr alegarla vlidamente. En otras ocasiones se presentarn circunstancias que tienen que ver con la costumbre o que habr que considerar como implcitas en la con.di. HWJ y JJWW A
15

RICARDO URIBE HOLGUN, ob. cit., pg. 191.

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vencin, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se trata de un establecimiento abierto al pblico, cuyos precios estn fijados en la puerta y por tanto bastara la aceptacin para el perfeccionamiento del contrato, entrar enjuego el derecho de reserva del propietario frente a motivos tan plausibles como los que se refieren a la presentacin decente del cliente ocasional, presentacin personal que debe estar de acuerdo con la costumbre y aun con la categora del establecimiento. Otros ejemplos que han sido materia de decisiones judiciales en Francia: el caso de las mercancas ofrecidas al pblico con indicacin del precio, caso en el cual la aceptacin basta, en principio, para el perfeccionamiento del contrato. Pero es posible que el comerciante, con el nimo de acreditar el producto, de atraer la clientela (fines publicitarios), se haya reservado implcitamente el derecho de vender nicamente una unidad a cada cliente, a bajo precio. Podr entonces rechazar vlidamente la aceptacin de contratar de quien pretende comprar todo el stock. Tambin el caso en que la oferta se haga por medio de una exposicin de mercancas que demande trabajo y que por tanto no pueda reconstruirse a cada momento. El oferente puede alegar que lo que ofrece son artculos idnticos, no los que estn exhibidos en la vitrina o estante16. 53. EL PROBLEMA PLANTEADO POR EL CONTRATO POR CORRESPONDENCIA o CONTRATO ENTRE AUSENTES La aceptacin pura y simple de la oferta perfecciona el contrato. Pero si la oferta y la aceptacin se han realizado por correspondencia, en qu momento y en qu lugar se entender celebrado el contrato? En algunos pases se han presentado dificultades y dudas respecto de la determinacin del momento y el lugar en que se perfecciona el contrato por correspondencia. En Colombia no existe este problema, por cuanto el Cdigo de Comercio actual trae norma especial, conforme la traa el antiguo. 54. CMO SE PLANTEA EL PROBLEMA EN LA DOCTRINA UNIVERSAL Supngase que un comerciante de Bogot dirige una oferta a otro comerciante de Cali. Dentro del plazo legal, el comerciante de Cali acepta pura y simplemente la propuesta de contratar. En qu momento preciso se perfecciona el contrato? Y en qu lugar, suponiendo que en Colombia no existiera la norma que existe?
A. WEILL y F. TERR, ob. cit., nms. 142 y 143.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

55. DIVERSOS PUNTOS DE VISTA EN LA DOCTRINA UNIVERSAL La doctrina internacional sostiene diversos puntos de vista. Algunos autores afirman que basta la simple coexistencia de voluntades para el perfeccionamiento de ese contrato por correspondencia. Quienes tal cosa sostienen, han adoptado lo que se llama el sistema de la emisin. Respecto de l caben dos opiniones: a) la de la declaracin de voluntad, y b) la de la expedicin de tal declaracin de voluntad. Es decir, algunos creen que el contrato se perfecciona en el momento en que el destinatario de la oferta manifiesta su voluntad aceptando la oferta (en su respuesta escribe que acepta, por ejemplo), porque al hacerlo ya ha manifestado su voluntad contractual. Por tanto, el lugar de la celebracin del contrato ser el del domicilio del aceptante (Cali, en el ejemplo). Otros autores son ms exigentes: el contrato no se perfecciona sino en el momento en que la respuesta que contiene la aceptacin ha sido expedida, esto es, enviada al oferente (confiada al correo, por ejemplo). Por otro lado, tenemos el sistema de la recepcin. Los partidarios de l no se contentan con la coexistencia de voluntades; exigen un verdadero concurso de voluntades. Tambin dentro de este sistema de la recepcin hay dos opiniones: a) el de la recepcin propiamente dicha: basta que el oferente haya recibido la respuesta que contiene la aceptacin, para que el contrato se forme; b) otros exigen el conocimiento; es decir, es necesario que el oferente haya recibido la aceptacin (el escrito que la contiene, por ejemplo), y adems haya tenido conocimiento de su contenido, se haya enterado de l. Solo en este momento se formar el contrato17 (Bogot, en el ejemplo). 56. LA SOLUCIN EN NUESTRO DERECHO -..+; ... Nuestro Cdigo de Comercio adopta el sistema de la recepcin, aunque combinndolo con el de la expedicin, tal vez con fines probatorios. Es as como en el artculo 864 establece que, salvo estipulacin en contrario, el contrato se considerar celebrado en el lugar de la residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptacin de la oferta (en el caso del ejemplo, el contrato se perfecciona en Bogot en el momento en que el oferente reciba la aceptacin). El mismo artculo estatuye una presuncin: se presume que el oferente ha recibido la respuesta cuando el
17

HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. II, Pars, ditions Montchrestien, 1973, nm. 141.

55 destinatario prueba la remisin de ella. Remisin que deber haberse hecho dentro de los trminos correspondientes. , No estamos de acuerdo con quienes sostienen que el Cdigo de Comercio de 1972 habra impuesto el sistema de la expedicin de la aceptacin para sealar el momento en el cual se ha de considerar formado el contrato18. Conforme lo expresamos anteriormente, la ley toma el elemento expedicin con fines que han de considerarse exclusivamente probatorios. I En el caso en que el oferente resolviere negar el recibo de la aceptacin I por haberse arrepentido de contratar, el aceptante har desaparecer la duda demostrando que remiti efectivamente tal aceptacin dentro del trmino hbil para ello. En la prctica, tales envos se hacen por medio de telegramas o correo certificado, lo que despeja cualquier incertidumbre. Por otra parte, es muy remota la posibilidad de que el oferente opte por negar el recibo de la aceptacin. Por hiptesis, l es el primer interesado en I la celebracin del negocio jurdico, desde el momento en que ha sido el j proponente. En el evento en que el oferente decida rechazar el contrato que se ha formado en virtud de la aceptacin, todo se remite a cuestin probatoria. ( Al probar el aceptante que l remiti la aceptacin, se presumir que el oferente la recibi. Ya la Corte ha expresado que la recepcin perfecciona el contrato entre ausentes. En sentencia de 27 de junio de 1990, dijo: Con la aceptacin se efecta en forma instantnea, si fuere posible el contrato, en el momento en que se reciba la aceptacin. En conclusin, es el sistema de la recepcin el que indica el momento y el lugar en los que se form el contrato. Lo cual tendr trascendental importancia en aspectos tales como los referentes a la competencia para desatar cualquier litigio (factor territorial, forum rei siae,forum destinatae solutionis), y al lugar y forma de la entrega de la cosa (C. de Co., arts. 922 y ss.; C. C, arts. 1880 y ss.).
57. LA OFERTA EN MATERIA CIVIL ... ,,.

I El Cdigo Civil colombiano nada dice acerca de la institucin que se estudia, a diferencia de las legislaciones modernas, que s reglamentan la ] oferta en el Cdigo Civil, o bien, estn unificados los derechos civil y comercial, como ocurre en Italia y Suiza.
18

GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, ob. cit., nm. 172.

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D LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Ante este silencio de nuestro Cdigo Civil, qu normas regirn la oferta en materia civil, si es que las partes tambin han guardado silencio al respecto? Consideramos que al no reglamentar el Cdigo Civil ni la oferta ni la policitacin, es preciso aplicar la analoga. En efecto, el artculo 8o de la ley 153 de 1887 dispone que, a falta de legislacin expresa sobre cualquier materia, se aplique por analoga otra ley que regule materias similares. Por lo dicho, estamos en desacuerdo con el tratadista ALVARO PREZ VIVES, quien sostiene que si la oferta es civil y nada se establece sobre la materia, deber aplicarse la costumbre y a falta de ella, las reglas generales de derecho y los principios del Cdigo de Comercio19.
ALVARO PREZ VIVES, ob. cit., nm. 13, nota 23.

CAPTULO VI
LA

PROMESA BILATERAL DE CONTRATO.

LA OPCIN O PROMESA UNILATERAL 58. NOCIN DE LA PROMESA DE CONTRATO. DIFERENCIA


ENTRE ESTA, EL PRECONTRATO Y LA OFERTA

Antes de la conclusin definitiva del contrato, las partes pueden haber celebrado un contrato previo por medio del cual se obligan precisamente a celebrar otro contrato posterior, cuyas bases y condiciones se establecen. Este contrato previo es llamado promesa de contrato, o contrato de promesa. Se le denomina tambin contrato preparatorio, o contrato preliminar2. Por consiguiente, la promesa de contrato es una institucin distinta de la oferta. En efecto, vimos que la oferta es una manifestacin unilateral de voluntad tendiente a la conclusin de un contrato, o, en otros trminos, un proyecto de contrato que una persona presenta a la consideracin de otra. Por el contrario, la promesa de contrato es un verdadero contrato, un acuerdo de voluntades que obliga a las partes a cumplir lo prometido. Por eso dice el profesor ANDREA TORRENTE, catedrtico de la Universidad de Miln, que la promesa de contrato es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro. Con frecuencia y debido a la adopcin indiscriminada de la terminologa alemana, se incurre en el error de denominar precontrato a la promesa de contrato. Esto ocurre tanto en Francia como en Amrica Latina (avant contrat, en Francia). Es inconveniente esa confusin, ya que ella impedir captar la naturaleza exacta de cada institucin; la expresin precontrato es demasiado vaga, como lo anotan PLANIOL, RIPERT y BOULANGER. La Corte ha dicho que la promesa es un contrato bilateral y que por tanto su incumplimiento hace viable la accin de resolucin, con apoyo en el artculo 1546 del Cdigo Civil (sent. 25 febrero 1991, Legis, 1991, pg. 278).
1 2

FERNANDO FUEYO LANERI, Derecho civil, t. v, vol. H-II-I, nm. 33, Santiago, Edit. Universo S. A., 1964. LUIOI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano, pg. 261. lv

Ya se vio cmo la promesa de contrato es una convencin, un verdadero contrato, que tiene por nico objeto obligar a las partes a celebrar un contrato ulterior; por eso dice el artculo 861 del Cdigo de Comercio que la promesa de celebrar un negocio produce la obligacin de hacer. RIOTA FERRARA expresa igualmente que el objeto de las obligaciones pactadas en la promesa de contrato es un hacer 3. En cambio, el precontrato, como su nombre lo indica, es una etapa previa al contrato, en la cual no aparece ese acuerdo de voluntades que perfecciona un negocio jurdico. Se trata de simples negociaciones preliminares o tratos preliminares, que si bien estn orientados a la preparacin y posible conclusin de un contrato, no perfeccionan por s mismos tal contrato. Ellas son solamente las bases del acto jurdico que se tiene en mente y que habr de concluirse si las personas que han participado en esas negociaciones preliminares se ponen definitivamente de acuerdo sobre todas las condiciones del contrato y expresan su consentimiento con la finalidad de perfeccionarlo. Es claro que tambin las negociaciones precontractuales crean relaciones jurdicas entre las personas y pueden dar origen a responsabilidad civil por violacin de la buena fe precontractual, pues es deber de las personas comportarse con seriedad y lealtad, no solo en los contratos, sino tambin en la etapa previa a ellos. Ya el Cdigo de Comercio de 1972 consagr expresamente este deber en el artculo 863, deber implcito en el artculo 1603 del Cdigo Civil. ermite estipular la conciu vev,ta, de arrenu lte Se celebrarse promesa ca ] P , pues 1? m meln de sociedad, etc u in ..... poster.or de un quieren o no pueden c .,., v Teficacia en Roma. ..... _;,
CARIOTA FBWARA. rib. cit.P

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DE LAS OBLIGACIONES.

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los ritos y formalidades del acto respectivo; al hacerlo quedaba perfeccionado el contrato. En el antiguo derecho espaol, como advierte el mismo autor, aparece ya la promesa como acto consensual4. El derecho francs consagr la promesa unilateral y la bilateral. Mediante la primera, una sola de las partes contrae la obligacin de celebrar un contrato; mediante la segunda, las dos partes se comprometen a ello. Pero ocurre que, de acuerdo con el artculo 1589 del Cdigo Civil francs, la promesa bilateral de venta vale venta y transfiere el dominio. En otros trminos, la promesa bilateral de venta constituye el contrato mismo. La doctrina predominante en Francia ha generalizado esta regla para hacerla extensiva a los dems contratos; como consecuencia, la promesa bilateral de cualquier tipo de contrato es el contrato mismo, si rene las condiciones particulares del contrato correspondiente. De esto resulta que en Francia no tiene autonoma la promesa bilateral de contrato; circunstancia que es necesario tener en cuenta para evitar confusiones cuando se lean los tratados franceses. Sin embargo, observan los autores que si la promesa se refiere a un artculo de gnero individualizado, la transferencia del dominio solo tiene lugar en el momento de la entrega de la cosa; y que lo mismo ocurrir si se convino que la transferencia no tendr lugar sino a la celebracin de otro acto, ante notario, por ejemplo5. 61. LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO EN CHILE Y COLOMBIA El Cdigo Civil chileno consagra la promesa de contrato en su artculo 554, similar al artculo 89 de nuestra ley 153 de 1887. Esta ltima disposicin vino a sustituir al artculo 161 de nuestro Cdigo Civil. Lo que indica que la promesa de contrato ha tenido dos reglamentaciones distintas en Colombia: a) antiguamente, de acuerdo con el artculo 1611 del Cdigo Civil, la promesa de contrato no produca efecto alguno; b) posteriormente, a partir de la vigencia del artculo 89 de la citada ley, la promesa de contrato tiene eficacia jurdica, por cuanto se la considera como un contrato que tiene por objeto la celebracin de otro contrato, dentro de un trmino o condicin determinados. Pero tal eficacia est condicionada al cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el legislador y enumerados en el mismo artculo 89. El artculo 86 del Cdigo de Comercio reconoce igualmente eficacia a la promesa de contrato, al decir que la promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. ,.
4 5

ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, 1.1, Bogot, Edit. Temis, 1966, nm. 15. A. WEILL y F. TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, nm. 109.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

62. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PROMESA DE CONTRATO. PRIMER REQUISITO, QUE LA PROMESA CONSTE POR ESCRITO Tiene gran trascendencia el cumplimiento exacto de los requisitos legales referentes a la promesa de contrato. La Corte ha observado con acierto que la promesa de contrato en Colombia tan solo tiene vocacin a producir efectos por va de excepcin: La validez de la promesa de contrato no es la regla general sino la excepcin6. En otros trminos, cualquier promesa de contrato no produce efectos, solo aquella que se ajuste en un todo a los ordenamientos del artculo 89 de la ley 153 de 1887, que son formalidades, ms que requisitos. La misma redaccin del texto legal lo indica: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes.... En razn de lo cual, ante la ausencia en la promesa de contrato de una de las exigencias legales, procede el decreto de nulidad ex officio, de acuerdo con el artculo 2 de la ley 50 de 19367 (cfr. infra, nm. 203-5). Por ser tan importante el asunto relacionado con los requisitos exigidos por el legislador para la eficacia de la promesa de contrato, es preciso estudiarlo cuidadosamente: La primera exigencia que hace el artculo 89 de la ley 153 de 1887 es que la promesa conste por escrito. No importa la clase ni la forma del escrito, ni que la promesa est contenida en uno o varios documentos. Lo que se requiere es la existencia de un escrito que contenga la voluntad clara y expresa de los contratantes. Hay que tener en cuenta que el escrito es en este caso un requisito ad solemnitatem; quiere ello decir que si se omite la solemnidad del escrito, la promesa de contrato carece en absoluto de eficacia (C. C, art. 1500). Tambin en Chile es solemne la promesa de contrato. Por eso el tratadista FERNANDO FUEYO LANERI, comentando el artculo 1554, numeral 1 del Cdigo Civil chileno, dice que la promesa de contrato es siempre solemne, puesto que debe constar por escrito, aunque el contrato prometido sea consensuad (promesa de venta de un bien mueble, por ejemplo). A contrario sensu, aun cuando el contrato prometido sea de aquellos que requieren solemnidades (como la compraventa de inmuebles), no se exige la escritura pblica para la promesa. Esta debe constar por escrito,
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Sents. de 2 agosto 1985 y 27 noviembre 1986. Cfr. nm. 203,5o. .8 FERNANDO FUEYO LANERI, Derecho civil, t. ai, Santiago de Chile, Edit. Universo, S. A., 1961, nm. 12. A\\-- .%;wi\~ wiVi ,-.-.-A , . t x.,,, ,

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de todas maneras, pero es suficiente y eficaz el escrito privado. Es la doctrina predominante y, por otra parte, la ms lgica, pues la ley exige simplemente el escrito como condicin ad solemnitatem, sin hacer distincin entre escrito pblico y escrito privado. Por eso el artculo 826 del Cdigo de Comercio, al referirse a esta exigencia del escrito que en algunas ocasiones hace el legislador, se expresa as: Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastar el instrumento privado con las firmas autgrafas de los suscriptores. En materia comercial, la promesa de contrato de sociedades deber hacerse por escrito (C. de Co., art. 119). En los dems casos rige el principio general de la consensualidad de los negocios mercantiles acogido por el artculo 824 del Cdigo de Comercio (Los contratantes pueden expresar su voluntad contractual verbal-mente, por escrito o por cualquier modo inequvoco, salvo cuando la ley exija determinada formalidad). Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: Basndose en que la consensualidad seorea en el campo mercantil y que la vida del comercio demanda facilidad y rapidez en la celebracin de los acuerdos de voluntad, el nuevo Cdigo de Comercio no exige que toda promesa de contrato mercantil conste por escrito, exigencia que es inexcusable en la promesa de contrato civil. No obstante, la promesa de celebrar sociedad s debe siempre ser escrita9. Consideramos que, a pesar de que se trate de un negocio mercantil, si el contrato prometido se refiere a inmuebles (promesa comercial de compraventa de un inmueble, por ejemplo), se har indispensable, en la prctica, la solemnidad del escrito. Esto por la necesidad de que la promesa sea precisa y completa. Resultar difcil sin el escrito acreditar que el bien raz materia de la promesa se identifica por determinada ubicacin y determinados linderos. Bien se sabe que las caractersticas y linderos de la cosa, si es inmueble, deben aparecer perfectamente precisados para la efectividad de la promesa10. , Debido a las frecuentes equivocaciones en que incurren quienes acuerdan modificar sus promesas de contrato, generalmente en lo concerniente
Sent., 13 noviembre 1981. GERMN GIRALDOZULUAGA, Ultimas doctrinas civiles de la Corte, t. 2, 1981, Bogot, Edit. Foro de la Justicia, 1983, pg. 137. En sentencia de 12 septiembre 2000, la Corte se refiri al principio de la consensualidad del negocio mercantil, con la salvedad, en materia de promesas de contrato, de la promesa destinada a constituir una sociedad. Es una reiteracin de esta jurisprudencia. Cas.civ., septiembre 2000, Legis, noviembre 2000, pgs. 2173 y ss. 10 En contra de la consensualidad de la promesa mercantil, cfr. J. EFRN OSSA GMEZ, Teora general del seguro. El contrato, Bogot, Edit. Temis, 1984, pgs. 28 y ss.

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a la fecha de celebracin del contrato prometido, es conveniente decir que las adiciones y modificaciones a la promesa deben constar por escrito. Por lo mismo que el escrito es una solemnidad en la promesa, la jurisprudencia ha concluido que la promesa de contrato no puede acreditarse por medio de la confesin ni de las declaraciones de testigos12. 63. SEGUNDO REQUISITO El segundo requisito exigido por el legislador es bastante lgico, pues se refiere a las condiciones generales y fundamentales que gobiernan la eficacia jurdica de las declaraciones de voluntad. Es as como precepta la ley que el contrato prometido ha de ajustarse al artculo 1502 del Cdigo Civil (por error se cit el 1511). Ya se sabe que el artculo 1502 seala cuatro condiciones imprescindibles para la validez de la voluntad contractual: a) el consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lcito, y d) la causa lcita. De donde resulta que si el contrato prometido se presenta como ineficaz por inconformidad con esta preceptiva legal, tambin sera ineficaz la promesa que a tal contrato se refiere. As, si el contrato prometido tiene objeto ilcito, la promesa de celebrar tal contrato carecera de valor. Tal ocurrira, por ejemplo, con la promesa de venta de aquellos bienes que por disposicin legal o por su naturaleza estn fuera del comercio, como las cosas comunes, los bienes fiscales, los bienes de uso pblico (cfr. infra, nm. 181). ,5 , 64. TERCER REQUISITO . Que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de la celebracin del contrato definitivo. ALESSANDRI sostiene que la condicin debe ser determinada, por cuanto la ley exige expresamente que tal condicin ha de fijar la poca de la celebracin del contrato, y es un hecho cierto que una condicin indeterminada no fija en realidad una poca precisa. As, si prometo vender mi casa a Pedro siempre que este viaje a Europa, la condicin es indeterminada, pues no se sabe cundo se realizar el viaje. Pero si la condicin se expresa en esta otra forma: siempre que viaje a Europa antes de dos aos, nos encontramos frente a una condicin determinada, lo que le da eficacia a la promesa. Esta teora es seguida por
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Cas. civ., 25 febrero 1991, Legis, abril 1991, pgs. 278 y ss. Cfr. sents. 24 septiembre 1908, G. J, t. xvm, pg. 392; 16 abril 1953, G. J., t. LXXIV, pg. 671; 30 julio 1941, G. ]., t. ui, pg. 24, entre otras.

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nuestra Corte, lo mismo que por la Corte chilena. En sentencia de casacin civil de 19 de mayo de 1969, nuestra Corte ratifica esta posicin, al decir que si el plazo o la condicin que fija la poca de celebracin del contrato fuere indeterminado en cuanto al tiempo, no est fijando en realidad la poca de celebracin; razn por la cual la promesa carece de validez jurdica. Y por lo mismo contina la Corte, la promesa es ineficaz cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta claro que ello anulara la promesa, de acuerdo con el artculo 1535 del Cdigo Civil13. En definitiva, la condicin debe determinarse en el tiempo. La Corte Suprema de Justicia encuentra vlida la siguiente estipulacin: la escritura pblica se otorgar a ms tardar dentro de los 60 das contados a partir de la promesa o antes... En tal caso se dispone no solo de un da sino de varios, dice la Corte. Si no hay acuerdo para otorgarla antes de ese plazo estipulado, adviene el plazo fatal, que ser el ltimo da14. 65. CUARTO Y LTIMO REQUISITO Hace referencia a la perfeccin y precisin de la promesa: Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales. Quiere esto decir que la promesa ha de contener todos y cada uno de los elementos esenciales [essen-tialia negotii] del contrato prometido (cfr. infra, nm. 97). As, por ejemplo, si se trata de una promesa de compraventa, ha de describirse perfectamente la cosa objeto del negocio, descripcin que incluir todas sus caractersticas y adems los linderos, si ella es inmueble. (Nuestra Corte ha declarado ineficaz la promesa en tales casos, a falta de alinderacin del inmueble). En sentencia de casacin civil de 27 de noviembre de 1986 (Legis, 1987, pg. 106), la Corte reiter la necesidad de observar todas las exigencias legales para la eficacia de la promesa de contrato, y entre ellas, la descripcin del inmueble por sus linderos, cuando la promesa versa sobre un inmueble; siendo necesario incluir tanto los linderos generales como los especiales, si se trata de un bien sometido al rgimen de la propiedad horizontal. La exigencia de los linderos se encuentra en una jurisprudencia antigua y reiterada15.
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En similar sentido la sentencia de 18 septiembre 1986. Cfr. Jurisprudencia y Doctrina, Bogot, Legis, diciembre 1986, pgs. 101 y ss. En similar sentido, vase tambin la sentencia de 22 abril 1997. Cfr. Jurisprudencia y Doctrina, Bogot, Legis, junio 1997, pgs. 679 y ss. 14 Cas. civ., 19 julio 2000, Legis, septiembre 2000, pgs. 1680 y ss. -.HV 15 Cfr. sents. 12 agosto 1925, G. J., t. xxi, pg. 306; 19 junio 1950, G. J., t. LXVIH, pg. 391; 24 agosto 1961, G. J., t. xcvi, pg. 254, entre otras.

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Ha reiterado adems esa corporacin que si no se cumple con alguno de los requisitos exigidos para las promesas por el artculo 89 de la ley 153 de 1887, el contrato es nulo. Que tal ocurre cuando la promesa se refiere a la venta de bienes races y no se precisa la notara en la que ha de otorgarse la correspondiente escritura. Precisin que ha de hacerse cuando en el lugar funcione ms de una notara, aunque las dos partes tengan el mismo domicilio16. Sin embargo, no es necesario indicar la hora en que ha de concluirse el contrato prometido. Basta que se haya sealado la fecha17. Por otra parte, debe determinarse el precio y las dems modalidades del contrato prometido. En sntesis, por ser la promesa tan completa, solo debe restar, como expresamente dice la ley, la tradicin de la cosa o las solemnidades legales para el perfeccionamiento del contrato definitivo. En primer lugar, la simple tradicin de la cosa, si el contrato prometido no est sometido a formalidades; en segundo lugar, habr que cumplir las formalidades propias, si el contrato prometido las requiere. As, el cumplimiento de la promesa de venta de un inmueble implicar el otorgamiento de la escritura pblica correspondiente. Lo mismo en todos los casos en que la ley exige solemnidades para la validez de los actos jurdicos. Bien se sabe cules son esos casos: la venta de bienes races, de servidumbres o de derechos hereditarios; la constitucin de los derechos de usufructo de inmuebles por acto entre vivos y de los derechos de uso y habitacin; la constitucin de hipoteca; el fideicomiso; el contrato de renta vitalicia y la donacin entre vivos; todos estos actos requieren escritura pblica para su otorgamiento. Por otra parte, la tradicin de los derechos constituidos sobre bienes races deber efectuarse mediante la inscripcin del ttulo correspondiente en la oficina de registro de instrumentos pblicos y privados. De la misma manera, la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre vivos, deber inscribirse. Son solemnidades que impone la ley como condicin de validez del acto (C. C, arts. 749, 756, 760, 826, 871, 1457, 1500,1760, 1857, 2292 y 2434; C. de P. C, art. 265). ., Tambin el derecho comercial impone formalidades, cuando no requisitos diversos para la celebracin, para la eficacia o para la prueba de ciertos actos, segn se desprende de las siguientes normas: artculos 824,
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Sents. 6 octubre 1982, Jurisprudencia civil, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1983, pgs. 251 y ss.; 10 diciembre 1981 y 7 junio 1982, ltimas doctrinas civiles de la Corte, t. 3, Dr. GIRALDO ZULUAGA, Bogot, 1982, pgs. 154 y 155. 17 Cas. civ., 11 marzo 1985, Bogot, Legis, abril de 1985, nm. 160, pg. 287. Lo anterior se reitera en cas. civ., 22 abril 1997 cit. supra nota 11. ._,.- .,...

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110,119, 166,526,640, 836, 888,897,898,1046,1208,1228,1409,1427, 1571, 1578, 1667 y 1678. As pues, aunque el contrato prometido sea solemne, basta el escrito privado para la validez de la promesa; pero el perfeccionamiento del contrato prometido (del segundo contrato) implica el lleno de las formalidades prescritas por la ley en cada caso. Es claro que la eficacia de la reglamentacin severa a la que el legislador ha sometido la promesa de contrato, depender en determinado momento de la actividad del juzgador. De su sabidura y de su anhelo por salvaguardar el imperio de las instituciones. El deber mostrarse tan severo como la ley. Para eso lo ha provisto el legislador de importantes herramientas, como la facultad de decretar pruebas de oficio, la facultad de interpretar los actos jurdicos (cfr. cap. x) y el no menos importante poder de declarar oficiosamente la nulidad absoluta (cfr. nm. 203) (ley 50 de 1936, art. 2o). Ya dijimos que las exigencias del artculo 89 de la ley 153 de 1887 que rigen la promesa de contrato son ms formalidades que requisitos y que la falta de estas o de una sola de ellas acarrea la nulidad absoluta. Declarable de oficio. Con base en los planteamientos que preceden, con nuestro habitual respeto por las decisiones jurisdiccionales, nos permitimos criticar la sentencia de casacin de 30 de octubre de 1994 (no publicada). Sntesis de la controversia: - A se obliga a transferir a B el 50% de la propiedad sobre un lote. El precio: $ 12.500.000, que se pagarn: $ 2.500.000 al firmar la que las partes denominan promesa de compraventa, y $ 10.000.000 que B invertir a nombre de A en compra de materiales para construccin, honorarios profesionales, impuestos, derechos, costos financieros, costos administrativos y gastos en general que sean necesarios para iniciar la construccin de un edificio en el lote prometido en venta, mediante los mecanismos jurdicos que en otro documento se determinarn y cuyos signatarios sern la Sociedad X (otra persona) y B, o las personas que se determinen. Se dijo la fecha en que se otorgara la escritura de venta, la que no obstante podra otorgarse o no y en este ltimo caso determinaran la clase de documento que la sustituyera. :.,-,x -. A primera vista se advierte la imprecisin absoluta de la mencionada promesa y, que falta el precio. El precio debe ser en dinero, desde los romanos (in numerata pecunia consistere debet), no en prestacin de servicios o cosas similares. . -...rf, .fupvj.Jm-v,.,-. M--.

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La Corte deja en firme la declaracin de eficacia pronunciada en instancia respecto a la llamada promesa de compraventa que no es tal, sino que configura un contrato innominado complejo, figura aceptada por la doctrina moderna. Por tanto, tal convencin no poda tener valor como promesa de compraventa, dentro de la estricta reglamentacin y exigencias del artculo 89 de la ley 153 de 1887. Como bien se sabe, esta norma prescribe, entre otras formalidades, la determinacin precisa del contrato prometido. : .. La Corte dijo que no pueden identificarse la promesa de venta con el contrato prometido, pues de la primera solo surge la obligacin de otorgar la escritura. Y que en cambio las obligaciones de efectuar la tradicin del inmueble y de pagar el precio nacen del contrato de venta y no del contrato de promesa18. ; En caso de promesa de compraventa, dijo la Corte en otras ocasiones: deben hallarse reunidos los elementos esenciales de este, cosa y precio (cas. civ., 25 marzo 1955, G. J., t. LXXX, pg. 788). Existen otras muchas providencias en similar sentido. Es as como en otra ocasin, al referirse al contrato prometido, dijo la Corte que l debe quedar determinado de tal suerte en la promesa, que para su perfeccionamiento solo falta la tradicin de la cosa o la observancia de las formalidades legales pertinentes. (G. J., t. cxxxi, pg. 76). En relacin con el contrato innominado complejo dijo la Corte: Cuando por disentimiento de los contratantes en el punto se discuten judicialmente la naturaleza y el alcance de las relaciones surgidas de la convencin jurdica por ellos acordada, corresponde al juzgador, con el fin de determinar las obligaciones que por emanar del contrato han de asegurarse en su cumplimiento, desentraar la intencin que se propusieron las partes al ajustara, particularmente cuando en la declaracin de su voluntad expresada no se ha establecido caracterizadamente un contrato. Tienen aceptado la doctrina y la jurisprudencia patrias que, aun prescindiendo de los contratos atpicos... una convencin jurdica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos nominados. Y ha dicho que estas uniones de contratos pueden ser: a) unin simplemente externa que es la que corresponde :..-.
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En contraste con el fallo que comentamos, existen pronunciamientos de la misma corporacin en relacin con la determinacin que debe tener el contrato prometido; e inclusive, en relacin con el negocio jurdico complejo. Veamos: La promesa de contrato debe constituir por s misma una convencin sustantiva acabada como otra cualquiera; y comoquiera que su objeto es el contrato prometido, debe este, de antemano, quedar plenamente definido. (Subrayamos. Cas. civ., 29 agosto 1949, G. J., t. LXVI, pg. 377).

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a aquellas en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinacin de los unos respecto de los otros.... :..,# : ,:,;:. 3. Nota adems la doctrina, y con ella la jurisprudencia, que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepcin las reglas establecidas para un, tipo determinado de contrato, cuando el que se celebr, no obstante pertenecer a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convencin misma (sent. 12 agosto 1976, publicada en HCTOR ROA GMEZ, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, 1.1, Bogot, pgs. 239 y ss.). JW/HW: .-.M Lo relacionado con la ejecucin forzada de la promesa de contrato incumplida se comentar en el nmero 266 de esta obra (vase el nm. 266 y la nota 8).
66. EFECTOS JURDICOS DE LA PROMESA DE MATRIMONIO O ESPONSALES

La promesa de matrimonio no produce el mismo efecto que la promesa de la generalidad de los contratos; porque no genera ninguna obligacin susceptible de ejecucin forzada. En consecuencia, no da accin ni para pedir que se celebre el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios ni el pago de la multa estipulada en caso de incumplimiento. Es esto lo que se deduce de los artculos 110 y 111 del Cdigo Civil, iguales a los artculos 98 y 99 del Cdigo Civil chileno. Por tanto, puede decirse que los esponsales o promesa de matrimonio no dan origen a obligacin alguna. Por eso dice la ley que es un hecho sometido enteramente al honor y conciencia del individuo. Tal vez el nico efecto de la promesa de matrimonio, que resulta similar a los efectos propios de las obligaciones naturales, es aquel a que se refiere el precepto del mismo inciso 2o del artculo 111 del Cdigo Civil: si se hubiere pagado la multa en razn del incumplimiento, no podr exigirse su devolucin. Las razones que dan la doctrina y la jurisprudencia para negarle efectos a la promesa de matrimonio son bien claras: en primer lugar, el matrimonio no es un contrato como los otros; ms que contrato, es una institucin y una institucin que est fuera del comercio jurdico, lo que la sustrae a toda clase de convenciones. Por otra parte, si se admitiera la validez de la promesa de matrimonio, se estara menoscabando el consentimiento de los futuros esposos, consentimiento que debe permanecer absolutamente libre hasta el momento en que se celebre el matrimonio, \0jkk.- s- :

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Sin embargo, la legislacin cannica y otros sistemas jurdicos le dan cierta eficacia a la promesa de matrimonio; tanto el Cdigo Cannico como los sistemas italiano, francs, alemn, suizo y peruano, admiten que la ruptura de los esponsales puede dar lugar a responsabilidad civil y, por tanto, a indemnizacin de perjuicios. El Cdigo Civil espaol consagra accin tendente a obtener el reembolso de los gastos hechos con motivo de la promesa de matrimonio incumplida. En Suecia, Noruega, Dinamarca y Suiza se reconoce un efecto importante a la promesa de matrimonio: se consideran legtimos aquellos hijos nacidos de padres que, habiendo celebrado esponsales, no pudieron contraer matrimonio por muerte de alguno de ellos o por incapacidad.
67. LA OPCIN O PROMESA UNILATERAL

El artculo 23 de la ley 51 de 1918 vino a consagrar y a reglamentar la opcin o promesa unilateral de contrato. Definicin. El tratadista espaol NGEL MARA OSSORIO Y GALLARDO define en forma precisa la opcin: Es un contrato por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona por tiempo fijo y en determinadas condiciones la facultad exclusiva de adqurirlo o de transferirlo a un tercero, obligndose a mantener mientras tanto lo ofrecido en las condiciones pactadas. 68. ANLISIS DE LA ANTERIOR DEFINICIN De la definicin transcrita se desprende que se trata de un contrato unilateral celebrado entre dos partes, un prometiente y un beneficiario, siendo el primero el nico que se obliga. El beneficiario a nada se obliga; l queda en libertad de celebrar o no la operacin que se le ofrece; solo que si se decide a ello, debe manifestar su voluntad dentro de cierto plazo. Su libertad para contratar o no, emana precisamente de la opcin. Opcin viene del verbo latino optare, que quiere decir escoger, elegir, facultad de decidir. Ejemplo: una persona que quiere vender su casa la coloca en la agencia de un comisionista; este, con el fin de obtener prelacin, solicita al propietario que le d una opcin de compra por un ao. En virtud de esta promesa unilateral de venta, u opcin, solo el prometiente se obliga, pues l no podr negociar su casa con ninguna otra persona durante el ao previsto como plazo; el beneficiario no se obliga. l solo tiene la facultad de hacer uso de la opcin que se le

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ha concedido, dentro del trmino establecido, bien sea para comprar l mismo la casa que es la opcin propiamente dicha o bien sea para designar a un tercero que la compre que es la opcin mediatoria. Todo depende de lo que se haya estipulado. Es frecuente tambin el empleo de la promesa unilateral bajo la forma de promesa de prstamo o apertura de crdito. Por medio de ella un banco se obliga a hacer prstamos a su cliente en la cuanta y condiciones previstas. Es claro que el cliente tan solo tiene una opcin y no queda obligado por tanto a hacer uso de la apertura de crdito concedida. Es el banco el nico obligado a efectuar los prstamos, si el cliente los solicita19. 69. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA OPCIN Ellos se deducen del artculo 23 de la ley 51 de 1918. 1. Determinacin del objeto, del precio y de todos los dems elementos del posible contrato, como en la promesa bilateral. 2. Estipulacin de un trmino o de una condicin, tambin como en la promesa bilateral. Si es una condicin la que seala el trmino hbil para hacer uso de la opcin, tal condicin deber cumplirse dentro del curso de un ao; de lo contrario, se tendr por fallida. En sntesis, deben determinarse los elementos y condiciones del posible contrato desde el momento en que se celebra la promesa unilateral. 3. Como es lgico, la conformidad de la opcin con las condiciones de validez de todo acto jurdico (C. C, art. 1502). A diferencia de la promesa bilateral, no exige la ley un escrito como condicin ad solemnitatem. El escrito, sin embargo, tendr importancia desde el punto de vista de la prueba, de acuerdo con el artculo 232 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tal norma dispone: cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convencin, el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciar por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto.... WEILL y TERR analizan acertadamente la naturaleza de lapromesa unilateral cuando observan que ella da lugar tan solo a un derecho eventual en provecho del beneficiario; pero el contrato no nace sino en el momento en que el beneficiario de la opcin manifiesta su voluntad de celebrarlo;
ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nm. 106.

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en consecuencia, no hay ninguna mutacin en los patrimonios respectivos, el del prometiente y el del beneficiario20. En concepto de VOIRIN y GOUBEAUX, el beneficiario de la promesa es tan solo acreedor del prometiente; si este vende la cosa a un tercero haciendo imposible la ejecucin de la promesa, el beneficiario debe contentarse con demandar daos y perjuicios sin poder, en principio, reclamar nada al tercero adquirente (salvo caso de fraude compartido)21. Si el prometiente conserva la cosa segn lo estipulado, a partir del momento en que el beneficiario haga uso de la opcin, procede la celebracin del contrato respectivo, llenando las formalidades del caso.
fc 20 21

WEILL y TERR, ob. cit., nm. 108. Droit civil, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1984, nms. 682 y 683.

CAPTULO VII

LA CONVENCIN EN GENERAL 70. NOCIONES DE CONVENCIN Y CONTRATO A partir de la definicin de contrato trada por el Cdigo Civil francs que muchos consideran bastante precisa, se plantea una distincin entre convencin y contrato. Dice el artculo 1101 del citado estatuto que El contrato es una convencin por la cual una o ms personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Al decir que el contrato es una convencin, se est haciendo una clara distincin entre las dos instituciones, pues se est significando que el contrato es una especie de un gnero ms amplio y comprensivo, llamado convencin. De donde resulta que la convencin es el gnero y el contrato la especie. En consecuencia, la mayor amplitud de ese gnero llamado convencin da cabida a todos los acuerdos posibles de voluntades orientados a producir consecuencias en el campo del derecho. En tanto que la finalidad del contrato resultara restringida: crear obligaciones. Por eso dice HAUSER que lo caracterstico del contrato es el hecho de ser una convencin creadora de obligaciones1. Por el contrario, la convencin permitira crear, modificar o extinguir una obligacin. As, de acuerdo con esta concepcin, la compraventa es un contrato porque crea obligaciones en tanto que la remisin de deuda es una convencin porque extingue una obligacin al dispensar al deudor de pagar. De todas maneras, existe un acuerdo de voluntades destinado a producir un efecto jurdico (extinguir la obligacin). Es esto lo que caracteriza la convencin2. JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977, pg. 1. }t&i 2 ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Derecho civil. De los contratos, Santiago, Edit. Zamorano y Capern, 1976, pg. 2.

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pronunciamiento de frmulas solemnes en las otras: spondes? spondeo; promittis? promitto.... . .| ... ., Comienza una evolucin en el derecho romano desde el momento en que el emperador Len suprime la necesidad de las palabras solemnes. Ms tarde aparecen los contratos reales (mutuo, comodato, depsito y prenda), en los cuales la formalidad consista en la entrega de la cosa. Luego sobrevienen los contratos consensales (venta, arrendamiento, sociedad y mandato), los que ya no requeran el pronunciamiento de las frmulas solemnes ni la entrega de la cosa como condicin para perfeccionarse. Finalmente se da recibo a los llamados contratos innominados, que permitan la conclusin de diversos negocios jurdicos {do ut des; do ut facas; faci ut facas). De todas maneras y a pesar de esta importante evolucin en la tcnica del contrato, el derecho romano se caracteriza por haber sido un sistema formalista. ,,.7: , . A la cada del Imperio Romano se conoce un nuevo y acentuado retroceso en la tcnica jurdica porque, como lo observan los tratadistas MAZEAUD, los brbaros eran excesivamente formalistas en su manera de contratar. Como dice HAUSER, con la desaparicin del derecho romano se olvidar la tcnica del contrato, para caer en formas ms primitivas. Cuenta la leyenda que a comienzos del siglo xn, durante el incendio de la ciudad de Amalfi, se descubri un manuscrito que contena el Digesto, que las universidades se apoderaron de l y empezaron a ensearlo al lado del derecho cannico. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que a comienzos del siglo xn se advierte un retorno al derecho romano, y es esta cultura romanista la que ha de dar origen a la llamada familia romanogermnica7. Por otra parte, el derecho cannico, que junto con el derecho romano fueron considerados como los nicos que merecan ser enseados en las universidades, se presenta con una mentalidad nueva y avanzada, la que le permitir influir profundamente en el derecho civil. El derecho cannico formula dos principios que significan el abandono del sistema formalista; solus consensus obligat [el solo consentimiento es capaz de obligar], y ex nudo pacto actio nascitur [la accin para exigir la prestacin estipulada nace del simple pacto, sin necesidad de solemnidades]. ,. ..._... ,
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JEAN HAUSER, Les contrats, Pars, Presses Universitaires de France, 1977, pg. 4. RENE DAVID, Les granas systmes de droit contemporains, Pars, Dalloz, 1966, nm. 18.

AKASMOJOTAi.--

75 Esa nueva mentalidad, que niega la necesidad del formalismo en la tcnica del contrato, es recibida ampliamente en el derecho moderno por estar de acuerdo con la filosofa enciclopedista francesa. Es entonces cuando se adoptan en el derecho civil los principios del consensualismo y de la autonoma de la voluntad. 73. SIGNIFICADO DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS EN LA FILOSOFA JURDICA El principio de la autonoma de la voluntad traduce una doctrina de filosofa jurdica que pretende que toda obligacin debe estar fundada sobre la voluntad. La persona es libre de crear obligaciones, pero el nico soporte vlido de estas es la voluntad, manifestada por medio del contrato o de la ley. Esta ltima se concibi en aquella filosofa como la expresin de la voluntad general. Por tanto, no se concibe una obligacin que no tenga por fuente la voluntad (cfr. FLOUR et AUBERT, ob. cit., nm. 94). Varios textos, tanto del Cdigo Civil colombiano como del francs, consagran el principio de la autonoma de la voluntad. En primer lugar, el artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano (igual al 1134 del Cdigo Civil francs), que equipara el acuerdo de voluntades de los contratantes a la ley: El contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Como de la voluntad de los contratantes es de donde emana la fuerza obligatoria del contrato, las estipulaciones contractuales se imponen a las partes en forma similar a las rdenes expedidas por el legislador. A pesar de significar toda obligacin una restriccin de la libertad individual, es perfectamente vlida cuando la misma persona se la ha impuesto. Otro texto que lleva implcito el principio de la autonoma de la voluntad es el artculo 16 del Cdigo Civil colombiano, igual al 6o del Cdigo Civil francs, que prohibe derogar por convenciones particulares las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres. De donde resulta, a contrario sensu, que las partes pueden derogar todas las otras leyes, a fin de celebrar aquellos contratos que con base en su autonoma de la voluntad les es dable celebrar. En similar sentido se pronuncia el artculo 1519 del Cdigo Civil colombiano, al decir que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin. El principio de la autonoma de la voluntad, que proclama la libertad que toda persona tiene para contratar o abstenerse de hacerlo, envuelve otro principio consecuencial, y es el del consensualismo.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

De acuerdo con l, el solo consentimiento basta para crear la obligacin contractual; no es procedente la intervencin del Estado en este campo del contrato para imponer formalismo o ritualidades, pues ello negara el primer principio, el de la omnipotencia de la voluntad para obligarse. Para significar esa autonoma y ese podero de la voluntad contractual, expres el jurista LOYSEL: Se liga a los bueyes por los cuernos y a los hombres por la palabra. Los anteriores principios fueron acogidos tambin por los cdigos civiles de Chile (art. 1545), de Espaa (art. 1258) y de Italia (art. 1322), entre otros.
74. FUNDAMENTACIN DE LOS ANTERIORES PRINCIPIOS

En forma admirable explican los tratadistas JACQUES FLOUR y JEAN-LUC AUBERT las razones que tuvieron los codificadores franceses para hacer reposar la fuerza del contrato sobre la autonoma de la voluntad: fueron razones de filosofa poltica y de orden econmico. Filosficamente, el principio de la autonoma de la voluntad reposa sobre la libertad natural del hombre, que la sociedad debe reconocerle en la forma ms amplia posible. As pues, la regla jurdica de la autonoma de la voluntad est en perfecta armona con la filosofa del siglo xvm, que, proyectada sobre el plano de las ideas polticas, se resumi en la afirmacin de los derechos individuales contra el Estado, afirmacin que por s misma habra de conducir a la Declaracin de 1789. De la libertad, planteada como tesis general, resultan dos consecuencias: 1a) El hombre no debe ser sometido a obligaciones que no ha consentido. 2a) Todas las obligaciones que l ha consentido se le imponen, porque al ser libre puede restringir su libertad, especialmente por medio de los contratos que celebra. En estas mismas ideas se funda la teora del contrato social. Es la justificacin racional de las restricciones que impone la vida en sociedad y significa, en el derecho pblico, lo que significa la autonoma de la voluntad en el derecho privado. En el plano de las doctrinas econmicas, la autonoma de la voluntad est comandada por la doctrina del liberalismo econmico que se haba afirmado en el siglo xvm y se realiz en la legislacin revolucionaria: es idea fundamental del liberalismo permitir a los hombres realizar a su vo-

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luntad los intercambios de servicios y riquezas, permitirles contratar como les parezca (laissezfaire, laissezpasser). Es el mejor medio de establecer entre ellos las relaciones ms justas y socialmente las ms tiles. Desde que alguien se obliga, es porque el contrato por l celebrado salvaguarda sus intereses. Quien dice contractual dice justo, segn la conocida frmula de FOUILLE8 (vase nota al fin de este captulo). 75. RESTRICCIONES A LOS ANTERIORES PRINCIPIOS EN LA POCA CONTEMPORNEA Se comienza a dudar de la exactitud de los principios de la autonoma de la voluntad y del consensualismo cuando se producen diversos fenmenos sociales desde fines del siglo xix, que hacen pensar que ni el libre juego de la economa ni el libre juego de la voluntad contractual son los ms convenientes para el grupo social. La libre concurrencia en el campo de la economa, con sus consecuencias funestas en ocasiones, al igual que la notoria desigualdad en las relaciones obrero-patronales confirman ese aserto. Es entonces cuando se advierte la necesidad de la intervencin estatal tanto en el campo de la economa (intervencionismo o dirigismo econmico), como en el campo del contrato (dirigismo contractual). Ello en menoscabo de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual. Es por ello por lo que observan los tratadistas MAZEAUD que a pesar de que estos principios permanezcan vigentes en los cdigos, sin embargo han perdido su alcance. 76. REGLAMENTACIN IMPERATIVA Y FORMALISMO EN EL CAMPO CONTRACTUAL Esa critica a la libertad econmica y contractual condujo en la poca moderna al intervencionismo estatal, que en el campo del contrato se traduce en una abundante reglamentacin imperativa y en un cierto renacimiento del formalismo. Fundamentada, sin duda, en el inters general y en motivos de orden pblico, la reglamentacin imperativa constituye la primera forma de
8

FLOUR y AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Paris, Armand Colin, 1975,
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pg. 75.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

restringir la libertad contractual: Libertad que segn la doctrina puede resumirse en dos principios: cada uno es libre de contratar; cada uno es libre de escoger su cocontratante9. Con mucha frecuencia el legislador moderno resta poder a la autonoma privada en relacin con ciertos contratos o con ciertas clusulas. As, no puede renunciarse a la accin rescisoria por lesin enorme en el contrato de compraventa (C. C, art. 1950). De la misma manera, en materia laboral carecen de eficacia aquellas clusulas por medio de las cuales se estipulara la renuncia del salario o de las prestaciones mnimas debidas al trabajador, o se contrataran sus servicios por un trmino diferente del previsto por el legislador (ley 50 de 1990, art. 3o). Por el contrario, en otras ocasiones se impone a las personas la obligacin de contratar o se les imponen las condiciones mismas del contrato. Tal ocurre en materia laboral y en materia comercial, cuando se obliga al patrono y al transportador a tomar un seguro (C. S. del T., art. 289 y C. de Co., art. 1900). Igual cosa ocurre en materia civil respecto al contrato de arrendamiento de inmuebles. Desde hace muchos aos ha sido cuidadosamente reglamentado por el legislador, especialmente en lo concerniente a inmuebles destinados a vivienda urbana. Tal reglamentacin (en relacin con el precio del arrendamiento, la renovacin del mismo, la posibilidad de ruptura unilateral, etc.), significa una seria restriccin al principio de la libertad contractual. Tratndose de locales destinados a establecimientos de comercio, el legislador consagra el derecho de renovacin del contrato, en favor del arrendatario (ley 7a de 1943; decrs. 453 de 1943 y 1070 de 1956; ley 141 de 1961; decrs. 2270 de 1956, 63 y 2923 de 1977, 2813 de 1978, 3817 de 1982 y 2221 de 1983; ley 56 de 1985; C. deCo., arts. 518 y ss.). De todas maneras el dogma de la voluntad fue objeto de severos ataques; se le consider como expresin de una concepcin individualista que hace creer en la omnipotencia de la voluntad como hecho psquico interno, y hace desconocer los mltiples lmites sociales y jurdicos que debe tener la autonoma privada10. En definitiva, la concepcin clsica de la libertad contractual sufre la suerte de la teora liberal. Las dos entran en decadencia. A partir de esa etapa se proponen concepciones ms sociales del contrato: se plantea un
FLOURY AUBERT, ob. cit., nm. 130. 10 LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., nm. 21. ..:, ..-; ..;.;. , -fw .: :
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79 anlisis totalmente diferente del contrato, que conduce a considerarlo como un acto jurdico productor de normas individuales, pero con fundamento en la ley, no en la voluntad privada (teora normativista) Por otra parte, el renacimiento del formalismo se presenta como una de las caractersticas ms notables del derecho moderno. Es indudable que la teora individualista del dogma de la voluntad contractual (willensdog-ma), que pondra al Estado al servicio de la voluntad de los individuos, fue superada12. Con el propsito inobjetable de brindar seguridad a los contratantes mismos y a los terceros, el legislador moderno ha impuesto formalismos y solemnidades en la celebracin de muchos negocios jurdicos, con menoscabo, como es lgico, de los principios de la autonoma de la voluntad y el consensualismo.
77. LAS CITADAS RESTRICCIONES CONSTITUYEN UNA CRISIS DELCONTRATO?

El intervencionismo estatal en el campo del contrato preocupa a muchos autores; creen ellos que el contrato est en crisis, no solo en el derecho socialista sino tambin en el occidental. Por eso cuando el barn Nolde observ que el Cdigo Civil sovitico guarda silencio sobre el principio de la libertad de las convenciones, circunstancia que lo diferencia notablemente de las legislaciones occidentales, como tambin de la legislacin sovitica del antiguo rgimen, el jurista LAMBERT apunt: es cierto que en el derecho sovitico se ha menoscabado la concepcin individualista del contrato bajo el impulso de fenmenos econmicos. . , ,,i ,. Pero no es menos cierto que las bases jurdicas del capitalismo individualista de Francia (y de Occidente en general, habra que entender), no han cesado de evolucionar en un sentido contrario a la libertad de las convenciones. Razn por la cual, conclua LAMBERT, aun en Francia el principio de la libertad de las convenciones est minado por todas partes; y ello a pesar de la regla del artculo 1134 del Cdigo Civil (igual a la del 1602 del C. C. colombiano). ;;-,.. ,i : ;
12

JEAN HAUSER, ob. cit., pg. 6. MARTY y RAYNAUD, ob. cit., ntroduction..., nm. 138.

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80

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Los anteriores planteamientos y el incremento de las normas imperativas y del formalismo han hecho pensar a muchos juristas en el fin prximo del contrato. Sin embargo, existe tambin un grupo optimista en relacin con el porvenir del contrato. La crisis del contrato no debe exagerarse, dicen estos juristas. No es que el contrato pierda terreno, sino que se transforma, lo cual no significa otra cosa sino la eficacia de la ley sociolgica de adaptacin de las instituciones a las nuevas condiciones de vida. Por otra parte, si en realidad ha habido retroceso del contrato en ciertos campos, hay en contraposicin una compensacin cierta con la aparicin de nuevos tipos de contratos en el derecho contemporneo, como son el de seguro y el de transporte. ,% , , Adems, muchas de las causas de las crisis del contrato en los ltimos tiempos, como fueron las guerras y sus severas reglamentaciones, han desaparecido. Y la observacin atenta del derecho comparado demuestra el gran poder de resistencia del contrato contra las circunstancias que tienden a minarlo. Fue as como la rigurosa reglamentacin de la economa de guerra dio lugar a muchos contratos, ilegales por contrarios a tal reglamentacin, pero es lo cierto que las estipulaciones se cumplieron en la mayora de los casos. Finalmente, este grupo optimista ve otro elemento enormemente alentador, y es el ejemplo del sistema sovitico, Porque es bien sabido que la legislacin sovitica estructur dos sectores paralelos: a) el socialista, y b) el de la economa privada, dentro del cual tena efectividad el contrato. Y esto a pesar de la negacin del derecho privado impuesta por la concepcin marxista que llev aLENiN a afirmar que todo el derecho es derecho pblico. Todas las anteriores consideraciones han hecho ver con optimismo y confianza la suerte del contrato, han hecho pensar que el contrato podr sobrevivir, as tenga que transformarse para adaptarse a las nuevas circunstancias econmicas y sociales13. Para su transformacin y afianzamiento el contrato encontrar nuevos y slidos fundamentos, diferentes de la autonoma de la voluntad. Nada obsta para que se le conciba como un instrumento tcnico de intercambio
13

Cfr. JACQUES BELLOM, Le droit sovitique, Pars, Presses Universitaires deFrance, 1963, pgs. 31 y ss. ,, ; , A

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de bienes y servicios, un simple acuerdo, cuyas partes pueden ser no solamente los individuos sino tambin los grupos y aun los organismos de carcter pblico14. Por eso se ha dicho que el contrato que muchos haban declarado muerto ha demostrado poseer una capacidad extraordinaria de supervivencia. GUIDO ALPA, profesor de la Universidad de Genova, concluye su valioso estudio El porvenir del contrato, con la frase de DEMOGUE: El contrato es todava una cosa viva15.
. JEAN HAUSER, ob. cit., pg. 8. GUIDO ALPA, Lavenir du contrat, en Revue Internationale de Droit Compare, nm. 1, Paris, Socit de Lgislation Compare, 1985, pgs. 1 y ss. No sobra sealar algo de actualidad que tiene que ver con la doctrina econmica: las tesis del liberalismo econmico proclamadas con nfasis conforme se puntualiz anteriormente, y que luego sufrieron menoscabo debido al creciente intervencionismo estatal, renacen en los tiempos contemporneos. Hay un retorno al siglo xvm, al liberalismo manchesteniano, y una marcada tendencia a aplicar las leyes de la oferta y la demanda, sin restricciones (laissez faire, laissez passer). Lo cual significa que se rechaza la intervencin del Estado en el funcionamiento de los mercados. Este movimiento o modelo econmico se conoce como neoliberalismo y es materia de aguda controversia en todo el mundo.
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CAPTULO VIII CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS Ti. . i:, Seccin I. Parte primera En el presente captulo y en el siguiente se estudiar la clasificacin de los contratos de acuerdo con los diversos criterios tomados en cuenta por la doctrina, segn el siguiente cuadro general:
I. Segn las condiciones formales II. Segn las condiciones de fondo III. Segn los derechos que originan IV. Segn la duracin de la ejecucin V. Segn la interpretacin VI. Segn la clasificacin general Io) Consensales 2o) Solemnes , 3o) Reales Io) De libre consentimiento 2o) De adhesin 3o) Individuales 4o) Colectivos Io) Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones 2o) Segn el fin perseguido Io) Instantneos 2o) Sucesivos Io) Nominados 2o) Innominados Io) Principales 2o) Accesorios 3o) Civiles 4o) Comerciales 5) Administrativos 6o) Laborales (a) ib) Unilaterales Bilaterales [ a) Gratuitos [ b) Onerosos (Conmutativos Aleatorios

78. CLASIFICACIN SEGN LAS CONDICIONES FORMALES EXIGIDAS PARA LA VALIDEZ DEL ACTO. Teniendo en cuenta tales condiciones, los contratos se dividen en consensales, solemnes y reales.

83 a) Contratos consensales. Son aquellos que se forman vlidamente y se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, ya que basta el acuerdo de voluntades1 (C. C, art. 1500). Tal cosa ocurre en la compraventa de bienes muebles, en el arrendamiento y en el mandato. El consensualismo es la norma general, pero tiene numerosas excepciones. b) Contratos reales. Son aquellos que requieren para perfeccionarse adems del acuerdo de voluntades la entrega de la cosa. Tradicio-nalmente se han considerado como contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda. Contratos estos que no se consideran perfeccionados sino en virtud de la entrega de la cosa que es objeto de la obligacin. Es as como el artculo 2222 del Cdigo Civil, precepta: No se perfeccionar el contrato de mutuo sino por la tradicin..., y el artculo 2411 dice que el contrato de prenda no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. El contrato de renta vitalicia no se perfeccionar sino por la entrega del precio (C. C, art. 2292). La entrega de la cosa es igualmente condicin para que se perfeccionen el comodato y el depsito (C. C, arts. 2200 y 2237). La doctrina moderna agrega a la lista otro contrato que considera como real, y es el contrato de transporte de cosas. ;, Pero ocurre que la nocin de contrato real es bastante discutida en la actualidad. Quienes la defienden consideran que la naturaleza misma del contrato exige la entrega de la cosa como condicin para que nazca la obligacin. No se concibe cmo el prestatario, el acreedor prendario, el depositario y el transportador estaran obligados a restituir algo que no han recibido. La obligacin de restituir la cosa presupone la entrega de la misma, hecha con anterioridad.,, t, - -; Por eso el tratadista GAUDEMET concluye que tales contratos son reales por la fuerza de las cosas. La doctrina moderna, por el contrario, analiza los contratos llamados reales, como consensales y sinalagmticos. ---i -- . Se sostiene que por no ser formalista el derecho moderno sino consensuad como norma general, no se justifica esa formalidad de la entrega de la cosa como condicin de validez del contrato.
1

RAYMOND BARRAYNE, Dictionnaire de Droit Civil, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1967, pg. 94.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Que ha de considerarse que es el consentimiento el que crea las obligaciones en el contrato real y no la entrega de la cosa, la que tan solo constituye la ejecucin de la obligacin. ) oto : Mediante el acuerdo de voluntades, por ejemplo, el prestamista se obliga a entregar la cosa prestada, al mismo tiempo que el prestatario se obliga a devolverla. y viMsitez, Pero la obligacin de restitucin, como es lgico, tan solo puede nacer cuando la cosa ha sido entregada (en prstamo, en depsito, etc.)2. Si el contrato de prenda implica la entrega de la cosa, tal entrega es un elemento de ejecucin del contrato y de garanta, no algo esencial para el perfeccionamiento de aquel. Prueba de ello es que el derecho moderno cre la prenda sin entrega de Ja cosa (prenda agraria e industrial). Adoptan tal posicin autores tan importantes como PLANIOL, RIPERT, BOULANGER, MARTY y RAYNAUD. rJ si--mt La tesis ha tenido influencia en Jos legisladores. Es as como la Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs elimin el contrato real; en el derecho alemn solo el mutuo es real; en el suizo solo Ja prenda; en el Cdigo de Polonia solo el depsito y la prenda. El Cdigo de Comercio, de Colombia sigui el mismo criterio en relacin con la prenda, a la que estructur como contrato consensual (art. 1204). De igual manera el contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes (art. 981 ejusdem). Sin embargo observan algunos autores que el inters prctico de la controversia es mnimo porque de todas maneras una promesa de prstamo, de prenda o de depsito es vlida y aquel frente al cual se hizo puede exigir su ejecucin o en su defecto la indemnizacin de perjuicios3. ; r-n..jo t c) Contratos solemnes. Son aquellos que exigen para su perfeccionamiento y eficacia adems del acuerdo de voluntades una formalidad o solemnidad especial. Solemnidad que consiste generalmente en un escrito, bien sea pblico o privado. Hay que precisar entonces que contratos solemnes no son solamente aquellos que deben celebrarse por medio de escritura pblica. En algunos casos Ja solemnidad o formalismo puede consistir en la necesidad de redactar un escrito, cualquiera que l sea, como ocurre en la promesa de contrato4 (cf. supra, nm. 62).
2

PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, Pars, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1957, nm. 138. ... 3 FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 303. irf 4 30R(S STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, nm. 1181. . . .-,, .u a;; .

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

85 La solemnidad o formalidad, en los casos en que la ley lo exige, se convierte en una quinta condicin esencial para la validez del acto jurdico. Al pretermitirse, el acto queda afectado de inexistencia y carece de toda eficacia jurdica5. El artculo 1502 de nuestro Cdigo Civil menciona como requisitos para la eficacia del acto jurdico, la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el objeto lcito y la causa lcita. A estos cuatro elementos habr que agregar un quinto: las formalidades, cuando el acto es solemne, por mandato del legislador. Tales formalidades son requisitos ad solem-nitatem o ad substantiam actus y su omisin acarrea la ineficacia del acto. Por consiguiente, en nuestro derecho requieren solemnidades o formalidades para su eficacia los siguientes actos jurdicos: la compraventa de bienes races, la hipoteca, la cesin de derechos herenciales y de servidumbres, la constitucin de usufructo sobre inmuebles, la constitucin de los derechos de uso y habitacin, la renta vitalicia, la donacin, el fideicomiso, la promesa de contrato (C. C. arts. 749, 756, 760, 796, 826, 871, 1457,1500,1760,1857, 2292,2434; ley 153 de 1887, art. 89), el censo (ley 153 de 1887, art. 106 y C. de P. C, art. 265). Tambin el derecho comercial, segn se vio (nm. 65), impone formalidades cuando no requisitos diversos para la celebracin, para la eficacia o para la prueba de ciertos actos. Su inobservancia implicar la nulidad o la inexistencia del respectivo acto o la ineficacia de pleno derecho contemplada en el artculo 897 del estatuto comercial (C. de Co., arts. 110, 116, 117, 119, 166, 526, 640, 826, 836, 888, 897, 898, 1046, 1208, 1409, 1427, 1571, 1578, 1667, 1678). Es claro que adems de los contratos propiamente dichos, muchos otros actos requieren solemnidades: los testamentos (C. C, arts. 1055 y ss.); el matrimonio civil ante el juez (C. C, arts. 113 y ss.);el matrimonio civil ante notario (decr. 2668 de 1988); la liquidacin de herencias y sociedades conyugales ante notario (decrs. 902 de 1988 y 1729 de 1989); la donacin ante notario (decr. 1712 de 1989); las capitulaciones matrimoniales en los casos del artculo 1772 del Cdigo Civil. A . ,_ Dice la Corte Suprema de Justicia que el contrato puede ser solemne por voluntad de las partes, siempre que se dejen a salvo el orden pblico y las buenas costumbres y se haya estipulado expresamente (sent., 12 agosto 2002, en Legis, octubre 2002). 79. CLASIFICACIN SEGN LAS CONDICIONES DE FONDO ..WYWS ;--rt u Desde este punto de vista, los contratos se clasifican as: de libre consentimiento y de adhesin, individuales y colectivos. jmaj,-W 4,; -fuf
5

JEAN CARBONNIER, Droit civil. Obligations, Paris, Thmis, 1959, nm. 124.

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DE LAS OBLIGACIONES, EL ACTO JURDICO

Se parte del principio segn el cual la condicin de fondo para la estructuracin y eficacia de todo contrato es la voluntad real, consciente y libre. Pero, como lo anotan los tratadistas MAZEAUD, entre la voluntad libre y el consentimiento viciado puede mediar una serie de circunstancias que impliquen el predominio de una de las voluntades6. ..n , De donde resulta la primera distincin: contratos de libre consentimiento y de adhesin. Por otra parte, es posible que, excepcionalmente, el contrato produzca efectos en relacin con terceros ajenos a su celebracin. De ah resulta la segunda distincin: contratos individuales y colectivos. t .. .t ,_ :.,i;. 80. CONTRATOS DE LIBRE CONSENTIMIENTO :;; i;o . Son aquellos que resultan del libre debate de sus clusulas por parte de los contratantes, del libre acuerdo de sus voluntades. ..A su perfeccionamiento precede una libre discusin acerca de sus condiciones. En consecuencia, ninguno de los contratantes aparece como superior al otro. Por eso se le llama tambin contrato negociado, ya que las partes discuten a su antojo todas y cada una de sus clusulas (el derecho francs da una nocin bien precisa sobre este libre debate de Jas clusulas de este tipo de contrato, al llamarlo contrato gr a gr). De esa libre discusin de este tipo de contrato se sigue que el acuerdo de voluntades es el resultado de concesiones recprocas: el precio de una venta, por ejemplo, se estipula definitivamente en un valor intermedio entre las propuestas iniciales del vendedor y del comprador7. , , ,; c.,r ,. 81. CONTRATOS DE ADHESIN ., si..-.; .i; ?oyi o. - En Ja poca moderna hace su aparicin un tipo diferente de contrato que no se fundamenta ya en la igualdad de los contratantes ni en la libre discusin de las condiciones del contrato, sino que se presenta como obra de una de las partes. Es un proyecto de contrato redactado por una de las partes y al cual la otra adhiere, sin poder discutir sus condiciones8. , ,v
6

HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, Legons de droit civil, t. II, Paris, ditions Montchrestien, 1973, nm. 86. . . .,-/ 7 FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 93. 8 DUPONT-DELESTRAINT, Droit civil, t. II, Paris, 1967, pg. 70. v

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

87 Este contrato se concluye mediante la presentacin de un proyecto, previa y cuidadosamente redactado por el oferente, por lo general un monopolio, y la aceptacin de la otra parte. Pero con la particularidad de que el aceptante no puede discutir las clusulas contractuales: es libre de aceptar o no, pero si acepta, adhiere necesariamente y en su integridad a las clusulas de este contrato prefabricado que se le presenta. Por eso dice el tratadista VOIRIN que el contrato de adhesin se perfecciona por la aceptacin de una oferta rgida9. Sera el caso de contrato celebrado por un particular con una compaa de transporte areo o martimo o con una compaa de seguros, contratos en los que no le es dado discutir las clusulas tipo. ,-,..,- ;0,. De la misma manera, un obrero no podra entrar a discutir el reglamento de trabajo de una empresa como condicin para prestar en ella sus servicios. Son proyectos de contrato para tomar o dejar.. ,,,-, g El tratadista SALEILLES dio una clara idea de este tipo de contrato al llamarlo contrato de adhesin. Dice que de contrato no tiene sino el nombre, porque hay una voluntad que dicta la ley; la otra solo adhiere10. Se les denomina tambin contratos leoninos, para indicar la superioridad de una de las partes sobre la otra. 82. INTERS DE LA CLASIFICACIN ,h : Consiste en la interpretacin, orientada en forma diferente, segn se trate de un contrato de libre consentimiento o de un contrato de adhesin. El de libre consentimiento, por fundamentarse en la igualdad de los contratantes y en la libre discusin de las clusulas del contrato, hace innecesaria, generalmente, la intervencin del legislador y del juez. En cambio, el contrato de adhesin, por suponer la desigualdad de las partes, reclama con frecuencia la intervencin del legislador para reglamentarlo y la del juez para interpretarlo. Al respecto dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT: Por un mecanismo anlogo al de la anulacin de los actos administrativos por exceso de poder, el juez estar investido, a propsito de ellos, de un derecho de control que le es denegado sobre los contratos libremente discutidos. l podr re9

VOIRIN, Droit civil, 1.1, Pars, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1970, Pg. 252. ... _..;.,... ...:. . : . _.;,.. 10 SALEILLES, Dclarations de volont, nm. 89. \;., i(....fn . , -. rtO

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hsar efecto a las disposiciones abusivas que han podido ser insertadas en ellos por el autor del reglamento: aquellas que son muy abiertamente contrarias a la equidad (as, una clusula de no responsabilidad en el contrato de transporte...)11. v De la misma manera, la intervencin del legislador es con frecuencia necesaria y deseable en la reglamentacin de este tipo de contratos. Y resulta, desde luego, ms efectiva que la interpretacin judicial. As lo demuestran la reglamentacin de contratos tales como el de transporte y el de seguro, lo mismo que la legislacin laboral12. Lo anterior hace concluir a FLOUR y AUBERT que a pesar de ese riesgo de la explotacin del hombre por el hombre debido al abuso del poder econmico, de manera inesperada estos contratos se han convertido en actos menos peligrosos que muchos otros, debido a la reglamentacin imperativa que ha triunfado en la prevencin de los abusos13. , ,, t-.,,,.: 83. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS w n u.;. -. i Al igual que el contrato de libre consentimiento, el contrato individual se presenta como el tipo clsico de contrato. Es aquel que solo genera derechos y obligaciones en favor o a cargo de quienes lo suscriben. En otros trminos, produce efectos nicamente en relacin con las partes contratantes. La regla de la relatividad de las convenciones que es la regla general predica que el contrato no puede ni aprovechar ni perjudicar a terceros, es decir, a quienes son ajenos a la celebracin del mismo, por no haber dado su consentimiento en este ni personalmente ni por medio de representante (cfr. infra, nms. 221 y 226). En los tiempos contemporneos ha hecho su aparicin una especie de contrato bastante complejo que viene a romper este principio de relatividad de las convenciones: es el llamado contrato colectivo. Tiene como caracterstica este contrato la siguiente: aunque celebrado entre dos o muchas personas, sus clusulas resultan obligatorias para un conjunto de personas que, aun cuando actan movidas por un inters comn, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusin del acto jurdico. .,,..-,. .-.i -_ni, ;..i; : ;(;j -,-.,..:. \ , A-r
J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, Pars, Col. Armand Colin, 1975, pg. 126. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. n, Pars, Sirey, 1962, pg. 104. v,i13 Ob. cit.,nm. 187.
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CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

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Es lo que ocurre en las convenciones colectivas de trabajo: es un grupo el que celebra la convencin, y sin embargo sus clusulas ligan a los dems integrantes del gremio (C. S. del T., art. 647 y decr. 2351 de 1965, arts. 37 y 38). Similar cosa ocurre en el concordato dentro de los procesos concrsales. El concordato es el acuerdo de recuperacin de los negocios del deudor. El 50% y el 75% otras veces, de los acreedores representantes de los crditos reconocidos, pueden tomar decisiones sobre la materia (ley 222 de 1995, arts. 89, 129-4, 200 y 205. Cfr. nms. 226 y 228). 84. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS SEGN LOS DERECHOS QUE ORIGINAN Desde este punto de vista, la doctrina trae la siguiente clasificacin: a) Atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones, el contrato puede ser unilateral o bilateral (llamado tambin sinalagmtico). b) Atendiendo a la finalidad perseguida por los contratantes, el contrato puede ser gratuito u oneroso. Este ltimo se subdivide en conmutativo y aleatorio. , 85. CONTRATOS UNILATERALES Y CONTRATOS BILATERALES Al hablar de contrato unilateral es conveniente, para evitar confundirse, hacer previamente una clara distincin entre dos nociones de naturaleza distinta: el acto de formacin unilateral y el contrato unilateral. El primero, como su nombre lo indica, es un acto que emana de una sola voluntad. Es la voluntad de una sola persona que se manifiesta aisladamente, pero que sin embargo produce efectos jurdicos (el testamento, la oferta, la aceptacin de una herencia, la estipulacin para otro, la promesa de recompensa). En cambio, el contrato unilateral supone el acuerdo de dos o ms voluntades. Desde que se diga contrato, se significa concurso, acuerdo de voluntades. Tal es la etimologa de la palabra {tractare cum: entenderse con otro, ponerse de acuerdo con otro). Pero se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus efectos, ya que este contrato solamente genera obligaciones a cargo de una de las partes contratantes. El acto de formacin unilateral es obra de una sola persona, en tanto que el contrato unilateral es obra de dos personas o de dos partes, aunque una sola resulte obligada. oib-ori ,, , . ,..
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El contrato unilateral es bilateral en su formacin (acuerdo de voluntades) pero unilateral en sus efectos, debido a que solo obliga a una de las partes. Una de las partes es solamente deudora, y la otra es solamente acree- dora. En cambio, el contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo tiempo. A- v fv ?. . -n Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, razn por la cual existe reciprocidad de obligaciones. En sntesis, este contrato es bilateral tanto en su formacin como en sus efectos (C. C, art. 1496). ; . /Por evidente que parezca la anterior distincin, se ha prestado a discusin. Es as como algunos autores modernos encuentran inexacta tal distincin, al tener en cuenta que muchos contratos que se formaron como unilaterales vienen a dar origen a obligaciones recprocas entre los contratantes. El asunto se comprende mejor con ejemplos: La compraventa es un contrato bilateral porque engendra obligaciones correlativas a cargo de las dos partes: el vendedor se obliga a transferir la cosa vendida, el comprador se obliga a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obligaciones conexas e interdependientes, en virtud de lo cual cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo, que es la verdadera caracterstica del contrato bilateral o sinalagmtico. Igual cosa ocurre en el contrato de arrendamiento: el arrendador est obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa; este est obligado a pagar el precio. En cambio, el depsito gratuito es un contrato unilateral, lo mismo que el prstamo. Son contratos que no crean obligaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depositario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa depositada o prestada. Por eso se llaman contratos de restitucin. Pero puede darse el caso de un contrato unilateral en su origen que genere posteriormente obligaciones a cargo del contratante que no las haba contrado en el momento de la celebracin del negocio jurdico. Sera el caso del depsito gratuito: en su origen solo engendr una obligacin, aquella que pesa sobre el depositario y que consiste en restituir la cosa que se le confi en depsito. Pero es posible que la cosa le ocasione gastos (para conservarla, para salvarla del incendio o de otro riesgo). rsiio -.\...-./: Jo mu

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El contrato unilateral es bilateral en su formacin (acuerdo de voluntades) pero unilateral en sus efectos, debido a que solo obliga a una de las partes. u;.;.Una de las partes es solamente deudora, y la otra es solamente acreedora. En cambio, el contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, razn por la cual existe reciprocidad de obligaciones. En sntesis, este contrato es bilateral tanto en su formacin como en sus efectos (C. C, art. 1496). Por evidente que parezca la anterior distincin, se ha prestado a discusin. Es as como algunos autores modernos encuentran inexacta tal distincin, al tener en cuenta que muchos contratos que se formaron como unilaterales vienen a dar origen a obligaciones recprocas entre los contratantes. El asunto se comprende mejor con ejemplos: La compraventa es un contrato bilateral porque engendra obligaciones correlativas a cargo de las dos partes: el vendedor se obliga a transferir la cosa vendida, el comprador se obliga a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obligaciones conexas e interdependientes, en virtud de lo cual cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo, que es la verdadera caracterstica del contrato bi 1 ateral o sinalagmtico. Igual cosa ocurre en el contrato de arrendamiento: el arrendador est obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa; este est obligado a pagar el precio. En cambio, el depsito gratuito es un contrato unilateral, lo mismo que el prstamo. Son contratos que no crean obligaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depositario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa depositada o prestada. Por eso se llaman contratos de restitucin. ,,--...:... JJ ,;,V,-,V .- Pero puede darse el caso de un contrato unilateral en su origen que genere posteriormente obligaciones a cargo del contratante que no las haba contrado en el momento de la celebracin del negocio jurdico. Sera el caso del depsito gratuito: en su origen solo engendr una obligacin, aquella que pesa sobre el depositario y que consiste en restituir la cosa que se le confi en depsito. Pero es posible que la cosa le ocasione gastos (para conservarla, para salvarla del incendio o de otro riesgo). :.;wt]: .:s , ifv ui.:

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l tiene derecho al reembolso de tales gastos, de donde resulta la obligacin del depositante. En consecuencia, el depositante, que inicialmente no se oblig resulta obligado. La doctrina clsica bautiz un tal contrato como bilateral imperfect o sinalagmtico imperfecto. Es una distincin no consagrada por el Cdi go Civil. Y explic el fenmeno diciendo que el contrato, unilateral en su origen, se transform en bilateral o adopt una categora intermedia. No satisface a la doctrina moderna esta explicacin. Si el contrato en su origen no oblig sino a una de las partes, es y seguir siendo unilateral. La obligacin que con el transcurso del tiempo resulta a cargo del que no se haba obligado (el depositante en el ejemplo), no emana del contrato sino de una fuente extracontractual; con fundamento en el enriquecimiento sin causa, tal crdito deba nacer a cargo de quien hizo los gastos, bien haya sido el depositario o cualquier otra persona. Entonces el criterio que se debe seguir para precisar la verdadera naturaleza del contrato consiste en remontarse a su origen, al momento de su celebracin. Si las partes quisieron crear obligaciones a cargo de una sola de ellas, el contrato es unilateral; si a cargo de las dos, bilateral. Es en realidad la voluntad de las partes la que indica el carcter de un contrato. As, el depsito podr ser unilateral o bilateral, segn se estipule o no un salario en favor del depositario. La calificacin del contrato puede variar segn la voluntad de las partes14. En definitiva, conforme lo expresan MARTY y RAYNAUD, el carcter sinalagmtico o unilateral de un contrato se determina de una vez por todas al momento de su formacin y no podra cambiar ulteriormente15. La doctrina hace una observacin importante que se comprender en su verdadero alcance cuando se estudie la teora de la causa (nms. 186 y ss.): los pretendidos contratos sinalagmticos imperfectos son unilaterales, no obstante que las obligaciones que ellos contienen son recprocas; pero no son sin embargo interdependientes: no existe entre ellas la correlacin que caracteriza al contrato bilateral o sinalagmtico, porque cada una de las obligaciones no ha sido consentida en funcin de la otra. 86. INTERS DE LA CLASIFICACIN f Es grande el inters prctico de esta distincin entre contratos unilaterales y bilaterales. .
14 15

JEAN HAUSER, ob. cit., pg. 13. G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., nm. 63. vn ,.;

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93 87. CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS i -.. i Contrato gratuito (o a ttulo gratuito o de beneficencia) es aquel por medio del cual una de las partes procura a la otra una ventaja patrimonial o un servicio, sin recibir nada en cambio. Por eso el artculo 1497 del Cdigo Civil, define el contrato gratuito como aquel que solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, mientras que la otra soporta un gravamen. Al respecto observan FLOUR y AUBERT: no basta que de hecho falte la contrapartida, lo que solo podra deberse a un error. Es necesario que ese desequilibrio haya sido querido1. El contrato gratuito ms caracterizado es la donacin: el donante procura un enriquecimiento patrimonial al donatario, sin recibir nada como contraprestacin. Otros ejemplos de contratos gratuitos son el prstamo sin inters, el depsito y el mandato no remunerados. Por oposicin al contrato gratuito se encuentra el oneroso (o a ttulo oneroso), por medio del cual cada parte se obliga con el fin de obtener de la otra una contraprestacin, la que se considera equivalente a la que ella ha de pagar (C. C, art. 1498). tJi .- i ;O Este contrato se llama oneroso precisamente por imponer una carga a cada contratante en favor del otro (la palabra oneroso viene de la voz latina onus, oneris, que significa carga). El tratadista DUPEYROUX ha dado una idea precisa de la distincin entre contratos gratuitos y contratos onerosos al decir que el acto es a ttulo gratuito cuando confiere a una parte una ventaja que no es compensada por un sacrificio objetiva o subjetivamente equivalente, mientras que el acto a ttulo oneroso se caracteriza por una equivalencia objetiva o subjetiva de dos sacrificios antagonistas18. Los contratos onerosos son los ms usuales: la compraventa, el arrendamiento, el prstamo con inters, la permuta. Hay contratos que por su naturaleza son siempre onerosos (la venta, el arrendamiento, la permuta...). Otros son siempre gratuitos (la donacin, el comodato). i Otros son susceptibles de cambiar de naturaleza por voluntad de las partes: el mutuo, segn que se estipule o no inters, el mandato y el depsito, segn que se estipule o no remuneracin. Con frecuencia se incurre en el yerro de afirmar que las nociones de contrato bilateral y contrato oneroso son equivalentes. 17 Ob. cit., nm. 85.
18

J. J. DUPEYROUX, citado por MARTY y RAYNAUD, ob. cit., nm. 65. \ V

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Ciertamente, el contrato bilateral es generalmente oneroso, debido a la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones que mediante l se estipulan. : ;Pero ello no excluye la posibilidad de contratos bilaterales a ttulo gratuito: la donacin con cargas, por ejemplo. En tal caso, el donatario se obliga a cumplir las cargas impuestas por el donante. Por eso se ha dicho que el contrato gratuito es por lo general unilateral, pero no siempre; en el ejemplo de la donacin en la que el donante impone al donatario la obligacin de pagar una prestacin a favor de un tercero, nos encontramos ante un contrato bilateral a ttulo gratuito. Como tambin puede darse, por el contrario, un contrato unilateral a ttulo oneroso: es el caso del prstamo con inters, en el que solo el prestatario se obliga, y su obligacin no es nicamente la de restituir el capital sino, adems, la de pagar el inters.
88. INTERS DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS GRATUITOS Y CONTRATOS ONEROSOS ,?v :

Desde diversos puntos de vista tiene inters prctico esta distincin: a) Teniendo en cuenta la consideracin de la personalidad del contratante [intuitu personae], encontramos que es indiferente tal elemento como norma general en el contrato oneroso; no ocurre lo mismo en el gratuito. Poco importa a quien vende al contado quin sea su comprador; en cambio, en la donacin se tiene en cuenta la persona del donatario. No se dona a cualquier persona escogida al azar (v. infra, nm. 137). De lo anterior resulta que tiene mayor trascendencia el error sobre la persona en el contrato gratuito (cfr. infra, nms. 136 y 137). b) Desde el punto de vista de las obligaciones del deudor, son menos estrictas las obligaciones y la responsabilidad en el contrato a ttulo gratuito. La ley no obliga a sanear la cosa transferida gratuitamente: quien ha procurado una ventaja a otro a ttulo gratuito, solo responde de la culpa lata (C. C, arts. 1479, 1480, 1604 y 2155). c) Desde el punto de vista de las condiciones de validez se tiene: las condiciones de validez del contrato gratuito son generalmente ms estrictas. El legislador es ms severo frente al acto a ttulo gratuito, y la reglamentacin restrictiva imperante al respecto tiende claramente a proteger al contratante mismo, a sus herederos y a sus acreedores. Es obvio que quien realiza un acto a ttulo gratuito, por no recibir contraprestacin, em19

JACQUESDUPICHOT, ob. cit., pg. 15. - ,..; v-+o

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95 pobrece su patrimonio. Adems sus herederos quedan expuestos al peligro de recibir una herencia disminuida y los acreedores a encontrar un patrimonio insolvente. La mayor severidad del legislador en relacin con el acto gratuito se advierte en lo siguiente: ~ : ; b El contrato gratuito est sometido a formalidades: se requiere la insinuacin, es decir, la autorizacin judicial (o notarial actualmente) de las donaciones que excedan de cincuenta salarios mnimos mensuales (decr. 1712 de 1989, art. Io, que modific el art. 1458 del C. C); la donacin de bienes races deber otorgarse por medio de escritura pblica (C. C, art. 1457). Pero la donacin de un derecho hereditario cuya extensin cuantitativa se desconoce en el momento de la donacin, no necesita la insinuacin que ordena el artculo 1458 del C. C.20. ; Los actos gratuitos tienen un mayor gravamen fiscal. - -V En caso de fraude o simulacin, resulta ms fcil a los terceros lesionados atacar el acto gratuito que el oneroso (accin pauliana). Finalmente, la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud (C. C, art. 1485). d) Desde el punto de vista de la lesin enorme, la teora de la lesin no se aplica a los contratos gratuitos. Similares normas a las descritas rigen en Francia y en Chile respecto del contrato a ttulo gratuito. . , -. Precisa la Corte que la insinuacin de las donaciones ante notario (decr. 1712 de 1989), requiere: que tanto el donante como el donatario sean plenamente capaces, que la solicitud se haga ante el notario del crculo que corresponda al domicilio del donante y de comn acuerdo y que no se contravenga ninguna disposicin legal. Contina la Corte: la escritura deber contener, adems de los requisitos que le son propios, la prueba del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que este conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Prosigue la Corte: la competencia del notario no excluye la del juez de familia (decr. 2272 de 1989). Y es competente solamente el juez de familia si el donante y el donatario no son plenamente capaces (sent. 18 marzo 2002, Legis, mayo 2002, pgs. 955 y ss.). ;. ?
20

Cas. civ., 18 agosto 1995, Legis, octubre 1995, pg. 1116. Es claro, pues en realidad, solamente cuando se hagan las asignaciones correspondientes a los asignatarios, se sabr el valor de lo que a cada uno de ellos le toca. -;-;.::.

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89. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y CONTRATOS ALEATORIOS. (SUBDIVISIN


DE LOS CONTRATOS A TTULO ONEROSO) ,;;., J ;;
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El contrato conmutativo es aquel en el que las prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de la celebracin del contrato y se las considera como equivalentes (la venta de una cosa por mil pesos, suma que corresponde a su valor comercial). Las dos prestaciones se cambian por considerarlas equivalentes. De ah el nombre de contrato conmutativo (del latn conmutare: cambiar). Por oposicin al contrato conmutativo, en la clasificacin se encuentra el contrato aleatorio (C. C, art. 1498). .., El contrato es aleatorio cuando la prestacin de una de las partes depende de un acontecimiento incierto, de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o prdida. Como el contrato contiene prestaciones recprocas, las dos partes estn sometidas al alea; el resultado final puede traer la ganancia para una parte, la prdida para otra21. As, en el contrato de renta vitalicia y en el contrato de seguro de vida, todo depender del nmero de aos que viva el acreedor de la renta o el asegurado. i :f Cada contratante ignora, al momento de celebrar el contrato, si va a obtener contraprestacin, como tambin ignora su cuanta porque ella depende del azar, del riesgo. De ah el nombre de aleatorio. Alea significa suerte, riesgo, incerti-dumbre. v, , vsn Son ejemplos de contratos aleatorios el juego y la apuesta, la renta vitalicia, los seguros (C. C, arts. 2282 y 2287; C. de Co., arts. 1036 y ss.). As, en el seguro de incendio el asegurador nada debe si no ocurre el siniestro; en el seguro de vida, ni el asegurado ni el asegurador saben el nmero de primas que se pagarn. Para que el contrato sea aleatorio es necesario que exista el alea, \ incertidumbre. Pero ello solo no basta pues todos los contratos implicar la posibilidad de ganancia o prdida. Lo que se requiere para tipificar e contrato aleatorio es que las partes, al momento de contratar, hayan que rido correr el riesgo y hayan quedado sometidas al alea. Bien sea porqu el tipo de contrato que han celebrado es aleatorio por naturaleza (segure
..v:Y ,,.,,,,.
21

A. WEILL y F. TERR, ob. cit., nm. 40; J. EFRN OSSA G., Teora general del s guro. El contrato, Bogot, Edit. Temis, 1984, pg. 36.

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CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

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renta vitalicia), o porque voluntariamente han convertido en aleatorio un contrato que generalmente no lo es: compraventa de cosa futura cuando se celebra como aleatoria [emptio spei] (C. C, art. 1869 y C. de Co., arts. 917 y 918) (cfr. infra, nm. 180). :. 90. INTERS DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS CONMUTATIVOS Y CONTRATOS ALEATORIOS
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Resulta sobre todo desde el punto de vista de la lesin enorme. La mayora de los autores considera que la teora de la lesin es inaplicable a los contratos aleatorios, precisamente porque la voluntad de las partes fue la de correr un riesgo. El alea excluye la lesin, es la regla. En Francia surgi en los ltimos tiempos la tendencia a admitir la rescisin por lesin en el contrato de renta vitalicia, con fundamento en las tablas de mortalidad, que permiten saber a qu capital corresponde determinada renta; tambin cuando la renta es inferior a los intereses que hubiera devengado el capital (v. infra nm. 176-4).
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91. CONTRATOS INSTANTNEOS Y CONTRATOS SUCESIVOS El contrato es instantneo, o de ejecucin instantnea, cuando las prestaciones son susceptibles de ejecutarse inmediatamente, simultneamente. Por eso se dice que las prestaciones se cumplen dando y dando. El nombre del contrato da la mejor idea de su naturaleza: es instantneo porque las prestaciones pueden cumplirse en un mismo instante (la venta de una cosa cuyo precio se estipula al contado). \n\}., Por el contrario, el contrato sucesivo (o de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva) es aquel que tiene por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecucin un cierto perodo, determinado o indeterminado. Durante tal perodo, las relaciones jurdicas emanadas del contrato se prolongan, se perpetan. Se traen como ejemplos de contratos sucesivos el de arrendamiento, el de trabajo, el de suministro peridico de mercancas. En ellos se observan esas prestaciones repetidas y escalonadas y esas relaciones jurdicas prolongadas (mes por mes o perodo por perodo se cumplen las prestaciones respectivas). ],.Segn esta nocin, el artculo 968 del Cdigo de Comercio define el contrato de suministro como aquel por medio del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios.

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tes, o se declara nulo un contrato de arrendamiento o un contrato de trabajo (contratos sucesivos) despus de dos aos de vigencia, las prestaciones correspondientes a ese perodo anterior subsisten. Sera imposible hacerlas desaparecer; son hechos cumplidos, prestaciones ejecutadas: no podra devolverse el arrendamiento a un arrendatario que ha ocupado una casa por espacio de dos aos, ni este podra devolver el goce que le proporcion el arrendador; como no podra quitarse el salario al trabajador que ha trabajado dos aos, ni este podra volver a tomar el trabajo que ya ejecut. Es esta especial naturaleza del contrato sucesivo la que impide que el decreto de terminacin o el de nulidad produzcan efectos retroactivos. Otras diferencias importantes entre el contrato instantneo y el sucesivo son las siguientes: ; j; a) Los contratos sucesivos celebrados por un trmino fijo son a veces renovados por tcita reconduccin despus de la expiracin del trmino. Es lo que ocurre con la tcita reconduccin en el contrato de arrendamiento y con la renovacin en el de trabajo y el de seguro (C. C, art. 2014; C. de Co., arts. 518, 520 y 1049; ley 56 de 1985, art. 88; ley 50 de 1990, art. 3o). b) Respecto de contratos de ejecucin instantnea, impera el principio de la no ruptura unilateral. Ninguna de las partes puede romper unila-teralmente un contrato de este tipo. En ocasiones se admite la ruptura unilateral del contrato sucesivo (tal ocurre en el contrato de trabajo; C. S. del T., arts. 62 y 63, y ley 50 de 1990, arts. 5o h) y 6o). Justifica la doctrina esta posibilidad de resiliacin unilateral del contrato de trabajo en el principio de la libertad individual. Similar posibilidad de ruptura unilateral del contrato se da en el arrendamiento de vivienda urbana (ley 56 de 1985, arts. 16 y 17). c) Finalmente, la teora de la imprevisin es una institucin propia de los contratos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida (C. de Co., art. 868). (Vase infra, cap. xxi). t, Es en estos contratos en los que se corre el riesgo de que con el correr del tiempo se desequilibren las recprocas prestaciones, por la variacin de los precios, en razn de diversos fenmenos econmicos23.
.: .U:,;1.

93. CONTRATOS NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS Esta clasificacin se basa en la interpretacin. Contratos nominados son los que tienen un nombre y aparecen reglamentados por el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio: venta, permuta, arrendamiento, sociedad, mandato, etc. Actualmente se le denominan tambin contratos tpicos.
23

Cfr. cap. xxi.

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Innominados son aquellos que no tienen nombre, que no aparecen descritos ni reglamentados en los cdigos. Son el producto de la imaginacin de las partes contratantes, las que, con fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad, los redactan a su arbitrio. JOSSERAND los llama contratos sobre medida, ya que las partes los crean segn sus necesidades. Actualmente se les denomina tambin contratos atpleos. Es necesario mencionar varios contratos contemporneos que aunque no son de estirpe romana, s se practican en los pases que forman la gran familia romanogermnica. j f ..;.,. fi Y son contratos que responden, por cierto, a las necesidades de las operaciones comerciales modernas. Y, de todas maneras, es de recibo su prctica en nuestro medio, con fundamento en los principios de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual (supra, nms. 72,73 y 74). Son de especial uso en el pas en los ltimos tiempos los contratos de leasing y defactoring. El primero es una especie de arrendamiento financiero que confiere al arrendatario la opcin de adquirir el bien dentro del trmino y mediante el pago de una prestacin excedente que se acuerdan. Por medio del contrato defactoring una parte, constituida en sociedad, se encarga mediante una comisin, de la gestin de los crditos de la contraparte y de realizar a la vez otras gestiones en su favor. Otros contratos del mismo gnero son el de reporto, el de swap, el de forward, el de underwriting, el de franchising, el de merchandising, lo mismo que las convenciones denominadas joint ventures,putting out sys-tem y just in time10. ----.
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94. INTERS DE LA DISTINCIN , K ,, ;,- f ...- ;.;,,,. , .v-. ; Cuando las partes celebran un contrato nominado, como la compraventa, su interpretacin es ms fcil. Porque si omitieron ciertos puntos fundamentales de este contrato, se presumir que se remitieron a las reglas supletorias que trae el Cdigo Civil. Se llaman as estas normas, precisamente porque entran a reemplazar la voluntad de los contratantes cuando estos guardaron silencio (cfr. cap. x). En cambio, la interpretacin del contrato innominado se hace ms difcil. Pero como el contrato innominado toma por lo general normas de varios contratos nominados, su interpretacin ha de hacerse teniendo er cuenta las normas del contrato nominado ms prximo (el contrato de ho
24

Cfr. Cdigo de Comercio, Temis, Cdigos de Bolsillo, Apndice, Contrato. attpicos. . vi ,.,..,.

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CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

SUOTE
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telera, por ejemplo, se fundamenta en la combinacin de norrnrae vanos contratos nominados: arrendamiento de la habitacin, venta de los alimentos, depsito del equipaje, s etc.)25. Se dice entonces que el contrato es mixto, posicin que no es muy avanzada porque no es fcil aplicar distributivamente las reglas correspondientes a contratos diferentes. Para prevenir estas dificultades, el legislador actual busca reglamentar el mayor nmero de contratos, lo que equivale a transformar en contratos nominados los que eran innominados26. (Es el caso del contrato de hotelera o contrato de hospedaje reglamentado por nuestro Cdigo de Comercio en los arts. 1192 y ss.). De todas maneras, aunque un determinado contrato conserve el carcter de innominado por no haber recibido una denominacin especfica por parte del legislador, ser un acto cuyo cumplimiento pueda exigirse, si rene las condiciones de eficacia respectiva27. 0?..i? .} : M .v./r.
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95. OTRAS CLASIFICACIONES

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-.r.wx.::::Finalmente, la doctrina distingue entre contratos principales y contratos accesorios, siendo principales los que subsisten por s mismos (compraventa), y accesorios los que requieren la existencia de uno principal (hipoteca). Tambin se hace la distincin entre contratos civiles, comerciales, administrativos y laborales. A pesar de la legislacin especial que rige a cada uno de estos contratos, en muchas ocasiones les son aplicables las normas civiles y, en especial la teora de las obligaciones (C. de Co., art. 822, en armona con el art. 2o, ejusdem).
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V,5 Oft -TbtfKt:$: : .;. f. 25 HENRI y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., nm. 112. H ., j26 FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 89. .hsy. ;. n J 27 RODRIGO BECERRA TORO, Obligaciones civiles, Bogot, Edit.Temis, 1987, pg. 61.

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v ; ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO ., 96. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO r; . H En todo contrato y, en general, en todo acto jurdico, se encuentran elementos esenciales, elementos de la naturaleza del acto y elementos accidentales (C. C, art. 1501). Se trata en este captulo de los elementos propios de cada tipo de contrato, distintos, desde luego, de las condiciones generales y esenciales requeridas para la eficacia de cualquier acto jurdico, que se vern oportunamente y que son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa lcitos, y el cumplimiento de las solemnidades o formalidades que la ley exige en algunos casos. r..:f. v ; /l, 97. ELEMENTOS ESENCIALES iiHbijifiv-ih ;-,; ... ;;; :-l-tvu\... Los esenciales, o essentialia negotii, son los requisitos mnimos que han de concurrir para que el contrato que las partes tienen en mente surja a la vida jurdica. Sin tales requisitos el contrato no existe, o degenera en un acto diferente. As, no habr compraventa si no se estipula el precio; no habr arrendamiento si no se estipula la renta. Los elementos esenciales de la compraventa son la cosa y el precio en dinero; con dichos elementos concurre la intencin de enajenar por parte del vendedor y la de adquirir el dominio por parte del comprador. Si tales elementos se dan, el contrato de compraventa adquiere existencia y eficacia jurdicas (C. C, art. 1849). Si uno de esos elementos falta, el contrato es ineficaz o se transforma en un acto diferente. As, si la prestacin convenida a cargo de quien figura como comprador no es en dinero sino en otra cosa, no habr compraventa sino permuta. Si no hay precio como contraprestacin de la cosa que se da, el acto se convertir en donacin, .u , En sntesis, la falta de un elemento esencial implica la falta del acto jurdico que se pretendi celebrar, como lo expresan los autores.
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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 103

98.ELEMENTOS DE LA NATURALEZA ,-, ., y. - ... .,;- -AU..-. Elementos de la naturaleza o naturalia negotii son aquellos que, sin ser esenciales al acto jurdico, se subentiende que le pertenecen y para ello no se requiere expresa manifestacin de las partes. De ordinario, los contratantes incluyen en su contrato clusulas expresas acerca de estos elementos, pero si tal cosa no hicieron, ellos quedan incorporados de todas maneras al contrato por disposicin de la ley. As como la voluntad de las partes puede incorporarlos expresamente al contrato, puede tambin excluirlos; su silencio, en cambio, los hace presumir. Por eso se dice que la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pues entra a llenar los vacos dejados por estas en el acto jurdico que celebraron. Al decir de URIBE HOLGUN, el contrato comprende no solo lo que los contratantes pactaron sino tambin lo que no pactaron. Esto ltimo lo suple la ley1. As, el saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios u ocultos son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa. La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra. Ante lo cual, el vendedor debe amparar al comprador en el dominio y la posesin de la cosa e indemnizarlo si la eviccin llega a producirse. Los vicios redhibitorios son los vicios ocultos de la cosa vendida, defectos inaparentes que el comprador no puede advertir en el momento del contrato y que hacen inepta la cosa para su fin natural o para el fin convenido por las partes. El vendedor tiene obligacin de sanear esos vicios, es decir, obligacin de responder por esos defectos de la cosa (C. C, arts. 1893 y ss.; C. de Co., arts. 934 y ss.). ,-. Si en el contrato nada se dice sobre saneamiento por eviccin y por vicios ocultos, es una clusula que se presume incorporada al acto. Se sobrentiende que el vendedor est obligado al saneamiento por eviccin y por vicios ocultos. Esto no es otra cosa que una aplicacin de aquel principio consagrado por el artculo 1603 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino tambin a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por ley pertenecen a ella. En similar sentido se expresa el artculo 871 del Cdigo de Comercio. Es el principio de la fidelidad contractual.

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RICARDO URIBE HOLGUN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogot, Edit. Temis, 1982, pg. 238. ... ...\.. ...... :. ,.,.,,. .

104
DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Pero esta garanta por eviccin y por vicios ocultos no es un elemento de la esencia del contrato sino de su naturaleza. Por tanto, las partes pueden prescindir de estas reglas descartarlas, sin que por ello el contrato se vea afectado. : Por tener tales normas la calidad de supletorias, se pueden descartar. As, las partes pueden estipular que el vendedor no ser obligado al saneamiento (C. C, arts. 1895, 1909, 1914 y 1916)2. Por eso dice LUIGI CARIOTA FERRARA que se trata de consecuencias, de efectos naturales, y no de elementos esenciales. Por tanto, se siguen del acto sin necesidad de estipularlos; o bien, las partes los pueden excluir sin que por ello el acto se desnaturalice o pierda su eficacia. De la misma manera, si las partes dieron los elementos esenciales de la compraventa pero guardaron silencio sobre el tiempo y lugar de la entrega de la cosa y sobre el lugar y tiempo del pago del precio, entran a operar las normas que trae el Cdigo Civil al respecto, si la compraventa es civil: la cosa ha de entregarse en el lugar donde se encontraba en el momento de celebrar el contrato, e inmediatamente despus de perfeccionado este. El precio deber pagarse en el lugar y en el momento de la entrega (C. C. arts. 1881, 1882 y 1929). O, si la compraventa es comercial, entrarn en aplicacin las correspondientes normas del Cdigo de Comercio (arts. 924, 943 y 947). il 99. ELEMENTOS ACCIDENTALES : , c
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Los elementos accidentales o accidentalia negotii, son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato, sino que son aportados por la voluntad autnoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas. Estos elementos accidentales no son necesarios para la formacin del acto ni se sobrentienden como integrantes de l. Porque, efectivamente, tales elementos se refieren a cuestiones tambin accidentales en la ejecucin del negocio, como el plazo, el lugar y la forma de entrega de la cosa debida, etc.

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A pesar de la clusula de no garanta por eviccin, el vendedor debe restituir el precio al comprador, salvo si este saba que la cosa era ajena o si expresamente corri el riesgo de eviccin. Y a pesar de la clusula de no garanta por vicios ocultos, estar obligado a sanear aquellos que conoci sin informarlos al comprador (C. C, arts. 1909 y 1916;C.deCo.,art.936).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

105

As, se puede convenir el lugar y la forma del pago en la compraventa, de manera distinta de lo establecido por el Cdigo Civil o por el Cdigo de Comercio. u.fst.i.cjiv-;:. Sin embargo, estos elementos que son objetivamente accidentales podran ser esenciales subjetivamente. Ello ocurrir cuando por voluntad de las partes tales elementos constituyan el mvil determinante del contrato. Esto se entender mejor al estudiar la teora de la causa (cfr. infra, nm. 193). En resumen, de todos los elementos mencionados, los nicos que son constitutivos y estructurales del acto son los llamados esenciales. ., Los elementos de la naturaleza no son estructurales. Son consecuencias, son efectos del acto. Por su parte, los elementos accidentales, como su nombre lo indica, son elementos que pueden ser o no ser, sin que el acto jurdico se vea afectado. Son elementos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto, como dice el artculo 1501 del Cdigo Civil, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. 100. LA LEY DEL CONTRATO Y LA NOCIN DE ORDEN PBLICO Otro aspecto importante que conviene tener en cuenta en estas nociones generales acerca del contrato, es el relacionado con la ley del contrato. La norma general se enuncia as: el contrato queda regido por las leyes imperantes al momento de su celebracin. Por eso el artculo 38 de la ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Es una norma lgica: las partes solo conocan la ley vigente; todo hace pensar que a ella quisieron acogerse; adems, si la ley es supletoria de la voluntad de los contratantes, entr a regir automticamente las relaciones contractuales, en los vacos dejados por las partes. Por otra parte, la ley no es retroactiva, sino que est llamada a regular las situaciones futuras. ,1 ,..., c ; ; ihf Existen, sin embargo, excepciones a este principio de la ley del contrato. La primera de ellas puede encontrarse en la voluntad de los contratantes: nada obsta para que ellos establezcan que su contrato entre a regirse por la ley nueva. ..[vrti.,r,i,wWlT ,MlV,. \\.. ,- .(3Y M . , , Las otras excepciones tienen su origen en la voluntad del legislador: son las leyes interpretativas, unas veces, y las ms de las veces, las leyes
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5. A. TAMAYO LOMBANA

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

imperativas o de orden pblico las que vienen a alterar el importante principio de la no retroactividad de las leyes. Criticadas las primeras por la doctrina, justificadas las segundas. De todas maneras, es indudable que estas dos clases de leyes van en menoscabo del principio de la libertad contractual (v. supra, nm. 76). De lo anterior se sigue que la voluntad de las partes es autnoma para contratar y que el contrato es ley para ellas, salvo cuando la convencin entra en conflicto con una norma de orden pblico (C. C, arts. 15, 16, 1519 y 1602). La justificacin de la norma de orden pblico se encuentra precisamente en un conflicto dentro del Estado, de dos fuentes de reglas jurdicas: la fuente principal normas que tutelan los intereses generales de la comunidad y una fuente secundaria: la convencin entre particulares3. Como la convencin entre particulares solo est llamada a proteger sus intereses privados, es claro que ha de tener prelacin la norma protectora de los intereses generales de los asociados. ..{ -: La nocin de orden pblico es difcil de definir. El tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA ha dicho que es el complejo de los principios generales, fundamentales e inderogables del ordenamiento jurdico de una nacin. En consecuencia, leyes de orden pblico son aquellas que dictan normas imperativas orientadas a tutelar la estructura jurdica misma de una nacin, la organizacin social y los intereses generales de la comunidad nacional. Por ser la norma de orden pblico una autntica manifestacin del poder del Estado, se impone a los particulares y est por encima de la ley contractual. Si los particulares pueden renunciar a las leyes supletorias, no pueden renunciar a las imperativas. Al analizar la nocin de orden pblico se ha dicho que este tan solo concierne a todo aquello que se considera indispensable para el mantenimiento de la organizacin social. Y que, por tanto, la nocin de buenas costumbres se refiere a un mnimo de moralidad que debe imperar en la vida social, nocin inseparable del orden pblico, del cual forma parte, en particular en lo que concierne a las relaciones sexuales4. Sintetizando el concepto de orden pblico, dice STARCK que el orden pblico significa simplemente que ciertas reglas de derecho se imponen
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A. WEILL y F. TERR, Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nm. 241. G. MARTY y P. RAYNAUD, Introduction genrale a ltude du droit, Paris, Sirey, 1972,nm. 99. .: 1 - --., , n.;r ..vmVyyri vAH: ..,J\ ,, y,-

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

107

rigurosamente, porque ellas expresan los principios fundamentales de nuestra civilizacin5. La necesidad de salvaguardar la organizacin social se manifiesta en diversos campos, y por eso en la doctrina se habla de tres nociones de orden pblico: el orden pblico poltico, el familiar y el econmico. A este respecto habla la doctrina de orden pblico de proteccin (orden pblico social), y de orden pblico de direccin (orden pblico econmico propiamente dicho)6. Observan algunos autores que, si bien es cierto que en nombre del orden pblico se restringe la libertad contractual, en muchas ocasiones hay una compensacin: por medio de esta misma nocin de orden pblico y de estas normas imperativas entra a funcionar muchas veces el poder del Estado en favor de la libertad humana. La libertad, la integridad de la persona, los derechos de la personalidad, los derechos humanos, son derechos indisponibles y estn dentro del mbito de las normas tutelares del orden pblico. Escapan, por tanto, a convenciones entre particulares. Otra muestra del funcionamiento de la nocin de orden pblico en favor de la persona y de sus libertades se encuentra en el avance de la legislacin de tipo social, y especialmente de la legislacin laboral. Este avance legislativo es caracterstica de los tiempos modernos y su fundamento es el mismo: la nocin de orden pblico; porque la defensa de los derechos del trabajador interesa al orden pblico, a la organizacin social. t ,.. Las situaciones contractuales en curso pueden implicar una excepcin al principio de la vigencia de la ley antigua. Ya sea cuando el legislador lo ha indicado expresamente o cuando el fin de la ley nueva impone tcita pero necesariamente su aplicacin. Sera el caso de reformas en el campo laboral. Si, por ejemplo, el legislador modifica la jornada de trabajo o el salario mnimo, las disposiciones respectivas son de forzosa aplicacin a las situaciones contractuales en curso7. En concepto de ROUETTE, tales leyes dan lugar a una revisin impuesta del contrato, a la que quedan sometidas las partes en virtud de la ley; es una manifestacin del dirigismo contractual y con base en l el legislador
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BORIS STARCK, Droit civil. Introduction, Pars, Librairies Techniques, 1972, nm. 48. FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 296. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Introduction genrale, Pars, Sirey, 1961, : nm. 108. .;:,-. -/i m-;..,iSt .tiltil ,.: .HJti .Vi.itt

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

reformista prescribe a los contratantes ajustar sus convenciones en curso a las nuevas disposiciones8 (ley 50 de 1990). No obstante todo lo dicho, siempre ser plausible propugnar los derechos adquiridos (aquellos que han entrado en nuestro patrimonio), nocin muy discutida, criticada y hoy prcticamente abandonada por la doctrina moderna. du, MU -Ol.
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La revisin conventionnelle du contrat, en Revue Internationale de Droit Compar, nm. 2, 1986, pgs. 369 y ss. b ;TSJI

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CAPTULO X INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS h .. Y DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL


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101. QU ES LA INTERPRETACIN. Su IMPORTANCIA Interpretar el contrato es determinar su sentido, las obligaciones que ha hecho nacer, en concepto de los tratadistas FLOUR y AUBERT1. Por su parte, LUIGI CARIOTA FERRARA dice que la interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad lgica dirigida a investigar y fijar el significado de la manifestacin o de las manifestaciones de voluntad, con el fin de determinar el contenido del negocio2. El anterior concepto indica que la interpretacin tiende a precisar el contenido y finalidad no solo del negocio jurdico bilateral o plurilateral, es decir, del contrato y la convencin, sino tambin el contenido y finalidad del negocio jurdico de formacin unilateral, entendiendo por tal aquellas manifestaciones o declaraciones unilaterales de voluntad productoras de efectos jurdicos, como el testamento, la oferta, la aceptacin de herencia y la promesa de recompensa. De lo dicho resulta con claridad la importancia de la interpretacin. Ella est orientada a obtener la efectividad del acto jurdico, tanto del contrato y la convencin en general, como del acto de formacin unilateral. Al decir de B ARASSI, las normas generales acerca del contrato se aplican tambin a los negocios jurdicos unilaterales que tienen contenido patrimonial, en cuanto sean compatibles3. Desde luego, en la interpretacin del acto unilateral no hay lugar a buscar la voluntad comn sino la voluntad de la parte nica que concluy el acto4.
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Al determinar el sentido de la declaracin de voluntad se sabe qu es lo que el manifestante ha querido; lo que permite exigir el cumplimiento de la correspondiente prestacin.
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J. FLOUR y J. AUBERT, Les obligations, vol. i, Pars, Col. Armand Colin, 1975, pg. 304. LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit.. pg. 685. Istituzioni di diritto civile. Milano, Giuffr, 1948, pg. 393. 4 MARTY y RAYNAUD, Introduction..., ed. cit., nm. 326. -TMAM r

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Si el deudor se abstiene de cumplir el contrato ante el conflicto surgido en relacin con su recto entendimiento, procede la ejecucin forzada, por intermedio de la justicia. 102. MTODOS DE INTERPRETACIN ;..:V Dos mtodos opuestos se presentan: el subjetivo y el objetivo. a) Mtodo subjetivo. Inspirado por la teora de la autonoma de la voluntad, este mtodo se orienta a investigar y descubrir la voluntad real de las partes. Por eso el artculo 1618 del Cdigo Civil establece que una vez conocida la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Fcilmente se advierte que este texto impone la bsqueda de la voluntad real, de la voluntad verdadera de los contratantes y, descubierta esa voluntad real, ella tendr primaca sobre lo literal de las palabras. Quiere esto decir que no importa la letra del contrato sino su espritu; que si se considera que existe oposicin entre el texto contractual y el verdadero querer de los contratantes, es este ltimo el que ha de tenerse en cuenta. Por eso se conoce con el nombre de teora de la voluntad interna o psicolgica a esta teora que le da prioridad al elemento interno, a la intencin de los contratantes. En definitiva, para esta teora interpretar es determinar el contenido del contrato, contenido que no es otro que la voluntad de las partes que lo han creado. Segn MARTY y RAYNAUD el mtodo subjetivo se inspira en los mismos principios del mtodo exegtico de interpretacin de la ley: ave-riguar la verdadera intencin del legislador5. Nuestro Cdigo Civil acogi este mtodo subjetivo y esta teora de la voluntad interna, siguiendo a los cdigos francs y chileno (arts. 1156 y 1560, respectivamente). b) Mtodo objetivo. Inspirado en la doctrina social, este mtodo interpreta el texto contractual segn sus trminos literales, dndoles prela-cin a estos sobre la posible voluntad interna de las partes o sobre sus re-serv as mentales. ,,,,,.. Es el sistema inverso al subjetivo y por eso le da primaca a la voluntad declarada sobre la interna, a la manifestacin sobre la intencin. Se fundamenta esta teora de la voluntad declarada como se ha visto en la doctrina social, que es favorable al robustecimiento de los
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MARTY y RAYNAUD, Les obligations, ed. cit., nm. 217. ,-, ,y_.

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INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURDICOS

111

poderes del juez y est orientada a garantizar la seguridad de los terceros y de los negocios jurdicos. Si la voluntad declarada es la que consta en el texto contractual y la nica que conocen los terceros, ella debe prevalecer sobre una hipottica voluntad comn de los contratantes, no expresada en tal texto contractual y que con frecuencia puede ser voluntad personal de aquellos. ..-- Tal tesis es de origen alemn. . 103. COMPARACIN DE LOS SISTEMAS SUBJETIVO Y OBJETIVO -hj
DE INTERPRETACIN , . - (

El estudio atento de estos sistemas demuestra que ninguno de los dos puede aplicarse al pie de la letra. El mismo legislador alemn, despus de haber acogido la teora de la voluntad declarada, establece que habr tambin lugar a buscar la voluntad real (BGB, art. 133). Por eso se ha dicho que el legislador alemn, despus de haber adoptado el sistema de la voluntad declarada, no le es fiel6. ..:..,/. Y la jurisprudencia alemana ha aceptado que siempre que la voluntad interna de los contratantes sea conocible, se la buscar y se la tendr en cuenta, en la medida de lo posible, s, ;; No existe, pues, una aplicacin inflexible del principio de la voluntad declarada. Tampoco el ordenamiento colombiano aplica en forma inflexible el principio de la voluntad interna. El Cdigo Civil consagra excepciones por medio de las cuales hace prevalecer, en determinados casos, la voluntad declarada sobre la interna. Es lo que ocurre en las disposiciones de los artculos 1766, 1779 y 1934 (cfr. infra, nm. 273). .ni 104. CLUSULAS CLARAS Y PRECISAS. PRINCIPIO DE LA IMPROCEDENCIA ,
DE LA INTERPRETACIN ..... ;,.;.;.., JWV, K\:, A .-: K -/Kh

La voluntad declarada es el punto de partida para la labor de interpretacin, tanto en el sistema objetivo como en el subjetivo. Nuestro derecho, que se acoge al segundo, impone la investigacin de la voluntad real, de la intencin de los contratantes. Para hallarla, preciso ser partir de la declaracin de voluntad de las partes. Y hay que presumir que la voluntad declarada traduce la interna. f-..i
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MARTY y RAYNAUD, Les obligations, ed. cit., nm. 217

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

Por tanto, las clusulas vlidamente aceptadas por las partes y que renan las cualidades de claridad y precisin, debern aplicarse en su integridad, a menos que sean ilcitas. i-. UL , -yu Imperar entonces el principio segn el cual el texto contractual claro no se interpreta, se aplica [In claris nonfit interprtenlo]. , , Sin embargo, observa STARCK que aun si la clusula es clara y precisa, cesa de serlo y da lugar a interpretacin desde que resulta evidente que es contraria al/m perseguido por los contratantes. (Cita un ejemplo de la jurisprudencia: un contrato de seguro se haba subordinado a la adquisicin por el asegurado de un permiso de conducir. Desde luego, no un auto comn, puesto que el bien asegurado era un vehculo pesado de transporte de carga)7. ...... 105. NORMAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIN EN CASO DE OSCURIDAD , (...
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; ,; Es posible que la declaracin de voluntad sea oscura e imprecisa. Habr que descartar entonces el principio segn el cual la voluntad declarada traduce la interna y se impondr la interpretacin del acto jurdico. El juez debe interpretarlo. Y no podr negarse a hacerlo con el pretexto de su oscuridad. Su deber es el de interpretar el acto jurdico oscuro e impreciso, con el fin de hacerlo cumplir. El Cdigo Civil colombiano, al igual que los cdigos de otros pases, ha trazado una serie de mximas destinadas a orientar la labor del intrprete. Algunos autores las consideran como simples normas de tica, como una especie de consejos dirigidos al juez8. :Jir ij J1 Otros tratadistas, por el contrario, creen que se trata de normas sustanciales, de verdaderas reglas de derecho cuyos destinatarios son el juez y todos los asociados, en forma tal que su violacin equivaldra a infraccin de normas de derecho, lo que dara lugar a casacin9. Tales normas, consagradas en los artculos 1619 y siguientes del Cdigo Civil colombiano, 1157 y siguientes del Cdigo Civil francs, 1561 y siguientes del Cdigo Civil chileno, 1363 y siguientes del Cdigo Civil italiano y 1281 y siguientes del espaol, pueden sintetizarse en la forma que se ver adelante.
7 Les obligations, nm. 1149. Ov . ,v :. En tal sentido, MAZEAUD, CARBONNIER y ALESSANDRI, entre otros. En tal sentido, LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., pgs. 686 y 687.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

etiqueta inexacta: declaran vender cuando han permutado. El juez debe restablecer la verdad, dar al contrato la calificacin que le corresponde3. Como dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT, lo que se ha dicho importa poco; cuenta solo aquello que se ha querido. En sentencia de 11 de septiembre de 1984 expres nuestra Corte, en forma similar a la francesa: En la labor de interpretacin de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurdica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente segn sus elementos propios, sus calidades intrnsecas y las finalidades perseguidas14. ,,.,-.. Adems, el artculo 1622 del Cdigo Civil dentro de este mismo criterio de la recta interpretacin consagra el anlisis del conjunto o interpretacin por el contexto. Quiere esto decir que ante un texto oscuro deber el intrprete analizar el contrato en su conjunto, en su totalidad, para evitar una interpretacin aislada del texto oscuro. Si l forma parte de la totalidad del acto, la interpretacin que se le d ha de ser acorde con el todo (C. C, art. 1622). Adems de ser lgica tal solucin, facilitar la interpretacin: la clusula oscura podr precisarse en su sentido acudiendo a clusulas claras. 108. NORMA EN FAVOR DEL CONTRATO , , ; El Cdigo Civil colombiano y los dems cdigos citados establecen otra directriz, que debe imperar en la interpretacin y que tiende claramente a la conservacin del contrato. Es posible que el acto jurdico o una de sus clusulas permitan dos interpretaciones: la una, susceptible de hacer producir algn efecto; la otra, que no deja producir ninguno. ; ;;;:-;1 El intrprete debe inclinarse por la primera. Tal actitud est orientada a salvar el contrato: Potius ut valeat quam utpereat (C. C, art. 1620). La razn de esta norma la explica en forma admirable el tratadista CAR-BONNIER: todo contrato representa un esfuerzo humano y una utilidad social, que tienen un valor y que por tanto merecen ser protegidos en la medida de
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El ejemplo clsico que ilustra el principio comentado es el siguiente: una persona vende a otra una propiedad raz y por medio del mismo con13 14

H., L. y J. MAZEAUDy M. DE JUGLART, ob. cit., nm. 355. Jurisprudencia..., segundo semestre 1984, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1985, pg. 31. -,.. __,

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURDICO

de las operaciones jurdicas estn previstas y reglamentadas por el legislador. Lo que permite que las personas celebren uno de los contratos en tal forma reglamentados, dando tan solo sus elementos esenciales; lo cual basta para que el acto tenga existencia jurdica. Si guardaron silencio sobre los elementos de la naturaleza del contrato, la ley entra a suplir ese silencio (cfr. supra, nm. 98). As, si dos personas celebran un contrato de compraventa y tan solo estipulan sobre la cosa y el precio, esto basta para la eficacia del acto. Como nada dijeron sobre las dems obligaciones que impone este contrato, entrarn a regir las normas legales correspondientes. De esta suerte, el recurso a las normas legales supletorias le permitir al juez interpretar el contrato y hacerlo ejecutar. b) La costumbre. Tambin la costumbre es considerada como norma supletoria, en caso de absoluta oscuridad del acto jurdico y de silencio de las partes. En tales casos y a falta de ley supletoria aplicable, es procedente que el intrprete recurra a la costumbre. Por eso el artculo 13 de la ley 153de 1887 expresa: La costumbre, siendo general y conforme con lamo-ral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva. Tambin los artculos 3o y 871 del Cdigo de Comercio consagran la costumbre como fuente de derecho. Tanto la costumbre local como la general del pas. c) La equidad. En ltimo trmino, cuando no haya podido precisarse la voluntad de las partes y no existan ley ni costumbre aplicables, el intrprete deber recurrir a la equidad. Se ha definido la equidad diciendo que es un elemento que humaniza la justicia, un corrector y moderador de la norma cuando esta es deficiente o cuando su aplicacin resulta demasiado dura en determinado momento. Bien conocido es el papel que desempe la equidad en el derecho romano, como tambin el que ha desempeado en los derechos consuetudinarios modernos, tales como el angloamericano. En el sistema jurdico colombiano la equidad no es un elemento extrao. El artculo 1603 la consagra implcitamente; el artculo 5o de la ley 153 de 1887, en forma expresa precepta el recurso a la equidad, principalmente para la interpretacin de la ley. Igual cosa hace el artculo 871 del Cdigo de Comercio respecto de la interpretacin del contrato. Se tiene entonces que la equidad es un valioso elemento para la interpretacin de la ley del contrato. Por eso la llamada Escuela cientfica del derecho le ha dado gran trascendencia a la equidad, como elemento que lograr humanizar la ley y el contrato.

PARTE
SEGUNDA

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO 1

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CAPTULO XI
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111. Su DEFINICIN. Su TRASCENDENCIA. EL PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE CAPACIDAD

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A la capacidad se la ha definido como la aptitud de una persona para ser titular de derechos y para ejercerlos1. En el derecho moderno, la capacidad de las personas es la regla general. Se la considera como un atributo de la personalidad: se es capaz por | el hecho de ser persona. (: ; , ; .., , . La capacidad se presenta como una de las ms valiosas conquistas del derecho, y establece una diferencia fundamental entre el derecho moderj no y los sistemas jurdicos antiguos, en los que imperaba una discrimina] cin entre las personas, lo cual vena a suprimirles o restarles a las clases inferiores su personalidad y su capacidad. j Fue as como en el sistema romano la condicin de todas las persoas ante el derecho no era igual, debido a la diferenciacin entre hombres libres y hombres esclavos, entre patricios y plebeyos, ciudadanos romanos, peregrinos y extranjeros. Desaparecido el Imperio Romano, el derecho feudal se constituye y se presenta igualmente como un sistema fundamentado sobre la ms profunda discriminacin2. Fue necesario el advenimiento de la Revolucin francesa para que se proclamara la igualdad de todos los seres humanos ante el derecho y se pusiera fin a las desigualdades y los privilegios, producto de las sociedades clasistas3.
1 2

ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, pg. 244. JEAN IMBERT, Histoire du droit priv, Paris, Presses Universitaires de France, 1966, pgs. 34 y ss. 3 ALBERT SABOUL, La Rvolution Franqaise, Paris, Presses Universitaires de France, 1965, pgs. 48 y ss.

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Desde entonces, principios trascendentales entraron en vigencia en el derecho: todas las personas humanas son iguales ante el derecho; todo ser humano es un sujeto de derecho y tiene personalidad jurdica. De donde resulta la aptitud de toda persona para ser titular de derechos y para ejercerlos. Lo cual se traduce diciendo que toda persona es capaz; la capacidad es la regla, la incapacidad es excepcional y, por tanto, quien la alegue deber demostrarla (C. C, art. 1503). Como advierten los autores, las incapacidades son excepcionales y parciales, pues la incapacidad total implicara ausencia de personalidad jurdica. Nocin inconcebible en el estado actual del derecho, en el que se parte del principio opuesto, conforme se ha visto. 112. CAPACIDAD DE ADQUISICIN Y CAPACIDAD DE EJERCICIO La definicin de capacidad citada al comienzo deja inferir dos nociones distintas: la capacidad de adquisicin y la de ejercicio. La capacidad de adquisicin, como su nombre lo indica, es aquella en virtud de la cual se puede adquirir un derecho, ser su titular. En la doctrina se la ha denominado tambin capacidad de derecho, de goce, y capacidad jurdica. Mediante la capacidad de ejercicio, como el trmino lo indica, se puede ejercer un derecho, es decir, ponerlo en prctica. La capacidad de ejercicio ha sido denominada igualmente capacidad de obrar, o capacidad legal. - - oiin:: ; ;,:.;,.. 113.INCAPACIDADES ,,. .,,. ,,.... fw. . Se ha visto que el principio general es el de la capacidad de las personas. Se ha hablado de la capacidad de adquisicin y de ejercicio, y, tambin, de que las incapacidades son excepcionales y que quien las alegue debe probarlas. Por consiguiente, cules son las incapacidades de adquisicin y de ejercicio? En realidad, no existe incapacidad de adquisicin. Aun los absolutamente incapaces, el infans, el demente, pueden ser titulares y son, en efecto, titulares de infinidad de derechos. Inclusive el infante concebido que an no ha nacido, es protegido por el legislador con respecto a los derechos que se le deferirn si llega a nacer. Del mismo modo que se protege la vida de ese ser en potencia, es decir, el que est por nacer. Es as como los artculos 91 y 93 del Cdigo Civil acogieron el antiguo aforismo romano: Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis eius agitur.

LA CAPACIDAD

121 De todo lo dicho colige JOSSERAND que la incapacidad afecta nicamente la capacidad de ejercicio. ,vt(}, .-..;:. Yes lgico, porque aun los incapaces absolutos son titulares de derechos, sujetos de derechos y obligaciones. Una nocin bien clara respecto de lo dicho la dan los tratadistas AFTALIN, GARCA OLANO y VILANOVA, cuando exponen: Existen dos clases de capacidad: la de derecho y la de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud de una persona para ser titular de derechos. La capacidad de hecho se relaciona con el ejercicio de Jos derechos, pues ejercer un derecho es ponerlo en ejecucin. Se refiere, pues, a la aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por s mismas sus derechos (capacidad de obrar). Un demente, por ejemplo, sera incapaz de hecho pero capaz de derecho: podra ser propietario de un campo, pero no podra enajenarlo por s mismo4. Y los cdigos modernos, como el italiano, el alemn, el sovitico, precisan el concepto segn el cual la capacidad jurdica comienza con el nacimiento y termina con la muerte, siendo completa al cumplir la persona la mayora de edad. De lo dicho se sigue que si bien todas las personas son titulares de derechos, no todas pueden ejercerlos. Por tanto, conviene detenernos en el estudio de las incapacidades de ejercicio, las cuales, doctrinariamente, se han distinguido as: incapacidades absolutas, incapacidades relativas e incapacidades particulares. ,u. : m-
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114. INCAPACIDADES ABSOLUTAS . ; ;,., ...-. : T: ;,.; ~S Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudosquenopuedendarseaentenderporescrito(C. C.,art. 1504). Sus actos, dice la ley, no producen ni aun obligaciones naturales. Estos incapaces estn entonces inhabilitados en absoluto para ejercer sus derechos. Su incapacidad se basa en la imposibilidad fsica en que se hallan para expresar su consentimiento con conocimiento de causa y libertad. - Demente es la persona privada de la razn. La ley presume que una persona afectada en tal forma, est inhabilitada para expresar su voluntad y su consentimiento en un acto jurdico. Por eso los actos que celebrare son ineficaces. El trmino demencia tiene en este caso un sentido muy amplio: cualquier anomala que impida el discernimiento. Por eso dicen ALESSANDRI y SOMARRIVA que Ja expresin demente no debe tomarse en el
4

AFTALIN, GARCA OLANO y VILANOVA, Introduccin al derecho, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1967, pg. 677. .....-=

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sentido tcnico de la medicina sino en el corriente (loco o falto de juicio), cualquiera sea el nombre que la medicina le d. Para este efecto de la incapacidad contractual tan demente es el imbcil como el idiota, como el loco furioso y todo individuo que adolezca de otra enfermedad que lo priva de la razn. Y bien puede tratarse de un trastorno mental momentneo5. Dos hiptesis existen en relacin con el acto celebrado por el demente: a) Que est declarado en interdiccin. En este caso, el decreto de interdiccin constituye la prueba de la incapacidad absoluta. Bastar demostrar la interdiccin para acreditar la incapacidad. b) El demente no est declarado en interdiccin. En tal caso, debe partirse de la regla general segn la cual se presume la capacidad de las personas. Por tanto, ser necesario demostrar que, en el momento de contratar, esa persona se encontraba en estado de demencia. a) Los menores impberes. Segn el artculo 34 del Cdigo Civil, son los varones que no han cumplido catorce aos y las mujeres que no han cumplido doce. De acuerdo con la doctrina expuesta, estos menores tienen la capacidad de adquisicin. Son titulares de derechos desde su nacimiento y la ley protege sus derechos aun antes de su nacimiento, desde cuando estn concebidos. Sin embargo, no pueden ejercer sus derechos; la ley los considera no aptos para ello. Estn privados de la capacidad de ejercicio. Tal vez el nico acto del impber al que reconoce eficacia el legislador es la posesin de cosa mueble. De acuerdo con el artculo 784 del Cdigo Civil, los mayores de siete aos pueden ser poseedores de la cosa mueble, si se dan dos condiciones: la voluntad y la aprehensin de la cosa (corpus y animus rem sibi habendi). No pueden sin embargo ejercer el derecho que tal posesin les confiere, sin la autorizacin de su representante. b) Los sordonmudos que no pueden darse a entender por escrito. Son tambin incapaces absolutos. Se fundamenta su incapacidad en su falta de educacin para comunicarse con los dems y manifestar su voluntad contractual. No se requiere que se hallen en interdiccin. Bastar con demostrar su condicin. Cesa su incapacidad cuando pueden entender y hacerse entender por escrito. Poresoel artculo 560 del CdigoCivil establece que en tal momento cesa la curadura del sordomudo.
5

MARIO BAENA U., Tratado elemental de las obligaciones, Bogot, Edic. Cultura Latinoamericana, 1977, nm. 48; ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho civil. Contratos, X. i, Santiago, Imprenta Universal, 1968, nm. 234.

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123 Como se ve, la incapacidad del sordomudo no estriba en cosa distinta de su falta de educacin para entender y hacerse entender por escrito, a falta de las funciones de la palabra y del odo. En definitiva, no basta que el sordomudo pueda darse a entender en cualquier forma; la ley exige que sea por escrito, porque no es una causa fsica la que determina su incapacidad sino su falta de instruccin6. Cuando se trata del matrimonio la ley dispone: ... Los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraern vlidamente matrimonio (C. C, art. 140, inc. 3o), -:n., mf-J En relacin con el testamento, es incapaz para testar todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente (C. C, art. 1061, inc. 4o). Los sordos y los mudos no pueden ser testigos en un testamento (C. C, art. 1068, incs. 6o y 7o). ,- , atw v 115. INCAPACIDADES RELATIVAS ,,. ./... Son relativamente incapaces los menores adultos, llamados tambin pberes, y los disipadores en interdiccin judicial. Menores adultos o pberes son los varones mayores de catorce aos y las mujeres mayores de doce pero que no han llegado a la mayora de edad, es decir, a los 18 aos. La ley 27 de 1977 fij la mayora de edad en los 18 aos, al disponer: Art. Io.Para todos los efectos legales, llmase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) aos. Los incapaces de este grupo lo son relativamente por dos razones: a) porque pueden realizar varios actos con eficacia jurdica, cuando se trata de los pberes; y b) porque los dems actos que realicen (tanto los pberes como los disipadores en interdiccin), solo quedan afectados de nulidad relativa. Ya se vern las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y la relativa, cuando se estudie la teora de las nulidades. f Efectivamente, el menor adulto, por tener facultad de discernimiento, puede realizar diversos actos a los que el derecho reconoce eficacia. Entre tales actos figura por lo menos uno de carcter extrapatrimonial: reconocer un hijo extramatrimonial. De igual manera, varios actos patrimoniales: otorgar testamento (C. C, art. 1061); ser mandatario (C. C, art. 2154); ser empleado pblico y disponer libremente de su peculio profesional o industrial (C. C, arts. 290
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ALESSANDRiy SOMARRIVA, ob. cit., nm. 243.

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y 294); celebrar el contrato de aprendizaje en materia laboral, una vez cumplidos los catorce aos (C. S. del T., art. 82); en materia comercial, el Cdigo de Comercio estableci: Los menores adultos pueden, con autorizacin de sus representantes legales, ocuparse en actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otras personas y bajo la direccin y responsabilidad de estas (art. 12, num. 4). , (),,,., Este estatuto comercial se mostr realmente avanzado al disponer en el numeral 3 del mismo artculo: Los menores no habilitados de edad que hayan cumplido 18 aos y tengan peculio profesional, pueden ejercer el comercio y obligarse en desarrollo del mismo hasta concurrencia de dicho peculio. Tambin fue avanzada la disposicin del artculo 29 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, cuando le permiti al mayor de 18 aos celebrar el contrato de trabajo sin necesidad de autorizacin alguna. Como es lgico, las disposiciones comentadas han perdido la trascendencia que tuvieron en su poca, en virtud de laley 27 de 1977, que otorga la plena capacidad al cumplir la persona la edad de 18 aos. Las mujeres mayores de 12 aos y los varones mayores de 14, pero menores de 18 (es decir, los pberes), pueden contraer matrimonio vlido. En efecto, solo a los 18 aos cumplidos se puede contraer matrimonio libremente, como dice la ley. En la edad que oscila entre los 12 y los 18 aos (la mujer), y los 14 y los 18 (el varn), estos menores son aptos para el matrimonio, pero necesitan para contraerlo la autorizacin de los padres o ascendientes, o, en ltimo caso, la del curador, segn lo establecen los artculos 117 r y siguientes del Cdigo Civil. S Si teniendo las mencionadas edades lo contraen sin esa autorizacin, el matrimonio es vlido, no queda afectado por ninguna de las causales de nulidad que prev el artculo 140 del Cdigo Civil. Y, concretamente, por la causal relativa a la edad. La causal segunda de dicho texto trata sobre este aspecto de la edad, y tan solo declara nulo y sin efecto el matrimonio cuando se ha contrado entre un varn menor de catorce aos y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. De donde se deduce que los pberes, aun sin el permiso a que se refiere laley, pueden contraer matrimonio vlido. La falta del permiso tan solo configura un impedimento de los llamados impedientes, que no lo anulan. La carencia del permiso tiene otro efecto: podr acarrear al menor el desheredamiento de los padres y ascendientes. Y agrega la norma: Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms

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que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto (ibdem, art. 124). Todo lo dicho demuestra que la incapacidad del menor adulto no es total. Adems de los actos autorizados expresamente por la ley y a los cuales se ha hecho mencin, estos menores pueden realizar y de hecho realizan con eficacia ciertos actos autorizados por la costumbre: comprar ciertas cosas muebles (vestidos, libros, objetos diversos), alquilar un puesto en lugares donde se presentan espectculos, como un estadio, un teatro, etc.7. A nadie se le ha ocurrido impugnar la validez de estos contratos que de ordinario celebran los menores. El Cdigo del Menor otorga importantes facultades a los menores, en asuntos laborales autnomos, con posibilidades de direccin y representacin (arts. 248 y ss.). Disipadores en interdiccin. Son igualmente incapaces y su incapacidad es relativa. Disipador o prdigo es aquel que dilapida su patrimonio. Las causales que configuran la condicin del disipador y autorizan la interdiccin judicial estn descritas en el artculo 534 del Cdigo Civil: el juego habitual en el que se arriesgan sumas cuantiosas, las donaciones tambin cuantiosas sin causa que las justifique, los gastos ruinosos. Son, dice la ley, los hechos repetidos de dilapidacin que demuestren una falta total de prudencia, los que permiten calificar a una persona como disipador o prdigo y decretar su interdiccin; tanto la provisoria como la definitiva. La ley habla de disipadores que se hallan bajo la interdiccin de administrar lo suyo. De esto se deduce que quien no ha sido puesto en interdiccin por esta causal de la disipacin, no est afectado de esta incapacidad. Preciso ser entonces partir del principio general que presume la capacidad de todas las personas. Por esta razn observan ALESSANDRI y SOMARRIVA: el individuo manifiestamente prdigo es capaz; su incapacidad no proviene del carcter de prdigo sino que es consecuencia del estado de interdiccin a que se halla sometido. Solo son relativamente incapaces los prdigos interdictos; los otros, aunque den muestras de disipacin, gozan de plena capacidad8. Respecto a esta incapacidad dice BARASS que la razn de la prodigalidad no radica siempre en una semienfermedad mental sino ms a menudo en la necesidad, tanto para la familia como : para la sociedad, de que no sea despilfarrado un patrimonio9. KX? ,oo,Mionqtii
7BoRisSTARCK,Z)ro/rcivil. Obligations,Pars,LibrairiesTechniques, 1972-1976, pg. 404. 8 ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., nm. 25\.i.f_i,,.};,:u s tt.ft 5 BARASS, ob. cit., pg. 132, nm. 56. :6M .. . ..-. v nii ; ,\, -.i, -,iaO

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116. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES


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Como se ha visto, incapacidad general es aquella que afecta alas personas que se encuentran en las condiciones generales y comunes previstas por la ley como motivos de incapacidad y que son, a saber: la menor edad, la perturbacin de las facultades mentales, la imposibilidad para comunicarse con los dems (sordomudez), y la disipacin. Las llamadas incapacidades especiales no se refieren sino a ciertas personas y a ciertos contratos. Se trata de personas que, siendo plenamente capaces de acuerdo con las normas generales, estn sin embargo inhabilitadas para celebrar ciertos actos jurdicos. Son ms bien inhabilidades para celebrar tales contratos o para celebrarlos con las personas a las que la ley en cada caso se refiere. Es as como resulta nula la compraventa entre padres e hijos de familia (C. C, art. 1852); de la misma manera, los administradores no pueden venderlos bienes que administran (C. C, art. 1853); igualmente, est prohibido a los empleados pblicos comprar los bienes que se venden por su ministerio (ibdem, art. 1854); los tutores, curadores, mandatarios, sndicos y albaceas estn sometidos a similares prohibiciones (C. C, arts. 1855 y 1856, y C. de Co., art. 906). CARIOTA FERRARA y otros autores (COVIELLO y DE RUGGIERO entre ellos) hablan de la incapacidad natural, que consiste en la incapacidad de entender y de querer originada en una causa cualquiera, inclusive transitoria (anomala de la mente, sonambulismo, sugestin hipntica, embriaguez, delirio febril, etc.)10. Consideramos que se trata ms bien de circunstancias atinentes al consentimiento, otro de los elementos esenciales para la validez del acto jurdico. En consecuencia, el anlisis de esas circunstancias transitorias perturbadoras de la voluntad contractual encajar mejor dentro de ese captulo del consentimiento. .,,,..,:; . ..,,t. , r En efecto, en el examen de la voluntad contractual y su eficacia, en cada caso concreto, se parte de la base de la capacidad del contratante que se presume, y podr ocurrir que circunstancias como las mencionadas (incapacidad natural) impliquen un consentimiento puramente formal (el proveniente del hipnotizado, por ejemplo), pero ineficaz en el campo de las obligaciones. En tal supuesto, el acto quedara viciado por falta de consentimiento y sobrara hablar de incapacidad natural. Lo relacionado con
10

LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., pgs. 462-463; MIGUEL A. QUINTANILLA GARCA, Derecho de las obligaciones, Mxico, Crdenas, Editor, 1981, pgs. 54 y ss.

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la compraventa y los contratos relativos a inmuebles entre cnyuges no divorciados tuvo una variacin total. El artculo 1852 del Cdigo Civil y el 3o de la ley 28 de 1932 prohibieron celebrar estos contratos. El artculo 1852 del Cdigo Civil fue tomado por ANDRS BELLO del Cdigo Civil francs en el que est vigente, como lo est en los cdigos de otros pases. &vimy-Desde que se consagr la prohibicin de celebrar el contrato de compraventa entre esposos en el Cdigo de Napolen, se Je hall un fundamento claro: proteger a cada esposo de la posible influencia del otro y proteger a los acreedores, quienes podran ser privados del derecho de prenda general en virtud del traspaso de Jos bienes de un cnyuge al otro. Para ALESSANDR/ son motivos de moralidad y de inters general Jos que JJevaron aJ legislador a prohibir Ja compraventa entre cnyuges12. No obstante esos fundamentos tan importantes, la Corte Constitucional coJombiana declar inexequibles Jas normas que establecen la nulidad de la compraventa entre cnyuges no divorciados. Tales normas son: el artculo 1852 del Cdigo Civil, el artcuJo 3o de Ja Jey 28 de 1932 y el artculo 906 del Cdigo de Comercio. Consider la Corte que los fundamentos de la prohibicin son dos: Ja necesidad de proteger a Ja mujer casada, sujeta como estuvo a Ja potestad maritaJ; y Ja necesidad de evitar que entre cnyuges se reaJicen negocios ocultos en perjuicio de terceros. La Corte no Je hall razn a tales fundamentos por lo siguiente: porque la potestad marital ya desapareci y porque el principio de Ja buena fe consagrado en eJ artcuJo 83 de la Constitucin no permite dudar de la rectitud, lealtad y probidad de Jos casados. Nos parece equivocada Ja decisin y atinado en cambio el salvamento de voto que, en sntesis, expres; Queda abierta Ja puerta para decretar Ja inexequibiJidad de todas aquellas regulaciones Jegales que tienden a prevenir Jos conflictos de inters, Jas colusiones y Jos fraudes en eJ trfico jurdico. De este modo, Ja viabilidad constitucional de todos Jos regmenes de inhabilidades e incompatibilidades y las sanciones derivadas de la violacin de los mismos ha quedado en entredicho13.
Cfr. HENRI, LON y JEAN MAZEAUD, Lecons de droit civil, t. ni, nm. 830, Pars, Montchrestien, 1963. ARTURO ALESSANDRI, De los contratos, Santiago, Edit. Zamorano y Caperan, 1976, nm. 105. 13 Sent. Corte Const., C-068, 10 febrero 1999, mbito Jurdico, pgs. 8 a 21, marzo 1999, pgs. 1 y 7. -,? .
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Nuestra crtica: interpretar el principio de la buena fe con el criterio que emple la Corte en el caso comentado, equivale, en nuestra opinin, a adoptar jurisprudencialmente una especie de presuncin de derecho acerca de la rectitud de la conducta humana. Lo que inhibira a las reglas de derecho en su funcin sancionatoria de tal conducta. Si existiera la seguridad de comportamiento recto de los asociados, sobrara toda la normativa, perderan su razn de ser incluso las acciones pauliana y de simulacin y todas las normas imperativas y sancionatorias. Lo cual equivaldra a suprimir el importante principio de los presupuestos jurdicos y las consecuencias de derecho. VA, ,, Tal vez quepa a este respecto un importante concepto de Cossio, expresado en gran sntesis: Eliminando del derecho toda intuicin emprica, como lo dice expresamente GARCA MYNEZ al adherirse al planteamiento de SCHREIER... resulta claro que se hara de la ciencia del derecho f una ciencia de objetos ideales14. u-Nos parece adems que el artculo 83 de la Constitucin no tiene el alcance que le dio la Corte Constitucional. Se refiere la norma a las actuaciones y gestiones que adelantan los particulares ante las autoridades pblicas. Precepta la Carta que tales actuaciones debern ceirse a labue-na fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas (ante las autoridades). No se refiere la norma a los posibles contratos fraudulentos que celebren las personas (los esposos en este caso), ni en general a los fraudes en el trfico jurdico, segn expresin del salvamento de voto comentado. La Corte Suprema de Justicia acoge la tesis de la Corte Constitucional en relacin con la interpretacin del artculo 83 de la Constitucin, materia del anterior comentario15. 116 bis. REPRESENTANTES DE LOS INCAPACES. EL INCAPAZ .-/.
EN EL PROCESO -

Las personas afectadas de incapacidad de ejercicio no pueden celebrar por s mismas actos jurdicos. Para tal efecto deben estar representadas. ?, }py:.y: .
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CARLOS COSSIO, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1964, pg. 212. ?jrir 15 Cas. civ., 15 febrero 2000, Legis, abril 2000, pgs. 543 y ss. ,-Ss-;. {[ 0.

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De acuerdo con el decreto 2820 de 1974, los incapaces de celebrar negocios jurdicos sern representados: 1) Por los padres, quienes son titulares de la patria potestad sobre los menores de 18 aos; o por uno de los padres, si falta el otro, o si se trata de un hijo extramatrimonial y la patria potestad debe ejercerla uno solo de los padres (si se tiene la calidad de hijo extramatrimonial solamente respecto de uno de los padres o uno de ellos est privado de la patria potestad por haber sido declarado padre o madre extramatrimonial enjuicio contradictorio). . , 2) Por el guardador del incapaz (el menor de edad no sometido a patria potestad, el demente, el disipador y el sordomudo que no puede darse a entender por escrito) (decr. 2820 de 1974, art. Io). . W Dentro del campo procesal se encuentran normas concordantes con todos los principios expuestos: Toda persona natural o jurdica puede ser parte en un proceso (C. de P. C, art. 44). Pero no todas las personas pueden comparecer por s al proceso, pues solo las que tienen la capacidad de ejercicio de disponer de sus derechos pueden hacerlo. ; Aspues, las personas que no tienen la capacidad para ejercer sus derechos debern comparecer al proceso con Ja asesora de sus representantes (ibdem, art. 44, num. 2)6. Las personas jurdicas comparecern al proceso por medio de sus representantes contina la norma en mencin con arreglo a lo que disponga la Constitucin, la ley o los estatutos Parece que este texto se resiente del criterio antiguo que vea en la persona jurdica un incapaz, en razn de que siempre que quisiera actuar en la vida jurdica tena que hacerlo por medio de su representante. Muy distinto es el criterio moderno, basado en la teora organicista, que no ve en el representante de la persona jurdica a una especie de guardador que est asesorndola en razn de su supuesta incapacidad, sino a un rgano suyo. Por medio de este rgano la persona jurdica acta directamente en la vida jurdica. .
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JAIME AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal. Teora del proceso, Bogot, Edit. Derecho y Ley, 1979, pg. 221. Es importante el art. 45 del C. de P. C, en armona con el art. 9 num. 6: El relativamente incapaz que careciendo de representacin legal o hallndose este impedido o ausente, tenga necesidad de comparecer a un proceso, lo expondr as al juez del conocimiento para que de plano le designe curador ad litem o confirme el designado por l, si fuera idneo. ;

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- El artculo 39 del decreto 2820 de 1974 prescribe que el hijo de familia solo podr comparecer al proceso como demandante o demandado, representado por uno de sus padres. Al faltar esta representacin, por las causales previstas en la ley, habr que aplicar las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relacionadas con la curadura ad litem. El artculo 45 del mencionado estatuto prev los casos en que procede la designacin de curador ad litem por ausencia o impedimento del representante del incapaz; tanto del relativamente incapaz como del absolutamente incapaz17. . =.. , , .....
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Comentario sobre una decisin de la Corte Constitucional. En sentencia de 10 de junio de 2003 (C-478), la Corte Constitucional declar contrarias a la Constitucin algunas expresiones que hacen referencia a los incapaces, como son: furiosos locos, imbecilidad, idiotismo, locura furiosa (arts. 3o, 140,545 y 554. Este ltimo habla de casa de locos). Consideramos que esa decisin en nada puede cambiar las incapacidades consagradas en normas concretas, ni sus consecuencias en cada caso. Es posible que la decisin de la Corte no tenga fundamentos plausibles, porque se trata de trminos de la medicina legal y de la psiquiatra forense. En este campo se hace la diferencia entre las diferentes anomalas que pueden sufrir las personas, y en cada caso se adopta una denominacin: imbcil, idiota, loco furioso. (Loco furioso se denomina a la persona irascible y violenta, al loco peligroso. Idiota, al que padece la anormalidad de la idiocia que determina su incapacidad jurdica permanente y aun su irresponsabilidad penal. Imbcil es el que padece imbecilidad que se traduce en retraso mental con incapacidad similar a la del infans). Si en el uso comn o popular estos trminos pueden tenerse como peyorativos y lesivos de la dignidad de la persona, como dice la Corte, no ocurre lo mismo, en nuestro concepto, cuando es la ley y la medicina legal las que los toman como punto de referencia para precisar la anomala que sufre una persona, que la torna incapaz en el terreno jurdico. En este mbito han de tenerse simplemente como trminos tcnicos, necesarios para que la jurisdiccin pueda hacer efectivo el imperio de una norma. Tampoco es dable atribuir la precitada terminologa a yerro inexcusable del legislador ni del redactor del proyecto del Cdigo Civil, ANDRS BELLO. Tambin en otros estatutos jurdicos figuran trminos similares. En gran sntesis: En el Cdigo Civil francs se habla del estado de imbecilidad, del estado de demencia o de furor, loco furioso (arts. 489, 491 y 493). Tambin el derecho civil espaol emplea los trminos de locos, dementes y dementes furiosos (arts. 200, 213 y 215). El Cdigo Civil de Blgica habla del estado de imbecilidad, de demencia o de furor (arts. 489, 491 y 493). Nos parece, adems, que la supresin de los precitados trminos, sin ms, dej un vaco en las normas jurdicas sealadas. Lo que, obviamente, puede dificultar su interpretacin y aplicacin. :;;o .

117. CONDICIN ESENCIAL PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO. BREVE RESEA SOBRE SU EVOLUCIN El consentimiento es un elemento de formacin del contrato, una de las condiciones para la eficacia de este. .--i, ..-. Siendo el contrato acuerdo de voluntades, se requiere que la voluntad de cada contratante se manifieste para que se produzca el intercambio de voluntades. Al decir de MARTY y RAYNAUD, no hay convencin sin acuerdo de voluntades1. ,; / f .. Una notable diferencia existe en relacin con este elemento en el derecho antiguo y en el moderno. El derecho antiguo, especialmente el romano, no le da al consentimiento la misma trascendencia que le da el derecho moderno. Por imperar el formalismo en la formacin de los actos jurdicos, basta el cumplimiento de los ritos para la validez del acto, pasando a segundo trmino lo relativo al consentimiento y su integridad. Observan los autores que en la Edad Media se presenta el derecho cannico con una mentalidad nueva y avanzada que le permite formular el principio solus consensus obligat, es decir, que el solo consentimiento, sin necesidad de formalismos, es capaz de obligar, es eficaz para perfeccionar el contrato. Ya se vio cmo en el siglo xvm triunfa definitivamente el principio del consensualismo al igual que el de la autonoma de la voluntad, gracias a la filosofa enciclopedista francesa y, luego, a las teoras del liberalismo econmico, jurdico y social. Como se parte de los postulados de la igualdad de todas las personas y de la voluntad como fuente de todos los derechos, se concibe sin dificultad que la persona pueda obligarse como a bien lo tenga y que para hacerlo baste su consentimiento sin necesidad de formalidades, puesto que estas vendran a restringir la absoluta libertad del ser humano.
; G. MARTY y P. RAVNAUD, ob. cit., nm. 92. :;.- i-/-. ... ,-.-? ; ;,: ,.. -. ;-

132

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

A partir del siglo xix se formula una crtica a los principios del consensualismo y de la autonoma de la voluntad; se observa que el libre juego de tales principios no es conveniente para el grupo social, a consecuencia de lo cual aparece el intervencionismo estatal en el campo del contrato, conocido como dirigismo contractual. Ya se ha visto que ese intervencionismo se traduce en la imposicin de formalismos y solemnidades en la celebracin de los contratos, en procura de la seguridad de las partes mismas y tambin de los terceros. A pesar de todo, el principio del consensualismo contina vigente y la caracterstica fundamental del contrato moderno es la del predominio del consentimiento. Y, de todas maneras, a pesar de las formalidades impuestas por el legislador en muchos casos, el consentimiento sigue siendo elemento esencial para la formacin y eficacia jurdica del contrato. 118. QU ES EL CONSENTIMIENTO Y CMO SE FORMA :u;jf,?,:i:)~ijL}: Hay que prescindir de la definicin comn de consentimiento segn la cual consentimiento es la voluntad de la persona que se obliga. El significado tcnico de consentimiento es de mayor precisin: es la comn intencin de los contratantes, su acuerdo de voluntades (viene de las voces latinas cum sentir: entenderse, ponerse de acuerdo con otro). Por eso dicen MARTY y RAYNAUD que el consentimiento se realiza por el encuentro de las voluntades de los contratantes, lo que supone que cada uno de los contratantes haya tenido la voluntad necesaria y que esas voluntades hayan concurrido para formar una convencin. Las dos voluntades deben manifestarse, la de quien se obliga y la de quien acepta como beneficiario. El contrato presupone entonces, para su formacin vlida, un acuerdo entre dos o ms personas2. Ya se vio que el art. 864 de nuestro Cdigo de Comercio, que adopt la correspondiente norma italiana, define el contrato como un acuerdo de dos o ms partes. Pero como la voluntad en s misma es un acto interno, es preciso distinguir en la voluntad contractual dos fases distintas: el elemento interno y su exteriorizacin. El elemento interno es una operacin intelectual; es la conciencia del negocio jurdico y la intencin de realizarlo por medio del contrato. Por tan2

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., nm. 93. Lo anterior a pesar de que el art. 1495 de nuestro Cdigo Civil, al igual que el correspondiente art. 1108 del Cdigo Civil francs, no parece exigir sino la voluntad de la parte que se obliga; BARASSI, ob. cit., nm. 191.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

to, ha de manifestarse para que el otro contratante la conozca, pues de lo contrario carece de eficacia jurdica. Manifestar la voluntad, dice el tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA, es llevarla al mundo exterior; pero no basta que sea emitida simplemente: es necesario adems que se desprenda del autor en forma que los dems puedan conocerla. As contina el mismo autor, un soliloquio, o un grito lanzado a los cuatro vientos, o una promesa hecha por escrito y encerrada en un estuche que se bota al fondo del mar, no pueden llamarse manifestaciones de voluntad con eficacia jurdica. No habra en tales casos manifestacin de voluntad destinada a ser recibida por otra persona. CARIOTA FERRARA distingue los negocios jurdicos recepticios, de los no recepticios. En los primeros la manifestacin de voluntad debe llegar al conocimiento del destinatario; y no basta que la manifestacin de voluntad sea recibida, es necesario que sea conocida, salvo la presuncin que establezca la ley (como sera la estatuida en el art. 864 del C. de Co.). Y concluye el autor que el negocio jurdico se considera formado cuando llega a tener existencia. Si consta de una sola manifestacin de voluntad y de nada ms, el momento de su formacin coincide con aquel en que se ha hecho la manifestacin, como ocurre con el testamento, negocio unilateral no recepticio: se forma apenas ha tenido lugar la manifestacin de voluntad, la que no debe llevarse a conocimiento de nadie. Pero si la manifestacin de voluntad es recepticia, si el negocio consta de dos o ms manifestaciones de voluntad, se forma en el momento en que ha tenido lugar la ltima manifestacin4. (Recurdese lo relacionado con la oferta y su aceptacin). Pero en la interpretacin del acto jurdico, segn se vio en el captulo x, la voluntad que se tiene en cuenta no es la declarada (la que se exterioriza en la literalidad del contrato), sino la voluntad interna, la que contiene el verdadero querer de las partes. En su investigacin sobre el real querer de los contratantes, el juez dar prelacin a la voluntad interna, en caso de discordancia entre esta y la declarada5.
Mv::,:%ir:-.:.-\.\S\\ -.:-- ,v ;..& 120. FORMA DE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD. SOLEMNIDADES LEGALES ; lnn

De conformidad con el principio del consensualismo, el simple acuerdo de voluntades, sin el lleno de formalidades, basta para perfeccionar el
4 5

LUIGI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, pg. 415; ob. cit., pgs. 112 y 115. MICHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, t. H, vol. II, Pars, Montchrestien, 1967, nm. 485. .- ..I,

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Ya expusimos que, como norma general, la manifestacin de voluntad puede ser tcita y que esta, en principio, tiene el mismo valor que la expresa. Lo anterior nos lleva a un punto de gran inters: el del valor jurdico del silencio. El silencio equivale a manifestacin de voluntad e implica por tanto adhesin a un contrato? La respuesta es categrica. El simple silencio no obliga; como norma general, no puede interpretarse como manifestacin de voluntad. Hemos visto que el principio es el opuesto: el de la necesidad de una manifestacin de voluntad. La doctrina observa que, a pesar de los conocidos adagios: el que nada dice, consiente y el que calla otorga, en derecho es necesario afirmar un principio opuesto: el que nada dice, no consiente. Desde el siglo xix la jurisprudencia francesa acogi este principio: En derecho dice una famosa sentencia del 25 de mayo de 1870 el silencio de aquel a quien se pretende obligado no puede bastar, en ausencia de toda otra circunstancia, para probar contra l la obligacin alegada6. El caso planteado a la Corte de Casacin en tal ocasin fue el siguiente: un comerciante no haba dado respuesta a la carta de un banquero, en la cual le informaba que lo haba puesto en la lista de suscriptores de una emisin de acciones y que haba descontado el primer pago que deba efectuar. De acuerdo con la misma jurisprudencia, el envo repetido de una publicacin peridica no obliga al destinatario a rehusarla, aun si el remitente indica que, a falta de rechazo, el destinatario ser considerado como abonado. En tales casos, el simple silencio no puede considerarse como manifestacin de voluntad, como aceptacin. Sin embargo, excepcionalmente y en muchas ocasiones, el silencio se considera como manifestacin de voluntad, como aceptacin y, por tanto, debe interpretarse como el deseo de obligarse. Esto ocurrir cuando las circunstancias dan al silencio la significacin objetiva de una aceptacin desprovista de equvoco7. Y es porque en tales casos el silencio equivale a una manifestacin tcita de voluntad; por eso la doctrina habla de silencios elocuentes.
6

Cfr. Granas arrts..., Paris, Dalloz, 1973, pgs. 318-319. Tambin LUIGI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, pg. 415. 7 r J. GHESTIN, Les obligations, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurispruden-ce, 1980, nm. 297. ---ii v

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EL CONSENTIMIENTO

137

- Conforme lo observa el tratadista ALVARO PREZ VIVES, el legislador reconoce valor jurdico al silencio en todos los casos de prescripcin ex-tintiva; la ley interpreta el silencio como la conformidad de las personas con la prdida de sus derechos (C.C.,arts. 1923,1926,1938,1943y2535)8. i: En el valor jurdico del silencio se fundamenta tambin la tcita reconduccin en el contrato de arrendamiento (C. C. colombiano, art. 2014, ley 56 de 1985, art. 8o y C. C. francs, art. 1738); de la misma manera, el contrato de trabajo concluido por determinado perodo puede renovarse al trmino de este, si contina la prestacin del respectivo servicio con la tcita aquiescencia del patrono (ley 50 de 1990, art. 3o). En el arrendamiento comercial obra igualmente la renovacin (C. de Co., art. 520). Y en el contrato de seguro opera as mismo el principio del silencio como productor de efectos jurdicos (C. de Co., art. 1049). La doctrina moderna ha acogido la teora llamada de las intenciones tcitas, aplicable ms que todo al contrato de transporte: en este contrato se presume una obligacin tcitamente contrada por el transportador, y es una obligacin de resultado que consiste en transportar al pasajero sano y salvo al lugar de su destino9. Nuestra Corte acogi esta tesis interpretando los artculos 306 y siguientes del antiguo Cdigo de Comercio y 2072 y 2073 del Cdigo Civil10. El actual Cdigo de Comercio consagr expresamente una obligacin de resultado a cargo del transportador, tanto de personas como de cosas: la obligacin de conducirlas sanas y salvas al lugar o sitio convenido (arts. 982 y 1003). .,,., La doctrina y la jurisprudencia contemporneas han dado gran trascendencia al llamado silencio condicionado o silencio cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de circunstancias tales, que permite inferir la voluntad contractual. ,, Kl. ,. . Esas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores de negocios, en las que se ha observado determinado comportamiento. Sera el caso del proveedor que tiene por costumbre expedir las mercaderas a sus clientes con la simple nota de pedido. Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual hacen innecesario el consentimiento expreso. As, la recepcin de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario ha aceptado como en las otras ocasiones la oferta de contratar que se le dirige.
8

ALVARO PREZ VIVES, ob. cit., nm. 39. MICHELDEJUGLART, Cours de droit civil, t. i,Paris,Montchrestien, 1967. pg. 154. u
6. A. TAMAYO LOMBANA

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Sents., 23 abril 1941 y 23 abril 1954.

138

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Como dice el tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA, podr interpretarse ese silencio como manifestacin de voluntad, aunque falte la voluntad de manifestacin. y-;,; :( r/;v; S La solucin contraria podra entrabar el comercio y favorecer la mala fe: el proveedor no responde a su cliente habitual; en caso de baja del precio, despacha el pedido al precio que l mencion; en caso de alza, sostiene que no se oblig, a falta de respuesta a la oferta que se le hizo. - El valor del silencio puede fundarse tambin en los usos comerciales (cuando aparece impreso en la factura comercial: Pagadero en el domicilio del vendedor) (C. de Co., art. 3o). K-;.-. r :. ; La jurisprudencia ha considerado igualmente que el silencio equi vale a aceptacin cuando la oferta se ha hecho en inters exclusivo del destinatario (remisin parcial de deuda comunicada por el acreedor y ante la cual el deudor guarda silencio)12. -:J;- v ; a
122. VALOR DEL SILENCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
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El derecho internacional es un sistema cuyas bases son la convencin formal y la aceptacin tcita. [fj La Corte Internacional de La Haya, en su sentencia nm. 9 (caso Lotus), habla del valor jurdico del silencio en el derecho internacional, en los siguientes trminos: las reglas de derecho que ligan a los Estados proceden unas veces de la voluntad de estos, manifestada unas veces en las convenciones y otras en los usos aceptados generalmente como consagra-torios de principios de derecho13. Fcilmente se infiere que el uso aceptado equivale a aceptacin mediante el silencio. La teora voluntarista de la escuela positivista alemana e italiana funda la costumbre internacional en el consentimiento tcito de los Estados. Al respecto ha dicho la Corte Internacional de Justicia de La Haya: la costumbre internacional, como prueba de una prctica generalmente aceptada como si fuera de derecho, es igualmente una fuente de derechos y obligaciones para los Estados, en sus relaciones recprocas. ;. .; :iaii.-nr?.(frn-.iO.:-)-tj;.f--..,:-.O nal-Ao ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, ob. cit., pg. 144. ;.: -,-r. ::iu
;; ;); 12 Req. 28, III, 1938, WEILL y TERR, ibdem. 13 PAUL REUTER, Droit international public, Paris, Thmis, Presses Universitaires de France, pg. 69; CHARLES ROUSSEAU, Droit international public, Paris, Dalloz, 1971, nm. 76. ,.

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140

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Dice BARASSI que el hecho de la incidencia de las relaciones jurdicas en el patrimonio de quien no ha hecho declaracin de voluntad es un hecho tcnicamente anormal; pero aparece un nexo que justifica y gua los efectos jurdicos en esta desviacin. Ese nexo puede derivar de la voluntad misma del interesado (procuracin), o tambin de la ley (representacin legal)1. La representacin, tal como se la conoce en el derecho moderno, no fue conocida en el derecho romano, debido a la nocin imperante en ese sistema, segn la cual la obligacin era un vnculo estrictamente personal. En tales condiciones, el acto celebrado por el tutor, por ejemplo, produca sus efectos en la persona de este, quien deba en seguida transmitir las consecuencias al verdadero interesado2. Ya el antiguo derecho francs acoge la institucin de la representacin. Por eso dicen PLANIOL, RIPERT y BOULANGER que la representacin es una conquista relativamente reciente de la tcnica jurdica, razn por la cual solo aparece reglamentada en cdigos modernos como el alemn y el suizo; mientras que en los dems pases que, como Francia, poseen cdigos antiguos, la estructuracin de la teora de la representacin se debe nicamente a la doctrina y a la jurisprudencia3. Ignoran estos autores que los cdigos civiles de Colombia y de Chile, a pesar de ser antiguos, consagran la representacin (C. C. colombiano, arts. 1505 y ss., y C. C. chileno, arts. 1448 y ss.). Es este uno de los puntos en donde los cdigos colombiano y chileno se muestran ms avanzados que el Cdigo francs. Los artculos 832 y siguientes del Cdigo de Comercio de 1972 se refieren tambin a la representacin. . 124. UTILIDAD DE LA REPRESENTACIN ..,a\i,xl, . -.O f.. Es evidente la utilidad de la representacin. Ella permite no solo gestionar el patrimonio del incapaz, sino tambin que las personas capaces II acten por medio de representante en la vida jurdica, cuando no puedan o no quieran hacerlo personalmente. Con la seguridad de que todo ocurrira como si personalmente hubieran concluido el acto jurdico, por cuanto la actuacin del representante las convierte inmediatamente en acreedoras o deudoras.
1 2

BARASSI, ob. cit., num. 193. ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, pg. 78. 3 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, Paris, Librairie Genrale de Droitet Jurisprudence, 1957, pg. 187. :;jj -. ...,.inn

LA REPRESENTACIN

141

El principio general es el de laposibilidad de la representacin en todos los contratos y, por lo comn, en todos los actos jurdicos. Sin embargo, por excepcin, es improcedente la representacin en actos relacionados con derechos personalsimos. As, por ejemplo, no es posible la representacin ni en el otorgamiento ni en la renovacin de testamento (C. C, art. 1060). Tampoco es posible la representacin en la mayor parte de las instituciones de derecho familiar. No obstante, en Colombia y en Chile es admisible la representacin para la celebracin del matrimonio (Colombia: ley 57 de 1887, art. 11, ley 57 de 1990, art. Io; en Chile: ley 4.088 de 1930, art. 15). Segn la ley 57 de 1990 cualquiera de los contrayentes puede otorgar poder para la celebracin del matrimonio. 125. ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA REPRESENTACIN , n -.; , Estos elementos son los siguientes: A) El poder; B) La intencin de representar, C) La manifestacin de voluntad del representante. 125 bis A) EL PODER PARA REPRESENTAR Es el elemento en virtud del cual el representante acta en nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurdico celebrado. ,Por ser tres las formas de representacin: la legal, la judicial y la voluntaria, el poder tiene su origen bien sea en la ley (patria potestad), en un decreto judicial (curador ad litem) o en la convencin (mandato). En este ltimo caso, el representado por medio de un acto llamado apoderamiento o procuracin faculta al representante para celebrar en su nombre uno o ms negocios jurdicos. El poder puede ser especial o general. ;r . Tal facultad puede ser conferida por escrito, en forma verbal y aun tcitamente (C. C, art. 2149). La doctrina estima que cuando el poder se confiera para celebrar un acto solemne, deber otorgarse en idntica forma, es decir, mediante acto solemne4. ;; 126 B) LA INTENCIN DE REPRESENTAR. REPRESENTACIN IMPERFECTA Elemento esencial de la representacin es la intencin de representar. Conocido como contemplatio domini, es este elemento el que produce los efectos propios de la institucin. -. ~- : . L;
ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, vol. i, Bogot, Edit. Temis, 1966, nm. 46e). ... u. .,,/.;?/

142

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

El representante debe tener en mente y manifestarlo as al otro contratante, que no acta en su propio nombre en la celebracin del acto jurdico, sino en nombre y representacin de otra persona: su representado. Si l deja ignorar al otro contratante su condicin de representante, los efectos del acto van a recaer en su cabeza y en su patrimonio, y, por lo tanto, no habr representacin. MESSINEO dice que no equivale a contem-platio domini el conocimiento del tercero contratante de que el mandatario obra por cuenta del mandante. (Siempre que el mandatario haga uso nicamente del propio nombre)5. b r, . -jn; Es lo que ocurre con la llamada representacin imperfecta, que no es sino un mandato sin representacin. En tal caso, el representado faculta al representante para actuar por cuenta suya pero no en su nombre. El representante no revela la personalidad del representado. No hay en tal caso representacin. El mandatario no es sino un comisionista o testaferro o, como se lo denomina en derecho francs, un prte nom. (En espaol se ha adoptado ya el trmino presta nombre). Esta figura, rara en derecho civil, es bastante comn en comercial, campo en el que se le conoce como comisin (C. de Co., art. 1287). En tal caso, el comisionista acta en nombre propio pero por cuenta ajena: un industrial puede vender o comprar productos por medio de comisionistas; la comisin tambin puede tener lugar en los negocios de bolsa. El comisionista se convierte en deudor o acreedor y queda legitimado para exigir el cumplimiento del contrato. ( .,. Los efectos de la comisin son distintos de los de la representacin: es el comisionista quien se convierte en acreedor o deudor, quien queda legitimado para exigir al otro contratante la ejecucin del contrato; y, en consecuencia, debe transferir al mandante, mediante nuevo acto, los derechos u obligaciones que adquiri en el contrato que celebr con el tercero (C. de Co., arts. 1287 y 1289). . . ;,, Por eso es conveniente tener en cuenta la acertada tesis segn la cual el mandato no implica representacin. ALVARO PREZ VIVES hace a propsito la distincin entre representacin y mandato. Sintetizando los planteamientos del ilustre tratadista, tenemos: Conforme vimos anteriormente (nm. 125 A), las fuentes de representacin son la voluntad de las partes, la ley y el decreto judicial. La representacin voluntaria se confiere mediante un acto jurdico denominado apoderamiento: X da poder a Y con la finalidad de que durante su ausencia pueda actuar a su nombre, si ocurre un acontecimiento que exija su presencia. Aqu existe simplemente representacin.
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MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. vi, pg. 40.

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LA REPRESENTACIN

143

La representacin legal tiene su origen en la ley. En virtud de ella, Jos padres, los guardadores y los personeros de ciertas instituciones, estn investidos de esta representacin (C. C, art. 62). En otros casos es el juez, con fundamento en Ja ley, quien confiere Ja representacin. Es una representacin de origen judicial: curador adli-tem, sndico de Ja quiebra, guardador dativo. En ninguno de Jos casos mencionados existe mandato, tan solo representacin. La representacin es Ja simple facultad de actuar a nombre de otro. En cambio, eJ mandato es la obligacin de actuar por cuenta de otro. As como puede existir la sola representacin, segn Jo acabamos de precisar, puede darse tambin eJ simpJe mandato, sin representacin (eJ caso del contrato de comisin y los casos contemplados por Jos arts. 2J 77 y 2J80, nm. 2 deJ C. C). Pero nada impide y es usual en Ja forma de representacin voluntaria que concurran mandato y representacin: tendremos as el mandato representativo6. , Un ejemplo de mandato representativo: A confiere poder a B para que en su nombre y representacin celebre un acto jurdico. Es en esta hiptesis en Ja que los efectos del acto jurdico celebrado por el mandatario y representante se producen en forma inmediata y directa en cabeza y en el patrimonio del representado o mandante, como si l personalmente hubiera contratado. La decisin tomada por Ja Corte en sentencia de casacin ci viJ (16 agosto 1987) se fundamenta en esta distincin entre los efectos del mandato y de la comisin7. Es importante por su claridad el concepto de MESSJNEO cuando dice: El mandato implica siempre un encargo conferido por el mandante al mandatario. Esto no es en modo alguno conferir poderes de representacin ni importa, por consiguiente, identificar el conferimiento de encargo con el conferimiento de procura. Dar un encargo no significa que el encargo debe cumplirse utilizando el nombre de quien lo confiere; puede cumplirse aun sin indicar el sujeto en cuyo nombre se Jleva a cabo; es esta la figura del mandato sin representacin. Es igualmente claro RAMIRO RENGIFO cuando expresa: En Ja Jegis-lacin comercial colombiana no se puede, pues, entender que el mandato sea necesariamente representativo, puede serlo o no. Si nada se pacta, se
6 7 8

ALVARO PREZ VIVES, ob. cit., nms. 43 y 44. Jurisprudencia y Doctrina, Bogot, Legis, 1987, pgs. 753 y ss. fc,\., MESSJNEO, ob. cit., nm. 138. .. . .....,:-,. MV,.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

entiende como no representativo. Para que se pueda entender como tal, es necesario que expresamente se confiera poder para actuar en representacin del mandante9. La Corte ha dicho que cuando el mandatario no hace saber a los terceros que en el negocio (civil o comercial) desempea una funcin por cuenta y riesgo de otra, en cuyo nombre acta, no se crean relaciones entre el mandante y los terceros (cas. civ., 11 octubre 1991, Legis, 1991, pgs.
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127 C) LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE .: it4 Como la formacin de todo acto jurdico reclama la manifestacin de voluntad de quien lo celebra, voluntad que debe ser consciente y libre de todo vicio, es necesario que la voluntad del representante, rodeada de estas condiciones, se exprese en la conclusin del acto. Sin embargo, no es necesario que el representante tenga la capacidad propia para obligarse. Basta una capacidad relativa. Por esta razn, el artculo 2154 del Cdigo Civil permite constituir mandatario a un menor adulto. Iguales disposiciones existen en el Cdigo Civil francs (art. 1990) y en el Cdigo Civil chileno (arts. 1581 y 2128). El artculo 12 del Cdigo de Comercio colombiano permite a los menores adultos ocuparse en actividades comerciales en nombre o por cuenta de otras personas, bajo la direccin y responsabilidad de estas y con autorizacin de los representantes de los menores. Dos razones ha encontrado la doctrina para admitir que el menor adulto pueda representar a otro. La primera es una razn de derecho: como, de acuerdo con el especial mecanismo de la representacin, los efectos del acto celebrado por el representante no se producen en su patrimonio sino en el del representado, no importa la incapacidad relativa del representante. La otra es una razn de hecho: si el representado conoce la incapacidad de su representante y a pesar de esto lo elige, no tendr motivos para quejarse de tal incapacidad. Por eso la ley exige la capacidad del representante legal y la del designado por el juez, pues en tal caso no ha intervenido la voluntad del representado. PLANIOL, RIPERT y BOULANGER citan un caso aprobado por la Corte de Casacin francesa, en el que un interdicto represent a su propio representante en la celebracin de un contrato10. .,
9

RAMIRO RENGIFO, Contratos comerciales, pg. 105. i~ , ? v

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.-,. PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, ob. cit.,pg. 187.

LA REPRESENTACIN

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Otro aspecto diferente y que dar siempre lugar a controversia, es el de la validez del contrato mediante el cual el representado autoriza al representante relativamente incapaz para representarlo. Es decir, el contrato de mandato celebrado entre estas dos personas. 3 t:y nbho Es indudable que el representante debe tener la plena capacidad para celebrar ese contrato que lo faculta para realizar un acto en nombre y representacin de otro. En tal caso se est obligando l. Si no existe tal capacidad, este contrato celebrado entre representante y representado quedar viciado. Es lo que se deduce del mismo artculo 2154 del Cdigo Civil en su parte final.
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128. EXCESO DE PODERES DEL REPRESENTANTE. TEORA

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DEL MANDATO APARENTE

Hay que partir del principio segn el cual el mandatario o representante debe actuar dentro de los lmites de los poderes que le fueron conferidos. Si sobrepasa esos lmites, los actos realizados por l son inoponi-bles al representado; esta es la norma general (C. C. colombiano, art. 2186, y C. C. francs, art. 1998). ..M.-JW &. w Es lgico que as sea, pues si los terceros advirtieron el exceso en que incurri el representante, o si negligentemente se abstuvieron de estudiar el acto jurdico que contiene la procuracin o mandato, de nada podrn quejarse. ., ;? p El anterior principio general no ha sido obstculo para que en doctrina y en jurisprudencia se haya dado recibo a la teora del mandato aparente, que en Colombia encuentra respaldo en el artculo 2199 del Cdigo Civil, y en Francia en los artculos 2008 y 2009 del mismo Cdigo. Con base en tal teora, se mantiene el mandato; la apariencia prevalece sobre la realidad y los actos realizados por el representante sern opo-nibles al representado, tal como si el primero hubiera actuado dentro de los lmites de sus poderes. ; Distintos fundamentos ha encontrado la jurisprudencia francesa para aplicar las normas sustanciales citadas: a) El primer fundamento fue la culpa del mandante o representado: si disimul frente a terceros la limitacin de los poderes de su mandatario o redact el mandato en forma equvoca, ha comprometido su responsabilidad civil, y los actos realizados con exceso de poderes le son oponiKes. b) El segundo fundamento acogido por la jurisdiccin fue el de la buena fe del tercero. Si el tercero que contrat con el mandatario lo hizo

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

con base en la apariencia, y su creencia en los poderes de este era legtima (es decir, exenta de culpa), podr oponer esos actos al representado. c) Finalmente, en sentencia del 30 de noviembre de 1965, el fundamento acogido fue el del error comn del tercero, en el que incurri precisamente debido a la apariencia del mandato. Tal error comn, como es lgico, presupone la buena fe y el empleo de la diligencia debida12. El Tribunal Superior de Bogot, con ponencia nuestra, aplic la teora del mandato aparente, acogiendo los mismos fundamentos antes mencionados e interpretando el artculo 2199 del Cdigo Civil13. Conforme lo observa JOSEF HUPKA, este problema del alcance del poder del representante se presenta especialmente cuando se trata de poderes generales de gestin o administracin de negocios14.

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Asamblea plenaria de la Corte francesa, sent. 13 diciembre 1962. ,2BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, LibrairiesTechniques, 1972-1976, pgs. 387 y ss.; WEILL y TERR, ob. cit., pgs. 81 y ss. 13 Providencia del 25 agosto 1975. Proceso ejecutivo de Alfonso Atuesta Amaya contra Urbanizacin San Patricio, Ltda., revista Aspectos, nm. 9, vol. 2, pgs. 39 y ss. 14 JOSEF HUPKA, La representacin voluntaria, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1930, pgs. 127 y ss. ; $so-:,?:P (

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CAPTULO XV
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v .io::; ::;./,.. V Seccin I. El error -; -;,;,v ..:j . .Jr ; ;:.n3. 129. EL CONSENTIMIENTO LIBRE DE VICIOS, REQUISITO ESENCIAL
PARA LA EFICACIA DEL CONTRATO .,.,--ijIJc

El consentimiento de Jos contratantes figura entre los requisitos esenciales para la validez y eficacia del contrato. Circunstancias como Ja menor edad (caso del infans) o Ja perturbacin de Jas facuJtades mentaJes (caso deJ demente), excluyen este elemento; el contratante en tal caso no puede expresar su consentimiento, lo que acarrea la ineficacia del acto, por falta de ; ; uno de sus elementos esenciales. Pero no solo se requiere que exista objetivamente eJ consentimiento, sino, adems, queestJibrede vicios. Porque el consentimiento puede haberlo expresado una persona plenamente capaz pero que ha sido vctima de alguno de los vicios susceptibles de afectarlo, como son el error, Ja fuerza o el dolo. En tal hiptesis, el consentimiento es ineficaz en el r derecho y el acto es anulable.
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1.1

130. NOCIN DEL ERROR. SU DIFERENCIA CON LA IGNORANCIA El error, en trminos generales, es un desacuerdo entre la mente y la realidad. En materia contractual, consiste en la falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato, .i Es esa equivocacin la que lo lleva a consentir en el acto jurdico. En la doctrina se ha hecho una diferenciacin entre error e ignorancia para decir que, en el caso de la ignorancia, la posicin de la inteligencia es negativa, mientras que en el caso del error esa posicin es positiva. En el primer caso, hay carencia de conocimiento; en el segundo, conocimiento equivocado. Por eso se dice que entre la ignorancia y el error hay la misma

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

diferenci a que existe entre no conocer y conocer mal. Sera el caso de quien no ha ledo la obra de ARISTTELES; la posicin de su inteligencia, en relacin con esa obra, es negativa; hay carencia de conocimiento. En cambio, otra persona ha ledo esa obra pero la ha interpretado mal: la posicin de su inteligencia es positiva: hay conocimiento, aunque equivocado. No estn de acuerdo los autores sobre la utilidad de esta distincin en el campo del derecho, fuera del inters puramente terico. Algunos creen que en ocasiones tiene inters jurdico la distincin entre error e ignorancia, especialmente porque el legislador puede exigir la concurrencia de los dos para que se produzcan determinados efectos (en tal sentido ALVARO PREZ VIVES, quien cita como ejemplo el art. 1915 del C. C: deben concurrir error e ignorancia)1. ; A ,t: 131. PROCESO DEL ERROR EN LA MENTE HUMANA Ocupndose del anlisis del error en general como operacin intelectual, los filsofos y los psiclogos muestran su proceso en la mente de quien lo comete, mediante una distincin que hacen. En efecto, distinguen entre la actitud natural del entendimiento y la actitud trascendental. Mediante la primera, veo la cosa objeto del conocimiento, mi percepcin es espontnea. Hay percepcin de la cosa que est en la realidad, y no de la propia percepcin del que conoce. _ ... ,,,,..,. Por el contrario, en la actitud trascendental es mi propia percepcin la que es percibida por el entendimiento (sera el caso de quien, a partir del conocimiento de un vidrio cosa que est en la realidad lleva a su mente la percepcin de un diamante. Es decir, su propia percepcin). Esta percepcin de la percepcin altera radicalmente el estado primitivo del objeto. Constituye una falsa captacin de la realidad. Se da una experimentacin fenomenolgica que transforma la cosa; esta deja de ser lo que es en realidad para convertirse en una supercosa, existente tan solo en la mente del sujeto que conoce, i,ir- : jjwn-, La descripcin de este proceso del error corresponde a toda operacin intelectual, al error en general que puede cometer una persona. Error que tendr trascendencia jurdica si la equivocacin recae sobre un contrato, sobre uno de sus elementos. ;_ b no ,:.J,J A

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1

ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, 1.1, Bogot, Edit. Temis, 1966, pg. 150. _;

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LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

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149

132. CLASIFICACIN DEL ERROR


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La ley y la doctrina han hecho la distincin entre error de hecho y error de derecho. En relacin con el error de hecho existe una clasificacin tripartita, que se presenta as:
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ERROR OBSTCULO: (El acto sera inexistente) ERROR NULIDAD: (Acto anulable) ERRORES INDIFERENTES: a) Sobre el objeto b) Sobre la causa c) Sobre la naturaleza del negocio
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(a) ib) Sobre la sustancia Sobre la persona A.; ::.:W -. [error in corpore] [error in causa] [error in negotio] [error in substantia] [error in persona] a) Sobre los simples motivos IIO ji:OVnr b) Sobre la cualidad no esencial I-VH: c) Sobre el valor , ....

Por eso ha dicho SAVATIER que el error puede, segn los casos, impedir que el contrato exista, hacerlo anulable o dejarlo subsistir2. 133. EL ERROR OBSTCULO La doctrina ha denominado error obstculo al primer grupo de la divisin descrita, para dar idea de su gravedad. Es de tal magnitud que impide la formacin del consentimiento; frente a l no hay acuerdo de voluntades posible; en vez de consentimiento hay ausencia de este. Por eso se ha comparado esta clase de error con un dilogo entre sordos: ninguno de los contratantes comprende al otro; hay un malentendido en el negocio jurdico3. La primera especie de error obstculo es el error sobre la identidad del objeto o error in corpore. No hay acuerdo de voluntades acerca del objeto del contrato, ya que cada contratante tiene en mente uno distinto: el vendedor cree vender el departamento 101 y el comprador entiende comprar el 102; o el uno cree vender el lote de terreno nmero 1, mientras que el comprador cree haber comprado el nmero 2. Aunque es un error bastante hipottico, puede, sin embargo, darse en la prctica de las operaciones jurdicas.
2 3

RENE SAVATIER, La thorie des obligations, Paris, Dalloz, 1967, nm. 97. HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. n, Paris, Montchrestien, 1973, nm. 161.
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150

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

El error sobre la causa es aquella equivocacin que recae sobre la razn o motivo determinante que ha llevado a los contratantes a dar su consentimiento en el acto jurdico. El artculo 1524 del Cdigo Civil dice que no puede haber obligacin sin una causa real y adems lcita. De donde se sigue que si ha habido error sobre la causa por haber credo en su existencia, cuando no exista, o por haber tenido una falsa nocin acerca de este elemento, el contrato queda viciado. Sufrira error sobre la causa el heredero que paga un legado establecido por medio de un testamento que haba sido revocado. Otro ejemplo claro se encuentra en la jurisprudencia francesa: el del heredero que asegura contra incendio el inmueble que acaba de heredar, sin saber que haba sido ya asegurado por su causante. (Req., 6 junio 1932). El error sobre la naturaleza del contrato tiene lugar cuando las partes se equivocan sobre la clase de contrato: una persona transfiere a otra una cosa, creyendo vendrsela; quien la recibe piensa que la estipulacin acerca del precio no es real y que se le est haciendo una donacin. El error sobre el negocio es un error de derecho4. -[ La teora del error obstculo considera que las tres especies de error descritas, por significar la ausencia de consentimiento, debieran acarrear la nulidad absoluta y aun la inexistencia del acto. Tal tesis se ha sostenido especialmente ante el Cdigo Civil francs, estatuto que no contempla sino los errores sobre la sustancia de la cosa y sobre la persona (art. 1110). Es decir, los errores del segundo grupo de la clasificacin tripartita que se est estudiando; errores que no destruyen el consentimiento sino que lo vician simplemente. La doctrina mencionada considera que ese vaco de la ley permite concluir que los errores obstculo, por ser de mayor gravedad que los errores nulidad, deben sancionarse con la nulidad absoluta o aun con la inexistencia. , ,,. , En Colombia la sancin del error obstculo es igualmente la nulidad relativa (C. C, art. 1741). Nuestro Cdigo Civil s se ocup de las tres especies de errores, conocidos como errores obstculo (arts. 1510,1511, inc. 2yl524). , ,v. wmv.-Mi::ior;b , M,
134. EL ERROR SOBRE LA SUSTANCIA
:

Dentro de la clasificacin que se est analizando, el error sobre la sustancia es la primera especie de error nulidad. Es decir, error que no impide la formacin del consentimiento, como el error obstculo, sino que lo vicia.
4

LUIGI CARIOTA FERRARA, Ilnegozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, pg. 548.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 151

Hay consentimiento, aunque equivocado. Tal equivocacin recae sobre ciertas condiciones sustanciales, esenciales de la cosa, j ,;:... Dos concepciones distintas existen en relacin con el error sustancial: la teora objetiva y la subjetiva. La teora objetiva, de origen romano, considera que hay error sobre la sustancia cuando la equivocacin recae sobre la materia de que est hecha la cosa, sobre sus componentes fsicos y qumicos. Es claro el ejemplo del jurisconsulto ULPIANO: compro un objeto creyendo que es de oro y resulta ser de bronce; la compraventa ser nula5. El criterio objetivo es estrecho e insuficiente; ULPIANO mismo llegaba a la siguiente solucin: si el objeto es de bronce pero, sin embargo, tiene algunas partculas de oro, la venta ser vlida, porque, de todas maneras, se ha vendido oro. El artculo 1511 del Cdigo Civil consagra, en primer trmino, este criterio objetivo. La teora subjetiva, acogida por la doctrina y la jurisprudencia modernas, ampla el concepto de sustancia y de error sustancial. No solo hay error sobre la sustancia cuando la equivocacin recae sobre la materia componente de la cosa; tambin lo habr cuando tal equivocacin se refiere a las cualidades sustanciales de la misma cosa. Se entiende por cualidades sustanciales de la cosa, su origen, la utilidad que pueda prestar en razn de sus propiedades especficas, o tambin su autenticidad o antigedad. En definitiva, cualquier propiedad o cualidad del objeto se tendr por sustancial si ha sido determinante del consentimiento. Este criterio subjetivo permitir anular un contrato en casos en que no hubiera sido posible hacerlo acogindose al criterio objetivo. Porque es bien claro que en ocasiones al contratante no le interesa la materia de que est hecha la cosa, sino determinada cualidad sustancial: su antigedad (que el objeto sea del siglo xv) o su autenticidad (que el cuadro sea el original pintado por tal artista). En un caso tal, la sustancia no es ya la materia de que est hecha la cosa, sino la cualidad que tuvo en mente el contratante y que lo llev a contratar. De ello se sigue que si hubo equivocacin sobre tal cualidad, y nicamente en ese caso, podr obtenerse la nulidad del contrato. Por consiguiente, a la luz de esta teora, la sustancia puede ser un criterio subjetivo. Y as, toda cualidad de la cosa puede convertirse en sus:U
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Digesto, XVIII, 1, 14.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

tancial desde el instante en que ha sido determinante del consentimiento; de tal manera que al haber sabido que no exista esa cualidad, no se hubiera contratado6. As pues, de acuerdo con el criterio subjetivo, la sustancia puede ser cualquier cualidad de la cosa que ejerza influencia sobre el consentimiento. Es entonces en la intencin de las partes y en las circunstancias que han rodeado la convencin (importancia del precio, competencia de una de las partes), donde debe buscarse la cualidad sustancial, cuya falta ser constitutiva de error sobre la sustancia. De donde se sigue en definitiva que esta cualidad sustancial puede ser la materia de que est hecha la cosa (perlas naturales y no de cultivo), o tambin la aptitud de la cosa para el uso que la quera el contratante (terreno destinado a determinado fin)7. Se ha considerado igualmente como cualidad sustancial la utilidad de la cosa vendida. Es cualidad sustancial aquella que posee o debera poseer normalmente la cosa, en la opinin comn. Hay que tener en cuenta todas las circunstancias externas que normalmente deban determinar la voluntad de un contratante ordinario8. En definitiva, lo que justifica la nulidad es el error que ha pesado sobre la voluntad y que ha sido determinante del consentimiento, sin el cual no se hubiera contratado9. Muchos casos ha conocido la jurisprudencia, particularmente en Francia, en los que el motivo de la nulidad ha sido el error sustancial basado en el criterio subjetivo; esto ha ocurrido principalmente en materia de negocios sobre obras de arte u objetos antiguos, en los cuales lo que ha interesado al contratante es la autenticidad o la antigedad del objeto, no la materia que lo compone. De la comparacin de los correspondientes textos francs y colombiano se infiere que tiene mayor respaldo la teora subjetiva en nuestro derecho positivo que en el francs. En efecto, el artculo 1110 del Cdigo Civil francs se limita a decir: El error no es una causa de nulidad de la convencin sino cuando l recae sobre la sustancia misma de la cosa que es su objeto. :H, h qup)... Por su parte, el Cdigo Civil colombiano, en su artculo 1511 expresa: El error de hecho vicia as mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;... ;7 KH} . ,, ;l,r ,Jjt;, ~M 0il ;(i ,v ;Tj
6

G. MARTY y P. RA YNAUD, Droit civil, 1.1, Introduction genrale, Paris, Sirey, 1961, nm. 123.

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7 8 f ,lu G. MARTY y P. RA YNAUD, ob. cit., pgs. 112 y ss. ?S1 . ,i-j H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., nms. 163 y ss. 9 BORIS STARCK, ob. cit., nms. 414 y ss.

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LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 153

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte (se subraya). :-.;/ ; o /iVflQ:;sl ofa ,: sif, i-vViv -.-J rlw;; 135. EL ERROR DEBE SER BILATERAL . ht,:::-: .-MP . y,,..; a La parte final del art. 1511 del Cdigo Civil antes transcrito no deja duda sobre la necesidad de que el error sustancial que una de las partes alega haber sufrido sea bilateral, es decir, compartido por la otra parte. Solucin que va en bien de la estabilidad de los negocios jurdicos. Si no fuera as, cualquiera de las partes podra obtener la nulidad del contrato alegando, a posteriori, que sufri error sobre alguna cualidad sustancial. (1;. En Francia, cuyo Cdigo no contiene una norma como la nuestra, la doctrina y la jurisprudencia, buscando proteger la seguridad del comercio jurdico, han llegado a la conclusin de que es necesario que las dos partes hayan compartido el error, que las dos se hayan equivocado. Por consiguiente, si el vendedor de un cuadro de arte no estaba al corriente de lo que en realidad quera el comprador (una obra de determinado pintor famoso), tal comprador no podr, en principio, obtener la nulidad del contrato. El error no fue bilateral10. En la prctica, la situacin del contratante que alega el error resultar favorecida en virtud de la profesin del otro contratante o del precio del negocio. Si un comprador se dirigi a la casa de un anticuario y pag por el objeto adquirido una elevada suma de dinero, hay una fuerte presuncin de que contrat en consideracin a la antigedad de tal objeto. Sin embargo, existe en Francia una gran incertidumbre en relacin con la condicin de que el error ha de ser compartido o conocido por la contraparte. Por eso se ha llegado a plantear la cuestin en otros trminos: el error ser tenido en cuenta como vicio del consentimiento, aun si l no fue conocido por el contratante, con tal que haya sido sustancial y determinante para un contratante normal12. - .IW suj En concepto de CARBONNIER, el error es generalmente unilateral (el comprador se engaa pero el vendedor sabe a qu atenerse), no es neceI0

MICHELDE JUGLART, Cours de droitcivil, 1.1, Pars, Editions Montchrestien, 1967, pg. 149. ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, pg. 184. ws; ,- ,. ,v 12 H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., nm. 163. .. /
1

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sario que haya sido comn a los dos contratantes. Lo que se exige, sin embargo, es que los dos hayan considerado como sustancial la cualidad sobre la cual uno de ellos se equivoc13. .wi i o En opinin de FLOUR y AUBERT el pretendido error compartido no es sino el conocimiento, por una de las partes, del carcter sustancial que tena, para la otra, la cualidad sobre la cual se equivoc14. ;u JCI .-... A veces, la equivocacin que sufre uno de los contratantes y el concurrente silencio del otro orientado a dejarlo en tal equivocacin, podr estructurar el vicio de dolo, otro de los vicios del consentimiento. Tal ocurrira, por ejemplo, cuando el anticuario o vendedor de obras de arte sabe o presume al menos que el comprador cree en la autenticidad del objeto, no siendo este autntico, y lo deja sin embargo en su error para que concluya el contrato. V Es claro que se configurara en tal caso un silencio doloso, o, como se le llama en la doctrina, un dolo por reticencia. Tal punto se tratar de nuevo en el captulo correspondiente a la teora del dolo. En concepto de ALESSANDRI y SOMARRIVA, que compartimos, en los contratos intuitu personae (cfr. nm. 137), basta que la consideracin de la persona sea determinante para la vctima del error, aunque la otraparte ignore esta consideracin15.
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Seccin II. El error sobre la persona, indiferentes


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-segunda especie de error nulidad. Errores

136. GENERALIDADES
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El artculo 1512 del Cdigo Civil (similar al 1110 del C. C. francs) expresa que el error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. jiy Hay una regla general y una excepcin en el texto citado. Regla general: el error acerca de la persona con quien se contrata no vicia el consentimiento. Excepcin: si la consideracin de la persona ha sido la causa
13 14

JEAN CARBONNIER, Droit civil, 4, Pars, Thmis, 1956, pgs. 70 y ss. -.. FLOUR y JEAN-LUC AUBERT, Droit civil. Les obligations, Pars, Armand Coln, 1975, nm. 206. 15 ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., 1.1, nm. 158. . . . -

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principal, el motivo determinante del contrato, el error sobre la persona s vicia el consentimiento. La claridad de la regla general y de la excepcin es manifiesta. De ordinario, el acto jurdico se perfecciona y cumple sus propios efectos sin que interese la persona del contratante. Lo que se persigue al contratar, como dice STARCK, es un objeto o un servicio, sin que uno tenga que preocuparse porque su deudor sea una u otra persona16. Si la consideracin de la persona no fue la razn que llev a contratar, el error en que se incurra es indiferente. Al vendedor que vende al contado nada le interesa quin sea su comprador; al comprador de un objeto lo mismo le da haberlo comprado en la tienda A o en la B. En sntesis, la regla general es clara y lgica. , . ,,, La excepcin tiene estas mismas caractersticas de claridad y lgica. Porque, si la persona que se tiene en mente para contratar es el motivo determinante del contrato, el error acerca de ella s vicia el consentimiento. Si quien desea contratar los servicios de A, en atencin a su capacidad y cualidades, se equivoca y se dirige a B, ha sido vctima de un error que no es indiferente. Puede demandar la nulidad del contrato. En tales condiciones, el contrato ha sido celebrado intuitupersonae, en consideracin a la persona del otro contratante. Conclusin: el error sobre la persona no vicia el consentimiento sino en aquellos contratos que se celebran intuitu personae. En este caso es un error sustancial17. 137. CONTRATOS INTUITU PERSONAE Segn lo dicho, es conveniente precisar cules son los actos jurdicos que envuelven el elemento llamado intuitus personae (consideracin de la persona). No existe una clasificacin precisa de actos intuitu personae. Por tanto, ser necesario buscar en cada caso ese elemento, atendiendo a los mviles del acto jurdico y alas relaciones que l crea, y As, los actos relacionados con el estado de las personas se celebran, indudablemente, intuitu personae (matrimonio, adopcin). En los actos gratuitos se encuentra, en principio, el elemento consideracin de la persona. Esto es claro, porque quien realiza un acto de libe16

BORIS STARCK, Droitcivil. Obligations, Pars, Librairies Techniques, 1972-1976, pg. 417. MANUEL ALBALADEJO, El negocio jurdico, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1958, pg. 145.

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ralidad lo hace, de ordinario, teniendo en cuenta la persona del beneficiario. Una donacin se hace a una persona perfectamente determinada, y no a alguien elegido al azar. Solo excepcionalmente se realizan actos de liberalidad en favor de personas indeterminadas (fundaciones, limosnas), pero en tal caso no hay contrato entre el donante y los beneficiarios18. En los actos a ttulo oneroso puede encontrarse tambin el elemento consideracin de la persona como determinante del consentimiento. As, el contrato celebrado con un artista de renombre para que elabore una obra de arte, o con un arquitecto famoso para que haga unos planos, o, en fin, con cualquier profesional para que preste los servicios de su especialidad, es un contrato que puede estar fundado sobre el elemento intuitus perso-nae, si fueron las especiales cualidades de estas personas las que tuvo en cuenta el otro contratante (cualidades artsticas, competencia, honorabilidad, capacidad, solvencia, aptitudes especiales...). As mismo, en consideracin a la persona, se celebran generalmente contratos como el mandato, el arrendamiento y la sociedad de personas. El artculo 107 del Cdigo de Comercio estableci: El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciar el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideracin a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva, respecto a la persona de uno de ellos, y en la comandita respecto de los socios gestores o colectivos...19. En definitiva, no existe una clasificacin precisa de actos intuituper-sonae y, por tanto, al juez le queda la tarea de precisar en cada caso y atendiente todas las circunstancias, entre ellas la intencin de los contratantes, si el acto se celebr en consideracin a la persona. 138. CLASES DE ERROR SOBRE LA PERSONA nr-j ii.;.-,-j:q v\ji.-jv\vy y .ofbo o v . to En doctrina se han distinguido tres clases o especies de error sobre la persona: el que recae sobre su identidad fsica; el que recae sobre sus cualidades, y el que se refiere a su identidad civil o jurdica. Se estara frente a la primera hiptesis si alguien, por ejemplo, contrata con A creyendo hacerlo con B (en caso de homnimo o cualquiera otra circunstancia). Se estara en la segunda hiptesis al faltar en el contratante las cualidades que equivocadamente le haba atribuido el otro contratante (talento, competencia, solvencia, honestidad, imparcialidad, etc.).
18 19

WEILL y TERR, ob. cit., pg. 1885. ,, .... .-,., -{t,,&hCfr. JOS GABINO PINZN, Sociedades comerciales, Bogot, Edit. Temis, 1977, nm. 9.

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Por tratarse de cualidades esenciales que tuvo en cuenta el contratante, su ausencia bastar para hacer anulable el contrato. La apreciacin se har lo mismo que si se tratara del error sobre la sustancia. Como las cosas, las personas tienen sus cualidades sustanciales20. oyhw Finalmente, el error sobre la identidad civil o jurdica puede darse en casos de equivocacin acerca del verdadero estado civil, del verdadero nombre o nacionalidad del otro contratante. , rsu ,:. jh Ejemplos bien caractersticos de errores sobre la persona se encuentran en la jurisprudencia francesa: la Corte de Pars anul un compromiso de arbitramento por error sobre la calidad del arbitro nombrado, teniendo en cuenta que se trataba de un abogado, de quien una de las partes haba sido cliente. Se consider que no estaba asegurada su imparcialidad21. En otras decisiones ms antiguas se tuvieron en cuenta otras cualidades de la persona de los contratantes, como su honestidad o sus condiciones sociales (anulacin de la venta de un negocio por los antecedentes deshonestos del vendedor; anulacin de un contrato de arrendamiento debido a la vida licenciosa de la inquilina; anulacin de un contrato de arrendamiento celebrado con unos concubinos, a quienes el arrendador haba credo casados). ,E Aun cuando en doctrina se ha considerado en principio que el error sobre la solvencia del contratante no es causa de nulidad por equipararse al error sobre el valor de la cosa (error indiferente), existe una decisin reciente de la jurisprudencia francesa por medio de la cual se anula la venta de un castillo, teniendo en cuenta que los bienes del comprador se encontraban embargados y no poda por tanto pagar el precio.
139. EL ERROR SOBRE LA PERSONA EN EL MATRIMONIO ::.

-j. Mayor dificultad presenta el asunto cuando se trata del matrimonio. Segn el artculo 140 del Cdigo Civil (similar al 180 del C. C. francs), el matrimonio es nulo cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. En bien de la estabilidad del matrimonio, la doctrina ha adoptado una interpretacin restrictiva de la norma: en principio, el error susceptible de acarrear la nulidad del matrimonio es nicamente el que recae sobre la identidad fsica del contrayente. La hiptesis sera la de suplantacin de per-JJKT :
20 21

J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, Paris, Armand Coln, 1975, pg. 141. Sent., 8 mayo 1970, J. C. O., t. m, 16.437. . ,, ,.,.., /.,; ,-; .- yT, .;, ,

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

sona. Un ejemplo tpico lo trae la Biblia en el captulo 29 del Gnesis: Jacob pretenda contraer matrimonio con Raquel, pero en virtud de habilidoso fraude realizado por su suegro Labn, result casado con La, la hermana mayor. Esto ocurra fcilmente en la poca bblica debido a los ritos imperantes (la novia era entregada al novio con velo y a oscuras en la cmara nupcial); pero en los tiempos modernos, este tipo de error es bastante hipottico. Sin embargo, podra darse: el contrayente, ante el gran parecido de dos personas gemelas, contrae matrimonio con una de ellas creyendo hacerlo con la otra; igual cosa podra ocurrir cuando el matrimonio se celebra por medio de apoderado o cuando los contrayentes no se conocan fsicamente (las relaciones prematrimoniales tuvieron lugar por correspondencia)22. La doctrina no duda que en casos semejantes el matrimonio queda afectado de nulidad. Ms que vicio del consentimiento existe ausencia de este. Bien se sabe que el mutuo consentimiento de los contrayentes es el que perfecciona el matrimonio. Ahora bien, en las hiptesis contempladas anteriormente, el consentimiento estaba dirigido a una persona diferente. Descartado como est por la doctrina el error acerca de las cualidades de uno de los contrayentes, las dudas se presentan cuando se trata de errores que recaen sobre la identidad civil o jurdica de los mismos. Porque hay ocasiones en que se ha admitido que uno de estos errores anula el matrimonio. Se pueden citar ejemplos de la jurisprudencia francesa (ya que en la nuestra no los hay). En una ocasin se anul el matrimonio de un aventurero, quien mediante falsos documentos se haba presentado con nombre supuesto. En otra ocasin, y a pedido de la mujer, se anul su matrimonio teniendo en cuenta que ella haba credo desposar a un divorciado y en realidad se trataba de un soltero. Tambin el error sobre la nacionalidad fue admitido como causal de nulidad del matrimonio: durante la primera guerra mundial muchos alemanes, dndose a conocer como alsacianos, contrajeron matrimonio con francesas. Las que acudieron ante los tribunales alegando tal error, obtuvieron la anulacin de sus matrimonios. En casos posteriores la Corte francesa de Casacin fue ms severa: se neg a anular un matrimonio a peticin de la mujer, quien descubri con posterioridad a las nupcias que su marido era expresidiario, condenado a trabajos forzados por complicidad en un asesinato. En este caso se trataba de un error sobre las cualidades de la persona del esposo, error que
G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., nm. 403. J\ au ,.-.. ..-.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

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la doctrina ha descartado como causal de nulidad del matrimonio, segn se dijo antes. Con posterioridad neg tambin la nulidad de dos matrimonios en los que se aleg: en el primero, la mujer ignoraba que su esposo era un monje que haba colgado los hbitos; en el segundo, la mujer haba credo la falsa afirmacin de su marido, quien se dijo musulmn, en tanto que era
JUdfO........,...M.-V,-7 rvytf.- -Hilw. , , v-;:

140. EL ERROR SOBRE LA PERSONA DE LOS CONTRAYENTES


EN EL DERECHO CANNICO 4-.y Mi VA. I.. Vi--- -:
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El derecho cannico parte del mismo principio general, segn el cual solamente el error sobre la identidad fsica o sobre la cualidad sustancial que redunde en la identidad fsica de los contrayentes es susceptible de invalidar el matrimonio. : ?? ;y& Sin embargo, nos parece que los planteamientos que hace el derecho cannico, fundado en los cnones 1083 y 1984, significan una interpretacin menos restrictiva que la imperante en materia civil. - As se plantea la cuestin en derecho cannico: a) El error sobre la identidad fsica de la persona invalida en todo caso el matrimonio. Lo mismo el error sobre la cualidad sustancial que redunde en la identidad fsica de tal persona (alguien se quiere casar con la primognita de determinado personaje y por engao le presentan a la segunda hija). ,;.-.... ,4 b) El error sobre la simple cualidad de la persona no anula el consentimiento, aunque tal yerro haya sido la causa del matrimonio. As, quien se casa creyendo en la riqueza, o en la honestidad, o en la virginidad de la consorte, no podr obtener la nulidad del matrimonio por ausencia de tales cualidades. y ;;eeo.jj ;or3 b c) Pero si la cualidad que no existe se puso como condicin esencial para la validez del matrimonio, se configura la causal de nulidad. (Me caso contigo con la condicin de que seas rica o de que ests virgen). La doctrina cannica admite adems que tal condicin puede ser explcita, o aun implcita o tcita. El anlisis de cada caso y de sus circunstancias sern los que demuestren que el consentimiento matrimonial fue condicionado23. i;; 23

EDUARDO F. REGATILLO, Derecho matrimonial eclesistico, Santander (Espaa) 1965, pgs. 166 y ss.; HERNN ARBOLEDA VALENCIA, Conferencias del Instituto de Espe-cializacin Jurdica, Bogot, 1969, pgs. 70 y ss.

160
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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

141. ERRORES INDIFERENTES

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La doctrina considera como errores indiferentes, es decir, que no anulan el contrato, los siguientes: :u\ u Io) El error sobre la persona, cuando la consideracin de esta no ha sido el motivo determinante del contrato. : ;i 2o) El error sobre los simples motivos determinantes del contrato. 3o) El error sobre la cualidad no sustancial de la prestacin. 4o) El error sobre el valor de la prestacin. La primera especie de este grupo de errores indiferentes encuentra explicacin suficiente en lo dicho antes. jft/n. El error sobre los simples motivos es aquel que recae sobre cuestiones accesorias, distintas de las cualidades del objeto o de la persona, y que no son en realidad la causa determinante del contrato sino motivos personales (quien compra objetos para reemplazar los usados, creyendo errneamente haberse ganado la lotera). , ,(1. Hay error sobre la cualidad no esencial o no sustancial cuando la equivocacin se refiere a elementos que no fueron los determinantes del consentimiento. As, no es sustancial el error acerca del personaje que aparece representado en el cuadro comprado24, sobre las dimensiones de la tela y la creencia equivocada de que haba adornado el cuarto del pintor25. Esto, cuando la consideracin de los citados elementos, como se ha dicho, no fue la que movi la voluntad contractual. El error sobre el valor de la prestacin es tambin indiferente. Habr ocasiones en que la desproporcin de las prestaciones configure la lesin enorme, si se dan todas las condiciones exigidas por la ley. Pero en tal caso la nulidad solo podr alegarse con fundamento en la institucin de la lesin, no en la del error (vase infra, cap. xvn). Si no se estructura la lesin enorme (a pesar de la desproporcin de las prestaciones), por ausencia de las especiales condiciones que exige la ley, es claro que el error sobre el valor es indiferente y no es causal para anular el contrato (por ejemplo, en el caso de la venta de un bien mueble por menos de la mitad del justo precio; ya se ver que en la venta de esta clase de bienes no cabe la lesin enorme. Tampoco cabra, como se ha visto, la anulacin del contrato por error sobre el valor, por ser este un error indiferente).
24 25

Nantes, 23 enero 1947. Tribunal del Sena, 8 diciembre 1950.

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Es claro tambin que el error indiferente en materia de valores el error directo sobre la apreciacin econmica (se paga un precio excesivo por un objeto porque se cree que es su precio justo). Pero si se da un error indirecto sobre el valor como consecuencia de un error sobre la sustanciapodr alegarse la nulidad del contrato con base, desde luego, en el error sobre Ja sustancia, no en el error sobre el valor (se paga un precio excesivo por un objeto porque se cree errneamente que es de oro o que perteneci a determinado personaje). En otros trminos, habr nulidad cuando Ja equivocacin sobre el valor procede en s misma de error sobre la sustancia (autenticidad de un cuadro). Es el segundo error, el error sobre la sustancia, el que se tiene en cuenta como tal. Sera el caso de aquel que posee un cuadro de un artista famoso y, a pesar de saber esto, lo vende a precio nfimo porque no tiene ninguna idea de los precios; comete un error directo sobre el valor. No habr nulidad. El otro supuesto: lo vende a precio nfimo porque cree que se trata de una copia, no del cuadro original: comete un error indirecto sobre el valor, debido a su error sobre la sustancia. Puede hacer anular el contrato. Hubo fue error sobre la sustancia26. } Como se ve, en tanto que el error sobre la sustancia tiene sancin, en el ejemplo citado, el error sobre eJ vaJor carece de ella, como error indiferente que es. . ..; ..-;
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Seccin III. Teora del error


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142. SIMILITUD

DEL ERROR SOBRE LA SUSTANCIA Y EL ERROR

SOBRE LA CAUSA

De acuerdo con lo visto, el error sobre la causa consiste en la equivocacin sobre el mvil que llev a dar el consentimiento. Por otra parte, se vio igualmente que por sustancia entiende la doctrina moderna no solo la materia de que est hecha la cosa, sino tambin cualquier cualidad o propiedad de esta y, en general, cualquier elemento determinante de la voluntad contractual. Y, como consecuencia, se convertir en error sustancial Ja falsa creencia en una cualidad que se atribuy a la cosa y que fue el motivo determinante del consentimiento. De Jo dicho se sigue que el error sobre la sustancia y el error sobre Ja causa pueden Uegar a confundirse cuando lo que tuvo en mente eJ contra26

J. FLOURV J. L. AUBERT, ob. cit.,nm. 201.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

tante y sobre lo cual se equivoc, fue determinada cualidad sustancial de la cosa. Porque, en tal caso, ese fue el mvil determinante de su consentimiento, myv- ..; .; :.y{., Es posible, en efecto, que en determinado momento se confundan las dos especies de error. , -W \%;--\rEn Colombia, hasta 1935, se hizo la distincin entre los dos errores. A partir de esa fecha comienza una evolucin en la jurisprudencia. En ese ao, un tribunal de arbitramento dirimi un conflicto relacionado con la compra de un terreno adquirido por el comprador para determinada edificacin, que no se pudo levantar debido a la calidad del suelo. El tribunal decret la nulidad del contrato por error sobre la sustancia, observando que tal error se presentaba como la causa exclusiva del contrato. Ms tarde, el 28 de febrero de 1936, la Corte Suprema de Justicia recibi la tesis que asimila las dos clases de errores. ; r -W-. Se ha sostenido en la doctrina que dentro de la teora de los vicios del consentimiento hay lugar para una nocin de error sobre la causa, susceptible de acarrear la misma sancin que el error sobre la sustancia y el error sobre la persona. : Sin embargo, autores modernos como MARTY y RAYNAUD creen que debe mantenerse el error sustancial como vicio autnomo del consentimiento27. V.-:; -.
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143. EL ERROR DE DERECHO

La mayor parte de los errores en que incurren los contratantes son errores de hecho (equivocacin acerca de la autenticidad o la antigedad de un objeto). Pero tambin es posible que se cometa un error de derecho. En tal caso, el error recae sobre una norma de derecho. Es el desconocimiento o el equivocado conocimiento o entendimiento de una regla de derecho. El punto de partida en el estudio de este aspecto un tanto complejo, es el principio nemo liceat legem ignorare. Quiere esto decir que se presume el conocimiento de la ley por todos los asociados, que nadie puede ni eximirse de su cumplimiento ni escapar a su aplicacin alegando su desconocimiento, su ignorancia. Si tal cosa fuera factible, sera casi imposible el imperio de la ley en una comunidad. As, quien celebra un contrato cualquiera, no podra demandar posteriormente su nulidad diciendo que ignoraba las obligaciones que impone el Cdigo Civil a los contratantes; as, el que comete un delito, no podra
21

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., pgs. 112 y ss.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

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pedir su absolucin diciendo que ignoraba que su conducta est prevista en el Cdigo Penal como ilcito. Tal es el sentido y el alcance del aforismo nenio liceat legem ignorare. Pero si el error sea de hecho o de derecho afecta la voluntad contractual y tiene incidencia sobre uno de los elementos del contrato, nada impide que el contratante vctima de l pueda alegarlo frente a la otra parte. Es as como concluye la doctrina que si en razn del desconocimiento o falso conocimiento de la ley se llega a cometer un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentar indudablemente un vicio del consentimiento por configurarse un error sobre el mvil determinante. Supngase que una nueva ley viene a equiparar los derechos hereditarios del hijo natural o extramatrimonial a los del hijo legtimo (como ocurri en efecto en Colombia en virtud de la ley 29 de 1982). El hijo extramatrimonial, ignorando ese cambio de legislacin, vende sus derechos hereditarios por un bajo precio. Como ese error de derecho fue el mvil determinante de esa venta, podra pedir su nulidad alegando el vicio del consentimiento. En definitiva, el error de derecho puede alterar el consentimiento en igual forma que el error de hecho. Esto a pesar del principio general que predica la presuncin de conocimiento de la ley por todo el mundo. Algunas legislaciones, como la italiana, la portuguesa, la libanesa, la mexicana y la nicaragense, han adoptado el siguiente principio: el error de derecho vicia el consentimiento cuando es causa principal y determinante de la convencin. ,, En los siguientes trminos se expresa el Cdigo Civil italiano: El error es causa de nulidad del contrato cuando es esencial y es conocible por el otro contratante (art. 1428). El error es esencial... 4o: cuando, tratndose de error de derecho, ha sido la razn nica o principal del contrato (art. 1429). Al respecto dice BARASSI que el error de derecho es relevante si es decisivo28. 144. EL ERROR DE DERECHO EN COLOMBIA Poca claridad ofrece este tema en la legislacin colombiana. Se parte del principio segn el cual el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (art. 1509). Por otra parte, el artculo 9o dice que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa. El artculo 768, ltimo inciso, establece que el error de derecho (en materia de posesin) constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. ,,..,., Vi;,. . ,.
/u i, :. :, MOmrosig: 28 BARASSI, ob. cit., nm. 65. ;;,ST ti% ,\\} xHb Ov (.,; :afc MJ

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Los anteriores principios no son tan inflexibles como parece. En algunos casos, consagrados legislativamente, el error de derecho vicia el consentimiento y configura la causal de nulidad de los actos jurdicos. ;- En primer lugar, la ley admite el error de derecho en el pago (C. C, arts. 1698, 2313, 2315 y 2317). JSe podr repetir dice el art. 2315 aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Y el artculo 2317 establece: Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. rVi Por otra parte, es posible la rescisin de la transaccin cuando se ha incurrido en un error de derecho (C. C, arts. 2475, 2479, 2482 y 2483). La Corte Suprema de Justicia ha admitido, desde 1935, que en muchas ocasiones el error de derecho puede viciar el consentimiento (vase especialmentesent.,6julio 1936,XLIV, 191). Ensentenciade 15denoviembre de 1991 la Corte expresa que el error en el pago de lo no debido puede ser error de hecho o de derecho (Legis, 1992, pgs. 8 y ss.). La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del inciso 4o del artculo 768 del Cdigo Civil, dijo:.-.., ,:..,,..,.. -i\.-:n VA . m.....:--o. El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurdicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurdica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, esta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan los destinatarios... Al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la buena fe, la norma demandada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurdico: que la ley es conocida por todos y rige para todos... ;t. ; ; S.I.-HW 4.a tmxx Pero, excepcionalmente puede alegarse el error de derecho, como ocurre en el pago de lo no debido, segn el artculo 2315; y en el caso del que da lo que no debe, previsto por el artculo 2317 (sent. de Io diciembre 1994, Legis, febrero 1995, pgs. 153 y ss.). ,s,,,. ,..,,,,. ... i En sentencia de 3 de diciembre de 1997 (C-651) la Corte Constitucional declar exequible el artculo 9o del Cdigo Civil, segn el cual La ignorancia de la ley no sirve de excusa. Dijo la Corte que la obediencia del derecho no debe dejarse a merced de cada uno.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

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Precisa adems que el artculo 9oen mencin encuentra su fundamento en dos principios: en primer lugar en la solidaridad social y adems en una obligacin constitucional segn la cual toda persona est obligada a cumplir con la Constitucin y las leyes (art. 95). Concluye la Corte que no puede argirse razonablemente que quienes carecen de educacin o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos29. t
145. EL ERROR COMN
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Hasta ahora hemos estudiado todo lo que se refiere al error individual, es decir, aquel en que incurre el contratante en la celebracin de un acto jurdico. El efecto del error individual, ya se sabe, es el de viciar el consentimiento y constituirse, por tanto, en causal de nulidad del acto. Una institucin distinta de la del error individual es la del error comn cuyas consecuencias son opuestas a las del primero; efectivamente, el error comn, en vez de anular el acto, lo valida plenamente. El error comn es aquel en que puede caer la generalidad de las personas, o un gran nmero de ellas. %cnJ h Sera el caso de un notario irregularmente elegido para el cargo, pero como las gentes creen que se trata de un funcionario legalmente designado, otorgan ante l sus actos solemnes. Estos sern vlidos ciertamente, con fundamento en el error comn y la buena fe. ortos ,Jfn Se fundamenta el error comn en principios muy importantes. En primer lugar, en el inters comn: conviene ms a la colectividad la eficacia que la ineficacia de los actos celebrados por influencia de un error generalizado. - H i5j}H J La doctrina moderna encuentra otro fundamento al error comn: es el principio de la conservacin de los negocios jurdicos. Es un principio importante que persigue siempre que el acto prevalezca en vez de que perezca [potius ut valeat quam utpereat] (cfr. supra, nm. 108). En distintas instituciones la doctrina moderna se inclina por aplicar este principio: tal ocurre cuando la ley establece que el intrprete debe preferir aquella interpretacin en que el contrato produzca algn efecto, a aquella en que deje de producirlo (C. C, art. 1620). Igualmente, cuando la ley
29

Cfr. mbito Jurdico, 23 febrero 1998, pg. 11.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

admite que el acto nulo puede sanearse por medio de la simple ratificacin, sin necesidad de otorgarlo de nuevo (ley 50 de 1936, art. 2; C. C, art. 1742). Finalmente, otra aplicacin del principio de la conservacin de los negocios jurdicos se encuentra en el aforismo el error comn constituye derecho. En vez de anular los actos afectados de un error de esta naturaleza, se les reconoce plena validez. Para que el error comn sea admitido como generador de derechos se requiere: a) que el error sea en realidad comn o colectivo, es decir, padecido por la generalidad de las personas o por su gran nmero de ellas; b) que sea invencible; y c) que el acto se haya celebrado con buena fe exenta de culpa.
146. EL ERROR COMN EN EL DERECHO COLOMBIANO p H jfU,p . ./ -

Ni en la legislacin colombiana ni en la chilena se ha acogido un principio general acerca del error comn como generador de derechos. Sin embargo, el principio tiene aplicacin en varios casos particulares. En todos ellos se tutela la buena fe de las personas y se validan aquellos actos celebrados bajo la apariencia de la legalidad y con fundamento en un error colectivo. - ucv -M.H ; -v As el artculo 947 del Cdigo Civil establece que el adquirente de una cosa mueble, de las que se venden comnmente en muchos establecimientos, se hace dueo de ella por la sola posesin, aun cuando su vendedor no fuera el dueo. La falta de ttulo del tradente no ha debido en tal caso engendrar el derecho del adquirente (nemo plus iuris ad alium transjerre potest quam ipse habet), pero en virtud del principio del error comn como generador de derechos, s se produce tal efecto. En consecuencia, el verus dominus no podr reivindicar esta cosa; la ley protege la buena fe de quien fue vctima de un error colectivo e invencible. . .,f Similar aplicacin del principio del error comn se encuentra en el mandato aparente30. Muchos otros textos, tanto del Cdigo Civil como del Cdigo de Comercio, dan aplicacin a este importante principio del error comn (C. C, arts. 109, num. 4; 149, 150, 766, num. 4; 768, 1846, 1547, 1548, 1633, 1634, 1933, 1934, 2084, 2140, 2180, 2199, 2320 y 1766; C. de Co., arts. 501, num. 2; 502, 622, 640 y 658).
30

Supra, nm. 128; C. C, art. 2199.

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LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

167 ALESSANDRI y SOMARRIVA recuerdan que la institucin del error comn encuentra sus orgenes en Roma: Barbario Filipo fue nombrado pretor; cuando se cay en la cuenta de que era liberto, se le destituy pero se reconoci la validez de sus decisiones, en bien del inters social31. 147. EFECTOS DEL ERROR INDIVIDUAL. NULIDAD DEL CONTRATO El error que vicia el consentimiento del contratante hace anulable el contrato. En efecto, este queda afectado de una nulidad relativa, la que no podr ser demandada, en consecuencia, sino por la parte vctima del error (C. C, art. 1741). , Adems de la nulidad, podr haber lugar a condena en perjuicios a cargo del otro contratante, si se acredita su culpa. A la inversa, puede ocurrir que la vctima del error sea condenada al pago de perjuicios en provecho de la otra parte, cuando la primera se equivoc por su culpa y obtuvo luego la nulidad del contrato. Se tratar en este caso de una indemnizacin de los perjuicios que sufre la otra parte como consecuencia de la nulidad decretada32. La prueba del error es libre: puede hacerse por todos los medios probatorios.
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ALHSAMURI y SOMARRIVA, ob cit, t I, nm 129 32 WLILI y TFRRE, ob cit, nm 178. , . ,V c

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.. /W.-;&-. CAPTULOXV : :, :;. MU zcryi-. I ,-M i; LA FUERZA, VICIO DEL ,y CONSENTIMIENTO , 148. NOCIN. DEFINICIN. DISTINTAS DENOMINACIONES .-.. /) El artculo 1513 del Cdigo Civil (similar al art. 1111 del francs y 1456 del chileno), se ocupa de la fuerza como vicio del consentimiento. MARTY y RAYNAUD han definido la fuerza diciendo que es la amenaza ejercida sobre un contratante para obtener de l un consentimiento forzado1. Definicin exacta en cuanto se relaciona con la fuerza moral, la ms comn, mas no en lo referente a la fuerza fsica, que tambin puede darse. La doctrina observa que la fuerza no es en s misma el vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en el nimo del contratante un estado psicolgico de temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un mal mayor. El vicio de la fuerza no afecta el intelecto del contratante como ocurre en el error sino la libertad de l. Diversas denominaciones se han dado a este vicio en las distintas legislaciones: en Colombia y Chile se le \\ama fuerza; en Francia e Italia, violencia; en Alemania y Suiza, amenaza. ; 149. FUERZA FSICA Y FUERZA MORAL Aun cuando el artculo 1513 no parece referirse sino a la fuerza moral o amenaza, en doctrina se ha distinguido otra figura: la de la fuerza fsica. Aunque de rara ocurrencia, la fuerza fsica, constituida por un constreimiento puramente material, excluir por completo el consentimiento, ms que viciarlo (tomarle la mano a una persona para hacerle estampar su firma o administrarle una droga que aniquile su voluntad, o hacerle firmar un contrato en estado de hipnosis o de ebriedad total). Los romanos llamaban vis absoluta a esta forma de presin. Aun cuando formalmente existe una declaracin de voluntad en este caso, falta la voluntad de la declaracin, como ingeniosamente lo anota LUIGI CARIOTA FERRARA.
1

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Paris, Sirey, 1961, nm. 137.

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LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO ( 169

Por eso muchos autores consideran que si en tal caso no puede hablarse de vicio del consentimiento sino de ausencia de consentimiento, el acto quedara viciado de nulidad absoluta y aun de inexistencia2. La fuerza moral, llamada por los romanos vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una persona con el fin de obtener su consentimiento en un negocio jurdico. En este caso hay consentimiento, aunque viciado (coacta voluntas, tamen voluntas: la voluntad coaccionada es sin embargo voluntad, decan Jos romanos). La amenaza o presin ejercida sobre el nimo del contratante no excluyen su voluntad contractual. La amenaza puede referirse a un mal moral (desprestigiar a la persona), fsico (secuestrar al J contratante o a un hijo suyo), o patrimonial (destruir una propiedad). J 150. CONDICIONES PARA QUE LA FUERZA ESTRUCTURE LA CAUSAL DE NULIDAD -- 1) Que revista cierta gravedad; 2o) que sea determinante; 3o) que sea ilcita. En primer lugar, la fuerza o amenaza ha de ser grave para que configure el vicio del consentimiento y se convierta en causal de nulidad del acto jundico. Del texto del artcuJo 1513 del Cdigo Civil se deduce que la fuerza o amenaza ha de revestir cierta gravedad: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sanojuicio... Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a unapersona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Dos criterios existen para apreciar la gravedad de la amenaza: a) El objetivo, de origen romano. Se basa en una apreciacin in abstracto de la amenaza y de sus efectos en el nimo del contratante. El tipo de referencia para tal apreciacin era el hombre ms valiente [constantisimus vir]. Si la amenaza era tal que pudiera impresionar a este tipo de hombre, constitua vicio del consentimiento. En el derecho romano se requera que la amenaza infundiera en el contratante un metus atrox. b) La doctrina moderna da prelacin al criterio subjetivo, basado en la apreciacin in concreto de la amenaza y en el estudio de sus efectos en el
2

HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Droit civil, t. n, Pars, ditions Montchrestien, 1973, nm. 200; ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obliga-tions, Pars, Dalloz, 1975, nm. 189. 7. A. TAMAYO LOMBANA

170

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

contratante vctima de ella. Para ello se toman en cuenta todas sus circunstancias o condiciones personales: su edad, sexo, condicin social y econmica, nivel intelectual, experiencia en los negocios, etc. ; , ,; Una misma amenaza podr producir efectos distintos en personas diferentes: atemorizar gravemente a una viuda inexperta en los negocios, por ejemplo, y no causar ninguna impresin en un contratante avezado. A primera vista, el artculo 1513 del Cdigo Civil acoge el criterio objetivo al decir que la violencia debe producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio. Pero a rengln seguido da cabida al criterio subjetivo al decir que hay que tomar en cuenta su edad, sexo y condicin. Es este segundo criterio el que se ha impuesto en la jurisprudencia. La jurisprudencia moderna con fundamento en este criterio de apreciacin in concreto de la violencia, tiene en cuenta la experiencia y los conocimientos del contratante, para concederle o negarle la nulidad3. 151. LA FUERZA HA DE SER DETERMINANTE DEL CONSENTIMIENTO Para estructurar el vicio del consentimiento, la fuerza debe haber sido determinante de este. Es decir, debe existir una relacin de causalidad entre el temor y el consentimiento; de no haber existido la amenaza no se hubiera celebrado el contrato. [-..._,...,,, s s . .r, El mal con el que se amenaza al contratante puede ser, y normalmente lo es, un mal futuro: si no firma tal contrato, ser secuestrado su hijo. A este respecto es ms preciso nuestro artculo 1513 que el correspondiente texto francs (1112), que habla de un mal considerable y presente. Una equivocada traduccin de los textos romanos llev a los redactores del Cdigo Civil francs a hablar de un mal presente; esto implicara que la fuerza tan solo sera causa de nulidad cuando el mal se ocasiona al contratante en el momento mismo de contratar. Lo cual no es exacto. El texto romano habla de metuspraesens (miedo presente) al momento de contratar; el mal con el que se amenaza es futuro, generalmente4. V VEs el mal anunciado el que coloca a la persona en la alternativa de contratar en forma desfavorable o soportar el mal inminente. Tal mal puede amenazar tanto a la persona del contratante y sus bienes como a sus : ascendientes y descendientes. As pues, el mal temido puede referirse al contratante mismo o a terceros. La doctrina moderna no acepta la enumeracin limitativa que pa;J--, .........., .. .,....,... ..

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WEILL VTERR, ob. cit., nm. 191. ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, ibdem.

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171


17? CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Sin embargo, la amenaza con el empleo de las vas de derecho tiene un lmite: en primer lugar, es necesario ser el titular del derecho que tiene todo el mundo de recurrir a la justicia7. ir-ma-, ,. , As, el acreedor que con la amenaza de adelantar proceso contra su deudor y embargarlo lo hace prometer una prestacin exorbitante, comete una violencia capaz de viciar el :; consentimiento; est abusando de su derecho8. s ; .. -r;i aqv.;-on;:,.. oi:i :? Nuestra jurisprudencia ha admitido que la violencia contractual puede darse tambin mediante el ejercicio abusivo de un derecho9.
153. EL ORIGEN DE LA FUERZA. EL ESTADO DE NECESIDAD

Cualquiera que sea el origen de la fuerza o amenaza, se podr estar ante el mismo efecto: alterar el consentimiento del contratante. rv , Es as como la fuerza puede constituir un vicio del consentimiento aun cuando provenga de un tercero, y aun cuando no est identificado10. Se encuentra en este aspecto una diferencia notable con el dolo, el que debe provenir de la contraparte. Es una solucin tradicional que proviene del derecho romano, que fue acogida tanto por el Cdigo Civil francs como por el colombiano y el chileno (C. C, art. 1514). Puede ocurrir que la amenaza provenga no ya de las personas sino de las circunstancias exteriores. Uno de los contratantes se limita a aprovechar el estado de necesidad en que se halla el otro para exigir contraprestaciones exorbitantes. Supngase el caso de la persona que, encontrndose en grave peligro de muerte (naufragio, incendio, etc.), se obliga a pagar una contraprestacin excesiva para que se le salve. Podr alegar esas circunstancias adversas en que se concluy el contrato, como vicio del consentimiento? La doctrina contempornea est por la afirmativa. Es un estado de necesidad en materia civil, y por ello el aprovechamiento que de l hiciere la contraparte es capaz de alterar el consentimiento del contratante, en igual forma que lo alterara la amenaza proveniente de las personas. De todas maneras, el efecto es el mismo: infundir en el nimo del contratante un te7 8

JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977, pg. 34. ALEX WEILL y FRANQOIS TERR, ob. cit., nm. 192. 9 Cas. civ., 5 octubre 1939, xvm, 720; cas. civ., 3, mayo 1984; Jurisprudencia y Doctrina, Legis, nm. 150, de 1984, pg. 468. 10 JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 1978, pg. 33. u; (.;f

LA FUERZA. VICIO DEL CONSENTIMIENTO

173

mor tal que Jo lleve a consentir en un acto jurdico que lo perjudica; acto en el que no hubiera consentido en circunstancias diversas. Legislaciones modernas como la alemana, la suiza, la china, la sovitica, la libanesa, la turca y la brasilea, consideran como vicio del consentimiento el estado de necesidad y autorizan al juez para anular el acto celebrado en tales circunstancias o para reducir las prestaciones excesivas que en tal caso se estipularon. Los cdigos colombiano, francs y chileno ignoran esta especie de amenaza proveniente de las circunstancias. Sin embargo, tanto en Colombia como en Francia existen aplicaciones particulares de esta teora que hacen extensivo el vicio del consentimiento llamado fuerza o amenaza, al simple aprovechamiento del estado de necesidad en que se encuentra el otro contratante. ... r-r-v,;- ./ Tal ocurre en Francia respecto del contrato de salvamento martimo concluido en estado de necesidad (ley del 29 de abril de 1916). En Colombia, la ley 201 de 1959 permite alegar el vicio del consentimiento por fuerza o amenaza, cuando uno de los contratantes se haya aprovechado del estado de anormalidad proveniente de la perturbacin del orden pblico y la vigencia del estado de sitio (la institucin del Estado de sitio fue abolida por la Constitucin de 1991). ?.; En sentencia de casacin civil del 8 de marzo de 1972, nuestra Corte Suprema de Justicia dice que la doctrina francesa sobre el estado de necesidad y sus efectos en el consentimiento ha sido ampliamente recibida en Colombia. i(r ,M ;,k -jorruA.i Desde antes, en sentencias de 17 de octubre de 1962 y 15 de abril de 1969, nuestra Corte haba aceptado que la fuerza o violencia vicia el consentimiento no solo cuando el contratante vio eliminada o menguada su libertad por la violencia de otros seres humanos, sino tambin cuando se aprovecha a la vctima del estado de necesidad en que ha sido colocada por fuerzas extraas o de la naturaleza. La tesis se ratifica, en los trminos transcritos, en sentencia de casacin civil de 3 de mayo de 1984. A pesar de que la Constitucin de 1991 no contempla las figuras de la perturbacin del orden pblico y de la declaracin del estado de sitio, consideramos que la ley 201 de 1959 conserva su vigencia y que ser aplicable siempre que se den las mismas circunstancias: aprovechamiento de uno de los contratantes del estado de anormalidad reinante en una regin, debido a la real perturbacin del orden pblico.
11

Gaceta Judicial, t. Cpgs. 136 y 137; t. cxxx, 129; Jurisprudencia y Doctrina, Bogot, Legis, nm. 150, junio 1984, pgs. 467 y ss.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

154. SANCIN A LA FUERZA La doctrina ha hecho la siguiente distincin: la fuerza fsica, por implicar ausencia de consentimiento, acarrea la nulidad absoluta, e inclusive la inexistencia del acto celebrado bajo su imperio. En tanto que la fuerza moral o amenaza, por ocasionar un vicio en el consentimiento del contratante, tan solo da lugar a la nulidad relativa2. La misma solucin podra adoptarse en el derecho colombiano, en virtud de la recta interpretacin de los artculos 1502 y 1740 del Cdigo Civil y de los principios referentes a la eficacia de las declaraciones de voluntad. No obstante, la norma general del artculo 1741 del Cdigo Civil colombiano tan solo sanciona la fuerza y los dems vicios del consentimiento con nulidad relativa. El trmino para ejercer la accin de nulidad por cualquiera de los vicios del consentimiento es de cuatro aos (C. C, art. 1750). En el caso de la fuerza, este plazo comienza a correr desde el momento en que cese el vicio (la fuerza o amenaza). Junto con la nulidad del contrato, podr pedir el actor la indemnizacin de perjuicios contra el autor de la fuerza. o: tM v ; T- r 155. PRUEBA DE LA FUERZA ru;.V i ;=;. vr : : .-, ; ; MB Es libre. En consecuencia, se puede acreditar ese hecho jurdico de la fuerza por cualquiera de los medios de prueba. La carga de la prueba pesa sobre el contratante vctima del vicio, quien deber demostrar, adems de la fuerza en s misma, sus condiciones de grave, injusta y determinante de su : consentimiento. n.
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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

el consentimiento del contratante y a estructurar el vicio. El artificio ejercido por uno de los contratantes hace incurrir al otro en error; encontrndose en tal estado, esta parte contrata. Lo hace sin conocimiento de causa y nicamente en razn del error engendrado por el autor del dolo. A partir de ese supuesto, segn el cual la vctima del dolo contrat porque se encontraba en error, resulta lgico formular una pregunta: por qu y para qu acoger un nuevo vicio del consentimiento? No basta con el vicio error? En realidad, el error y el dolo son dos vicios distintos y autnomos. Ello se entiende sin dificultad al precisar la distinta naturaleza del error espontneo y del error provocado y las diferentes consecuencias que de cada uno de ellos se siguen. En el primer caso el contratante se ha engaado a s mismo; en el segundo, ha sido engaado por el otro. Estos distintos fenmenos dan autonoma al dolo como vicio del consentimiento y traen sus consecuencias: la prueba del dolo es ms fcil, la sancin del dolo es ms eficaz, el campo de la nulidad de este vicio es ms amplio3. .; ic Efectivamente, el dolo se realiza generalmente mediante un hecho externo y perceptible, una maniobra. Resulta ms fcil probar tal hecho que probar un error que, como bien se sabe, S,; consiste en una actitud psicolgica. - l-iVJt-.-.n ... ,.,,. ..,, ,,. Por otra parte, la sancin del dolo es ms eficaz. La ley y la jurisprudencia se muestran ms severas frente al dolo que al error. La razn es clara: no se trata solamente de un vicio del consentimiento sino tambin de un acto antisocial y desleal, como dicen WEILL y TERR. Se trata de proteger a la vctima y de sancionar al autor del dolo, al mismo tiempo. El dolo contractual tiene una doble naturaleza: es un delito civil y un vicio del consentimiento4. Como consecuencia, el campo de la nulidad es mucho ms amplio en el caso del dolo. Ya se vio cmo dentro de la teora del error existen errores llamados indiferentes, es decir, que no vician el consentimiento ni pueden ser causales de nulidad del contrato. Son los errores sobre los simples motivos, sobre la cualidad no esencial y sobre el valor. Son errores que no sern tenidos en cuenta como vicios del consentimiento. Lo que indica que el error espontneo no siempre es vicio del consentimiento. En cambio, el error provocado mediante el dolo se convertir siempre en vicio del consentimiento. Esos errores llamados indiferentes den3 a 4

BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-1976, pg. 426. \ JEAN HAUSER, Les contrats, Paris, Presses Universitaires de France, 1977, pg. 33.

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EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

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tro de la teora del error, dejarn de ser indiferentes, sern tenidos en cuenta como vicios del consentimiento, si provienen del dolo. Y acarrearn la nulidad del contrato si renen las condiciones a que se refiere la teora del
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As, por ejemplo, el error sobre el valor del objeto contractual no es motivo de nulidad dentro de la teora del error. Es un error indiferente, segn se vio. Tal error ser causal de nulidad dentro de la teora del dolo, en el caso en que la maniobra ejercida haya hecho incurrir al contratante en equivocacin sobre el verdadero valor de la cosa y tal haya sido la razn por la que dio su consentimiento en el contrato. Lo mismo ocurrira en el caso de error provocado sobre cualquier cualidad del objeto contractual, aunque tal cualidad no sea esencial. .,,,. . f((i; ,iu Es el dolo el que acta sobre el consentimiento del contratante en este caso y el que engendra el vicio. Es por lo tanto el dolo el que se sanciona. De todo lo anterior se concluye que el dolo es vicio autnomo del consentimiento y motivo autnomo de nulidad, sin que sea procedente su anlisis mediante la teora del error, porque en tal caso no es el error en s mismo el que configura el vicio. Los anteriores son principios aceptados por la doctrina y la jurisprudencia contemporneas y consagrados por algunos cdigos modernos, como el suizo y el polaco. El artculo 28 del Cdigo Suizo de las Obligaciones dispone lo siguiente: La parte inducida a contratar por el dolo de la otra, no est obligada, aun si su error no es esencial. En similar sentido se expresa el artculo 39 del Cdigo polaco. q A -S. jai.. ... Para que se estructure el vicio del consentimiento mediante el dolo es necesario que se renan las condiciones que se enumeran a continuacin.
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158. ELEMENTO INTENCIONAL DEL DOLO


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Requisito fundamental para que se configure el dolo como vicio del consentimiento es el elemento intencional o animus decipiendi. Es la conducta a sabiendas que siempre realiza el autor del dolo. tfl . , , Son muy variados los procedimientos adoptados para inducir en error, en engao, al otro contratante: el empleo de maniobras y artificios diversos, la presentacin de falsos documentos, de falso nombre, de falsos diplomas, etc. Todo ello orientado por la intencin positiva de inferir injuria a otro, de perjudicarlo, como dice la ley. Como ejemplos ilustrativos del dolo contractual trae la doctrina el del chaln que se vale de artificios

178

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

para que parezca joven el caballo que vende. O aun el del comerciante que simula grandes ganancias para vender en buen precio su establecimiento comercial. Se ver que la nocin de maniobras es de gran amplitud y comprende aun el llamado dolo negativo. % -;#- ; ,.;.,.., ,7n ; v Pero, de todas maneras, es esencial para la configuracin del dolo el elemento intencional. Si l falta, no se estructura el dolo. Si el contratante llega a inducir a su contraparte en error porque l mismo se equivoc, no podr hablarse de dolo. Podra estarse dentro del campo del error, si se dan las condiciones propias de este vicio. El resultado psicolgico del engao se apreciar in concreto. As, si se engaa a una persona muy ingenua para llevarla a contratar, habr nulidad, a pesar de que una persona normal no habra sido engaada en idnticas circunstancias5. , . 159. EL ELEMENTO SANCIONABLE i: ajC;;;; - r -,, -t; -v||: No cualquier engao podra configurar el dolo y erigirse en causal de nulidad del negocio jurdico. Desde el derecho romano se hizo distincin entre el dolus malus y el dolus bonus, sancionado el primero, tolerado el segundo. El dolus malus es el sancionado por el ordenamiento y constitutivo del vicio del consentimiento. El dolus bonus est constituido por pequeas mentiras toleradas, por ciertas maniobras que no son consideradas como dolosas por el consenso general, sino ms bien aceptadas por los usos y costumbres. Es el caso de la publicidad comercial; es un procedimiento fundamentado sobre la exageracin y por tanto sobre una buena dosis de mentira, destinado a acreditar los productos que salen a los mercados. Si alguien creyera en forma absoluta en esos anuncios de la propaganda comercial (que tal producto rejuvenece, que tal otro dura cien aos), seria vctima de su ingenuidad, mas no de un vicio del consentimiento. Se trata de un dolus bonus aceptado por los usos y tolerado por el ordenamiento jurdico. En este caso, la ley tutela ms la estabilidad de los negocios jurdicos que el inters del contratante, quien est en capacidad de defenderse contra estas exageraciones habituales de la propaganda. Las que, por otra parte, carecen del elemento intencional del dolo, ya que no entraan una verdadera intencin de perjudicar a nadie.
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JACQUES DUPICHOT, Le droitdes obligations, Pars, Presses Universitaires de France, 1978, pg. 32.

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79
EL DOLO, VICIO DEL

Por el contrario, el dolus malus es el que configura el vicio del consentimiento. Es el engao que sobrepasa ese lmite tolerado por la ley y que envuelve la intencin de perjudicar. El tratadista JEAN HAUSER trae un ejemplo claro: es normal que un comerciante de vestidos alabe las cualidades de calientes y suaves de estos; pero es anormal que les coloque la etiqueta lana, cuando las prendas estn confeccionadas de otros materiales6. El dolo malo, considerado como reprensible por el ordenamiento jurdico, coincide con la nocin de delito civil: acto perjudicial e intencional. Basta entonces el simple delito civil para configurar el dolo, vicio del consentimiento. No es necesario por tanto que la maniobra o el engao alcancen el grado de gravedad de la estafa, uno de los tipos legales concretos que trae el Cdigo Penal (art. 246). i Si la maniobra realizada por el contratante es constitutiva de estafa penal, podr configurar tambin un dolo civil, vicio del consentimiento, si ha sido determinante de este. Adems de la nulidad del contrato, acarrear las respectivas sanciones penales. Pero no podra invertirse la regla: no todo delito civil, no toda maniobra engaosa es capaz de estructurar el delito de estafa. Todo es cuestin de gravedad y de tipicidad. La mayor amplitud de la nocin de delito civil permite que un engao o maniobra que aparezca como causa nica del consentimiento contractual, configure el vicio del consentimiento. ;
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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

frente a un dolo determinante. Fue por razn de l por lo que el contratante dio su consentimiento; por tanto, se trata de un consentimiento viciado. Si falta la condicin de determinante, no se estructurara el vicio. Observa CLARO SOLAR: si la persona a quien se quiere engaar descubre el fraude y no deja por eso de contratar, no hay ya dolo y el contrato es perfectamente
vlido8. -.,. i-:--:: ijli

Tradicionalmente se ha distinguido entre el dolo determinante o principal y el llamado dolo incidental. El dolo incidental no ha determinado a contratar pero ha determinado a hacerlo en condiciones ms onerosas. De donde se sigue que el contratante iba a contratar de todas maneras, pero en virtud del dolo incidental lo hace en condiciones diferentes, en condiciones menos ventajosas. Seria el caso del comprador de un cuadro, quien, de todas maneras, haba decidido comprarlo, pero en razn de que el vendedor le dio la apariencia de antiguo, da un mayor precio por l. El dolo incidi sobre la clusula del precio, no sobre el consentimiento contractual en s mismo. El contrato se hubiera celebrado de todas maneras, pero no en las mismas condiciones. , De acuerdo con la solucin de nuestro Cdigo Civil y con la solucin de un sector de la doctrina universal, el dolo incidental no permite la anulacin del contrato por cuanto este se iba a celebrar de todos modos. Solo da lugar a indemnizacin de perjuicios. La regla trada por nuestro Cdigo es la siguiente: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l (art. 1515, num. 2). Autores modernos se pronuncian en contra de tal distincin y de tal solucin. Se trata de una distincin artificial, dicen, puesto que es difcil distinguir la voluntad de contratar en s misma de la voluntad de contratar en determinadas condiciones. De donde resulta que el llamado dolo incidental puede ser tan determinante como el principal, ya que sin l el contratante no habra contratado en las mismas condiciones9. STARCK observa que en Francia la jurisprudencia no es muy clara al respecto, ya que muchas sentencias han decretado la nulidad, a pesar de que el dolo no era sino incidental.
8 9

Luis CLARO SOLAR, Derecho civil chileno, vol. v, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1978, nm. 823. G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1,Pars, Sirey, 1961, pg. 128; BORIS STARCK, ob. cit., nm. 1368; J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, Pars, Armand Coln, 1975, nm. 212.

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EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

La solucin que propone esta doctrina moderna frente al dolo incidental es distinta de la trada por el artculo 1515, numeral 2, de nuestro Cdigo. La vctima del dolo incidental debe tener una opcin: o demandar y obtener la nulidad del contrato, o bien la indemnizacin de perjuicios. Opcin similar tiene el comprador cuando se trata de vicios ocultos de la cosa comprada (C. C, art. 1917). En este caso, demandar la nulidad del contrato o la rebaja del precio. 161. EL DOLO DEBE PROVENIR DE LA CONTRAPARTE o:.,fc;.v;
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Esta se exigencia se halla contemplada en los artculos 1515 del Cdigo Civil colombiano, 1458 del Cdigo Civil chileno y 1116 del Cdigo Civil francs. Solo razones histricas se han encontrado a esta exigencia. La primera de ellas se explica por la mayor severidad que mostraron los romanos en la sancin de la fuerza, en virtud de alterar ms gravemente el orden pblico. As, la fuerza, proviniere de donde proviniere, se consider vicio del consentimiento en el derecho romano. El dolo deba provenir de la contraparte. Adems, el dolo contractual siempre fue considerado bsicamente como un delito, razn por la cual solo su autor el otro contratante poda ser sancionado. Como consecuencia del precepto del artculo 1515 del Cdigo Civil, si el dolo ha sido ejercido por un tercero, el contrato no ser anulado. Esto a pesar de que el consentimiento adoleci de un vicio, de todas maneras. Se protege en tal caso al otro contratante, ajeno al dolo del tercero. Esta restriccin es muy discutida en la actualidad. Se sostiene que la jurisprudencia debera evolucionar al respecto10. Es claro que el tercero autor del dolo podr ser demandado en indemjC.

nizacin de perjuicios con fundamento en los artculos 1515, numeral 2, y 2341 del Cdigo Civil. Pero en relacin con el dolo del tercero es necesario hacer las siguientes precisiones: .-. a) La complicidad del cocontratante. Es claro que si el cocontratan-te ha sido cmplice del dolo ejercido por el tercero, el contrato ser anu-lable. Es coautor del dolo. Tal la solucin acogida por la doctrina, lo mismo que por algunos cdigos modernos (C. C. alemn, art. 123; C. C. suizo, art. 28; C. C. de Polonia, art. 40; C. C. italiano, art. 1439). En el proyecto de
JEAN HAUSER, ob. cit., pg. 33.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

reforma del Cdigo Civil francs se establece que el dolo vicia el consentimiento aun si emana de un tercero y sin necesidad de esa complicidad con el contratante. 4s i ;f.-..- ;, , , ; b) El dolo del representante es considerado como dolo de la parte misma. c) El dolo en los actos a ttulo gratuito y en los unilaterales. Cuando se trata de actos a ttulo gratuito, de donaciones, la jurisprudencia sanciona el dolo, as lo haya ejercido un tercero. En tal caso el donatario, quien no ha suministrado contraprestacin alguna, tan solo perder el beneficio que haba recibido. - sv ; . La anterior solucin se ha hecho extensiva a actos de formacin unilateral como el testamento y la aceptacin de una herencia: tales actos podrn ser anulados, cualquiera que haya sido el autor del dolo. Es una regla que se impone, pues de lo contrario un acto de formacin unilateral nunca podra ser anulado por dolo. En esos actos el dolo proviene necesariamente de un tercero, por cuanto en ellos no hay contraparte. Mal podra exigirse entonces que el dolo ha de provenir de la contraparte.
162. EL DOLO DEBE CAUSAR DAO O PERJUICIO? r ir-i c

Algunos autores creen que otro requisito del dolo, para que pueda convertirse en causal de nulidad del acto jurdico, es el de haber causado un perjuicio. Nos parece que es un elemento que no exige la ley colombiana. Por el contrario, ella habla tan solo de la intencin positiva de causar dao, sin que exija el resultado (C. C, art. 63). El tratadista LUIGI CARIOTA FERRARA cree que el dao puede faltar ya que en el terreno de los vicios del consentimiento es indiferente que el resultado sea provechoso o perjudicial para quien ha emitido la declaracin de voluntad bajo la influencia de una causa perturbadora de ella. Es la causa perturbadora la que debe tenerse en cuenta y no el perjuicio sufrido. Se trata es de establecer si el acto jurdico reposa sobre una voluntad consciente y libre, que es uno de los requisitos fundamentales para la eficacia de todo negocio jurdico11. ....,,
163. EL ELEMENTO MATERIAL DEL DOLO J ,; , ; r .....

Se ha visto que el dolo consiste en el empleo por parte de uno de los contratantes de un medio fraudulento orientado a inducir en error al otro contratante para que preste su consentimiento en el contrato. t,,.,.
11

LUIGI CARIOTA FERRARA, // negozio giuridico nel dirittoprivato italiano, Napoli, Morano Editore, pg. 531, nm. 118. .....-., .:j .-.. .-... ,

EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

183

Tiene gran inters precisar la naturaleza de este elemento material, en virtud del cual se va a exteriorizar esa intencin positiva de que habla nuestro Cdigo Civil, para estructurar el dolo vicio del consentimiento. Porque adems del elemento psicolgico la intencin de engaar se requiere tambin un elemento material: el medio fraudulento. En la concepcin clsica y en la mayora de los casos prcticos por lo dems el dolo se realiza mediante maniobras. Por maniobras han de entenderse todos los artificios, todos los actos realizados con el fin de inducir al contratante en engao. Los romanos definieron el dolo como una machinatio, es decir, como una maniobra. Trmino que acogi el Cdigo Civil francs como elemento estructurante del dolo al decir: El dolo es una causa de nulidad de la convencin cuando las maniobras practicadas por una de Jas partes son tales, que es evidente que, sin esas maniobras, la otra parte no habra contratado (art. 1116). W..-.A. EJ Cdigo Civil colombiano, como se ver, prescindi de este termino maniobras al hablar del dolo. ,;, :., .....; (,.a El dolo realizado mediante maniobras supone entonces el empleo de ciertos artificios, de cierta teatralidad, que es lo que en la doctrina francesa se denomina mise en scne. Maniobras y artificios que pueden a la vez tipificar el delito de estafa reprimido en el Cdigo Penal; pero sin que ello sea necesario para que se configure el vicio del consentimiento. Puede existir este solo, a pesar de que no se haya estructurado la estafa en el sentido penal (supra, num. 159). (,,;;w- -;;,,:; En la literatura clsica se encuentra un ejemplo bastante ilustrativo acerca de la exteriorizacin y materializacin del medio fraudulento destinado a sorprender el consentimiento del contratante. Es CICERN quien relata el caso de Pythius y Canius. Pythius, un banquero de Siracusa, posea un fundo ribereo; queriendo venderlo a buen precio y sabiendo que Canius era un gran aficionado a la pesca, concibi las maniobras y las puso en escena; invit a Canius a pasar una noche en su fundo habiendo montado previamente todo el aparato: contrat una flota de barcas de pesca y varias comparsas de pescadores, destinadas a simular una pesca milagrosa12. No hay duda de que maniobras de tal clase configuran el elemento material del dolo, y si fueron capaces de inducir en error al contratante y determinar su consentimiento, estructuran el vicio de aquel. Pero ser
12

JEANCARBONNIER, Droit civil, Paris, Presses Universitaires de France, 1972, nm. 20; J. FLOUR y J. L. AUBERT, Lesobligations, vol. i, Paris, Col. U. ArmandColin, J975, pg. 210.

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184

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EL DOLO. VICIO DEL CONSENTIMIENTO ..-:-

185

De la misma manera, el simple silencio, llamado tambin reticencia, puede constituir dolo cuando est rodeado como dice la jurisprudencia francesa de circunstancias tales que lo hacen condenable. Esto es, cuando el contratante ha guardado silencio sobre puntos que tena el deber de informar a su contraparte, de acuerdo con la ley, el contrato, la buena fe o la costumbre. ?r ,. La palabra reticencia viene del verbo latino reticere, que significa encubrir, fingir, simular. Aspues, la reticencia constituir dolo de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto; cuando al haber sido conocido por el contratante el hecho que call su contraparte, no habra : contratado. ;,:. ;;; As, habr silencio doloso del asegurado que calla ciertas circunstancias o susceptibles de aumentar los riesgos del siniestro16; circunstancias que de haber sido conocidas por el asegurador lo hubieran llevado a abstenerse de contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes (que en el inmueble asegurado se guardaban sustancias explosivas, por ejemplo) (C. de Co., art. 1058). En sentencia de casacin civil del 16 de diciembre de 1969, nuestra Corte Suprema de Justicia ratific la doctrina expuesta, al decidir sobre el siguiente caso: el permutante de una finca raz ocult a su contraparte que el predio estaba incorado, que se encontraba en proceso de expropiacin por parte del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora). La Corte expuso que si, en principio, el dolo se configura mediante actos positivos externos y el silencio, por tanto, no es jurdicamente relevante, hay ocasiones en que el silencio (o reticencia) constituye dolo cuando se ha faltado a un deber moral o legal de informacin. Resultaba claro en el caso comentado que la reticencia influy definitivamente en el consentimiento contractual, pues si el otro contratante hubiera conocido la verdad no habra contratado. ,,.. ... ,. En ocasiones es la misma ley la que impone la obligacin de hablar, como ocurre en el contrato de compraventa: el vendedor est en la obligacin de manifestar al comprador los vicios ocultos de la cosa vendida (C. C, arts. 1915 y ss.): Tambin en el contrato de seguro el tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo (C. de Co., art. 1058). Como dice EMILIO BETTI, hay ocasiones en que un contratante tiene la carga de llamar la atencin al otro sobre el hecho que ignora17. La naciente rama del derecho, denominada
C-V-: i.not jf J -i
16 17

GEORGES BRIRE DE LISLE, Droit des assurances, Pars, Thmis, 1973, pgs. 74 y ss. EMILIO BETTI, Teora general de las obligaciones, 1.1, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, pg. 93.

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derecho del consumo, impone la obligacin de suministrar al consumidor una informacin mnima18. En sntesis, se tiene: en principio, el dolo se configura mediante maniobras y artificios. Pero tambin puede estructurarse mediante la simple mentira, o aun mediante el simple silencio o reticencia. Es el llamado dolo negativo o por reticencia. Todo depender de las circunstancias. Ser preciso establecer que fue la mentira o que fue el silencio los que indujeron al contratante r a dar su consentimiento. En otras ocasiones, nuestra Corte ha dicho: a) La sola inexactitud de las declaraciones del asegurado hace rescin-dible el contrato19. b) La rescisin del contrato de seguro se cumple en las siguientes hiptesis de hecho: 1) que el asegurado haga declaraciones que no sean verdicas acerca de los riesgos que debe asumir el asegurador; 2) que haya callado u ocultado alguno de esos riesgos; y 3) que esas declaraciones inexactas o reticentes sean capaces de influir sobre el consentimiento del asegurador para asumir el riesgo20. , ; , -;., .. l; ./i, Esta forma de dolo por reticencia plantea otro problema sobre el cual no existe una doctrina clara: sita las cosas en un terreno donde son imprecisos los lmites entre el error y el dolo. En ocasiones es difcil saber si hubo error espontneo o error provocado mediante el silencio (supra, nm. 135). En el primer caso el contrato ser anulable con fundamento en el vicio error, segn se ha visto. En el segundo, con base en el vicio dolo. GHESTIN, citado por FLOUR y AUBERT, analiza varios casos fallados por lajurisprudencia francesa (ineptitud del caballo para labores agrcolas, para las que haba sido adquirido; imposibilidad de obtener licencia para construir en el terreno vendido o imposibilidad de construir en virtud de servidumbres que no conoci el comprador; negocio celebrado con un contratante en estado de quiebra, entre otros), y hace ver que a pesar de haberse pronunciado la nulidad de esos contratos por reticencia, esta haba provocado un error ya sobre la sustancia, ya sobre la persona. Fue intil entonces tener en cuenta el dolo; con base en el vicio error se hubiera podido decretar la nulidad de los contratos.
18

JACQUES DUPICHOT, ob. cit., pg. 32; en similar sentido JACQUES GHESTIN, Les obligations, quien adems menciona varios estatutos relacionados con la Proteccin de los particulares en Francia, nms. 469 y ss , , , -i . 19 Cas. civ., 15 diciembre 1970. , v t 20 Cas. civ., 13 noviembre 1970. f .,-. ;f j

EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

187 Si el error provocado por dolo es de tal magnitud (especialmente el error sobre la sustancia) que hubiera acarreado la nulidad, inclusive al haber sido error espontneo, no hay duda de que el contrato debe ser anulado. Y podr serlo con fundamento en cualquiera de los dos vicios: error o dolo. Si la causal invocada es el error, no ser necesario probar las maniobras o Ja reticencia de la contraparte21. ,;{: Consideramos que cada caso concreto y sus circunstancias indicarn al contratante vctima del vicio la conveniencia de acogerse ya sea al error, ya sea al dolo, en sustento de su demanda de nulidad. La mayor facilidad de la prueba de uno u otro vicio sealar al litigante el camino que se deba seguir. Nada impide, por lo dems, pedir la nulidad del acto jurdico por uno de Jos vicios, como splica principal, y tambin Ja nulidad deJ acto en razn deJ otro vicio, como splica subsidiaria.
165. EL DOLO DEL REPRESENTANTE Y DEL INCAPAZ /

Segn Jo visto ai principio de este captulo, el dolo debe provenir de la contraparte para que pueda alegarse como vicio del consentimiento (art. 1515). Por otra parte, tambin se dijo, el dolo del representante se considera dolo del representado. Es una simple consecuencia de los principios de Ja representacin. Lo realizado por el representante se considera realizado por el representado mismo. Bastante severo es el legislador tratndose del dolo del incapaz: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad (C. C, art. 1744). Dos principios sirven de fundamento a esta regla: Nemo auditurpropriam tur-pitudinem allegans: nadie es odo cuando alega su propia torpeza, su propio dolo; Dolus omnia corrumpit: el dolo vicia todas las cosas. La Corte Suprema de Justicia, en fallo del 23 de octubre de 1939, explica la razn de este texto legal: la ley protege al incapaz en atencin a sus especiales circunstancias, como la menor edad, Ja demencia. Pero esa proteccin JegaJ no podra llegar hasta amparar eJ dolo del incapaz en el sentido de que pudiera invocar su mala fe para beneficiarse22. ;/,; :.-... Supngase que un menor de edad falsifica su acta de nacimiento para aparecer como mayor y poder celebrar un contrato. Posteriormente, ve Ja conveniencia de pedir Ja nuJidad deJ acto jurdico. La ley le niega esa posibilidad porque ha habido dolo de su parte. , .t au
21 22

J. FLOURV J. L. AUBERT, ob. cit., nm. 213. Gaceta Judicial, t. XLV/II bis, pg. 73 i.

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Pero si el incapaz no ha empleado maniobras sino que se ha limitado a afirmar que es capaz, la solucin legal vara: dice as el numeral 2 del mismo artculo 1744: Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin, u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En este caso la mentira no constituye dolo, no tiene consecuencias en el campo del derecho. La razn es fcil de entender: la efectividad de las normas que tutelan la incapacidad de las personas impone que la simple aseveracin de capacidad si en realidad existe es la incapacidad deje vigente la accin de nulidad del acto. De lo contrario, bastara al incapaz con asegurar que es capaz, y ello se convertira en clusula de estilo en los contratos, para dejar sin aplicacin las normas que tutelan a los incapaces. 166. CAMPO DE APLICACIN DE LA TEORA DEL DOLO La teora del dolo es aplicable como regla general a todos los actos jurdicos, con excepcin del matrimonio. En el matrimonio las causas de nulidad son taxativas o textuales; son la fuerza y el error como vicios del consentimiento y las dems causales que taxativamente establecen los artculos 140 del Cdigo Civil y 13 de la ley 57 de 1887. Al excluir el dolo como causal de nulidad del matrimonio se lo hace en favor de la estabilidad de la institucin matrimonial. Si se permitiera alegar el dolo como vicio del consentimiento en este campo, resultara un ataque permanente al matrimonio mediante acciones de nulidad, ya que es normal y humano que los contrayentes oculten sus defectos en la poca prematrimonial o que aparenten cualidades que no poseen. Todo lo cual, de acuerdo con los principios expuestos, sera susceptible de configurar un dolo. VH.ir- .}.J

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167. EL PRINCIPIO DE LA NO PRESUNCIN DEL DOLO ,f ; A; . o ./ Principio importante en esta teora es el de la no presuncin del dolo, consagrado por el artculo 1516 del Cdigo Civil y acorde con aquel otro expresado por el artculo 769 del mismo Cdigo, segn el cual, se presume la buena fe de las personas. En consecuencia, quien alegue el dolo deber probarlo; lo que es norma general en el campo probatorio. Excepcionalmente hay casos en que la ley presume el dolo: a) el error de derecho en materia de posesin constituye una presuncin de mala fe (presuncin de derecho; C. C, art. 768, parte final); b) se presume dolo del

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EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

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heredero o legatario por el solo hecho de la ocultacin del testamento (art. 1025, num. 5). Al declarar la exequibilidad de esta norma dijo la Corte Constitucional: El solo hecho de detener u ocultar un testamento indica el propsito de violar Ja ley, al desconocer la voluntad de su autor, pero el responsable puede demostrar que no procedi dolosamente (sent. Io diciembre 1994, Legs, febrero 1995, pgs. 153 y ss.); c) se presume dolo del albacea por llevar a efecto alguna disposicin testamentaria contraria a la ley (art. 1358); d) se presume dolo del que apuesta s sabe que se verificar o se ha verificado el hecho de que depende la apuesta (art. 2284). vv
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168. EL PRINCIPIO DE LA NO CONDONACIN DEL DOLO FUTURO

La ley prohibe la condonacin del dolo futuro, es decir, el perdn anticipado del dolo (C. C, art. 1522). As, una clusula contractual en la que se estipule que si alguno de los contratantes comete dolo en la celebracin o ejecucin del contrato el otro no podr ejercer accin en su contra, carece de toda validez. No podra estipularse vlidamente sobre actuaciones ilcitas. El dolo pasado (dolo civil, desde Juego) spuede condonarse, una vez cometido y conocido por el otro contratante. Como consecuencia de ello, los actos viciados por dolo como tambin Jos viciados por error y fuerza pueden ratificarse. Su ratificacin hecha por quien era tituJar de Ja accin hace desaparecer Ja causaJ de nuJi-dad que afectaba aJ acto jurdico. Siendo entendido que quien ratifica debe ser capaz, que su consentimiento est Jibre de vicios y que no est de por medio el orden pblico (C. C, arts. 1516 y 1519) (cfr. infra, nms. 206 y ss.). ,, ~. , , , ... 169. LA TEORA DE LA SUGESTIN o CAPTACIN AJ lado de la teora del dolo y en ntima relacin con ella ha encontrado cabida, especialmente en la jurisprudencia francesa, la teora de la sugestin o captacin. Algunos Ja tienen como una modalidad del dolo, aun cuando no se dan en ella sus elementos tradicionales. Un ejemplo de esta figura se encuentra en un famoso caso fallado por la jurisprudencia francesa: una dama mayor de 75 aos otorg diversos actos de liberalidad en favor de su hija y de su yerno y en perjuicio de su hijo. Se Jogro probar que tales actos fueron concluidos en condiciones sospechosas: la seora fue literalmente encerrada por Jos beneficiarios de las donaciones; un primer notario se neg

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al otorgamiento del instrumento notarial, y solo un segundo notario lo hizo, en avanzadas horas de la noche y despus de prolongada discusin. Ante la demanda de la donante el acto fue anulado por dolo en la primera instancia por la Corte de Colmar (30,1, 1970). La decisin fue confirmada por la Corte de Apelacin, la que hace sin embargo una serie de revisiones sobre las bases de la sentencia y concluye que dentro de la teora del dolo no podra anularse el contrato en un caso como el propuesto, ya que no se dio el error provocado, que es lo que tradicionalmente ha constituido este vicio llamado dolo. La presin que se ejerci sobre la donante engendr en ella una especie de cansancio que la llev a consentir en el acto jurdico23. En efecto, en el caso analizado no hubo maniobras, pues si la actitud de los donatarios pudiera tomarse como maniobras, no hubo induccin en error, ya que la donante firm el acto con pleno conocimiento de causa. Si llega a aceptarse en la doctrina que la llamada sugestin o captacin es una especie de dolo, ello equivaldra a revisar fundamentalmente su nocin tradicional de acuerdo con la cual es un error provocado. Un error en que mediante maniobras, artificios, etc., se induce previamente al contratante para que d su consentimiento en un acto jurdico que no habra celebrado al no haber sido inducido en error.
170. LA SANCIN DEL DOLO . ., . . ,(,_s .,
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El dolo vicia el consentimiento y, en consecuencia, da lugar a la nulidad del contrato. Se trata en este caso de una nulidad relativa o rescisin; el trmino para ejercer la accin es de cuatro aos, que se cuentan desde la fecha del contrato (C. C, arts. 1515, 1741 y 1750). -En caso de dolo ejercido por un tercero, la nica sancin legal consiste en la accin indemnizatoria ejercible contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l, segn las claras voces del artculo 1515 numeral 2 del Cdigo Civil. Se sostiene en doctrina que nada obsta para que s ejerza nicamente esta accin de perjuicios, sin pedir nulidad del contrato, cuando se demanda a la contraparte actora del dolo. ;v ES- i ;Otra forma de sancionar el dolo segn se vio antes consiste en negarle la accin rescisoria al incapaz que mediante maniobras simula ser capaz (C. C, art. 1744). Por tratarse de un hecho jurdico, la prueba del dolo es libre. Puede recurrirse a todos los medios probatorios.
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FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 209.

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CAPTULO XVII LA LESIN


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171. Su NOCIN Y SU EVOLUCIN

Esta figura (Ja lesin enorme) ha sido definida como el perjuicio que sufre una de Jas partes de un contrato, resultante de la falta de equivalencia entre Ja ventaja que obtiene y el sacrificio que consiente1. La anterior definicin resuJta ms adecuada a nuestro derecho que aqueJJas que ven en Ja Jesin un desequilibrio de Jas prestaciones mutuas. Veremos que en nuestro sistema son susceptibles de Jesin no solo aJgu-nos contratos sinalagmticos, nicos que presuponen prestaciones recprocas, sino tambin actos jurdicos diversos (aceptacin de una herencia, particin, intereses del mutuo). Inicialmente el derecho romano no admiti la accin fundamentada en Ja lesin enorme sino en favor de los menores de 25 aos. Solo en tiempo de Jos emperadores cristianos se hizo extensiva tal accin a los mayores de esa edad. La IJamada lexsecondae, una constitucin que eJ Cdigo de JUSTINIANO atribuye a DIOCLECIANO, concedi Ja accin rescisoria aJ vendedor que haba vendido Ja cosa por menos de la mitad de su justo vaJor. Se pretendi as proteger a Jos pequeos propietarios que tenan que vender sus tierras a precios nfimos. ,-- Subsiste Ja duda de si la accin se concedi tambin respecto de bienes muebles2. Mayor desarrollo adquiri la teora de la lesin en la Edad Media con fundamento en las doctrinas del justo precio y el justo salario, sostenidas especialmente por SANTO TOMS. AJ no darse taJes condiciones eJ contrato se consideraba contrario a la justicia conmutativa y a Ja equidad. Esos principios tan generales resultaban imprecisos y de imposible aplicacin con el desarrollo del comercio. Iban contra la seguridad de este y contra Ja estabilidad de Jos negocios jurdicos.
1

J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Col. Armand Colin, Pars, 1975, nm. 238. .,,,,, 2 ALVARO PREZ VIVES, Compraventa y permuta, Bogot, Edit.Temis, 1963, nm. 139.

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Como en la poca de la Revolucin Francesa se proclam el principio segn el cual las relaciones contractuales se presuman justas por cuanto las partes trataban de igual a igual (quien dice contractual dice justo), la lesin fue abolida a partir de 1789. ; Antecedentes estos desfavorables con los que se encontraron los redactores del Cdigo de Napolen. Solo despus de grandes debates y de la intervencin del propio emperador Napolen lograron adoptar las disposiciones relativas a la lesin, aunque con un criterio bastante restringido: La lesin no vicia las convenciones sino en ciertos contratos y en relacin con ciertas personas (art. 1118). Por tanto, solo es causa general de nulidad en favor de los menores. Respecto de personas mayores, nicamente puede alegarse en la aceptacin de una herencia, en la particin y en la venta de inmuebles, en favor del vendedor solamente. Numerosas leyes modernas han ampliado el campo de aplicacin de la lesin en Francia, para hacerla extensiva a otros actos jurdicos (compra de abonos y de establecimientos de comercio, convenciones sobre asistencia martima, cesin de derecho de autor, intereses en el contrato de prstamo, contratos de arrendamiento y de trabajo). A partir de la ley del 3 de febrero de 1968 los mayores incapaces (personas bajo guarda) pueden invocar la lesin en ciertos casos3. 172. TESIS EN QUE SE FUNDAMENTA LA LESIN. CONCEPCIN ,.; ;::,, .
SUBJETIVA Y OBJETIVA -,?, \?.v5-yoemi,i \ -; fe-r.-ly.f, :.,h .,.

Dos concepciones opuestas sirven de fundamento a la lesin. Orientadas las dos a la realizacin de la justicia contractual y la equidad, difieren en cuanto al criterio que ha de adoptarse para establecer cundo se configura la lesin enorme en un acto jurdico. La concepcin subjetiva ve el origen de la lesin en un vicio del consentimiento; es un vicio presunto. Si un contratante hace un mal negocio y resulta lesionado, la explicacin es clara: se enga o fue engaado, o fue presionado por la necesidad o por las circunstancias en general. De donde se sigue que el vicio presunto sera el error o el dolo o la fuerza. En consecuencia, la lesin revela un vicio del consentimiento, lo lleva consigo. El origen de esta concepcin est en la doctrina cannica, que defina la lesin como un dolus re ipsa, es decir, un dolo en s mismo, como una deceptio ultra dimidium [un engao en ms de la mitad].
3

HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. n, Pars, ditions Montchrestien, 1973, nm. 217. , ; .,

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LA LESIN

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Esta tesis subjetiva la acogen los siguientes cdigos: el sovitico (art. 33), el chino (art. 74), el suizo (art. 21), el polaco (art. 42) y mexicano (art. 17). En Alemania la lesin se fundamenta tambin en un criterio subjetivo, aun cuando algunos autores la creen sustentada en un criterio mixto4. Esta concepcin subjetiva tiene en cuenta las condiciones en que se dio el consentimiento: la necesidad, la ligereza o inexperiencia del contratante y que fueron causa de la lesin. K,0 :, ..,,, Como ejemplo de este criterio subjetivo imperante respecto de la lesin, puede citarse el artculo 21 del Cdigo Suizo de las Obligaciones: En caso de desproporcin evidente entre la prestacin prometida por una de Jas partes y la contraprestacin de la otra, la parte lesionada puede, en el trmino de un ao, declarar que resilia el contrato y repetir lo que ha pagado, si la lesin fue determinada por la explotacin de su necesidad, de su ligereza o de su inexperiencia (se subraya). La concepcin objetiva, por el contrario, prescinde del anlisis de Ja situacin subjetiva deJ contratante, del estado de su mente o de las circunstancias que lo hayan obligado a contratar. En pocas palabras, no se tienen en cuenta ni el consentimiento ni sus posibles vicios. Todo el examen que hace esta escuela objetiva recae sobre la situacin contractual, sobre el aspecto matemtico y objetivo de las prestaciones5. Es la falta de equivalencia de estas la que configura la lesin. Se va a tener en cuenta es la desproporcin aritmtica de Jas prestaciones en el lmite exigido por el JegisJador. Si se sobrepasa ese Jmite, hay lesin. De Jo contrario, no la hay. Las legislaciones de Colombia, Chile, Francia, Per y Bolivia, estn fundamentadas en la tesis objetiva de Ja Jesin. ; Como se ver, nuestro sistema jurdico acoge eJ criterio de desproporcin ultra dimidium como medida de Ja Jesin: habr Jesin si el perjuicio excede de la mitad del justo valor. ;: :.r ~ Algunos autores hablan de un sistema intermedio entre eJ subjetivo y el objetivo, que tendra en cuenta los dos aspectos. Tal sistema es el acogido por eJ legislador italiano en el artculo 1448 del Cdigo Civil: Si hay desproporcin entre la prestacin de una parte y aquella de la otra, y la desproporcin ha dependido del estado de necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado para sacar ventaja, la parte perjudicada puede demandar la rescisin del contrato. La accin no es admisible
4

ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, vol. i, Bogot, Edit. Temis, 1966, nm. 114. :H;-f\\ v5 ALVARO PREZ VIVES, ibdem. , .i ; -i\ ..,-., J- ..

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si la lesin no excede de la mitad del valor que tena al tiempo del contrato la prestacin exigida o prometida por la parte perjudicada. .-,? ti,/ Es indudable que este sistema italiano conjuga los dos criterios, el subjetivo y el objetivo. Exige el vicio del consentimiento y la desproporcin de la prestacin en ms de la mitad del justo valor. miyPor eso dice el tratadista FRANCESCO MESSINEO que para que pueda rescindirse el contrato por lesin es preciso que se den los siguientes requisitos: la debilidad del contratante, el estado de necesidad y los dems presupuestos de la lesin6. . 173. SUPERIORIDAD DEL CRITERIO OBJETIVO Parece que la concepcin subjetiva de la lesin ha tenido poco xito en la jurisprudencia moderna y que la concepcin objetiva es el criterio triunfante. En primer lugar, es el que ha inspirado a la jurisprudencia en derecho internacional privado por el empleo de la siguiente tcnica: al estudiar la rescisin por lesin enorme se prescinde de la ley competente en materia de vicios del consentimiento; se acoge en cambio la ley de la situacin del inmueble cuya venta es atacada por lesin enorme7. Por otra parte, conforme lo observan FLOUR y AUBERT, en pases que consagran la concepcin subjetiva, como Alemania y Suiza, los textos relativos a la lesin han sido poco aplicados. Porque la prueba de la explotacin de la necesidad, de la ligereza o inexperiencia, se distingue difcilmente de un vicio del consentimiento. De donde se sigue que la lesin nada agregara a la nulidad que puede decretarse por dolo o fuerza. Se decreta la nulidad por uno de estos vicios, no por lesin8.
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174. MOMENTO Y CRITERIO PARA APRECIAR LA LESIN ,.; .. , El examen orientado a establecer si existe lesin en un acto jurdico debe remontarse a la fecha de perfeccionamiento de este. El desequilibrio o la falta de equivalencia deben existir desde el momento en que se con6

FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1971, nm. 484. 7 Paris,9febrero \93\,SemaineJuridique,2-[A5;Sa\itReq.29}mo 1931,Revue de Droit International Priv, 1932, nm. 295. Cita de ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, nm. 207, y PAUL LEREBOURS PIGEONIRE e IVONNE LOUSSUARN, Droit International priv, Pars, Dalloz, 1970, nm. 476. ...... 8 J. FLOUR y J. L. AUBERT, ob. cit., nm. 182. -;-; .v
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LA LESIN . i .. -

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cluy el contrato. Si tal fenmeno se presenta con posterioridad, podr estarse dentro de la hiptesis de la imprevisin, mas no de la lesin. El justo precio de que habla la ley ser entonces el vigente por la poca del contrato y se tendr como tal el valor comercial o venal de la cosa, en ningn caso el valor afectivo, el que le atribuya una de las partes9. Si la venta ha estado precedida de promesa, es viable la rescisin por lesin enorme de acuerdo con la doctrina de la Corte recientemente ratificada, siempre que la diferencia de ultramitad hubiere existido ya al tiempo de la promesa, o sea que el justo precio que se toma en cuenta es el del tiempo de la promesa10. La determinacin del justo precio se hace, en ausencia de confesin, mediante prueba pericial y no por el valor que tenga el inmueble en la oficina de catastro, aunque el comprador sea entidad de derecho pblico. El artculo 7o del decreto 2895 de 1963 no constituye una excepcin a la regla general. -iLitri:UrAxbiti:-yj .P.S; :U,;:;/; ; vU Adems, es necesario hacer una distincin muy clara entre precio lesivo y precio vil o irrisorio. El primero es el que da origen a la rescisin por lesin enorme; el precio vil o irrisorio equivale a falta deprecio y, por tanto, trae otras consecuencias. Como el precio es de la esencia de la mayora de los contratos onerosos como ocurre en la compraventa, por ejemplo su ausencia acarreara sanciones an ms graves que las que acarrea la lesin (nulidad absoluta por falta de causa. Cfr. cap. xix). ., ,, De todas maneras, el precio irrisorio equivale a falta de precio, como puede deducirse fcilmente del artculo 920 del Cdigo de Comercio. 175. LA LESIN EN EL DERECHO POSITIVO COLOMBIANO , ,, . . , El Cdigo Civil colombiano, al igual que los dems cdigos que siguen el criterio objetivo, no consagra la lesin como causal general de nulidad. Ha sancionado la lesin en forma taxativa, en los siguientes casos: 1) En la aceptacin de una herencia o, en general, de una asignacin, cuando el aceptante ha sufrido lesin grave, entendindose por esa la que disminuya el valor total de la asignacin en ms de la mitad (C. C, art. 1291).
9

BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972-1976, nm. 1560. Cas. civ., 20 agosto 1985. Jurisprudencia y Doctrina, Legis, octubre de 1985, pgs. 831 y ss. Cas. civ., 20 noviembre 1980. Jurisprudencia civil, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1981, pgs. 119 y ss.; Legis, enero 1989, pgs. 77 y ss. Cfr. tambin cas. civ., 19 diciembre 1999, Legis,, febrero 2000, pgs. 64 y ss.
10

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2) En la particin, cuando la persona ha sido perjudicada en ms de la mitad de su cuota (ib., art. 1405). 3) En los intereses del mutuo, cuando excedan de una mitad de la tasa del inters corriente (ib., art. 2231). :y.,\ .-:/ a:, T 4) En la compraventa de bienes races. Tanto el vendedor como el comprador pueden sufrir lesin enorme por la desproporcin de las prestaciones con respecto al justo precio, en cuanta de ms de la mitad (C. C, arts. 1946 y 1947 y ley 57 de 1887, art. 32). Tambin se concede la accin de lesin enorme en la venta de inmuebles por cabidas (C. C, art. 1892). Tambin cabe la accin rescisoria por lesin enorme respecto de la promesa de compraventa de bienes inmuebles con la condicin de que el desequilibrio ultra dimidium entre el justo precio y el estipulado se configure en el momento de la celebracin de la promesa de venta, no en la fecha de la celebracin del contrato de venta12, segn se dijo antes, rnm 5) En la clusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo de la obligacin principal (ib., art. 1601). 6) En la permuta, cuando se dan las mismas condiciones de la compraventa: permuta de bienes races y desproporcin de una de las prestaciones en ms de la mitad del justo precio o lesin ultra dimidium (ib., arts. 1955 y 1958 y su interpretacin jurisprudencial). 7) En la hipoteca, cuando excede el duplo de la obligacin principal (ib., art. 2455). 8) En la anticresis, cuando se da una desproporcin igual a la contemplada para los intereses del mutuo (ib., art. 2466). 9) En el censo, contrato en el cual la razn entre el canon y el capital no podr exceder de la cuota determinada por la ley (ley 153 de 1887, art. 105). En los ltimos aos la Corte, precisando el principio segn el cual no puede haber lesin en las convenciones onerosas de carcter aleatorio, admiti la accin de lesin enorme en la venta de derechos hereditarios y gananciales cuando las circunstancias permitan deducir que las partes no estaban colocadas en el albur de la ganancia o de la prdida, lo que haba dicho la misma Corte en decisin de 3 de agosto de 1954. Y no ser contrato aleatorio, segn el pensamiento de la Corte, cuando al tiempo de la cesin de los derechos eran conocidas las fuerzas de la herencia; as, des12

Cas. civ., 23 julio 1969, G. J., t. cxxxi, pgs. 45 y ss.; CSAR GMEZ ESTRADA, De los principales contratos civiles, Bogot, Edit. Dik, 1983, nm. 120; cas. civ., 20 agosto 1985; cas. civ., 29 septiembre 1988, Legis, diciembre 1988, pgs. 1071 y ss.; cas. civ., 15 septiembre 1998, Legis, noviembre 1998, pgs. 1567 y ss. 13 Cas. civ., 15 marzo 1965, cxi, 73. o;r;ti9l i-.J ,?-; :. -i: .;; :i

LA LESIN 197

pues de la faccin de inventarios se presenta un elemento a sabiendas que elimina el alea. Esto a pesar de que el traspaso se haga sin especificar los bienes de que se compone la herencia14. El criterio general que adopta el legislador es el de la lesin ultra di-midium (ms all de la mitad en relacin con el justo precio). Y adopta adems la concepcin objetiva de la lesin, ya que para su sancin basta demostrar la desproporcin de las prestaciones sealadas por la ley, como dicen ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA refirindose al sistema chileno, idntico al nuestro al respecto15. Por otra parte, es un hecho cierto que el artculo 1508 del Cdigo Ci vil colombiano y el correspondiente texto del chileno tan solo consagran como vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo. Y a la lesin la estatuyen como sancin absolutamente distinta de los vicios del consentimiento; como un vicio objetivo del contrato. Otra prueba que demuestra que nuestro derecho positivo ha adoptado la concepcin objetiva, consiste en que la sancin de la lesin no se da sino en los casos taxativamente enumerados. Si se hubiera acogido el criterio que ve en la lesin un vicio presunto del consentimiento, la sancin sera general y la rescisin podra decretarse en casos distintos de los previstos por la ley (en la compraventa de bienes muebles, por ejemplo). Por eso observa CLARO SOLAR que el legislador no ha estimado que pudiera hacerse de la lesin una causa ordinaria de vicio del consentimiento. Por eso ha expresado la Corte que la lesin es una institucin excepcional y de alcance restringido. Si la ley la ha consagrado para la compraventa, para la aceptacin de la herencia y para la particin de bienes (inmuebles en todo caso), no hay duda de que no la contempla para otra suerte de negocios jurdicos. De ah que en otras circunstancias, como dacin en pago, verbigracia, tan excepcional instituto no tenga aplicacin16. Sin embargo, conforme lo observa GMEZ ESTRADA17, la Corte ha mostrado muchas dudas y vacilaciones en lo que se refiere a la admisin de la accin rescisoria por lesin enorme en la dacin enpago. Es as como
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f,:? f.14Cas. civ., 23 abril 1981, GERMN GIRALDOZULUAGA, ltimas doctrinas civiles de laCorte,t. , primer semestre 1981,Bogot, El Foro de la Justicia, 1981, pgs. 180yss. 15 ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de derecho civil, 1.1, vol. i, Santiago de Chile, Edit. Nascimento, 1961, nm. 490. 16 Cas. civ., 31 marzo 1982, Jurisprudencia civil, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1982, pg. 179. fa,,. CSAR GMEZ ESTRADA, ob. cit., nm. 121. ?:. i4)i; m;.; ,-:,, T ..-J r?

198 estabiece; B v ,esidn eorrr,eef , aco2do por e,,, , es inferior a Vendedor sufi CS e afcuj0 i 94?? fiador colom es nfe ora 2e, ? ? cosa que ?rec que rece ?uie de ]G con dCPrecoQuet,JUStPreco dely e/ Com Prador Wecido Ja ies Sn iC:nSemiento yr?ara ar e 0 C d,o Ufr- ese vicio ameme en favor de, narn r Por trataba d e un B, w ec en se ik mnrarW- aiemdo a eS,a Prador a Prwewar b,etiv J ssever D conlf6 e a y CS te 6asa Pectamen00es fo,u/ada/ea se a aJud ; e, argll_ 3 tocones. B,W-ZTa?r 6. 01.6i.-G ,,t ecesidnd

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de entrar a probar el estado de espritu de los contratantes. Por tanto, los jueces no pueden exigir, para sancionar la lesin, una condicin suplementaria que no ha exigido el legislador20. 2a) La segunda conclusin es obra de la doctrina. Despus de hacer consideraciones en torno al carcter objetivo o subjetivo de la lesin, se concluye: de todas maneras, la vctima de la lesin no est obligada (en Francia) a probar un vicio del consentimiento21. Nuestra Corte acoge principios similares en sentencia de casacin civil de 20 de noviembre de 1980: no es necesario que el demandante en lesin enorme acredite el error o que un estado de necesidad lo oblig a consentir en un contrato desventajoso. Expresa adems que la ley no diferencia que las partes sean personas naturales o jurdicas, de derecho privado o pblico. En sentencia de 23 de mayo de 1981 la Corte reitera que la lesin est estructurada en nuestro rgimen civil sobre un factor puramente objetivo22. Esto descarta la necesidad de tener en cuenta un vicio del consentimiento en el contratante lesionado. 176. LA LESIN EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA COLOMBIANO Ocho requisitos se han exigido tradicionalmente en nuestro derecho para la procedencia de la sancin por lesin enorme en el contrato de compraventa, que actualmente quedaron reducidos a siete: Io) Que se trate de compraventa de bienes races. Se hace esta exigencia a partir del ao 1887 (ley 57 de 1887, art. 32). . .;i:4 2o) Que la lesin sea enorme; es decir, que sobrepase el lmite establecido por el legislador para el justo precio [ultra dimidium]. Supngase que el inmueble vendido tiene un justo precio de un milln al momento del contrato. Sufrir lesin enorme el vendedor si lo vende por menos de la mitad de ese justo precio [infra dimidium]: lo vende en $ 490.000.oo, por ejemplo. Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme si paga ms del doble del justo precio: $ 2.100.000.oo, por ejemplo (C. C, art. 1947). 3o) Que el contrato no sea comercial; ha sido otra de las exigencias tradicionales para la estructuracin de la lesin enorme, puesto que el antiguo Cdigo de Comercio, en su artculo 218, estableca: No hay rescisin
. 20 Cfr. especialmente Sala de Req., 28 diciembre 1932, Granas arrts, ed. cit., nm. 171. MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., nm. 219. 22 Jurisprudencia civil, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1981, pgs. 119 y ss. y GERMN GIRALDO Z., ltimas doctrinas civiles, 1.1, 1981, pgs. 21 y ss.

21

200

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

por causa de lesin enorme, en los contratos mercantiles. Sin duda se consider que la proteccin que ofrece la institucin de la lesin enorme no la necesitan los comerciantes. rx Pero el artculo 218 del antiguo Cdigo de Comercio, fundamentado en el criterio expuesto, dej de regir junto con todo el estatuto comercial denominado Cdigo de Comercio Terrestre, en virtud de la expedicin del nuevo Cdigo de Comercio de 1972. . Este Cdigo no reprodujo la norma del artculo 218 mencionado. En consecuencia, como acertadamente lo observa el tratadista JOS ALEJANDRO BONIVENTO FERNNDEZ, ese requisito perdi vigencia23. Por tanto, las normas que consagran y reglamentan la lesin en los actos jurdicos civiles, y particularmente en el contrato de compraventa de bienes inmuebles, han de considerarse como normas generales, que obran tanto en el derecho civil como en el comercial. Al no haber hecho distincin alguna el legislador, al intrprete no le es dado distinguir. Resultara desatinado seguir considerando como vigente el antiguo artculo 218 del Cdigo de Comercio. Adems, el artculo 822 del actual Cdigo como lo observa el mismo autor citado precepta la aplicabilidad de las normas civiles en caso de vacos de la legislacin comercial. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la accin rescisoria por lesin enorme est consagrada en una norma imperativa (C. C, art. 1950), y, por tanto, es irrenunciable. Por lo dems, se ajusta a la equidad la extensin de la sancin de la lesin a los contratos mercantiles y en particular a la compraventa mercantil de bienes races. El volumen y celeridad de las operaciones comerciales puede dar lugar a numerosos casos de lesin enorme. Difcilmente se encontrara argumento serio para sostener que contina la restriccin de la aplicacin de la lesin enorme en el derecho mercantil, despus de la desaparicin de la norma que impona tal restriccin. En sentencia de casacin civil de 13 de diciembre de 1988 la Corte Suprema se pronunci en forma similar a lo expuesto, al decir que en lo que hace referencia a la lesin enorme en los negocios mercantiles, la norma legal que la exclua (art. 218 del derogado Cdigo de Comercio Terrestre), se encontraba inserta en este estatuto entre aquellas destinadas a regular la constitucin, efectos y extincin de las obligaciones y contratos mercantiles, asuntos estos para los cuales hoy rigen las normas pertinentes del
23

JOS ALEJANDRO BONIVENTO FERNNDEZ, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogot. Librera Stella, 1973, nm. 63.

LA LESIN

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201

Cdigo Civil, por expresa disposicin del art. 822 del Cdigo de Comercio vigente desde el Io de enero de 1972, lo que de por s est sealando que el legislador no quiso que los negocios mercantiles se sustrajeran a esa institucin jurdica24. 4o) Que el contrato no sea aleatorio. Por fundamentarse el contrato aleatorio en una posibilidad de ganancia o prdida para una de las partes, posibilidad que estas aceptan desde el momento de la celebracin del negocio jurdico, es claro que ninguno de los contratantes podra alegar a posteriori que result lesionado. Sin embargo, como se ha visto (nm. 90), la jurisprudencia francesa se ha inclinado ltimamente por admitir la lesin enorme en el contrato de renta vitalicia, que es tpicamente aleatorio. Y lo ha hecho teniendo en cuenta dos factores: a) las tablas de mortalidad, que permiten deducir qu capital corresponde a determinada renta; y b) la tasa de inters, que permite saber si es justo el monto de la renta peridica, por comparacin al inters que devengara el capital. En sentencia de casacin civil de 18 de agosto de 198725, la Corte se pronuncia acerca del contrato de venta de la nuda propiedad, cuando el vendedor se reserva de por vida el usufructo del bien. En este evento, dice la Corte, al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de las prestaciones, pues la muerte del usufructuario que puede ocurrir prximamente o tardamente a la celebracin del contrato, puede inclinar la balanza a uno u otro lado. Por tanto, si la ganancia depende de un hecho indeterminado como la muerte del usufructuario, no se puede justipreciar el valor de la nuda propiedad al tiempo del contrato. Este tipo de contrato es, por lo tanto, aleatorio, de acuerdo con la interpretacin que antecede. Por ende concluye la Corte no se da uno de los presupuestos para la procedencia de la accin rescisoria por lesin enorme. 5o) Que la venta no se haya llevado a cabo por ministerio de la justicia (ley 57 de 1887, art. 32). Una venta hecha por ministerio de la justicia en un remate, por ejemplo, hace presumir la legalidad y equidad de la operacin. Esto excluye la posibilidad de lesin. _; Por existir las mismas razones, debe hacerse extensivo el anterior precepto a toda clase de venta en pblica subasta, como ocurre con las que se hacen por intermedio de funcionarios administrativos en los juicios de jurisdiccin coactiva26. ..., ly.-m .,,;-.,,. /, ;.-;, , ,-. ,; .;.
24 25 u Legis, II, 1989, pgs. 77 y ss. H- - - ;; i f..-if..-v A.--i Legis, x, 1987, pg. 1044. -W ;v .:r , 26 JOS A. BONIVENTO FERNNDEZ, ob. cit., nm. 60; CSAR GMEZ ESTRADA, De los principales contratos civiles, Bogot, Dik, 1983, pg. 154.

8. A. TAMAYO LOMBANA

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nuncia a Ja sancin por lesin enorme se hubiera convrtMb en clusula de estilo en todos los contratos de compraventa de bienes races, y de consiguiente Ja proteccin que brinda la institucin de Ja lesin resultara ineficaz. Pero es claro que, la nica renuncia ilegal a la sancin por lesin es aquella que se hace en el contrato mismo de compraventa. Con base en el principio de la autonoma de la voluntad es posible renunciar a aquellos derechos que solo conciernen al inters particular del renunciante (C. C, art. J5). As pues, cuando la renuncia a la accin tiene lugar una vez concluido el contrato y una vez producida y conocida la lesin. Ya ninguna de las partes se encuentra bajo el dominio de la otra, que es el fundamento que tuvo en cuenta Ja norma imperativa del artculo 1950 del Cdigo Civil. La validez de la renuncia presupone la ausencia de todo vicio, como es lgico. litiw,:;; . 8o) Es necesario, finalmente, para Ja procedencia de la sancin por lesin, que la accin correspondiente se inicie dentro del tiempo hbil para ello, que es de cuatro aos, segn el artculo 1954 del Cdigo Civil. La Corte ha dicho que el artculo 1954 consagra un trmino de caducidadde la accin rescisoria por lesin enorme (sent., 23 septiembre 2002, en Legis, enero 2003, pgs. 5 y ss.). 177. SANCIN DE LA LESIN Previo el legislador dos sanciones para la lesin: una principal y otra subsidiaria. La principal es la rescisin, que en la prctica equivale a Ja nulidad relativa. En consecuencia, taJ accin no puede ejercerla sino Ja parte lesionada (cfr. infra, nm. 203, n). En la mayor parte de los actos contemplados por la ley como susceptibles de lesin enorme puede operar una sancin subsidiaria: la revisin del acto lesivo. Se mantiene tal acto pero con la condicin de reequilibrarlo, corrigiendo as la lesin. Es as como en Ja compraventa los contratantes pueden evitar la rescisin del contrato y optar por su revisin, lo que se har en la siguiente forma, segn la parte que haya resultado lesionada: a) el comprador deber completar el justo precio, con deduccin de una dcima parte; b) si la lesin la ha sufrido el comprador, corresponder al vendedor, si quiere evitar la rescisin, restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte (C. C, art. 1948). , Tal oportunidad la tendrn las partes, inclusive una vez pronunciada la sentencia de rescisin, pero, como es lgico, antes de su ejecucin30.
30

ALVARO PREZ VIVES, Compraventa y permuta, ed. cit., nm. 174.

204

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Considera la Corte que, en cambio, el derecho a atajar la accin res-cisoria que consagra el artculo 1407 (lesin enorme en la particin), debe ejercerse antes que se decrete la rescisin, o sea, dentro de la tramitacin del proceso correspondiente y en todo caso con anterioridad al fallo que en este se profiera1. CARRIZOSA PARDO dice que en el caso la ley permite detener la accin aun antes de que exista demanda, y seguramente durante todo el curso del juicio32. Todo lo dicho anteriormente es aplicable a la permuta (C. C, art. 1958). En caso de enajenacin de la cosa por ms de lo que cost, procede la solucin del artculo 1951-2 (v. supra, nm. J76, ord. 6o). En algunos de los actos susceptibles de lesin enorme tan solo procede esta revisin y la reduccin de la prestacin lesiva. Tal ocurre cuando se trata de los intereses del mutuo y de la anticresis, Jo mismo que del monto de la hipoteca y de la clusula penal (C. C, arts. 2231, 2466, 2455 y 1601). El nico remedio previsto por la ley en estos casos es la reduccin de Ja prestacin lesiva o deJ inters excesivo. Considera Ja Corte Suprema de Justicia que en Jos casos de los artculos 1948 y 1951 del Cdigo Ci vil procede la correccin monetaria o indexaccin (sent., 13 diciembre 2001, en Legis, marzo 2002, pgs. 435 y ss.). 178. SOLUCIONES LEGISLATIVAS POSTERIORES AL CDIGO CIVIL Y SUPERACIN DE LA TEORA DE LA LESIN ,,,.,. ..-. ,En la doctrina hay el convencimiento de que en la poca contempornea lo importante no es asegurar la justicia entre contratantes individualmente considerados, sino entre categoras de contratantes: patronos y trabajadores, propietarios y arrendatarios, aseguradores y asegurados33. Tal vez este criterio ha hecho que el legislador moderno prefiera prevenir la lesin en vez de sancionada con la rescisin o con la revisin. Es un hecho cierto que en los casos ms graves el legislador moderno ha intervenido para prevenir la lesin. Y lo ha hecho con medios ms eficaces y directos, como son los controles de precios, de arrendamiento y de tasas de inters34. Lo anterior implica Ja superacin del problema de Ja lesin, pero, a Ja vez, cierta prdida de su importancia como teora general.
31 32

Cas. civ., 26 julio J 982, Jurisprudencia civil, Bogot, Librera Jurdicas Wilclies, J983, pgs. 180 y ss. HERNANDO CARRIZOSA PARDO, Las sucesiones, Bogot, Edic. Lerner, J959, nm. 502. ....,, .;;., , FLOURV AUBERT, ob. cit., nm. 248. -, ,,. 34 a JEAN HAUSER, ob. cit., pgs. 36 y ss. - -.. [ - liii-:

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CAPTULO XVIII

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EL OBJETO DLA OBLIGACIN Y EL OBJETO DEL CONTRATO


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179.

EL OBJETO REAL Y LCITO , CONDICIN DE VALIDEZ

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DEL ACTO JURDICO. CONTRATO

DISTINCIN

ENTRE OBJETO

LA OBLIGACIN Y OBJETO DEL

Entre las condiciones de eficacia del negocio jurdico, el artculo 1502 del Cdigo Civil menciona el objeto lcito. La doctrina moderna ha hecho una distincin que no hizo el Cdigo colombiano, como tampoco el francs: objeto del contrato y objeto de la obligacin. El objeto del contrato es el tipo de operacin jurdica que las partes escogen como reguladora de su negocio jurdico: una venta, una sociedad, etctera. Es la materia del contrato, los intereses regulados por l1. El objeto de la obligacin es la prestacin o prestaciones que las partes salen a deber y que se originan precisamente en el tipo de contrato que celebraron. Es, finalmente, el objeto de estas obligaciones el que condiciona la validez del contrato2. Existe una clara diferencia entre los dos objetos: es distinta la operacin jurdica que las partes eligen y celebran (el contrato de compraventa, por ejemplo) y las prestaciones precisas estipuladas en ese contrato (tal objeto determinado, tal precio). Al hacer el examen del objeto del contrato en el ejemplo la atencin debe fijarse en la operacin jurdica en su conjunto, en su mecanismo y su tcnica: la compraventa, acto que genera las obligaciones principales de transferir una cosa y de pagar un precio. En cambio, el examen del objeto de la obligacin ha de recaer sobre las prestacionesprecisas que las partes se prometieron. As, por ejemplo, la cosa precisa que es materia de la venta (tal animal, tal libro, tal inmueble).
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LUIGI CARIOTA FERRARA, Ilnegozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, nm. 127. 2 G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. 1.1, Paris, Sirey, 1961, nm. 164.

206

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

CARIOTA FERRARA observa que a pesar de la extendida tendencia a confundir el objeto del contrato con el objeto de la prestacin, ellos no se confunden y que el Cdigo Civil italiano s los considera separadamente (art. 1174). Que tan cierto es lo dicho, que puede darse el caso en que no haya objeto de la obligacin y s objeto del contrato, como ocurre en el contrato con efectos reales, que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de un derecho, los cuales se transfieren automticamente, por el solo consentimiento de las partes3. El examen de la prestacin prometida es el que ha de sealar los requisitos para su validez: existir, estar en el comercio, ser determinado o determinable, ser lcito, ser posible. Por tanto, en seguida veremos Jos requisitos de validez del objeto de la obligacin. 180. PRIMER REQUISITO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIN: EXISTIR Es una condicin de absoluta lgica. Si el objeto no existe, el contrato no tiene sobre qu recaer y carece de uno de sus elementos esenciales4. Supngase el caso de una compraventa por la cual el vendedor se obliga a transferirel inmueble que describe en el contratopero que no existe en la realidad (el lote nm. 41 de tal urbanizacin, cuando la urbanizacin no cuenta sino con 40 lotes, determinados por su ubicacin y linderos; o el piso nm. 31 del edificio X, cuando este no tiene sino 20 pisos). En la misma situacin se estara cuando el objeto de la obligacin haba dejado de existir antes de la conclusin del contrato (se vende el caballo Romano, pero este haba perecido un da antes de la celebracin del contrato). Este contrato sera ineficaz por falta de uno de sus elementos esenciales (C. C, art. 1870). La doctrina estima que la prdida total de la utilidad de Ja cosa equivale a su inexistencia (Jas gravsimas fracturas que sufri el caballo lo inhabilitan totalmente para las carreras). /v,, Si el efecto normal del contrato es el de crear obligaciones, no se requiere que la cosa que es objeto de la obligacin exista en el momento en que se contrata. Basta con que sea susceptible de existir en el futuro. Por eso el artculo 1518 del Cdigo Civil establece: No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan....
3

i rtirir; : :.-f-:c.; ;.: LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., nm. 127. La transferencia automtica de la cosa vendida no se da en el derecho colombiano. 4 PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. n, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1957, nm. 89. .; .

EL OBJETO DE LA OBLIGACIN Y EL OBJETO DEL CONTRATO

207

,. Por tanto, las cosas futuras pueden ser materia de un contrato. Y tal contrato, desde luego, quedar afectado de una condicin suspensiva, Ja de que la cosa Jlegue a existir (salvo, es bien claro, que se trate de un contrato aleatorio. V. supra, nim. 89; C. C, art. J869, y C. de Co., arts. 917y 9J8). r,; En el mundo moderno son muy usados Jos contratos relacionados con cosas futuras, sobre todo en el campo de Ja industria. Normalmente el industrial se obJiga a transferiren pJazos determinados artculos que en el momento del contrato no ha producido an, pero que espera producir. Gran parte de Jos negocios de bolsa, como se sabe, recaen sobre futuros. CLARO SOLAR resume todo lo dicho, al expresar: Jas cosas deben existir actualmente en el momento en que se hace Ja declaracin de voluntad, o debe esperarse su existencia. Se trata, por tanto, de cosas presentes o de cosas futuras5. [ GHESTIN se pronuncia en forma tan didctica acerca del requisito comentado, la existencia del objeto, que consideramos de inters transcribirlo, ya que su anlisis es valedero tambin para el tema que se trata en el captulo siguiente, la causa. Dice as el autor: Esta exigencia (existencia del objeto), no ha dado Jugar sino a un nmero relativamente reducido de anulaciones, porque la ausencia de objeto es en general suficientemente evidente para descartar la conclusin del contrato. Adems, en Jos contratos sinalagmticos, la ausencia de objeto de una de Jas obligaciones se analiza ms frecuentemente con una ausencia de causa de la obligacin correlativa, de la cual constituye la contrapartida. Si por ejemplo la cosa vendida no existe, se dispensar al comprador de ejecutar su obligacin de pagar el precio observando que este se encuentra en tal forma desprovisto de causa. Ocurre por otra parte que la anulacin se funde entonces sobre Ja ausencia a la vez de objeto y de causa6. ::..:
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181. SEGUNDO REQUISITO: ESTAR EN EL COMERCIO ,, .. v./-.La cosa prometida debe estar en el comercio, es decir, ser susceptible de convenciones entre particulares. En principio, todas las cosas estn en el comercio. Sin embargo, razones particulares llevan al legislador a sustraer ciertas cosas del comercio. Es as como la naturaleza de algunas cosas las coloca fuera del comercio: la atmsfera, el mar, el aire, son cosas comunes que no constituyen materia
5
6

CLARO SOLAR, ob. cit., vol. v, nm. 844.


GHESTIN, ob. cit., nm. 533.

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208

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

de apropiacin por los particulares, ni de negocios entre ellos. Lo mismo ocurre con los bienes de uso pblico, como las calles y las plazas. En otras ocasiones, por motivos de orden pblico, de inters general, de proteccin de la salud pblica, el legislador coloca ciertas cosas fuera del comercio, como sucede con las armas, los estupefacientes, las sustancias venenosas. Igualmente, como una conquista del derecho y de la civilizacin, la persona humana y su integridad fsica y moral han sido sustradas al comercio, no pueden ser objeto de ninguna convencin7. Cualquier convencin en este terreno, que lesionara el respeto debido a la dignidad de la persona, sera absolutamente nula. En 1913 la jurisprudencia francesa tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de una convencin celebrada entre una mujer y unos mdicos en virtud de la cual la primera traficaba con su cuerpo al permitir que sobre l se realizaran toda clase de experimentos cientficos, incluyendo intervenciones quirrgicas susceptibles de afectar su salud. La jurisprudencia encontr esta convencin como absolutamente inmoral e ilcita. Y esto a pesar de que toda persona puede someterse a tratamientos e intervenciones quirrgicas, cuando ello tiene por fin la conservacin de la salud o de la esttica. En este ltimo caso habra una justificacin a la lesin de la integridad fsica de la persona, basada en el inters legtimo que la ha llevado a dar su consentimiento. Hay que precisar, sin embargo, que el derecho contemporneo ha admitido ciertos negocios que en una forma o en otra tienen por objeto el cuerpo humano. En primer lugar, por considerar que todo el mundo tiene derecho sobre sus despojos mortales o cadver, se admite el legado de este o de sus diversos miembros, cuando tal acto est orientado hacia fines humanitarios o cientficos. Como ocurre con el legado de la crnea del ojo, destinada a una persona que la necesita. La ley 73 de 1988 por medio de la cual se adiciona la ley 9a de 1979, dispuso: Art. Io: ... Solo se podr proceder a la utilizacin de los rganos, componentes anatmicos y lqui-dos orgnicos... cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadver o presuncin legal de donacin. Art. 2o: Para los efectos de la presente ley existe presuncin legal de donacin cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan rga7

H., L. y J. MAZEAIJD y M. DE JUGLART, Droit civil, t. n, Paris, ditions Montchres-tien, 1973, nm. 236.

EL OBJETO DE LA OBLIGACIN Y EL OBJETO DEL CONTRATO

209

nos o componentes anatmicos despus de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciacin de una autopsia mdico-legal, sus deudos no acreditan su condicin de tales ni expresan su oposicin en el mismo sentido. Otras convenciones relacionadas con el cuerpo humano y su integridad, de uso corriente, son la donacin de sangre (con o sin indemnizacin), destinada a transfusiones. El contrato de lactancia, la venta o donacin de cabellos para fines industriales, la venta o donacin de semen con destino a la inseminacin artificial. ,. .,.,. --x.,.-., ,.-., ..o.il urrui. )Q. ,
182. TERCER REQUISITO.-EL OBJETO DEBE SER DETERMINADO V O POR LO MENOS DETERMINABLE
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Otra de las exigencias del artculo 1518 del Cdigo Civil es la de que el objeto de la obligacin est determinado, a lo menos, en cuanto a su gnero. Es una exigencia lgica, puesto que las partes deben precisar en qu consiste la prestacin o prestaciones estipuladas. La falta de determinacin podr confundirse con un objeto inexistente. O, por lo menos, crear una incertidumbre tal que impidiera la sancin de la obligacin. As, si un contratante se compromete a entregar caf, sin decir ms, bien podra alegar que ha cumplido su obligacin cuando ha entregado un grano del producto. Para dar la misma idea expresan los tratadistas MAZEAUD: vender cualquier cosa equivale a no vender nada porque el vendedor podra liberarse entregando no importa qu8. r No ha exigido el legislador que se individualice el objeto de la obligacin (el caballo Romano). En otros trminos, no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto. Puede recaer sobre una cosa de gnero (un caballo, tantas cargas de caf). Igual eficacia tiene una obligacin de cuerpo cierto que una de gnero. Al dar el gnero a que la cosa pertenece, esta se hace determinable. La cantidadcontina el art. 1518puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Es lo que se ha denominado en la doctrina determinabilidad/w rela-tionem. Lo que es posible respecto a cosas de gnero (es posible obligarse a suministrar toda la gasolina que se gaste en un viaje, o todo el licor que se consuma en una reunin). La determinacin se har a posteriori.
8

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., nm. 237.

V.

210

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Iguales reglas operan cuando se trata del precio en el contrato de compraventa: debe ser determinado o determinable; sealado, inclusive, por un tercero (C. C, arts. 1864 y 1865). Si la cosa debida es de gnero, no se necesita que su calidad haya sido sealada en el contrato. La sealar el juez al interpretar el contrato, o se deber una cosa de calidad mediana (art. 1566). La calidad de la cosa no tiene necesidad de precisarse9. :r:;; ; U Tor;:-: ;;.f9v : .t-.WitiT.r-vt
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183. CUARTO REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER LCITO f -fJWrnv ; . El objeto no solo debe ser fsicamente posible, como se ver, sino tambin estar de acuerdo con la ley, el orden pblico y las buenas costumbres (C. C, arts. 1516 y 1519). As, tendra objeto ilcito el negocio jurdico que se celebrara sobre alguna casa de juego o prostitucin, o aquel cuya prestacin consistiera en asesinar a alguien. A este respecto se habla de imposibilidad jurdica del objeto; objeto afectado de tal imposibilidad jurdica es aquel que, segn la ley, no puede existir porque es contrario a los presupuestos lgico-jurdicos de la misma10. Dentro del mismo orden de ideas, expresa LEGIS: AS, no se puede vender productos cuya fabricacin es prohibida. El artculo 104 del Cdigo de Comercio, al referirse al contrato de sociedad, establece: Habr objeto ilcito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden pblico. JOS IGNACIO NARVEZ GARCA cree que de la interpretacin de este artculo resultan tres nociones distintas: objeto de la obligacin de cada asociado, objeto del contrato y objeto de la sociedad12. 184. QUINTO REQUISITO: EL OBJETO DEBE SER POSIBLE v. ...... -. La fuerza de ley que tiene todo contrato legalmente celebrado implica que las obligaciones que en l se originan sean de posible ejecucin. Si lo prometido no es factible por persona alguna, nos encontraramos ante
9

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ibdem. 3;-./ 10 MANUEL BORJA SORIANO, Teora general de las obligaciones, 1.1, Mxico, Edit. Porra, 1966, pg. 168. fV - -.f.iW.-.. RAYMOND LEGIS, Droit civil, 1.1, Pars, Cujas, 1971, pg. 126. 12 JOS IGNACIO NARVEZ GARCA, Teora general de las sociedades, Bogot, Legis, 1977,pg.77. - .vr;,; (;.:. .,-., H-. ,ri.jou m .M . .-;.. .-U .-

EL OBJETO DE LA OBLIGACIN Y EL OBJETO DEL CONTRATO

211

el principio segn el cual nadie est obligado a lo imposible \ad impos-sibilia nenio tenetur]. Si alguien se comprometiera a tocar el Sol con el dedo (ejemplo romano), se estara obligando a lo imposible. Si las partes convienen que figure como objeto una cosa o un hecho imposible, el contrato es inexistente171. De lo que se trata es de una imposibilidad absoluta, no de una simple dificultad del deudor para ejecutar la prestacin, pues en tal caso lo que habra sera una simple imposibilidad relativa frente a l. As, si el deudor asumi una obligacin fuera de sus posibilidades pero que perfectamente podra ser ejecutada por otro, la imposibilidad ser meramente relativa y no podra decirse que ella hace ineficaz el objeto de la obligacin. Sera el caso del transportador que, teniendo solamente un vehculo, se obliga a transportar a un gran nmero de personas. La dificultad que esta circunstancia le pueda acarrear no podra tenerse como una imposibilidad absoluta del objeto de su obligacin. Es tan solo una dificultad del deudor o una imposibilidad relativa. Lo que el transportador no puede realizar en razn de sus condiciones personales, s podr realizarlo otro transportador. ;;t, iOl -S ;-...--tK ::} W-UO & Fuera de los cinco requisitos enumerados, muchos autores creen que el objeto prometido debe reunir otro: tener algn inters pecuniario o moral para el acreedor. Porque la falta de inters implicara la falta de fundamento serio de la accin. (Sin inters no hay accin). Acorde con esta tesis, dispone el artculo 1174 del Cdigo Civil italiano: Carcter patrimonial de la prestacin. La prestacin que forma objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun no patrimonial del acreedor.
185. EL OBJETO DEL CONTRATO ;;ri;Uaj

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Como ya dijimos al comienzo, el objeto del contrato es el tipo de operacin jurdica elegida por las partes para que regule el negocio jurdico que se han propuesto realizar. El nmero de operaciones jurdicas es infinito, puesto que las partes pueden celebrar no solo los contratos que estn previstos y reglamentados por los cdigos Civil y de Comercio contratos nominados, sino que tambin pueden ingeniarse convenciones distintas de aquellas. Esto en virtud del principio de la autonoma de la voluntad (contratos innominados). ;:\ ...;,s. i.. , Un El nico requisito del objeto del contrato es el de ajustarse al orden pblico, nocin a la cual se equipara la de las buenas costumbres. Pero
13

MANUEL BORJA SORIANO, ob. cit., pg. 169.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

ocurre que la nocin de orden pblico es en extremo variable. Cambia con las condiciones sociales y polticas de cada poca. Tambin la nocin de buenas costumbres, esto es, las reglas de moral social consideradas como fundamentales para la salvaguarda de la organizacin colectiva, es una nocin ntimamente relacionada con las concepciones imperantes en cada poca. De todo lo cual resulta un criterio relativo para calificar el objeto del contrato, es decir, el negocio jurdico concreto que celebran los contratantes. Es as como convenciones que en otras pocas fueron consideradas como contrarias a la moral y al orden pblico, actualmente son aceptadas sin objecin. w Se pueden citar como ejemplos: el contrato de corretaje matrimonial, antiguamente condenado por la jurisprudencia como inmoral, por crear un mercado del matrimonio. Actualmente es aceptado. ?.,i :.;r El contrato de seguro de vida, considerado antes como contrario a la moral por fundamentarse sobre una especulacin respecto de la vida humana. Actualmente se reconoce su gran utilidad. .:; . El contrato de claque (por el cual un emprendedor de xito dramtico se compromete con una sala de espectculos a organizar aplaudidores encargados de manifestar ruidosamente su entusiasmo por la pieza). En el siglo xix se le consider como un contrato inmoral; constitua una especie de estafa a los espectadores. A partir de 1900 se reconoce su validez. Se le considera inofensivo al lado de la publicidad empleada en todos los otros campos, y particularmente en el cine14. Por el contrario, en 1963 la jurisprudencia francesa conden como contrarias al orden pblico las llamadas clciusulas de celibato, celebradas entre la compaa Air France y sus azafatas, estipulaciones que les impeda contraer matrimonio durante la vigencia de su contrato de trabajo. La jurisprudencia estim que tales convenciones lesionaban una de las libertades fundamentales, la de contraer matrimonio15. En 1973, la jurisprudencia francesa anul de oficio una convencin de strip-tease, en razn de su carcter contrario al orden pblico y a las buenas costumbres16. Dentro de la flexibilidad de la nocin de orden pblico ya mencionada, estipulaciones semejantes podran aceptarse en futuras pocas.
U 15 H.,L. y J.MAZEAUDV M. DE JUGLART, ob. cit., nms. 236 y ss. Pars,30abril 1963,Gaz. Pa./63-l405;B.ORisSrM?.CK,Droit civil. Obligations, Pars, Librairies Techniques, 1972-1976, nm. 1407. 16 MARC AZOULAY, C. POISSON y C. GOUDEST-STARCK, Pars, Librairies Techniques, 1975, nm. 1537. ,y,

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214 CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO 187. LA NOCIN DE CAUSA EN EL ACTO JURDICO Aplicando los anteriores conceptos al acto jurdico, encontraremos que la nocin de causa va a desempear un papel muy importante: explicar el porqu de la obligacin, la razn que ha tenido el contratante para contratar, e\fin que ha perseguido. Son muchas las razones y los motivos que explican un acto humano cualquiera. Lo mismo ocurre con el contrato. El contratante busca un fin inmediato al contratar; el vendedor vende la cosa con la finalidad cierta de obtener el precio. Tal es la causa final, la causa prxima de su contrato. Pero otros motivos o mviles ms lejanos han podido determinar ese acto jurdico: porque se propuso donar el precio a una concubina [causae remotae]. Es fcil conocer el fin inmediato del contratante porque el mismo contrato lo indica: el vendedor vende para obtener el precio. Es difcil en cambio establecer los motivos remotos y personales que llevaron al contratante a concluir el contrato. Porque el fin inmediato la obtencin del precio, en el ejemplo es un elemento objetivo que tiene en mente todo vendedor. En cambio, las razones remotas que determinaron el consentimiento del contratante se presentan como un elemento esencialmente individual y subjetivo en cada contratante. Si suponemos el caso de muchos vendedores, encontraremos que todos ellos persiguen un idntico fin inmediato: obtener el precio. Pero cada uno de esos vendedores pudo haber sido movido por distintos motivos personales. Igual situacin se dar al analizar el mismo contrato de compraventa desde el punto de vista del comprador. La persona que compra un inmueble se obliga por el mismo contrato a pagar el precio. La causa de esta obligacin salta a la vista; se oblig a pagar el precio porque el vendedor se oblig a transferirle la propiedad del inmueble. Pero qu mvil personal, qu causa remota lo llev a obtener la propiedad del inmueble? Como ya no se trata de la causa de la obligacin, esto es, de la causa final o fin inmediato que busc el contratante, sino de los mviles del contrato, nos vamos a encontrar frente a un fenmeno complejo y variable. Porque esos mviles ya no saltan a la vista ni estn incorporados en el contrato, de ordinario. El comprador al pretender la transferencia del inmueble, ha podido proponerse distintos fines: habitarlo, revenderlo, dedicarlo al establecimiento de un negocio cualquiera, inclusive de un negocio ilcito. Las motivaciones personales de cada contratante son variables hasta lo infinito. ..,,.., .... , .

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LA CAUSA

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As, pues, mientras que la causa final, el fin inmediato es idntico en todos los contratos de un mismo tipo, la causa impulsiva es esencialmente variable. : -..,.,,..-,i.WV p 188. PLANTEAMIENTO BSICO DE LA TEORA DE LA CAUSA ~y El planteamiento fundamental de la teora de la causa se reduce a la cuestin de establecer si dentro del concepto jurdico de causa debe tenerse en cuenta tan solo la razn ms prxima que tuvo el contratante (causa final), o si, por el contrario, es procedente acoger tambin dentro de tal concepto las razones remotas que determinaron el consentimiento de tal contratante (causa impulsiva, causae remotae). La discrepancia sobre lo anterior dio lugar a encendidas polmicas entre los autores, de las que resultaron tres posiciones distintas, conocidas en la doctrina como las tres escuelas sobre la teora de la causa: la escuela clsica, la anticausalista y la neocausalista, llamada tambin teora moderna de la causa, ; .:.? 189. DISTINCIN ENTRE CONSENTIMIENTO, OBJETO Y MVILES Un paso previo al estudio de Jas teoras existentes sobre Ja causa con miras a su mejor comprensin ha de sereJ siguiente: distinguir claramente qu ha de entenderse por consentimiento, qu por objeto y cuJ es el significado exacto de la nocin de mviles o motivos determinantes del acto jurdico. Esta ltima nocin, como se ver, equivale a la causa impulsiva en la concepcin neocausalista. El consentimiento, analizado desde el punto de vista de cada contratante unilateralmente considerado, es la voluntad de obligarse. Frente a las nociones vistas, el consentimiento puede tenerse filosficamente como la causa eficiente que da origen a la obligacin1. El objeto es aquello a lo que se obliga el contratante. Ha considerado la doctrina que el objeto resulta de la respuesta a la pregunta: qu se debe? [Quid debe tur?]. ?En cambio la causa (o mviles determinantes) resulta de la respuesta a la pregunta: por qu se debe? [Cur debetur?]. Efectivamente, los mviles son las razones, las motivaciones personales que indujeron al contratante a celebrar el contrato. Entre los mltiples motivos personales que
ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, nm. 254. - 5ir

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

ha podido tener el contratante para obligarse pudo existir uno que fue el que en definitiva movi su voluntad y lo condujo a contratar. En tal caso ser el mvil determinante de su voluntad, y por tanto la causa impulsiva del contrato. La causa, en consecuencia, es distinta del consentimiento. Es por el contrario el elemento que explica el porqu del consentimiento, su finalidad. - En el sentido clsico, la causa ser el fin inmediato que se propuso el contratante: obtencin de la prestacin, en el ejemplo de la compraventa (causa prxima). En el sentido neocausalista la causa es el mvil personal y determinante del acto jurdico, la causa remota que movi la voluntad contractual. Solo en el sentido filosfico puro el consentimiento se identificara con la causa eficiente, en razn de ser el consentimiento el elemento que materialmente crea el contrato. Pero tal concepto carece de inters en la teora jurdica de la causa. No es la causa eficiente a la que se hace referencia al hablar de causa dentro de estas disciplinas. ... , , ,,, 190. LA TEORA CLSICA DE LA CAUSA. NOCIN DE CAUSA , sf-nW- \ ; .\?i
DE LA OBLIGACIN. CAUSA OBJETIVA

Los principales sostenedores y sistematizadores de la teora clsica de la causa fueron los tratadistas franceses DOMAT y POTHIER. DOMAT defini la causa como El fin en vista del cual han contratado las partes. Para POTHIER la causa de la obligacin de un deudor reside en la contraprestacin que su cocontratante se obliga a dar. Se refiere la escuela clsica al fin inmediato o causa final. En consecuencia, la causa ser idntica en todos los contratos de un mismo tipo. En todos los contratos de compraventa, por ejemplo, el fin inmediato y prximo que persiguen los contratantes son la cosa y el precio. Y en cada uno de los otros tipos de contratos, las prestaciones correspondientes. El contratante se obliga en atencin a la prestacin que va a obtener. As, el precio prometido constituye la causa de la obligacin de transferir y entregar la cosa vendida2. Si en todos los contratos de compraventa, segn el ejemplo tomado, el fin inmediato del vendedor es obtener el pago del precio y el fin inme2

JACQUES DUPICHOT, Le droitdes obligations, Pars. Presses Universitaires de France, 1978, pg. 25.

LA CAUSA

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diato del comprador es obtener la transferencia de la cosa, estaremos frente a un mvil abstracto e invariable en este tipo de contrato. Ser un mvil idntico en todos los contratos de compraventa. La causa se convierte entonces en una nocin objetiva, como tienen la calidad objetiva cosa y precio. Se presenta as esta nocin clsica de causa como opuesta a las razones personales del contratante que, como personales, son subjetivas en esencia. :; De lo anterior se sigue la diferencia fundamental que existe entre la causa prxima (causa final) y las causas remotas (causa impulsiva o determinante). La escuela clsica se fundamenta en la nocin de causa de la obligacin. La causa de la obligacin es el mvil abstracto por el cual se obliga un contratante. Es la finalidad inmediata y prxima que pretende al obligarse: obtener la cosa, obtener el precio, en el ejemplo tomado. Todo comprador y todo vendedor buscarn la misma e idntica finalidad. Y esta finalidad inmediata como es lgico se manifiesta en el contrato (por eso se dice que es intrnseca al contrato). De todo ello resulta que la causa prxima o final se distingue perfectamente de los motivos personales e ntimos del contratante (causas remotas). Estos motivos personales e ntimos son la causa impulsiva. Por ser individuales e ntimos, estos motivos no se incluyen de ordinario en el contrato y no se incluirn nunca cuando son ilcitos (por eso se dice que son extrnsecos al contrato).
191. LA NOCIN CLSICA DE CAUSA EN LAS DISTINTAS CATEGORAS DE CONTRATOS
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Al poner en juego la nocin clsica de causa en las diferentes categoras de contratos, se tendr: a) En los contratos bilaterales o sinalagmticos la obligacin de cada una de las partes tiene su causa: la obligacin contrada por la otra (la consideracin de la obligacin correlativa). Por consiguiente, las obligaciones recprocas se sirven mutuamente de causa. As, en el contrato de compraventa la obligacin del vendedor de transferir la cosa tiene por causa la obligacin contrada por el comprador de pagar el precio. Son obligaciones recprocas e interdependientes: la una sirve de causa a la otra, explica la razn por la cual se oblig cada una de las partes. En tales contratos, la causa de la obligacin asumida por cada uno de los contratantes ser la consideracin de la contraprestacin prometida por el otro.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

v Si el vendedor se obliga a transferir la cosa, es en atencin a que el comprador se oblig a su vez a pagar el precio. Y viceversa. Pero los motivos personales que pudieron tener los contratantes para vender y comprar la cosa no se tienen en cuenta dentro de la nocin clsica de causa. La razn es clara. Se toma en consideracin la causa final: fin inmediato y prximo que se propuso el contratante (contraprestacin). ...?.;-%;b) En los contratos unilaterales reales (mutuo, comodato, prenda, depsito gratuito) la obligacin de la nica parte obligada (la que recibi la cosa), tambin tiene una causa: es la prestacin ejecutada anteriormente por la otra. As, el prestatario est obligado a restituir la suma prestada y el depositario a restituir el bien depositado. La causa de estas obligaciones es clara: la entrega anterior de la cosa. Tampoco cuentan aqu los motivos personales que indujeron a contratar. En todos estos contratos la causa ser la misma: entrega anterior de la cosa. c) En los contratos a ttulo gratuito la causa es siempre la intencin liberal o animas donandi. Si hago una donacin es porque quiero realizar un acto de beneficencia o gratificar al donatario. Eso lo explica todo y no interesan los motivos. Esa fundamentacin de la causa en la razn abstracta de donar constituye uno de los puntos ms dbiles de la escuela clsica. Porque es un hecho cierto que un contratante a ttulo gratuito un donante, por ejemplo no se obliga sin razones muy concretas y muy poderosas. Por eso el contrato gratuito es un contrato celebrado intuitu personae. Aparte del acto de beneficencia en s mismo (poco comn), algo ha podido perseguir o algo ha obtenido posiblemente el donante. Algo lcito o algo ilcito. Son los aspectos a cuya investigacin renuncia la escuela clsica. d) En la promesa unilateral la causa se encuentra en una obligacin preexistente. Es esa obligacin anterior del prometiente lo que explica su obligacin contrada frente al beneficiario de la promesa: la obligacin de reparar un perjuicio ocasionado, una obligacin natural, etc. Una variacin fundamental de la concepcin clsica se presenta en este caso. Ya la nocin de causa no es tan objetiva como en los casos anteriores, sino que tiende & personalizarse3. tuvuvfr.-ii, rz-uum J . Porque si alguien, mediante una promesa unilateral se obliga a reparar un perji cio del que se cree responsable o reconoce una obligacin natural (existente en el plano jurdico pero desprovista de accin), est ac-.- .u.; - i. -o -;J; n;q .\ OD ny -... l- - .;: O-. -Yu:- ;:/;.
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BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Pars, LibrairiesTechniques, 1972-1976, pg. 459.

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tuando con fundamento en situaciones puramente subjetivas. No existe ese aspecto de la prestacin que caracteriza a las otras interpretaciones clsicas de la causa. u\x.w;.\nh. Resumiendo lo dicho, la escuela clsica se fundamenta en la nocin de causa de la obligacin. Es decir, ve en la causa un mvil abstracto, invariable y, por tanto, igual en cada tipo de contrato. De donde se sigue que la causa cambia en cada tipo de contrato, pero no se concibe que cambie en cada contratante, que cambie al cambiar el contratante. .jx, &- .-, O, como lo afirma un autor, por ser la causa un elemento abstracto, es algo que nada tiene que ver con la psicologa de los contratantes4. La escuela clsica aleg sus razones para omitir la consideracin de los mviles ntimos de los contratantes: son motivos puramente personales, muy lejanos al contrato y no incluidos en l, difcilmente conocibles. Por consiguiente, no podran tenerse en cuenta como condicin de validez de la obligacin. .......... w,M-t--..-j r. r.ils. .)i :n.n\ ib ... ; - : :):?.,-;.-tr ;.vv ~-aj . i ... 192. LA POSICIN DE LOS ANTICAUSALISTAS VV ;--O;tDiversos e importantes autores anticausalistas se encargaron de hacer la crtica a la escuela clsica (PLANIOL en Francia, LAURENT y DABIN en Blgica, especialmente). Lo fundamental de la crtica consiste en tachar de falsa e intil la nocin de causa. Es falsa e inexacta segn el siguiente anlisis: a) En los contratos bilaterales (compraventa, por ejemplo), las obligaciones principales de las partes (cosa y precio) nacen simultneamente, en un mismo momento. Por tanto, no se pueden servir mutuamente de causa. Por definicin, la causa es anterior al efecto. b) En los contratos reales (prstamo) resulta inexacto decir que la causa de la obligacin de restituir est en la entrega anterior de la cosa. Porque si tal entrega no se ha hecho, no es la causa lo que falta. Simplemente, no hay contrato. {, v/ c) Se critica finalmente la nocin de causa en los actos a ttulo gratuito. Decir que en ellos la causa es simplemente el animus donandicomo lo hacen los clsicos es decir algo sin sentido y sin consecuencias prcticas cuando se trate de calificar la validez del contrato. Porque sera imposible descubrir una intencin ilcita o inmoral en el animus donandi que, de por s, en concepto de los clsicos, lo explica todo. ;j/ .
1

JEAN HAUSER, Les contrats, Pars, Presses Universitaires de France, 1977, pg. 39.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Por lo dems, la intencin de liberalidad o animas donandi se confundira en definitiva con el consentimiento. Todo lo dicho lleva a los anticausalistas a concluir que la nocin de causa es intil. Porque unas veces se confunde con el objeto y otras con el consentimiento. En los contratos bilaterales se confunde con el objeto. As, en la compraventa, la cosa y el precio que los clsicos tienen como causas recprocas, no son sino dos objetos: el objeto de la obligacin del comprador y del vendedor, respectivamente. Todo lo cual llevara a concluir con lgica lo siguiente: si en un contrato falta lo que los causalistas llaman causa (cosa o precio en el ejemplo de la compraventa), lo que falta es el objeto (cosa o precio). Si, en el mismo ejemplo, la cosa vendida es ilcita (bien fuera del comercio), lo que se presenta es el objeto ilcito. En definitiva, el contrato sera nulo por falta de objeto o por objeto ilcito. Lo que hace innecesario recurrir a la nocin de causa, porque se han confundido causa y objeto. . Cuando se puede observar una diferenciacin entre causa y objeto, como ocurre en los actos gratuitos, es porque la causa se confunde en esta ocasin con el consentimiento. En el animus donandi, el solo consentimiento lo explica todo, segn los clsicos. Conclusin de los anticausalistas: si la nocin de causa se confunde unas veces con el objeto y otras con el consentimiento, es un elemento intil que solo trae confusin. Adems, la nocin de causa fue tachada como una nocin extica, sin antecedentes en el derecho romano5. 193- LA TEORA MODERNA DE LA CAUSA o NEOCAUSALISMO.
LA CAUSA DEL CONTRATO. CAUSA SUBJETIVA

El nimo sereno e inteligente de los partidarios de la causa y el hecho de haber tomado las crticas como constructivas y de todas maneras como conceptos puramente acadmicos, los llevaron a complementar la teora clsica y a estructurar una de las concepciones ms interesantes del derecho moderno. Conforme lo observan FLOUR y AUBERT6, la teora de la causa no es falsa ni intil, sino insuficiente. Insuficiencia que fue llenada sin duda por
5 6

JEAN DABIN, La teora de la causa, Madrid, Librera General, 1929, nms. 11 y ss. J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Paris, Armand Colin, 1975, nm. 257.

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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

te del contrato, es decir, la razn que en definitiva dio origen al consentimiento. Tal razn constituir la causa impulsiva. En definitiva, en esta concepcin moderna, la causa es no solamente e\fin inmediato sino tambin los mviles lejanos9. ...... Los mviles concretos y personales son los que han podido inducir al contratante a celebrar el contrato. En tal caso son la causa impulsiva y determinante del mismo y ser preciso tenerlos en cuenta. As como se tiene en cuenta la causa final con la mira de proteger al contratante mismo, se tendr en cuenta la causa impulsiva con la finalidad de proteccin social. En el caso de la causa final la atencin se dirige a un elemento objetivo del negocio; en el otro caso se est en el terreno meramente psicolgico. 194. UTILIDAD DE LA TEORA DE LA CAUSA -..i: ;: ;.).:. ;: La teora de la causa se presenta como una institucin de gran utilidad, ya que asegura a la vez la proteccin individual del contratante (la equidad, la equivalencia en las prestaciones) y la proteccin social (moralidad y licitud de las convenciones). -.. Habr ocasiones en que la concepcin de la escuela clsica baste para estos fines; pero en otros casos solo la nocin moderna de causa impulsiva permitir invalidar un contrato ilegal o ilcito. Por eso el tratadista JEAN HAUSER expone: Habra entonces dos nociones de causa segn el rol que debe desempear: entre las partes, sera un equivalente econmico; en relacin con la sociedad, todos los motivos que han podido inspirar el contrato. En opinin de muchos autores (especialmente JACQUES MAURY, Es-sai sur le role de la notion dequivalence), la nocin de causa ha de ser unitaria; sin que esto impida que se pueda poner enjuego al analizar la causa de un contrato tanto la concepcin clsica como la neocausalista. Porque si la causa es la fuerza que justifica jurdicamente la transferencia de un valor de un patrimonio al otro, habr que tener en cuenta tanto la nocin de equivalencia, en relacin con las partes, como el aspecto de la licitud y moralidad, en relacin con los asociados.
9

P. DUPONT-DELESTRAINT, Droit civil, t. H, 7me d.. Paris. 1977, pg. 84. EMILIO BETTI, Teora general de las obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Comparado, 1969, pg. 218. - : 11 JEAN HAUSER, ob. cit., pg. 41. ..-. -..; i. . .
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CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

El descubrimiento de estos mviles determinantes conduce a una conclusin cierta: ellos son la causa del contrato. Si son ilcitos o inmorales, habr que decir que el contrato tiene causa ilcita o inmoral, a pesar de que el objeto mismo del contrato, la prestacin, aparezca como lcita. Ser necesario distinguir entre la nocin de mvil determinante o causa impulsiva y las nociones de causa final y de simples motivos. Porque la causa final, como se ha visto, es el fin inmediato pretendido por el contratante (obtencin de la contraprestacin); los simples motivos son ciertas consideraciones personales y accesorias que ha podido tener en mente el contratante, pero que no fueron los que movieron la voluntad contractual. Los mviles determinantes, en cambio, son aquellos que llevaron al contratante a celebrar el contrato, los que, en definitiva, dieron origen al consentimiento, f.r.r. Suprimidos imaginariamente tales mviles, se llegara a la conclusin cierta de que el contratante no habra contratado. M:U.-: A fin de obtener la seguridad de los negocios jurdicos, la jurisprudencia exige que el mvil inmoral o ilcito haya sido conocido o presentido por el otro contratante. Esta condicin no se exige en los actos a ttulo gratuito; estos podrn anularse aun si el beneficiario ignor el mvil inmoral o ilcito que movi la voluntad del donante13. Solucin que es fcil de entender: no habiendo dado nada en cambio, el donatario no sufre ninguna prdida. Certat de lucro captando. ;j,v 196. LA CAUSA EN COLOMBIA .;. /-:;: El cuarto elemento exigido por el art. 1502 del Cdigo Civil para la validez de toda obligacin contractual es la causa lcita. Por otra parte, al artculo 1524, inciso Io del mismo Cdigo, reitera que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita; aunque no es necesario expresarla en el contrato. Y contina la norma: La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Es la nocin de causa en el sentido clsico, esto es, en el sentido de prestacin, y de animus donandi en el caso de los actos a ttulo gratuito. Tambin nocin de origen clsico. La nocin moderna de causa impulsiva o determinante encuentra bases suficientes en el numeral 2 del mismo artculo 1524, cuando establece
13 M JACQUES DUPICHOT, ob. cit., pg. 27. . il HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Legons de droit civil, t. n, Pars, ditions Montchrestien, 1973, nm. 269. ;;.

LA CAUSA

226 que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Acertadamente observa el tratadista ALVARO PREZ VIVES que los artculos 1511, 1512, 1915 y 1920 del Cdigo Civil envuelven la nocin de causa en el sentido de mvil determinante del contrato. Es indudable que el artculo 2083 del mismo Cdigo se refiri a la causa en un sentido que encaja perfectamente dentro del concepto neocau-salista, ya que la norma distingue en tal caso entre el objeto ilcito y la causa ilcita en relacin con las sociedades de hecho. Este artculo, al igual que todo el captulo referente a la sociedad civil, fue derogado por la ley 222 de 1995 (art. Io; C. de Co., art. 100). -.v -.otoni. minUlmv ,,j Tambin en el Cdigo de Comercio de 1972 qued plasmada la nocin de causa (art. 104) (igual observacin cabra en relacin con el antiguo C. de Co.). Es importante observar que el Cdigo de Comercio de 1972 distingue claramente el objeto y la causa en el contrato de sociedad. Dice el inciso 3o del artculo 104 del estatuto: Habr objeto ilcito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden pblico. Habr causa ilcita cuando los mviles que induzcan a la celebracin del contrato contraren la ley o el orden pblico y sean comunes o conocidos por todos los socios (como se ve, en este texto exige el legislador que los mviles sean compartidos, lo que es exigencia doctrinaria en materia civil, conforme se explic en su lugar; vase supra, nm. 135). La sancin consagrada por el mismo artculo 104, en caso de ilicitud del objeto y de la causa, es la de la nulidad absoluta del contrato de sociedad. En materia de sociedades ha de entenderse por causa la razn determinante o el inters jurdico que impulsa a cada una de las partes a vincularse como asociado. La forma somera como este estatuto trata lo relacionado con el objeto y con la causa, impone la aplicabilidad de las soluciones civiles, con fundamento en el artculo 822 de dicho Cdigo15. Volviendo al Cdigo Civil y a las soluciones que trae acerca de la ausencia total de causa o de causa ilcita, se encuentra: -::; J r ywh a) El artculo 2293 prev un claro ejemplo de la nulidad del contrato por ausencia total de causa, cuando se trata del contrato de renta vitalicia: Es nulo el contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya
15

JOS IGNACIO NARVEZ GARCA, Teora general de las sociedades, Bogot, Legis, 1977, pg. 72.

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228 CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los treinta das subsiguientes. b) Similar solucin adopta el Cdigo Civil en el inciso 3o del artculo 1524 respecto de la promesa unilateral y abstracta de deuda: As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa. . . Es esta una figura que por s misma refuta uno de los argumentos de los anticausalistas, pues en esta ocasin la ausencia de causa no se confundira ni con la ausencia de consentimiento ni con la ausencia de objeto. En efecto, en el supuesto legal, la promesa unilateral de pagar tiene por causa la deuda que el prometiente pretende extinguir. Pero si este no era verdaderamente deudor sino que su promesa obedeci a una equivocacin (se crea deudor de un perjuicio que ocasion otro), tal promesa carece de causa, como lo dice la ley. c) Otra solucin legal trada por el mismo artculo 1524 en relacin con la causa ilcita es la siguiente: La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. De acuerdo con todo lo expuesto, es fcil deducir que en el caso ltimamente citado se impone una clara distincin entre la prestacin misma (lo que se ha prometido dar) y el mvil determinante de la obligacin contrada: recompensar un crimen o un hecho inmoral (nocin moderna de causa). A,} . )\ .- . n; Tradicional mente se ha considerado, tanto en Colombia como en Francia, que los artculos 1546 y 1609 del Cdigo colombiano y los correspondientes textos del francs encajan tambin dentro de la nocin clsica de causa. , r, :Vj.., , ( Ms adelante se har un breve comentario al respecto. De todas maneras como puede deducirse de lo dicho en la doctrina actual y tambin en nuestro Cdigo Civil la nocin de causa es una nocin dual.
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Es as como en los contratos conmutativos la causa final es la contraprestacin que cada parte tuvo en mente al obligarse (por ejemplo, la cosa y el precio en la compraventa: el comprador se oblig con miras a obtener la cosa; el vendedor con miras a obtener el precio). Si falta esa contraprestacin, faltar la causa final (art. 1524, inc. Io). La otra nocin de causa es ms compleja: se constituir en causa impulsiva de un contrato aquel mvil subjetivo, personal del contratante, que aunque no se incluy en el texto del contrato, s fue determinante del consentimiento. Es decir, la razn definitiva por la cual contrat (remunerar con la prestacin la comisin de un delito, etc.).

LA CAUSA

227

Al faltar en determinado contrato la causa final o fin inmediato que busc el contratante (la cosa en la compraventa, por ejemplo), tal deficiencia bastar para anular el contrato. No se requerir tomar en consideracin la otra nocin de causa, es decir, la nocin de mviles personales y determinantes. ,. ;., ., Con fundamento en el mismo artculo 1524 del Cdigo Civil podr encontrarse legitimado el contratante para obtener la nulidad del contrato por falta de causa, tanto cuando haya ausencia de contraprestacin, como tambin cuando se advierta que aquellos elementos que fueron el mvil determinante del consentimiento no existen16.
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197. LA EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y LA RESOLUCIN Y LA TESIS SOBRE SU FUNDAMENTO EN LA CAUSA .;,,-., ..: / Es bien sabido que en virtud de la excepcin de contrato no cumplido [exceptio non adimpleti contractus], cuando uno de los contratantes se abstiene de ejecutar su prestacin en el tiempo debido, no obstante lo cual demanda al otro para que l s cumpla, este ltimo puede negarse a hacerlo. Podr proponer contra tal demanda la excepcin de contrato no cumplido, llamada tambin por la doctrina moderna excepcin de inejecucin. Tal institucin est consagrada en el artculo 1609 de nuestro Cdigo Civil. Por otra parte, existe tambin la institucin de la resolucin de los contratos por inejecucin (C. C, art. 1546 y C. de Co., art. 870). Con base en ella, cuando uno de los contratantes del contrato bilateral se abstiene de ejecutar su obligacin, el otro tiene una opcin ejercitable ante la justicia: pedir el cumplimiento forzado de la obligacin o, si lo prefiere, la resolucin del contrato. En ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Se ha considerado que la interdependencia de las prestaciones, que se ha manifestado desde la celebracin del contrato, debe subsistir durante su ejecucin; de tal manera que si una de las prestaciones no se ejecuta, el contrato cae por ausencia de causa17. La misma nocin de falta de causa, segn esta teora, es la que faculta al contratante para proponer la excepcin de contrato no cumplido. Distinguidos autores modernos se pronuncian en contra de esta tesis y creen que la excepcin de inejecucin y la resolucin deben considerarse como instituciones autnomas y no como aplicacin de la teora de la causa.
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Cfr. supra, nm. 142. FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 258.

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91

228

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Su argumentacin es convincente: la causa es un elemento de la. formacin del contrato; por lo tanto, debe existir en el momento de su celebracin, pues de lo contrario el contrato no se formara. Si se dijera que no hay causa sino cuando hay ejecucin de la prestacin, la existencia de la causa quedara condicionada a tal ejecucin. La realidad es otra: el contrato se perfecciona y existe desde antes de la ejecucin de las obligaciones. Precisamente por tal razn el contratante puede exigir su cumplimiento, si es que no opta por la resolucin18. En decisin del 8 de mayo de 1974, la Corte de Casacin de Pars dijo que la existencia de la causa en un contrato sinalagmtico de ejecucin instantnea se aprecia en el momento de la formacin del contrato19. Nuestra jurisprudencia no ha aceptado la anterior tesis. Prefiere considerar la excepcin de contrato no cumplido y la resolucin como aplicaciones particulares de la teora de la causa.
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198. LA JUSTIFICACIN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO DE FORMACIN DEL CONTRATO

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77

Es innegable que la causa no es, en forma general y abstraccin hecha de la precisa exigencia del legislador, un elemento imprescindible en la estructura tcnica del contrato. La mejor prueba de esto es que existen sistemas jurdicos en los que solo se exigen como elementos esenciales para la eficacia del acto jurdico la capacidad, el consentimiento y el objeto. Se ha prescindido del elemento causa. De donde se sigue que la verdadera justificacin de la causa es su utilidad, sobre lo cual ya se ha hablado. La teora de la causa se presenta como el medio ms adecuado para realizar a la vez la equidad y la moralidad del contrato. En ocasiones se podr alcanzar tal fin con base en la sola nocin clsica de causa (si falta la contraprestacin o si esta consiste en un objeto que est fuera del comercio, por ejemplo). En otras ocasiones habr que acudir a la concepcin neocausalista, pues a pesar de que la prestacin aparezca como lcita en s misma (transferencia del bien donado, por ejemplo), los mviles ntimos pueden ser ilegales o inmorales (contraprestacin de un acto ilcito). De todas maneras, la teora de la causa, en su concepcin dual o en una concepcin que debe considerarse unitaria como lo creen muchos,
18 19

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Paris, Sirey, 1961, pg. 273. MARC AZOULAY, POISSON y GOURDEST-STARCK, Suplemento del Droit civil de BORIS STARCK, Paris, Librairies Techniques, 1976, nm. 1537. -;

LA CAUSA -;

229

permite una efectiva sancin del contrato en Jos aspectos fundamentales de equidad y moraJidad. - v La mejor prueba de Ja utilidad de la causa es que los sistemas jurdicos que la ignoran como elemento de formacin deJ contrato, tienen que acudir a otros medios para realizar la equidad y moralidad del contrato. Tal ocurre en Alemania, por ejemplo. El Cdigo alemn prescindi de la causa como elemento de la estructura del contrato. Esto Je ha dado gran trascendencia en el sistema alemn a la teora del acto abstracto o acto separado de su causa. Existe la posibilidad, bajo ciertas condiciones, de que la persona se obligue sin que sea necesario entrar en consideraciones en torno a la causa (BGB, arts. 780y 781). No es raro que en sistemas jurdicos distintos al alemn y en los que se ha acogido Ja causa como eJemento fundamental del acto jurdico, se haya decidido quitarla a la figura de los actos abstractos. Es lo que ocurre con Ja obligacin del girado en la letra de cambio, respecto del tenedor20. .Iiti:) Bien se sabe que en nuestro sistema comercial, el derecho contenido en un ttulo-valor est concebido como un derecho literal y autnomo, abstraccin hecha de su causa fundamental. Creen importantes autores que en Alemania, ante la necesidad de realizar la equidad y la moralidad del contrato, la causa ha sido reemplazada por otras instituciones. Se ha recurrido a las teoras del error, del enriquecimiento sin causa y a otras varias para hallar las mismas soluciones que permitira la teora de la causa. El tratadista JEAN CARBONNIER explica que ante el silencio del legislador, Ja doctrina aJemana ha reconstruido Ja teora de Ja causa por medio de diversas tesis: Ja del Fundamento del acto jurdico de OERTMANN [Geschaftsgrundlage]; la del Presupuesto del acto jurdico de WINDS-CHED [Voraussetzung], Con base en ellas es posible restablecer el equilibrio del contrato cuando carece de causa. Cree CARBONNIER que la teora de la consideration del derecho angloamericano, a pesar de su sutileza, equivale a la teora de la causa21. Refirindose a la consideration COUGHLIN, autor norteamericano, dice lo siguiente: Generalmente un contrato debe estar soportado por una consideration. Teniendo en mente que el contrato es esencialmente una promesa, consideration es algo dado a cambio de una promesa22.
-G. MARTvyP. RAYNAUD, Droit civil. Introduction, Paris, Sirey, 1961, nm. 150. 21 JEAN CARBONN;ER, Droit civil, t. u, Paris. Presses Universitaires de France, 1972, nms. 112 y 152. GEORGE G. COUGHLIN, Your introduction to law.

230
CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

En cuanto a la justificacin de la teora de Ja causa, adems de su utilidad prctica ya vista, existen muchos juicios de valor. Se observa que el individualismo, que fue caracterstica del siglo xix y que rechaz la causa por considerar que atentaba contra la seguridad de los contratos, ha sido superado en los tiempos actuales. Las nuevas concepciones de la filosofa social permiten los siguientes principios: existe la libertad contractual pero subordinada, como todas las libertades, al ordenamiento jurdico. Si el hombre, vive en sociedad, todas sus actividades, entre ellas el contrato, deben ser acordes con los intereses de Ja colectividad. La Jibertad contractual se extiende hasta el lmite donde los fines del contrato son legtimos. Una vez superado ese lmite se impone eJ control de esa libertad. -MV Nuestro tiempo, tan social como es segn lo expresa EMILIO BETTI, deba socializar Ja causa aJ considerarla como la funcin econmica y social del contrato. it : En definitiva, el control de la finalidad del contrato por el legislador y por el juez, como lo expone STARCK no es cosa distinta del control de cualquier actividad humana que se ejerce en un medio social23.
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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS COMO SANCIN POR LA OMISIN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ 199. NOCIN GENERAL , ., .,, ,. ; ....,.-. , .,,.., .ir,.. ... ,..,..; , .,. . El estudio acerca de Jas condiciones de validez del acto jurdico, tiene gran inters. Vers sobre la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el objeto y Ja causa lcitos, el Heno de todas las formalidades que el legislador prescribe en determinados casos. ,, .t.; Cualquier violacin de una norma legal relativa a las condiciones de formacin del acto jurdico, acarrea la ineficacia jurdica de este. As, mientras que las partes al realizarlo tuvieron en mente producir un acto vlido, crear derechos y obligaciones, a causa de tal violacin Jos efectos son Jos opuestos: el acto queda afectado de nulidad. ? 200. NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS. INEXISTENCIA , ,,0 ,~, ., , La teora de las nulidades, tanto en Colombia como en Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y relativas. La llamada rescisin es una especie de nulidad relativa, con efectos generalmente iguales a los de esta (cfr. supra, nm. 176-6). El criterio de la distincin entre la nulidad absoluta y la relativa reside en la importancia de la norma violada. Si esta es de inters general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas que tutelan el inters particular de Jas personas. Ja nulidad es relativa. De lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son ms graves: faJta de formalidades en los actos jurdicos solemnes (requisitos adsolemnitatem) exigidos por el legislador, incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la faJta de uno de Jos elementos de validez del acto jurdico, elementos exigidos por el legislador en favor del inters colectivo.
9. A. TAMA YO LOMBANA

234

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el inters general, eJ orden pblico, es una nulidad absoluta. Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al inters particular: Ja incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, Jos vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesin enorme. Como dice PLANIOL, hay dos categoras de nulidad porque Ja ley debe asegurar la proteccin de dos clases de intereses en la conclusin del contrato: los intereses de Ja comunidad jurdica y los intereses privados. .,.,. , Desde el siglo xix muchos autores han distinguido otra figura al lado de la nulidad absoluta y la relativa: la inexistencia. Es Ja extrema gravedad de la irregularidad o la omisin de las formalidades lo que hace pensar, con lgica, que el acto es inexistente. A primera vista se advierte su ineficacia y la ausencia misma del acto jurdico. Supngase el caso de la compraventa de un bien inmueble celebrada por medio de escrito privado, o una hipoteca pactada consensualmente, o, por ltimo, una compraventa en la que falta el objeto. En todos los ejemplos falt un requisito o elemento esencial para la existencia y eficacia del acto. Similar situacin se dara en el caso de un matrimonio celebrado ante un funcionario incompetente (ante un alcalde o gobernador, por ejemplo). Es evidente Ja inexistencia del acto. Por ello, la doctrina partidaria de la tesis de la inexistencia cree que esta se configura en todos los casos en que el acto no ha alcanzado su ser jurdico, debido a la ausencia de uno de los elementos que son esenciales para su formacin y validez, o debido tambin a la falta de las formalidades que en determinados casos impone el legislador como requisito adsolem-nitatem, ad substantiam actus, como sera la falta de consentimiento, de objeto o de causa, o el llamado error obstculo que impide el acuerdo de voluntades [error in corpore, in negotio, in causa] y, finalmente, Ja falta de las formalidades propias en los contratos solemnes. Por eso dice PREZ VIVES que Ja inexistencia del acto jurdico dice relacin a la falta de uno de los elementos esenciales determinados por el artculo J 502 del Cdigo Civil, en tanto que la nulidad absoluta supone la concurrencia, aunque sea formal de esos cuatro elementos; el vicio en este caso afecta a un elemento existente y como consecuencia al acto mismo. Habra entonces inexistencia si se da cualquiera de estos casos: 1) Se omiten Jas formaJidades que exige Ja ley para ciertos contratos. Por ejemplo, la escritura pblica en Ja compraventa de un inmueble.
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ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, nm. 292; RENE SAVATIER, Thorie des obligations, Pars, Dalloz, 1967, pg. 222.

23

LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS

235

2) Falta el consentimiento de un pretendido contrato. Por ejemplo, quien figura como vendedor carece de voluntad consciente al momento de firmar, por efecto de una droga. 3) Falta el objeto de la obligacin. Por ejemplo, la cosa que se dice vender no ha existido nunca ni se espera que exista. 4) Falta la causa de la obligacin. El inmueble que se dijo vender vale cien millones de pesos y se pact como precio la suma de mil pesos. No goza de acogida general la tesis de la inexistencia. Son diversas las objeciones que se le hacen: es incierta, porque no hay acuerdo sobre los casos en que se configurara la inexistencia; es ilgica, porque desde que se expres la voluntad contractual, el acto existe de todas maneras, solo que queda afectado de nulidad ante la omisin de las condiciones de fondo o de forma; es intil, por falta de inters prctico en la distincin entre inexistencia y nulidad absoluta. Ambas producen las mismas consecuencias, j t . ; , ./;:;?. Este ltimo argumento no es valedero para el sistema colombiano, donde las nulidades, inclusive la absoluta, que no es generada por objeto o causa ilcitos, pueden sanearse por ratificacin y en todo caso por prescripcin extraordinaria (C.C.,art. 1742 y ley 50 de 1936, art. 2o). Es decir, el transcurso del tiempo valida el acto afectado de nulidad. Ahora bien, ningn lapso de tiempo podra validar un acto de los que evidentemente se presentan como inexistentes. Tampoco se validara un tal acto por la simple ratificacin. Preciso sera otorgarlo con el lleno de las formalidades propias (cfr. art. Io de la ley 791 de 2002). Sin embargo, nuestra Corte cree que resulta inoficioso desde el punto de vista prctico hacer la distincin entre nulidad e inexistencia, ya que la ley no establece casilla especial para tal fenmeno. Concluye diciendo que la inexistencia tiene la calidad de cuestin meramente metafsica, sin trascendencia o sentido prctico2. ?,-,-r---,- ; - ? p
201. LA ADMISIN POSIBLE DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO COLOMBIANO

El sentido y alcance de varios textos permite concluir que en nuestro sistema jurdico tiene cabida la figura de la inexistencia. El legislador la admite implcitamente. .-.i/.1
2

Cas.civ., 15 septiembre 1943, G. J., t. LVI- 125, ratificada por cas. civ., 3 mayo 1984, Jurisprudencia de la Corte Suprema, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1985,
pgs. 83 y ss. v J.\ . ..,t .- .;;.. .:,- ;: .

236
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

En primer lugar, la forma como el legislador clasifica las nulidades absolutas y relativas implica una clara distincin entre nulidad absoluta e inexistencia. ..... , ....,-.. .En efecto, son causales de: ;; ? i -;; -;
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NULIDAD ABSOLUTA: El objeto ilcito La causa ilcita La falta de solemnidades La incapacidad absoluta.

? - NULIDAD RELATIVA: s.?. Cualquiera otra especie de vicio (vicios del consentimiento lesin enorme, incapacidad relativa). - (x } r

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Lo anterior lo dispone el artculo 1741 del Cdigo Civil. Las de la primera columna son las nicas nulidades absolutas consagradas por el legislador. Todas las dems son relativas.
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El tratadista RICARDO URIBE HOLGU/N hace una observacin importante: al no mencionarse la ausencia de consentimiento entre las nulidades absolutas, ello implica una distincin entre nulidad absoluta e inexistencia, pues no podra pensarse que tal omisin configura apenas una nulidad relativa3. En similar sentido se pronuncia SAVATIER al decir que en tal caso la nada del contrato es tal que no exigira una constatacin judicial si no fuera porque las apariencias inmediatas obligan a quien las sufre a hacer reconocer por el juez la inexistencia del contrato4. , ,., Nos parece que adems de ese importante argumento existen otros para sostener la admisin implcita de Ja figura de Ja inexistencia en nuestro derecho. , En primer Jugar, y siguiendo la misma lgica del doctor URIBE HOL-GUN, hay que decir que aJ no figurar la falta de objeto en Ja primera columna, en la de las nulidades absolutas, no es factible sostener que se trate de una nulidad relativa. La falta de objeto impide la formacin del acto. Prueba de ello se encuentra en la clara preceptiva del artculo 1870 del Cdigo Civil: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno (se subraya). No habla el legislador de que el acto quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo cual equivale a la inexistencia de la venta. Falta un elemento esencial del contrato.
. -,-: .(.,-f V-.

RICARDO URIBE HOLGUN, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, Bogot, Edit. Temis, 1970, nms. 24y 25. J; .,.: , .,-. 4 RENE SAVATIER, ob. cit., pg. 231. , ? ;

LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS

237

Por otra parte como se ha sostenido en la doctrina universal las nulidades en el matrimonio son textuales. Quiere ello decir que no existen otras causales de nulidad del matrimonio que las consagradas taxativamente por el legislador. Entre nosotros esas causales son las contempladas por los artculos 140 del Cdigo Civil y 13 de la ley 57 de 1887. Entre ellas no figura la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es en la doctrina universal un elemento esencial para la validez del matrimonio. De donde se sigue que encuentra cabida una vez ms en nuestra legislacin la figura de la inexistencia. Si no puede predicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el que se presente la identidad de los sexos porque las nulidades son taxativas en este terreno forzoso ser hablar de matrimonio inexistente. (Lo dicho acerca del matrimonio pasara a tener un valor relativo, en forma general, si se tiene en cuenta que el 25 de junio de 1989 entr en vigencia en Dinamarca una ley que permite el matrimonio civil entre parejas del mismo sexo, con efectos civiles). Esto se ha admitido despus en otros Estados, y muy recientemente en Pen-silvania, en Estados Unidos. Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la idea de la inexistencia del acto ms que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo las siguientes disposiciones: ,., : Art. 1457.No valdr la donacin entre vivos, de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica, inscrita en el competente registro de instrumentos pblicos. Esta norma debe armonizarse con el decreto 1712 de 1989, referente a las donaciones ante notario. Art. 1857, inc. 2o.La venta de los bienes races y servidumbres y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Si los actos a que se refieren los artculos anteriores no valen, no se perfeccionan ante la ley, es porque no han alcanzado su ser jurdico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrn ni ratificarse, ni validarse por la prescripcin. Lo que s es posible cuando se trata de actos afectados de nulidad, como se ver. Por ltimo, una norma general, la del artculo 1500 del Cdigo Civil, habla del contrato solemne en forma tal, que permite pensar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Concordada esta regla con la del artculo 1760 del mismo Cdigo, se puede asegurar una vez ms la admisin implcita de la inexistencia en

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239

trato nulo. Puede invocar la nulidad por va de excepcin, es decir, puede oponer a la demanda la excepcin de nulidad, negndose a ejecutar Ja prestacin respectiva, i:, Existe un principio tradicional en materia de nulidades, expresado en la siguiente sentencia: Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum. Quiere decir que si la accin de nulidad es temporal, la excepcin es perpetua. La parte demandada para que ejecute las obligaciones estipuladas en el acto nulo, puede alegar la excepcin en cualquier momento, pues esta no prescribe. Parece que en el sistema colombiano result implcitamente modificado este principio en virtud de Ja ley 50 de 1936, como se ver Juego. ; 203. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD I) Puede invocar Ja nulidad absoluta todo interesado en hacer anuJar eJ acto. Si eJ actor en nuJidad no justificare un inters para aJegarla, se Je podra oponer el principio segn el cual sin inters no hay accin. ;U. Necesario es precisar lo que tradicionalmente se ha entendido por todo interesado: u i\: Io) Las partes contratantes (cualquiera de Jas dos) son, ante todo, Jas personas legitimadas para demandar Ja nuJidad. EJ inters del actor resultar de lo desfavorable para s mismo del acto cuya nulidad pretende. Si Ja parte interesada es incapaz, la accin deber adelantarse por medio de su representante. 2) Fallecida cualquiera de las partes, sus herederos, causahabientes universales, se convierten en titulares de Ja accin de nuJidad. TaJ accin les es transmitida de acuerdo con las reglas del derecho comn. 3o) Los causahabientes a ttulo particular de Jas partes pueden tener Ja caJidad de interesados en Ja accin de nuJidad. Y Jo sern cuando su propia situacin se vea afectada por eJ acto demandado en nulidad (si, por ejemplo, en virtud del acto jurdico cuya nulidad se demanda se impuso una servidumbre aJ bien adquirido por el causahabente). 4o) Los acreedores comunes o quirografarios de una de las partes estarn igualmente legitimados para ejercer la accin de nulidad absoluta si demuestran su inters, esto es, que el acto demandado en nuJidad Jes perjudica en forma concreta. Lo que se demostrar acreditando que tal acto empobreci a su deudor, lo hizo insolvente, afectando, por contragolpe, la efectividad de su crdito. .,:, t ;r 5o) El juez puede decretar de oficio la nuJidad, cuando Ja causal aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Se requerir para ello, como
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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

es lgico, que el acto o contrato obre en el proceso y se le pretenda hacer valer, y que en tal proceso sean partes las mismas que lo fueron en el acto jurdico o sus causahabientes7. La anterior ha sido doctrina reiterada por la Corte a partir de 18828. 6o) La ley 50 de 1936, como en el caso anterior, facult al agente del ministerio pblico para demandar la nulidad absoluta de un acto jurdico, con las siguientes condiciones: que el acto se presente como contrario al orden pblico y que el agente del ministerio pblico sea parte en el proceso respectivo. Como se deduce del artculo 2o de la ley 50 de 1936, el juez puede decretar de oficio la nulidad, aun cuando en ello no est interesado el orden pblico; el agente del ministerio pblico solo puede ejercer la accin en inters de la moral o de la ley. Sera el caso de una promesa de contrato deficiente, por omisin de alguno de los requisitos que exige el artculo 89 de la ley 153 de 1887 (cfr. cap. vi). El juez puede y debe decretar ex officio su nulidad absoluta, al darse las condiciones ya mencionadas (cfr. supra, nm. 62). En Francia rigen disposiciones similares9. : O ;.- / i : II) El titular de la accin de nulidad relativa. De acuerdo con el artculo 1743 del Cdigo Civil, la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios. r-S .?tr.-:?ia: .. ri -? ;rr Vi ;;, Precisa la doctrina un principio muy importante: la accin de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley ha querido proteger al establecer la nulidad: el incapaz relativo, el contratante que ha sido vctima de un vicio del consentimiento o de una lesin (y desde luego, el representante legal de estos interesados puede ejercer la accin). Pero es claro que la nulidad no puede ser alegada por la contraparte; no tendra inters en ello. Si no es incapaz ni sufri el vicio ni la lesin, no podra calificarse como interesado. , ? Ni el juez puede decretar de oficio la nulidad relativa, ni el agente del ministerio pblico puede demandarla.
7 8

ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, vol. m, Bogot, Edit. Temis, 1955, nm. 571. Cas. civ., 9 junio 1882 (G. J, t. vn, pg. 261); sentencias de Io, diciembre 1981 y 27 febrero 1982, GERMN GIRALDOZ., Jurisprudencia civil de la Corte, t.2,1981, pgs. 111 y ss., y t. 3, 1982, pgs. 119 y ss., Bogot, Edit. Foro de la Justicia, 1983 y 1984. 9 Decretos 71-740, de 9 septiembre 1971, y 72-684, de 20 julio 1972.

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242
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

Transcurridos los 20 aos (hoy 10) ya no podr proponerse la excepcin de nulidad porque el acto queda saneado, convalidado, por disposicin de la ley. Diferente ser la situacin cuando se trate de un acto inexistente, pues en tal caso el transcurso del tiempo no podr modificar su condicin de inexistencia. vr/ n=.(/; No cabe duda de que el fundamento de la prescripcin y de sus efectos se encuentra en la presuncin de confirmacin tcita. Se ha dejado pasar el trmino sin iniciar la accin. ,
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205. PUNTO DE PARTIDA PARA CONTAR EL TRMINO


DE LA PRESCRIPCIN

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En principio, el punto de partida para contar el trmino de la prescripcin es la fecha de celebracin del contrato. El artculo J 750 del Cdigo Civil trae las siguientes excepciones a ese principio: ... Este cuatrienio se contar, en el caso de violencia (es decir, del vicio del consentimiento fuerza), desde el da en que esta hubiere cesado;... Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuatrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. Ms prctico nuestro sistema que el francs, en el que, en materia de vicios del consentimiento, el trmino de prescripcin no empieza a correr sino a partir del momento en que ha cesado el vicio: cuando ha cesado la violencia o cuando se ha descubierto el error o el dolo. En caso de incapacidad existe la misma norma del derecho colombiano.
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206. RATIFICACIN o CONFIRMACIN DEL ACTO AFECTADO


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Una notable modificacin introdujo la ley 50 de 1936 en el rgimen de las nulidades. Tradicionalmente se ha considerado que solo las nulidades relativas se pueden ratificar o confirmar. Y ello por una razn muy sencilla: porque siendo contrario al orden pblico el acto afectado de nulidad absoluta, su ratificacin tambin lo sera12. Otro argumento se expresa diciendo que como todo interesado puede invocar la nulidad absoluta en bien del inters general, se trata de un derecho indisponible. Esto impide la ratificacin del acto afectado de nulidad absoluta13.
ALVARO PREZ VIVES, ob. cit., nms. 570 y 574. BoRsSTARCK,Droitcivil. Obligcttions, Pars, LibrairiesTechniques, 1972-1976, nm. 500. I3 FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 345. , .- --: :. U-,,;..-.
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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

En segundo lugar, la eficacia de la ratificacin depender igualmente de la concurrencia de las siguientes condiciones: a) Condiciones de fondo: Deber hacerse por persona capaz y que sea titular de la accin de nulidad, segn se vio, con pleno conocimiento del vicio que afecta al acto y con la intencin de subsanarlo; deber tener lugar una vez que tal vicio haya desaparecido y en ausencia de cualquier otro vicio. El tratadista PREZ VIVES agrega algo muy importante: el vicio debe ser exclusivamente relativo al inters privado de las partes y el acto que se ratifica debe ser existente, ya que los actos inexistentes no son susceptibles de ratificacin (compraventa de un bien inmueble que se haba hecho por medio de escrito privado). , ,. , ,. , , ,, b) Condiciones deforma. La ratificacin puede hacerse en forma expresa, por medio de un acto confirmativo cuyos trminos formales y explcitos manifiestan la intencin de convalidar el acto afectado de nulidad. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica (C. C, art. 1753). Tal ratificacin ha de contener, como dice PLANIOL, la sustancia de la obligacin, esto es, las clusulas principales que permitan reconocer, identificar el acto que se ratifica, haciendo adems mencin del vicio que se quiere purgar16. La ratificacin puede ser tambin tcita: es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada (C. C, art. 1754)17. ,. ,...... v ..r., ,,,,,. Esta ejecucin voluntaria y consciente del acto que se sabe afectado de nulidad, si est acompaada de un comportamiento que demustrela intencin de renunciar a la accin respectiva, configura la ratificacin tcita. -,-..
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208. EFECTOS
DE TERCEROS

DE LA CONFIRMACIN Y RESERVA DE LOS DERECHOS

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La ratificacin valida el acto y, por tanto, ninguna de las partes podr ya invocar ni la accin ni la excepcin de nulidad. El acto se considera vlido desde su origen, lo que significa que la ratificacin produce efectos retroactivos. Ocurrida la ratificacin expresa o tcita, se convalida el acto respectivo desde su origen. Todo sucede como si el contrato hubiera sido regular desde el principio, dice la Corte. O, como dice PLANIOL, la confir10 17

PLANIOL, ob. cit., nm. 746. Cas. civ., 17 abril 1975, en GERMN GIRALDO Z., Jurisprudencia civil de 1975, Bogot, Edit. Tiempos Duros, 1975, pg. 142. .r a; / yv n ox/. -,/.

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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

: ; Bien se sabe que en el derecho romano existieron las nulidades de pleno derecho y las judiciales. Las primeras no requeran pronunciamiento del juez; las segundas s. Tambin en el derecho alemn existen las nulidades de pleno derecho, las que no requieren la intervencin del juez, bastando la simple declaracin de voluntad de la parte interesada en que obre la nulidad (BGB, arts. 142 y 143). Este sistema ha sido criticado y se cree que merece una reforma. j:. in - El tratadista PLANIOL considera que el derecho positivo moderno ha abandonado esta teora tradicional de las nulidades, que distingue entre nulidades de pleno derecho y nulidades judicialmente declaradas. Ya que por grave que sea el vicio que afecta al acto jurdico, se hace imperiosa la necesidad de la intervencin del juez22. La tesis de este autores valedera tambin para el sistema colombiano, donde no existen nulidades de pleno derecho. El Cdigo de Comercio de 1972 introdujo la figura de la ineficacia de pleno derecho. Dice el artculo 897: Cuando en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. Consideramos que la ineficacia de pleno derecho a que se refiere el estatuto comercial es algo bien distinto de la nulidad de pleno derecho de que se ha hablado anteriormente. En primer lugar, porque el mismo Cdigo hace implcitamente la distincin al consagrar a rengln seguido las nulidades absolutas y las relativas (arts. 899 y 900), basadas en causales similares a las que rigen en el derecho civil. Y adems, porque una interpretacin lgica de la ineficacia de pleno derecho indica que esta se estructura por omisiones o contravenciones bien diferentes de los motivos tradicionales de nulidad23. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el artculo 670 del Cdigo de Comercio establece que los ttulos al portador creados en contravencin a las disposiciones legales no producirn efectos como ttulos-valores. O cuando el artculo 712 del Cdigo de Comercio expresa: El cheque solo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o che-queras y a cargo de un banco. El ttulo que en forma de cheque se expide en contravencin a este artculo no producir efectos de ttulo-valor.
22

MARCEL PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Traite de droit civil, t. II, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, J957, nm. 711. 23 Cfr. de HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, La inope ratividad del negocio jurdico. Bogot, Edit. Temis, 1990. .. ,, , :_u JU,.;.-;.-..,

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248
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

ha sido comprador ni el vendedor ha sido vendedor. Si las prestaciones no se haban ejecutado, las obligaciones de las partes desaparecen. Si ya se haban ejecutado, proceden las restituciones recprocas (C. C, art. 1746). Cuando se declara Ja nulidad de un negocio jurdico o su ineficacia... no solo debe restituirse por la parte obligada a ello dice la jurisprudencia la suma recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente correccin monetaria, sino tambin el valor de los intereses que como consecuencia normal habra de producir toda suma de dinero, pues el efecto natural y propio de toda declaracin de nulidad de un negocio jurdico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo25. Los efectos de la retroactividad de la nulidad afectan tambin a terceros. Por eso expresa el artculo 1748 del Cdigo Civil: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales. . .-; Estas consecuencias de la retroactividad de la nulidad frente a un tercero van a tener lugar cuando tal tercero sea subadquirente del derecho de una de las partes del contrato anulado. Este tercero, por ser causahabiente, correr la misma suerte que su autor. . ., ,. o; u Supngase que A vendi determinada cosa a B, y que este la revendi a C. Si A ejerce la accin de nulidad, caern las dos ventas26. El ejemplo podra extenderse a infinidad de ventas ms, en la que los terceros ostentaran la calidad de causahabientes. Como expresa STARCK, puede presentarse una cascada de nulidades. Es entendido que para que la sentencia de nulidad pueda producir efectos frente a los terceros, estos debern haber sido citados al proceso respectivo. Sin embargo, los efectos retroactivos de la nulidad sufren algunas modificaciones, como se ver en seguida. u-uy-, :JL En sentencia de febrero 24 de 2003 la Corte Suprema de Justicia se refiere a los efectos de la declaracin de nulidad de un acto jurdico (Legis, abril 2003, pgs. 5 y ss.). JV. .; f, .finr: 211. MODIFICACIONES AL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD .
DE LA NULIDAD . ,.~ y ,;

La retroactividad de la nulidad no va a operar, o al menos no plenamente, en los casos que se enumeran y se comentan brevemente:
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. 25 Cas. civ., 15 junio 1995, Legis, agosto de 1995, pag 870 FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 360.

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LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS

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Como l se prevale de su propia culpa, de su inmoralidad, no tiene derecho a la restitucin de la prestacin que pag. Se niega este derecho a la repeticin de la prestacin siempre que el contrato sea anulado por ilicitud o inmoralidad del objeto o de la causa. Muchas veces se ha criticado en doctrina la justificacin de esta regla nenio auditur, para observar que equivale a agregar una injusticia a una inmoralidad. Y que, en definitiva, reconoce los efectos del contrato inmoral. Adems, que podra conducir a una verdadera denegacin de justicia, condenada por los principios de nuestro derecho28. ... .,. 212. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A LA ANULACIN ,; ;, ;
DEL ACTO JURDICO , , .....,-.,,...., ..,., . i .

Es bien claro que las partes quedan liberadas de sus obligaciones contractuales una vez pronunciada la nulidad del contrato. Por tanto, no son responsables por la inejecucin del contrato nulo. La anulacin suprime todo derecho a la ejecucin29. As pues, el principio es el de la irresponsabilidad de las partes por la inejecucin del contrato nulo. Otro aspecto bien diferente de la cuestin es el de la responsabilidad del contratante por el hecho mismo de la nulidad, por haber hecho anular el contrato. Es posible que el contratante vencido en el proceso de nulidad sufra perjuicios: prdida de los beneficios que el contrato anulado deba reportarle, gastos hechos en la conclusin del mismo, no realizacin de otros negocios ventajosos, etc. Como el origen de estos perjuicios est en la anulacin del contrato, ser responsable de ellos el contratante que ejerci la accin de nulidad? Una segunda cuestin importante se plantea: cul es la naturaleza de su responsabilidad? Es posible sostener la responsabilidad por el hecho mismo de la anulacin del contrato, pero haciendo una distincin muy precisa: la responsabilidad no reside en el hecho mismo de haber ejercido la accin de nulidad sino en el hecho de haber conocido la causal de la misma.
28 RENE SAVATIER, ob. cit., pg. 235. :;,. P. VOIRIN, Manuel de droit civil, Pars, Lbrairie Genrale de Droit et de Juris-prudence, 1970. Cfr. tambin de KARL LARENZ, Derecho de obligaciones, 1.1, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, pgs. 106 y ss. .v,-, i; ;.r; 29

252

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

Esa posibilidad de que el contratante concluya el contrato a sabiendas de la causal de nulidad que queda afectndolo se dar en los siguientes casos: a) en caso de error inexcusable; b) en caso de disimulacin fraudulenta de una incapacidad; y c) en caso de ilicitud del contrato30. No existe identidad de criterio en cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad. IHERING propuso su conocida tesis de la culpa in contrahen-do: el contratante, implcitamente se ha comprometido a concluir un contrato vlido; si concluye un contrato viciado y lo hace anular, perjudicando por ese hecho ala contraparte, es responsable, con una responsabilidad contractual; ha faltado a su compromiso tcito. Y concluye la tesis de IHERING: ser responsable sin necesidad de probar su culpa. Existe la presuncin de culpa en contra suya.
4

Se ha considerado esta tesis como un poco artificiosa. En Colombia, como en Francia, ha tenido ms acogida la tesis clsica. De acuerdo con ella, la responsabilidad del contratante por el hecho de haber demandado y obtenido la nulidad del contrato hay que situarla en el campo delictual o, lo que es lo mismo, extracontractual (o precontractual, si se adopta la terminologa del tratadista PREZ VIVES). Esta responsabilidad tendr que fundamentarse en una culpa probada. ...-- ..-:
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213. LA IMPREVISIN, ATENTADO CONTRA EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

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Un amplio sector de Ja doctrina ha considerado que Ja aplicacin de la institucin de la imprevisin constituye una especie de atentado contra la afirmacin de principio de Ja fuerza obligatoria deJ contrato1. De acuerdo con Jo estudiado en Jas pginas precedentes, el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes y no puede invalidarse o modificarse sino por dos causas: por el consentimiento mutuo de las mismas partes o por motivos estrictamente legales; como sera la declaratoria judicial de nulidad o de resolucin del contrato, cuando se dan las condiciones para cualquiera de esas decisiones. Al igual que el principio de Ja fuerza obligatoria del contrato, hemos estudiado el de Ja no ruptura unilateral de Ja convencin, que no es sino un corolario del primero. Lo anterior puede resumirse diciendo: una vez perfeccionado el contrato, en virtud del cumplimiento de Jas condiciones y formalidades pertinentes, las partes quedan sometidas a esa Jey contractual, y ninguna de ellas est facultada para derogarla o modificarla a su arbitrio. Para hacer cualquiera de estas dos cosas, se requiere un nuevo acuerdo de voluntades. Es este el consentimiento mutuo de que habla el artculo 1602 del Cdigo Civil. Este principio de la fuerza obligatoria deJ contrato, que es uno de Jos pilares del derecho privado, ha encontrado pleno respaJdo de Ja doctrina y Ja jurisprudencia. Tal respaJdo ha constituido la dificultad con que ha tropezado la teora de la imprevisin, la que admite Ja posibilidad de revisar el contrato cuando este se desequilibr en perjuicio de una de las partes por Ja ocurrencia de circunstancias imprevistas en Ja convencin y tambin imprevisibJes en el momento de contratar, como seran la guerra o la in1

JACQUES GHESTIN, Droitcivil. Lesobligations, nm. 148.

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LA REVISIN DEL CONTRATO. TEORA DE LA IMPREVISIN

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215. EL ALEA NORMAL Y EL ALEA ANORMAL ; ;.::K : ; , f-ai? De acuerdo con lo dicho, la doctrina hace una clara distincin entre lo que es el alea normal y el alea anormal en un contrato. Es obvio que todo contrato est sometido a cierto riesgo, al alza o baja de precios, lo que puede alterar la equivalencia de las prestaciones en detrimento de una de las partes. Mientras no sobrepase las previsiones de los contratantes y quede dentro de ciertos lmites, habr que decir que es un alea prevista o previsible que no ataca la fuerza obligatoria del contrato6. ,-; En consecuencia, no habr lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin si la modificacin de las circunstancias no sobrepasa el alea normal que las partes deban prever7. DE LAUBADRE, para expresar la misma idea, habla de las aleas ordinarias y de las aleas extraordinarias. Las aleas extraordinarias son las que sobrepasan los clculos de las partes. Por tanto, para la procedencia de la imprevisin se necesita que el acontecimiento invocado sea anormal e imprevisible8. Es esta alea extraordinaria o anormal la que perturba y desequilibra el contrato, profundamente. Ese desequilibrio presupone un dficit; la simple disminucin o desaparicin del provecho del contratante afectado no basta para configurar la imprevisin9.
216. LA DIFERENCIA ENTRE LA IMPREVISIN Y OTRAS FIGURAS

Es necesario distinguir la imprevisin de otras figuras, cuya naturaleza y consecuencias son distintas. Ante todo, la imprevisin es sustan-cialmente distinta de la fuerza mayor. En efecto, si las circunstancias cambian con posterioridad al contrato, si ese cambio fue imprevisible en el momento de contratar, si es ajeno a la actividad del deudor y si adems es irresistible, esto es, insuperable, nos encontraramos frente a un caso de fuerza mayor que liberar al deudor, ya que nadie est obligado a lo imposible. [Ad impossibilia nemo tenetur] (vase t. n de esta obra, cap. xm). La hiptesis de la imprevisin es diferente, segn se ha visto: ocurren acontecimientos nuevos en el desarrollo del contrato, que fueron imprevisibles pero que no son irresistibles; hacen ms onerosa la prestacin de una
6 7

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, nm. 226. GEORGES VEDEL, Droit administran/, Paris, Thmis, 1973, pg. 847. ,.r.;y.;, 8 DE LAUBADRE, Traite de droit administran/, nm. 637. ; 9 DE LAUBADRE, ibdem. :.;- ; . .-::=v.. -.nU-js ...t%-. ,,, -JJW- ;.-..-..

256
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

de las partes pero su cumplimiento es posible. Conforme dice el chi leo MEZA BARROS, solo cuando hacen imposible el cumplimiento, constituyen un caso fortuito10. - :; iJ::i: Tambin se diferencia la imprevisin de la lesin enorme. Para que pueda hablarse de lesin, la desproporcin de las prestaciones debe existir en el momento del contrato (cfr. supra, nm. 174). Dicho en otros trminos, la lesin, que presupone tambin el desequilibrio del contrato y el perjuicio de uno de los contratantes, tiene su origen en el contrato. La imprevisin, en cambio, se presenta aposteriori, por el cambio de las circunstancias (guerra, inflacin, crisis econmica general, alza de precios, etc.). . :? La imprevisin se diferencia igualmente del enriquecimiento sin causa. A pesar de que en la imprevisin la ejecucin de una de las prestaciones se vuelve excesivamente onerosa, no se podra afirmar que una parte se empobrece al cumplirla y la otra se enriquece. Bien se sabe que si existe un contrato no puede hablarse de enriquecimiento sin causa, puesto que el posible enriquecimiento encontrara su justificacin, su causa, en el contrato (v. cap. xxv). -- vo 217. ARGUMENTOS EN FAVOR Y EN CONTRA DE LA IMPREVISIN _, _ )VJ A. No existe unanimidad en torno a la procedencia de la imprevisin, las opiniones estn divididas. Algunos autores consideran viable la revisin del contrato por razones de equidad; otros creen que el cambio de las circunstancias no puede derogar la ley contractual. Esto suprimira la seguridad en las relaciones contractuales12. Es posible sintetizar las distintas posiciones, en la r forma siguiente: ,..., , ,; .r,v , Argumentos a favor. ,, . . ; a) La intencin de los contratantes. Estos, al contratar, tomaron en cuenta las circunstancias existentes, el valor de la moneda, por ejemplo. De esto se sigue que en el contrato sucesivo debe tenerse como implcita la clusula rebus sic stantibus, lo que equivale a decir que las partes han subordinado el cumplimiento de sus obligaciones a la persistencia de las mismas circunstancias econmicas que existan en el momento en que se
10

MEZA BARROS, Manual de derecho civil. De las obligaciones, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 1963, nm. 376. ARTURO VALENCIA ZEA, Derecho civil, t. ni, De las obligaciones, pg. 446. 12 MAZEAUD, Leqons de droit civil, t. n, nm. 730. ,..-.. .-, ., . : .

obligaron (esa supuesta clusula tcita se enuncia as: cotit bent tractum sucessivum vel dependentia de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur). -i , vH , b) La buena fe. Esta exige la ejecucin leal de las obligaciones por parte de los contratantes. De acuerdo con el artculo 1134 del Cdigo Civil francs, equivalente a nuestro artculo 1603, armonizado con el artculo 871 del Cdigo de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe. Ahora bien, si las circunstancias imprevisibles e imprevistas colocaron a una de las partes en notable desventaja frente a la otra, sera contrario a la buena fe y a la equidad la aplicacin estricta del contrato. c) El fundamento legal. Prueba de que el pacto contractual no obliga a lo imprevisto, es que la ley (C. C. colombiano, art. 1616, similar al art. 1150 del C. C. francs), limita la indemnizacin por daos y perjuicios a lo efectivamente previsto en el momento de la celebracin del contrato. ALVARO PREZ VIVES encuentra en esta norma del artculo 1616 una aplicacin de la imprevisin en Colombia13. Argumentos en contra: a) La seguridad y estabilidad de los negocios y la fuerza obligatoria del contrato. Los negocios jurdicos necesitan seguridad completa. Por tanto, la teora de la imprevisin se opone a tal principio por cuanto permite al juez revisar el contrato, a pesar de que tanto l como las partes estn ligados por la ley contractual. Solo mediante autorizacin expresa del legislador podra el juez modificar el contrato. Mientras esto no ocurra, el pacto contractual deber cumplirse en su integridad14. b) La aceptacin implcita de correr el riesgo. No es cierto que deba presumirse la regla rebus sic stantibus. Por el contrario, si los contratantes no buscaron ponerse a salvo de las circunstancias imprevistas que podran presentarse, pactando para tal fin una clusula de resiliacin o revisin, es precisamente porque ellos han aceptado, de antemano, correr cierto riesgo. c) La no configuracin del abuso del derecho, el cumplimiento del contrato. Debe descartarse la posibilidad de abuso del derecho de quien invoca el contrato. En efecto, el contratante que exige el cumplimiento de la prestacin pactada, as se haya tornado esta excesivamente onerosa para la otra parte, no est abusando de su derecho, est pidiendo la ejecucin de lo estipulado15. ,.... ,u _;r... -,;..,,.,,,,,

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ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, 1.1, nm. 127. G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., nm. 227. 15 MAZEAUD, ob. cit., nms. 730 y ss.; MARTY y RAYNAUD, ob. cit., nm. 227; PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Droit civil, t. u, nm. 471; JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, nm.

258

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

218. LOS ANTECEDENTES DE LA TEORA DE LA IMPREVISIN

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a) En el derecho romano y las etapas subsiguientes. Se cree, con bastante fundamento, que en la Compilacin de JUSTINIANO existan bases suficientes para la teora de la imprevisin. En el Digesto (46,3,38) se menciona una condicin tcita en las relaciones jurdicas usi eadem causa maneaf, como quien dice, si no varan las circunstancias. De igual manera se consagra la posibilidad de revocar las donaciones en el evento del nacimiento de un hijo del donante (C. 8, 56, 8). Finalmente, la LexAede (C. 4, 65, 3) otorgaba al arrendador la facultad de rescindir el contrato de arrendamiento en caso de sobrevenirle una necesidad imprevista del inmueble. Esta ley fue conservada en el antiguo derecho francs hasta su abolicin por el artculo 1761 del Cdigo Civil16. ..:.. ,;-,. :;... . Por otra parte, el pensamiento de muchos escritores latinos, como CICERN, comulgaba con esa idea, segn la cual la obligatoriedad de la promesa estaba subordinada a la persistencia de las mismas circunstancias que existan al momento de obligarse. Similar idea se encuentra en SNECA (De beneficiis)1. Los posglosadores y humanistas se dedicaron a generalizar tal idea; en conformidad con ella, se sostuvo que los esponsales podran ser rotos en cualquier momento por el advenimiento de circunstancias imprevistas. Ms tarde surgi la famosa frmula rebus sic stantibus. b) En la jurisprudencia civil y administrativa francesa. La jurisprudencia civil francesa ha condenado la imprevisin desde hace mucho tiempo. La Corte de Casacin, desde el 9 de enero 1876 sent el principio de la necesidad de someterse a la fuerza obligatoria del contrato, a pesar de las nuevas circunstancias que pudieran sobrevenir y hacer ms onerosa una de las obligaciones. Con ocasin del litigio relacionado con el Canal de Crappone, la Corte expres su rechazo definitivo a la teora de la imprevisin. En tal oportunidad se propuso a la justicia la revisin de un contrato celebrado en el siglo xvi, por medio del cual el propietario de un canal se comprometa a prestar el servicio de riego. Tres siglos haban transcurrido desde el momento de la celebracin del contrato y la fecha de la demanda, lo que haba ocasionado el desequilibrio total de las prestaciones.
150; WEILL y TERR, Droit civil. Les obligations, nms. 377 y ss.; JACQUES GHESTIN, ob. cit., nms. 146 y ss.; VALENCIA ZEA, ob. cit., pgs. 446 y ss.; PREZ VIVES, ob. cit., 1.1, nms. 127 y ss.; EUSTORGIO SARRIA, Derecho administrativo, nm. 56. (Citas acerca de los diversos argumentos). 16 JEAN CARBONNIER, ob. cit., nm. 152. .s - ; , A . 17 : ALVARO PREZ VIVES, ob. cit., nm. 126. .. ..., / . ;i

LA REVISIN DEL CONTRATO. TEORA DE LA IMPREVISIN

259

Se solicit entonces un reajuste equitativo del precio. La Corte fue enftica en negar a los jueces el poder de revisar el contrato y sustituir por clusulas nuevas aquellas que han sido libremente aceptadas por las partes contratantes. Puntualiz que las circunstancias nuevas, por no tener las caractersticas de fuerza mayor, haban hecho ciertamente muy difcil el cumplimiento del contrato, pero no imposible. Encontr por tanto la Corte que la sentencia impugnada haba quebrantado el artculo 1134 del Cdigo Civil. Conforme se ha dicho, tal norma es similar a nuestro artculo 160218. Ms tarde, el 8 mayo 1933 la Corte reitera su doctrina al decir: No es permitido al juez, so pretexto de equidad o por cualquier otro motivo, revisar una convencin libremente concluida por las partes y lcita. Son numerosas las sentencias posteriores en las que se condena la teora de la imprevisin, se proclama el principio de la fuerza obligatoria del contrato y se niega la resiliacin o la revisin del contrato por causa de imprevisin19. La jurisprudencia en mencin se ha mantenido a pesar de las graves, imprevistas e imprevisibles crisis econmicas y monetarias causadas pollas dos guerras mundiales. Algo diferente ha ocurrido en el terreno de la jurisprudencia administrativa, la que ha aplicado la teora de la imprevisin. Es famoso el caso de la Compaa de Gas de Burdeos. Esta entidad celebr un contrato con el municipio, antes de la primera guerra mundial, con el fin de prestar el servicio de alumbrado pblico. Al sobrevenir la guerra, los alemanes ocuparon las minas de carbn, materia prima para la elaboracin del gas; la compaa se vio abocada a una seria crisis, ya que las tarifas pactadas resultaban inferiores al costo del servicio de alumbrado. Acudi entonces a la jurisdiccin administrativa en solicitud de una revisin equitativa del contrato. La splica tuvo buen suceso. El Consejo de Estado expres que en los contratos administrativos trastornados por circunstancias imprevistas es preciso restablecer el equilibrio de las prestaciones, por lo cual deber optarse por uno de estos dos medios: o bien por arreglo amigable de las partes o de lo contrario por indemnizacin acordada por la administracin a favor de la parte afectada por el desequilibrio financiero20. En materia administrativa la imprevisin se inspira en motivos de in-tersgeneral: asegura lacontinuidad y funcionamiento del servicio pblico21.
;-,; .. ,8 Civ., 6 marzo 1876, Semaine Juridique, 1876, 1-171. -V ,-;-. ;, .:-19 Gaz. du Palais, 27 diciembre 1933; Dalloz, 1934, pg. 490; ib., 1916,1,22: Bull. Civ., 1950, 26, 80. Cfr. ALBERTO TAMAYO LOMBANA, La teora de la imprevisin y su aplicacin en el derecho francs, en Rev. de la U. Libre, julio 1964, pgs. 76 y ss. 20 Sent., 30 marzo 1916. 21 MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., t. ii, pg. 690. -i}i.hli v .. ;;, .-..

260

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

DE LAUBADERE dice que la idea del servicio pblico y de sus exigencias predominan22. u . ou Por su parte WALINE sostiene que la imprevisin tiene por fin mantener el contrato, evitar que el cocontratante del Estado, en razn de las prdidas que ha sufrido, se encuentre en la imposibilidad de seguir ejecutando sus obligaciones; se requiere es mantener el contrato porque este se presume til y aun necesario a la satisfaccin de un inters pblico23. c) Antecedentes en Colombia. Se ha credo con fundamento que el artculo 2060 del Cdigo Civrt es un antecedente de la teora de la imprevisin en el derecho colombiano, como aplicacin particular. Se refiere tal norma al contrato de construccin de edificios celebrado con un empresario, a quien permite pedir aumento de precio por las agregaciones o modificaciones de la obra, por haberse encarecido los jornales o materiales, cuando se ha ajustado un precio particular. Igualmente podr el empresario pedir un aumento del precio al dueo de la obra o al juez en subsidio, por el hecho de que circunstancias desconocidas ocasionaron costos que no pudieron preverse. El artculo 50 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, tambin en relacin con la aplicacin particular de la imprevisin, establece; todo contrato de trabajo es revisable cuandoquieraque sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad econmica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella.... Igualmente como aplicacin particular de la teora, laley 100 de 1944, reglamentaria de los contratos relacionados con el cultivo de las tierras, como el de aparcera, estableci en el artculo 3o, literal c); la facultad de las partes contratantes para dar por terminado el contrato antes de la expiracin del plazo, no solo por fuerza mayor o caso fortuito, sino cuandoquie-ra que sobrevengan circunstancias imprevisibles en el momento de contratar, que impliquen graves alteraciones de la normalidad econmica. Dispuso la ley que esta clusula se entiende incorporada a todo contrato de esta especie, que es de orden pblico econmico y por tanto irre-nunciable. Una especie de clusula rebus sic stantibus de origen legal. A pesar de ser todas las disposiciones transcritas aplicaciones particulares, no cabe duda de que su fundamento es el de la imprevisin: el cambio de las circunstancias con posterioridad al contrato, cuando las nuevas circunstancias tengan las caractersticas de imprevistas e imprevisibles.
22 23

Ob. cit., nm. 637. Prcis de droit administratif, nm. 836.

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LA REVISIN DEL CONTRATO. TEORA DE LA IMPREVISIN

261

La jurisprudencia civil colombiana no ha condenado la teora de la imprevisin, como ocurri en Francia. ARTURO VALENCIA ZEA expresa que en general la jurisprudencia nacional admite la posibilidad de que un contrato pueda revisarse cuando las circunstancias que lo motivaron han cambiado notablemente24. . .4 ,H Tal vez la primera vez que se plante a nuestra Corte el asunto de la imprevisin, fue en el ao de 1936. Sin negar la procedencia de la teora, la Corte no la aplic por la razn obvia de que el contrato ya se haba ejecutado, ya se haban cumplido las prestaciones. Hizo la Corte la distincin entre la fuerza mayor, imposibilidad absoluta de cumplir, y la imprevisin, imposibilidad relativa, pero que hace el contrato oneroso en extremo25. En sentencia de 1938 la Corte se pronunci sobre la procedencia de la teora, con la condicin de que se trate de contratos a trmino de prestaciones sucesivas y que las nuevas circunstancias excedan en mucho las previsiones que racionalmente podan hacerse al tiempo de contratar, de tal manera que las obligaciones de una de las partes se hagan intolerables26. 219. LA IMPREVISIN EN EL CDIGO DE COMERCIO ,;, .-,;,. ; La adopcin definitiva de la teora de la imprevisin en el derecho positivo colombiano y la posibilidad de revisar o terminar el contrato, la hace el Cdigo de Comercio de 1972 al establecer en el artculo 868: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr esta pedir su revisin. ,,,;rn|,,,5 El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. x: , Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. r.uK-7 Debe hacerse un reparo a este artculo: habla de circunstancias imprevistas o imprevisibles, cuando lo que exige la doctrina, segn se ha visto, es que las nuevas circunstancias envuelvan al mismo tiempo las dos
24 25 l Ob. y loe. cits. & :li - -:-J - -- Sentencia 29 octubre 1936, G. J., t. xuv, pg. 455. 26 G. J., t. XLV, pgs. 613 y ss. y t. XLVI, pgs. 423 y ss.

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LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

caractersticas: haber sido imprevisibles, porque de lo contrario configuraran un alea normal, y no haber sido previstas en la convencin, porque si se previeron no sera necesario aplicar la institucin. La norma citada es similar a la del Cdigo Civil italiano (art. 1467). con la diferencia de que esta no faculta al juez para revisar el contrato sino tan solo para decretar su resiliacin. Pero esta no es ineludible, el demandado puede evitarla ofreciendo una modificacin equitativa de las condiciones del contrato. Lo que el legislador italiano se ha ingeniado realmente no es cosa distinta de un mecanismo persuasivo para que las partes, por s mismas y en forma amigable, revisen el contrato en el evento de que fenmenos imprevistos hayan venido a alterar su economa. ;y, .,~.v.: Es indudable que la preceptiva del art. 868 del Cdigo de Comercio es aplicable tambin a contratos de derecho civil, en virtud de la analoga (ley 153 de 1881 art. 8o). Con lo cual queda fuera de discusin la procedencia de la imprevisin en el derecho privado colombiano. No creemos que la intervencin del juez en casos como este tenga la peligrosidad que tanto se ha pregonado. Compartimos el concepto del profesor ALVARO PREZ VIVES cuando expresa que si se admite que la teora de la imprevisin ataca la seguridad de los negocios jurdicos, igual cosa podra sostenerse de las dems instituciones que velan por la equidad. Es digno tambin de consideracin el concepto del profesor CARBON-NIER cuando afirma que, por el contrario, los negocios jurdicos podran ganar en seguridad si las partes estuvieran ciertas de poder ejercer la accin de revisin en caso de desbarajuste del contrato ocasionado por fenmenos realmente imprevistos e imprevisibles. El Consejo de Estado en sentencia de 19 de junio de 199627 se ocupa del tema de la imprevisin. En el caso concreto la niega teniendo en cuenta que no se dan las condiciones precisas que tradicionalmente se han exigido desde la famosa sentencia de 30 de marzo de 1916, del Consejo de Estado francs, que el sen, tenciador colombiano rememora y cita en sus apartes que corresponden. .;Consider el Consejo de Estado colombiano que la crisis econmica VrV-..- alegada por el demandante no ostenta el carcter de sbita e intempesti-,, va, porque ella era fcilmente predecible, y por lo menos calculable en los trminos econmicos del contrato. 5 ris 220. PREVISIN CONVENCIN AL DE LA REVISIN , -;,,-, ..i 1 :- ...i Las partes pueden prever la revisin del contrato en caso de desequilibrio del mismo, por medio de una de las siguientes clusulas:
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Legis, septiembre de 1996, pgs. 1065 y ss.

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LA REVISIN DEL CONTRATO. TEORA DE LA IMPREVISIN

263

a) La clusula de revisin. Esta sera una especie de clusula rebus sic stantibus expresa, por medio de la cual los contratantes se comprometen a revisar amigablemente el contrato con el fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias. La llamada clusula de hardship que figura en numerosos contratos de comercio internacional, responde a la misma preocupacin28. b) La clusula de variacin automtica o de escala mvil. En ella se estipula la variacin de la obligacin de acuerdo con la variacin de los ndices estadsticos. Se entiende, obviamente, que los ndices base son los vigentes en la fecha del contrato. c) La clusula de autorizacin a un tercero. Mediante ella se prev la intervencin de un tercero con el fin de mediar en las diferencias entre los contratantes que desean perseverar en la ejecucin del negocio, a pesar de su desacuerdo sobre la adaptacin del contrato a las circunstancias nuevas. d) La facultad unilateral de revisin. Es concebible en un contrato de adhesin, en el que una de las partes la parte fuerte impone su voluntad. Si se trata, por ejemplo, de un contrato de suministro, el proveedor podr reservarse la facultad de variar los precios segn sus propras tarifas. La validez de una tal clusula es dudosa. Adems de presentarse indeterminacin del precio podra estructurarse una condicin puramente potestativa (C. C, art. 1535)29. Tiene inters mencionar el artculo 27 de la ley 80 de 1993 que habla de la ecuacin contractual, que consiste en la equivalencia de los derechos y obligaciones de las partes en los contratos estatales. Y establece que si dicha equivalencia se rompe por causas no atribuibles a quien resulta afectado, las partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su establecimiento.
JACQUES GHESTIN, ob. cit., nm. 149. Ibdem.

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PARTE CUARTA EFECTOS DE LOS CONTRATOS


(Principio de la relatividad de las convenciones)
10. A. TAMAYO LOMBANA

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LA REGLA RES NTER ALIOS ACTA V PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS

221. PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO n . Nuestro Cdigo Civil no trae una norma como la del artculo 1165 del Cdigo Civil francs, de acuerdo con la cual, las convenciones no producen efecto sino entre las partes contratantes, no perjudican a los terceros, no les aprovechan sino en el caso previsto por el artculo 1121 (que se refiere a la estipulacin para otro). Sin embargo, en nuestro sistema jurdico tiene pleno imperio el principio de la relatividad de las convenciones, como se le conoce, y que est fundado sobre el aforismo res inter alios acta alus eque nocere eque prodesse potest. /..?;r. ..) Es bastante lgico este principio, porque si las partes, con base en la autonoma de la voluntad son soberanas para celebrar un contrato, tal soberana no puede imperar sobre los terceros, sobre quienes no expresaron su consentimiento en ese contrato. Sera lesionar su libertad individual. A pesar de la lgica de la regla res inter alios acta, su efectividad da lugar a una situacin compleja que es preciso analizar desde tres puntos de vista: A) los efectos del contrato entre las partes; B) los efectos del contrato frente a los causahabientes de las partes; y C) averiguar si excep-cionalmente el contrato puede producir efectos frente a terceros. Lo que significara una excepcin del principio que se estudia. 222. EFECTOS DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES i ;=(.:: . .:: ,,;,,El contrato est llamado a producir plenos efectos entre las partes contratantes, de acuerdo con los artculos 1602 y 1495 del Cdigo Civil. Partes son las personas que han celebrado el contrato. Sin que de ello pueda deducirse que para ser parte se necesite haber concurrido personalmente a manifestar la voluntad contractual y a firmar el acto jurdico. Como se sabe, en virtud de la institucin y el mecanismo de la representacin, no

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LA REGLA RES NTER ALIOS ACTA

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dado con tres meses de anticipacin y el pago de tres meses de arrendamiento al arrendatario, como indemnizacin. El arrendatario, por su parte, puede darlo por terminado unilateralmente con el lleno de los mismos requisitos, dentro del trmino inicial o el de sus prrrogas. ?f Fuera de lo dicho, sigue rigiendo el principio de la fuerza obligatoria del contrato legalmente celebrado, obligatoriedad que se impone dice la doctrina no solamente a los contratantes sino tambin al juez, e inclusive a la ley, con las siguientes precisiones: La ley contractual obra frente al juez, en el sentido de que l no puede desconocerla ni derogarla. Por el contrario, su papel es el de hacerla cumplir forzadamente, a falta de cumplimiento voluntario. Esta la razn para que el legislador lo haya erigido en intrprete del contrato. Solo en casos de verdadera excepcin le es dado al juez quitar la eficacia a un contrato y tendr que fundarse para ello en causales expresamente previstas por el legislador (nulidad, resolucin, imprevisin). Finalmente, se afirma la fuerza obligatoria del contrato frente a la ley misma al tener en cuenta que la ley nueva como norma general no afecta al contrato celebrado con anterioridad. Y de la misma manera, al considerar que el contratante puede prescindir, al celebrar su contrato, de todas aquellas normas supletorias, que son la mayora. En efecto, en el derecho privado ha trazado el legislador una serie de normas destinadas a reglamentar los principales negocios jurdicos. Pero, en el fondo, son normas destinadas a llenar los vacos de las partes cuando estas guardaron silencio. Por tanto, las partes pueden derogar esas normas (normas supletorias), y darse las suyas propias. Su libertad contractual y la autonoma de su voluntad solo encuentran lmite en las normas de orden pblico, normas imperativas que s se imponen al contratante (C. C, arts. 1516,1519). 223. EFECTOS DEL CONTRATO RESPECTO DE LOS CAUSAHABIENTES ,;,. DLAS PARTES
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Ante todo, hay que hacer la distincin entre causahabientes universales y a ttulo universal, y causahabientes a ttulo particular. Causahabiente universal es aquel que tiene vocacin para recoger la totalidad del patrimonio de una persona, llamada, con respecto a l, su autor. As, el heredero universal de una persona es causahabiente universal de esta; el legatario universal (aquel a quien alguien ha legado por testamento todos sus bienes), es causahabiente universal del testador.

270
EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Los herederos o legatarios que tienen vocacin para recoger una cuota parte o una fraccin del patrimonio del causante, son causahabientes a ttulo universal. As, el heredero de la mitad o de la tercera parte del patrimonio del causante, es su causahabiente a ttulo universal; lo mismo, el legatario de la cuarta parte de los bienes del difunto, o de todos sus bienes muebles, por ejemplo, es legatario a ttulo universal y, por consiguiente, causahabiente a ttulo universal. ,?;f-;. .?;; El principio es el de la transmisin de los crditos y de las deudas a los causahabientes universales o a ttulo universal. Se entiende que si una persona contrata, los efectos del contrato se hacen extensivos a sus causa-habientes universales o a ttulo universal. En virtud de una ficcin legal, ellos son los continuadores de la persona de su autor y, por tanto, recibirn sus crditos y se vern obligados por sus deudas. En consecuencia, el principio segn el cual el contrato legalmente celebrado produce efectos solo entre las partes contratantes, hay que aclararlo: produce tambin efectos frente a los causahabientes universales o a ttulo universal de las partes contratantes. ;J , Por eso expresa URIBE HOLGUN: Por partes se entienden las personas que celebraron el contrato y salvo casos de excepcin, sus causahabientes a ttulo universal, o sean sus herederos2. .-.. ,, Desde luego que la especial naturaleza del contrato celebrado intui-tu personae impone una excepcin a la regla anterior. Por basarse este tipo de contrato en la consideracin de las especiales cualidades del contratante, presupone que este cumpla personalmente la prestacin (contrato celebrado con un artista famoso para que elabore una obra de arte, que su causahabiente no est en posibilidad de elaborar). Lo mismo ocurre con el contrato de mandato, basado en la mutua e ntima confianza entre mandante y mandatario. Por eso el artculo 2189 del Cdigo Civil precepta que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (regla 5a). Distinta es la situacin del causahabiente a ttulo particular. En tanto que el causahabiente universal o a ttulo universal es aquel que ha recibido todo el patrimonio o una fraccin del patrimonio de su autor, el causahabiente a ttulo particular, en cambio, no ha recibido de su autor sino un bien particular, determinado. Por eso su ttulo es particular. Es comn el ejemplo del comprador frente a su vendedor, el vendedor es el autor; el comprador es su causahabiente, pero lo es a ttulo particular, ya que .J

RICARDO URIBE HOLGUN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogot, Edit.Temis, 1982, pg. 238. .\tcv.iii-: v.ut ... ........

LA REGLA RES NTER ALIOS ACTA

271 su derecho no recae sino sobre el bien vendido. Se cita tambin el ejemplo del legatario de un bien determinado: es legatario a ttulo particular y por tanto causahabiente a ttulo particular del testador. El causahabiente a ttulo particular, en sntesis, recibe de su autor un bien determinado. En principio, sus relaciones jurdicas con el autor se limitan a la transmisin de este bien determinado3. . r. Por tanto, los contratos que haba celebrado el autor en relacin con el derecho transmitido, estn llamados a producir efectos frente a su causa-habiente a ttulo particular. Le son oponibles a este o, en otras ocasiones, le aprovechan, segn la naturaleza del contrato celebrado por el autor. As, si el autor ha constituido una servidumbre o una hipoteca sobre el bien transmitido a su causahabiente, este debe soportar los efectos de tales actos. Por el contrario, si la servidumbre se ha constituido en favor del bien transmitido o si se ha contratado un seguro a su favor, por ejemplo, los efectos provechosos de tales actos alcanzan al causahabiente a ttulo particular. 224. EFECTOS DEL CONTRATO EN RELACIN CON LOS ACREEDORES
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Como se sabe, los acreedores comunes o quirografarios son los titulares de un simple derecho personal o de crdito, desprovisto de garanta especial y solo respaldado por el conjunto del patrimonio del deudor. El patrimonio del deudor es la prenda general de los acreedores. Es decir, el patrimonio en su conjunto, con todas sus variaciones en su activo y en su pasivo, es el nico respaldo con el que cuentan los acreedores cuando se trate de hacer efectivos sus crditos (C. C, art. 2488). Ellos no tienen ningn derecho directo sobre un bien determinado de su autor. Tan solo tienen el derecho de exigir de su deudor cierta prestacin4. La suma de dinero debida, por ejemplo. ; _ Es claro entonces que la situacin de hecho creada por esas variaciones del patrimonio de su deudor, se les impone. Ellos no pueden desconocer los actos jurdicos celebrados por su deudor con menoscabo del activo de su patrimonio; pero, en sentido contrario, los actos jurdicos celebrados por su deudor en bien de su activo patrimonial, les aprovechan. La razn es clara: lo que enriquece o empobrece al deudor, segn que el negocio celebrado por l sea ventajoso o desventajoso, va a tener in3

G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil. Introduction,Paris,Sirey, 1961, nm. 172. ,41; cits.

G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. y loe.

272
EFECTOS DE LOS CONTRATOS

fluencia sobre el crdito de sus acreedores. Ms vale tener un deudor solvente que uno insolvente5. ..iffnv-:.i.,;.U.;(.-..ii1 , ){...., i .... }[ U;.. iii( 225. EFECTOS DE LOS CONTRATOS FRENTE A LOS TERCEROS oi- Y DEROGACIONES AL PRINCIPIO RES
NTER ALIOS ACTA

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El principio general, como se ha visto, es el de la relatividad de los efectos de la convencin. Tales efectos no se extienden a los terceros; no pueden obrar ni en su provecho ni en su perjuicio, puesto que ellos no participaron en la formacin del contrato. Tal principio general vale para todos los negocios, sean a ttulo gratuito u oneroso, unilaterales o plurilaterales0. El principio del efecto relativo de las convenciones est llamado a obrar plenamente frente a estos terceros. Ellos no son ni contratantes, ni causahabientes, ni acreedores de las partes. Son terceros absolutos en relacin con el contrato o, como se les conoce tambin en la doctrina, pe-nitus extranei. ... .i.,.: ,, .. .,;..}.,,-,..., Pero es necesario hacer las siguientes precisiones: es cierto que el contrato no est llamado a producir efectos directos frente a terceros; no los convierte ni en acreedores ni deudores de acfuello que estipularon las partes. Pero en forma general s les es oponible el contrato legalmente celebrado. Este es oponible erga omnes [frente a todo el mundo] en razn de que es un hecho social. Los terceros no pueden desconocerlo; a ellos se les impone la situacin jurdica que cre el contrato, como situacin jurdica que es, como simple hecho. As, si por medio de un contrato legalmente celebrado A vendi a B determinado bien, no les es dado a los terceros desconocer esa venta. Y, de la misma manera, los terceros pueden acogerse a esa situacin jurdica creada por el contrato. Los acreedores de B pueden invocar el contrato de compraventa a fin de que el bien vendido se considere formando parte del patrimonio del comprador. La oponibilidad erga omnes que encierra todo contrato legalmente celebrado significa la primera modificacin al principio de la relatividad de las convenciones. Derogaciones ms fundamentales a este principio se encuentran en los contratos colectivos, que se considerarn en seguida, y en la estipulacin para otro, cuyo estudio se har en captulo aparte.
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J. FLOUR y J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations, vol. i, Pars, Armand Coln, 1975, nm. 451. LFERRARA, // negozio giuridico..., Napoli, Morano Editore, nm. 146.

LUIGI CARIOTA

LA REGLA RES NTER ALIOS ACTA

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226. LOS ACTOS COLECTIVOS
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Son aquellos celebrados entre dos o ms personas, o entre dos grupos de personas pero que sin embargo van a producir efectos en relacin con otras personas que no dieron su consentimiento. Se justifican estos actos y sus efectos en la defensa de los intereses colectivos. Se considera que nada obsta en el mundo contemporneo para que ciertas personas acten como personeros de estos intereses de grupo (cfr. supra, nm. 83). Ejemplos de estos contratos colectivos se encuentran especialmente en el derecho comercial y en el laboral. ; ./..) En el derecho comercial se encuentran ciertas manifestaciones de voluntad expresadas por una mayora determinada y orientada a un fin comn, que se impone a la minora. Tal ocurre con las decisiones mayori-tarias de la asamblea general de una sociedad: obliga a la minora de los asociados. Tambin en el derecho comercial, es posible el concordato, acuerdo de recuperacin de los negocios del deudor, con el voto del 50% o del 75% de los acreedores, segn el caso. (Para proponer el concordato o para celebrarlo, respectivamente) (ley 222 de 1995, arts. 89, 129-4, 200 y 205). Cfr. nmeros 83 y 288. En el derecho laboral existe un acto colectivo muy importante, cual es la convencin colectiva de trabajo. Ella se celebra entre dos partes que, aunque no tienen identidad de intereses, buscan precisamente un acuerdo. Con la caracterstica de que este acuerdo viene a obligar a personas que no dieron su consentimiento. El artculo 467 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define la convencin colectiva como la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirn los contratos de trabajo durante su vigencia. El artculo 38 del decreto 2351 de 1965 se refiere a la extensin de los efectos de la convencin a terceros, y expresamente establece que cuando en la convencin colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convencin se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. Idntica ser la solucin cuando el nmero de afiliados al sindicato exceda de esa tercera parte despus de firmada la convencin. -, ,

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276
EFECTOS DE LOS CONTRATOS

228. LA ESTIPULACIN PARA OTRO O CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO, INSTITUCIN DEL DERECHO MODERNO

La estipulacin para otro no es ciertamente una operacin que tenga sus orgenes en el derecho romano, sistema en el que imper fundamentalmente el principio contrario: alten stipulari nemo potest, nadie puede estipular a favor de un tercero. Solo en la poca ms avanzada del derecho romano se buscaron ciertos paliativos a la regla res inter alios acta. El ms importante en la prctica fue aquel en virtud del cual el estipulante haca prometer al deudor que hara el pago de la prestacin bien a su favor, bien en favor de un tercero. (Prometes pagar la prestacin a m mismo o a Ticio?). En el Bajo Imperio la donatio sub modo, o donacin con carga, se presenta como una excepcin a la regla res inter alios acta. Porque la carga que se impone al donatario consiste en un beneficio en favor de un tercero que se seala, y este puede ejercer una accin contra el donatario a fin de obtener la ejecucin del beneficio. El antiguo derecho alemn le reconoci eficacia a la estipulacin por medio de la cual se designaba en el contrato a un tercero como beneficiario de la prestacin. El antiguo derecho francs acogi, en cambio en principio, la prohibicin romana de estipular en favor de otro. Sin que esto hubiera impedido en la prctica el empleo de paliativos similares a los del derecho romano. El Cdigo Civil francs consagra en su artculo 1119 el principio romano alten stipulari nemo potest, como norma general. [lOn ne peut, en general, sengager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-mme]. Por excepcin permite el Cdigo francs estipular en favor de otro: en el caso de la donacin con carga o sub modo, y en todos los casos en que el contrato presente un inters para el estipulante (art. 1121, ib.). La jurisprudencia francesa ha sido muy amplia en la interpretacin del artculo 1119, y ha transformado la regla que prohibe estipular en favor de otro1. En consecuencia, se reconoce en el sistema francs la eficacia de la estipulacin para otro. Nuestro Cdigo Civil consagr la institucin de la estipulacin para otro y le reconoci eficacia, apartndose de la prohibicin romana alten stipulari nemo potest. Dice el artculo 1506 del Cdigo Civil: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla....
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ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, nm. 531.

LA ESTIPULACIN PARA OTRO

277
229. MECANISMO DE LA ESTIPULACIN PARA OTRO. Su DIFERENCIA

CON EL MANDATO.

APLICACIONES PRCTICAS
O

DE LA INSTITUCIN

Al decir que la estipulacin para otro es un contrato por medio del cual un estipulante consigue que su contraparte, el prometiente, se obligue a cumplir una prestacin a favor de un tercero beneficiario, se est indicando que se trata de una operacin triangular, como la denomina algn
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Son tres las personas que entran en juego: las dos partes del contrato y el beneficiario. El acto jurdico se concluye entre las partes como es lo normal (estipulante y prometiente). El tercero no interviene en la celebracin del contrato. No es sino beneficiario. Es acreedor sin necesidad de haber prestado su consentimiento en el contrato y lo es en virtud de la promesa que hace el prometiente, este s, actuando dentro del marco del contrato y frente al estipulante. En esto reside lo complejo de la operacin. La diferencia de la estipulacin para otro con el mandato es bien clara: en la primera, el estipulante acta por su propia cuenta y en su propio nombre; no acta como representante del beneficiario. Por eso el artculo 1506 del Cdigo Civil dice que cualquiera puede estipular en favor de una tercera persona aunque no tenga derecho para representarla. En el mandato, como bien se sabe, el mandatario acta como representante de otro, el mandante, el representado. En el fondo, el representante no es sino un intermediario, ya que los efectos del acto por l celebrado se producen inmediata y directamente en cabeza del representado (nm. 123). .4,:,,.;: En el caso de la representacin, el representado se convierte en deudor o acreedor de las prestaciones convenidas en el acto jurdico, en razn de que se considera que intervino l mismo en su celebracin. [Qui man-dat ipse fecisse videtur]. El representado es parte en el contrato. En el caso de la estipulacin para otro el beneficiario se convierte en acreedor, debido a los especiales efectos de esta institucin, que se estudiarn luego. Efectos que se producen a pesar de que el beneficiario sea un tercero frente al contrato, ya que no particip en su celebracin, ni personalmente, ni representado. Es un tercero absoluto y, sin embargo, se convierte personal y directamente en acreedor del prometiente2. Para que pueda hablarse de estipulacin para otro y de sus especiales efectos se requiere, como es lgico, que el tercero sea un verdadero beneficiario de una prestacin estipulada en su favor, no un delegado o dipu2

JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, Pars, Presses Universitaires de France, 1978, pg. 46. : -- - -

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LA ESTIPULACIN PARA OTRO

279 Se ha hablado del sistema de la oferta, del sistema de la gestin de negocios y del sistema del acto unilateral con eficacia jurdica. El sistema de la oferta explica as la estipulacin para otro: el estipulante concluye el contrato con el prometiente y posteriormente ofrece al tercero el beneficio objeto de la prestacin respectiva. El sistema de la gestin de negocios encuentra en la base de la estipulacin para otro una autntica gestin de negocios o agencia oficiosa: el estipulante acta en inters y por cuenta del beneficiario pero sin mandato, como agente oficioso. La tesis ms aceptada es la que analiza en la estipulacin para otro una manifestacin unilateral de voluntad con eficacia jurdica. Es cierto que la voluntad del prometiente en la estipulacin para otro se expresa frente al estipulante y dentro del contrato celebrado con este. En el origen existe por tanto un acto bilateral. Pero analizada la voluntad del prometiente frente al beneficiario, ajeno a la convencin, es, en relacin con l, una manifestacin unilateral de voluntad; por lo mismo que entre prometiente y beneficiario no ha habido ningn intercambio de voluntades. Y es una manifestacin unilateral con eficacia jurdica, pues el beneficiario se convierte en acreedor sin que haya mediado su consentimiento, sin necesidad de acuerdo de voluntades entre deudor (prometiente), y acreedor (beneficiario). Es esta la tesis acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia. En sentencia de casacin del 10 de marzo de 1970, dice la Corte: ... La declaracin de voluntad del prometiente, aunque emitida dentro de un acto bilateral como es el contrato que celebra con el estipulante, produce respecto del tercero beneficiario efectos por s sola, sin apoyarse en la voluntad de este... se dice que el derecho que dicho tercero beneficiario adquiere es de origen unilateral, y que por lo mismo la estipulacin para otro es institucin excepcional no solo por el aspecto atrs indicado, sino tambin en cuanto ella constituye uno de los casos excepcionales en que la declaracin unilateral de voluntad alcanza eficacia obligatoria5. 231. CONDICIONES DE VALIDEZ DE LA ESTIPULACIN PARA OTRO. EFECTOS. TEORA DEL DERECHO DIRECTO Como todo acto jurdico, la estipulacin para otro ha de ajustarse a las condiciones de validez del acto jurdico: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto lcito, causa lcita, formalidades que la ley exige en ciertos casos (C. C, arts. 1500 y 1502). ,
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En revista Derecho Colombiano, nm. 9, Bogot, marzo 1970, pgs. 311 y ss.

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LA ESTIPULACIN PARA OTRO

281 De donde se sigue que tal crdito no pasa, por el patrimonio del estipulante (por el patrimonio del asegurado, en el ejemplo del seguro de vida). Por tanto, escapa a la persecucin de aquellas personas que, en el caso contrario, podran perseguirlo en el patrimonio del estipulante: sus acreedores, sus herederos, su cnyuge sobreviviente. Al recibir el beneficiario el crdito en forma directa y sin que pase por el patrimonio del estipulante, tal crdito no formar parte ni de la prenda comn de los acreedores, ni de la herencia, ni de la sociedad conyugal, ni del capital por liquidar en caso de concordato. Lo que no descartara, sin embargo, la procedencia de la accin pauliana, en caso de fraude comprobado. Pero aun as, en el caso del seguro en el que se ha designado a un tercero como beneficiario, el xito de la accin pauliana solo facultara al actor para exigir el reintegro de las primas pagadas por el asegurado, no el valor asegurado10. -..Nuestra Corte ha acogido la teora del derecho directo. Dice as la sentencia del 10 de marzo de 1970 ya citada, en lo pertinente: Conforme a la doctrina hoy ms en boga, acogida algunas veces por la Corte (G. J., 1978, pg. 311), la adquisicin por el tercero beneficiario del derecho estipulado en su favor se produce en el momento mismo de perfeccionarse el contrato entre el estipulante y el prometiente, sin necesidad de que para tal efecto deba aquel desplegar actividad propia alguna1. Mas si el derecho nace en ese momento para el tercero beneficiario, incorporndose desde entonces a su patrimonio, antes de ser aceptado por l e inclusive aunque ignore su adquisicin, en forma similar, anota ALES-SANDRI, a lo que ocurre con el heredero respecto a la herencia que le es deferida, queda expuesto a desaparecer por dos causas: de un lado porque el tercero beneficiario lo repudie; y, de otro, porque el prometiente y el estipulante, antes que el tercero haya aceptado el derecho, revoquen el contrato que lo origin. El derecho nace, pues, pero expuesto en su subsistencia a los dos eventos resolutorios dichos2. ;; 232. FACULTAD DE REVOCACIN DEL ESTIPULANTE. CONSOLIDACIN . DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO
MEDIANTE LA ACEPTACIN

Segn lo visto, el estipulante tiene la facultad de revocar el beneficio mientras el beneficiario no haya aceptado la estipulacin hecha en su fa10

WEILL y TERR, ob. cit., nm. 544. JOSSERAND, t. u, vol. i, pg. 219; MAZEAUD, t. m. Parte segunda, pg. 83; MESSINEO, t. iv, pg. 507; ALESSANDRI, t. iv, pg. 227. Citados en el texto de la sentencia. 12 Revista Derecho Colombiano, nm. 9, Bogot, marzo 1970.

282
EFECTOS DE LOS CONTRATOS

vor. Revocacin que har mediante acuerdo con el prometiente. Por eso expresa el artculo 1506: ... y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. ; ;r r ?y . = ;., La facultad de revocacin no tiene un trmino indefinido: solo puede ejercerse hasta antes de la aceptacin. Porque la aceptacin del beneficiario hace desaparecer esa facultad y consolida el derecho de este. La aceptacin del beneficiario no est sometida a formalidad alguna. Puede ser expresa o tcita, segn las voces del artculo 1506. Constituyen aceptacin tcita los actos que solo hubieren podido ejecutarse en virtud del contrato, concluye el texto legal. Por tanto, constituir aceptacin tcita el hecho de que el beneficiario reclame al prometiente el cumplimiento de la prestacin o el hecho de que realice un nege-cio jurdico en relacin con su derecho. En el caso propuesto a la Corte y decidido en la sentencia de casacin antes citada, se dedujo la aceptacin tcita del beneficiario en la siguiente forma: la estipulacin para otro se estructur mediante un contrato de compraventa de un inmueble en el que el comprador manifest adquirir parte de los derechos para s mismo y parte para un tercero que se seal. Conocedor de esta estipulacin, el beneficiario hipotec su derecho. Con posterioridad, las partes del contrato de compraventa otorgaron nueva escritura pblica diciendo que revocaban la estipulacin que haban pactado en favor del tercero beneficiario. Esta revocacin no produjo el efecto que pretendan las partes porque, al hipotecar su derecho, el beneficiario acept tcitamente y puso fin a la facultad de revocacin y consolid su derecho. As lo decidi la Corte. Las soluciones de la doctrina moderna no concuerdan con la expresin del artculo 1506 del Cdigo Civil, cuando dice que es revocable el contrato. Porque la revocacin hecha por las partes no destruye el contrato sino la estipulacin contenida en l, a favor del tercero. El crdito originariamente adquirido por el beneficiario entra en el patrimonio del estipulante, quien puede conservarlo para s o designar a un nuevo beneficiario13. Todo lo cual se produce con efectos retroactivos. 233. LAS RELACIONES ESTIPULANTE-PROMETIENTE =.,-;,;.; ; Y BENEFICIARIO-PROMETIENTE ,._..-. ,, .: : ,,L : ,,, .; La complejidad de la operacin que se estudia da lugar a relaciones diversas:
13

FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 478; WEILL y TERR, ob. cit., nm. 543.

LA ESTIPULACIN PARA OTRO

283

a) Relaciones entre el estipulante y el prometiente. Siendo ellos las partes del contrato, sus relaciones son las del derecho comn, regidas en un todo por las normas generales. ws El artculo 1506 del Cdigo Civil no solo deja un vaco en torno a estas re aciones, sino que establece que solo esta tercera persona (o sea el beneficiario) podr demandar lo estipulado. Esta frase excluir los derechos que las normas generales otorgan a todo contratante? De ninguna manera. Como parte que es en el contrato, el estipulante, en caso de incumplimiento del prometiente, podr en primer lugar ejercer la accin de resolucin del contrato; si se haba pactado una clusula penal, podr exigir la pena en caso de incumplimiento de la prestacin estipulada en favor del tercero. Pero, cuenta el estipulante con la accin de ejecucin de la prestacin? La frase del artculo 1506 antes citada indica que no. Doctrinariamente se ha llegado a la conclusin de que el estipulante puede exigir la ejecucin a favor del beneficiario, que es el acreedor de la prestacin estipulada14. i , -y, Igual solucin adopt el Cdigo suizo en su artculo 112. b) Relaciones entre el beneficiario y el prometiente. De acuerdo con todo lo visto, estas relaciones son de acreedor a deudor. Por tanto el beneficiario, acreedor de la prestacin, tiene contra el prometiente la accin de ejecucin de tal prestacin. .,.. No cuenta con la accin de resolucin por no ser parte del contrato. Por lo dems, no tendra inters en ejercer esta accin. Su nico inters est en que se ejecute la prestacin estipulada en su favor. Entre el estipulante y el tercero beneficiario no se contrae vnculo jurdico alguno, ni antes ni despus de que el tercero acepte15. 234. LA ESTIPULACIN POR OTRO O PROMESA DE HECHOS AJENOS. ,., -r
Su NATURALEZA, SUS EFECTOS i r. i;,..

El artculo 1507 del Cdigo Civil consagra esta institucin y establece: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
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RODOUANT, Granas arrts, nm. 111; FLOUR y AUBERT, ob. cit., nm. 473. 15 RICARDO URIBE HOLGUN, De las obligaciones y del contrato en general, Bogot, Edit.Temis, 1982, pg. 241.

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LA ESTIPULACIN PARA OTRO

285

En sentencia de 30 de octubre de 2001 la Corte Suprema de Justicia hace un anlisis acerca de la naturaleza de la estipulacin por otro. Su sntesis es la siguiente: el prometiente se obliga de manera personal con el promisario a obtener el asentimiento del tercero por quien hizo la promesa. Se obliga a que este tercero se obligue, no a que cumpla la prestacin en que consista la obligacin. El prometiente asume una obligacin de hacer consistente en obtener que el tercero se obligue a la prestacin. Su compromiso queda satisfecho cuando el tercero acepta obligarse. Si el tercero incumple la obligacin, se compromete su propia responsabilidad y no la del prometiente. Este resulta ajeno al contrato formado entre l y el promisario. La obligacin del tercero puede ser de dar, hacer o no hacer: La del prometiente consisti en obtener que el tercero contratara con el promisorio. Son obligaciones distintas18.
Cas. civ., 30 octubre 2001, Legis, diciembre 2001, pgs. 2458 y ss.

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4 PARTE QUINTA OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

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Pago: ejecucin voluntaria de una prestacin, cualquiera que sea el objeto. Lexi-que de Termes Juridiques, Paris, Dalloz, 1972, pg. 244. Hay traduccin al castellano publicada por Editorial Temis, 2a ed., 1990. 2 MAZEAUD y DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. II, Paris, Editions Montchrestien, 1973, nm. 652.
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Pago: ejecucin voluntaria de una prestacin, cualquiera que sea el objeto. Lexi-que de Termes Juridiques, Paris, Dalloz, J972, pg. 244. Hay traduccin al castellano publicada por Editorial Temis, 2 ed., 1990. 2 MAZEAUD y DE JUGLART, Lecons de droit civil, 1.11, Paris, ditions Montchrestien, 1973, nm. 652.

290

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Diversas son las hiptesis que pueden configurar el pago de lo no debido: el pago de una deuda inexistente; el pago de una deuda ajena sin que exista la intencin precisa de pagar la deuda ajena; el pago de ms de lo que se debe y el pago de una obligacin nula, salvo que mi pago equivalga a ratificacin del acto afectado de nulidad. En todos los casos el solvens se ha equivocado al hacer el pago; ha pagado algo que crea deber, sin deberlo en realidad. De tal planteamiento resultan las dos condiciones estructurales del pago de lo no debido: 1) inexistencia de la deuda; 2) error del solvens. El xito de la accin de repeticin del pago indebido exige adems otra condicin: que el accipiens no haya destruido, de buena fe, su ttulo de crdito.
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236. LA INEXISTENCIA DE LA DEUDA, FUNDAMENTO DEL PAGO INDEBIDO ,.,u.. ,., ., : . ,.,.,;;.,.

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La inexistencia de la deuda es la primera condicin bsica para que se configure el pago de lo no debido. El hecho de que el solvens pague una deuda a la que no estaba obligado es lo que : :, lo convierte en acreedor de la restitucin de la prestacin pagada. - - r;ul - :, -; Sera el caso del heredero que paga una deuda que pes sobre su causante pero que este haba pagado, segn se comprueba con posterioridad al pago. O el caso del heredero que paga la deuda de su causante pero a persona distinta del acreedor. O aun el caso del coheredero que paga la totalidad de la deuda hereditaria, por creer que est obligado a hacerlo. Como legalmente no est obligado a pagar sino una parte de esa deuda, en proporcin con su cuota hereditaria (C. C, art. 1411), lo pagado en exceso es un pago de lo no debido. Lo mismo ocurrira si un deudor conjunto, creyndose solidario, paga la totalidad de la deuda. De la misma manera, quien paga una obligacin que tiene origen en un contrato nulo, est pagando lo no debido. A menos, desde luego, que el pago pueda interpretarse como ratificacin de la convencin viciada (nms. 206 y 207). En todos los casos, el solvens ha pagado una deuda inexistente. Lo cual ocurre unas veces porque el solvens no era deudor ni el accipiens acreedor, como en el caso de la obligacin nula; otras veces, porque a pesar de ser el solvens deudor, el accipiens no era acreedor (heredero que paga la deuda del causante a persona distinta del verdadero acreedor); y, finalmente, porque a pesar de ser el accipiens acreedor del pago, el solvens no era deudor (heredero que paga toda la deuda hereditaria; no era deudor del exceso). ,, ,. ,

1
PAGO DE LO NO DEBIDO .;.. 291

El pago de la obligacin natural merece una precisin, no obstante ser tema que se estudiar en el captulo respectivo. La obligacin natural existe jurdicamente pero est desprovista de accin para exigir su cumplimiento. Por tanto, quien paga una obligacin natural no est haciendo un pago indebido sino un pago vlido (C. C, arts. 1527 y 2314). Pero tanto en Colombia como en Francia, la interpretacin de los correspondientes textos del Cdigo Civil ha llevado a un sector de la doctrina a adoptar la siguiente solucin: el deudor de una obligacin natural que la paga por error, creyendo que se trataba de una obligacin civil, ha hecho un pago indebido. Tiene por tanto la accin de repeticin. Esto en razn de que el artculo 1527 (num. 4) del Cdigo Civil (similar al art. 1235, num. 2, del C. C. francs) pone una condicin para que el pago de la obligacin natural sea pago verdadero y definitivo: que se haya hecho voluntariamente. Voluntariamente, segn la doctrina, equivale a decir: con conocimiento de causa, a sabiendas de que se pagaba una obligacin natural. 237. EL ERROR DEL SOLVENS /. Tanto el artculo 2313 del Cdigo Civil colombiano como el 1377 del estatuto francs se refieren al error del solvens. Dice as el precepto colombiano: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Al no hacer distincin alguna el texto legal, hay que concluir que el error de que es vctima el solvens puede ser de hecho o de derecho. Adems, el artculo 2315 del Cdigo deja inferir tal solucin (cfr. cas. civ., 15 noviembre 1991, Legis, 1992, pgs. 2 y ss.). Considera la doctrina que al error hay que asimilarle la fuerza. Mediante esta se puede obligar a una persona a pagar lo que no debe3. Es condicin fundamental en el pago de lo no debido esta del error del solvens, pues si este paga la deuda de otro a sabiendas de que es deuda ajena, est haciendo un pago vlido y no tiene accin de repeticin. H Esto en razn de que cualquiera puede pagar con eficacia la deuda de otro. Al respecto establece el artculo 1630 del Cdigo Civil: Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de l, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Por eso ha sostenido la Corte que quien soluciona una deuda a sabiendas de que no es deudor, voluntariamente se est imponiendo un gravamen y no debe entonces quejarse (cas. civ., 15 noviembre 1991, Legis, 1992, pgs. 2 y ss.).
3

ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nm. 807.

292

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

La carga de la prueba del error corresponde al que lo alega. En el derecho alemn la inexistencia de la deuda hace presumir el error, con presuncin legal (BGB., art. 814). u M: Hay ocasiones en que falta ese elemento error del solvens y, por el contrario, se da el elemento a sabiendas; sin embargo, se configura el pago de lo no debido, -S K Tal ocurre cuando se carece de la prueba del primer pago y se hace un segundo pago solamente para evitar una accin judicial4. Lo mismo cuando el solvens, ante una nulidad no saneable, paga la obligacin nula a sabiendas del vicio que la afecta. A pesar de no haber pagado por error, tiene accin de repeticin (comprador de un bien inmueble que celebr el contrato verbalmente, paga el precio estipulado). La efectividad de Ja nulidad no podra depender en este caso de la voluntad del solvens. Sus efectos se producen de todas maneras5. 238. LA NO DESTRUCC/N DEL TTULO DE CRDITO ,?- POR PARTE DEL ACCIP/ENS Como se vio, el pago de Jo no debido convierte aJ accipiens en deudor de Ja restitucin de la prestacin. Sin embargo, queda liberado de esa obligacin de restituir si en razn del error deJ solvens y de buena fe destruy su ttuJo de crdito. DiceeJ artculo 2313 deJ Cdigo CiviJ, inciso 2o: ... Cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o canceJado un ttuJo necesario para eJ cobro de su crdito.... El legislador protege al accipiens de buena fe que, debido al error del solvens y al pago equivocado, destruy su ttulo de crdito y qued sin Ja prueba que le permita exigir el pago al deudor (sera eJ caso de quien, por error, paga Ja deuda de otro creyndoJa suya y hace destruir al acreedor su ttuJo de crdito). Es lgico que quien pag lo indebido en taes condiciones y por Jo mismo se ve privado de Ja accin de repeticin contra eJ accipiens, tendr una accin contra eJ verdadero deudor. .je. Segn BARAND/ARN, citado por PERRERO COSTA, para que sea improcedente Ja repeticin deJ pago de Jo no debido contra eJ accipiens de buena fe que destruye su ttulo de crdito, se requiere no soJo que Ja buena fe
4 5

WEiLLy TERR, ob. cit., nm. 807. MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., nm. 660.

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PAGO DE LO NO DEBIDO

293

haya existido en el momento en que se recibe el pago sino tambin que subsista en el momento en que se consume la cosa pagada6. Exigir la subsistencia de la buena fe hasta la consumicin de la cosa, equivaldra a dejar sin efecto la verdadera intencin del legislador: proteger al accipiens por haber destruido su ttulo de crdito en virtud del error del solvens. La Corte reitera las condiciones para que se d el pago de lo no debido. Si el solvens lo hace a sabiendas de que no es deudor, las reglas aplicables son las del pago con subrogracin o las de la agencia oficiosa pero no las del pago de lo no debido (sent. 23 abril 2003, en Legis, junio 2003, pgs. 1010 y ss.). 239. EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO. OBLIGACIONES A CARGO
DEL ACCIPIENS Y EVENTUALMENTE DEL SOLVENS

Como fuente de obligaciones que es, el pago de lo no debido genera, fundamentalmente, una obligacin a cargo del accipiens: la de restituir la prestacin que le fue pagada. El jurisconsulto GAYO compar esta obligacin con la del prestatario en el contrato de mutuo: restituir lo que le fue prestado. Por eso se habl del cuasicontrato del pago de lo no debido. En consecuencia, el solvens tiene la accin de repeticin. Repetir, en lengua jurdica y en materia de pago, tiene un significado preciso y diferente del que se le da en el lenguaje comn: repetir es exigir la restitucin de lo que se ha dado o pagado. Por lo tanto, la accin de repeticin est orientada a que el accipiens, en su condicin de deudor en que lo convirti el cuasicontrato del pago de lo no debido, restituya al solvens, convertido a su vez en acreedor, la prestacin pagada. OJ :;;? ffwr V.. ?w As pues, repetir un pago no significa volver a pagar, como significara en el lenguaje comn. Significa lo contrario: exigir reintegro del pago hecho. La accin de repeticin est consagrada en los artculos 2313 y 2315 del Cdigo Civil. Las obligaciones a cargo del accipiens varan segn su buena o mala fe. Todo lo cual est comandado por las normas generales y por algunas especiales tradas por el legislador en el captulo correspondiente al pago de lo no debido. Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria (C. C, art. 769), el que al ejercer la accin de repeticin alegue la mala fe del accipiens, deber probarla. De acuerdo con lo anterior, se tendr:
6

JOS LEN BARANDIARN, Curso de derecho de las obligaciones, Lima, Cultural Cuzco, 1987, pg. 149.

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OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

1) El accipiens de buenafe deber restituir el dinero o la cosa que no se le deba, pero no los intereses ni los frutos; esto debido a su buena fe (C. C, art. 2318). Ni es responsable de los deterioros o prdidas de la cosa que recibi, aun en el caso de negligencia de su parte (art. 2319, ejusdem). f ,; --, Si vendi la cosa no debe restituir sino el precio que recibi por ella. Deber adems ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente (art. 2320, ejusdem). Algunos autores consideran que si el accipiens enajen la cosa a ttulo gratuito la don, por ejemplo no debe restituir nada7. 2o) El accipiens de mala fe deber restituir el capital o la cosa y adems los intereses corrientes, segn las voces del artculo 2318, infine. Si lo recibido es un cuerpo cierto, ser aplicable el artculo 964 del Cdigo Civil: deber restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si vendi la cosa quedar obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer (art. 2320, infine). Esto es, deber el precio que haya recibido por la cosa y el valor de todos los perjuicios ocasionados (art. 955, ejusdem). ,,.; Si don la cosa, deber su valor actual8. , :\,;.Ka ;j-i Si la cosa pereci por caso fortuito o sufri deterioros, deber el valor de la una o de los otros (arts. 2319 y 963). El pago de lo no debido podr tambin dar lugar al nacimiento de obligaciones a cargo del solvens. Las obligaciones del solvens son eventuales y accesorias: si el accipiens ha hecho gastos tiles o necesarios en la conservacin de la cosa, el solvens queda obligado a reembolsarlos. Procede la aplicacin de las normas generales (C. C, arts. 965 y 966). No podra ser de otra manera, pues el pago de lo no debido no podra dar lugar a un enriquecimiento injusto del solvens. Hay un caso que impedira el xito de la accin de repeticin y portante la obligacin de restituir a cargo del accipiens: el contemplado por el artculo 1525 del Cdigo Civil, y por el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cuando la convencin en virtud de la cual se pag la prestacin tenga objeto o causa ilcitos. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas, dice el art. 1525 del Cdigo Civil9.
7 8

Sic. WEILL y TERR, ob. cit., nm. 812. Ibdem. 9 Vase el nmero 211, ordinal 4o de esta obra, acerca de las modificaciones que soporta el principio de la retroactividad de la nulidad.

PAGO DE LO NO DEBIDO

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Como dicen WEILL y TERR, la restitucin de lo que se ha pagado en virtud de una convencin ilcita se ve paralizada por la aplicacin de la llamada causal de indignidad10. 240. NATURALEZA DEL PAGO DE LO DEBIDO ,-.. No son uniformes las opiniones en torno a la naturaleza del pago de lo no debido. Se dice generalmente que la institucin se fundamenta en el principio segn el cual nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro. Lo que equivaldra a predicar que el pago de lo no debido es una simple aplicacin del enriquecimiento sin causa. La jurisprudencia de nuestra Corte parece haberse inclinado por esta tesis, especialmente en fallo del 18 de abril de 1964, ratificado en sentencia del 13 de mayo de 1990. Los tratadistas MAZEAUD y DE JUGLART hacen una observacin imVportante al respecto: si bien es cierto que el pago de lo no debido se asemeja al enriquecimiento sin causa como muchas otras operaciones jurdicas, difiere de tal institucin a lo menos cuando el accipiens es de mala fe, pues en tal caso queda obligado a restituir por encima de su enriquecimiento. De donde concluyen que el pago de lo no debido es una fuente autnoma de obligaciones12. El anlisis de los artculos 2319 y 2320 de nuestro Cdigo Civil, que precede, confirma la tesis de los mencionados autores. Lo que se comprobar una vez ms cuando se estudie en particular el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones (cfr. cap. xxv). Posiblemente dentro del criterio de fuente autnoma de obligaciones encaje la otra tesis que pretende explicar la naturaleza del pago de lo no debido y el fundamento de la obligacin de restituir: la explicacin ms obvia, para esta tesis, es la idea de la ausencia de causa. El pago de lo no debido fue hecho sin causa, por cuanto no exista la deuda. Y como el pago es un acto j ur-dico, su validez depende de la existencia de una causa y de una causa lcita13. Los romanos tambin distinguieron las dos instituciones, a lo menos en cuanto a la accin correspondiente: el enriquecimiento sin causa estaba provisto de la actio in rem verso; el pago de lo no debido, de la conditio indebiti, o accin de repeticin de lo pagado. . , ,. ... ;.... La doctrina moderna se orienta por el mismo criterio.. -, , k\ ; ,
10

A. WEILL y F. TERR, ob. cit., nm. 809. Cfr. Legis, Jurisprudencia y Doctrina, nm. 221, mayo 1990, pg. 340. Vase tambin sent. de 15 noviembre 1991, Legis, 1992, pgs. 2 y ss. 12 MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., nm. 668. I3 BORISSTARCK,Droitcivil. Obligations,Paris,LibrairiesTechniques, 1972-1976, nm. 2433; WEILL y TERR, ob. cit., nm. 811; principalmente captulo xxn de esta obra, sobre la teora de la causa.

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CAPTULO XXV

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LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN ; DE NEGOCIOS AJENOS. s vJnv , . ; LACOMUNIDAD ;, \ Seccin I. La agencia oficiosa .. f : 241. NOCIN GENERAL H : . Ji-: .;:.;- =: ; -%.-i Hay agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos cuando una persona el agente oficioso o gestor realiza un acto en inters de otra persona llamada dueo del negocio o interesado en forma espontnea, sin haber recibido mandato. La desafortunada definicin trada por el artculo 2304 del Cdigo Civil, incluye, a lo menos, los siguientes elementos fundamentales: la ausencia de mandato en la actuacin cumplida en inters de otro; la creacin de obligaciones, que es consecuencia de esta actuacin. Como ejemplos clsicos de la agencia oficiosa o gestin de negocios, se citan: el de la persona que realiza una reparacin urgente en la casa de su amigo ausente, o paga una deuda suya para evitar un embargo de sus bienes. En los dos casos, sin haber recibido mandato. 242. DIFERENCIA ENTRE LA GESTIN DE NEGOCIOS Y EL MANDATO Existe cierta similitud entre la gestin de negocios y el mandato. De ah el nombre de cuasicontrato dado a la primera operacin por comparacin con la segunda, el contrato de mandato. Por lo mismo, ha sido tradicional la tendencia a hacer aplicables a la agencia oficiosa las normas dictadas por el legislador para el mandato. El mismo Cdigo Civil establece que las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario (art. 2305). Aunque esto no sea rigurosamente exacto, como se ver, demuestra la analoga que se busca y que en realidad existe entre las dos operaciones. A pesar de esa analoga, la diferencia de naturaleza de las dos instituciones es fundamental: el mandato es un contrato; por tanto, presupone

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS. LA COMUNIDAD

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acuerdo previo de voluntades, en virtud del cual una persona faculta a otra para que celebre un acto jurdico en su nombre y por su cuenta. Al celebrarlo, todo ocurre como si el mandante hubiera actuado personalmente. La gestin de negocios no es un contrato (por esa cierta analoga con el mandato se dice que es un cuasicontrato); no presupone acuerdo previo de voluntades entre el gestor y el dueo del negocio; es un hecho, el hecho del gestor, quien en forma espontnea se ocupa oportunamente de los negocios de un tercero. Se requiere, por tanto, que no se d el consentimiento, ni expreso ni tcito, del dueo del negocio. En tal caso se estara frente a un mandato (C. C, art. 2149). .-....,, ,,, , ..,,. ,-.-.. = .. ,, A) Condiciones del acto de gestin del negocio ajeno 243. PRIMERA CONDICIN: LA INJERENCIA EN EL NEGOCIO DE OTRO
.a. tn-Ji/: y..... - ,. . i.;.-:s U

En el idioma francs existe un trmino ms apropiado que injerencia para denominar este primer elemento fundamental de la gestin de negocios: Immixtion; viene del latn inmiscere, que en castellano significa inmiscuir. Solo que este verbo es defectivo y no se usa sino en el infinitivo; no existe el sustantivo como en francs. El verbo sinnimo de inmiscuir que es entremeter, da bien la idea de este elemento. Es la injerencia del agente oficioso en los negocios de otro. s Esta injerencia en el negocio ajeno seala aquella otra condicin caracterstica de la gestin de negocios, la espontaneidad de la actuacin del gestor, que implica la ausencia de mandato. Y de tal injerencia se sigue tambin la necesidad de que el acto de gestin sea til y tenga carcter altruista, como se ver. La injerencia en el negocio ajeno puede recaer sobre actos jurdicos patrimoniales y tambin sobre actos materiales. Ejemplos de actos jurdicos: contratar un arquitecto para que repare la casa del amigo ausente; pagar una deuda suya; de actos materiales: apagar un incendio en la casa del vecino; reparar personalmente la casa. La doctrina francesa ha interpretado con gran amplitud este elemento immixtion. As, ha considerado como tal los pasos dados por alguien (agente oficioso) con miras a la celebracin del matrimonio de otro. La injerencia en el negocio ajeno puede recaer tambin sobre actos de administracin y sobre actos de disposicin. Antiguamente exista un criterio restrictivo que sigue existiendo todava en ciertos sectores de la doctrina en relacin con laclase de actos sobre los que puede basarse la ges11. A. TAMAYO LOMBANA

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OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

tin. Tal carcter restrictivo sostiene que solo los actos de administracin pueden ser objeto de la gestin. Actualmente se ha sostenido que la gestin puede versar tambin sobre actos que impliquen disposicin. Lo que interesa es Ja utilidad del acto de gestin. La jurisprudencia francesa, especialmente, ha acogido esta tesis. ,,, ,-.(......;h 244. SEGUNDA COND/CN: LA UTILIDAD DE LA GESTIN Ya sea que el acto de injerencia en el negocio ajeno recaiga sobre un acto material o sobre un acto jurdico, debe aparecer como un acto til. til significa aqu oportuno, razonable en el momento en que se realiz; de tal manera que pueda llegarse a la conclusin de que el dueo del negocio tambin hubiera realizado el acto2. La utilidad del acto se aprecia entonces en el momento en que se realiz Ja gestin del negocio de otro; en consecuencia, es posible que el acto haya sido til en tal momento pero sin que subsista el provecho: Ja hacienda reparada por el amigo del dueo ausente se extingui posteriormente en un incendio. El artculo 2308 del Cdigo Civil recuerda esta condicin de Ja utilidad y oportunidad de Ja gestin aJ decir que el interesado quedar obligado si el negocio ha sido bien administrado. Este criterio de la utilidad de Ja gestin marca una diferencia muy clara entre la gestin de negocios y el mandato, por una parte, y Ja gestin de negocios y el enriquecimiento sin causa, por la otra. El mandante resulta obligado por el solo hecho de otorgar el mandato, independientemente de Ja utilidad de la gestin del mandatario. Al respecto establece eJ artculo 2 J 84 del Cdigo Civil, en su inciso ltimo: No podr el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito o que pudo desempearse a menos costo.... Por otra parte, como se ver oportunamente, para que pueda hablarse de enriquecimiento sin causa es necesario que el patrimonio de quien se seala como enriquecido, se haya enriquecido realmente. En la gestin de negocios, como se ha visto, basta que Ja gestin haya sido til cuando se reaJiz, aunque el provecho no subsista.
G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, 1.1, Pars, Sirey, 196J, nm. 340. 2 BORS STARCK, Droit civil. Obligations, Pars, Librairies Techniques, 1972-1976, nm. 2270. .,,,

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS- LA COMUNIDAD

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245. TERCERA CONDICIN: EL CARCTER ALTRUISTA DEL ACTO -::;W


DEGESTIN -; :..-:t t-;UM?tV.. ;:

Este elemento presupone la intencin de gestionar el negocio de otro y el mvil desinteresado en la operacin. , .J;. : , La doctrina ha reiterado la necesidad de la intencin de gestionar el negocio de otro, descartando la gestin si aun por error el gestor ha credo gestionar su propio negocio3. u Nuestra ley exige en forma expresa este elemento de la intencin de gestionar el negocio ajeno. -, As, cuando una persona administra un negocio ajeno pero con la creencia de que es su propio negocio (repara un objeto del que errneamente se cree propietario), no se configura la agencia oficiosa. La persona que en tal forma equivocada gestion el negocio de otro no podr acogerse a las reglas de la agencia oficiosa. Las aplicables en tal caso son las normas propias del enriquecimiento sin causa: ... Tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda (C. C, art. 2310). En Francia, donde no est reglamentada la institucin de la comunidad en captulo especial, como ocurre entre nosotros, ha precisado la doctrina: si es necesario que el gestor haya obrado con la intencin de gestionar el negocio ajeno, no se requiere sin embargo que haya obrado con esa exclusiva intencin. Puede existir gestin de negocios cuando el gestor ha obrado en su inters propio y a la vez en favor del inters ajeno. Tal sera el caso del copropietario que, sin el consentimiento de los otros condueos, efecta trabajos que interesan a todos4. :; El Cdigo Civil colombiano reglamenta el cuasicontrato de comunidad con normas especiales (arts. 2322 y ss.). Consideramos sin embargo que los principios y las reglas de la comunidad son en esencia los mismos de la agencia oficiosa. H?;; La injerencia en los negocios de otro no podra justificarse sino por el mvil desinteresado y altruista que debe informarla. De lo contrario, resultara a todas luces condenable el hecho de entrometerse en los negocios ajenos.
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MARTY y RAYNAUD, ob. cit., nm. 341. 4 HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Leqons de droit civil, t. ii, Pars, ditionsMontchrestien, 1973, nm. 675. En igual sentido: Cas.com., 28, vi, 1955, Bull. 55-3-193.
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OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Por este carcter altruista y desinteresado que debe tener el acto de gestin, el agente oficioso no puede exigir remuneracin de sus servicios, como se ver al analizar las distintas obligaciones que origina este cuasicontrato. .,,;= .i r:H Cuando el acto de gestin es un acto propio del oficio de un profesional (mdico que por propia iniciativa atiende a persona inconsciente), se considera que es acreedor a la remuneracin correspondiente a los honorarios causados5. ;; i B) Condiciones relacionadas con las personas en la gestin de negocios (interesado y agente oficioso) En relacin con las personas que entran enjuego en la operacin, el gestor y el interesado, es necesario hacer algunas consideraciones en torno a dos aspectos importantes: la capacidad y la voluntad de estas personas.
246. LA CAPACIDAD Y LA VOLUNTAD DEL INTERESADO

Por definicin, hemos precisado que la voluntad del dueo del negocio o interesado no interviene en el acto de gestin, el que se cumple sin su conocimiento y sin su consentimiento, pues estos estructuraran un mandato y, de consiguiente, cambiara de naturaleza la operacin. Si la esencia de la gestin de negocios es esa, que un acto de gestin se lleve a cabo sin el conocimiento y sin el consentimiento del dueo, y si la ley ha consagrado los efectos de esta operacin, de ello se sigue que la capacidad del dueo del negocio o interesado no es condicin para que se produzcan los efectos propios de la institucin. En otros trminos, la incapacidad del interesado es indiferente. Es conveniente recordar que las incapacidades estn establecidas en favor del incapaz mismo, quien podra sufrir lesin en su patrimonio en razn de los actos jurdicos que celebre l mismo. En el caso de la gestin de negocios, l no est actuando; est actuando el gestor por l. En consecuencia, si la gestin ha sido til, queda obligado aun si es incapaz6. Si es requisito esencial para que se estructure la gestin de negocios la no manifestacin de la voluntad del interesado, hay que contemplar la hiptesis en que tal voluntad se manifieste. La voluntad del interesado puede manifestarse en dos sentidos:
BoRis STARCK, ob. cit nm. 2285. 6 MARTYy RAYNAUD, ob. cit., nm. 341. .W .:.; .; -.-, ,..: -

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a) Autorizando el acto de gestin, en forma expresa o tcita; en cualquiera de los dos casos se configurara el mandato, como se ha visto (art. 2149). Ya no podra hablarse de gestin de negocios. -: ; 2S u? b) Tambin puede expresarse la voluntad del interesado en el sentido contrario, es decir, oponindose al acto de gestin. Tal manifestacin de voluntad tampoco dejara estructurar la agencia oficiosa. Podra dar lugar a un enriquecimiento sin causa y a la accin respectiva, si se dan las condiciones de esta institucin. El artculo 2309 del Cdigo Civil recuerda las esenciales: si la gestin fue efectivamente til y existe la utilidad al momento de la demanda. Ya se vio que no es requisito en la verdadera gestin de negocios, que subsista la utilidad. Por lo dems, como lo observan los tratadistas MAZEAUD y DE JUGLART, la intervencin en los negocios de otro contra su voluntad puede comprometer la responsabilidad civil delictual de quien lo hace7. \ ....
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247. LA VOLUNTAD Y LA CAPACIDAD DEL GESTOR

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Es bastante complejo este punto. Los citados MAZEAUD y DE JUGLART, en tesis que encaja perfectamente en nuestro sistema, parten de un principio general: la capacidad del gestor es indiferente. Esto por dos razones: las obligaciones que pesan sobre l nacen de la ley, no de su voluntad; adems, como el gestor no est gestionando su propio negocio sino el ajeno, no existe peligro para l y por tanto no se hace necesaria la tutela del legislador. Bien se sabe que la institucin de la incapacidad tiene por fin proteger al incapaz mismo. De esto se sigue que no se requiere la plena capacidad para ser gestor del negocio ajeno, como no se requiere para ser mandatario. El artculo 2154 de nuestro Cdigo Civil prev la posibilidad de constituir mandatario a un incapaz relativo (cfr. nm. 127). Pero la manifestacin de voluntad del gestor en los actos jurdicos que sirvan de base a la gestin puede expresarse en dos sentidos diversos: Io) manifestando al tercero con el cual contrata que acta como agente oficioso de otro; 2o) abstenindose de revelar su condicin de agente oficioso y, por tanto, asumiendo la obligacin en su propio nombre. Es claro que en este segundo caso se requiere su plena capacidad. De lo contrario los actos jurdicos quedan viciados de nulidad. (Como ocurre con los actos del mandatario relativamente incapaz, artculo 2154 y nmero 127 de esta obra).
7

MAZEAUD y DE JUGLART, ob. cit., nm. 674.

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D5A

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. OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Pero si la gestin fue til (condicin fundamental en esta institucin, como se vio), el dueo del negocio no podr prevalerse de la incapacidad de su agente oficioso para eludir el cumplimiento de sus obligaciones frente a este y frente al tercero8. ,., C) Efectos de la gestin de negocios. Obligaciones , del gestor y del dueo del negocio 248. OBLIGACIONES DEL GESTOR Establece el artculo 2305 del Cdigo Civil que las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. Esto no es rigurosamente exacto si se tiene en cuenta que el legislador mismo, en normas posteriores, trata al agente oficioso con ms rigor que al mandatario en lo referente a dos puntos, como se ver. ; En primer lugar, el gestor debe emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia; en otros trminos, responde de toda culpa. Su responsabilidad podr ser sin embargo atenuada en razn de las circunstancias (ib., art. 2306). ,, ,, El mayor rigor del legislador con el agente oficioso, en comparacin con el mandatario, se advierte en lo siguiente: a) El gestor est obligado a continuar la gestin que ha comenzado hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro (art. 2307). Obligacin ms onerosa que la del mandatario, pues este puede renunciar al mandato en cualquier momento (art. 2189, regla 4a). b) Si el dueo del negocio fallece, el gestor deber continuar en la gestin hasta que los herederos dispongan (art. 2307, infine). Obligacin ms onerosa que la del mandatario, pues el mandato termina por la muerte del mandante (art. 2189, regla 5a). Solo en caso de que la suspensin de las funciones del mandatario ocasione perjuicio a los herederos, queda aquel obligado a finalizar la gestin principiada9 (art. 2194). La otra obligacin del gestor es la de rendir cuentas. Esta s, igual a la del mandatario. Deber indemnizar perjuicios si el negocio ha sido mal administrado. -.x. .., ,i; , .r , ;, , Cuando el gestor ha actuado en su propio nombre en los actos jurdicos que celebra con terceros para el cumplimiento de la gestin, queda
8 9 J B. STARCK, ob. cit., nm. 2280. ; ? -- sv.j En materia comercial se adoptaron soluciones distintas respecto a la extincin del mandato (C. de Co., arts. 1279 y ss.).

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS. LA COMUNIDAD

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obligado con estos. Si ha actuado en nombre del dueo del negocio, ser este quien resulta obligado con los terceros, como se ver, pero con la condicin de que la gestin haya sido til. 249. OBLIGACIONES DEL DUEO DEL NEGOCIO Las obligaciones del dueo del negocio son, en principio, las mismas que las del mandante10. El dueo del negocio deber reembolsar al agente oficioso las expensas tiles o necesarias empleadas en la gestin. Pero no los gastos excesivos o suntuarios, a diferencia de lo que puede ocurrir en el mandato. El dueo del negocio no est obligado a pagar remuneracin al gestor (art. 2308). Otra diferencia con el mandato; este s puede ser oneroso. El dueo del negocio puede resultar obligado con los terceros con quienes contrat su agente oficioso con miras a realizar la gestin (con el arquitecto a quien el agente oficioso encarg la reparacin de la casa, por ejemplo). . iw ,._ Al celebrar actos jurdicos el gestor puede revelar al tercero que obra por cuenta de otro, del dueo del negocio; o puede callar esta circunstancia y contratar en su propio nombre. En ambos casos quedar obligado el dueo del negocio si la gestin ha sido til, oportuna, que es condicin fundamental, como se vio. En consecuencia, deber cumplir frente al tercero los compromisos que en su nombre (el del dueo del negocio) contrajo su agente oficioso; y deber indemnizar a su agente oficioso por los compromisos que este contrajo directamente12. . ...
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250. LA RATIFICACIN DE LA GESTIN DE NEGOCIOS

El dueo del negocio puede ratificar la operacin llevada a cabo por su agente oficioso, es decir, el acto de gestin. La ratificacin equivale a mandato, a acto de apoderamiento. Todo ocurre como si el gestor hubiera sido mandatario13.
10

DUPONT-DELESTRAINT, Droit civil, t. n, Paris, Dalloz, 1967, pg. 119. HERNN SALAMANCA, Derecho civil, curso iv: Contratos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1977, nm. 130. 12 MARTY y RAYNAUD, ob. cit., nm. 345. 13 B. STARCK, ob. cit., nm. 2272; FERNANDO HINESTROSA, Derecho civil. Obligaciones, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1964, pg. 314.

304

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

En tal caso no se exigir que la gestin haya sido til, pues en el mandato no se requiere utilidad de la gestin. El dueo del negocio quedar obligado a pesar de que la gestin no haya sido til. El tratadista A. VON TUHR da una idea muy clara de la ratificacin y sus efectos: La ratificacin es una declaracin unilateral que puede dirigirse... al propio representante o al tercero con quien este contrat. Hllase exenta de forma y puede efectuarse tcitamente; es decir, mediante actos que el representante o el tercero puedan lcitamente interpretar como asentimiento al contrato celebrado... Es irrevocable, como toda declaracin potestativa, y tiene efectos retroactivos14. En Colombia y en Francia la mayora de los autores consideran que la ratificacin transforma retroactivamente la gestin de negocios en mandato. En la mayora de los pases que tienen cdigos modernos (como Suiza, Polonia, Italia), se ha adoptado esta solucin mediante norma expresa. Para PREZ VIVES el principio ratihabitio mandato aequiparatur... fue consagrado por el inciso 2o del art. 2186 del C. C. y de l constituyen casos de aplicacin los artculos 743, inc. 2o, 767, 1874, etc., del C. C.5. La comparacin que se ha hecho en este captulo entre la gestin de negocios por una parte, y el mandato y el enriquecimiento sin causa, por la otra, demuestra que la primera es una fuente autnoma de obligaciones, con elementos, caractersticas y efectos especiales. El 30 de noviembre de 1994 la Corte Suprema de Justicia se pronunci acerca de la agencia oficiosa en los siguientes trminos: El agente oficioso solo obliga al interesado ante terceros cuando la gestin redunda en provecho de este, o ha sido ratificada. En los dems casos, trtase de actos inoponibles el dueo, es decir, de actos que en relacin con l son ineficaces o inexistentes16. -:. --i; Seccin II. La comunidad -# v . 251.CONCEPTO .;-.. : i -a./-.,- ..-. ,, .:.k,lv.i;. La comunidad se caracteriza por el condominio indiviso de dos o ms personas sobre una universalidad o una cosa singular, que se forma de hecho, en ausencia de convencin entre los comuneros. Es esto lo que se deduce del artculo 2322 del Cdigo Civil.
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14 15

A. VON TUHR, Tratado de obligaciones, Madrid, Edit. Reus, 1934, pg. 259. ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, 1.1, Bogot, Edit. Temis, 1966, nm. 55. l6 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, enero de 1995, pgs. 1 y ss. . ,5

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS. LA COMUNIDAD

305

Por eso expresa el tratadista HERNN SALAMANCA: Siempre que haya copropiedad por un hecho ajeno a la voluntad de los titulares del derecho, se dice que hay comunidad17. J ?/. -? i y.nirj La Corte precisa que la comunidad no es una persona jurdica sino un cuasicontrato que se forma de hecho, sin que las personas que en l aparecen celebren convencin alguna para constituir una entidad autnoma18. La comunidad, como lo manifiesta el artculo 2322 del Cdigo Civil, puede darse en una cosa universal (coparticipacin de los herederos en la herencia), o singular (adjudicacin de un inmueble determinado, a varias personas). La comunidad es una entidad que puede ser sujeto de derechos y obligaciones. . Cuando uno de los comuneros realiza actos en inters de los dems comuneros y a la vez en el suyo propio, la comunidad resulta obligada, a pesar de que no ha mediado convencin alguna. La comunidad se convierte en deudora y el comunero que ha hecho la gestin, en acreedor. No ha existido contrato, pero todo ocurre como si se hubiera concluido uno. Cuando la deuda se contrajo en inters de la comunidad dice la Corte Suprema de Justicia , podr el comunero pedir el reembolso de lo que pag por la comunidad19. La institucin de la comunidad encuentra sus antecedentes, en el derecho romano, en la indivisin. El tratadista CARLOS MEDELLN precisa las caractersticas de la institucin romana, as: tena lugar cuando dos o ms personas eran dueas en comn de dos o ms cosas determinadas o de una universalidad de los bienes como en la herencia indivisa, pero sin que tal situacin jurdica proviniera de un contrato entre los condueos20. Como bien se sabe, la indivisin era fuente de obligaciones en Roma: los comuneros estaban obligados a permitir la divisin de la cosa comn; y la comunidad o indivisin quedaba obligada en virtud de la administracin de la cosa comn, etc. Todo lo cual explica por qu nuestro legislador consider a la comunidad como un cuasicontrato fuente de obligaciones.
17 18

HERNN SALAMANCA, ob. cit., pg. 271. Sala de Negocios Generales, cas. civil, 24 septiembre 1946, t. LXI, pg. 567. 19 Cas. civil., 4 noviembre 1941, t. nt, pg. 634. . 20 CARLOS J. MEDELLN, Lecciones elementales de derecho romano, Bogot, Edit. Temis, 1966, pg. 294.

306
OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

Es conveniente tener en cuenta las posibilidades que tienen los comuneros cuando a pesar de falta de acuerdo en sus relaciones, no optan por la divisin de la cosa comn. Si los comuneros no se avinieren en cuanto al uso de las cosas comunes, nombrarn un administrador, en junta general o por mayora de votos. -mr, ...iv, : Los comuneros podrn recurrir al juez solicitndole los convoque para hacer el nombramiento por cualquier nmero de comuneros que concurra o, en su defecto, por el juez (ley 95 de 1890, arts. 16, 17 y 18)21.
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Cas. civ., 10, abril 1996, Jurisprudencia y Doctrina, Bogot, Legis, junio 1997, pg. 695.

CAPTULO XXVI

OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


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Adems del acto jurdico y de los cuasicontratos enumerados por el Cdigo Civil, cuyo estudio se ha hecho en las pginas precedentes, hay otras fuentes de obligaciones: Ja ley, el hecho jurdico y el enriquecimiento sin causa, que se estudiarn a continuacin. Y finalmente Ja responsabilidad civil, importante fuente de obligaciones en el derecho moderno, de la que se tratar en otro tomo de esta obra. ; 252. LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES ,r . .-.-:.. ;j , , .;;.; En torno a la ley en general son muchas las consideraciones que es preciso hacer en el curso de Introduccin al derecho. Sobre la ley como fuente de obligaciones es muy poco Jo que hay que decir. Lo que interesa en este terreno es hacer notar que hay obligaciones que nacen directamente de la ley, sin que tengan origen en otras fuentes distintas. t Al hablar de Ja Jey como fuente de obligaciones, es preciso distinguir dos grandes grupos: -,sv .. ;,. -.? A) El de las leyes imperativas, llamadas generalmente de ordenp-blico. Son normas que se imponen a las personas, sin que estas puedan ni modificarlas ni descartarlas. Deben cumplirlas simplemente (las leyes de familia, las que surgen del estado civil de las personas, etc.). B) El segundo grupo comprende todas aquellas leyes que rigen las relaciones patrimoniales entre las personas, sin que en tales relaciones est interesado el orden pblico. Estas leyes se conocen con el nombre de supletorias, por cuanto entran a imperar solamente cuando las personas, al celebrar negocios jurdicos, guardaron silencio sobre aspectos que regulan precisamente estas leyes (v. supra, nm. 100). Las leyes supletorias s son susceptibles de modificacin y puede, inclusive, prescindirse de ellas por voluntad de las personas1.
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RENE SAVATIER, La thorie des obligations, Paris, DaJJoz, 1967, nm. J02.

310

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

301, 302, 728 y 1747 del Cdigo Civil. La ley hace aplicaciones particulares del principio para que una persona no resulte enriquecida injustamente a expensas de otra. En la segunda mitad del siglo xix la doctrina y la jurisprudencia generalizaron el principio. Se lleg as a la conclusin de que todo enriquecimiento sin causa debe ser sancionado aun en ausencia de texto expreso7. Tal sancin se logra por medio de la accin in rem verso, como se ha dicho.
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- La jurisprudencia francesa, seguida por la colombiana, acogi el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. Impuso, sin embargo, estrictas condiciones para la procedencia de la accin in rem verso, por considerar que la adopcin ilimitada del principio resultara reida con la tcnica jurdica y con el imperio de otras instituciones. Entre nosotros, el enriquecimiento sin causa ha encontrado fundamento suficiente en los artculos 4o, 5o, 8o y 48 de la ley 153 de 1887, que autorizan la aplicacin de la equidad y de los principios generales del derecho a falta de norma expresa. El legislador del siglo xx, tanto en Colombia como en Francia, ha consagrado en muchas ocasiones y en forma expresa la accin de enrique-CTe.wto s\w CAUSA. Ejemplo de ello entre nosotros son las leyes 200 de 1936 y 135 de 1961, que imponen al dueo del predio la obligacin de pagar la plusvala en l incorporada mediante el trabajo del aparcero. La mayora de los cdigos modernos consagran la nocin de enriquecimiento sin causa como principio general y como fuente de obligaciones. Pueden citarse los siguientes cdigos: el alemn (art. 812), el suizo (art. 62), el polaco (art. 123), el italiano (arts. 2041 y 2042), el sovitico (art. 399), el de Tnez (arts. 71 y 72), el de Marruecos (art. 66). Similar posicin adoptan los cdigos de Mxico y Per. El artculo 831 del Cdigo de Comercio colombiano establece: nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. - :Jv---i-u-i,e--titi:.yn- ......- .., .... Seccin II. Condiciones del enriquecimiento sin causa Cinco son las condiciones que han exigido la jurisprudencia y la doctrina para la estructuracin del enriquecimiento sin causa y para la procedencia de la accin in rem verso Ia) un enriquecimiento; 2a) un empobrecimiento; 3a) una relacin de causalidad entre los dos; 4a) la ausencia de causa; y 5a) la ausencia de cualquier otra accin.
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JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, Pars, Thmis, 1972, nm. 120.

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OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

301, 302, 728 y 1747 del Cdigo Civil. La ley hace aplicaciones particulares del principio para que una persona no resulte enriquecida injustamente a expensas de otra. , . ;-; En la segunda mitad del siglo xix la doctrina y la jurisprudencia generalizaron el principio. Se lleg as a la conclusin de que todo enriquecimiento sin causa debe ser sancionado aun en ausencia de texto expreso7. Tal sancin se logra por medio de la accin in rem verso, como se ha dicho. .5:.J,.J. . ;
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La jurisprudencia francesa, seguida por la colombiana, acogi el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. Impuso, sin embargo, estrictas condiciones para la procedencia de la accin in rem verso, por considerar que la adopcin ilimitada del principio resultara reida con la tcnica jurdica y con el imperio de otras instituciones. Entre nosotros, el enriquecimiento sin causa ha encontrado fundamento suficiente en los artculos 4o, 5o, 8o y 48 de la ley 153 de 1887, que autorizan la aplicacin de la equidad y de los principios generales del derecho a falta de norma expresa. El legislador del siglo xx, tanto en Colombia como en Francia, ha consagrado en muchas ocasiones y en forma expresa la accin de enriquecimiento sin causa. Ejemplo de ello entre nosotros son las leyes 200 de 1936 y 135 de 1961, que imponen al dueo del predio la obligacin de pagar la plusvala en l incorporada mediante el trabajo del aparcero. La mayora de los cdigos modernos consagran la nocin de enriquecimiento sin causa como principio general y como fuente de obligaciones. Pueden citarse los siguientes cdigos: el alemn (art. 812), el suizo (art. 62), el polaco (art. 123), el italiano (arte. 2041 y 2042), el sovitico (art. 399), el de Tnez (arts. 71 y 72), el de Marruecos (art. 66). Similar posicin adoptan los cdigos de Mxico y Per. El artculo 831 del Cdigo de Comercio colombiano establece: nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. -. npiw ; :,...-,,. - . ...,..... Seccin II. Condiciones del enriquecimiento sin causa
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Cinco son las condiciones que han exigido la jurisprudencia y la doctrina para la estructuracin del enriquecimiento sin causa y para la procedencia de la accin in rem verso Ia) un enriquecimiento; 2a) un empobrecimiento; 3a) una relacin de causalidad entre los dos; 4a) la ausencia de causa; y 5a) la ausencia de cualquier otra accin.
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JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, Pars, Thmis, 1972, nm. 120. ) : .

OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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256. EL ENRIQUECIMIENTO tf,\;.,;:; :, J,. . /.; ;=.. ;,., - 4-,sflfJp-j..;

Es el primer requisito para la viabilidad de la accin in rem verso. Presupone una ventaja pecuniaria en el patrimonio del enriquecido. El trmino enriquecimiento es muy comprensivo en este caso, pues es posible hablar de l no solo cuando se aumenta el activo del patrimonio en forma tangible por el hecho de que un nuevo bien entre en l o que los bienes existentes se valoricen; tambin podr calificarse como enriquecimiento todo gasto ahorrado, toda prdida evitada, en virtud del sacrificio hecho por el empobrecido. Puede haber ocasiones, en efecto, en que el empobrecido evita que se afecte el activo patrimonial del enriquecido, haciendo un desembolso que en otras circunstancias hubiera tenido que hacer este. Sera el hecho de educar o sostener a un menor (en ausencia de contrato), evitando tales gastos a los padres8.
257. EL EMPOBRECIMIENTO l;1:; ...-. ,:UK. ,V..-. -.::.;;; y,u.,-,r

Es un trmino que ha de entenderse tambin en forma amplia. Se requiere ciertamente que el demandante (el empobrecido) haya sufrido una prdida pecuniaria o de un bien avaluable en dinero, como dice STARCK. Pero habr que entender por prdida, no solo la salida real de un elemento del activo patrimonial, sino tambin cualquier servicio prestado sin remuneracin, cualquier gasto de actividad o de tiempo9. El empobrecimiento, en esta forma entendido, es un elemento necesario para que se configure el enriquecimiento sin causa y es el que legitima al actor para pedir que el enriquecido le restituya o le pague el provecho, ya que la finalidad de esta accin es la de restablecer el equilibrio entre los dos patrimonios10.
258. LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Otra condicin lgica para fundamentar la accin de enriquecimiento sin causa es la de que exista una relacin de causa a efecto entre el empobrecimiento y el enriquecimiento. En otros trminos, que el enriquecimiento se presente como consecuencia del empobrecimiento del otro pa8 10

A. VON TUHR, ob. cit., pg. 300. -..,. 9J. CARBONNIER, ob. cit., nm. 120. ARTURO VALENCIA ZEA, ob. cit., nm. 94. -.- V.- . .-,j .mwoH \:-Ay.-, ;

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312

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

trimonio. Los tratadistas ENNECCERUS, KIPP y WOLFF precisan muy bien la necesidad de la correlacin entre empobrecimiento de una parte y enriquecimiento de la otra, cuando expresan: Es menester que el enriquecimiento haya sido obtenido a expensas de otro; es menester que la obtencin de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene que causarle una desventaja o ser causada por tal desventaja. La ventaja del uno tiene que derivar de Ja desventaja del otro, o, a la inversa, esta de aquella11. Se ha planteado en la doctrina una distincin, con frecuencia discutida, referida a la relacin directa y la relacin indirecta entre los dos fenmenos, el enriquecimiento y el empobrecimiento. La relacin directa es obvia: cuando el provecho recibido por el patrimonio del enriquecido se presenta como consecuencia del empobrecimiento de la otra persona (el caso de la accesin cuando se construye con materiales propios en suelo ajeno). El vnculo de causa a efecto es, entre los dos patrimonios, el del enriquecido y el del empobrecido. Se da la relacin indirecta cuando en la produccin del enriquecimiento interviene el patrimonio de una tercera persona. Ejemplo clsico es el del caso Boudier, decidido por la jurisprudencia francesa el J 5 de junio de 1892: un comerciante haba suministrado abonos a un agricultor, quien fue lanzado de la finca; el comerciante demand al dueo del terreno alegando la plusvala que haba recibido gracias a sus abonos. La jurisprudencia dedujo un enriquecimiento sin causa del dueo de la tierra, a pesar de haber entrado enjuego el patrimonio de una tercera persona.
259. LA AUSENCIA DE CAUSA --:, ,,-.,. ,,,= ,,, ....

La ausencia de causa o de justificacin del enriquecimiento es una condicin estricta que determina la procedencia o improcedencia de la actio in rem verso. Para su procedencia se requiere no solo que exista un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo (las tres condiciones ya vistas), sino adems que el enriquecimiento carezca de causa. El trmino causa tiene aqu un sentido muy especial, como lo observa el profesor BORIS STARCK: causa significa ttulo jurdico, razn jurdica. O aun, ttulo justificativo, como dice el profesor CARBONNIER. El hecho de que una persona se haya enriquecido a expensas de otra, tan solo est demostrando eso, un enriquecimiento y un empobrecimiento
LUDWIG ENNECCERUS, THEODORE KIPP y MARTIN WOLFF, Derecho de obligaciones, t. II, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1966, pg. 955.

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OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES. LOS CUASICONTRATOS

cia lo que tanto la jurisprudencia patria como la doctrina han enseado respecto del derecho civil, es decir, que la actio in rem verso no es sino subsidiaria, o sea, que tiene lugar cuando no haya otra.... En sentencia de 30 de julio de 2001 la Corte Suprema de Justicia se pronuncia nuevamente acerca del enriquecimiento sin causa en el caso del artculo 882 del Cdigo de Comercio. Para una fcil comprensin, nos referimos en primer lugar a la preceptiva legal y luego a las conclusiones del fallo. El artculo 882 del Cdigo de Comercio contiene los siguientes preceptos: 1. Una obligacin anterior (el pago del precio de la venta de un inmueble, por ejemplo), se puede pagar con ttulos-valores. Pero ese pago ser resuelto si los ttulos no son descargados (no se hace efectivo el pago). 2. Cumplida la condicin resolutoria, el acreedor podr perseguir el pago de la obligacin originaria o fundamental (la que resulta del contrato de venta, en el ejemplo). 3. Para ejercer esa accin (accin causal se llama), el acreedor debe devolver los ttulos valores o prestar caucin por los perjuicios que pueda ocasionar la no devolucin. 4. Si los ttulos-valores prescriben, la obligacin originaria se extingue tambin. :,, 5. No obstante, el acreedor tiene en ltimo trmino la accin de enriquecimiento sin causa contra el obligado en los ttulos-valores. La jurisprudencia del fallo: 1. La ley da un tratamiento particular a la accin de enriquecimiento sin causa cuando esta se apoya en ttulos-valores, lo que implica una separacin de la preceptiva general de esa accin. 2. La accin en este caso no es de naturaleza cambiara, pues ella surge despus de que la accin cambiara ha caducado. 3. Los jueces no pueden declarar que el actor tena otra va para reclamar su derecho, cual sera la accin causal, porque esa se extingui por efecto de la prescripcin (C. de Co., art. 882, inc. 3o). Por esta razn se casa el fallo de un tribunal. Reitera la Corte en este fallo que la accin de enriquecimiento sin causa a que se refiere el artculo 882 del Cdigo de Comercio es una accin autnoma, como lo haba dicho en sentencia de agosto y octubre de 198917.
17

Cas. civ., 30 julio 2001, Legis, septiembre 2001, pgs. 1599 y ss. ?:

OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

261. LIMITACIONES DEL OBJETO DE LA ACTIO IN REM VERSO

317

La institucin del enriquecimiento sin causa presupone como se ha visto el enriquecimiento real del patrimonio de una persona, que se traduzca en una ventaja apreciable pecuniariamente. Es en el momento de la demanda cuando hay que apreciar tal enriquecimiento y, por consiguiente, este debe subsistir. De lo contrario, la accin carecera de objeto. Como se vio (supra, nm. 244), en este aspecto reside una diferencia fundamental entre la gestin de negocios y el enriquecimiento sin causa. En la gestin de negocios basta que el acto de gestin haya sido til en su oportunidad, as no subsista tal utilidad. Es pues el valor real y subsistente en el momento de la demanda el que puede ser objeto de la accin de enriquecimiento sin causa y objeto de la restitucin a favor del empobrecido. Por eso dice el tratadista colombiano ANTONIO DE LA VEGA que la obligacin que nace del enriquecimiento sin causa tiene por objeto restituir, mas no indemnizar18 Todo lo visto indica que las condiciones a que est sometida la accin de enriquecimiento sin causa son realmente severas. Por lo cual opina el tratadista DUPICHOT que las condiciones de funcionamiento de esta accin son tan draconianas que ella no tiene manera de obrar. Y que por tal razn esta institucin creada por la jurisprudencia es clebre en la facultad de derecho pero poco prctica19. Sin embargo, en criterio de la mayora de los autores, esta severidad se justifica en la necesidad de defender la tcnica jurdica, que de otra forma resultara trastornada por el ejercicio arbitrario de la accin de enriquecimiento sin causa.
18 19

ANTONIO DE LA VEGA, Bases del derecho de obligaciones, Universidad de Cartagena, 1966, pg. 135. JACQUES DUPICHOT, Le droit des obligations, Pars, Presses Universitaires de Fran-ce, 1978, pg. 53.

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PARTE
SEXTA

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN


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El efecto normal de toda obligacin es el de someter al deudor al cumplimiento de la prestacin debida. Por tanto, el acreedor puede constreirlo para que ejecute tal prestacin. Esto es cierto tanto respecto de obligaciones extracontractuales, ya que ellas nacen directamente de la ley, como tambin de obligaciones contractuales, que encuentran su origen en la voluntad autnoma de las partes, autonoma que tiene las limitaciones ya estudiadas, relacionadas con la nocin de orden pblico (nms. 75 y 185). Lo normal, y lo previsto cuando se trata de obligacin contractual, es la ejecucin voluntara de la prestacin debida. A ello tiene derecho el acreedor, como es obvio. En defecto de esa ejecucin voluntaria, es procedente la ejecucin/orzada o coactiva de la obligacin civil, segn se vio, en razn del vnculo de derecho (nm. 5). En consecuencia, el acreedor de la obligacin incumplida queda investido de varias facultades tendientes a obtener la efectividad de su crdito.
;

A) En primer lugar, el acreedor puede ejercerla accin correspondiente para obtener la ejecucin directa, es decir, el cumplimiento de la prestacin estipulada. Es este un derecho principal. B) Por mltiples razones puede ocurrir que la ejecucin directa de la prestacin sea imposible, porque la cosa ha perecido, por ejemplo, o porque se trata de una obligacin de hacer de tal naturaleza que no permite constreir al deudor para que ejecute el hecho2 (cfr. nm. 259).
1 2

HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil, t. H, Paris, Editions Montchrestien, 1973, nm. 720. JEAN HAVSER, Les contrats, Paris, PressesUniversitaires de France, 1977, pg. 86.

322
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN

Es entonces cuando se habla de un derecho secundario del acreedor, que le permite demandar la ejecucin por equivalente. Puede entonces pedir indemnizacin de perjuicios por la inejecucin. La ejecucin por equivalente, en materia de obligaciones contractuales, es considerada por algunos autores como la negacin del contenido original de la obligacin, que pone enjuego las reglas de la responsabilidad civil contractual. No se tratara, por tanto, de un cumplimiento por equivalente de la primitiva obligacin, sino de una indemnizacin precisamente por el incumplimiento3. C) Cuenta finalmente el acreedor con los llamados derechos auxiliares, cuya finalidad es evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, ya que de la solvencia de tal patrimonio depende el cumplimiento de la obligacin. Los derechos auxiliares consisten en ciertas medidas y ciertas facultades concedidas por la ley al acreedor: el derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor, las acciones pauliana y de simulacin, orientadas a impugnar los actos por los cuales se hicieron salir bienes del patrimonio del deudor en forma fraudulenta o simulada, en perjuicio de los acreedores, y, finalmente, la accin oblicua y el derecho de retencin. Seccin I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer , . . i . .,-,, y su efectividad 263. OBLIGACIONES DE DAR Y SU EFECTIVIDAD . La obligacin de dar consiste en transferir el dominio de la cosa4. En el derecho colombiano tiene gran importancia el estudio de la obligacin de dar, ya que en este punto concreto nuestro sistema difiere del francs. El contrato de compraventa por medio del cual se estipula la obligacin de dar, es en Francia ttulo y modo al mismo tiempo. El contrato es traslaticio de dominio o, lo que es lo mismo, perfeccionado el contrato, la obligacin de dar queda automticamente ejecutada. Por ejemplo, en la venta de un bien cualquiera, as sea inmueble, basta el perfeccionamiento del contrato para que el dominio se transfiera al comprador. Al concluirse el contrato el vendedor ha cumplido su obligacin de dar. Tal contrato se perfeccio3

HENRI y LON MAZEAUD y A. TUNC, Traite thorique etpratique de la responsabit civile delictuelle et contrac fuelle, t. ui, Paris, ditions Montchrestien, 1060, nms. 2462 y 2463. .. R.Gu\UAEHyJ.V\NCEm,LexiquedeTerniesJuridiques,Paris,Da\\oz, 1972,pg. 129.

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323

na consensualmente. El comprador adquiere la propiedad de la cosa desde el momento en que las partes han convenido sobre la cosa y el precio. Poco importa que no se haya entregado la cosa ni pagado el precio (C. C. francs, art. 1583). &:vif -- ALEX WEILL habla en su Curso de bienes sobre la transferencia instantnea de la propiedad en los siguientes trminos: El contrato de venta, donacin, permuta, etc., hace pasar por s mismo la propiedad o el derecho real del enajenante al adquirente, desde el momento en que es concluido, sin que haya necesidad de ninguna otra operacin, aun si la cosa no es entregada inmediatamente; en este ltimo caso, el enajenante que ha conservado la cosa en sus manos no es ya propietario de ella; l no es sino tenedor por cuenta del adquirente convertido en propietario5. Cosa distinta ocurre en el sistema colombiano, en el que los contratos, como norma general, son tan solo generadores de obligaciones. Esto es aplicable en forma especial al contrato de compraventa, el que puede servirnos de ejemplo claro. .
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De acuerdo con el artculo 1849 del Cdigo Civil, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. -&vMi,%t\,. Solo excepcionalmente se encuentran en el sistema colombiano contratos traslaticios de dominio, como ocurre en el contrato de mutuo: No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin tras-fiere el dominio, dice el artculo 2222 del Cdigo Civil. Cosa similar ocurre en el contrato aleatorio de renta vitalicia, contrato oneroso por medio del cual una parte se obliga a pagar a la otra una renta peridica, consistiendo la contraprestacin en un precio, esto es, una suma de dinero, una cosa raz o mueble que paga el acreedor de la renta. Establece el artculo 2292 que la renta vitalicia deber otorgarse por escritura pblica y no se perfecciona sino por la entrega del precio. De donde se deduce que el contrato, adems de ser solemne es real, y, que al coincidir la entrega del precio con su perfeccionamiento, tal precio (dinero o cosa raz o mueble) se transfiere a la parte que se obliga a pagar la renta. En los dos casos citados, por excepcin, la propiedad se transfiere en el mismo momento de perfeccionarse el contrato, en forma instantnea. Sin embargo, hay que observar que en tales contratos interviene la tradicin de la cosa. Lo que indica que de todas maneras fue necesario acudir al modo de la tradicin.
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ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, nm. 509.

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EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN

ejecutivo, el acreedor podr ejercer la accin ejecutiva en busca de la efectividad de la obligacin de dar. Los artculos 488 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil regulan lo relacionado con el proceso ejecutivo. Si la obligacin no est respaldada en ttulo ejecutivo, ser necesario acudir previamente al proceso ordinario para obtener una sentencia por medio de la cual se declare que el deudor est ligado por una obligacin de dar. Tal sentencia constituir el ttulo ejecutivo que permita al acreedor adelantar la correspondiente accin ejecutiva. ~ El artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de definir lo que es ttulo ejecutivo. El ttulo ejecutivo puede encontrarse, en primer lugar, en un documento que provenga del deudor o de su causante, que constituya plena prueba contra l y que demuestre la existencia de obligaciones expresas, claras y exigibles. Tambin se encontrar el ttulo ejecutivo en las sentencias de condena y dems providencias a que se refiere el art. 488 citado, con la misma condicin de que las obligaciones deducidas a cargo del deudor sean expresas, claras y exigibles. Tambin constituye ttulo ejecutivo la confesin hecha extraproceso. . .,. Seccin II. Obligaciones de gnero
No siempre recae la obligacin de dar sobre un cuerpo cierto. Ella puede recaer tambin sobre un gnero. Es importante esta distincin entre obligaciones de cuerpo cierto y obligaciones de gnero, por cuanto la prdida de la cosa debida producir efectos distintos en cada caso. En efecto, cuando el deudor se obliga a dar un individuo determinado de una clase determinada (el caballo Romano, por ejemplo), su obligacin es de cuerpo cierto. Si el caballo Romano perece por fuerza mayor, la obligacin se extingue (C. C, arts. 1729 y ss.). Por el contrario, la obligacin es de gnero cuando se debe indeterminadamente un individuo de una clase determinada. Por ejemplo, un caballo, cinco cargas de caf. Existe un viejo aforismo romano, acogido por el derecho colombiano, entre otros, de acuerdo con el cual los gneros no perecen [genera non pereunt]. Lo cual significa que el deudor de una obligacin de gnero no puede exonerarse de cumplirla alegando la prdida, as sea fortuita, de la cosa. Porque los gneros no perecen. Si perecieron los caballos de su finca o perdi su cosecha de caf, el deudor podr de todas maneras cumplir su obligacin. Existen ms cosas del gnero que l podr adquirir para tal fin (C. C, arts. 1565 y ss.). v ..
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327 266. OBLIGACIONES DE HACER .,:: -.. ;/; -Mientras que las obligaciones de dar tienen por finalidad la transferencia del dominio, las de hacer son aquellas que someten al deudor a la ejecucin de un hecho positivo, es decir, de una prestacin cualquiera, diferente desde luego, de una transferencia del dominio. Estas obligaciones se refieren entonces a la ejecucin de un hecho positivo cualquiera: suscribir un documento o una escritura pblica, prestar un servicio, hacer una construccin, realizar un transporte, etc. (nm. 13). La obligacin de hacer puede revestir varias modalidades: puede ser continuada, si debe ejecutarse sin interrupciones, como la obligacin de suministro; peridica, como ocurre en el contrato de trabajo; o puede ser tal que se extinga por un solo acto de cumplimiento (como sera la obligacin de entregar un cuerpo cierto)6. ( ;,,, __A t ,. Lo normal, y a lo que tiene derecho el acreedor como en las dems obligaciones, es la ejecucin directa y voluntaria de la prestacin por parte del deudor. Si el deudor se abstiene de cumplir su obligacin o se constituye en mora, el acreedor puede formular a la justicia cualquiera de las siguientes pretensiones, a opcin suya: Io) Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido dentro del plazo que le seale el juez. 2o) Que se autorice la ejecucin del hecho por un tercero, a expensas del deudor. 3o) Finalmente, que el deudor sea condenado a pagar perjuicios compensatorios por la inejecucin del contrato (C. C, art. 1610). En este ltimo caso el acreedor desiste de la ejecucin de la prestacin estipulada y opta por la indemnizacin de los perjuicios resultantes del incumplimiento. Junto con la peticin relacionada con la ejecucin forzada de la obligacin, cuando el acreedor opta por ello, puede solicitarse la condena en perjuicios moratorios. - -jt/ o;: Si la obligacin de hacer consta en un ttulo con mrito ejecutivo, es la va ejecutiva la indicada para obtener la ejecucin coactiva. Los artculos 493,495, 500 y 501 del Cdigo de Procedimiento Civil trazan las reglas aplicables que facultan al acreedor para pedir por la va ejecutiva y a opcin suya una de las siguientes cosas:
6

FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1971, pg. 40; HERNANDO MORALES M., Curso de derecho procesal civil, Parte especial, Bogot, Edit. ABC, 1978, nms. 206 y ss.

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EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN

a) O la ejecucin del hecho y la indemnizacin de los perjuicios mo-ratorios. b) O la condena en perjuicios compensatorios por el incumplimiento. Es esto lo que se conoce en la doctrina como reparacin por incumplimiento7. c) O, finalmente, la ejecucin del hecho por un tercero, a costa del
deudor. -..i,.. )- .,,: :./.- :..t.

Cuando el hecho debido consista en el otorgamiento de una escritura pblica o en la suscripcin de un documento cualquiera y exista ttulo ejecutivo, deber solicitarse la ejecucin del hecho por medio del proceso ejecutivo. V V (Un hecho debido de tal naturaleza sera, por ejemplo, la obligacin del prometiente vendedor de un inmueble de otorgar la correspondiente escritura pblica). ; . El mandamiento ejecutivo contendr: a) El requerimiento al deudor para que suscriba el documento en el trmino de tres das y la orden de pago de los perjuicios moratorios, si los solicit el acreedor. ,, .,..... b) La prevencin al deudor de que, al abstenerse de suscribir el documento en el plazo citado, lo har el juez en su nombre (C. de P. C, art. 501). Es entendido que en el caso del ejemplo, ejecucin forzada de suscribir la escritura pblica por medio de la cual se lleve a cabo la compraventa prometida, la parte que estuvo dispuesta a cumplir deber acreditar ese hecho. Para tal efecto tendr que comparecer a la notara que corresponda, en la fecha y hora acordadas, y dejar las constancias del caso en un acta que con ese fin extiende el notario8. ,. , . . .. ,: ,. ,s,
7 8

MAZEAUD y TUNC, ob. cit., nm. 2316. La notara dejar constancia de que se present esta persona a cumplir y que llevaba el precio estipulado y desde luego, su documento de identidad (la diligencia mencionada ser tambin fundamental para el ejercicio de la accin resolutoria). El demandado deber acompaar a la accin ejecutiva la mencionada constancia notarial. Conforme se ha dicho, el art. 501 del C. de P. C. se ocupa de la accin ejecutiva por obligacin de hacer. Tal obligacin consiste, en este caso, en suscribir la escritura pblica de venta. s Como esa escritura implica la transferencia de un bien sujeto a registro, el actor deber pedir el embargo del inmueble como medida previa (antes del mandamiento ejecutivo) y presentar certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado (certificado de registro).

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267. CASOS EN QUE SE HACE IMPOSIBLE LA EJECUCIN COACTIVA


DE LA OBLIGACIN DE HACER
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La doctrina ha analizado ciertos casos en que resulta improcedente la ejecucin coactiva de la obligacin de hacer. Ello ocurre cuando la prestacin que debe ejecutarse consiste en un hecho personal o corporal del deudor. Sera el caso de la obligacin de un actor o cantante, de desempear su papel en un espectculo; o, el ejemplo clsico, del pintor que se obli g a pintar un retrato. ., Resultara imposible obtener la ejecucin de una tal obligacin mediante constreimiento fsico. Y, de todos modos, ello sera lesivo de su persona y de su libertad. Se fundamenta esta solucin en el aforismo nenio praecise cogi potest adfactum, es decir, que nadie puede ser constreido a realizar su hecho9. . - i,.,,
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Otro caso en que se hace imposible la ejecucin forzada de la obligacin de hacer se presenta cuando se est frente a un contrato intuitu per-sonae (supra, nms. 88 y 137). ,; v,-,-. Es bien claro que una obligacin que tiene un carcter estrictamente personal y que por tanto debe cumplirse por el deudor mismo, no es susceptible de ejecucin coactiva. Esto por las mismas razones expresadas. Supngase el caso de la obligacin de un artista a quien se encomend la realizacin de una obra, en consideracin precisamente a sus cualidades
---------------------------------------------1-, .. .,..:

El demandante podr pedir que simultneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del bien. Y, si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura. (Si la promesa de venta fuere de un mueble, regir el ltimo inciso del art. 501: que el bien haya sido secuestrado como medida previa, para que el juez pueda ordenar la inscripcin del documento correspondiente). El profesor J AIRO PARRA QUU ANO expone un criterio muy importante: En desarrollo del principio de la economa procesal, se permite que el ejecutante en la demanda solicite que se secuestre el bien y en caso de que se le otorgue la escritura y se registre, se le entregue el bien materialmente, ahorrndose el demandante un eventual proceso de entrega de la cosa por el tradente al adquirente (vase C. de P. C, art. 417). J AIRO PARRA QUUANO, Derecho procesal civil, Parte especial, Santa Fe de Bogot, 1995, pg. 290. El art. 47 de la ley 794 de 2003 impuso un requisito ms a quien formula demanda para obtener la inscripcin de un documento, con base en el art. 501 del C. de P. C: A la demanda deber acompaar, adems del ttulo ejecutivo, la minuta o el documento que debe ser suscrito por el ejecutado o en su defecto por el juez. 9 MAZEAUDyTUNC, ob. cit.,nm.2311; WEILLyTERR, Droitcivil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nm. 831.
12. A. TAMAYO LOMBANA

330
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN

(no se trata de un pintor o de un escultor cualquiera, sino de una persona cuyas cualidades y habilidad tcnica fueron determinantes en el contrato). No podra constreirse fsicamente a ejecutar la obra. Ni hacer ejecutar tal obra por un tercero, ya que el cumplimiento de la prestacin presupona la intervencin personal del obligado. , i.j, ; ; En tales casos, el recurso que le queda al acreedor es el del pago de los perjuicios compensatorios. 268. OBLIGACIONES DE NO HACER Y SU EFECTITIVIDAD - ? f Como se vio al comienzo de esta obra (nm. 13), la obligacin de no hacer consiste en abstenerse de ejecutar un hecho determinado [non facer]. Es una obligacin de resultado que se cumple abstenindose del hecho prohibido y se quebranta realizndolo. Por eso se le llama tambin obligacin negativa. Se trata, como dice MESSINEO, de una abstencin del deudor en cuanto al hacer, en cuanto a un hacer que, sin la asuncin de la correspondiente obligacin, sera legtimo10. Ante la violacin de la obligacin de no hacer, habr ocasiones en que sea posible destruirlo hecho. O, como dice EDUARDO J. COUTURE, deshacer lo hecho en violacin del contrato, de la sentencia, de la ley o de la disposicin administrativa11. 1 i- Si es posible destruir lo hecho, la efectividad de la obligacin de no hacer tendr lugar mediante la orden judicial de deshacer lo hecho dentro del plazo sealado. Si el deudor rehusa destruir lo hecho, el juez ordenar su destruccin a expensas de aquel. Sera el caso de una construccin levantada con violacin de la obligacin de no construir, previamente asumida por medio de una convencin. En este supuesto, la obligacin de no hacer quebrantada, se convierte en una obligacin de hacer, como lo puntualiza HERNANDO MORALES12. Habr casos, por el contrario, en que se haya infringido la obligacin de no hacer y resulte imposible la destruccin de lo hecho (violacin de la obligacin de no revelar un secreto de fbrica). En tal caso, el demandante solo tiene la posibilidad de pedir la condena en perjuicios compensato., , 10 FRANCESCO MESSINEO, ob. cit., pg. 40. ,,.i EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1958, pg. 459. 12 . HERNANDO MORALES, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, pg. 183.
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rios por el incumplimiento de la obligacin de no hacer, por cuanto el perjuicio se presenta ya como irremediable y no puede destruirse lo hecho13. Los artculos 1612 del Cdigo Civil y 502 del Cdigo de Procedimiento Civil reglamentan lo relacionado con la efectividad de las obligaciones de no hacer, en las hiptesis en que se haya dado la contravencin. Tales normas acogen las soluciones antes expuestas. Respecto del recurso que tiene el acreedor, ante la tentativa de contravencin de la obligacin de no hacer, HUGO ALSINA dice: Nada impide en este caso el uso de la violencia, cuando se trata de impedir la ejecucin de un hecho que le est prohibido al deudor, por ejemplo, entrar en un lugar determinado. Est prohibida la coaccin sobre la persona, pero no contra la persona14. ?i.:? Aconsejamos al estudiante, para precisar en mejor forma el contenido de este captulo, consultar la obra del profesor JAIRO PARRA QUIJANO15.
13 14

WtiLL y TEKKE, Druit civil. Les obliganons, nm. 832. HUGO ALSINA, Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. v, Buenos Aires, Ediar, 1962, pg. 51. 15 Derecho procesal civil, parte especial, Santa Fe de Bogot, Ediciones Librera del Profesional, 1995, pgs. 283 y ss. .?,. .- .,.;,...,,.

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CAPITULOXXVI .., ,\ ,. 4is ; LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR ACCIN DE SIMULACIN 269. SITUACIN DEL ACREEDOR EN LA EXPECTATIVA
DE LA EFECTIVIDAD DE SU CRDITO ;})-

Y, EN PRIMER LUGAR, LA - --;


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Conforme se ha visto (nms. 254 y ss.), el acreedor tiene derecho al pago de la prestacin debida por parte del deudor. A falta de Ja ejecucin voluntaria de tal prestacin, el acreedor tiene las acciones correspondientes, con fundamento en Jas cuajes puede exigir coactivamente eJ cumplimiento de aqueJIa, bien sea por parte deJ deudor mismo o por parte de un tercero, a expensas del deudor. Tiene tambin el acreedor Ja accin de responsabilidad civil contractual orientada a que el deudor le indemnice los perjuicios ocasionados por la inejecucin o ejecucin defectuosa de la prestacin (vase t. II de esta obra, La responsabilidad civil). Como norma generaJ, el acreedor tiene como respaldo y garanta de su crdito el activo patrimonial de su deudor. Por eso se ha dicho que el patrimonio del deudor es Ja prenda comn de sus acreedores. (C. C, arts. 2488 y 2492). Por consiguiente, ser preciso distinguir entre la situacin del acreedor comn o quirografario y Ja situacin del acreedor que cuenta con garantas diferentes del patrimonio de su deudor, como prenda general. EJ acreedor comn o quirografario, por no tener otro respaJdo sino Jos bienes que se encontraren en eJ patrimonio de su deudor en el momento de Ja exigibiJidad de su crdito, tan solo podr perseguir estos bienes para Ja efectividad de taJ crdito. Si eJ activo patrimoniaJ deJ deudor es insuficiente en el momento de Ja exigibiJidad de Ja obligacin, o an ms, si taJ activo se encuentra en ceros, e acreedor comn tendr que sufrir esas consecuencias.
El deudor responde, frente a sus acreedores, con todos sus bienes presentes y futuros. ANTONIO M. BORREL, Obligaciones, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, pg. 153.
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LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

333 Distinta es la situacin del acreedor que cuenta con garantas reales o personales. En tal caso, podr obtener el pago de su crdito en forma pre-ferencial (el caso del acreedor hipotecario), o recurrir contra la persona o personas que otorgaron la garanta personal (cfr. nm. 8). Acerca de la pre-lacin de crditos, cfr. el tomo ni de esta obra, captulo v. Fuera de las acciones normales que tiene como acreedor para hacer efectivo su crdito, cuenta tambin con los llamados derechos auxiliares. Son acciones que puede ejercer cuando se encuentre ante la insolvencia del patrimonio de su deudor, ocasionada por sus actos simulados o fraudulentos o por su negligencia en ejercer sus propias acciones. Las acciones de simulacin, oblicua y pauliana integran los llamados derechos auxiliares. Los cuales permiten al acreedor adelantar determinadas actuaciones respecto del patrimonio empobrecido del deudor, como se ver ms adelante. -:. ..OT. 270. LA SIMULACIN. NOCIN GENERAL DE ESTA FIGURA.
Su FINALIDAD i ,. i -------...... ~ ------......... :

Hay simulacin cuando las partes al mismo tiempo que concluyen un acto secreto que contiene su verdadera voluntad contractual presentan un acto ostensible, destinado a que lo conozca todo el mundo, pero que modifica el contenido del acto secreto. s Segn tesis predominante en nuestra jurisprudencia, hay que descartar la dualidad de actos2. Sea de ello lo que fuere, lo importante es precisar que se trata de una especie de bifurcacin de la voluntad contractual. Esta se expresa en un sentido en el acto ostensible y, en sentido contrario, en el acto secreto o acuerdo secreto de los contratantes. Este acuerdo secreto est contenido en lo que se llama contraescrito o contraescritura (en francs, contre-lettre; en italiano controdichiarazione), destinado a suprimir o modificar los efectos que est llamado a producir el acto ostensible. De donde resulta que la voluntad real y sincera de los contratantes es la secreta. ;, Por eso expresa CARIOTA FERRARA que hay simulacin en el negocio jurdico cuando las partes actuando de comn acuerdo hacen deliberadamente declaraciones distintas del querer interno, con el fin de engaar a los terceros3.
2

Cas. civ., 15 diciembre 1976, en GIRALDO ZULUAGA, Jurisprudencia civil, Bogot, Edit. Tiempos Duros, 1976, pgs. 212 y ss.; cas. civ., 25 septiembre 1973, en Derecho Colombiano, nm. 142, Bogot, octubre 1973, pgs. 387 y ss.; cas. civ., 28 febrero 1979, no publicada an; cas. civ., 21 junio 1984, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, 1985, Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1985, pgs. 123 y ss. 3 LuiGiCARiOTAFERRARA,///iegoz/o/Mn//co...,Napoli,MoranoEditore, nm. 116.

334
--i: LAS1MULACIN

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIN


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271. ELEMENTOS SOBRE LOS QUE PUEDE RECAER ;;,.;,: ,. -.-;,.


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La simulacin puede recaer sobre uno o ms elementos, a saber: el consentimiento, la naturaleza del acto jurdico, el objeto, la causa, las partes. En el caso de simulacin sobre el consentimiento, se est frente a una convencin completamente ficticia. Porque la voluntad de las partes, manifestada en el acto secreto u oculto, deroga totalmente lo que dice el acto ostensible. Como consecuencia de lo cual este resulta ser un acto puramente formal, no destinado a producir ningn efecto jurdico. -,- . i -(. Ejemplo: .. ... ... .. , ,.... .,
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1. ACTO OSTENSIBLE ... - ACUERDO SECRETO

, 2. ACTO SECRETO O ?
No existe compraventa ni ningn negocio jurdico. El precio no se ha pagado. La transferencia de la cosa es una ficcin total. Quien figura como comprador es apenas tenedor de la cosa.

Contrato de compraventa en el cual consta:

A es vendedor, B es comprador. Hubo acuerdo sobre la cosa y el precio. A se oblig a transferir la cosa; B a pagar el precio.

La simulacin sobre la naturaleza del contrato tendra lugar cuando el acto ostensible da cuenta, por ejemplo, de una compraventa, mientras que la voluntad secreta de las partes se expresa en el sentido de una donacin. El acto verdadero es entonces una donacin, pero ante todo el mundo se presenta como una compraventa. En la simulacin sobre el objeto la voluntad de las partes coincide en cuanto a la naturaleza del contrato (compraventa, por ejemplo). Pero mientras que el acto ostensible fija el precio en un milln, por ejemplo, el acto secreto, que contiene la verdadera voluntad de los contratantes, estipula que el precio del negocio es de dos millones y que, por tanto, el comprador adeuda un milln al vendedor. En la simulacin sobre la causa, el mvil del acto jurdico y de la contraprestacin es el que se disfraza: el acto ostensible es un contrato de mutuo; en realidad, quien aparece como prestatario no ha recibido la suma que aparece como prestada; se trata de una deuda de juego.

LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

335 Finalmente, se puede recurrir a la interposicin de persona para realizar la simulacin: A, padre de familia, mediante un contrato de compraventa transfiere a B, persona de su confianza, un inmueble. En el acto secreto se dice que B no ha pagado el precio y que se obliga a transferir el bien a C, hijo de familia de A. En esta forma se evita la nulidad en que se habra incurrido si la compraventa se hubiera celebrado entre el padre y el hijo de familia (C. C, art. 1852). .nTV; ;-.; : J.,- -. .?.. Sintetizando y presentando las cosas como en el caso del primer ejemplo, se tendr:
1. ACTO OSTENSIBLE 2. ACTO SECRETO O ACUERDO SECRETO A vende a B tal cosa. Se pag el precio, No hay venta sino donacin. .v,:,;- ::.,\r, ,.-; No se pag el precio. (Naturaleza del acto). El precio de la venta es de 1 milln El precio es de 2 millones. El comprador debe el saldo. (Objeto). Las partes saben y admiten que se trata de deuda de juego. (Causa). No pag el precio. Se obliga a traspasar el bien a C. (Persona).

X debe a Y 20 mil pesos por concepto de prstamo. A vende a B, quien pag el precio.

La finalidad de la simulacin puede ser lcita o ilcita. Las ms de las veces es ilcita, pues tiene por objeto defraudar a los acreedores o al fisco, o escapar a disposiciones legales imperativas; como en el caso de la prohibicin de celebrar contratos de compraventa entre padres e hijos de familia (C. C, art. 1852). Por eso HCTOR CMARA dice que el fraude es de la naturaleza de la simulacin, lo que impone su sancin mediante la accin correspondiente4. En similar sentido5:
4 5

HCTOR CMARA, Simulacin en los actos jurdicos, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1958, nm. 35. GABRIEL MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil II, Paris, Sirey, 1972, nm. 274; BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, nm. 1696; JEAN CARBONNIER, Droit civil, t. n, Paris, Presses Universitaires de France, 1972, nm. 122; jEANLucAuBERT,Z)ro(cv/7. Les obligations, vol. I, Paris, Col. ArmandColin, 1975, nm. 380; ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1975, nm. 568; HENRI, LON y JEAN MAZEAUD y MICHEL DE JUGLART, Lecons de droit civil II, Paris,

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Todo lo cual no impide que se celebre un acto jurdico con un mvil absolutamente lcito: observar el consejo evanglico de hacer en secreto la buena obra. En tal forma, la donacin hecha se presenta ante todo el mundo como una venta. Se dice entonces que hay donacin disfrazada de venta. Generalmente, este es un caso excepcional. ry : En concepto de GUILLERMO A. BORDA, en s misma, la simulacin no es ni buena ni mala; es incolora, como se ha dicho con expresin grfica, pero si perjudica a los terceros o es contraria a la ley, se convierte en ilcita. Este es el caso ms frecuente6. , 272. EL VALOR DE LA SIMULACIN ENTRE LAS PARTES De la interpretacin del artculo 1766 del Cdigo Civil (reproducido por el art. 267 del C. deP. C), similar al 1321 del Cdigo Civil francs, se deduce que el contraescrito (o acuerdo secreto) por medio del cual las partes expresan su verdadero querer contractual, tiene plena validez entre ellos. Como nuestro sistema jurdico acoge la voluntad interna y no la voluntad declarada (C. C, art. 1618), hay que darle prelacin al acto que contiene la real voluntad de los contratantes. El otro no es sino un acto ficticio. Por eso dice BARASSI que el contrato simulado no produce efecto, vale decir, es nulo entre las partes7. De lo cual se sigue que las partes estn legitimadas para exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por ellas en su acuerdo secreto. Es su verdadera voluntad contractual. Inclusive en vigencia del artculo 1759 del Cdigo Civil derogado por el Cdigo de Procedimiento Civil, tanto la doctrina como la jurisprudencia admitieron que los contratantes podan atacar las declaraciones hechas por ellos en un instrumento pblico8.
ditions Montchrestien, 1973, nm. 809; LUIGI CARIOTA FERRARA, ob. cit., nm. 116; ALVARO PREZ VIVES, Teora general de las obligaciones, t. m, Bogot, Edit. Temis, 1955, nm. 406; GUILLERMO OSPINA F. y EDUARDO OSPINA A., Teora general de los actos o negocios jurdicos, Bogot, Edit. Temis, 1980, nm. 119; PLANIOL, RIPERT y BOULANGER, Droit civil II, Paris, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1957; nms. 1435 y ss.; COING, Simulatio undfraus, citado por CARIOTA FERRARA, 1939, ni, nms. 402 y ss.; EMILIO BETTI, Teora general del negocio jurdico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, pgs. 294 y ss.; Luis MUOZ SABAT, La prueba de la simulacin, Bogot, Edit. Temis, 1980, pgs. 219 y ss.; FRANCISCO FERRARA, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, pg. 174. .-.-.y6 GUILLERMO A. BORDA, Manual de obligaciones, pg. 161. , -: 7 BARASSI, ob. cit., nm. 64. .., 8 ra S Cas. civ., agosto 1970, en Foro Colombiano, nm. 15, Bogot, septiembre 1970, pgs. 341 y ss.

LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

337 El mencionado artculo 1759 dispona que el instrumento pblico haca plena fe entre los declarantes. A pesar de tal principio, tales declarantes podan impugnar el instrumento y demostrar que su verdadera voluntad negocial estaba en el acuerdo secreto. En consecuencia, los contratantes pueden, como podan tambin antes, exigir que se d prelacin al acto o acuerdo secreto. Es el nico llamado a producir efectos entre ellos, con tal que este acto se ajuste a las normas legales9. --- -# n ?f: -ai
,:-fr.... .i.-, .

273. EFECTOS DE LA SIMULACIN FRENTE A TERCEROS. EL CONTRAESCRITO NO TIENE EFECTO EN RELACIN CON
ELLOS

El acuerdo secreto que configura la simulacin tiene en principio plena validez entre las partes contratantes, segn se vio. La regla hay que invertirla respecto de los terceros. A ellos les es inoponible. La razn es muy lgica: ellos no conocen sino el acto ostensible; el acuerdo oculto les es desconocido, por hiptesis. Como dice MICHEL DE JUGLART, los terceros no tienen por qu preocuparse por lo que los contratantes hayan podido decidir en una convencin secreta10. Es eso lo que dispone el artculo 1766 del Cdigo Civil (y el 267 del C. de P. G), al decir: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.... . ,, Los terceros tienen el derecho de atenerse al acto ostensible y acogerse a los efectos jurdicos que este cre. Para ellos no existe el contraescrito. Por tanto, no pueden los simulantes pretender que su intencin o ntimo querer, no revelado pblicamente, produzca efectos contra los terceros que han obrado bajo el convencimiento de que la declaracin pblica comportaba una operacin jurdica seria. ,/...,: Pero puede ocurrir que el acto ostensible los perjudique, mientras que la convencin secreta les aproveche. Es entonces cuando los terceros tienen la accin de simulacin, orientada a hacer producir todos sus efectos a la voluntad secreta de los contratantes simuladores. El trmino accin deprevalencia que ha empleado la
J.V.U-&- iV
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ALEX WEILL y FRANCOIS TERR, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1975, nm. 569. MICHEL DE JUGLART, Cours de droit civil, 1.1, Pars, ditions Montchrestien, 1967, nm. 655. 11 Cas. civ., 21 junio 1984, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogot, Edit. Librera Jurdicas Wilches, pg. 125.
10

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jurisprudencia colombiana indica muy bien cul es la finalidad que en tal caso se persigue: que por ser la convencin oculta la que encierra la verdadera voluntad de los contratantes, prevalezca sobre el acto ostensible o aparente. As pues, los terceros tienen una verdadera opcin: pueden acogerse al acto ostensible si les conviene, y por la sola razn de que cualquier convenio secreto de las partes les es inoponible; o, por el contrario, si el acto ostensible los perjudica, pueden acogerse al acto o acuerdo secreto, ejerciendo la accin de simulacin o prevalencia. El verdadero fundamento de esta accin lo explican los tratadistas franceses WEILL y TERR, haciendo notar que la regla dice que el acto secreto no tiene efecto contra terceros; pero no dice que no lo produzca en su favor. De donde se sigue que si la norma tiene por objeto protegerlos, no se ha de tomar en su contra12. Tomando de nuevo el ejemplo del nmero 263, se tendr: A vende sus bienes a B mediante un acto jurdico simulado, por cuanto entre ellos se convino secretamente que B no ser sino tenedor de la cosa ya que ni se estipul ni se pag precio. El verdadero querer de las partes es el de que no haya venta ni contrato alguno. Primera hiptesis: los acreedores de B son vctimas del incumplimiento al no ver satisfechos sus crditos. Pueden perseguir esos bienes, embargarlos. Cuando se pretenda hacer valer el contraescrito, ellos dirn que les es inoponible, por cuanto son terceros respecto de ese acto o acuerdo oculto de A y B. Ellos solo conocen el acto ostensible, la escritura de compraventa, por ejemplo, y a ella se acogen. Segunda hiptesis: son los acreedores de A quienes resultan vctimas de incumplimiento de su deudor. Ellos saben que la venta es ficticia, que existe una contraescritura y que la verdad jurdica es que los bienes no han salido del patrimonio de A, ya que B no es sino un simple tenedor. Ejerciendo la accin y probando la simulacin contarn con esos bienes para la efectividad de su crdito, puesto que se declarar laprevalencia de la convencin secreta sobre la ostensible. Es decir, se dir que los bienes estn en el patrimonio de A. Que nunca han salido de l, por cuanto el acto jurdico que se cre para que lo conociera todo el mundo es ficticio. La norma legal no previo un posible conflicto: el que podra seguirse entre los acreedores de una de las partes y los de la otra. Entre los acreedores de A y los de B, en el ejemplo. Los unos pretenderan acogerse al acto ostensible, los otros a la convencin secreta. .
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WEILL y TERR, ob. cit, nm. 576. ;,] .: -..i ./ -- j-c

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LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR 339

La doctrina considera que estn llamados a triunfar los primeros. En otros trminos, debe drsele prelacin al acto aparente u ostensible, con el fin de proteger las situaciones aparentes, que son las bases que tienen en cuenta los terceros al contratar13. En efecto, los terceros no podan suponer la existencia de la convencin oculta. Por eso merecen proteccin, en caso de conflicto14. (Acerca de los terceros de buena fe en la simulacin, en general, vase casacin civil de 23 julio 1996, Legis, septiembre de 1996, pgs. 1033 y ss.). 274. LA NOCIN DE TERCEROS EN MATERIA DE SIMULACIN Conforme lo observan DE JUGLART, WEILL y TERR, el trmino tercero, tratndose de simulacin, difiere del corriente. Todo el inters de la discusin en esta materia se concreta sobre los acreedores quirografarios y los causahabientes a ttulo particular de los simuladores. Son las personas a quienes afecta la simulacin15. :. :i;&iv.i.-;;,.. .J--:,r:to. En efecto, la nocin corriente de tercero equivale a la de persona absolutamente extraa al contrato [penitus straneus]. De acuerdo con la regla res inter alios acta, a una tal persona no la afecta el contrato; ni le aprovecha ni le perjudica. Nada le interesa entonces la celebracin de determinado contrato, real o simulado (nms. 213 y ss.). Si A vende sus bienes a B mediante un contrato simulado, a X, tercero absoluto, que no es causahabiente a ttulo particular ni acreedor quirografario ni de A ni de B, lo tiene sin cuidado esa convencin simulada. Sus consecuencias no lo afectan. ;: Podrn afectar s a los acreedores quirografarios y a los causahabientes a ttulo particular de las partes. Se habla tan solo de causahabientes a ttulo particular en este caso, porque los causahabientes universales, los herederos, estn sometidos a una regla general: l