Procedimiento Civil Especial. Fabio Hernán López Blanco. 3

ti
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO I
DE LOS PROCESOS EN PARTICULAR

1. Generalidades 29
2. Los procesos cognoscitivos 35
2. 1. Clasificación de los procesos de cognición o declarativos en
el Código de Procedimiento Civil 37
3. Los procesos ejecutivos 37
4. Los procesos de liquidación 41
5. Los procesos de jurisdicción voluntaria 42
6. El proceso arbitral 43
C A P Í T U L O II
yt . DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE

CONOCIMIENTO
1. Generalidades - 45
2. Trámite del proceso ordinario para pretensiones extrapatrimoniales
y para las de mayor cuantía 49
3. La demanda de reconvención 54
3.1. La reconvención y las excepciones perentorias 58
3. 2. Trámite de la demanda de reconvención 60
3. 2. 1. La demanda de reconvención y la alteración de la competencia 60
3.3. Notificación de la demanda de reconvención 61
3. 4. Demanda de reconvención y excepciones previas 62
3. 5. Demanda de reconvención y traslado para petición de pruebas
adicionales 64
3.6. La demanda de reconvención y el poder 64
4. Medidas de saneamiento 65
5. La audiencia del artículo 101 66
6. Las pruebas en el proceso ordinario . 67
12 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
6.1. Prescindencia del término de pruebas en el proceso ordinario . . . 71

7. Alegatos de conclusión 72
8. L a sentencia 74
9. Disposiciones especiales para algunos procesos ordinarios 75
9.1. El proceso ordinario de resolución de compraventa 76
9. 1. 1. Competencia para conocer del proceso de la resolución de
compraventa 79
10. El proceso de pertenencia 81
10.1. Historia reciente 81
10. 2. Sistemas procesales para tramitar la declaración de usucapión . . . 82
10. 3. Finalidad del proceso de pertenencia 85
10. 4. Forma de alegar la prescripción 86
10. 4. 1. La prescripción adquisitiva por vía de acción 88
10. 4. 2. La prescripción adquisitiva por vía de excepción 90
10. 5. El proceso de pertenencia procede respecto de bienes muebles
e inmuebles 93
10. 6. Estudio del trámite del proceso de pertenencia previsto en el
artículo 407 del C. de P. C 93
10. 6. 1. Competencia para conocer del proceso de pertenencia 93
10.6.2. Legitimación para iniciar el proceso de pertenencia 95
10. 6. 2. 1. El poseedor 95
10. 6. 2. 2. El acreedor 96
10. 6. 2. 3. El comunero excluyente 99
10. 6. 3. Anexo a la demanda de pertenencia 101
10. 6. 4. Emplazamiento y notificación de la demanda 104
10. 6. 5. Control de la sentencia en el proceso de pertenencia 108
10. 6. 6. Los efectos erga omnes de la sentencia que declara
la pertenencia 108
10. 6. 7. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente a los
efectos de la sentencia de pertenencia respecto de los
titulares de derechos reales accesorios, en especial
acreedores hipotecarios 110
10. 6. 8. Improcedencia de la declaración de pertenencia 113
10.6.9. Inpección judical forzosa 117
JI
ÍNDICE GENERAL
10. 7.
10. 7. 1. Trámite de este proceso

10. 7. 2. La intervención del ministerio público en este proceso . . .
10. 7. 3. El proceso de pertenencia para la vivienda de interés social
1 1 . El proceso ordinario de única instancia
12. Medidas cautelares en los procesos ordinarios
CAPÍTULO ni
D E L P R O C E S O ABREVIADO
10. El proceso de patronatos o capellanías 175

11. Disposiciones especiales para el proceso de restitución del
inmueble arrendado o lanzamiento de arrendatario 176
1 1 . 1 . Breve referencia a la evolución histórica de las normas
reguladoras del contrato de arrendamiento 177
11.2. Finalidad del proceso de restitución del inmueble arrendado . . 179
11.3. El lanzamiento de inmuebles 183
11.3. 1. Competencia .*.*.*... 183
11.3.2. Demanda de restitución de la tenencia vv *. \ *. . 186
11.3.3. Notificación de la demanda 188
11.3.4. Cargas del demandado en el proceso de lanzamiento 190
11.3.5. La sentencia 196
11.4. El derecho de retención en el proceso de restitución de
tenencia 199
11.4.1. Retención por el arrendatario 199
11.4.2. El derecho del demandante para solicitar medidas cautelares en
desarrollo del artículo 2000 del C. C 201
1 1 . 5 . Las diligencias de inspección judicial y de restitución
provisional judicial 203
11.6. La lealtad procesal y el proceso de restitución de tenencia por
arrendamiento 207
12. Disposiciones especiales para otros procesos de tenencia 208
13. Disposiciones especiales para la restitución de predios rurales . . . 212
14. Disposiciones para las acciones posesorias especiales J &$&
CAPÍTULO I V
f
DEL PROCESO VERBAL . ¿ »f
1. Generalidades 217
2. Asuntos adscritos al trámite del proceso verbal 219
*E.'l. Procesos donde se tiene en cuenta únicamente la naturaleza
del asunto 219
2. 2. Procesos donde se tiene en cuenta la naturaleza del asunto y
íirti la cuantía 220
3. Trámite del proceso verbal 227
3.1. Grabación de la actuación y acta de ella 236
3
ÍNDICE GENERAL
3Z E1
' « « « o d e apelación, "
m 0 l 0 a c i ó n
^ • ^ _— ^? . u u ue^ la
1a sentencia
sentencia de n,...-^"
e nulidad"del
' matrimonio 238
religioso y las disposiciones especiales para el proceso de
3, - nulidad de matrimonio civil 239
r&1. La homologación de la sentencia de nulidad del matrimonio
religioso. Trámite y requisitos 243
6. El proceso de nulidad del matrimonio civil 244
6. 1. La Demanda 244
6. 2. Intervinientes en el proceso de nulidad de matrimonio.
Anotaciones comunes con los procesos de divorcio y
separación de cuerpos 246
6. 3. Obligación alimentaria 247
> A n
6.4. Contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio . . . "
6.5. Disolución
c o n yv liquidación co,no
¿zsr™*
;
1 i n n i H « - - - de
* la s o c i e d a d , 2
«>
aI an u i i d a dd e i
«. 6. u~
256
7. Disposiciones especiales para los procesos de divorcio, cesación de
los efectos civiles del matrimonio religioso por divorcio,
separación de cuerpos y separación de bienes cuando son
contenciosos 258
7.1. Competencia para conocer de estos procesos 260
7. 2. El proceso de divorcio 261
7. 2. 1. La demanda de reconvención en el ororpcr. ¿~
7.2.2 T ~ — » - • -
S t e n c , a < t e l 2 6 5
p " " u s a I d e divorcio
a f f i C a S d e n O P W e d i 2 6 7
de ro:r ^dde,p r o C e s o
268
7. 2. 5. La sentencia en el proceso de divorcio 271
7. 2. 6. Anotaciones especiales en torno al proceso de divorcio de común
acuerdo 271
7. 3. El proceso de separación de cuerpos 273
7.3.1. La separación de cuerpos adelantada de común acuerdo . . . 274
7. 3. 2. Efectos de la sentencia de separación de cuerpos 276
'Hl INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
7. 3. 3. La reconciliación en la separación de cuerpos 277

7. 4. El proceso de separación de bienes 279
8. Liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la
muerte de uno de los cónyuges 282
9. Medidas preventivas en los procesos de nulidad de matrimonio, ''
divorcio, separación de cuerpos, de bienes y liquidación de
sociedades conyugales 286
9. 1. Prelación de las medidas cautelares decretadas en los
procesos de ejecución sobre las de los procesos de liquidación . 289
9. 2. El incidente de levantamiento del embargo y del secuestro de
los bienes propios 290
9. 3. La ley de afectación a vivienda familiar y las medidas
cautelares 291
9.4. El depósito de personas . . 292
10. La intervención del defensor de familia en los procesos de nulidad
de matrimonio, divorcio, separación de cuerpos, de bienes y
liquidación de sociedades conyugales 292
11. Disposiciones especiales para los procesos de privación,
suspensión y restablecimiento de la patria potestad, remoción
del guardador y privación de la administración de los bienes del
hijo 295
12. Disposiciones especiales para el proceso de interdicción por
disipación y rehabilitación del interdicto 297
13. Rehabilitación del interdicto 300
14. Disposiciones especiales para el proceso de reposición,
cancelación y reivindicación de títulos valores y de otros
documentos comerciales 301
CAPÍTULO V
DEL PROCESO V E R B A L SUMARIO

1 Generalidades 305
2. Trámite del proceso verbal sumario 312
3. Disposiciones especiales para el proceso verbal sumario de
alimentos 318
3.1. Aspectos generales . . . . 318
ÍNDICE GENERAL 17
3.2. La competencia para conocer del proceso de alimentos y sus

trámites 319
3. 3. El trámite del proceso de alimentos en el Código de
Procedimiento Civil 320
3. 4. Los alimentos provisionales 321
3.5. La sentencia en el proceso de alimentos 323
3. 6. El pacto sobre alimentos 325
3.7. El trámite del proceso de alimentos en el Código del Menor
(decreto 2737 de 1989) 326
4. Disposiciones para los procesos posesorios especiales 328
/CAPÍTULO V I
DEL P R O C E S O D E E X P R O P I A C I Ó N
2. Objeto del proceso de expropiación 330
3. La entrega de los bienes que se ordena expropiar 342
4. La diligencia de entrega anticipada de inmuebles 344
5. El proceso de expropiación adelantado por el instituto colombiano
de la reforma agraria 347
CAPÍTULO V I I
D E L PROCESO DE DESLINDE Y A M O J O N A M I E N T O
2. Competencia . , 353
3. Diligencia de deslinde 355
4. Las mejoras en el proceso de deslinde 360
CAPÍTULO V I I I
r
' DE LOS PROCESOS DIVISORIOS
2. Competencia 365
3. La demanda 366
4. El avalúo, requisito común para la división o la venta 370
5. Trámite para la división material del bien 371
6. De la venta de cosa común 372
. - < 2 CORPORACIÓN
4/ ANDINA
7. El derecho de compra 376

8. Gastos de la división 380
9. El derecho de los comuneros al reconocimiento de las mejoras . . 380
10. El proceso divisorio de grandes comunidades 382
11. Designación de administrador dentro de proceso divisorio 383
12. Designación de administrador fuera de proceso 384
CAPÍTULO I X
LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

1. Aspectos generales 387
1.1. Diferencias esenciales entre la acción popular y la acción de
grupo 388
1. 2. Disposiciones comunes aplicables a los dos procesos 390
2. De las acciones populares 393
2.1. Partes dentro de'este proceso 393
2. 2. Competencia para su conocimiento 394
2. 3. Requisitos de la demanda para promover una acción popular.
El señalamiento de quien tiene la calidad de demandado. Su
f
admisión. 395
2. 4. Los medios exceptivos en las acciones populares 398
2.5. El pacto de cumplimiento 399
2.6. La sentencia en la acción popular .. . . . . * . ; * 402
2. 7. El régimen especial de recursos 403
2. 8. La coadyuvancia en las acciones populares 404
2. 9. Las medidas cautelares en las acciones populares 404
3. Las acciones de grupo 406
3.1. La legitimación para demandar, la caducidad y la
conformación del grupo 406
Funcionarios competentes para conocer de las acciones de
grupo 410
3. 3. La demanda y el trámite del proceso 410
3.3.1. La audiencia de conciliación 412
3. 3. 2. Los recursos en la acción de grupo 414
3.4. Las medidas de cautela en la acción de grupo 414
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO X
D E L P R O C E S O D E EJECUCIÓN
1. Generalidades, importancia, objeto 417
2. Título ejecutivo: concepto y origen 421
3. La confesión ficta como título ejecutivo 428
4. Contenido del título ejecutivo 430
5. Las diligencias previas 432
5. 1. El requerimiento para constituir en mora 433
5. 2. La notificación de la cesión del crédito 433
5. 3. La notificación del título ejecutivo a los herederos 434
5. 4. La notificación de las diligencias previas 434
5. 5. Manera como debe proceder el juez al notificar las diligencias
previas 435
6. La unidad del título ejecutivo 435
7. El proceso ejecutivo singular 437
7.1. La demanda ejecutiva 439
7.1.1. L a demanda por obligaciones d e dar sumas d e dinero . . . . 440
7. 1. 2. Formade
Forma dedemandar
d p m a n H n rlos
W ¡nt»™™« j
intereses en proceso de- ejecución

• . . 441
7. 1.3. Obligaciones de dar bienes distintos de dinero 445
7.1.4. Obligaciones de hacer 446
7. 1. 5. La petición de perjuicios compensatorios y moratorios en las
ejecuciones de dar y de hacer 447
7.1.6. Obligaciones de no hacer 448
7. 2. El mandamiento ejecutivo 449
7. 2 . 1 . Mandamiento ejecutivo por obligaciones de dar sumas
de dinero 450
7. 2. 2. El mandamiento ejecutivo por obligaciones de dar bienes
muebles diversos a dinero 452
7. 2. 3. Mandamiento ejecutivo por obligaciones de hacer 455
7. 2. 3. 1. j, ,v El mandamiento ejecutivo por obligaciones de hacer
e n l a modalidad d e suscripción d e documentos . . . . 456
7. 2.4. Mandamiento ejecutivo por obligaciones d e n o hacer . . . . 460
7. 2. 5. La ejecución subsidiaria por perjuicios 461
7.3. El incidente de regulación de perjuicios 462
INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
20
7. 4. Del proceso de ejecución una vez notificado el mandamiento

te ejecutivo 465
7.5. La reforma de la demanda ejecutiva 469
8. De las excepciones en el proceso ejecutivo 470
8.1. Objeto de las excepciones 470
8. 2. Clasificación de las excepciones en el Código de
Procedimiento Civil Colombiano 471
8. 3. De las excepciones en la parte general del Código de
Procedimiento Civil 472
8. 4. Las excepciones previas en el proceso ejecutivo. Procedencia . . 473
8.4.1. Trámite de las excepciones previas 474
8. 5. Las excepciones perentorias en el proceso ejecutivo 475
8. 5. 1. Efectos de la proposición de excepciones perentorias en el
proceso de ejecución 478
8. 6. Las excepciones en el proceso ejecutivo con garantía real . . . . 479
8. 7. El origen del título ejecutivo y las excepciones 480
8. 7. 1. Las excepciones perentorias cuando el título ejecutivo proviene
de un negocio jurídico o de expreso señalamiento de
la ley ¡. .-í M$0
8. 7. 2. Excepciones cuando el título ejecutivo es una
providencia judicial 480
8. 7. 3. Las excepciones perentorias frente a los títulos valores . . . 483
8. 7. 4. Persona habilitada para proponer excepciones 483
8. 7. 5. Forma de proponer las excepciones perentorias y su trámite . 484
8. 7. 6. La falsedad como excepción 486
9. La sentencia en el proceso ejecutivo 487
9.1. La sentencia totalmente favorable al demandado 487
9. 2. Éxito parcial de las excepciones 488
9. 3. Desestimación de las excepciones 488
9. 4. La cosa juzgada frente a la sentencia que resuelve
excepciones en un proceso ejecutivo 489
10. El remate de bienes en el proceso ejecutivo 491
10.1. Medidas preparatorias del remate 494
10.1.1. El avalúo de los bienes 494
10.1.2. El avalúo de bienes con la modalidad de loteo 500
ÍNDICE GENERAL X
10.1.3. La liquidación del crédito y de las costas 502

10. 1. 3. 1. La ley 446 de 1998 y la adición al artículo 521 del
LmoccM. C. de P. C 507
10.1.4. Las medidas cautelares de embargo y secuestro 508
10. 2. El auto que señala fecha para el remate 510
10. 3. La diligencia de subasta. Los postores 513
10. 3. 1. El remate por juez comisionado 520
10.3.2. El remate por otros comisionados 521
10. 4. Actuaciones posteriores a la diligencia de remate 522
10. 5. Aprobación del remate 526
10. 5. 1. El recurso de apelación frente al auto aprobatorio del remate 530
10. 6. Remate improbado, desierto, inválido y fallido 531
10. 7. Remate del interés social 533
10. 8. Casos no es necesario el remate para dar efectividad a la
sentencia que ordena cumplir con la obligación 535
11. El proceso ejecutivo y el pago de la obligación 537
12. Intervención de terceros acreedores en el proceso de ejecución
singular 539
12.1. Intervención de acreedores con garantía real 540
12. 2. Intervención de terceros con garantía personal 545
12.2.1. La acumulación de demandas 545
12. 2. 2. Acumulación especial de demandas ejecutivas del mismo
ejecutante 553
12. 3. Acumulación de procesos ejecutivos 553
1 3 . El proceso de ejecución con título hipotecario o prendario 555
13.1. Generalidades acerca de la hipoteca 555
13. 2. El objeto de la garantía hipotecaria y el objeto del proceso
ejecutivo con título hipotecario o prendario 557
13.3. Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con hipoteca . . . 557
13. 4. El objeto del proceso ejecutivo con título hipotecario 558
13.5. La demanda. Requisitos 561
13.5.1. El demandado en el proceso ejecutivo con título hipotecario o
prendario 562
13. 6. Competencia y trámite para conocer del proceso ejecutivo
con garantía real 571
13. 7. Régimen de excepciones en el proceso ejecutivo con

garantías reales y sentencia que ordena seguir la ejecución . . . 574
13.8. La finalización del proceso ejecutivo por pago de la
obligación 577
1 4 . La citación de terceros acreedores en el ejecutivo con garantía
g i ?;. hipotecaria o prendaria 578
14. 1. Efectos del vencimiento del plazo para que comparezcan los
acreedores con garantía hipotecaria citados 580
14. 2. Destino de los remanentes cuando el acreedor con garantía
hipotecaria no comparece 584
15. Ejercicio de la acción mixta en el proceso ejecutivo 585
15.1. Caso en el cual el ejercicio de la acción mixta por vía
absolutamente excepcional, no exige denunciar otros bienes . . 588
16. Prelación de embargos 590
17. Acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones 594
18. El proceso ejecutivo para el cobro de cauciones judiciales 599
18.1. Determinación de la clase de caución que corresponde 599
18. 2. Efectividad de las cauciones otorgadas por empresas de
seguros. Responsabilidad de la aseguradora garante 602
18. 3. Cobro ejecutivo de la caución otorgada en proceso ejecutivo . . 602
18. 4. Exigibilidad de la obligación a cargo de la aseguradora
garante dentro del mismo proceso de ejecución 60(
18.5. Las excepciones dentro de esta especial clase de ejecución . . . 60Í
18.6. La ejecución para el cobro de cauciones expedidas para
procesos distintos al de ejecución 60!
19. Los procesos de ejecución por jurisdicción coactiva 61
19. 1. El proceso ejecutivo para el cobro de deudas fiscales
diferentes a las administradas por la Dirección de Impuestos
tké- . Nacionales 61
19.2. Trámite del proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva 61
19. 2. 1. Oportunidad para presentar excepciones y forma del escrito . 62
19. 2. 2. Competencia para conocer de las excepciones y trámite que debe
dárseles t.».* ¿ , t 62
19. 2. 3. Las excepciones dentro de los procesos ejecutivos por
i « „ jurisdicción coactiva 61
ÍNDICE GENERAL
23
19. 3. El proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva ante la

Dirección de Impuestos Nacionales
628
20. El proceso ejecutivo frente a los jueces civiles y ante iV
jurisdicción de lo contencioso administrativo
630
CAPÍTULO XI
D E LOS PROCESOS D E LIQUIDACIÓN

2. El proceso de sucesión 634
2. 1. Objeto 634
2.2. Naturaleza jurídica del proceso de sucesión 636
2. 3. Actuaciones anteriores a la iniciación del proceso de sucesión . 638
2.3.1. Apertura y publicación del testamento cerrado 638
2. 3. 2. Publicación del testamento otorgado ante cinco testigos . . . 642
2. 3. 3. La reducción a escrito del testamento verbal 643
2. 4. Las medidas cautelares en el proceso de sucesión 646
2.4.1. Guarda y aposición de sellos 646
2. 4. 2. El embargo y secuestro provisional 649
2. 4. 3. El secuestro definitivo 652
2. 5. La declaratoria de herencia yacente 653
2. 5. 1. Funciones del curador de la herencia yacente 655
2. 6. La herencia vacante 655
2. 7. Competencia para conocer del proceso de sucesión 657
2.7.1. El factor subjetivo en el proceso de sucesión 660
2. 7. 2. El factor territorial en el proceso de sucesión 661
2. 8. La demanda en el proceso de sucesión 662
2.8.1. Requisitos de la demanda 664
2.9. Apertura del proceso de sucesión 668
2. 10. El reconocimiento de interesados 669
2 . 1 1 . Diligencia de inventarios y avalúos 672
2.12. La partición de bienes 675
2.13. La diligencia de entrega de bienes a los adjudicatarios 682
2.14. La partición adicional 683
2.15. Partición realizada por el testador . . . . . . . . . . , « . . . . . . , . , * » * 686
2.16. La adjudicación de la herencia .,,¿o.art¡*tel •
2.17. La suspensión de la partición y la exclusión de bienes de la
misma 686
3. Trámites adicionales en el proceso de sucesión 689
3. 1. El requerimiento para aceptar la herencia 689
3.2. La aceptación de los acreedores del asignatario 690
3. 3. Venta de bienes en el proceso de sucesión 691
3.4. El decreto de posesión efectiva de la herencia 694
3.5. La sucesión procesal dentro del juicio de sucesión 695
3. 6. La acumulación de sucesiones 696
3.7. El conflicto especial de competencias 697
4. Trámite de liquidación de sucesiones por escritura pública 698
4.1. Requisitos para acudir al trámite notarial 699
4.2. El trámite 701
5. Los procesos de disolución, nulidad y liquidación de sociedades . . 703
5.1. Disolución y liquidación 705
5. 2. El proceso de liquidación de sociedades 708
5. 3. El proceso de nulidad y liquidación de sociedades 709
CAPÍTULO X I I
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

2. Competencia para conocer del proceso de jurisdicción voluntaria . 715
3. Trámite del proceso de jurisdicción voluntaria 716
4. Licencias o autorizaciones 719
5. Reconocimiento de guardador testamentario 722
6. Declaración de ausencia 724
7. Presunción de muerte por desaparecimiento 726
8. Interdicción del demente o sordomudo 728
8.1. La interdicción provisional del supuesto demente 731
9. Rehabilitación del interdicto 732
10. Insinuación de donaciones 732
- ÍNDICE GENERAL 25
CAPÍTULO X I I I
D E L P R O C E S O ARBITRAL
1.1. Referencia a su reciente evolución histórica 735
1.2. Clases de arbitramentos 737
1.3. Modalidades del arbitramento 740
2. Naturaleza jurídica del proceso arbitral 743
3. Procedencia del arbitramento 749
4. El pacto arbitral 751
4.1. La cláusula compromisoria 751
4.2. El compromiso 753
4.3. La justificación de la existencia del pacto arbitral 757
5. La cláusula compromisoria y el compromiso como causales de
excepción previa 759
6. La integración e instalación del tribunal 763
6.1. Las funciones de los centros de conciliación y arbitramento . . . 764
6. 2. La designación de los arbitros 767
6. 3. La audiencia de instalación del tribunal 774
7. Los impedimentos y recusaciones en el proceso arbitral 787
8. La integración del litisconsorcio necesario y la intervención de
terceros en el proceso arbitral 788
8. 1. La integración del litisconsorcio necesario en el proceso
arbitral 789
8. 2. La intervención de terceros en el proceso arbitral 790
9. Los recursos en el proceso arbitral 792
9.1. El recurso de reposición 793
9. 2. El recurso de anulación contra el laudo arbitral 793
9. 3. Competencia para conocer y causales para interponer el
recurso de anulación 797
9. 4. La sentencia del Tribunal Superior para decidir el recurso de
anulación 803
9. 5. El efecto del recurso de anulación 805
9. 6. El recurso de revisión contra el laudo arbitral 807
9. 7. El recurso de revisión contra la sentencia que define el

recurso de anulación del laudo arbitral 808
10. Las medidas cautelares en el proceso arbitral 808
11. Responsabilidad de los arbitros 810
12. Ejecución del laudo arbitral 811
13. El recurso de anulación contra laudos arbitrales en materia
contencioso administrativa , 816
14. El arbitramento internacional 819
15. Los amigables componedores 820
CAPÍTULO X I V
D E L PROCESO P A R A E L CUMPLIMIENTO D E
SENTENCIAS O L A U D O S DICTADOS EN EL
EXTRANJERO O EXEQUÁTUR
1. Aspectos generales 825

2. Requisitos para que pueda darse el exequátur 827
3. Trámite del proceso para el exequátur 835
X^X CAPÍTULO XV
MT . DE L A S MEDIDAS CAUTELARES Y L A S CAUCIONES
1.1. El concepto de medida cautelar 841
1.2. Naturaleza jurídica d é l a s medidas cautelares. Su finalidad . . . 842
1.3. Medidas cautelares y proceso cautelar 844
1.4. Medidas ejecutivas y medidas cautelares 846
1.5. Características de la medida cautelar 847
1.6. Requisitos para decretar las medidas cautelares 849
1. 7. Referencia histórica al desarrollo de las medidas cautelares . . . 851
1.8. La necesidad de ampliar el radio de acción de las medidas
cautelares 852
2. Las medidas cautelares en el proceso civil colombiano 854
2.1. El embargo de bienes 855
2.1.1. Práctica del embargo de bienes sometidos a registro y, en
especial, de inmuebles 857
2.1.2. El embargo de mejoras 858
ÍNDICE GENERAL
27
2.1.3. El embargo de créditos y derechos litigiosos 859

2. 1.4. Embargo de acciones 861
2.1.5. Embargo de salarios . . 862
2. 1.6. Embargo de cuentas bancarias y de ahorros 863
2.1.7. Embargo d e derechos proindiviso e n bienes muebles . . . . 864
2. 2. La moderna forma de practicar embargos 864
3. El secuestro de bienes . . . 865
3.1. Práctica de la diligencia de secuestro 867
3. 1.1. Un caso especial. El embargo y secuestro de vehículos
. . . automotores 871
3.2. La oposición a la diligencia de secuestro 872
3. 2. 1. La oposición de un tenedor que deriva su derecho del demandado
en el proceso 873
3. 2. 2. La oposición de un tenedor que deriva sus derechos de un tercero
poseedor material del bien 874
3. 2. 3. La oposición cuando el tercero es quien se opone directamente 874
3.2.4. Efectos de la no práctica del secuestro o del levantamiento de la
medida 882
4. Levantamiento de las medidas de embargo y secuestro 884
4.1. El incidente del tenedor que no estuvo presente en la
diligencia 892
5. Bienes que no pueden embargarse ni secuestrarse 893
6. Disposiciones especiales para los embargos y secuestros dentro del
proceso ejecutivo 908
7. Disposiciones especiales para los embargos y secuestros dentro de
los procesos declarativos y, en especial, el ordinario 914
7.1. El secuestro de bienes muebles 914
7. 2. El secuestro de inmuebles 915
7. 3. El embargo y secuestro de vehículos causantes de accidentes
de tránsito 918
7.4. Embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado
cuando existe sentencia favorable de primera instancia 920
8. El registro de la demanda 924
8.1. Consideraciones preliminares 924
8. 2. La regulación del registro de la demanda en el artículo 690

delC.deP.C 924
8. 2. 1. Oportunidad para decretar el registro de la demanda 930
8. 2. 2. El registro de la demanda frente a registros de embargos y de
otras demandas 932
8. 2. 2. 1. Concurrencia de varios registros de demanda 932
8. 2. 2. 2. Registro de la demanda y embargo 932
8. 3. Los perjuicios provenientes del registro de la demanda 935
8. 4. El recurso de apelación frente a las medidas cautelares dentro
del proceso ordinario 937
9. Las cauciones 938
9.1. Clases de cauciones 941
9.1.1. La caución en dinero 941
9.1.2. La caución real 944
9. 1. 3. La caución bancaria o de instituciones de crédito 946
9.1.4. La caución en póliza judicial 947
9. 2. Señalamiento, prestación y calificación de la caución 948
9. 3. Efectividad de las cauciones judiciales 950
10. Las cauciones para embargar, impedir y levantar embargos . . . . 952
10. 1. Caución para solicitar medidas preventivas en el proceso
ejecutivo 952
roo
lO. 2. Cauciones para impedir o levantar embargos y secuestros . . . . 954
10. 2 . 1 . Caución para impedir embargos y secuestros 954
10. 2. 2. Caución para levantar embargos y secuestros 958
10. 3. Improcedencia de la caución 959
BIBLIOGRAFÍA 961
ÍNDICE ALFABÉTICO 967
ÍNDICE DE N O R M A S 1001
CAPÍTULO I
"Aunque nos ronde la tentación de la millonada debemos

dejarla correr hacia sus naturales poseedores, que son los
geniales y los aventureros, los grandes descubridores y los
hombres de presa.
Nosotros estamos tan distantes de los unos como de los otros

y nuestra grandeza radica en merecer la confianza de ambos,
sin ser consocios de ninguno ".
Ángel Ossorio y Gallardo
1. GENERALIDADES ,
El Código de Procedimiento Civil divide la materia en cinco libros, a saber:

1
1) Sujetos del Proceso; 2) Actos Procesales; 3) Los Procesos; 4) Medidas Caute-
lares y 5) Cuestiones Varias. Adelantaré fundamentalmente el estudio del libro
tercero, el de los procesos, en los que se aplican todos los principios generales
contenidos en los restantes libros del Código, en especial de los dos primeros, por
lo que es de evidente importancia su entendimiento, pues de lo contrario muchos
de los temas que se han de tratar pueden resultar de difícil comprensión.
Es necesario recalcar que sin el adecuado y profundo estudio de todas y cada

una de las disposiciones de la parte general, no es posible comprender cabalmente
las normas que regulan los trámites de los procesos en particular. Al ser el Código
un todo orgánico resulta imprescindible ese conocimiento previo para el análisis
de los diferentes procesos, pues las nociones de la parte general encuentran la
razón de ser y su marco de aplicación en el desarrollo de estos.
- y i,..v„ .".»>.
1 Francesco CARNELUTTI advierte que "proceso y procedimiento, en el uso corriente tienen el

mismo significado, pero por exigencias de la ciencia del derecho adquieren dos significados diver-
sos; proceso sirve para denotar el conjunto de actos que se desarrollan por el cumplimiento de la
ley; procedimiento significa, en cambio, el modo de su desarrollo; en otras palabras, su vinculación
causal." Cfr. Derecho Procesal Civil Penal, t. i, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Ejea, 1963, pág. 78, diferenciación que resulta sutil.
CAPÍTULO I
"Aunque nos ronde la tentación de la millonada debemos

dejarla correr hacia sus naturales poseedores, que son los
geniales y los aventureros, los grandes descubridores y los
hombres de presa.
Nosotros estamos tan distantes de los unos como de los otros

y nuestra grandeza radica en merecer la confianza de ambos,
sin ser consocios de ninguno".
1. GENERALIDADES
El Código de Procedimiento Civil divide la materia en cinco libros, a saber:

1
1) Sujetos del Proceso; 2) Actos Procesales; 3) Los Procesos; 4) Medidas Caute-
lares y 5) Cuestiones Varias. Adelantaré fundamentalmente el estudio del libro
tercero, el de los procesos, en los que se aplican todos los principios generales
contenidos en los restantes libros del Código, en especial de los dos primeros, por
lo que es de evidente importancia su entendimiento, pues de lo contrario muchos
de los temas que se han de tratar pueden resultar de difícil comprensión.
Es necesario recalcar que sin el adecuado y profundo estudio de todas y cada

una de las disposiciones de la parte general, no es posible comprender cabalmente
las normas que regulan los trámites de los procesos en particular. Al ser el Código
un todo orgánico resulta imprescindible ese conocimiento previo para el análisis
de los diferentes procesos, pues las nociones de la parte general encuentran la
razón de ser y su marco de aplicación en el desarrollo de estos.
1 Francesco CARNELUTTI advierte que "proceso y procedimiento, en el uso corriente tienen el

mismo significado, pero por exigencias de la ciencia del derecho adquieren dos significados diver-
sos; proceso sirve para denotar el conjunto de actos que se desarrollan por el cumplimiento de la
ley; procedimiento significa, en cambio, el modo de su desarrollo; en otras palabras, su vinculación
causal." Cfr. Derecho Procesal Civil Penal, t. I, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Ejea, 1963, pág. 78, diferenciación que resulta sutil.
De otra parte, resulta complejo, por decir lo menos, entender las disposicio-
nes de la parte especial si se ignoran las nociones básicas del derecho sustancial
privado, ora el civil, ya el comercial o el de familia. El sistema procesal civil
busca la realización de esas normas cuando se pretende desconocer los derechos
que ellas tutelan; de ahí que sea un imposible jurídico tratar de asimilar las
disposiciones de la parte especial del estatuto procesal civil sin el conocimiento
de las instituciones sustanciales que desarrolla el derecho procesal.
Si recordamos la regla de oro del sistema procesal colombiano según la cual

"el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por
la ley sustancial", consagrada en el art. 4 del C. de P. C. desde 1970 y tomada
para informar el art. 228 de la Constitución Política de 1991, se entenderá el
porqué de mi afirmación. Si, v. gr., se trata del análisis de las disposiciones
procesales que regulan el proceso abreviado de pago por consignación, o el de
restitución de tenencia por arrendamiento, es claro que si previamente no nos
informamos de todo lo atinente al desarrollo sustancial de tales instituciones, se
haría imposible aplicar los artículos de la parte especial del procedimiento civil,
que carecerían de lógica sin dicha integración.
í Por tal razón, el'desarrollo de la parte especial del curso de derecho procesal
civil implica esfuerzo adicional para profesor y alumnos, consistente en el repaso
obligado de numerosos temas propios de las cátedras de derecho privado; incluso
el avance de conceptos básicos de cursos superiores.
Me pregunto ¿cómo entender en el proceso de ejecución el alcance de una
sentencia de prelación o de graduación de créditos sin tener clara la noción de
acreedor quirografario o la del privilegio en el crédito? ¿Será posible explicar el
proceso de pertenencia sin que conozcan adecuadamente los conceptos de pres-
cripción adquisitiva ordinaria, extraordinaria y agraria?
Si se tratara tan sólo de estudiar los pasos de cada tipo de proceso, se desna-
turalizaría la esencia de la cátedra; el curso se convertiría en la inútil memoriza-
ción de esquemas y términos que nada aportarían y minimizarían el alcance de la
materia, que exige no sólo el conocimiento de la parte general del derecho proce-
2
sal sino, además y esencialmente, la del derecho sustancial correspondiente.
2 Si el curso de procesal civil especial se limitara a explicar el esquema de cada clase de proceso
en verdad, como algunos lo han dicho sobraría la materia y bastaría que al estudiar los temas
sustanciales se hiciera la referencia pertinente; por ejemplo en bienes se estudiarían los procesos
posesorios y de pertenencia; en familia los de divorcio y separación y así sucesivamente.
's* ANDINA
Así como los denominados sustancialistas puros son nocivos para el adecua-
do ejercicio de la función de abogado, por que estiman que el derecho procesal es
adjetivo y vislumbran el problema pero ignoran cómo resolverlo, también lo son,
quizá en mayor grado, los procesalistas puros para quienes la sola aplicación del
derecho procesal es suficiente para solucionar los debates jurídicos. Lo único
cierto es que sólo el conocimiento de las dos ramas, armónicamente desarrolladas,
permite un enfoque completo y responsable de los problemas que deben resolver-
se por medio de los procedimientos.
Un sistema legislativo ideal en materia procesal civil sería el del proceso

único. Empero, esto, como toda cuestión ideal, es impracticable, debido a las
grandes diferencias de contenido de las pretensiones que deben resolver los jueces
(comerciales, de familia, agrarias, civiles propiamente dichas, etc.). Por ello es
necesario señalar distintos tipo de procedimiento para tramitar las diversas clases
de controversias, atendiendo al contenido de las pretensiones, a la cuantía y a la
calidad de las personas que en ellos intervienen; pero se debe intentar agrupar los
asuntos afines para evitar la proliferación de procedimientos especiales que tanto
daño hacen a la administración de justicia y para lograr un justo medio que
garantice un sistema procesal claro y, sobre todo, práctico.
Y es que no es conveniente el extremo que casi tocó nuestro anterior Código

de Procedimiento Civil (ley 105 de 1931), que diversificó demasiado los trámites,
sin tener en cuenta que muchas controversias, que en su contenido eran sustan-
cialmente diferentes, podían adelantarse por un mismo proceso, pues el hecho de
ser disímiles las pretensiones no implica en modo alguno la imposibilidad para
ser adelantadas en forma igual.
El legislador de 1970, consciente de ese grave error, simplificó el sistema que

regía y, en consecuencia, delineó varios tipos básicos de procedimiento para
tramitar múltiples controversias que antes requerían de tantos juicios cuantas
fueran las clases de pretensiones. Recuérdese que imperaba el falso criterio de
que cada tipo de petición exigía, casi siempre, un procedimiento especial, cuando
lo que debe prevalecer para clasificar los procesos es el contenido general de las
pretensiones, su finalidad y no el análisis concreto de cada tipo de ellas; esta es la
razón para que sea perfectamente posible agrupar tipos de pretensiones y estable-
cer un proceso similar para tramitarlas.
El Código de Procedimiento Civil, acorde con estas directrices, adopta cuatro

tipos básicos de procesos:
a) Los declarativos, que comprenden los ordinarios, abreviados, verbales

sumarios, deslinde y amojonamiento, divisorios y de expropiación (los dos últi-
mos, ubicados equivocadamente, como se demostrará en su oportunidad).
32 iNSTrrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
b) Los de ejecución, que incluyen ejecución singular (con base en derechos

personales y garantías reales) y el concurso de acreedores.
c) Los de liquidación, integrados por los juicios de sucesión, liquidación de
sociedades conyugales por causa distinta de la muerte y nulidad, disolución y
liquidación de sociedades.
d) Los de jurisdicción voluntaria.
Hasta octubre de 1989 constituyó el quinto tipo de proceso regulado dentro
del Código Procesal Civil el denominado arbitral cuya naturaleza es eminente-
mente declarativa. Empero, con el decreto 2279 de 1989 se derogaron expresa-
mente los artículos 663 a 667 donde se contemplaban los pasos que debía seguir
el mismo. Este decreto, modificado por la ley 23 de 1991, el decreto 2651 del
mismo año y la ley 446 de 1998, denominado estatuto arbitral, en términos
generales siguió las pautas procesales contenidas en las normas derogadas y se
continúa nutriendo fundamentalmente de las disposiciones del Código de Proce-
dimiento Civil, de modo que también se estudiará la regulación propia del mismo.
Dentro de este marco -que aún sigue siendo amplio, pero menor que el del
sistema anterior- se agrupan las diversas clases de controversias; no obstante,
advierto que dentro del campo de los procesos declarativos existen siete subtipos
de procesos, lo cual pone de manifiesto la necesidad de limitar, aún más los tipos
, de procedimientos, pues aún existen sistemas innecesarios tales como el del abre-
viado y el verbal sumario que deberían desaparecer.
No obstante, expreso mi preocupación por la tendencia legislativa a crear
procedimientos, cuando se regula una nueva situación o se trata en forma nove-
dosa un antiguo fenómeno jurídico; lo indicado es encuadrar dentro de los pro-
cesos que ya existen, el aspecto sobre el que se quiere legislar.
Infortunadamente poca atención se presta a la anterior recomendación y es
así como ignorando el carácter instrumental que tiene el derecho procesal y tal
vez aún influidos por la concepción clásica savigniana acerca de que el derecho
de acción es reflejo del derecho sustancial, cuando existen nuevas regulaciones de
carácter sustancial la tendencia es a señalar dentro de ellas el correspondiente
procedimiento, actitud con la cual sólo se viene a crear incertidumbre proveniente
de los conflictos que genera la aplicación de innecesaria legislación. Un ejemplo
de esta falla lo encuentro evidente en la legislación acerca de la jurisdicción
agraria en donde el decreto 2303 de 1989 establece numerosos trámites procesales
3
muchos de ellos repetidos, o el decreto 2757 de noviembre de 1989, el denomi-
3 Ramiro BEJARANO G., En su artículo Los Procesos declarativos, Código de Procedimiento

Civil Comentado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1990, página 542, señala con
DE LOS PROCESOS EN PARTICULAR 33
nado Código del Menor, donde con pasos similares pero no idénticos y de manera
absolutamente superflua se regula el procedimiento para adelantar la petición de
fijación de alimentos cuando es para un menor de edad, error que se reitera en
leyes tales como la 472 de 1998 referente a las acciones populares y de grupo
donde no sólo se crea un nuevo tipo de procedimiento sino que en los artículos 75
a 79 se repiten disposiciones del decreto 2651 de 1991 y de la ley 446 de 1998
aplicables no sólo a este proceso sino a cualquier otro.
Menester es recordar que unos adecuados sistemas procesales sirven para que
por su intermedio se resuelva todo tipo de conflicto sin que importe siquiera la
índole de la jurisdicción a la cual pertenece el mismo, especialmente cuando se
ventilan relaciones que encuentran fuentes comunes como son las contencioso-ad-
4
ministrativas, las laborales, las agrarias y las de familia. El hecho de especializar
jueces, que no otra cosa es la que se hace cuando se crean jurisdicciones (recuér-
dese expresión sinónima de competencia por ramas), o cuando se establecen
competencias especializadas tal como sucede con la destinada a asuntos de co-
mercio, no puede determinar la necesidad de que a cada jurisdicción se le dé su
respectivo código de procedimiento. En absoluto, con los de procedimiento penal
y civil basta y sobra, de ahí que llamo la atención acerca de la necesidad de
erradicar esta censurable tendencia propia de lo que con acierto se ha denominado
la hiperinflación legislativa en Colombia.
Y es que, piénsese, ¿qué diferencia puede existir en el trámite de un proceso

ordinario de resolución de un contrato por el hecho de que este sea laboral, civil,
comercial o agrario? ¿En qué se puede justificar la disparidad de trámites para
una responsabilidad civil contractual o extracontractual por el hecho de que el
competente sea la justicia contencioso-administrativa o la civil o la agraria?
De otra parte, debe pensarse en la creación de los jueces de instrucción civil,

lo que con la Constitución de 1991 se facilita, encargados de auxiliar a los jueces
acierto que "Lo ideal hubiera sido mantener las normas del Código Procesal Civil aun para la
jurisdicción agraria, pues de esta manera se evita la duplicidad de regulaciones al comentar que:
"Desde luego que los denominados procesos declarativos de la jurisdicción agraria, mantienen una
semejanza con los procesos de igual naturaleza regulados en el Código de Procedimiento Civil. No
obstante esas similitudes, sigo pensando que si la reglamentación de los procesos agrarios estaba
concebida en términos parecidos a los del Código de Procedimiento Civil, habría sido mejor acudir
a la simple remisión".
4 Un ejemplo de lo que es un adecuado proceder en esta materia se encuentra en el decreto 2272

de 1989 donde se crea la jurisdicción de familia pero no se tocan para nada el aspecto procesal
diverso al de la competencia, es decir, que en materia de trámites se aplica integralmente el C. de P.
C, y así ha debido ser para los otros eventos.
•I» INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
del conocimiento sobre todo en materia de práctica de pruebas, y de diligencias

como embargos, secuestros y remates que demandan buena parte del tiempo de
aquellos, situación que contribuye a la innegable crisis que afronta la administra-
ción de justicia en Colombia porque de manera inmisericorde se les asignan
funciones sin verificar los normales alcances de una acuciosa actividad humana.
Las reglas técnicas del procedimiento civil sólo pueden ser útiles para orien-
tar dentro de un sistema procesal la actuación de los jueces, si tienen operancia
práctica; de lo contrario se convierten en un lastre, tal como sucede con la regla
técnica de la inmediación, conforme a la cual le corresponde al juez dirigir y
orientar el proceso y de manera preponderante intervenir directamente en el re-
caudo de las pruebas. Sin embargo, y en especial en las grandes ciudades del país,
apenas el juez hace presencia física, si al caso, en las cuatro o cinco audiencias,
cuando no más, que diariamente debe atender, de modo que realmente son sus
auxiliares quienes practican las pruebas y el juez sólo se viene a enterar de su
contenido al momento de estudiar el proceso para dictar sentencia. Por esta, de
por sí suficiente, y por otras razones que sería largo enumerar, creo que se
debe pensar seriamente en la posibilidad de regular adecuadamente un régimen de
comisiones para la práctica de pruebas y diligencias varias (embargos, secuestros,
5
remates etc.) que prestarían valiosa ayuda a los jueces del conocimiento.
O, si se quiere, porque se obtendría igual resultado, se debe ampliar el núme-

ro y la calidad de los empleados de los juzgados, no necesariamente de los jueces,
para que el juez cuente con un cuerpo capacitado de auxiliares con expresas
facultades legales para recibir pruebas y practicar diligencias, lo que al fin y al
cabo viene a institucionalizar una práctica corriente.
Es necesario erradicar el criterio atinente de que sólo el juez es quien debe
intervenir en pruebas y diligencias, pues si cuenta con una adecuada colaboración
en sus propios empleados mucho es lo que puede ganar en eficacia la administra-
ción de justicia.
5 Al respecto advierto que en conferencia dictada el 25 de noviembre de 1992 en ciudad de

Panamá ante los asistentes al primer Congreso Internacional de estudiantes de derecho, denominada:
La obsolescencia del principio de la inmediación, demostré cómo uno de los factores básicos de la
demora en los procesos es la ciega e irracional observancia al denominado principio de la inmedia-
ción, inobjetable en teoría pero de imposible desarrollo práctico, tanto más cuando se advierte que
la gran incidencia del mismo está en la primera instancia, olvidando que quien decide en definitiva
es casi siempre una instancia superior donde no existe inmediación de ahí lo inútil, innecesario y
contraproducente de pretender que todas las pruebas sean practicadas por el juez de primera instan-
Los comentarios anteriores que a propósito he dejado idénticos, fueron aco-

gidos y es así como la ley 794 de enero de 2003 permitió que en los secretarios y
oficiales mayores (sustanciadores) de juzgados ubicados en municipios cabecera
de distrito y que tuvieran el título de abogado, pudieran por encargo del juez del
cual dependen, adelantar diligencias de embargo y secuestro y entrega de bienes.
6
Infortunadamente, la Corte Constitucional frustró este avance al declarar
inexequible la modificación argumentando que la jurisdicción no era delegable,
de modo que es necesario pensar en otras alternativas, ante lo terminante de los
efectos de la sentencia.
Lo único cierto es que se impone una solución y que es menester adecuar la

administración de justicia a nuestra realidad económico-política, también en el
ramo civil, pues la impunidad es nociva y desmoralizante en cualquiera de sus
facetas.
No está por demás resaltar que el art. 162 de la ley 446 de julio de 1998, al
adoptar como legislación permanente varias de las disposiciones que el decreto
2651 de 1991 censagró para efectos de ampliar el campo de la mediación, tales
como las pruebas practicadas de común acuerdo por las dos partes o las unilate-
ralmente aportadas por una de ellas, empezó a abrir el sendero, ahora despejado
por la circunstancia de que la ley 794 de 2003 involucró como parte integrante de
7
diversas normas del Código de Procedimiento Civil esos avances probatorios.
2. LOS PROCESOS COGNOSCITIVOS '
Dentro de los procesos de jurisdicción contenciosa ocupa lugar preponde-

rante el proceso cognoscitivo o de conocimiento, también llamado declarativo,
mediante el cual se busca que el juez, una vez haya analizado el material proba-
torio en cada caso, profiera sentencia conforme a la pretensión aducida en la
demanda, o absuelva al demandado, el que tiene como nota característica domi-
nante el hecho de que existe falta de certeza acerca del derecho cuya declaración
se pide y se quiere con la sentencia poner fin a la incertidumbre.
6 Corte Constitucional, sentencia C-798 de septiembre 6 de 2003.
7 Cfr. LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, La ley 794 de 2003 y la reforma al Código de Procedi-
miento Civil, Dupre Editores, Bogotá, 2003, página 79 en donde se advierte que de manera concien-
te y expresa se duplicaron varias normas probatorias "las que se repiten integrándolas como parte
del articulado del Código de Procedimiento Civil y subsisten en el decreto 2651 de 1991 o en la ley
446 de 1998".
El proceso cognoscitivo puede ser simplemente declarativo, constitutivo o de

condena, según que la pretensión contenida en la demanda tenga alguna de estas
características. Así, el juicio ordinario en que se solicita el reconocimiento de la
calidad de hijo extramatrimonial, será un proceso cognoscitivo declarativo; el
proceso verbal en que se pide la declaración de divorcio, será cognoscitivo cons-
titutivo y el ordinario en que se solicite una condena por responsabilidad civil
extracontractual será congnoscitivo de condena. Estos ejemplos evidencian el
amplísimo campo del proceso de cognición, circunstancia que permitió decir a
8
CARNELUTTI que "ha sido en el estudio del proceso contencioso de cognición
donde se ha elaborado el mayor número de conceptos y se han descubierto el
mayor número de principios; por los cuales está compuesta la moderna ciencia
del derecho procesal. Gran parte de tales conceptos y de tales principios se han
mostrado después como útiles para el conocimiento de los otros tipos de proceso:
esto es, para el estudio del proceso de ejecución y del proceso voluntario".
El Código de Procedimiento, en el libro tercero, sección primera, utiliza el

nombre de "proceso declarativo"; es bueno aclarar que no puede entenderse la
expresión como si sólo se ventilaran por tal sistema las pretensiones declarativas,
puesto que, sin duda alguna, dicha locución se emplea como sinónima de proceso
9
de cognición; por consiguiente, aquéllos que el Código denomina procesos de-
clarativos son los que la doctrina universal señala como procesos cognoscitivos,
término éste que hubiera sido más técnico para denominar esa parte del Código.
Sin embargo, no, hay que desconocer que cuando se toma la frase proceso
declarativo como sinónima de proceso cognoscitivo, se tiene presente que todo
proceso cognoscitivo (sea de condena, declarativo puro o constitutivo) implica
10
una declaración, aun cuando ella encierra diversas consecuencias.
8 CARNELUTTI Francesco, ob. cit., pág. 79.

9 Precisamente, Hernando Devis ECHANDÍA, redactor del Código, me otorga la razón cuando
habla de los "procesos declarativos de conocimiento". Cfr. Compendio de derecho procesal civil, t
m, Bogotá, Edit. ABC, 1972, pág. 231.
10 ALSINA Hugo, Tratado teórico y práctico de derecho civil y comercial, t. I, 2* ed., Buenos
Aires, Ediar, 1963, pág. 465, para quien si bien es cierto que la estructura del proceso es idéntica,
"los efectos de la sentencia son distintos, porque en unos el interés del actor se satisface con la
declaración, en tanto que en otros puede ser necesaria la ejecución".
2.1. Clasificación de los procesos de cognición o declarativos en el Código de

Procedimiento Civil.
El Código clasifica como procesos declarativos: el ordinario, el abreviado, el

verbal, el verbal sumario, el de expropiación, el de deslinde y amojonamiento, y
los divisorios, clasificación que, en general, es parece correcta. Con todo, disiento
por completo que se ubique dentro del campo del proceso de cognición al de
expropiación, pues, como lo veremos mas ampliamente al estudiar este tipo de
procedimiento, tiene las características de proceso ejecutivo y no de proceso de
cognición, máxime si se tiene en cuenta que en él no se admiten excepciones (C.
de P. C, art. 453), y que se toma como base la existencia de una resolución de
expropiación en firme; es eminentemente ejecutivo, pues el juez sólo cumple la
orden de expropiación cuyo contenido es el de una obligación clara, expresa y
exigible que debe observar quien va a ser expropiado, es decir, existe completa
certeza.
Así mismo, no estoy de acuerdo con la ubicación de los procesos divisorios

dentro de la modalidad de los declarativos, por cuanto sus características permiten
reputarlos estrictamente como procesos de liquidación, ya que en ellos, al fin y al
cabo, no se hace otra cosa distinta de liquidar una comunidad.
Sería particularmente útil, dada la necesidad de corregir estos errores, que en

futuras reformas del Código se reubiquen estos procesos para que, atendida su
naturaleza jurídica, queden donde les corresponde, con lo cual se prestaría un
valioso servicio a la técnica que debe regir el estatuto procesal, aun cuando debe
advertirse que la circunstancia de estar mal ubicados no implica que su regulación
sea equivocada, aisladamente considerados.
Es de resaltar que no se agota la gama de procesos declarativos con los

mencionados, pues igualmente se predica ese carácter de otros que han sido
creados por disposiciones posteriores, tal como sucede, por ejemplo con las accio-
nes populares y las de grupo previstas en la ley 472 de agosto de 1998.
3. LOS PROCESOS EJECUTIVOS
Base fundamental de la organización judicial de un país la constituye el

respeto a las autoridades jurisdiccionales. Por consiguiente, éstas deben estar
facultadas -y en efecto lo están-, para hacer reconocer, aun por la fuerza, los
derechos de los asociados a cuyo cumplimiento se muestra renuente el obligado,
siempre que esos derechos consten en el denominado título ejecutivo.
El instrumento con el cual se ha dotado a las autoridades jurisdiccionales

para llevar a cabo tan trascendental misión, es el proceso ejecutivo, por medio del
cual se procura el cumplimiento forzado de la obligación plenamente reconocida

o establecida y no atendida en su debida oportunidad por el deudor.
El procesalista HORACIO BUSTOS BERRONDO" destaca la necesidad de regular
el proceso ejecutivo "como uno de los medios de conseguir la paz jurídica", ya
que de no existir este proceso, "se crea el riesgo del rompimiento, tal vez violen-
to, de las relaciones con el acreedor... El Estado debe, pues, garantizar necesaria-
mente, por intermedio de la función jurisdiccional, el cumplimiento de las
obligaciones mediante un sistema procesal adecuado".
Mientras en el proceso cognoscitivo se persigue la declaración del derecho,
bien sea porque éste aún no se tiene, o porque existe duda en cuanto a su titula-
ridad, en el proceso de ejecución se parte de la base de un derecho cierto, exigi-
ble, contenido en el título ejecutivo, que en ocasiones puede ser también una
providencia de condena proferida en un proceso cognoscitivo; estos dos tipos de
procesos, no obstante ser distintos, a veces pueden ser tramitados en un mismo
expediente, porque nuestro Código prevé la figura de la ejecución en proceso
ejecutivo tramitado a continuación del juicio cognoscitivo que culminó con sen-
12
tencia de condena para darle observancia a la misma (C. de P. C, art. 335).
s
Existe otra nítida diferencia entre estos dos tipos básicos de procesos: mien-
tras en el cognoscitivo la carga de la prueba corresponde al demandante por
cuanto se parte de la base de la inocencia del demandado, en el juicio ejecutivo
esa carga se traslada íntegramente al demandado que, como bien anota ALCALÁ
13
ZAMORA, "Si no se destruye o contrarresta la fuerza, por así decirlo, acusadora
del título, quedará en pie frente a él la presunción de culpabilidad" lo que explica
por qué en el proceso de ejecución no operan los principios generales que se
consagran para los procesos declarativos en materia de proposición y declaración
oficiosa de excepciones y es siempre carga del ejecutado proponer los hechos
exceptivos dentro de la precisa ocasión prevista para hacerlo.
11 BUSTOS BERRONDO Horacio, Juicio Ejecutivo, Buenos Aires, Edit. Platense, 1970, pág. 3.
12 En la pasada edición de esta obra señalé que constituye "un error que sea apenas una alterna-
tiva la posibilidad advertida, pues se debe propender porque pase a ser el trámite único y obligado
el ejecutar ante el juez que dictó la sentencia", observación que tuvo eco y en la reforma que la ley
794 de 2003 introdujo al art. 335 pasó a ser obligado y como único camino, el ejecutar ante el
mismo juez que profirió el fallo de condena, además sin necesidad de presentar demanda, basta una
simple solicitud para que profiera el mandamiento de pago.
13 ALCALÁ ZAMORA Niceto, Derecho procesal mexicano, t. n, México, Ed. Porrúa, 1977, pág.
205.
En este afán de búsqueda de las diferencias entre estos dos procesos, inclu-
sive se llegó a negar el carácter de jurisdiccional al proceso ejecutivo. Hoy nadie
discute sobre el carácter jurisdiccional del proceso ejecutivo.
JAIME GUASP dice que el ejecutivo es un "auténtico proceso, ya que en él
14
interviene el juez en cuanto tal. La misión del juez en la ejecución expropiativa,

como en cualquiera otra ejecución, no es la de emitir declaraciones de voluntad
sino la de realizar conductas físicas. Pero, desde el momento en que esas conduc-
tas físicas han sido solicitadas por un particular, al que el órgano jurisdiccional
trata de satisfacer, actuando o negándose a la actuación de lo que pide, el proceso
se aplica, sin dificultades, a esta manifestación de la actividad judicial". Estoy de
acuerdo con GUASP en que el ejecutivo es un proceso y que en él se desarrolla una
actividad jurisdiccional, pero no lo puedo estar en cuanto afirma que el juez sólo
realiza conductas físicas y no emite declaraciones de voluntad, pues entonces la
conclusión sena precisamente la contraria de la que con tales argumentos se trata
de sostener. No. El juez, tanto en el proceso de cognición como en el proceso
ejecutivo, emite declaraciones de voluntad; que en ocasiones se concreten, como
lógicamente debe acontecer, en conductas físicas, es algo que jamás permite
desconocer la causa de la conducta. *
15
CARNELUTTI confiesa que inicialmente negó el carácter jurisdiccional al
proceso ejecutivo. Su posición al respecto era la siguiente: "Quien contempla el
símbolo de la justicia, compuesto por la balanza y por la espada, está tentado a
interpretarlo en el sentido de que los dos símbolos representan, respectivamente la
convicción y la ejecución; yo mismo he dicho varias veces que la figura típica del
proceso cognoscitivo es el juez, y la figura típica del proceso ejecutivo es el
verdugo: el juez condena y el verdugo ejecuta. Pero, ¿por qué razón apenas el
proceso penal supera la fase primitiva, un juez o, al menos un magistrado, asiste
a la ejecución capital? El verdugo es el brazo que maneja el hacha; pero, en
verdad, es el juez quien valiéndose de aquel brazo, mata. Si de ese paradigma que
hemos sacado del derecho penal para darle un carácter más categórico al discurso,
volvemos a la materia civil, basta un conocimiento superficial del Código para
mostrar que es siempre el juez la figura central del oficio judicial, también cuando
16
provee la ejecución".
14 GUASP Jaime, Derecho procesal civil, t. III, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1 9 6 8 , pág.
199.
15 CARNELUTTI Francesco, ob. cit., pág. 3 2 9 .
16 En el mismo sentido Salvatore SATTA, Manual de derecho procesal civil, vol. n, Buenos Aires,
Ejea, 1 9 7 1 , págs. 13 y 1 4 , quien luego de aceptar el carácter jurisdiccional del proceso ejecutivo
pone de presente "la diferencia que tiene con el de cognición indicando que mientras que en el
40 INSTTTUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El juicio ejecutivo teóricamente debe ser más rápido que el de conocimiento,

por cuanto aquel parte de una base que éste no tiene: la certeza de la existencia de
un derecho cierto, exigible y claro o, por lo menos, la presunción de que el
derecho tiene esas cualidades, tal como sucede en la ejecución con base en una
póliza de seguros cuando el asegurador no objetó la reclamación dentro del mes
siguiente contado a partir de la presentación de ésta (C. de Co., art. 1053); no
obstante es una amarga realidad comprobar que un proceso ejecutivo con excep-
ciones demanda, en las dos instancias, el mismo tiempo que un declarativo y
únicamente debido a que no está previsto para ellas el recurso de casación es por
lo que se reduce el tiempo propio para su trámite.
Lo anterior porque en el sistema colombiano es innegable que el proceso
ejecutivo no se limita a hacer efectiva la obligación contenida en el título ejecuti-
vo de acuerdo con lo solicitado por el demandante, sino que, si se formulan
excepciones su naturaleza será la de un proceso de cognición, porque se contro-
vierte el aparente derecho, de ahí que sea un ordinario al revés como lo señalaba
con afortunada frase el profesor HERNANDO MORALES, pues la sentencia que las
resuelve puede tener un contenido idéntico a la que se profiere en un proceso
ordinario.
Veamos un ejemplo: si existe un documento escrito que contiene un negocio
jurídico que da cuenta de una obligación que podría ser objeto de un proceso
ejecutivo, y el deudor, antes que se le ejecute, estima que ese negocio jurídico
está afectado de nulidad, v. gr., porque existe un vicio del consentimiento, puede
iniciar un proceso ordinario para que se declare la nulidad. Empero, si antes de
que lo haga, el acreedor lo ejecuta, podrá formular la excepción de nulidad y la
sentencia que la resuelve, en caso de declararla probada, tendría idénticos efectos
a la que se habría podido obtener en el proceso ordinario. Es de advertir que en la
pasada edición me mostré partidario de consagrar para el proceso de ejecución
cuando se presentaban excepciones perentorias, el recurso de casación, lo que en
teoría parece ser una adecuada orientación. No obstante, considerando la crisis
ostensible por la que atraviesa la administración de justicia que en materia de
duración de los procesos lleva a que el más simple de los ejecutivos tarde cerca
de tres años, fácil es intuir el tiempo que demandaría el mismo si se prevé dicho
recurso, aunado a que sería un acicate para proponer excepciones perentorias en
orden a abrir el futuro camino de la casación. Por estos motivos y mientras no
del deudor o, más en general, del obligado .

exista una reglamentación férrea que asegure que un recurso de casación no deba
17
tardar más de seis meses para su decisión, es mejor dejar las cosas como están.
4. LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN
Con esta denominación el Código de Procedimiento Civil comprende el pro-

ceso de sucesión, la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la
muerte de uno de los cónyuges (bueno es aclararlo, cuando no se ha decretado la
misma dentro de un proceso de divorcio, separación de bienes, separación de
cuerpos o nulidad de matrimonio) y la disolución, nulidad y liquidación de socie-
dades.
Se quiso agrupar procesos que, más que la declaración de derechos o su

ejecución, persiguen la finalización de relaciones jurídicas patrimoniales que pro-
vienen de vínculos de consanguinidad, del testamento, del contrato de matrimonio
o del contrato de sociedad, con el fin de que mediante la actuación judicial se
determine que una vez disuelta la sociedad y establecidos los bienes relictos o el
capital social, ê efectúe la distribución del patrimonio (activo y pasivo) entre
quienes tienen derecho al mismo.
Debe advertirse que dentro de estos procesos, los de nulidad y disolución de

sociedades tienen, indudablemente, el carácter propio de los procesos cognosciti-
vos, pues la labor que realiza el juez no difiere de la que cumple, por ejemplo, en
un juicio ordinario donde se persigue la nulidad del matrimonio o la de un contra-
to diferente al de sociedad; sin embargo, el legislador consideró que cuando se
decretaba la nulidad o la disolución, fatalmente debía llegarse a la liquidación, fin
último que se persigue con los mismos, por lo cual, y en atención a tal criterio, los
reguló dentro de los procesos de liquidación.
Las razones anteriores ponen de presente, dado que son cabal y plenamente
aplicables a los procesos divisorios, la impropiedad de haberlos ubicado como
juicios declarativos por que son por excelencia procesos de liquidación, en los
17 No se piense que basta una norma que diga que el recurso se debe definir en un plazo exacto,
sino de que realmente la misma asegure su total observancia, para que no sigamos engañados con
disposiciones como la prevista para el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales que
señala: "Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al
despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres meses" (art. 129
de la ley 446 de 1998). Norma que igual como sucede con las que señalan el plazo para proferir
providencias, duración del término de pruebas y oportunidad para fijar la audiencia del art. 101 del
C. de P. C. engrasa el caudal de las que siguiendo nuestra tradición "se respetan pero no se
cumplen".
que se persigue tomar un determinado activo patrimonial que pertenece en común

y proindiviso a varios comuneros para liquidar tal relación jurídica, entregando a
cada uno lo que le corresponde.
Debe tenerse presente que considero como un proceso de liquidación el de
sucesión incluso en el evento de que su conocimiento se adscriba al trámite
notarial previsto en los decretos 902 de mayo 10 de 1988 y 1729 de agosto 3 de
1989, pues aun cuando los señores notarios se han mostrado reacios a aceptar que
su función cuando desarrollan uno de estos trámites en nada difiere de la que
corresponde al juez en el mismo caso, por estimar que ellos se limitan a ser
fedantes de los trámites, es lo cierto que en nada se diferencian las actuaciones tan
sólo determinadas por diversa competencia en el supuesto de que se quiera acudir
a ellos cuando se da el común acuerdo, aspectos que profundizaré cuando se
explique el proceso de sucesión.
Se advierte que existen otros procesos de naturaleza liquidatoria como los
previstos en la ley 222 de 1995 cuyo conocimiento se halla generalmente atribui-
do a la Superintendencia de Sociedades y excepcionalmente a los jueces (arts. 213
a 225 de la citada ley), mientras que las liquidaciones que corresponden a institu-
ciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria se adelantan por ésta.
5. LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
18
En la parte general de esta obra, explique que la aceptación doctrinaria de
la denominada jurisdicción voluntaria, por oposición a la contenciosa, es materia
de arduas discusiones y que nuestro legislador tomó partido por la tesis de la
existencia de esta especial jurisdicción en el art. 649 del Código de Procedimiento
Civil, que regula el proceso de jurisdicción voluntaria, que se caracteriza porque
en la mayoría de los casos sus sentencias no hacen tránsito a cosa juzgada mate-
rial, pues las mismas peticiones son susceptibles de volver a plantearse ante la
autoridad judicial (C. de P. C, art. 652). Es esta diferencia la única que hoy se
admite entre el proceso de jurisdicción voluntaria y el proceso contencioso.
Afirmar que el proceso de jurisdicción voluntaria carece de partes y que en él

no existe controversia es algo que, frente a lo previsto por el art. 649 del C. de P.
C, ya no tiene vigencia pues nadie osaría discutir, por ejemplo, que en un proceso
voluntario de interdicción del demente éste puede oponerse (choque de pretensio-
18 Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, 8* edición, Bogotá, Dupre Editores,

2002, págs. 99 a 103.
nes, conflicto) y que, en el mismo ejemplo, perfectamente pueda hablarse de

partes demandante y demandada.
Es de resaltar que a partir de la vigencia de los decretos 2272 y 2737 de 1989

(jurisdicción de Familia y Código del Menor), los procesos adscritos a la deno-
minada jurisdicción voluntaria quedaron para ser conocidos casi exclusivamente
por los jueces de familia.
6. EL PROCESO ARBITRAL
El decreto 2279 de 1989, reformado por la ley 23 de 1991, el decreto 2651 de

1991 y la ley 446 de 1998, se encarga de regular todo lo que concierne con el
proceso arbitral, eminentemente de cognición y que si bien es cierto era un
sistema procesal más dentro del Código de Procedimiento Civil, se decidió sepa-
rarlo del mismo y darle un estatuto autónomo debido a que dentro del mismo se
pueden controvertir asuntos propios de las jurisdicciones civil y contencioso ad-
ministrativa, lo que no se ve como una razón suficiente que justifique así haber
obrado en 1989. „ • -
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Empero, si se considera que no existe la jurisdicción arbitral y que se trata de

una modalidad de competencia que es parte esencial de la rama civil, igualmente
se analizará este proceso que siempre halla su origen en el pacto arbitral.
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CAPÍTULO I I
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS

O DE CONOCIMIENTO
"Aunque seamos abogados de empresas teatrales, no debe-

mos frecuentar los bastidores, para no ser un elemento más
mezclado en la farándula; aunque nos visiten mujeres her-
mosas no debemos galantearlas, para no descender de con-
fesores a petimetres o viejos verdes".
1. GENERALIDADES
El artículo 396 del C. de P. C, dispone que se ventilará por la vía del

ordinario toda controversia (asunto contencioso) "que no esté sometido a un
1
trámite especial", lo que significa que cuando no encontremos un proceso pre-
cisamente asignado para resolver determinada relación jurídica (proceso abre-
viado, verbal, ejecutivo, de liquidación o de jurisdicción voluntaria) y a falta de
cláusula compromisoria o compromiso, se debe acudir necesariamente al proceso
ordinario que, a su vez (art. 397), está sujeto a diversos pasos, conforme a la
índole de las pretensiones y a su cuantía.
En efecto, si el juicio no versa sobre derechos susceptibles de estimación

pecuniaria, se le dará el trámite propio del ordinario de mayor cuantía, es decir, el
que corresponde a pretensiones determinables en dinero, que tengan un valor
superior a noventa salarios mínimos legales que es la base de la cual parte la
mayor cuantía luego de la reforma efectuada por la ley 572 de 2000 en su artículo
1 Con esta disposición se cumple una básica labor de integración, pues se asegura que no puede
existir litigio que no tenga un trámite especialmente señalado, por que a falta de indicación legal
acerca del tipo de proceso a seguir, ya se sabe que el juicio apto para tramitar la pretensión es el
ordinario. El mencionado artículo junto con el numeral 9 de artículo 16 del C. de P. C. se comple-
mentan admirablemente y a través de su aplicación queda garantizado que existirá juez competente
para conocer de toda controversia judicial, pues a falta de uno especialmente asignado, el juez del
circuito civil adelanta los procesos que no están atribuidos a otro juez y por medio del art. 396 se
garantiza un sistema procesal para el trámite de cualquier pretensión. En suma las dos disposiciones
permiten al asociado saber que jamás podrá hablarse ni de ausencia de juez competente ni de falta
de trámite adecuado para resolver.
INSTTTUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tu
o
I donde dispuso con relación a las cuantías de los procesos: "Son de mínima
cuantía los que versen sobre pretensiones patrimoniales inferiores al equivalente
a quince (15) salarios mínimos legales mensuales; son de menor cuantía los que
versen sobre pretensiones patrimoniales comprendidas desde los quince (15)
salarios mínimos legales mensuales, inclusive, hasta el equivalente a noventa (90)
salarios mínimos legales mensuales; son de mayor cuantía los que versen sobre
pretensiones patrimoniales superiores a noventa (90) salarios mínimos legales
mensuales"
Quede claro que no hay incongruencia en afirmar que las pretensiones extra-
patrimoniales se adelantan como si fueran ordinarios de mayor cuantía debido a
que la remisión de trámite que hace el art. 397 ("Los asuntos de mayor cuantía y
los que no versen sobre derechos patrimoniales, se sujetarán al procedimiento
señalado en el presente título"), resulta perfectamente lógico pues nada impide
que un juicio cuyas pretensiones no son susceptibles de estimación pecuniaria se
desarrolle de igual manera a como se ventila un proceso cuya cuantía es mayor,
por cuanto la labor del juez en estos procesos y los derechos cuyo reconocimiento
persiguen los asociados no- sufren absolutamente ninguna mengua por el hecho de
seguir dicho trámite, porque lo que se busca es dotar ciertos procesos, que por la
índole de las pretensiones se consideran de una mayor significación, de un siste-
ma pleno de oportunidades probatorias, plazos amplios para elaborar los alegatos
de conclusión y mayor posibilidad de interponer recursos.
Lo anterior significa que cuando una controversia tiene asignado el trámite
propio del ordinario y sus pretensiones no son susceptibles de estimación pecu-
niaria seguirá el camino previsto para la modalidad del ordinario cuando es de
mayor cuantía, tal como sucedería, por ejemplo, con la petición de indignidad, la
de desheredamiento o la solicitud de declaración de filiación extramatrimonial,
que son procesos ordinarios de competencia de la jurisdicción de familia.
En otros términos, el trámite contemplado en los artículos 398 a 404 del C.
de P. C. es el que rige para los ordinarios de mayor cuantía y para aquellos cuyas
pretensiones no permiten realizar una estimación del monto económico de ellas
independientemente de las consecuencias económicas indirectas que pueda gene-
rar la sentencia, aspecto que es indiferente para estos fines.
Adviértase que algunas peticiones, especialmente de las que conoce la juris-
dicción de familia, que en un todo se rige por el Código de Procedimiento Civil,
2 En este orden de ideas se tiene que para todo el año 2004 los procesos de mayor cuantía serán
2los que excedan de $32.220.000, al tener en cuenta que el salario mínimo mensual se fijó en
1.
$358.000.
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO 47
pueden tener consecuencias patrimoniales indirectas, circunstancia que para nada

se toma en cuenta en orden a observar el trámite, que será siempre el mismo que
se aplica a los ordinarios de mayor cuantía. Si, por ejemplo, como consecuencia
de la declaración de hijo extramatrimonial se puede tener derecho a una herencia,
nada interesa el monto de ésta. Si como resultado de la declaración de indignidad
se acrecienta la cuota sucesoral del demandante, el valor del beneficio es inocuo
para efectos de determinar el trámite, que será siempre el señalado en los artículos
398 a 404 del C. de P. C.
Agrega el art. 397 que: "Los asuntos de menor cuantía se decidirán por el
trámite del proceso abreviado y los de mínima por el proceso verbal sumario", es
decir, los procesos ordinarios de menor cuantía siguen el trámite del proceso
abreviado y los de mínima se sujetan al trámite del proceso verbal sumario, lo que
ha llevado a DEVIS ECHANDÍA a afirmar que existe el proceso ordinario-abreviado
3
y. el proceso ordinario-verbal, con lo cual me parece que se crea mayor confusión
4
acerca de la figura.
En verdad, no sólo para el hombre común sino aun para el iniciado resulta
difícil comprender aquello del proceso ordinario-abreviado y del ordinario-verbal,
aparentemente términos excluyentes, porque se piensa: o es una cosa, o la otra.
Más práctico, sencillo y eficaz hubiera sido decir que en los ordinarios de
menor y mínima cuantía se reducían los términos en determinadas proporciones
con el fin de que la norma quedara clara, sin necesidad de remisiones que crean
oscuridad y respecto de las que debe, en lo posible, prescindir la ley.
Ocurre, simplemente con la actual regulación, que si un asunto es de aquellos

que deben ventilarse como proceso ordinario, pero es de menor o mínima cuantía,
no se convierte en ordinario-abreviado o en ordinario-verbal, ya que sigue siendo
un ordinario, sólo que se le aplican a ese juicio los mismos pasos que se señalan
para el abreviado o para el verbal sumario, conservando su carácter de ordinario,
sin desnaturalizar su esencia y manteniendo todas las características propias del
mismo, tal como en efecto sucede.
Así, por ejemplo, si se pretende demandar una indemnización de 20 millo-

nes de pesos por concepto de responsabilidad civil extracontractual, esa demanda
3 Compendio de derecho procesal civil, t. ni, Bogotá, Edit. ABC, 1972, pág. 236.
4 Fred RODELL en Ay de vosotros, abogados, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1966, pág. 34,
subraya, no sin razón, la tendencia de los abogados a confundir lo que es sencillo, sólo para elaborar
complicados "tejidos intelectuales", lo cual obedece "únicamente al hecho de que el hombre común
no pueda participar en su juego".
m INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Recuérdese que el artículo 322 del C. de P. C. con relación al auto admisorio

de la demanda permite, al establecer una excepción a la regla general, que el auto
admisorio de la demanda que al demandado se le debe notificar de manera perso-
nal, se notifique primero por estado al demandante caso de que éste, pasado un
día después de su proferimiento, no haya comparecido al despacho a notificarse
personalmente, pues respecto de la parte demandante no es obligatoria la notifica-
ción personal en atención a que el numeral 1 del art. 314 del C. de P. C. dispone
que se surtirá la notificación personal al demandado o a su representante o apode-
rado judicial, "del auto que confiere traslado de la demanda".
Se pone de presente la costumbre, contraria a la ley de algunos juzgados, de

7
exigir, para la admisión de la demanda, requisitos que la ley no ordena. Debe
tenerse en cuenta que para los procesos declarativos, como los ordinarios, salvo
que una norma expresamente exija que se allegue un anexo especial con la
demanda, no le es dado a los jueces inadmitirlas so pretexto de que falta una
prueba, pues la etapa probatoria subsiguiente es la adecuada para que se alleguen
las pruebas dada la índole del proceso
Así, por ejemplo, si se pide que se declare la nulidad de una escritura pública
y ella no está en poder del demandante, éste perfectamente puede solicitar que en
la etapa probatoria se allegue la misma pidiendo que se oficie a la notaría para
que la remita. No es correcto ni ajustado a la ley inadmitir la demanda para que
previamente se allegue el documento, pues no se trata de uno de los anexos que
8
por ley deben acompañarse a la demanda.
6 A partir de lo señalado en los artículos 315, 318 y 320 del C. de P. C, en la nueva redacción
que impartió la ley 794 de 2003, si se conoce el paradero o lugar de trabajo de una persona, en
cualquier parte del mundo, no podrá ser representado por curador pues o concurre a notificarse a la
secretaría del juzgado o se le notifica por aviso. El curador ha quedado únicamente para el caso del
ausente cuyo lugar para ser localizado se desconoce.
7 No obstante que de tiempo atrás llamé la atención sobre el punto, es menester resaltar que
persiste la perniciosa costumbre de inadmitir las demandas por los más fútiles e ilegales motivos,
cuando no con sibilinos autos donde abstractamente ordenan que se "corrijan los defectos de forma
de la demanda" sin señalarlos, con la ingenua esperanza de que el demandante no corrija en tiempo
y se descargue el juzgado del expediente al ser rechazada la misma. Olvidan quienes así proceden
que esa demanda de todos modos de nuevo se presenta al reparto para alimentar el caudal de
procesos y si no le vuelve al juzgado el mismo expediente le llegará otro similar, de ahí que sólo
perder el tiempo del despacho y de las partes es lo que se obtiene con tan censurable proceder.
8 Cuestión diferente es la que en futuras readecuaciones del papel de los abogados en los
procesos, se les obligue a que sean ellos los que obtengan y adjunten con la demanda o su respuesta
las pruebas documentales y no persistan en su conducta de solicitarlas por intermedio del juez y,
salvo en casos de excepción, se permita el sistema de obtenerlos por oficio emanado del juez.
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONCICIMIENTo""^*^^? — 51
Una vez realizada la notificación personal al demandado, le empiezan a

correr dos términos: el de ejecutoria del auto admisorio de la demanda y el del
traslado que se da con el mismo. Dentro del primero únicamente puede proponer-
se el recurso de reposición para solicitar la revocatoria o modificación; el de
apelación no está previsto contra esta determinación. Si prospera la reposición y
como consecuencia el juez inadmite la demanda, el demandante puede corregir
los errores que determinaron la inadmisión y el juez proferir nuevo auto admiso-
rio de ella. En tal hipótesis no se requiere que esta providencia, así sea auto
admisorio de la demanda, se notifique personalmente al demandado porque ya es
parte dentro del proceso y no se trata de la primera providencia que se le hace
saber, de ahí que esta decisión debe ser notificada por estado y al día hábil
siguiente a su fijación empezará a correr el término del traslado de la demanda,
sin que se requiera la entrega de anexos, pues ya estos reposan en poder del
demandado.
Si como consecuencia del recurso de reposición se produce el rechazo de la

demanda, una vez ejecutoriado este auto, que sí admite recurso de apelación,
termina el proceso sin que genere efectos de cosa juzgada, lo cual pone de presen-
te que el aspecto central del debate no ha sido objeto de pronunciamiento de
fondo y que bien puede volver a plantearse la controversia, sin que interese para
nada que en la parte inicial del proceso haya intervenido la parte demandada.
El profesor RAMIRO BEJARANO señala que de no prosperar el recurso de

9
reposición contra el auto admisorio de la demanda, es viable proponer como

excepción previa las mismas razones que no fueron aceptadas para reponer el
auto admisorio. Comparto su punto de vista cuando afirma: "La proposición de
excepciones previas anuncia la tramitación de un incidente y no la reposición que
es lo expresamente prohibido por el legislador... la providencia que admite la
demanda es susceptible de ser impugnada solamente mediante recurso de reposi-
ción, en tanto que la que decide un incidente de excepciones previas puede ser
revisada por el superior en ejercicio de apelación oportunamente interpuesta".
Aún más, por el medio expedito de la reposición, pueden corregirse deter-

minados errores sin necesidad de acudir al trámite de la excepción previa. Así,
por ejemplo, si no se integró el litisconsorcio necesario, o si la demanda no reúne
los requisitos legales, el demandado puede, dentro del término de ejecutoria del
auto admisorio, proponer esas circunstancias para que se reponga la determina-
ción, quedando a salvo el derecho de ventilar idénticos aspectos por la vía de las
9 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, "Elproceso ordinario", conferencia dictada en Seminario Inter-

nacional de Derecho Procesal, abril de 1984, publicada por la Universidad Externado de Colombia.
52 iNSTrrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
excepciones previas si el recurso no prospera, excepción hecha de casos como el

del proceso verbal sumario, que se aplica para los ordinarios de mínima cuantía,
en donde los hechos que generan excepción previa deben proponerse únicamente
por vía del recurso de reposición tal como lo exige el inciso segundo del artículo
437 del C. de P. C, sistema que, dicho sea de paso, ojalá se amplíe para conver-
tirlo en práctica general, de manera que se agilicen todas las actuaciones. En
suma, no se trata de eliminar las causales de excepción previa sino de restringirlas
y dejarlas para ser alegadas únicamente por vía del recurso de reposición, como
con acierto lo estableció la ley 794 de 2003 para el proceso de ejecución y lo
consagró el código para el verbal sumario.
En todo caso debo dejar claramente sentado que mal proceden los jueces que
se niegan a aceptar los planteamientos a través de la reposición, con el argumento
de que sólo por la vía de la excepción previa es que pueden conocer, pues los dos
sistemas no son incompatibles en este proceso es más, lo reitero, dentro de las
futuras reformas al proceso civil debe estar prevista una drástica reducción de las
causales de excepción previa a más de establecer que sea por vía de reposición
que se ventilen las circunstancias que las tipifican.
*
Dentro del término de traslado de la demanda, como se explicó en la parte
10
general, el demandado puede hacer uso de múltiples derechos, tales como con-
testar la demanda, proponer excepciones previas, denunciar el pleito, llamar en
garantía, presentar demanda de reconvención, etc.; de ahí que el paso siguiente en
el proceso ordinario dependa del derecho o derechos que el demandado ejerza
dentro del término del trasladó (perfectamente puede ocurrir que no utilice ningu-
no, pues no es obligatorio hacerlo).
En efecto, si en el memorial de contestación de la demanda el demandado
propone excepciones perentorias (C. de P. C, art. 92, num. 3), dicho escrito "se
mantendrá en la secretaría por cinco días a disposición del demandante, para que
11
éste pueda pedir pruebas sobre los hechos que en ellas se fundan" (art. 399).
Por consiguiente es obvio que cuando existe contestación de la demanda pero

sin que en ella se propongan excepciones perentorias, no habrá lugar al traslado:
debe quedar muy en claro que este sólo es procedente cuando en el escrito de
10 Instituciones, ob. cit., T ed., 1997, pág. 492.
11 Este traslado no requiere que el juez lo decrete por auto. Siguiendo la regla contenida en el art.
108 del C. de P. C, vencido el término de traslado de la demanda, el secretario debe hacer la
fijación en lista por los cinco días de que habla la norma, previa la verificación de que la contes-
tación contiene la proposición de excepciones perentorias.
contestación se proponen aquellas, aspecto de simple confrontación que debe ser

verificado por el secretario del juzgado.
Tal como lo dispone el art. 399 del C. de P. C, el objeto del traslado

adicional es para que el demandante pueda pedir pruebas "sobre los hechos en
que ellas (las excepciones perentorias) se fundan"; de ahí que las que pueden
solicitarse dentro del término de ese traslado adicional deben encaminarse exclu-
sivamente a desvirtuar los hechos en que aquellas se basan.
No es ésta la oportunidad para subsanar las fallas que se han podido cometer
en el escrito de demanda al solicitar las pruebas, ya que para remediar esos
posibles defectos existe otro medio que es precisamente el de la corrección de la
demanda que se puede utilizar inclusive hasta una oportunidad posterior a la del
traslado adicional (art. 89), o la audiencia preliminar del art. 101 del C. de P. C.
luego de la reforma que le introdujo el artículo 9 del decreto 2651 de 1991,
adoptado como legislación permanente por el art. 162 de la ley 446 de 1998, al
indicar que "después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguien-
tes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la deman-
da, en la contestación oên cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda
contenerlas".
No obstante, reconozco que en no pocas ocasiones, dada la íntima relación

que existe entre excepciones y hechos que sirven de base de las pretensiones,
puede presentarse una situación dudosa acerca de cuál es la finalidad de la prueba
pedida y frente a la incertidumbre que se genera, no vacilo en recomendar que se
opte por decretar la prueba a fin de evitar innecesarias controversias que única-
mente vendrían a alargar inútilmente el proceso, pues, al fin y al cabo, el deman-
dante puede corregir su demanda, como ya se vio o, en últimas, el juez hacer uso
de la facultad que le otorga el art. 180 del C. de P. C. y decretar la prueba de
manera oficiosa.
Es más por razones prácticas me inclino a sugerir que los motivos para este
traslado no deberían condicionarse de modo tal que el demandante libremente
cuente con esta oportunidad adicional para aportar pruebas documentales o para
pedir la práctica de otras, con lo cual, además, se evita un motivo para reformar
la demanda, si las pedidas en este traslado no son admitidas.
Se debe advertir que cuando se utilizan como previas las excepciones peren-
torias de transacción, cosa juzgada y caducidad no hay lugar a ningún traslado
adicional a no ser que ellas (como es perfectamente posible) también se hubiesen
propuesto dentro del escrito de contestación de la demanda. Empero, si sólo se
formularon como si fueran previas, se cumple con el principio del equilibrio
procesal cuando se corre el traslado de que trata el numeral 3 del art. 99 al
7
demandante y éste tiene la ocasión de contestar y pedir las pruebas, sin perjuicio
del caso en que se proponen excepciones previas propiamente dichas y además se
contesta la demanda formulando excepciones perentorias.
Cuando se formulan excepciones previas -otra de las posibilidades que tiene

el demandado-, se sigue el trámite común de que habla el art. 99 del C. de P. C.
pero, en este caso, ¿cuál es el criterio que debe seguir el juez respecto al traslado
de que trata el art. 399 para solicitar pruebas sobre los hechos que sirven de
fundamento a las excepciones perentorias, si se presentan excepciones previas y
excepciones perentorias?
En eventos como éste, puesto que el escrito de excepciones previas es sepa-

rado pero se presenta dentro del término de contestación de la demanda, el juez
debe proferir el auto que inicia el trámite de dichas excepciones y también el
secretario correr el traslado previsto en el art. 399, sin necesidad de esperar a que
12
aquellas se fallen para hacerlo; téngase presente que el trámite de las excepcio-
nes previas tan sólo impide dictar auto de apertura a pruebas dentro del proceso,
mientras no se hayan resuelto, pero nada dice respecto al traslado para pruebas
adicionales de que habla, el art. 399. De otra parte, y para reforzar la tesis, en
caso de que se pidan las pruebas adicionales, el juez se pronuncia sobre ellas en
el auto de apertura a pruebas, el cual, como se vio, sí queda en suspenso mientras
se resuelvan las excepciones previas; por ello colijo que cuando se formulan
excepciones perentorias y previas, los trámites que genera cada conducta procesal
deben surtirse en su respectiva modalidad de manera inmediata y conjunta, con lo
que, de paso, se le presta un eficaz servicio a la celeridad procesal, aspecto que se
muestra tanto más obvio si se recuerda que algunas excepciones previas, las que
requieren práctica de pruebas, se resuelven en la audiencia preliminar de que trata
el art. 101 del C. de P. C. - \
3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
Uno de los ejemplos evidentes del fenómeno de acumulación de acciones,

bastante raro por cierto, es el de la demanda de reconvención. Al presentarse la
misma se acumulan, para ser tramitados en un solo proceso, los derechos de
12 En otras palabras, al verificarse que se han presentado las dos clases de excepciones y una vez
vencido el traslado de la demanda, debe el secretario ingresar el proceso a despacho para que el juez
profiera el auto en virtud del cual ordena correr el traslado a la parte demandante de las excepciones
previas; simultáneamente con la notificación de este auto el secretario realiza la fijación en lista de
las excepciones perentorias para que corran los cinco días de ley, proceder con el cual se imprime
orden y celeridad al proceso.
acción de personas que adquieren la doble calidad de demandantes-demandados,

pero frente a relaciones jurídicas diversas.
Por reconvención se entiende, como acertadamente lo explica ABRAHAM RI-

CER, "un acto procesal de petición mediante el cual el demandado deduce oportu-
namente contra el actor una acción propia, independiente o conexa con la acción
que es materia de la demanda, a fin de que ambas sean sustanciadas y decididas
1
simultáneamente en el mismo proceso".
No debe confundirse la reconvención con la excepción perentoria, porque son

14
fenómenos completamente distintos, como se verá adelante con más amplitud.
El estatuto procesal civil regula en el art. 400 la demanda de reconvención

que debería ser un tema de la parte general, dentro del articulado destinado a la
demanda, pues no se trata de una institución exclusiva y propia del proceso
ordinario para que se le desarrolle dentro de una de las normas del mismo, pues
en otros procesos también es viable, de manera que los análisis siguientes sirven
para ilustrar como opera la reconvención en todos los procesos donde está permi-
tida tales como el abreviado en el que está prevista en el art. 411, el verbal en los
eventos de que trata el art' 433 del C. de P. C. y el proceso arbitral en el que
también procede.
Como criterios básicos, en orden a determinar la viabilidad de la reconven-

ción, se tienen los siguientes:
a) Que se proponga por el demandado dentro del término de traslado de la
demanda.
b) Que el juez también sea competente para conocer de la demanda de
reconvención, salvo por la cuantía y el factor territorial.
c) Que las dos demandas sean susceptibles de tramitarse por el mismo tipo de
proceso, sin que importe la cuantía.
13 RiCER Abraham, "Reconvención", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. xxiv, Buenos Aires,

Edic. Omeba, 1967, pág. 95.
a
14 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, 8
edición, Bogotá, Dupre Editores, 2002, donde anotamos: "No debe confundirse la reconvención con
la presentación de excepciones, por cuanto, si bien es cierto que ambas las presenta el demandado,
las excepciones van dirigidas a desconocer total o parcialmente las pretensiones del demandante, en
tanto que la demanda de reconvención implica la formulación de una pretensión en contra de quien
inicialmente tiene la calidad de demandante y quien luego de presentada la reconvención, adquiere
la doble calidad de demandante-demandado".
d) Que exista entre las dos demandas una relación tal, que de haberse presen-
tado la demanda en proceso separado "procedería la acumulación".
La demanda de reconvención es una facultad (como ejercicio del derecho de
acción que es) que puede o no ejercer el demandado según su conveniencia; si lo
quiere hacer, el término oportuno es el mismo que tiene de traslado de la deman-
da, sin que para utilizar esta posibilidad sea necesario que se conteste la demanda
y a la vez presente demanda de reconvención, por cuanto se trata de dos derechos
diferentes que pueden ser utilizados o no conjuntamente.
El juez debe ser competente para conocer_de4a demanda de reconvención;
aun cuando existe una importante ampliación de su competencia, en indudable
desarrollo del factor de conexión, al decir el Código que, "sin embargo, podrá
reconvenirse sin consideración a la cuantía y al factor territorial" esto es, que si se
supone la presentación de esa demanda en proceso independiente, bien podría ser
el juez competente uno distinto.
Tomemos, para ejemplificar esta situación, una demanda en que se exige el
pago de perjuicios originados en responsabilidad civil extracontractual que se
estiman en una cuantía mayor de 68 millones de pesos, lo cual hace que la
demanda se,presente ante el juez civil del circuito de Bogotá, si este es el domi-
15
cilio del demandado. Si el demandado desea presentar demanda de reconven-
ción y la cuantía de las pretensiones de su demanda es de 17 millones, el juez
competente no sería, en principio, el de Circuito. Empero, en virtud de la expresa
permisión del art. 400, se podría presentar esta demanda ante el juez civil del
Circuito de Bogotá, quien queda habilitado para conocer de una pretensión de
menor cuantía, la cual normalmente corresponde al juez civil municipal en prime-
ra instancia.
Imaginemos, para dar otro ejemplo, que el demandante inicial es persona

domiciliada en Cali y que sea competente para la nueva demanda de ir por
separado, en virtud del factor territorial y de la cuantía, el juez civil del Circuito
de Cali; si se presenta reconvención, en este supuesto se hace caso omiso del
factor territorial y la demanda puede presentarse ante el juez civil del Circuito de
Bogotá, así el reconvenido, que respecto de la segunda demanda tiene la calidad
de demandado, esté domiciliado en Cali.
Debe tenerse presente que la demanda de reconvención también es posible

cuando la inicial demanda es de menor o aun de mínima cuantía, pues no faltarán
15 Recuérdese que en este tipo de juicios existe un fuero alternativo, porque también se puede
demandar ante el juez del lugar donde ocurrió el hecho, caso de ser distinto al del domicilio del
o
demandado (art. 23, num. 8 ).
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO 5?
quienes opinen que como el proceso ordinario de mínima cuantía se tramita por
los cauces del verbal sumario en donde está prohibida la reconvención en el
artículo 440, esta posibilidad quedaría erradicada. No comparto esta apreciación
debido a que, como lo he afirmado, la remisión que hace el art. 397 del C. de P.
C. se refiere al sistema procesal propiamente dicho, lo cual jamás implica mengua
de los derechos que pueden ejercitarse en el proceso ordinario de cuya naturaleza
es el permitir la demanda de reconvención. Carecería de toda lógica afirmar que
en un proceso ordinario de menor o de mayor cuantía se puede reconvenir por
mínima cuantía, pero que en el caso inverso, es decir, cuando la demanda inicial
es de mínima cuantía no puede reconvenirse, si las razones que justifican la
posibilidad son las mismas. Lo que la ley persigue al permitir la reconvención es
precisamente evitar la proliferación de procesos y si se presentan los requisitos
para que se pueda dar la demanda de reconvención, no veo obstáculo legal alguno
para que en el ordinario de mínima cuantía pueda reconvenirse en demanda de
menor o mayor cuantía, o en un ordinario de menor cuantía presentar la reconven-
ción con una demanda de mayor cuantía, posibilidad que expresamente contempla
el art. 400 del C. de P. C, el que adelante estudiaré.
En suma, creo que la prohibición establecida por el art. 440 del C. de P. C.

opera solamente para los procesos que por su naturaleza son verbales sumarios y
que no cobija los ordinarios que por remisión se nutren de ese tipo de actuación,
ya que la restricción implicaría una desmejora en los derechos procesales inheren-
tes a cualquier ordinario, independientemente de su cuantía.
Las dos demandas deben ser susceptibles de tramitación por la misma cuerda,
lo cual es obvio, pues si se tiene en cuenta que la finalidad de la demanda de
reconvención es permitir que dos controversias se sustancien en un solo proceso,
resultaría absurdo suponer dos actuaciones diferentes. Así, cuando se presenta
demanda de reconvención en un proceso ordinario, las pretensiones de esa de-
manda deben ser objeto del trámite ordinario y jamás del abreviado, del verbal o
del ejecutivo, pues se trata de acumular demandas para tramitarlas por un proceso
único, y no de conocer en un mismo expediente dos procesos de trámites diversos.
Se debe aclarar, en virtud de lo explicado sobre la demanda de reconvención

de mínima o de menor cuantía, que cuando estas se presentan, y el proceso, con
base en la demanda inicial, es de mayor cuantía, deben ser tramitadas por las vías
propias del ordinario de mayor cuantía y no del de menor o mínima, según el
caso, pues aunque el Código no lo dice expresamente, no otro puede ser el
desarrollo de la disposición si se tiene en cuenta la clara permisión que para
ampliar la competencia contempla el art. 400; además, esto pone de relieve lo
incorrecto que es hablar de procesos ordinarios-abreviados y de ordinarios-ver-
bales.
Por último, la demanda de reconvención "será admisible cuando de formular-

se en proceso separado procedería la acumulación", es decir, cuando los hechos
pueden ser comunes a las dos demandas, así generen diversas consecuencias y si
las pruebas que se han de utilizar tienen también carácter común, aunque no
necesariamente todas ellas deben serlo; en suma, cuando existan algunos puntos
afines que justifiquen el trámite unitario, porque si no existe alguna relación entre
la demanda inicial y la demanda de reconvención, ésta no puede admitirse, por
cuanto -así el Código no lo diga expresamente- no queda duda alguna que el
requisito esencial para la procedencia que se deduce del art. 400 que explico, es
16
la relación entre los hechos o las pruebas de las dos demandas.
Será el juez, en cada caso concreto, el encargado de analizar las dos deman-
das para efectos de precisar si existe la relación que permita, en desarrollo del
principio de la economía procesal, tramitar conjuntamente la reconvención y caso
de que no la halle deberá rechazar la reconvención, aspecto viene a ser una
circunstancia adicional a las restantes causales de rechazo previstas en el artículo
85 del C. de P. C.
*
3.1. LA reconvención y las excepciones perentorias
Es frecuente la confusión entre estos dos fenómenos procesales. En efecto, se
estima que la reconvención viene, en cierta forma, a ser una excepción que el
demandado propone, criterio equivocado porque lo que caracteriza a la excepción
perentoria es que se dirige directamente contra el derecho alegado por el deman-
dante, bien porque tal derecho no ha existido nunca, o porque existió pero se
extinguió, o porque aún no es exigible; en cambio, la demanda de reconvención
no va contra las pretensiones del demandante, sino que formula unas nuevas en su
contra, quien, a partir de ese momento procesal, también adquiere la calidad de
demandado. En suma, con la reconvención no se pretende desvirtuar las preten-
siones de la primera demanda. Si A formula una demanda en contra de B para
solicitar el reconocimiento de una obligación de 50 millones de pesos, y éste
presenta demanda de reconvención en la que pide se declare que esa obligación
ya la pagó, no estamos frente a una pretensión propia de la demanda de reconven-
ción, sino ante una excepción de pago, que debe tramitarse como tal y no como
reconvención.
16 DEVIS ECHANDÍA Hernando, Compendio de derecho procesal civil, t I,.Bogotá, Edit ABC,
1972 pág. 356, señala que "entre las pretensiones de la reconvención y la demanda inicud debe
existir alguna conexión o afinidad, aunque no es necesario que se originen en el mismo título que
los sirva de causa petendr.
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO 5*
Muy diferente sería el caso si B contrademanda y solicita que se condene al

demandante A a pagarle 30 millones ^de pesos, que por concepto de perjuicios
derivados de responsabilidad civil extracontractual estima le corresponden, por
cuanto en este caso formula pretensiones diferentes que no constituyen, ni ellas ni
los hechos en que se basan, excepciones frente a la demanda inicial.
Si al dictarse sentencia prosperan las dos demandas, existe la posibilidad de
una compensación parcial; pero este fenómeno es apenas una consecuencia de la
demanda de reconvención frente a la demanda inicial, sin que sirva como base
para ubicar la primera como excepción, por cuanto carece de la nota esencial de
ésta, que es negar el derecho o su exigibilidad.
Es oportuno, para una mayor claridad sobre este espinoso asunto, recordar el
17
trabajo de RICER, quien señala: "Si el demandado pretende únicamente que en la
sentencia se desestime la demanda, total o parcialmente, bastará para ese propósi-
to la excepción. Pero si además de ese rechazo pretende obtener una condenación
del actor, hay ya allí una pretensión que debe hacerse valer por la vía de la
reconvención. O sea que procede la excepción cuando el demandado se limita a
oponerse a la pretensión del actor para obtener su rechazo, mas deberá articular la
reconvención cuando pretenda también hacer actuar la ley para obtener contra el
actor una decisión fundada en razones de hecho y de derecho, que sean suficientes
para funcionar con autonomía como sustento de una demanda".
Por último, advierto que existe demanda de reconvención cuando en un litis-

consorcio activo (varias personas demandantes) la demanda se dirige contra todas
ellas, o bien cuando apenas uno de los demandantes iniciales sea demandado en
reconvención. No otra interpretación cabe a la clara letra del art. 400 al indicar
que "podrá el demandado proponer la reconvención contra uno o varios de los
demandantes", sin embargo veo el ejercicio de esta facultad poco adecuado ya
que genera confusión dentro del proceso cuando la reconvención no se dirige
contra la totalidad de los inicialmente demandantes sino sólo contra parte de
ellos; de ahí que sería bueno, modificar la norma en el sentido de no permitir
demanda de reconvención parcial. Empero, ante la diafanidad de la disposición en
vigor no queda duda alguna acerca de la posibilidad de hacerlo, auncuando es lo
cierto que en la práctica, por la razón advertida, no tiene mayor empleo esta
modalidad de reconvención parcial.
17 RlCER Abraham, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. xxrv, Buenos Aires, Edic. Omeba, pág. 96.
3.2. Trámite de la demanda de reconvención

Presentada la demanda de reconvención dentro del término legal, el juez debe
verificar que reúna los requisitos de la demanda con que se inicia todo proceso,
pues si bien es cierto que con ella no comienza el proceso donde se presenta, ese
no es motivo para deducir menos formalidades; de ahí que si el juez no encuentra
los requisitos que deben cumplirse para dar curso a la demanda, puede inadmitida
o rechazarla in limine, por cuanto el art. 400 preceptúa claramente que el juez
aplicará el art. 85 del Código.
3.2.1. La demanda de reconvención y la alteración de la competencia
El artículo 21 numeral 2 consagra un caso de alteración de la competencia
proveniente de la demanda de reconvención presentada ante juez municipal al
disponer que se altera la misma: "En los contenciosos que se tramitan ante juez
civil municipal, por causa de demanda de reconvención", aspecto que desarrolla
el inciso cuarto del artículo 400 al destacar que: "Cuando conozca del proceso un
juez municipal y la demanda de reconvención sea por cuantía superior al límite de
su competencia, ordenará remitir el expediente al juez del Circuito para que
resuelva sobre la admisión y continúe su trámite si fuere el caso", con lo cual se
establece de manera clara que si está conociendo de un proceso ordinario el juez
municipal, que como bien se sabe es el competente para conocer los de menor y
de mínima cuantía y se presenta demanda de reconvención, si se advierte que la
cuantía pasa a ser mayor, sin pronunciarse acerca de si admite o no el nuevo
libelo, ordena la remisión del proceso al juez del Circuito para que sea éste quien
resuelva sobre la admisión de la reconvención.
Si el juez del Circuito admite la reconvención asume su conocimiento del
proceso, debe notificar la demanda al reconvenido y proseguir la actuación hasta
decidir en única sentencia las dos demandas. Por el contrario, si considera que por
cuantía debe conocer el juez municipal ordena que el expediente regrese al mismo
para que se pronuncie acerca de ella, orden que no puede ser desconocida por el
inferior quien deberá decidir si la admite, la inadmite o la rechaza (salvo por falta
de competencia), pues es lo cierto que aún no se ha presentado un pronunciamien-
to frente a la demanda de reconvención
Obsérvese que cuando la demanda de reconvención es de menor cuantía y la
primera demanda es de mínima, no existe remisión del expediente sino cambio en
el trámite pero siempre ante el mismo juez, porque el proceso, de seguir el curso
de verbal sumario adscrito para los ordinarios de mínima cuantía pasa a ser
abreviado que es el señalado para los de menor cuantía.
Es necesario precisar cuál debe ser el alcance del art. 400 que establece que
admitida la reconvención "(el juez) conferirá traslado de ella al reconvenido por
el término establecido para la demanda inicial". El término de traslado para la

demanda de reconvención no siempre tiene que ser el mismo que se dio para la
primera demanda, por cuanto una exegética aplicación del texto puede llevar a
estructurar irregularidades que deben ser evitadas.
Veámoslo: si la demanda inicial es de mayor cuantía y la de reconvención de
menor o de mínima cuantía, creo que debe aplicarse el art. 400 del C. de P. C, y
en consecuencia el traslado de la demanda de reconvención debe ser el mismo
que se dio para la demanda primera, es decir, veinte días; en este caso no se
restringe el derecho de defensa de la parte demandada; al contrario, ésta goza de
unas más amplias posibilidades para su ejercicio.
Pero si la demanda inicial es de menor o de mínima cuantía y la reconven-

ción es de mayor cuantía, no puede el juez, si admite la demanda, correr el
traslado por el mismo término dispuesto para la demanda inicial. Imaginemos que
se presenta una demanda cuyo trámite es el del ordinario de menor cuantía dentro
del cual, sin discusión de ninguna índole, es viable la reconvención. El auto
admisorio de la primera demanda ordenó correr traslado al demandado por el
término de diez días; si se presenta demanda de reconvención y el juez al admi-
tirla aplica exegéticamente el art. 400, tendríamos que el traslado debería ser por
el mismo lapso, lo cual es correcto si la reconvención es de mínima o menor
cuantía.
Empero, si la reconvención debe tramitarse como ordinario de mayor cuantía,

el traslado debe ser por un término de veinte días, porque de lo contrario se
cercenaría en 10 días el plazo del traslado de la demanda propio de esta modali-
dad de proceso.
Queda entonces claro que cuando el juez conoce de un proceso ordinario de
mínima o menor cuantía y se presenta demanda de reconvención que debe trami-
tarse como ordinario de mayor cuantía, el traslado de la demanda de reconvención
no puede ser el mismo que se dio para la demanda inicial sino el propio del
ordinario de mayor cuantía, es decir, veinte días, y a partir de ese momento
proseguirá toda la actuación por la cuerda propia de tal tipo de proceso.
3.3. Notificación de la demanda de reconvención

El decreto 2282 de 1989 puso fin a una ardua polémica que existió en torno
a cómo se notificaba la demanda de reconvención, al acoger lo que desde tiempo
atrás solicité como reforma legal encaminada a que expresamente se determinara
que la demanda de reconvención debía notificarse por estado. Es así como en el
artículo 400 del C. de P. C. quedó consagrado que para notificar la demanda de
reconvención basta el estado, no es menester acudir a la forma personal por la
sencilla y obvia razón que el demandado ya es parte del proceso y una de las
conductas que puede esperar de quien fue su inicial demandado es precisamente

la de que reconvenga.
Como el artículo 400 efectúa una expresa remisión al inciso segundo del
artículo 87 al señalar que "si la admite, conferirá traslado de ella al reconvenido
por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se notifica-
rá por estado y se dará aplicación al inciso segundo del artículo 87", debe enten-
derse que una vez surtida la notificación por estado, el término del traslado de la
demanda de reconvención tan solo empieza a correr luego de tres días, hayanse o
no retirado los anexos de la demanda de reconvención.
En efecto, la remisión que efectúa la disposición hace referencia a que el
demandado "podrá retirar las copias de la secretaría, dentro de los tres días
siguientes, vencidos los cuales comenzará a correrle el traslado de la demanda",
de ahí que es necesario tener presente que el plazo del traslado de la demanda de
reconvención no se inicia a partir del día hábil siguiente a aquel en el cual se surte
la notificación por estaco sino tres días más tarde, pues los primeros tres son los
días idóneos para retirar las copias de la reconvención y sus anexos.
Nada interesa que el reconvenido retire o no las copias; vencidos los tres días
se inicia el cómputo del plazo del traslado, sin perjuicio de que en cualquier
momento pueda retirarlas, de manera tal que si el reconvenido, por ejemplo, retira
las copias al día siguiente de quedar surtida la notificación por estado, como no es
la conducta de retirarlas sino el plazo adicional de tres días el que se toma en
cuenta para efectos del traslado, el término del traslado se computará siempre el
vencimiento del tercer día, salvo el caso de que se haya interpuesto recurso de
reposición en contra del auto admisorio de la demanda, evento en el cual el plazo
corre a partir de la notificación de la providencia que no repone, según lo adver-
tido en el artículo 120 del C. de P. C. con la modificación introducida al mismo
por la ley 794 de 2003.
3.4. Demanda de reconvención y excepciones previas
Ya se expresó que presentar la demanda de reconvención es uno de los varios
derechos que el demandado puede ejercer dentro del término de traslado de la
demanda. Cuando, además de presentar demanda de reconvención, el demandado
formula excepciones previas, el art. 400 dispone que se suspende el trámite de
éstas, hasta cuando venza el término de traslado para la demanda de reconven-
ción, y en caso que el reconvenido, o inicial demandante, presente a su vez
excepciones previas contra la demanda de reconvención, éstas y aquellas se tra-
mitarán al tiempo en una misma actuación y se fallarán en una sola providencia.
Pone de presente lo anterior que el trámite subsiguiente se modificará según

la índole de las excepciones previas, pues se debe recordar que no todas se fallan
DE LOS PROCESOS DEOJVRATTVOS O DE CONOCIMIENTO 63
en la audiencia de que trata el artículo 101 del C. de P. C. porque varias de ellas

son de previo pronunciamiento, lo cual plantea un interrogante interesante y es
qué camino debe seguir el juez cuando las excepciones previas propuestas por el
inicial demandado son de aquellas que deben ser decididas en la audiencia del art.
101 y las que propuso el demandante, ahora también demandado, frente a la
reconvención, son de las que se deben definir antes de la audiencia del artículo
101, dado que el art. 400 del C. de P. C. dispone que unas y otras se "tramitarán
y decidirán conjuntamente".
Como no existe expresa solución legal a esta hipótesis creo que para evitar
decisiones separadas lo más aconsejable es dejar para definir en la audiencia
preliminar del artículo 101 todas las excepciones previas propuestas, pero tenien-
do especial cuidado de advertir que aquellas que, de no haber mediado esta
circunstancia, se hubieran definido antes, mantienen su condición de apelables así
se resuelvan en la audiencia del art. 101 que, como bien se sabe, advierte que no
cuentan con dicho recurso las excepciones previas que obligatoriamente allí de-
ben ser decididas.
Un ejemplo ilustra lo anterior: asumamos que presentada la demanda inicial

el demandado propuso la* excepción previa de falta de integración del litisconsor-
cio necesario y solicitó la práctica de dos testimonios, hipótesis en la cual por
aplicación del art. 99 numeral 6 del C. de P. C, se resolverá la excepción en la
audiencia del art. 101. A su vez el demandado inicial reconvino y se propone
como excepción previa respecto de la segunda demanda, la de existencia de
cláusula compromisoria, la que es de aquellas que por no requerir de la práctica
de pruebas, pues lo máximo es solicitar la aportación del documento, se debe
decidir antes de la audiencia del art. 101 y tiene recurso de apelación de confor-
midad con el numeral 13 del art. 99 del C. de P. C.
No obstante, como existe norma especial que determina que en esta hipótesis
las excepciones previas se deben decidir conjuntamente y opino que resulta
adecuado hacerlo en la audiencia del art. 101, se presentaría la aparente contradic-
ción atinente a que las excepciones previas allí definidas no tienen recurso de
apelación, incongruencia que se soluciona advirtiendo que como en este evento
se pospone la decisión de la excepción de cláusula compromisoria para atender lo
dispuesto por el inciso final del art. 400 del C. de P. C, así se decida en la
audiencia del art. 101, tiene esa precisa excepción la posibilidad de ser apelada,
dada la especial circunstancia indicada.
Es obvio que para las que denominamos excepciones mixtas (caducidad,

transacción y cosa juzgada), en caso que se aleguen para ser tramitadas como
previas, debe observarse idéntica conducta, es decir, esperar a que venza el tér-
mino de traslado de la demanda para entonces sí entrar a tramitarlas, pues ellas,
64 iNSTrrUCTONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
como bien se sabe, son en esencia perentorias pero susceptibles, por voluntad del
demandado, de ser conocidas en forma idéntica a las excepciones previas. De ahí
su calificativo de mixtas.
3.5. Demanda de reconvención y traslado para petición de pruebas adicionales
Cuando se presenta demanda de reconvención y además se contesta la de-
manda inicial formulando excepciones perentorias debe suspenderse el traslado
para pruebas adicionales, el cual sólo debe correr cuando venza el término que el
demandado en reconvención tiene para formular sus excepciones perentorias: el
traslado correrá simultáneamente a fin de que las partes soliciten pruebas sobre
las excepciones perentorias que han podido formularse frente a sus mutuas de-
mandas.
Ciertamente, cuando se presenta demanda de reconvención el legislador quie-
re que todos los trámites sean comunes a las dos demandas no sólo para evitar in-
necesarias actuaciones (economía procesal) sino para garantizar el orden procesal.
Con el fin de ilustrar la conducta que aconsejo observar en los casos de
demanda de reconvención y excepciones perentorias, damos el siguiente ejemplo:
el señor A formula demanda en contra del señor B, demanda que es admitida y,
una vez notificada a B, demandado, éste la contesta proponiendo excepciones
perentorias y además presenta demanda de reconvención en contra de A. El tras-
lado adicional que debe surtirse al inicial demandante A respecto de las excepcio-
nes perentorias, debe dejarse en suspenso mientras se decide la suerte de la
demanda de reconvención. Si ésta se admite, debemos esperar que se le notifique
a A, y que venza el término del traslado que se le otorga. Cumplido lo anterior, si
A contestó la demanda de reconvención y propuso a su vez excepciones perento-
rias, se correrá conjuntamente el traslado para pruebas adicionales de que trata el
art. 399 del C. de P. C. con el objeto de que A solicite las que estime pertinentes
respecto de las excepciones de B y, a su vez, B pida las que considere oportunas
respecto de las excepciones de A. Si no se presentan excepciones a la demanda de
reconvención, sencillamente se corre traslado únicamente al inicial demandante,
es decir A, pero siempre después de surtido el trámite inicial de la demanda de
reconvención.
3.6. La demanda de reconvención y el poder
Es este un aspecto que se muestra discutible debido a que el artículo 70 del
C. de P. C. en su inciso tercero dispone que "El poder para actuar en un proceso
habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la deman-
da o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relaciona-
do con la reconvención y la intervención de terceros", lo que pone de presente
que desentrañar el contenido de la expresión en todo lo relacionado con la
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO
reconvención será lo que determine si para presentar demanda de reconvención

se requiere expresa autorización o si basta el poder otorgado para actuar en
representación de la parte demandada, sin ninguna específica mención, para que
pueda ese apoderado formular la demanda de reconvención. En otras palabras, si
dentro de las facultades inherentes al mandato que se confiere para representar a
un demandado se entiende tácitamente incluida la de reconvenir, pues es obvio
que si expresamente se hace mención a la misma está de sobra la discusión.
Si se estima que la demanda de reconvención implica un nuevo proceso que,

por motivos de economía procesal, se tramita conjuntamente con la primera de-
manda, estimo que la transcrita expresión se aplica exclusivamente respecto del
apoderado de la parte inicialmente demandante quien, sin ninguna habilitación
especial podrá responder la demanda de reconvención y seguir actuando en todo
lo relacionado con ella; empero, creo que la norma no se refiere al apoderado de
la parte demandada el que, si quiere reconvenir, debe tener expreso poder para
hacerlo, que se le puede otorgar en el mismo escrito con que se le habilita para
intervenir en el proceso como apoderado de la parte demandada.
La razón está en que el inciso segundo del art. 400 del C. de P. C. dispone
que para reconvenir se deben reunir los requisitos de toda demanda y uno de ellos
al tenor del artículo 77 del C. de P. C. numeral 1, es el poder para iniciar el
proceso, el que creo no puede presumirse de lo advertido por el art. 70 del C. de
18
P. C. de ahí que para evitar cualquier discusión aconsejo que si se va a presentar
demanda de reconvención se indique en el poder que se tiene esa posibilidad y se
exprese de manera sucinta el asunto sobre el cual versará la nueva demanda, que
precisamente por eso, por ser otra demanda, requiere del poder especial usual
para todas ellas.
4. MEDIDAS DE SANEAMIENTO
Disposición por completo superflua es la del art. 401 del Código, que no hace
sino recordarle al juez sus principales deberes claramente establecidos en el art.
37, ibídem; sin embargo, merece destacarse la frase según la cual el juez debe
18 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, Parte Ge-
a
neral, Tomo I, 8 ed., Dupre Editores, Bogotá, 2002, donde advierto que "cuando un demandado
otorga un poder considero que si el poder no contiene la facultad expresa de presentar demanda de
reconvención, debe limitarse ese apoderado a llevar la defensa de la parte demandada, la demanda
de reconvención en nada difiere de una nueva demanda que origina un nuevo juicio, que por
razones de economía procesal se tramita conjuntamente con el proceso iniciado en primer término y
por eso estimo que no podrá el apoderado de la parte demandada, sin tener expresa facultad para
hacerlo, presentar demanda de reconvención, salvo cuando actúe como agente oficioso".
/
evitar que "el proceso concluya con sentencia inhibitoria" providencia que es
claramente ilegal dentro de un proceso civil en Colombia, como creo haberlo
19
demostrado. Por consiguiente, el art. 401 simplemente tiene un carácter recorda-
torio de los deberes que el juez debe cumplir en cualquier proceso, no solamente
en el ordinario, pues es lo cierto que no sólo en el proceso ordinario sino en todos
el juez debe sanear los vicios de procedimiento que se presenten, evitar el fallo
inhibitorio o prevenir las tentativas de fraude procesal. A estas conductas está
obligado por el art. 37, razón por la cual reitero que la mención que hace el art.
401 es absolutamente innecesaria e inocua pues se limita a repetir parcialmente
los deberes del juez, ya precisados claramente en la parte general y de obligatoria
observancia en todo proceso que se someta a su consideración, de ahí lo conve-
niente de suprimir esta inútil norma en próximas reformas.
5. LA AUDIENCIA D E L A R T Í C U L O 101
20
En la parte general de esta obra se explica con detalle lo concerniente con
la denominada audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones
previas y fijación del litigio contemplada en el artículo 101 del C. de P. C. la cual
21
preponderantemente opera para el proceso ordinario pues sólo se exceptúa de
ella el de pertenencia, dada la expresa mención contenida en artículo 407 numeral
12, de ahí que debe contemplarse como un paso más dentro del mismo el surti-
miento de esta audiencia sin cuya evacuación no es posible entrar a la etapa
subsiguiente que es la práctica de pruebas.
No obstante, se evidencia que en virtud de la ley 640 de 2001 en la que se
estableció para los procesos ordinarios como requisito de procedibilidad la cele-
bración de la audiencia extrajudicial de conciliación, salvo los casos de excepción
también en ella previstos donde ésta no obliga, no significa la circunstancia que
19 L Ó P E Z BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, Parte

a
general, 8 edición, Bogotá, Dupre Editores, 2002, donde se recalca que los presupuestos procesales
deben tener el tratamiento de causales de nulidad y, por lo tanto, su ausencia nunca puede originar
la sentencia inhibitoria. La denominada demanda en forma es un presupuesto susceptible de análisis
al principio de la actuación, jamás en la sentencia y mucho menos dar origen al fallo inhibitorio.
También se anota que "solamente en el caso de que una parte no sea sujeto de derecho se justifica
el dictar fallo inhibitorio, aun cuando mucho mejor hubiera sido regular la situación como causa de
no procedibilidad en el proceso civil, a fin de desterrar para siempre la sentencia inhibitoria".
20 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, 8* ed.
Dupre Editores, 2002, Bogotá, págs. 564 a 607, donde además se comentan a espacio las reformas
que introdujo el decreto 2651 de 1991 y las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001.
21 También se aplica la misma en los procesos abreviados, salvo norma en contrario.

D E L O S PROCESOS D E C L A R A T I V O S O D E C O N O C I M I E N T O
67
haya desaparecido la obligatoriedad de observar el art. 101 del C. de P. C; en

absoluto, lo único es que se prescinde de la etapa de conciliación, tal como lo
prevé el art. 35 de la ley 640 al señalar que "Realizada la audiencia sin que se
haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la concilia-
ción prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil". Por tal razón
todas las restantes etapas tales como decisión de ciertas excepciones previas,
saneamiento, interrogatorio a las partes y fijación de los hechos del litigio deben
ser observados.
Lo anterior sin perjuicio de que, tal como la ley 640 de 2001 lo consagra en
los artículos 43 y siguientes, pueda ser empleada la oportunidad para que de
nuevo se lleve a cabo la etapa de conciliación, bien por solicitud del demandante,
de las dos partes o de oficio por el juez.
6. LAS PRUEBAS EN EL P R O C E S O O R D I N A R I O
Por la índole que tiene el proceso ordinario - e n el que más ampliamente se

controvierten las relaciones jurídicas en litigio- es obvio que los términos proba-
* 22
torios sean los más extensos, en comparación con los demás procesos.
En el sistema vigente se hizo una esencial modificación frente al estatuto
derogado, consistente en la eliminación de la etapa para pedir y la etapa para
decretar y practicar pruebas, pues, conforme a la estructura de la demanda y su
contestación, aquellas que no se acompañen con la demanda las debe solicitar, el
demandante en un aparte de ésta, y las relativas a las excepciones perentorias
propuestas por el demandado, se deben pedir dentro del traslado adicional de
cinco días que se lo confiere "para que éste (el demandante) pueda pedir pruebas
sobre los hechos en que ellas se fundan"; el demandado a su vez, debe solicitar
sus pruebas en el escrito de contestación de la demanda, con lo cual elimina la
etapa de petición de pruebas, por cuanto éstas deben ser pedidas en las oportuni-
dades procesales lya mencionadas. Con esta medida se le prestó, además, un buen
servicio al desarrollo del principio de la lealtad procesal.
u
22 FAIRÉN GUILLEN Víctor, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona, Edit. Bosch,
1955, pág. 55, dice: "El juicio ordinario se basa y se ha basado siempre en el deseo de acabar para
siempre con el litigio entre las partes de manera judicial, de tal modo que no sea posible un nuevo
proceso, sobre el punto resuelto. Por ello es de desear en él la mayor extensión en el desarrollo de
las pretensiones, de tal modo que todas las relaciones litigiosas sean resueltas. Por ello se permite a
las partes completar del mejor modo posible sus sistemas de defensa; por ello son amplios los
medios de impugnación y los plazos".
Por lo tanto, hoy sólo existe una etapa para decretar y practicar pruebas,
etapa que puede variar en cuanto a su duración; aún más: eventualmente puede no
presentarse.
En efecto, el artículo 402 dispone que "cumplida la audiencia de que trata el
artículo 101, el juez a petición de parte o de oficio decretará las pruebas que
considere necesarias", debiendo en ese mismo auto señalar un término de cuaren-
ta días para su evacuación y dentro de él "las fechas de las audiencias y diligen-
cias necesarias", sin que exista diferencia alguna en el plazo para practicar prue-
bas en el país o el exterior.
Conviene recabar la gran importancia que tiene la previsión contenida en el
artículo 402 a cerca de que el juez en esta ocasión igualmente deberá decretar las
pruebas que de oficio estime pertinentes, por ser necesario erradicar la mala
práctica judicial de hacer uso de la facultad de que trata el artículo 180 tan sólo
cuando el proceso está para fallo, la cual estaba originada en que únicamente se
estudiaba a fondo la actuación para redactar la sentencia.
Como la audiencia del artículo 101 impone el deber de conocer a fondo el
proceso en su etapa inicial, es de esperar que los señores jueces hagan uso de la
facultad de decretar pruebas de oficio en esta oportunidad inicial que, además es
lo que se desprende como momento más adecuado del artículo 180 en su inciso
primero, máxime si como adelante se advierte, al menos dentro del proceso ordi-
nario en la modalidad propia para la mayor cuantía se extingue esta posibilidad
cuando el proceso ingresa al despacho para dictar sentencia.
Si se considera lo previsto en el artículo 184 del C. de P. C. acerca de la
preclusividad absoluta del término probatorio y la sanción de no poder ser apre-
ciada la prueba que se practicó fuera de los plazos señalados, contemplada en el
artículo 183, bien clara está la importancia de solicitar las pruebas que sean
estrictamente necesarias (algunos abogados son proclives a solicitar todo tipo de
pruebas sin el adecuado análisis de su necesidad), para no correr el riesgo de que
se queden sin evacuar las realmente pertinentes para el debate.
Recuérdese que la aplicación del estricto artículo 184 dentro del proceso
ordinario determina que la etapa de práctica de pruebas nunca podrá sobrepasar
de ochenta días porque, siempre y cuando se hayan dejado de practicar pruebas,
sin culpa de la parte que las pidió, se permite la ampliación, hasta por otro tanto
como máximo, si oportunamente la parte respectiva lo solicita, pero vencido el
plazo inicial, o el de la ampliación, fatalmente y so pena de incurrir en sanciones
23
disciplinarias, debe el juez pasar a la etapa de traslados para alegar, auncuando
23 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, La reforma del Código de Procedimiento Civil, Edit.
es menester advertir que algunos juzgados se niegan tozudamente a aplicar esta

perentoria norma en abierto desconocimiento de lo que ella prescribe de manera
terminante.
Otra cosa es la posibilidad de que el juez decrete de oficio pruebas ya en
desarrollo del art. 180 del C. de P. C. vencido el término usual para su práctica,
posibilidad que si bien es cierto no está prohibida ya he visto como no constituye
la ocasión más adecuada para hacerlo.
Bogotá, 1990, pág. 122, donde comenté que "De las reformas introducidas por el decreto 2282
de 1989 me atrevo a calificar como la más trascendental e importante de todas, ésta, que se realiza
el artículo 184 por cuanto la disposición entraña la observancia de unas normas de conducta por
parte del juez y de las partes que vienen a limitar de tajo una de las dos esenciales causas de
problemas determinantes de la amplia duración de los procesos: los términos para la práctica de
pruebas. Ahora queda nítidamente establecido que no podrá permanecer en etapa probatoria un
proceso más del doble del término señalado para practicar las pruebas de acuerdo con el respectivo
tipo de proceso, puesto que con el esencial agregado que contiene el inciso segundo las pruebas
deberán evacuarse dentro del término inicialmente señalado y sólo cuando por causa no imputable
a la parte que pidió la prueba no se han podido practicar las mismas se podrá ampliar, a petición de
parte, hasta por otro igual, pero vencida la ampliación 'PRECLUIR; LA OPORTUNIDAD PARA PRACTICAR
PRUEBAS' y deberá el juez 'so pena de incurrir en la falta disciplinaria respectiva', disponer el
trámite subsiguiente, que usualmente es el de correr traslado para alegar".
"Para exonerar de la sanción correspondiente a la violación del deber de seguir el proceso, obsér-
vese, no se cualifica el que exista justa causa o motivos de fuerza mayor, basta que el juez haya
dejado vencer ese plazo para que se haga merecedor a ella, de ahí que ahora queda garantizado que
el término probatorio dentro de los procesos NO PODRÁ; EXCEDER EL DOBLE DEL PLAZO INICIALMENTE
SEÑALADO, como máximo y no en todos los casos, porque cuando no se dan todos los requisitos
para la ampliación, LA PRECLUSIÓN OPERA INMEDIATAMENTE VENCE EL TÉRMINO INICIALMENTE FIJA-
DO".
"Así, por ejemplo, si se trata de proceso ordinario ya se sabe de antemano que máximo por espacio
de ochenta días durará esa etapa probatoria y no como lo estamos ahora viendo, cuando bien
marchan las cosas mínimo un año y de ahí en adelante porque se estima que sólo una vez practica-
das íntegramente las pruebas pedidas puede proseguir la actuación".
"Esta disposición también servirá como medio para disciplinar a nuestros abogados, acostumbrados
a solicitar toda clase de pruebas, en muchas ocasiones por la creencia errada de que así desarrollan
mejor su labor, en no pocas tan sólo para justificar ante su poderdante un trabajo que les permite
cobrar mayores honorarios o, en otras, como sucede en los procesos de restitución de tenencia, para
demorar al máximo su tramitación y todo con la absoluta tranquilidad proveniente de que sabe de
que empléese el tiempo que sea necesario a la etapa siguiente de pruebas no se va a pasar sino
después de agotadas todas las pedidas".
"Ahora lo deberá pensar porque ante el carácter preclusivo objetivo que se ha consagrado para este
término deberá tener el cuidado de emplear sólo los medios que estime indispensables, y lo que
sería igualmente prudente y siempre hemos aconsejado, buscar el aporte con la demanda de mayor
cantidad de material probatorio posible".
"Cabe advertir que este artículo se aplica también respecto de los términos probatorios de los
incidentes porque la disposición comprende en general todos los plazos probatorios".
Por eso me complace que el profesor RAMIRO BEJARANO reafirme esta

posición al señalar, conceptos que comparto, que "El sentido del artículo 184 del
Código de Procedimiento Civil, es el de haber consagrado una responsabilidad
disciplinaria objetiva en cabeza del funcionario que no impulse el proceso a la
etapa subsiguiente, una vez precluído el período probatorio o el adicional. Se trata
de que el proceso no quede indefinidamente en una misma etapa procesal en
espera de que se recauden pruebas, cuya tardanza casi siempre refleja la mutua
desidia de los jueces y abogados".
No obstante los anteriores comentarios, estimo que es necesario replantear la

regulación legal del término probatorio para el ordinario y, en general para todos
los procesos, para permitir mayor flexibilidad para el señalamiento del mismo de
acuerdo con el criterio del juez en lo posible concertado con las partes, de manera
que no sea el perentorio plazo legal con que hoy se cuenta sino uno que, natural-
mente con límites, sea posible de acuerdo con cada caso concreto su fijación.
En verdad, el esquema que por siglos se ha mantenido requiere de una com-

pleta reestructuración o, para utilizar la palabra de moda que dota de tinte de
contemporaneidad la idea, hacer la reingeniería del proceso, pues es lo cierto que
el esquema clásico no funciona, aún con normas como el art. 184 que se creyó era
una de las soluciones para la morosidad judicial, pero que la rebeldía judicial para
aplicarlo no ha permitido su operancia.
Por eso en los trabajos preparatorios de la comisión que hasta 1999 funcionó
con el encargo de elaborar un proyecto del Código de Procedimiento Civil, pre-
senté como una de las directrices de lo que estimo debe ser el nuevo esquema de
los procesos, en especial los de carácter cognoscitivo, adoptar uno similar al que
rige el proceso arbitral, de manera tal que en la audiencia del art. 101 del C. de P.
C. y como culminación de ella, en el obvio entendido de que no se logró el
arreglo que termine el proceso, el juez y las partes acuerden el plazo que se
requiere para la práctica de pruebas, atendida la índole de las mismas y allí mismo
se decreten, y que indefectiblemente, para dar un plazo más que prudencial y
realista, a más tardar transcurrido un año a partir del cierre de la audiencia, el juez
deba proferir la sentencia de primera instancia, de modo que dentro de ese lapso
igualmente debe contemplarse la ocasión para presentar los alegatos de conclu-
24 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, Procesos declarativos, Ed. Temis, Bogotá, 1 9 9 8 , página 4 1 ,

quien además agrega que: "En nuestro concepto, esta norma debe ser severamente advertida por los
jueces y litigantes, en todo tipo de proceso. Aquellos para no hacerse acreedores a las sanciones
disciplinarias por la no impulsión del proceso ante la preclusión del período, y estos, por cuanto
pueden enfrentarse a la desagradable situación de encontrar precluida toda oportunidad para el
recaudo de probanzas".
D E LOS PROCESOS DECLARATIVOS O D E CONOCIMIEIMTO — - 5 — _ 1 1
'•^^tcT —^
sión. En suma, es seguir los bien conocidos derroteros del trámite del proceso
arbitral que se acomoda al caso y no como sucede en la justicia ordinaria, que
debe adecuarse el mismo a la rígida estructura vigente, para terminar en la abso-
luta inaplicación de las normas atinentes a los términos de pruebas.
6 . 1 . Prescindencia del término de pruebas en el proceso ordinario
Si de común acuerdo las partes solicitan que el juez prescinda del término
probatorio por estimar que las pruebas que se acompañaron con la demanda y la
contestación son suficientes, derecho que les confiere el art. 186 del C. de P. C. k
o porque en desarrollo de lo previsto en el artículo 21 del decreto 2651 de 1991,

hoy parte integrante del Código de Procedimiento Civil según lo ordenado por la
ley 794 de 2003, las practicaron de común acuerdo o, sin decirlo en forma expre-
sa, simplemente las partes no solicitan ninguna prueba, el juez puede eliminar
legalmente la etapa probatoria, por cuanto sería inútil decretarla.
No obstante, lo anterior no significa que el juez omita automáticamente la

etapa probatoria porque si estima pertinente decretar pruebas de oficio lo puede
hacer aun contra la voluntad de las partes; en ello me identifico con el criterio de
25
HERNANDO MORALES, para quien "el juez no pierde la capacidad de decretar
oficiosamente pruebas cuando las estime convenientes para la verificación o acla-
ración de los hechos, de modo que aunque las partes pidan que no se decrete
término para practicar pruebas o prescindan del que no haya corrido, es pertinente
la prueba oficiosa y, por ende, que dicho término se produzca o concluya".
No debe confundirse la prescindencia del decreto de pruebas (art. 186) con el
allanamiento a la demanda: en el allanamiento se puede prescindir de las pruebas,
dada la aceptación expresa que el demandado hace, cuando ello es posible, de los
hechos y de las pretensiones de la demanda (art. 93); en el caso que analizo, el
demandado no hace ningún reconocimiento de su responsabilidad. Simplemente,
las dos partes estiman que las pruebas allegadas son suficientes para que el juez
profiera su fallo una vez vencida la etapa de alegatos y decida de acuerdo con lo
que en ésta se demuestre. Tampoco es el evento de que trata el art. 20 de la ley
446 de 1998 donde las partes pueden, antes de concluir la etapa probatoria que se
falle el proceso en el estado en que se encuentre por estimar suficientes las
pruebas existentes, pero considerando que se abrió a pruebas.
Debe destacarse el hecho de que si las partes pueden solicitar la eliminación

del término probatorio, y esa eliminación procede cuando el juez no estima opor-
tuno decretar pruebas de oficio, con mucha mayor razón pueden las partes pres-
a
25 Curso de derecho procesal civil, 6 ed., Bogotá, Edit. ABC, 1973, pág. 26.
cindir del término que resta cuando estiman que las pruebas necesarias ya se han
evacuado.
Esta petición, también conjunta, es procedente y debe ser acogida por el juez
26
si considera que no es del caso practicar pruebas de oficio, la que, además,
supone que se eliminan los alegatos de conclusión, auncuando nada impide que
las partes junto con la solicitud presenten los argumentos que cada una de ellas
estima deben ser analizados por el juez.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
27
Una vez vencido el término para practicar pruebas, las partes deben dispo-
ner de la oportunidad para presentar al juez una serie de razonamientos, en orden
a sustentar sus pretensiones o excepciones, con los que, a más del análisis del
material probatorio aportado y de las correspondientes argumentaciones jurídicas,
buscan convencer al juez de sus tesis.
La presentación de los alegatos constituye una de las más importantes tareas

del abogado litigante, y, si bien es cierto que el no presentarlos no constituye
irregularidad procesal, sí implica la pérdida de una valiosa ocasión para defender
los intereses a él encomendados, pues con ellos se pretende ilustrar al juez acerca
del derrotero que debe seguir el fallo, a más de que puede comprometer la res-
ponsabilidad disciplinaria del abogado reticente por deficiente desempeño de su
mandato.
26 Recuerdo que el artículo 20 de la ley 446 de 1998 dispone que "Las partes de común acuerdo
podrán solicitar al juez, antes de precluir el término o la oportunidad probatoria y sin perjuicio de la
facultad oficiosa de éste para decretar pruebas, que falle el proceso en el estado en que se encuentre.
"Esta solicitud supone el desistimiento de los traslados, recursos, incidentes, trámites especiales que
los sustituyen y en general de cualquier petición pendiente en esa fecha.
"El juez podrá rechazar la petición mediante providencia motivada". En mi obra Ley 446 de 1998
y el Código de Procedimiento Civil, Dupre Editores, Bogotá, 1998, página 120, señalé que lo que
en esta norma de consagra "no es nada distinto a repetir con diversas palabras lo que se contempla
en el art. 186 del C. de P. C." y salvo la medida de saneamiento que se introduce en el inciso
segundo nada nuevo aporta.
27 El auto que ordena el traslado para alegar se profiere por el solo hecho de estar vencido el
término probatorio. Es repudiable la práctica de algunos juzgados de Bogotá que han decidido
previamente y sólo para dilatar el proceso, dictar un auto donde declaran "precluido el término
probatorio", conducta exótica e ilegal que debe ser desterrada, al igual que otro que se han inventa-
do, menos frecuente es cierto, Ahü la jurisprudencia del sustanciadorü, donde declaran presentados
en tiempo los alegatos. Ojalá el Consejo Superior de la Judicatura en su sala Administrativa,
proscribiera expresamente estos procederes cuya única finalidad es mostrar un despacho que apa-
rentemente decide pronto, pero que en la realidad está dilatando la actuación.
Necesario es recordar que alegar adecuadamente no implica, como es usual

en nuestro medio, presentar dilatados memoriales donde lo único que se destaca
es su tamaño, pues sigue siendo frecuente el equívoco de suponer que el buen
alegato es el extenso, por ese solo hecho y es así como para lograr esa finalidad
28
se introducen anotaciones y consideraciones superfluas que sólo vienen a hacer
más difícil la labor del juez y a demeritar la del abogado, pues a nadie escapa que
un alegato con veinte o más folios posiblemente no merecerá, humanos somos, la
misma atención que un escrito de prudente extensión.
Ahora bien, no se trata, ni más faltaba, de señalar un tope máximo a estos

escritos. En absoluto, tan sólo de racionalizarlos para que se ocupen, de acuerdo
con cada evento, de lo estrictamente necesario, prescindiendo de citas y transcrip-
ciones redundantes, especialmente de pruebas aportadas al proceso así como de
jurisprudencia y doctrina; a mayor erudición más concreción.
Además, si al juez le está prohibido en la sentencia hacer transcripciones de

actos, decisiones o conceptos que obren dentro del expediente (art. 303 C. de P.
C.) creo que es elemental deber de reciprocidad que los abogados, que no tienen
29
ese obstáculo, procedan de igual manera.
é
De conformidad con el artículo 403 del C. de P. C. el término para alegar

será común, es decir, que corre simultáneamente para todas las partes por espacio
de ocho días y se decreta mediante auto, lo cual pone de presente que correrá
desde el día hábil siguiente al de la notificación de aquel, sin que exista la
posibilidad de retirar el expediente; no es motivo para su posposición el que se
hallen apelaciones pendientes de decisión porque éstas no suspenden ninguno de
los trámites propios de la primera instancia.
28 Algunos abogados en trance de tratadistas, olvidan referirse a lo medular del caso al perderse
en inútiles disquisiciones acerca de la evolución histórica de ciertas figuras jurídicas y del tratamien-
to que la doctrina internacional da a las mismas, todo en un afán de mostrar erudición, descuidando
el análisis del concreto caso como es su deber. En suma, como bien dice la sabiduría popular: Se
van por las ramas!!
29 Me motivó a escribir este comentario lo que escuché de labios de un destacado jurista quien
refería que preparaba al unísono con el desarrollo del proceso el alegato de conclusión y resaltaba,
con orgullo, que ya tenía escritas 256 páginas y apenas, estimaba, iba por la mitad!!! Conductas
como las del ejemplo, creo, implican desconsideración con el juez, con la contraparte y especial-
mente con nuestro poderdante pues lo más seguro es que ese mamotreto sólo lo lea con detenimien-
to quien lo elaboró, de ahí que reitero el archiconocido refrán, especialmente predicable de escritos
judiciales de jueces y abogados: Lo bueno si breve, dos veces mejor.
74 INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
8. LA SENTENCIA
Vencido el término del traslado para los alegatos de conclusión, hayanse o no j¡

presentado los mismos, es deber del secretario pasar de manera inmediata el
expediente al despacho del juez con el objeto de que dicte sentenciaba lo que debe
éste proceder sin que importe, tal como se explicó en la parte general de esta obra,
queê halle*h apelaciones pendientes de decisión, qete no paralizan la posibilidad
de dictarte, pues únicamente en el evento de que exista un incidente en curso que
no haya sido resuelto en primera instancia es que aún no se profiere, a más, claro
está, de la proveniente de prejudicialidad que también impide que de inmediato se
dicte el fallo que corresponda./
Una vez esté el proceso al despacho del juez para dictar la sentencia, dispone
el artículo 404 del C. de P. C. que no puede proponerse ningún incidente y tan
sólo se podrá dar el trámite de la recusación de que trata el artículo 152 "ni
surtirse actuaciones posteriores distintas a las de expedición de copias, desgloses
o certificados, los cuales no interrumpirán el término para proferirla ni el turno
que le corresponda al proceso".
La claridad del texto anterior acerca de que no podrá surtirse actuación

diferente a alguna de las taxativamente señaladas, plantea el dilema de si puede el
juez dentro de los procesos ordinarios, una vez tenga el expediente para dictar
sentencia, decretar pruebas de oficio, dado que el artículo 180 dispone que esta
facultad la tiene el juez hasta antes de fallar.
En mi opinión, considerando que el artículo 404 es, norma a más de especial,

posterior, prima sobre la del artículo 180 y una vez ingrese el proceso al despacho
del juez éste pierde la facultad para decretar pruebas de oficio dentro del proceso
ordinario que sigue el trámite propio de la mayor cuantía y lo que debe hacer es
decidir lo pertinente, salvo el evento de excepción previsto en el artículo 307 que
le permite al juez, así el proceso esté al despacho para fallo decretar de oficio
"por una vez" las pruebas necesarias para fallar en concreto.
Luego de la reforma introducida por el decreto 2282 de 1989 toma más

fuerza la tesis pues el juez debe conocer con todo detalle el proceso en el momen-
to de la celebración de la audiencia de que trata el artículo 101 del C. de P. C. de
modo que en esa ocasión y luego dentro del desarrollo del término probatorio y
aún antes de los traslados para alegar puede ejercitar la facultad de prueba oficio-
sa, de ahí que no se ve ya razón para que tan sólo a última hora y con notoria
demora del proceso lo haga, como hasta ahora ha venido ocurriendo, pues es lo
cierto que nuestros funcionarios tan sólo se enteraban debidamente del contenido
del proceso al estudiarlo para dictar la sentencia y era en ese momento cuando
utilizaban la facultad de decretar de oficio pruebas, costumbre que debe erradicar-

se con la cabal aplicación del art. 180 del C. de P. C.
Soy consciente que esta tesis que expuesta en anteriores ediciones poca aco-
gida ha tenido, y dado que el auto que decreta pruebas de oficio no admite ningún
recurso, no existe forma de buscar reconsideración de tales decisiones, motivo por
el cual llamo la atención a los señores jueces acerca de que deben tener presente
que uno de los más valiosos instrumentos con que cuentan para desempeñar
adecuadamente su labor es precisamente el artículo 180, que tanto mejor empleo
tendrá si en las debidas oportunidades se le utiliza y ellas son por excelencia los
términos probatorios respectivos, tal como los señalan con gran nitidez los artícu-
los 101, 402, 413,432, 439 y 510 numeral 2, del C. de P. C, entre otros, todos los
cuales resaltan que será en el momento de decretar pruebas que el juez debe
disponer las que de oficio estime convenientes.
9. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA A L G U N O S PROCESOS

ORDINARIOS
Las normas hasta aquí estudiadas deben observarse en toda clase de procesos
ordinarios, sin embargo, además de ellas y por la índole especial de algunos de
ellos, el legislador señaló disposiciones de aplicación exclusiva para los de reso-
lución del contrato de compraventa y de declaración de pertenencia, que analiza-
remos a continuación.
Reitero que la circunstancia de que el capítulo III (que se ocupa del proceso
ordinario) lleve por título "Disposiciones especiales" y que esté a continuación de
las normas relativas al ordinario de mayor cuantía, obedece, tal como atrás se
explicó, a un orden lógico que debe tener la exposición de las diversas normas
que lo integran, sin que pueda aceptarse que se trata de disposiciones especiales
únicamente para el de mayor cuantía o que los procesos que tienen norma espe-
cial necesariamente son ordinarios de mayor cuantía.
En efecto, las normas generales (arts. 396 y 397) lo son para todos los
procesos ordinarios. Con la misma lógica, cuando el Código habla de disposicio-
nes especiales, trata de prescripciones para cualquier proceso ordinario, no sólo
los de mayor cuantía; es decir, pueden aplicarse, si las normas sobre competencia
así lo indican, en los ordinarios de mínima, menor o mayor cuantía.
Quiere el legislador con estas prescripciones adicionales hacer énfasis en

que, a más de las normas propias del respectivo proceso ordinario, se observen
conductas especiales, dada la índole particular de algunas pretensiones. La dis-
posición especial nada tiene que ver con la competencia; por esta vía se incurre
en errores como el que señalaré a espacio al estudiar de la competencia para

conocer de la resolución de compraventa.
9.1. El proceso ordinario de resolución de compraventa
Sea lo primero observar que las causas que pueden originar la resolución de
un contrato de compraventa son múltiples, y que siempre que se trate de declara-
ción en tal sentido deberá adelantarse un proceso ordinario mediante los trámites
adecuados, teniendo en consideración la cuantía de la pretensión, pues por ser una
cuestión eminentemente patrimonial, la cuantía siempre obrará como factor deter-
minante de la competencia.
El art. 406 del C. de P. C. es norma especial para el proceso ordinario de

resolución de compraventa, y debe observarse tan sólo en dos de las diversas
causas que pueden originar una resolución de contrato, a saber: a) la condición
resolutoria expresa (llamada pacto comisorio), y b) cuando se pacta que en caso
de presentarse un mejor postor se resolverá el contrato, las que procedo a estudiar
a continuación.
é
En el contrato de compraventa, los contratantes pueden acordar que si no se

paga el precio en la oportunidad convenida se resuelva el contrato, basados en el
art. 1937 del C. C. que dispone: "Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda", lo que
recoge la norma procesal al disponer que "Cuando en la demanda se solicite la
resolución del contrato de compraventa en virtud de la estipulación consagrada en
el artículo 1937 del Código Civil, el juez dictará sentencia que declare extinguida
la obligación que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el
precio dentro del término señalado en dicho precepto".
Si bien es cierto que la disposición civil, de raro empleo, dice que esa reso-
lución opera ipso facto, mal puede interpretarse la frase en el sentido de que no se
requiere intervención judicial para que se produzca. El mismo Código Civil seña-
la que el comprador puede evitar la resolución "pagando el precio, lo más tarde,
en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda", con lo
cual resalta la necesidad de actuación judicial para que opere lo pactado, si de
común acuerdo no se logra poner fin a la discrepancia. Si el comprador paga
dentro del perentorio plazo fijado, el juez, por orden del art. 406, "dictará senten-
cia que declare extinguida la obligación que dio el origen al proceso". Basta que
se produzca ese pago para que, dentro del término fijado y sin necesidad de
esperar a que venza el término de traslado de la demanda, el proceso se dé por
terminado.
Ahora bien, el hecho de que se produzca la consignación no exonera al juez

de condenar en costas al demandado, quien al pagar no hace nada diferente de
reconocer su incumplimiento y evidenciar la razón que tuvo el demandante de
iniciar la actuación judicial, motivo por el cual no puede privarse a éste de los
gastos del proceso, quedándole a salvo los derechos para solicitar en el proceso
adecuado el pago de los perjuicios que el demandado le ha podido ocasionar por
su demora en cancelarle, porque a este campo no se extienden los efectos de cosa
juzgada que genera esta sentencia.
En efecto, si el demandado paga, en uso de la facultad que le otorga el art.

1937, enerva la posibilidad de éxito del proceso iniciado para hacer efectivo el
pacto. Empero, ante la evidente situación de retardo en el cumplimiento de la
obligación en que se halla el demandado, perfectamente han podido causarse
perjuicios que no pueden determinarse en este proceso ordinario, pues el art. 406
señala que si se paga el precio, "el juez dictará sentencia que declare extinguida
la obligación que dio origen al proceso"; queda a salvo para el demandante la
posibilidad de iniciar un proceso ordinario, destinado exclusivamente a demostrar
los perjuicios sufridos por el retardo en el cumplimiento, sin que el demandado
pueda alegar cosa juzgada debido a que en el proceso donde se pretendió darle
efectividad al pacto, no se debatió el asunto concerniente a los perjuicios.
Creo que la norma debe ser reestructurada con el fin de permitir que el
proceso pueda proseguir exclusivamente en lo que con los perjuicios concierne,
porque tal como está el sistema tan sólo sirve para auspiciar su litigiosidad; para
lograr lo anterior es posible establecer un plazo perentorio de caducidad para que
se pueda luego de la sentencia seguir la actuación en orden a definir si existieron
perjuicios y cuál fue su monto.
Pasando a otro aspecto del art. 406, si el demandado considera, por ejemplo,
que adeuda el dinero pero que no debe pagarlo aún por no haber vencido el plazo
estipulado, o porque la otra parte también incumplió y por ello purgó así su mora,
debe proponer excepciones sin que esté obligado a consignar suma alguna y así el
proceso continúa su curso; si realmente le asiste la razón, obtendrá sentencia
absolutoria; empero, si el demandado paga dentro del plazo, se evidencia la razón
del demandante al acudir a juicio, pues de no haberlo hecho, posiblemente no se
hubiera cancelado con tanta prontitud.
También es lícito pactar en el contrato de compraventa que si dentro de un

plazo, que no puede exceder de un año, se presenta una persona que mejore el
precio de compra, se resolverá el contrato (C. C, art. 1944); sin embargo, según
el mismo artículo, el comprador puede evitar la resolución pagando el precio que
ofrece el nuevo postor; acorde con lo anterior dispone el art. 406 del C. de P. C.
que si dentro del término de traslado de la demanda, el comprador se allana a
mejorar el precio de compra y consigna el excedente, de inmediato se dicta

sentencia declarando extinguida la obligación.
En los dos eventos existen diferencias que vale la pena mencionar:
En el caso del pacto comisorio, se debe pagar dentro de las 24 horas siguien-
tes a la notificación de la demanda, término que entendemos debe contarse en
horas hábiles día, por lo cual, en la práctica, el demandado tiene tres días hábiles
para realizar la consignación. Estimo que en el cómputo de términos, no es
conveniente aplicar una rigurosa interpretación exegética, pues se debe recordar
que el plazo se da para cumplir un acto, no directamente entre las partes, sino ante
un despacho judicial que únicamente tiene ocho horas hábiles por día para atender
los asuntos a su cargo, y dentro de ellas los que intervienen en los procesos
pueden hacer uso de sus derechos. No existe norma expresa que resuelva la duda
con absoluta precisión, pero el plazo de que trata el art. 1937 lo entendemos en la
forma ya explicada; no obstante, para evitar riesgos, recomiendo consignar al día
siguiente, pues no faltará quien asevere que se cuentan las 24 horas de corrido.
En el caso del pacto de mejor postor, el plazo para efectuar la consignación

es mayor, y lo da no el Código Civil sino el de Procedimiento Civil: es el mismo
que se tiene para contestar la demanda, es decir, veinte, diez o cinco días, depen-
diendo de la cuantía del proceso ordinario, sin que exista duda alguna acerca de
su computo.
En el caso de resolución por pacto comisorio, siempre se debe condenar en
costas al demandado, así éste haga la consignación; en cambio, en el caso del
pacto de mejora de precio, no necesariamente debe imponerse la condena en
costas: si el demandante establece que se vio precisado a presentar su demanda
por cuanto directamente no logró que el demandado cumpliera lo pactado, se
impondrá la condena en costas; empero, si dentro de ese plazo se prueba que el
demandante no hizo ninguna gestión directa para lograr la mejora del precio, sino
que formuló, sin más, la demanda no sería equitativo condenar en costas al
demandado, pues no fue su renuencia la que propició la acción judicial.
Finalmente, es necesario advertir que en el evento del pacto de mejor postor

igualmente es posible no consignar la diferencia y presentar excepciones con el
fin de que en la sentencia se defina todo lo que implique cuestionamiento del
pacto, bien por haber caducado el mismo, o por no corresponder a la realidad la
nueva oferta, o ser veraz pero no conllevar el precio indicado por el vendedor,
entre otras posibilidades.
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO m
9.1.1. Competencia para conocer del proceso de la resolución de compraventa
Ya se indicó que el trámite de este proceso se debe adelantar de acuerdo con

la cuantía (recuérdese que el trámite del proceso ordinario varía según la cuantía).
No obstante, quiero dedicar unas líneas más para fundamentar mi posición, abso-
lutamente contraria a la de HERNANDO MORALES, para quien el proceso de reso-
30
lución siempre debe ser tramitado como ordinario de mayor cuantía.
Dice el doctor MORALES: "NO sobra observar que estando regulada esta mo-
dalidad de proceso ordinario dentro del de mayor cuantía, que siguen los jueces
de circuito en primera instancia conforme a las reglas generales, la competencia
de este proceso reside en ellos, por materia, así expresamente no lo haya dicho el
Código en el capítulo respectivo".
Disiento de la opinión del profesor MORALES por cuanto, considero que parte
de bases erróneas, por las siguientes razones:
1. Según el factor objetivo la competencia se radica en un juez, por la natu-
raleza del asunto (materia) y por la cuantía.
2. Cuando el estatuto procesal quiere que la competencia se radique en un
juez atendiendo solamente a la materia, de manera expresa lo dice, como ocurre
con las funciones de los jueces del circuito previstas en el art. 16 (expropiación,
división de grandes comunidades, pertenencia, etc.).
3. Si la norma no radica expresamente la competencia por la materia, lo
lógico es que se aplique la regla general, según la cual el juez conoce del proceso
dependiendo de la cuantía: mayor para los de circuito, menor y mínima para los
municipales.
4. Si el Código no consagra ninguna norma expresa en materia de competen-

cia para el proceso de resolución de compraventa, como lo reconoce el profesor
MORALES, mal puede, por vía de interpretación, asignarse la competencia desa-
tendiendo las indicaciones generales consignadas en él.
En consecuencia, como el proceso de resolución de compraventa es un pro-

ceso contencioso, la cuantía será la base para determinar si de él conoce el juez
municipal o el juez de circuito.
El hecho de que en el Código de Procedimiento Civil las disposiciones espe-

ciales para ciertos procesos ordinarios estén a continuación de las del proceso
ordinario de mayor cuantía, tampoco es argumento para radicar la competencia
30 Ob. cit., pág. 40.

exclusiva en los jueces de circuito. El capítulo III del título 2 1 , que trata de las
disposiciones especiales para ciertos procesos ordinarios, obedece a una distribu-
ción lógica de la materia: tales disposiciones especiales sólo se pueden aplicar
luego que se han agotado las generales para todo proceso ordinario, sea la de
mínima, menor o mayor cuantía.
Tan débil es la posición criticada que si, en gracia de discusión, aceptamos
que las disposiciones especiales sólo se refieren a los procesos ordinarios de
mayor cuantía, se llegaría entonces a la absurda consecuencia de que cuando se
trata de resolución de un contrato, cualquiera sea su cuantía y por las causales de
los arts. 1937 y 1944 del C. C, a que se refiere el art. 406 del C. de P. C, es
competente el juez civil de circuito; pero sí se trata de una resolución de contrato
por circunstancia diversa a las dos citadas, por ejemplo, con condición resolutoria
tácita, entonces sí se tiene en cuenta la cuantía.
Un ejemplo hace evidente lo anterior: si A y B celebran un contrato de
compraventa de un carro por el valor de 8 millones y pactan que de presentarse
un mejor postor aquel se resolverá, es claro que el juez competente, por tratarse
de un asunto contencioso entre particulares, es el civil municipal y no el de
circuito, como se desprendería de la tesis que critico; y si se demanda la resolu-
ción del contrato con base en la condición resolutoria tácita de que trata el art.
1546 del C. C. igual conocería el juez municipal, por ser de menor cuantía.
Según la tesis que se analiza, si se solicita la resolución de ese contrato de 8
millones de pesos en desarrollo del art. 1546 (condición resolutoria tácita), el
proceso ordinario se debe tramitar como si fuera abreviado. Empero, si se trata
del mismo contrato y existe condición resolutoria expresa (C. C, art. 1937),
entonces el proceso seguiría los trámites propios del ordinario de mayor cuantía,
no obstante que se trata de idéntica situación jurídica.
Reitero, en estos casos se trata de asuntos contenciosos, y la competencia
debe señalarse de acuerdo con la cuantía. Las disposiciones especiales para el
proceso ordinario no pueden servir de fundamento para radicar la competencia en
los jueces civiles del circuito.
En síntesis, en el proceso de resolución de compraventa será competente el
juez civil que determine la cuantía del contrato, sin que importe para nada si la
resolución es de las previstas en el art. 406 o no, pues la norma especial solamen-
te cumple la función de señalar determinadas actuaciones propias de ciertas pre-
tensiones pero no la de radicar competencia.
10. EL PROCESO DE PERTENENCIA
10.1. Historia reciente
El proceso de pertenencia es relativamente reciente en Colombia. Antes de la

ley 120 de 1928, primer texto regulador del mismo, la única forma de hacer valer
la prescripción adquisitiva era por vía de excepción, es decir, el prescribiente
estaba condicionado a que el propietario del bien demandara su reivindicación
para proponerle, a manera de excepción, la prescripción y así lograr la efectividad
de ésta.
Empero, tal proceder limitaba demasiado el alcance de la prescripción, pues

quien había perdido por largo tiempo la posesión de un bien generalmente no
estaba interesado en procurar su recuperación: en su ánimo existía la creencia de
haberlo perdido definitivamente, lo que ocasionaba una gravosa situación de he-
cho para el poseedor, quien casi nada podía hacer, pues ni el propietario deman-
daba porque era darle ocasión al demandado de hacer valer su posesión y
convertirlo en nuevo propietario, ni el poseedor podía tomar la iniciativa.
4
Tal circunstancia derivó en problemas económicos que entrabaron el crédito
hipotecario, debido a que las instituciones bancarias se negaban a prestar dinero
por la deficiente titulación del bien ofrecido en garantía y se restringía en mucho
el tráfico jurídico respecto de la propiedad inmueble debido a la usual renuencia
a negociar únicamente derechos de posesión sobre ésta.
Se encargó entonces a un destacado jurisperito del pasado siglo, el doctor
Luis FELIPE LATORRE, la redacción de un estatuto que fuera como el mismo pro-
31
fesor lo anota, "un remedio radical drástico, que legalizara la situación existente
mediante un procedimiento adecuado, razonable, técnicamente jurídico, con las
mayores precauciones y ofreciendo todos los medios de defensa a los terceros".
Es así como se expide la ley 120 de 1928, en virtud de la cual la sentencia

sólo tenía efecto entre quienes fueron parte en el proceso y no erga omnes, como
sucede hoy. Ello restringió la efectividad de la norma pues no aseguraba un título
libre de nuevos debates judiciales; por eso la ley 51 de 1943 amplió los efectos de
la sentencia respecto de todas las personas, estableciendo un lincamiento que se
mantiene en la actual legislación.
El Código de Procedimiento Civil mantiene el espíritu de las leyes 120 de

1928 y 51 de 1943, pero consagró importantes modificaciones en lo que respecta
31 LATORRE Luis Felipe, Procedimiento civil colombiano, Bogotá, Lib Voluntad, 1948, pág. 318.
al trámite del proceso de pertenencia para el cual existe el sistema determinado en

el artículo 407 del C. de P. C; además se consagra otra modalidad de proceso en
el decreto 508 de 1974 con las alteraciones que vino a introducir el decreto 2303
de 1989 que creó la jurisdicción agraria, jurisdicción que hasta la fecha en que
esto escribo (diciembre de 2003) ha sido imposible de poner en funcionamiento,
de ahí que la ley Estatutaria de la Administración de Justicia suspendió su vigen-
cia en espera de poderla reestructurar debidamente, lo que aún no se logra.
10.2. Sistemas procesales para tramitar la declaración de usucapión
En el momento los sistemas procesales vigentes para el conocimiento de los
procesos de pertenencia son:
1.- El del Código (art. 407), reservado para la declaración de pertenencia de
bienes muebles, de inmuebles urbanos, o de inmuebles rurales con más de 15
hectáreas, o menores de dicha extensión cuando el inmueble no está explotado
32
económicamente, así como la declaración de prescripción agraria de inmuebles
cuya extensión sea superior a 15 hectáreas, auncuando debe advertirse que al
entrar en funcionamiento, la jurisdicción agraria, por el sistema del artículo 407
tan sólo quedarán los procesos de pertenencia de bienes muebles y de inmuebles
urbanos; los que conciernen a predios rurales deberán ceñirse a lo previsto en los
o
artículos 2 , numeral 7 y 54 a 62 del decreto 2303 de 1989.
2.- El decreto 508 de 1974 que estableció un nuevo sistema de proceso de
pertenencia para facilitar, como se lee en la exposición de motivos, el saneamien-
to de la pequeña propiedad rural. Por eso, tal decreto se aplica únicamente
respecto de declaración de pertenencia de bienes inmuebles rurales con una exten-
sión máxima de 15 hectáreas, siempre y cuando, cualquiera sea la clase de pres-
cripción que se alegue (agraria, ordinaria o extraordinaria), esos inmuebles rurales
hayan sido explotados económicamente, pues si no se reúne tal requisito no es
posible acudir al trámite, excepcional y benéfico para el prescribiente, que se
consagra en el decreto que comento. Reitero: cuando se trata de inmuebles rurales
con menos de 15 hectáreas, que no han sido explotados económicamente, se
puede acudir al proceso de pertenencia previsto en el art. 407 para solicitar la
declaración de prescripción ordinaria o extraordinaria según el caso, mas no la
prescripción agraria, pues ella, por su esencia, exige explotación económica; en
otros términos, un predio rural de menos de 15 hectáreas, puede ser poseído sin
explotación económica y es posible obtener su propiedad a través del proceso de
32 Adviértase que la prescripción agraria, modalidad especial para adquirir por usucapión predios
rurales, es figura que no debe confundirse con la jurisdicción agraria, de ahí que mantiene plena
operancia.
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO SS
pertenencia de que trata el artículo 407; lo que nunca se podrá alegar, sea por la
vía del decreto 508 de 1974 o del artículo 407 del C. de P. C, es la prescripción
agraria sin explotación económica porque esto es requisito sine qua non para que
se dé aquella.
Se advierte que la prescripción agraria, cuando recae sobre inmuebles de más
de 15 hectáreas, sigue el sistema del art. 407 en materia de declaración de perte-
nencia. Al respecto me aparto de la opinión de Luis ACEVEDO PRADA para quien,
a partir de la vigencia del decreto 508 de 1974, cuando se pide la prescripción
agraria toda declaración de pertenencia de predios rurales se tramita por la vía
propia del proceso abreviado con las modalidades establecidas en el decreto 508
de 1974, lo cual no es cierto pues tan sólo se someten al mismo los predios rurales
de hasta quince hectáreas.
Según este autor, el art. 698 del actual Código de Procedimiento Civil derogó
de manera expresa la ley 120 de 1928 "con lo cual la prescripción agraria de corto
tiempo debió seguir el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil
para la declaración de pertenencia regulada en el artículo 407 de dicha obra",
apreciación con la cual me identifico por cuanto el art. 407 sirve para adelantar
los procesos de pertenencia, cualquiera sea la índole de la prescripción que se
quiera alegar (agraria, ordinaria o extraordinaria); no obstante, más adelante ano-
ta: "El procedimiento señalado en el art. 407 del C. de P. C. dejó de tener
aplicación en cuanto se refiere a la prescripción agraria de corto tiempo, al entrar
en vigencia el decreto 508 de 1974, el día 28 de marzo de ese año, porque en el
o o
literal a) de su art. I se dispuso que la prescripción agraria de que trata el art. 4
a
de la ley 4 de 1973, que reformó el art. 12 de la ley 200 de 1936, se tramitaría
por las normas de aquel. Así las cosas, es claro que el procedimiento que ha de
seguirse actualmente para adelantar esta clase de procesos es el abreviado com-
plementado con las disposiciones especiales contenidas en el decreto 508 de
33
1974".
No comparto esta apreciación; insisto: el art. 407 estatuyó un sistema que se

aplica a todos los eventos de pertenencia no contemplados en el decreto 508 de
1974. Este decreto no indica que el trámite en él previsto sea exclusivo para los
o
casos de prescripción agraria. En efecto, como lo dice en su art. I , el decreto está
destinado a sanear el dominio, a través del proceso abreviado, "en pequeñas
o
propiedades rurales", es decir, no en todas; luego el art. I señala que se aplica
a
33 ACEVEDO PRADA Luis, La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, 2 ed.,
Bogotá, Edit. Temis, 1982, págs. 169 y 170.
para declarar la prescripción agraria y la ordinaria o la extraordinaria, respecto de

esas pequeñas propiedades rurales.
o o
Y, para despejar cualquier duda al respecto, el parágrafo I del citado art. I
señala que las propiedades susceptibles del saneamiento "a que se refiere este
decreto, serán aquellas que no excedan de quince hectáreas", es decir, que aún
respecto de la prescripción agraria sólo se recurre a su declaratoria en proceso
abreviado cuando se trata de propiedad rural de menos de 15 hectáreas, única
contemplada por el decreto 508 de 1974.
En conclusión, cuando se solicita la declaratoria de pertenencia de propie-
dades rurales con más de 15 hectáreas por operancia de la prescripción agraria, el
trámite a seguir es el previsto en el art. 407 y no otro, tal como ocurría antes de
expedirse el decreto 508 de 1974 pues este decreto no cobija en ningún caso
inmuebles mayores de 15 hectáreas.
Téngase presente que el artículo 407 recoge dentro de la expresión general
que consagra en su numeral 1 todas las posibilidades de declaración de pertenen-
cia que no tengan asignado un especial trámite, lo cual aunado a que el proceso
ordinario y la pertenencia lo es, está destinado a conocer de los procesos que no
tienen consagrada una precisa vía, refuerza la tesis sostenida acerca de que si se
trata de prescripción agraria y el predio es mayor de 15 hectáreas debe acudirse,
mientras entra en vigor el sistema del decreto 2303 de 1989, al trámite del artículo
407 del C. de P. C. que, además en mucho informa al referido decreto.
En resumen, el decreto 508 de 1974 sólo contempla la posibilidad de declarar

la prescripción agraria cuando se trata de predios rurales de menos de quince
hectáreas y la ordinaria o extraordinaria de esta misma clase de predios cuando ha
existido explotación económica.
Dado que es posible alegar la prescripción agraria para un predio rural de
más de 15 hectáreas (no existe ninguna disposición que la prohiba), debe con-
cluirse que en tales casos el proceso de pertenencia debe adelantarse siguiendo los
o o
derroteros del art. 407 del C. de P. C, por cuanto el parágrafo I del art. I del
decreto 508 de 1974 limita expresamente el trámite del proceso abreviado por
prescripción agraria a los terrenos rurales de menos de 15 hectáreas.
Se podría argumentar que el numeral 8 del art. 408 del C. de P. C. señala que
se tramita como proceso abreviado "La declaración de pertenencia en los casos
previstos por el decreto 508 de 1974 y la prescripción Agraria, salvo norma
especial en contrario". La disposición en cita no trae claridad a la polémica, pues
es lo cierto que nadie discute que cuando el predio es menor de 15 hectáreas y se
demanda prescripción agraria, el trámite es el abreviado y los pasos los propios
del decreto 508. La discusión es en torno a los predios mayores de 15 hectáreas y
respecto de ellos el transcrito numeral 8 nada menciona, pues se limita a señalar

los eventos que cobija el decreto 508, que así no lo dijera ya se sabe que siguen
la vía abreviada, adicionado sin mayor sentido la expresión "y la prescripción
agraria", para dar a entender que es la prevista en el decreto 508 de 1974.
Ahora bien, en el mejor de los casos, la otra conclusión a la cual puede

llegarse es que si se demanda prescripción agraria y el predio es mayor de 15
hectáreas, se aplica el sistema del proceso abreviado pero sin las indicaciones
especiales y privilegios de que trata el decreto 508 de 1974, que lo reitero,
específicamente se remite, incluso para la prescripción agraria a los predios hasta
de 15 hectáreas, lo que llevaría de todas formas a acudir a las especiales previsio-
nes del art. 407, de ahí el porque me reafirmo en la tesis de que es esta la norma
a aplicar de manera integral.
3.- Como tercer sistema se tiene el de la ley 388 de 1997 cuyo artículo 94
determina que "Los procesos de pertenencia de soluciones de vivienda de interés
social, que se ajusten a lo previsto en el artículo 51 de la ley 9 de 1989, se
tramitarán y decidirán en proceso abreviado, de conformidad con lo establecido
en el Código de Procedimiento Civil, en la ley 9 de 1989 y en las disposiciones
adicionales contenidas en la presente ley", es decir establece un híbrido entre los
dos procesos reseñados.
10.3. Finalidad del proceso de pertenencia
Dentro de la modalidad propia del proceso ordinario, el art. 407 del C. de P.

C. contempla el proceso de pertenencia, mediante el cual se procura constituir el
título traslaticio de dominio que complemente el modo de adquirir llamado usu-
capión o prescripción adquisitiva. En efecto, de conformidad con el art. 673 del
C. C, uno de los modos de adquirir la propiedad es la usucapión o prescripción
adquisitiva.
No basta haber poseído un bien durante los plazos establecidos por la ley
(que varía según se trate de bienes muebles o inmuebles y de prescripción ordi-
naria, extraordinaria, agraria o inmuebles urbanos de interés social), sino que es
menester complementar ese modo con un título: la sentencia, por medio de la cual
el juez civil declara la eficacia de la prescripción adquisitiva y se tiene como
nuevo propietario al prescribiente, por disponer el artículo 2534 del C. C. que "La
sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública
para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero
no valdrá contra terceros sin la competente inscripción."
34
El simple transcurso del tiempo , así se tenga la calidad de poseedor durante
los plazos establecidos por la ley no hace automáticamente propietario al posee-
dor. Se requiere que el interesado alegue la prescripción, pues al juez, por expreso
86 t INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mandato del art. 2513 del C. C, no le es dable declararla de oficio, en ninguno de

los dos aspectos en que puede presentarse la prescripción o sea la adquisitiva, de
la cual me ocupo en este aparte, o la extintiva.
10.4. Forma de alegar la prescripción
En este campo la ley 791 de diciembre de 2002 realiza destacadas reformas,

al adicionarse un segundo inciso al art. 2513 del C. C, del siguiente tenor: "La
prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de
acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o
cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo
aquel renunciado a ella" y tiene connotaciones comunes para las dos clases de
35
prescripción que procedo a precisar.
Ciertamente que la prescripción, cualquiera de ellas, pueda ser alegada por el

"propio prescribiente", es cuestión adecuada, porque nadie más llamado a hacerlo
que quien resulta directamente favorecido con su declaración, de ahí que si se
solicita la usucapión o prescripción adquisitiva será el poseedor quien lo haga o,
en palabras más precisas empleadas por el numeral primero del art. 407 del C. de
P. C, " La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquel que preten-
da haber adquirido el bien por prescripción.", a más de que los acreedores del
poseedor también estaban habilitados para hacerlo, dada la expresa mención que
hace al respecto el art. 407 del C. de P. C. para la usucapión, aspecto este que en
nada se altera con la ley 791.
En la prescripción extintiva será el prescribiente el obligado, es decir quien

tiene que cumplir determinada prestación respecto de otro, por lo que es obvio
que igualmente puede solicitar su declaración pero, y aquí está una importante
adición, también pueden los acreedores del deudor alegarla, lo que antes de la
ley 791 no era posible debido a que no existía disposición expresa que lo permi-
tiera pues el art. 407 del C. de P. C. en su numeral segundo únicamente se refería
a que "Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de
su deudor, a pesar de la renuencia o de la renuncia de éste".
34 La ley 791 de diciembre de 2 0 0 2 introdujo importantes reformas a la prescripción, destacán-

dose la atinente a la rebaja de los plazos para que opere la misma en cualquiera de sus modalidades,
debido a que se redujeron a la mitad, de manera que los de veinte años pasaron a ser diez y los de
diez a cinco, sin perjuicio de normas especiales que señalen plazos menores, los que se siguen
acatando.
35 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, La Reforma al régimen de prescripción, ed. Universidad Exter-
nado de Colombia, Bogotá, octubre de 2 0 0 3 , monografía donde se analizan todos los cambios que
la ley 791 introdujo.
Con la nueva ley esa legitimación especial igualmente la tienen los restantes
acreedores, pues es obvio que el acreedor de la obligación cuya acción se trata de
declarar prescrita queda excluido, porque a él le corresponde alegarla como pres-
cribiente, obteniéndose así igualdad en el tratamiento para las dos clases de pres-
cripción puesto que, al fin y al cabo, de lo que se trata en los dos eventos es de
obtener un mejoramiento patrimonial del deudor, en un caso porque ingresa al
mismo un activo y en el otro porque al disminuir el pasivo crece el activo, con lo
que se mejora la garantía general de los acreedores.
La reforma siguiendo lo señalado en el art. 407 del C. de P. C, pero ahora

aplicada respecto de las dos clases de prescripción, igualmente señala que la
acción de los acreedores es viable incluso si por el deudor se había renunciado a
la prescripción, lo que implica que en la solicitud debe pedirse, además, que se
deje sin efecto el negocio jurídico contentivo de la renuncia, aspecto que en nada
ha cambiado.
Ahora bien, la modificación al texto del C. C. no menciona la otra posibilidad

que contempla el art. 407 del C. de P. C. en el sentido de que esta especial acción,
sin duda alguno reflejo de la paulina, igualmente es viable en caso de "renuencia"
del deudor.
La omisión es intrascendente debido a que al estar autorizados los acreedores

para pedir la operancia de alguna de las prescripciones es evidente que si el
deudor no ha iniciado acción alguna, sin necesidad de calificarlo de renuente el
nuevo inciso segundo del art. 2513 del C. C. permite que los acreedores actúen,
todo lo cual me lleva a la conclusión de que en lo que con este aspecto concierne,
el estado de cosas no se ha modificado, es decir que los acreedores pueden alegar
la prescripción cuando se predica renuncia o renuencia del deudor o el poseedor.
El aspecto discutible de la adición del inciso segundo del art. 2513 es el

atinente a que también "cualquiera otra persona que tenga interés" puede
solicitar que se declare la prescripción extintiva o la adquisitiva, lo que implica la
necesidad de precisar, para efecto de esa especial habilitación que tipo de interés
es el que la permite, si realmente se cobija aquí una nueva posibilidad de legiti-
mación o si, como lo creo, es un agregado inane y, por ende, innecesario.
Si se tiene en cuenta que el interés debe ser de contenido jurídico y económi-

co, pues el simple deseo de colaboración, de ayuda al prójimo, o simplemente
sentimientos de simpatía o afecto, estimo que no pueden generar esta habilitación,
se arriba a la conclusión referente a que la expresión se torna inocua, pues no se
ve que otra persona, distinta al prescribiente o a sus acreedores, pueden tener el
mismo, a no ser que se haya querido cobijar, de todas maneras de forma innece-
saria, el evento de los comuneros, ya previsto en el art. 407 C. de P. C.
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Ciertamente, se resalta que en nada se ha modificado el numeral 3 del art.

407 del C. de P. C. y que también se puede alegar la prescripción adquisitiva por
"el comunero que con exclusión de los otros condueños y por el término de la
prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte
de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo
con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del adminis-
trador de la comunidad".
En este orden de ideas, lo reitero, no veo que sujetos procesales distintos al
prescribiente, sus acreedores o el comunero, puedan tener interés que habilite
alegar cualquiera de las prescripciones, de ahí que adelante analice con detalle las
posibilidades de cada uno de ellos.
Como consecuencia de la adición, la prescripción adquisitiva, igualmente la
extintiva, se pueden alegar por vía de acción o por vía de excepción, según lo
quiera el prescribiente, destacándose la innovación en lo que concierne con la
adquisitiva que únicamente se podía alegar por vía de acción, aspecto que sigue
manteniéndose pero dejando abierta la otra posibilidad, es decir que también se la
haga valer por vía de excepción, si así lo quiere quien la alega.
Procedo al análisis de las dos formas advertidas para alegar la usucapión.
10.4.1. La prescripción adquisitiva por vía de acción

La prescripción adquisitiva se puede alegar por vía de acción, es decir,
adelantando el poseedor el proceso correspondiente para que se declare que de
poseedor pasa a ser propietario; pero como también es posible que esté conforme
con su situación de poseedor y no promueva ninguna actuación, pero sí lo haga el
titular del dominio empleando la acción reivindicatoría, en esta hipótesis el posee-
dor puede alegar la prescripción adquisitiva presentado demanda de reconven-
ción, que es la otra forma de alegar por vía de acción la prescripción adquisitiva.
Advierto que en la hipótesis anterior no tiene el poseedor la obligación de

presentar demanda de reconvención porque, tal como adelante se explica, puede
hacer uso de la nueva modalidad consagrada en la ley 791 de 2003 y alegarla por
vía de excepción, con lo cual logra idénticos fines.
Además, resalto que si no la quiere alegar por estar conforme con su estado
de posesión y desea mantenerlo inalterable, la basta alegar la prescripción de la
acción reivindicatoría es decir la extintiva de la acción del demandante.
36
Un ejemplo ilustra lo anterior: Si Pedro lleva veinticinco años como posee-
dor de un predio, perfectamente puede iniciar el proceso de pertenencia alegando
la prescripción adquisitiva o usucapión; pero si ello no le interesa y el propietario,
Carlos, decide iniciar el proceso reivindicatorío, Pedro puede presentar demanda
de reconvención o proponer la excepción de prescripción adquisitiva; si aspira a

seguir como poseedor, entonces presentará la excepción de prescripción extintiva
de la pretensión esgrimida por el demandante, pues ya transcurrió el plazo seña-
lado por la ley para accionar, sin que esté obligado a presentar necesariamente la
petición para que se le declare propietario del bien, pues si está conforme con su
calidad de poseedor no existe un medio legal que la pueda obligar a alterarla.
Con la reforma legal queda parcialmente sin base la interpretación de la

3
Corte Suprema de Justicia que precisó el radio de acción de la defensa del
poseedor al interpretar que a éste tan sólo le era dado proponer la prescripción
adquisitiva por vía de acción y que si era demandado en proceso reivindicatorío,
debía presentar la correspondiente demanda de reconvención solicitando se le
declare propietario, pues ahora es viable hacerlo sin presentar demanda de recon-
vención y por vía de excepción.
Queda, por tanto, fuera de posibilidad de ser tenida como guía la aseveración
de la Corte, en la citada sentencia, acerca de que: "Pero si el demandado se limita
a proponer excepción de prescripción, sin que en demanda de mutua petición
solicite que se le declare .dueño del bien litigado por haberlo adquirido por pres-
cripción, entonces, así haya calificado la dicha excepción como prescripción ad-
quisitiva, debe entenderse que está alegando la prescripción extintiva; salvo que
expresamente alegue dominio por haberlo ganado por usucapión, caso en el cual,
por estarse proponiendo la prescripción como acción debe rechazarse la excep-
ción".
36 Si bien es cierto el plazo de la prescripción extraordinaria se redujo a 10 años, advierto que

mientras se surte el tiempo de transición entre los dos sistemas, no es posible invocar el nuevo
término antes de diciembre de 2 0 0 7 o 2 0 1 2 en que se cumplen cinco o diez primeros años de
vigencia de la ley, momento a partir del cual se pueden invocar los derechos basados en dichos
plazos, porque relaciones jurídicas, cuyos derechos emanados de ellas estaban en vía de prescribir,
determinan para el prescribiente la alternativa que establece el art. 41 de la ley 1 5 3 de 1 8 8 7 , que
dice: "La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al
tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a
voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino
desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir".
Es de particular interés para precisar el alcance de la disposición determinar quién es el prescribien-

te, puesto que es él quien, a voluntad, puede optar por dejar que siga corriendo el plazo de
prescripción que la ley derogada señala, es decir, que se le faculte para darle fuerza ultraactiva a una
ley, o para que se acoja al término indicado en la nueva disposición, caso en el cual empieza a correr
íntegramente el nuevo plazo a partir de la vigencia de la norma que lo consagra.
37 Sentencia de casación civil de 29 de septiembre de 1 9 7 7 publicada en Germán GlRALDO

ZULUAGA, Jurisprudencia civil, 1 9 7 7 , Bogotá, Edit. Tiempos Duros, pág. 1 3 2 .
"En síntesis, para declarar a favor de alguien la prescripción adquisitiva de

dominio o usucapión, es menester que la haya alegado como fundamento de una
pretensión de declaración de pertenencia, ya en el libelo introductorio del proceso
o en demanda de reconvención. De otro modo, no puede hacerse esa declaración".
10.4.2. La prescripción adquisitiva por vía de excepción
Es en este campo donde la incidencia de la ley 791 es mayor debido a que se

trata de un aspecto por entero novedoso, al permitir que la declaración de propie-
tario se logre por el poseedor alegando la usucapión por vía de excepción.
Ciertamente, las modificaciones que se derivan del inciso adicional son de

interés porque queda, como se dijo, sin efecto la interpretación atinente a que la
prescripción adquisitiva sólo se puede alegar por vía de acción; ante lo claro y
perentorio del nuevo texto legal, no es viable otro entendimiento pues tanto "la
adquisitiva como la extintiva podrá invocarse por vía de acción o por vía de
excepción", es decir que resulta suficiente para obtener la declaración de ser el
propietario del bien, señalarlo a manera de excepción, sin necesidad de presentar
una demanda de reconvención, cuando se ha promovido en contra del poseedor
un proceso reivindicatorío o, incluso, uno posesorio, hipótesis en donde opera la
modificación, dado que en lo atinente a la demanda de la declaración de usuca-
pión por vía de acción o el alegar en cualquiera de las dos formas la prescripción
extintiva, no existe modificación alguna.
Eso sí debe el excepcionante ser preciso en que ese es su propósito, pues

nada lo obliga a querer mudar su situación jurídica de poseedor por la de propie-
tario, de manera que igualmente queda a salvo el derecho de advertir que la
excepción de prescripción que presenta es la extintiva, evento en el cual y de ser
el caso, el juez se limitará a así declararlo, sin entrar a pronunciamientos acerca
de la propiedad.
En verdad, si el poseedor desea proseguir con esa calidad pues por diversos
motivos no le interesa mudar la que ostenta por la de propietario, así lo puede
expresar para efectos de que únicamente se declare la prescripción extintiva de la
acción del demandante, si a ello hubiere lugar.
Recuérdese que el poseedor tiene limitaciones para la enajenación y grava-

men del bien, pero a su vez encuentra notables ventajas en materia tributaria, de
garantía patrimonial frente a sus acreedores e incluso de no aparecer como perso-
na solvente, de ahí que puede ser de su interés mantener ese estado. Pero si lo que
38
aspira es a convertirse en propietario, no está en el deber de presentar demanda,
38 Claro está, si el poseedor opta por presentar la demanda de reconvención en orden a que se le
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE C O N O C I M I E N T Q T ^ p ^ ^ ^ 91
tan sólo alegar, dentro del término del traslado de la demanda que aspira a que se
le declare propietario por operar la prescripción adquisitiva.
Frente al cambio y mientras la legislación procesal se reforma para acomo-

darla a las nuevas directrices señaladas en el Código Civil, es necesario hallar la
solución procesal adecuada si se alega la prescripción adquisitiva para que se
declare por vía de excepción, debido a que el art. 407 del C. de P. C. no está
diseñado para contemplar esta posibilidad, porque únicamente desarrolla lo ati-
nente a cuando se presenta por vía de acción.
En efecto, la disposición central que regula la forma como se hace efectiva

por vía de acción la usucapión, se halla montada sobre el supuesto de que se debe
presentar una demanda, tanto así que su redacción se inicia con la anotación
atinente a que "En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplica-
rán las siguientes reglas" y los numerales quinto y sexto de la misma señalan
que "A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de
instrumentos públicos en donde consten las personas que figuren como titulares
de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal. Siempre
que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real
principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella" y que "En ej
auto admisorio se ordenará, cuando fuere pertinente, la inscripción de la
demanda; igualmente se ordenará el emplazamiento de las personas que se crean
con derechos sobre el respectivo bien, por medio de edicto que deberá expresar"
Así las cosas, se tiene que si el poseedor demandado aspira a que se le

declare propietario, ya no tiene obligadamente que presentar demanda de recon-
vención lo que representa una agilización de importancia en los trámites, pues no
es menester observar los previstos en el art. 400 del C. de P. C. que establece que
"La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible
cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación", como
tampoco lo atinente a que "Vencido el término del traslado de la demanda a todos
los demandados, el juez resolverá sobre la admisión de la reconvención y, si fuere
el caso, aplicará el artículo 85. Si la admite, conferirá traslado de ella al reconve-
nido por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se
notificará por estado y se dará aplicación al inciso segundo del artículo 87. En lo
declare propietario, seguirá la actuación tal como hasta ahora se ha venido efectuando pues
nada prohibe que se utilice el sistema tradicional, pues tampoco se trata de entender la reforma
como que ahora únicamente se puede presentar como simple excepción. Es más, por razones de
claridad, incluso es recomendable seguirlo haciendo por vía de acción sea presentando la demanda
bien reconviniendo, mientras se ajusta la legislación procesal para el segundo evento.
sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma senten-

cia", lo que da una somera idea de la agilización que genera la eliminación de
todos esos pasos, al ser alegada por vía de excepción.
Empero como es necesario asegurar los efectos erga omites de la sentencia y

surtir una actuación con similares garantías a las del proceso de pertenencia
iniciado por vía de acción, es menester que el juez disponga lo pertinente, en
ejercicio de sus poderes de dirección del proceso, para que se cumplan los pasos
previstos en el art. 407, tales como la citación a los titulares de derechos reales
principales sobre el bien, caso de que todos estos no sean demandantes y el
emplazamiento a las personas indeterminadas para efectos de la designación de
un curador de las mismas y la inscripción de la demanda si se trata de bienes
inmuebles.
En suma se trata de asegurar la operancia de los numerales 6 a 8 del art. 407

del C. de P. C. profiriendo un auto que ya no será el admisorio de la deman-
da, pero lo reemplaza para estos efectos, en el que "se ordenará, cuando fuere
pertinente, la inscripción» de la demanda; igualmente se ordenará el emplazamien-
to de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien, por medio
de edicto que deberá expresará: a) El nombre de la persona que promovió el
proceso, la naturaleza de éste y la clase de prescripción alegada; b) El llamamien-
to de quienes se crean con derecho a los bienes para que concurran al proceso, a
más tardar dentro de los quince días siguientes a la fecha en que quede surtido el
emplazamiento, y c) La especificación de los bienes, con expresión de su ubica-
ción, linderos, número o nombre.
El edicto se fijará por el término de veinte días en un lugar visible de la

secretaría y se publicará por dos veces, con intervalos no menores de cinco días
calendario dentro del mismo término, en un diario de amplia circulación en la
localidad, designado por el juez, y por medio de una radiodifusora del lugar si la
hubiere, en las horas comprendidas entre las siete de la mañana y las diez de la
noche. La página del diario en que aparezca la publicación y una constancia
autenticada del director o administrador de la emisora sobre su transmisión, se
agregarán al expediente.
Transcurridos quince días a partir de la expiración el emplazamiento, se

entenderá surtido respecto de las personas indeterminadas; a éstas se designará un
curador ad lítem, quien ejercerá el cargo hasta la terminación del proceso".
Ahora, en lo que respecta con las pruebas pertinentes para obtener sentencia
estimatoria de la demanda, la cuestión no presenta problema, debido a que en el
escrito de contestación a la demanda se deben adjuntar y solicitar las que sean
necesarias, destacándose que la carga de la prueba, sin que intereses cómo se
alegue la prescripción, siempre estará en cabeza del prescribiente o de quien

excepcionalmente la presenta a su nombre, de acuerdo con la taxativa habilitación
legal que se comentó.
Dada la importancia del tema, si existe duda acerca de si el demandado

presenta la prescripción como extintiva, es decir que tan sólo aspira a que se
declare prescrita la acción reivindicatoría o lo que busca es que se le declare
propietario, el juez en uso de sus poderes de dirección del proceso debe requerirlo
para que determine con precisión el alcance de su solicitud.
De todas formas, bien se observa la necesidad urgente de acomodar la legis-

lación procesal frente a la nueva norma, para evitar la incertidumbre propia de la
interpretación que pueda ser adoptada, dada la libertad de los jueces en este
campo (art. 228 Const. Pol.).
10.5. El proceso de pertenencia procede respecto de bienes muebles e inmue-
bles
Analizando otro aspecto, de la redacción del art. 407 parece desprenderse que
el proceso de pertenencia es procedente exclusivamente respecto de bienes in-
muebles; no obstante, debe quedar muy claro que es un trámite que se utiliza
tanto para declarar la efectividad de la prescripción respecto de bienes muebles
como de inmuebles aun cuando casi todas las demandas se refieren a inmuebles,
debido al sistema de registro de la propiedad inmobiliaria, que normalmente no se
utiliza respecto de los bienes muebles por lo que, quienes poseen estos, ampara-
dos por la presunción del art. 762 del C. C. (el poseedor se reputa propietario),
sólo en muy contadas ocasiones acuden al proceso de pertenencia.
Y es que los poseedores de bienes muebles usualmente no precisan de la

ayuda del proceso de pertenencia porque su calidad de tales les permite dar a los
bienes un tráfico jurídico idéntico al que tendrían de ser los titulares del derecho
de dominio, motivo por el cual únicamente cuando se trata de bienes muebles
cuya tradición está sometida a registro, es que utilizan este mecanismo procesal,
que como es sabido implica posesión por espacio mínimo de tres años, plazo no
modificado por la ley 791 de 2003.
10.6. Estudio del trámite del proceso de pertenencia previsto en el art. 407 del
C. de P. C.
10.6.1. Competencia para conocer del proceso de pertenencia
En lo que concierne con los procesos de pertenencia que deben adelantarse

39
exclusivamente por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, se en-
cuentra que a partir de la reforma introducida por el decreto 2282 de 1989 quedó
eliminada cualquier controversia en torno al funcionario llamado a tramitar este
proceso, pues se adscribió el mismo al juez civil del Circuito, al disponer el

artículo 16, numeral 5, que conocerán de los procesos "de pertenencia que no
correspondan a la jurisdicción agraria, éstos últimos cualquiera que sea su cuan-
tía", en claro desarrollo del factor objetivo por la naturaleza del asunto.
No interesa entonces para nada el valor que puedan tener los bienes cuya
declaración de prescripción adquisitiva se solicita, tampoco si son muebles o
inmuebles, será siempre el juez civil del circuito el llamado a resolver la petición
respectiva, lo cual además conlleva como obligada consecuencia que el trámite
que debe darse será el propio del ordinario en la modalidad establecida para los
procesos de mayor cuantía.
De acuerdo con el artículo 23, numeral 10, de los procesos de pertenencia

conocerá de modo privativo el juez del lugar donde se hallen los bienes de allí
que se concluye que es el juez del circuito del lugar donde están situados y, en la
hipótesis en que un bien inmueble esté ubicado en territorio que comprenda dos
circuitos diferentes cualquiera de los jueces en ellos competentes, a elección del
demandante, será el indicado para tramitar la actuación.
*
Cuando se trata de procesos de pertenencia que conciernen a predios agrarios
y por tales se entiende, pues ese es el significado literal y claro de la expresión,
los ubicados en el campo, el juez competente para conocer de la pertenencia será,
una vez entre en vigor la jurisdicción agraria creada por el decreto 2303 de
40
1989, el juez agrario en primera instancia y las salas agrarias de los Tribunales
39 Se debe tener presente que en los otros trámites en lo que especialmente no se halla regula-
ción, se aplica lo previsto en el art. 407 del C. de P. C.
40 La ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, determinó en su artículo 202
que mientras se reorganiza la jurisdicción agraria, las funciones asignadas a los jueces agrarios
vuelven a los civiles del circuito. Estimo que mientras subsista dicha disposición, la remisión no es
sólo en lo que a la competencia se refiere, sino también en lo que con el trámite concierne, de modo
que los jueces civiles no tienen que aplicar las normas propias de la jurisdicción agraria, pues se
debe entender que la suspensión es integral, de ahí que los pasos a aplicar en procesos de pertenen-
cia serán los arts. 407 del C. de P. C. y el decreto 508 de 1974, pero no las normas propias del
decreto 2303 de 1989, insisto, en mi opinión suspendido por el art. 202 del la ley Estatutaria de la
Administración de Justicia. Recuérdese que tal norma señala que los jueces agrarios "suspenderán
sus labores tres meses después de la vigencia de la presente ley hasta cuando entren a operar la
totalidad de los juzgados agrarios creados por el art. 9 de decreto 2303 de 1989". Como dentro de
las labores de los jueces agrarios estaba la de aplicar el decreto 2303, estimo que la suspensión es
integral, aspecto que además es benéfico pues los jueces civiles seguirán observando la normatividad
propia del estatuto procesal civil y no la confusa y contradictoria legislación procesal del decreto 2303
de 1989, una de cuyas fallas garrafales ha sido precisamente la de que quiso inventar procedimientos,
olvidando el ejemplo del decreto 2272 del mismo día y año que acogió de manera integral para la juris-
dicción de familia el Código de Procedimiento Civil.
Superiores de Distrito Judicial en segunda, cuando el predio tiene un avalúo igual

o superior a $500.000, pues si su valor es menor conocerá del proceso en única
instancia el juez agrario, salvo que sea parte una persona jurídica de derecho
público, evento en el que no interesa la cuantía y tendrá siempre las dos instan-
cias, aspecto que dado su carácter especial no modificó la ley 572 del 2000 que
concierne únicamente con el art. 19 del C. de P. C, lo que es un motivo más para
buscar que la jurisdicción agraria deje de tener el estado de latencia en que se
halla y sea derogada.
10.6.2. Legitimación para iniciar el proceso de pertenencia
De acuerdo con el art. 407 del C. de P. C, está legitimado para solicitar la
declaración de pertenencia "todo aquel que pretenda haber adquirido el bien por
prescripción", los acreedores y el comunero que ha poseído y explotado económi-
camente el predio con exclusión de los demás condueños. Analicemos cada uno
de estos casos:
10.6.2.1 El poseedor
La prescripción adquisitiva, conforme al art. 2527 del C. C, puede ser ordi-
naria o extraordinaria. La primera exige justo título y posesión de buena fe por un
lapso no menor de cinco años para inmuebles y de tres años para muebles,
respectóle los cuales no existe distinción entre ordinaria y extraordinaria; la
prescripción extraordinaria, por el contrario, no reúne las características anterio-
res: sólo exige posesión por un período no inferior a diez años, mientras que en la
prescripción agraria el poseedor debe serlo al menos por espacio de cinco años,
pero con la creencia de que el bien es baldío, y si se trata de prescripción de
vivienda de interés social, el plazo será de 3 ó 5 años de acuerdo con el art. 51 de
a
la ley 9 de 1989, que no se modificó por la ley 591 de 2002.
El poseedor que se encuentra en alguna de las anteriores circunstancias puede
demandar la declaración de efectividad de la prescripción adquisitiva; sin embar-
go, los procesos de pertenencia más frecuentes son los que se adelantan como
base en petición de poseedores irregulares, es decir, de quienes alegan la prescrip-
ción extraordinaria, por ser de poca utilización la ordinaria, la agraria y la de los
bienes urbanos de interés social.
En verdad, la prescripción ordinaria exige justo título y buena fe (C. C, art.
2528), es decir, requiere posesión regular, por lo que es de rara ocurrencia un
proceso de pertenencia en el cual se alega esta clase de prescripción, pues desde
el punto de vista práctico, resulta muy difícil distinguir el poseedor ordinario del
propietario, respecto de los bienes sujetos a registro de modo que mientras no se
discuta su derecho poco interés existirá en demandar la pertenencia. En cambio,
la prescripción extraordinaria, que no requiere ni justo título ni buena fe, no
obstante exigir un plazo superior para su operancia, es la que con mayor frecuen-
cia motiva las solicitudes de pertenencia ante la justicia civil.
10.6.2.2 El acreedor
Puede ocurrir que a un poseedor no le interese iniciar el proceso de pertenen-
cia por cuanto de declararse la prescripción adquisitiva corre el peligro de que se
le embargue y remate el bien, de ahí que prefiera seguir en la condición de
poseedor para evitar, eventualmente, el cumplimiento de obligaciones para con
sus acreedores, dada la gran dificultad que reviste el embargo de los derechos de
posesión y las evidentes ventajas de orden tributario que tiene el poseedor respec-
to del propietario.
Por eso al poseedor le puede ser más práctico continuar en calidad de tal,
sabiendo que puede derivar idénticos beneficios económicos a los que tendría
derecho si fuera el propietario del inmueble si no es de su interés la venta del
mismo, con la muy evidente ventaja de que no se lo pueden embargar, ya que en
el registro aparecerá a nombre de persona diferente y sus acreedores únicamente
podrán perseguir el embargo de las mejoras, que normalmente resulta infructuoso,
por lo que es necesario dotar a los acreedores de una acción idónea para evitar la
burla de sus intereses.
En este caso, y como concreción de la denominada acción oblicua por legiti-
mación extraordinaria, los acreedores pueden, a pesar de la renuncia o renuencia
del poseedor, adelantar el proceso de pertenencia.
Al dictarse sentencia, el poseedor recibirá, y no los acreedores, el derecho de
dominio; pero esos acreedores podrán lograr su embargo, a fin de facilitar la
efectividad de sus créditos sobre un bien que pasa a ser propiedad del deudor,
adelantando de inmediato proceso ejecutivo o reanudando el que ya habían inicia-
do pero no mostraba resultados ante la ausencia de bienes embargables en cabeza
del deudor.
En razón de que el poseedor puede resultar favorecido con la sentencia, si el
fallo es estimatorio de la demanda, opino - n o obstante el silencio de la disposi-
ción- que debe citársele al proceso para que, si lo quiere, intervenga en él; tal
citación es necesaria a fin de asegurar que una de las personas que integra uno de
los extremos de la litis -quien puede resultar beneficiada o perjudicada con la
demanda- sea vinculada al proceso, pues de lo contrario se daría el caso de que
ese poseedor, eventualmente favorecido con la sentencia, no ha sido siquiera
citado.
Surge entonces por la naturaleza del asunto y disposición expresa de la ley,
un litisconsorcio necesario que permite al acreedor, por expresa autorización
D E LOS P R O C E S O S D E C L A R A T I V O S O D E C O N O C I M I E N T O 97
legal, demandar para obtener la declaración de pertenencia pero que impone citar
al poseedor, pues a la luz de lo dispuesto en el art. 83 del C. de P. C. no es
"posible resolver de mérito" sin su comparecencia.
En efecto, dado que el fallo no afecta directamente al acreedor demandante,
sino a su deudor, el poseedor, éste debe ser citado, so pena de nulidad de lo
actuado luego del fallo de primera instancia como sucede siempre que no se
integra el litisconsorcio necesario.
No sería lógico dictar una sentencia que vincule a un sujeto de derecho, sin
que éste haya sido ligado al proceso. Por ello opino que en este caso el juez puede
hacer uso de la facultad que le confiere el art. 83 del C. de P. C, porque el hecho
de que se le permita al acreedor demandar por cuenta de su deudor (el poseedor)
no es, a mi entender, suficiente para impedir la citación mencionada; como se
indicó, el acreedor no demanda para obtener directamente un resultado para sí; de
esta forma se garantiza el derecho del poseedor de oponerse a las pretensiones del
acreedor en el supuesto de que realmente éste no tenga dicha calidad, ora porque
ésta nunca existió, bien porque se pagó la obligación, porque así el proceso de
pertenencia no sea el llamado para dilucidar los conflictos entre acreedor y deu-
dor, sí podrá el juez analizar las circunstancias para efecto de negar la legitima-
ción del acreedor para obtener la declaración de pertenencia, si el poseedor no la
quiere; también puede suceder que el poseedor citado esté de acuerdo en que se
declare la pertenencia y asuma para sí las pretensiones.
En resumen, es requisito para la validez del proceso de pertenencia la cita-

ción personal (directa o indirecta, es decir a través de curador) del poseedor en
cuyo favor se pide la declaración, pues así se garantiza el debido proceso y que la
sentencia tenga efectos de quien puede pasar de ser poseedor a propietario.
Es intrascendente que el poseedor citado comparezca al proceso: hacerlo o no

está dentro de la esfera de su exclusiva potestad.
En cuanto a la naturaleza de la prueba de la calidad de acreedor que amerite

y legitime para demandar, creo que debe reunir los mismos requisitos exigidos
para que un documento preste mérito ejecutivo, pues, como lo explica RAMIRO
41
BEJARANO, "la razón de ser de que nuestro Código Procesal Civil permita al
acreedor hacer valer un derecho, es la de que efectivamente esté plenamente
declarado. Es lógico el razonamiento al señalar que un derecho que se pretende
como consecuencia de otro, o por razón de otro, sólo podrá ser declarado si su
41 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, La acción oblicua en el proceso de pertenencia, en Revista

Extemado de Colombia, vol. xix, Bogotá, abril de 1978, pág. 73.
base también lo está". Este punto de vista es correcto por cuanto en el proceso
ordinario de pertenencia no es posible declarar el derecho del pretendido acreedor
por no ser esa su finalidad, de modo que en esta segunda opción se debe partir de
la base de una absoluta certeza del derecho del acreedor.
El artículo 2514 del C. C, faculta al poseedor para renunciar en forma

expresa o tácita a la prescripción para lo que es necesario que el plazo ya haya
corrido; sin embargo dicha renuncia carece de efectos cuando un acreedor ha
iniciado el proceso de pertenencia en ejercicio de la especial legitimación que
aquí se estudia, de ahí que el numeral 2 del art. 407 señale que la acción del
acreedor es viable a pesar de la renuncia o renuencia del poseedor, expresiones
que tienen diferente alcance, como se verá.
42
Atinada es la observación del profesor DEVIS respecto a que cuando el
proceso lo inicia un acreedor en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 407,
num. 2, el deudor-poseedor no puede comparecer y desplazarlo "ni puede éste
desistir ni transigir sin el consentimiento de aquel, ni impedir que el acreedor
apele o recurra en casación", lo cual avala mi opinión de que se trata de un
litisconsorcio necesario; si esto no fuere así y se aceptare que al presentarse al
proceso el deudor-poseedor desplaza al acreedor legitimado en la causa, no ope-
raría la disposición consagrada en el num. 2 que dice que "puede el acreedor
hacer valer la prescripción a pesar de la renuencia o de la renuncia de éste"; si el
deudor-poseedor se presenta al proceso -recuérdese que en nuestra opinión siem-
pre se le debe citar-, se debe admitir su intervención como litisconsorte necesario,
sin que su querer prevalezca sobre el del acreedor, que puede llevar el proceso
hasta su finalización aun sin la actuación de aquel.
De importancia es saber qué ocurre cuando la renuncia a la prescripción es

anterior a la presentación de la demanda por parte del acreedor. Ya he visto que
la renuncia posterior a la iniciación del proceso no puede entrabarlo, en suma, es
ineficaz, como lo dispone el art. 407.
Pero cuando la renuncia es anterior a la iniciación del proceso de pertenencia

y ocurre después de cumplido el tiempo necesario para solicitar la declaratoria de
propiedad, dado que según el art. 2514 del C. C. la renuncia es un acto jurídico
legalmente posible y se da respecto de plazos de prescripción ya consolidados,
ésta será eficaz mientras no se demuestre el evidente deseo de defraudar a los
acreedores, de manera que en esta hipótesis es necesario adicionar las pretensio-
nes de la demanda con la solicitud declaratoria de invalidez del acto por medio
42 Ob. cit., t. ra, pág. 251.

m
del cual se renunció a la prescripción, obviamente en favor del actual propietario,
tal como a continuación se demostrará.
Entre renuencia y renuncia existe una marcada diferencia. La renuencia im-
plica que el poseedor, no obstante reunir los requisitos legales para solicitar se le
declare propietario, se abstiene de hacerlo (en principio, nadie lo puede obligar a
que asuma conducta diferente). La renuncia supone que el poseedor que ha reuni-
do todos los requisitos para solicitar la declaración de propiedad, expresa o táci-
tamente prescinde de ese derecho en favor del propietario del bien; la renuncia
implica la pérdida de la calidad de poseedor, lo cual no acontece con la renuencia
donde la relación jurídica de posesión sigue inalterable.
En síntesis, la disposición comprende los dos aspectos: la renuencia (que

implica no haber iniciado el proceso, mas no afecta la calidad de poseedor) y la
renuncia. Si se adelanta el proceso y el poseedor ha renunciado a sus derechos, es
necesario que el demandante solicite que aquella se declare sin efecto. Dicha
solicitud es perfectamente viable, pues al presentarse la renuncia (necesariamente
en favor del propietario del bien o de sus causahabientes) el propietario debe ser
citado al proceso como persona determinada.
Esta pretensión adicional acumulada con la de declaración de pertenencia es

pertinente, pues la renuncia es un negocio jurídico dispositivo plenamente eficaz,
que requiere declaración judicial para dejarla sin efecto cuando se supone un
eventual perjuicio de terceros acreedores, que ven menguada la garantía personal
al salir del patrimonio del poseedor el derecho consolidado de solicitar la declara-
ción de propiedad del bien que ha poseído.
10.6.2.3 El comunero excluyeme
En cuanto el comunero pudo demandar la prescripción respecto de los demás

comuneros, surgieron voces de protesta, pues aún imperaba la creencia de que la
prescripción entre comuneros estaba prohibida, al igual que lo estuvo en la legis-
lación española anterior a la expedición del Código Civil; sin embargo, como lo
explica MANUEL JOSÉ VARGAS al comentar la ley 5 1 de 1 9 4 3 , tal principio no se
43
estableció en el Código de BELLO, siendo "lo lógico suponer que si se hubiera

querido sacar el principio de la prohibición hubiera sido lo más natural llevar al
Código un artículo nuevo que hubiera repetido el principio español así, pues, al
o
permitirse en el art. I de la ley 51 alegar la prescripción entre los comuneros que
posean, o hayan poseído, un lote o todo el bien común, no se hace otra cosa que
43 VARGAS Manuel José, "La prescripción entre comuneros" artículo publicado en la obra de
Luis Felipe LATORRE, citada, pág. 355.
E s
declarar que el Código ya permitía la adquisición del dominio de los bienes

corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano y se han poseído
con los requisitos legales". En suma, la ley 51 de 1943 y el art. 407 del C. de P.
44
C, desterraron la errónea interpretación de nuestra Corte Suprema de Justicia,
que en múltiples ocasiones sostuvo que cada comunero posee la cosa común en
todas y cada una de sus partes, pero no exclusivamente para sí, sino también a
nombre de sus condueños, porque tal situación de condominio crea una especie de
solidaridad entre comuneros respecto de la posesión y sus efectos.
Ciertamente la Corte se ha manifestado al respecto como sigue: "Ahora bien,

si la posesión es común y se ejerce por cada uno de los comuneros en nombre de
la comunidad, fluye la obligada conclusión de que no se puede usucapir contra el
comunero mientras no se le reconozca su derecho proindiviso; y a ninguno de
tales le es dado alegar prescripción adquisitiva con el fin de que se declare en su
favor exclusivo el dominio de la cosa común. Esta doctrina se deduce de los arts.
779, 943 y 2505 del C. C " .
45
La referida jurisprudencia de la Corte no tiene asidero legal ante la nítida
manifestación del art.«407 del C. de P. C, que permite al comunero excluyeme
usucapir no sólo una parte del bien, sino aun la totalidad de este si ha poseído con
exclusión de los restantes comuneros y esa posesión ha estado acompañada de
actos de explotación económica. Este último requisito es apenas lógico, pues
resultaría inequitativo permitir que una posesión sin actos de explotación econó-
mica -perfectamente posible en la práctica, v. gr., actos de vigilancia para man-
tener en un mismo estado el bien, pueda beneficiar a un comunero, que en tal caso
no está en mejores condiciones ni puede alegar superior derecho que los restantes
condueños.
La posesión que ejerce el comunero puede ser sobre todo o parte del bien. En
nuestro medio ocurre con frecuencia que los comuneros ejercen actos de posesión
44 Corte Suprema de Justicia, casación agosto 12 de 1936, "G. t. XLIX, págs. 310 y 312, de
abril de 1944, t. Lvn, pág. 155.
45 La Corte empezó a rectificar su doctrina aun antes de la expedición del C. de P. C, cuando

dijo que "en la hipótesis prevista en el art. 2330, o cuando sin acuerdo expreso cada comunero
ocupa en forma exclusiva determinada porción con cultivos, ganados o cualesquiera otros medios de
explotación económica de la tierra, sea que la porción exceda o no la cuota de los derechos del
comunero, sobre la totalidad podrá presentarse la prescripción a su favor y en contra de los otros
condueños, siempre que esa posesión revista las características de tal, es decir, ánimo de señor y
dueño, sin reconocer ni permitir posesión de los demás en tal parte, ausencia de vicios de clandesti-
nidad y violencia y lapso de tiempo necesario. Cuando falte cualquiera de esos requisitos, la
prescripción del comunero es imposible". (Sent. del 16 de julio de 1952, "G. J", t. LXxn, pág. 516).
sobre una parte del bien sin que haya existido división legal del mismo, dedican-
do a esa parte todos sus esfuerzos y no poca inversión en dinero, todo lo cual hace
que, transcurridos los términos legales, sea más favorable para ese comunero
acudir a la prescripción que a la división.
Puede suceder, así mismo, que el comunero haya poseído totalmente el bien
sin reconocer derechos a los demás comuneros, en cuyo caso también puede pedir
la declaración de pertenencia en su favor, siempre que haya explotado econó-
micamente el bien, circunstancia que la ley no exige ni para el acreedor ni para
los otros poseedores, salvo los casos de la prescripción agraria y la de predios
rurales menores de 15 hectáreas que también establecen como uno de sus requisi-
tos la explotación económica.
En efecto, es necesario que, además de la posesión del comunero, haya

existido explotación económica del predio y que ésta no sea consecuencia de un
acuerdo con los demás comuneros (art. 407, num. 3), lo cual es lógico, por cuanto
si un comunero administra a nombre de otros o por disposición de autoridad, mal
puede alegar ánimo de señor y dueño, requisito esencial de la posesión; si no ha
explotado económicamente el bien, no se ve porque su situación sea privilegiada
frente a los demás comuneros.
Advierto dos importantes diferencias entre los nums. 1 y 3 del art. 407 del C.
de P. C. En el caso del num. 1, basta alegar y demostrar posesión, así no exista
explotación económica (se puede poseer un bien con ánimo de señor y dueño y no
explotarlo económicamente); en cambio, en el caso del num. 3, el comunero,
además de probar posesión, debe demostrar la explotación económica, por cual-
o
quiera de los medios aceptados en el art. I de la ley 200 de 1936, que habla de
"hechos positivos propios de dueños, como las plantaciones o sementeras, la
ocupación con ganado y otras de igual significación económica", pues creo que
esta norma es la guía básica para saber en qué consiste la explotación económica
de la tierra siempre que alguna disposición la exija.
Además debe hacerse notar que en esta hipótesis de la prescripción entre

comuneros realmente la finalidad del proceso no es la de convertir al poseedor en
propietario porque el comunero ya lo es, sino al titular del derecho de dominio en
común y proindiviso, en propietario pleno, de una parte del bien o, incluso, de la
totalidad del mismo.
10.6.3. Anexo a la demanda de pertenencia
De conformidad con el numeral 5 del art. 407 del C. de P. C. se debe

acompañar con la demanda un certificado del registrador de instrumentos públi-
cos, en que conste quiénes figuran como titulares de derechos reales sobre el bien
cuya declaración de pertenencia se solicita. Es obvio que este requisito fundamen-
talmente tiene eficacia para las declaraciones de prescripción adquisitiva respecto

de bienes raíces, pero también opera para los bienes muebles sometidos a registro;
no se podrá exigir certificación alguna cuando se demanda la prescripción de un
bien mueble no sometido a registro.
Si el bien no aparece inscrito en la oficina de registro, el registrador deberá

expedir certificación en el sentido de que se ignora qué persona puede tener
derecho real vinculado sobre dicho inmueble.
Según el art. 407, num. 5, "a la demanda deberá acompañarse un certificado

del registrador de instrumentos públicos acerca de las personas que figuren como
titulares de derechos reales sujetos a registro o que no aparece ninguna como tal".
Esta norma no puede interpretarse exegéticamente para exigir que el registrador
debe certificar que figuran o no personas inscritas como titulares de derechos
reales sobre un inmueble; basta una constancia referente a que el inmueble no
aparece inscrito o que se carece de los datos para expedir la certificación exigida
por la ley.
Nuestras oficinas lie registro no pueden certificar cuando, por ejemplo, el

inmueble poseído forma parte de uno que aparece inscrito con linderos diferentes
o quien solicita el certificado está en imposibilidad absoluta de dar ciertos datos
como el número de la última escritura de adquisición o el nombre del último
propietario.
En tales casos, el escrito que expiden los registradores en el sentido de que
no están en posibilidad de certificar si determinada persona tiene derechos reales
sobre el inmueble, debido a que no tienen los datos necesarios para buscar en sus
libros, suple en mi opinión, plenamente el requisito de ley, pues implica, en
últimas, la imposibilidad del registrador de indicar si aparecen personas como
titulares de derechos reales sobre el bien.
46
El Tribunal de Bogotá, sostiene una tesis que, de aceptarse, entrabaría la
viabilidad del proceso de pertenencia. Para expedir un certificado, las Oficinas de
46 Tribunal Superior de Bogotá, auto del 6 de junio de 1973, pertenencia de Amanda Ortega de
Monzón. Ponente: doctor Marco Gerardo MONROY CABRA. Posteriormente la Corte Suprema de
Justicia, en sentencias de noviembre de 1978 y abril 24 de 1979 ("Jurisprudencia y Doctrina", t.
vni, núm. 90, pág. 426.) acogió la interpretación del Tribunal de Bogotá, y llegó a la conclusión de
que en estos casos existe nulidad de la actuación (art. 140, num. 9), de modo que siempre será
indispensable, ante esta interpretación que no comparto, pero cuya autoridad no se puede descono-
cer, allegar el certificado del registrador que, por las razones ya expuestas, resulta muchas veces
difícil de obtener en el sentido en que lo quiere esta interpretación, o sea afirmando concretamente
que no existen titulares. Ojalá se rectifique esta doctrina que en mi entender desconoce la realidad
colombiana y no consulta el espíritu que animó las normas sobre pertenencia.
Registro exigen que se le suministre el número de la escritura pública de adquisi-

ción del inmueble, o el número de la matrícula inmobiliaria porque de lo contrario
no pueden certificar por falta de un sistema que le permita llevar la historia de
aquellos de acuerdo con su nomenclatura, como sería lo técnico.
En estos casos, el registrador de Bogotá, para citar un ejemplo, certifica que

no puede decir si existen o no personas con derechos reales constituidos sobre el
inmueble, con base en lo cual el Tribunal sostiene que el proceso es nulo debido
a que "el registrador de instrumentos públicos y privados no certificó que no
podía certificar [sic] sobre las personas que figuran con derechos reales sobre el
inmueble".
Esta interpretación, por cierto de amplia aceptación en nuestro medio y reite-

rada en épocas recientes, acerca de la certificación prevista en el num. 5 del art.
407, creo que no se acomoda al espíritu del legislador, pues al poseedor no se le
puede gravar con las consecuencias negativas de un inadecuado sistema de re-
*
Infortunadamente la Corte, en fallo del 30 de noviembre de 1979 (Héctor ROA GÓMEZ, Jurispruden-
cia de la Corte Suprema, t. rv, Bogotá, Edit. ABC, 1980, pág. 1803), reafirmó sus tesis cuando dijo
que "Observa la Corte, como se advierte en la especie de esta litis, que se ha vuelto costumbre,
reprobable desde todo punto de vista, patrocinar causas de declaración de pertenencia a espaldas de
los titulares de derechos reales constituidos sobre el bien materia de usucapión. Con ligereza
o
notoria, los jueces dan por satisfecho el requisito exigido en el punto 5 del art. 407 del C. de P. C,
con tal que se presente certificado del registrador de instrumentos públicos. No acatan lo que la ley
exige, no la presentación de un certificado cualquiera, sino la de uno específico en que se puntuali-
cen 'las personas que figuran como titulares de derechos reales sujetos a registro o de que no
aparece ninguna como tal'. Es decir, el certificado del registrador de instrumentos públicos que, de
conformidad con el artículo citado, debe acompañarse a la demanda introductoria del proceso no es
cualquier certificado expedido por ese funcionario, sino uno en que, de manera expresa, se indiquen
las personas que, con relación al específico bien cuya declaración de pertenencia se pretende,
figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o uno que de manera clara diga que
sobre ese inmueble no aparece ninguna persona como titular de tales derechos. "Si el certificado del
registrador no llena esos requisitos porque, como sucedió en el caso de esta litis y como con
frecuencia ocurre en otros procesos, se limita a decir que el interesado no suministró los datos
indispensables para localizar la matrícula del fundo y que, por esa razón o por otras, no puede
afirmarse quiénes son titulares de derechos reales sobre él, ni puede aseverarse que nadie figure
como titular de derechos tales, entonces ese certificado no llena los requisitos exigidos por la
disposición precitada. "De lo anterior resulta que no es lo mismo certificar que se ignora quiénes
son los titulares de derechos reales principales sobre un inmueble, que certificar que nadie aparece
registrado como tal". En sentencia de agosto 27 de 1997, publicada en Código de Procedimiento
Civil, Ed. Legis §2249, la Corte Suprema con ponencia del Dr. Nicolás BECHARA reafirma su
interpretación y adiciona que no presentar el certificado de registro en los términos determinados
por la Corte es una maniobra que dificulta el derecho de defensa y se presta a maniobras fraudulen-
tas.
gistro de la propiedad raíz. Y si se considera que obliga al poseedor a buscar

titulaciones anteriores, de muy difícil localización (recuérdese que las escrituras
se pueden correr en cualquier notaría del país) para cumplir las exigencias de
registro, con esta discutible tesis nunca podrá adelantarse el proceso de pertenen-
cia, ni siquiera por prescripción extraordinaria; además, vuelven a surgir nuevas
trabas, ahora por vía de interpretación jurisprudencial, para el saneamiento de las
propiedades inmuebles. Y no puede aducirse que de lo contrario se podría asaltar
la buena fe del propietario del inmueble, que bien puede no enterarse de la
existencia del proceso, pues conviene recordar que el juez del conocimiento siem-
pre debe realizar inspección judicial sobre el terreno.
Además, se debe observar que en el proceso de pertenencia se efectúa un

emplazamiento para toda persona que por asistirle algún derecho quiera intervenir
en él lo que con la inspección judicial sobre el bien disminuye la posibilidad de
fraude. Con el emplazamiento quedan vinculados los titulares de derechos reales
respecto de los cuales no pudo certificar el registrador.
10.6.4. Emplazamiento y notificación de la demanda
Si el registrador indica en el certificado que existe alguna persona con un

derecho real principal sobre el inmueble (propiedad, usufructo), la demanda se
dirigirá contra ella. Esa circunstancia no es obstáculo para que siempre se ordene
el emplazamiento de las personas que se crean con derechos para hacerlos valer
dentro del proceso, ya que el art. 407, num. 6, ordena este emplazamiento dados
los efectos erga omnes de la sentencia, advirtiendo desde ahora que la tesis
sostenida en pasadas ediciones acerca de que el fallo estimatorio de la demanda
de pertenencia, así no fuera necesario citar a los titulares de derechos reales
accesorios implicaba la extinción de los mismos, la he revaluado, tal como ade-
lante se demuestra al aceptar atinada interpretación de la Corte en tal sentido.
De acuerdo con los numerales 6 y 7 del artículo 407, en el auto admisorio de

la demanda se ordena el emplazamiento de las personas que se consideren con
interés para intervenir dentro del proceso y se fija un edicto que estará en lugar
público de la secretaría del juzgado por el término de veinte días, término dentro
del cual se debe publicar por dos veces con intervalos no menores de cinco días
calendario, es decir que no se requiere que sean días hábiles, "en un diario de
amplia circulación en la localidad, designado por el juez, y por medio de una
radiodifusora del lugar si la hubiere, en las horas comprendidas entre las siete de
47
la mañana y las diez de la noche".
47 Este sistema de emplazamiento no fue modificado por la ley 794 de 2003, que introdujo impor-
tantes reformas al artículo 318 del C. de P. C. ,™», ,
Expirados quince días que se contarán inmediatamente después del venci-

miento de los veinte iniciales que permanece fijado el edicto, "se entenderá surti-
do el emplazamiento respecto de las personas indeterminadas; a éstas se les
designará un curador ad litem, quien ejercerá el cargo hasta la terminación del
proceso", advirtiéndose que al respecto nada señala la disposición acerca de la
necesidad de notificar la demanda al curador de las personas indeterminadas, de
ahí que este requisito no es necesario y el curador entra en funciones inmediata-
mente acepte el cargo, sin que se corra respecto de él ningún traslado especial.
Que quede claro entonces que no es posible predicar nulidad por estar omiti-
da la notificación del auto admisorio de la demanda al curador de las personas
indeterminadas, porque legalmente no aparece ninguna indicación expresa acerca
de la necesidad perentoria de dicha notificación.
Se tiene así que el edicto dura fijado veinte días hábiles, que vencidos esos
primeros veinte días se espera otros quince y una vez concluidos los mismos se
entiende surtido el emplazamiento de las personas indeterminadas, momento a
partir del cual opera lo previsto en el artículo 407 numeral 9 el cual señala que
"las personas que qoncurran al proceso en virtud del emplazamiento, podrán
contestar la demanda dentro de los quince días siguientes a la fecha en que aquel
quede surtido. Las que se presenten posteriormente tomarán el proceso en el
estado en que lo encuentren".
Pone de presente lo anterior que una vez surtido el emplazamiento de las

personas indeterminadas, al vencer los quince días de que trata el numeral 8 del
artículo 407, sin necesidad de auto que lo ordene, automáticamente empiezan a
correr los otros quince días de que trata el numeral 9, o sea el plazo para quienes
han conocido el edicto y se consideran con interés para intervenir dentro del
proceso lo hagan, pudiendo incluso contestar la demanda, término dentro del cual
el curador de las personas indeterminadas puede, si lo quiere, contestar la deman-
da porque no se señala para él un plazo especial, de manera que este también lo
cobija.
Destaco que no se trata de un mismo término así su duración sea idéntica.

Los primeros quince días se computan vencido el término del emplazamiento y
son los que aunados a los veinte días de aquel determinan que quede surtida la
notificación para las personas indeterminadas. Surtida la notificación corren otros
quince días destinados a que puedan intervenir dentro del proceso los llamados y
lo hagan desde su etapa inicial misma; dentro de este plazo se debe designar al
curador de las personas indeterminadas quien ejercerá el cargo hasta finalizar el
proceso.
Obligada consecuencia de la disposición es que mientras no venza dicho

término no es posible proseguir la actuación, pues pretende la norma que los que
se presenten puedan ejercitar a plenitud todos los derechos partiendo de la con-
testación misma de la demanda.
Empero, vencidos los segundos quince días de nuestra explicación, ya debe

pasar el proceso a la etapa subsiguiente que será la de apertura a pruebas si no se
propusieron excepciones previas o, primero, la decisión de éstas si las hubo, pues
debe recordarse que dentro de este proceso ordinario por expresa mención del
numeral 12 del artículo 407, no tiene lugar la audiencia de que trata el artículo
101 del C. de P. C. La razón para suprimir este paso es atinada debido a que por
los efectos erga omnes de la sentencia es obligada la intervención del curador de
las personas indeterminadas y no está en posibilidad legal de conciliar, razón que
igualmente explica que para este proceso, no obstante ser ordinario, no se puede
exigir como requisito de procedibilidad la celebración de la audiencia de concilia-
ción prejudicial, de modo que así en la ley 640 de 2001 no esté prevista de
manera específica la excepción, dado el carácter intransigible por los efectos
48
generales que este proceso determina, no es viable cumplir con esta exigencia.
Si vencen los quince días con que se cuenta de acuerdo al numeral 9 del
artículo 407 no por esto precluye la oportunidad para que se presenten los empla-
zados de manera indeterminada. En absoluto, ellos lo pueden hacer en cualquier
estado del proceso, sólo que como claramente lo señala la disposición, lo tomarán
en el estado en que se halle, de ahí que no pueden pretender ejercitar derechos que
eran aptos en oportunidades anteriores ya precluídas.
Tratándose de persona determinada, si se desconoce el domicilio del deman-

dado, deberá emplazársele por edicto en la forma prevista por el art. 318 del C. de
P. C. en tramitación totalmente separada del edicto emplazatorio de las personas
indeterminadas, que sigue cauces diferentes, en especial luego de la reforma que
le introdujo la ley 794 de 2003. En un caso como el que analizo, se deben hacer
los dos emplazamientos: el del demandado, según lo dispone el art. 318, para
todos los eventos en que se ignore su domicilio o lugar de trabajo o habitación; y
el de las personas indeterminadas -que siempre debe cumplirse-, emplazamientos
48 Es esta también la razón por la cual no es posible, frente a la actual normatividad, llevar a la
justicia arbitral un proceso de pertenencia debido a que no es posible realizar transacciones (recuér-
dese que salvo una excepción, la audiencia de conciliación es la oportunidad procesal para realizar
transacciones), pues se requeriría el imposible jurídico de que la suscribieran todos los asociados
indeterminados, dado que al curador de ellos no se le da esa facultad.
que se surten en fechas y con formalidades diferentes de ahí que no admiten

trámite conjunto.
Puede, eso sí, nombrarse el mismo curador al demandado y a las personas
indeterminadas, debido a que no existe incompatibilidad alguna en la defensa de
los intereses precisando el alcance de su intervención como se explica a con-
tinuación.
En efecto, debe hacerse una clara diferenciación de los casos de los nums. 5 y
6 del art. 407. El primero dispone que "siempre que en el certificado figure alguna
persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda debe-
rá dirigirse contra ella", es decir que esa persona se convierte en demandado de-
terminado en el proceso ordinario, y si se da el caso del art. 318 del C. de P. C, el
emplazamiento y la designación de curador se harán de conformidad con esa nor-
ma, o sea que se debe notificar la demanda al curador del ausente determinado.
El num. 6 se refiere a la obligación de emplazar "a las personas que se crean

con derechos sobre el respectivo bien", o sea, además de las que puedan figurar
como demandadas, que serán indeterminadas y estarán representadas por un cura-
dor a quien no es menester notificarle la demanda.
Pensemos en una demanda que se dirige, por ejemplo, contra X, quien figura
como titular del derecho de propiedad en el certificado que expide el registrador.
El juez, al admitir la demanda, debe ordenar el traslado al demandado providencia
que debe ser notificada personalmente y, además, disponer el emplazamiento de
las personas indeterminadas ya que estas siempre existirán.
Si se conoce el lugar de trabajo o de habitación de quienes deben ser deman-

dados como personas determinadas se debe proceder como lo señalan los artícu-
los 315 y 320 del C. de P. C, en la nueva redacción que introdujo la ley 794 de
2003 a los mismos, es decir que bien puede culminar con la notificación por aviso
que ellos se desprende.
Ahora bien, si desde el momento mismo de la presentación de la demanda se
afirma que se desconoce el paradero de X, el juez al admitir la demanda de
pertenencia debe ordenar el emplazamiento del demandado y el de las personas
indeterminadas, en trámites separados.
Al designar el curador -que puede ser el mismo para el demandado y el de
las personas indeterminadas- y notificársele la demanda, debe dársele traslado
por el término legal de veinte días en lo que concierne con las personas determi-
nadas porque este traslado no existe para el curador de las personas indetermina-
das. Estos requisitos se deben cumplir con celo para evitar una posterior nulidad,
por indebida notificación de la demanda.
108 c INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Insisto en advertir que el art. 407 contempla una serie de disposiciones espe-
ciales para el proceso ordinario de pertenencia, disposiciones que es menester
armonizar con las generales de todo proceso ordinario; de ahí la viabilidad de las
hipótesis que hemos planteado.
10.6.5. Control de la sentencia en el proceso de pertenencia
Hasta antes de la vigencia de la ley 794 de 2003 en este proceso, el fallo

estimatorio de la demanda, es decir el que declara la efectividad de la prescrip-
ción adquisitiva, si no era apelado, bien por el demandado, ya por el curador, de
todas maneras tenía segunda instancia por ser uno de los excepcionales casos en
que se había previsto la consulta obligatoria (art. 407, num. 11); dicha consulta
fue suprimida por el artículo 70 y final de la ley 794 al indicar en el literal c) que
"Todas las disposiciones del Código de Procedimiento Civil o las especiales que
establezcan el grado de jurisdicción de consulta para las sentencias que se profie-
ran en procesos de declaración de pertenencia" quedan derogadas, lo que pone de
presente que ahora la segunda instancia en los procesos de pertenencia únicamen-
te se dará por vía de apelación.
Como estimo que no faltará quien advierta que la norma puede ser contradic-
toria con lo previsto en el también reformado art. 386 del C. de P. C. en el que se
advierte que serán consultadas las sentencias adversas "a quien estuvo repre-
sentado por curador ad litem", destaco que por ser posterior y específica la prohi-
bición determinada en el artículo 70 de la ley 794, tiene prevalencia sobre la
norma en cita que es de carácter general y es por eso que, en ningún caso, o sea
aún en el evento de que las personas determinadas en proceso de pertenencia
estén representadas por curador ad litem, puede surtirse por vía de consulta la
segunda instancia, por ser claro el propósito del legislador de permitir exclusiva-
mente por interposición del recurso de apelación la segunda instancia en cualquier
proceso de pertenencia.
En firme la sentencia, producirá efectos erga omnes y se deberá inscribir en

el registro.
10.6.6. Los efectos erga omnes de la sentencia que declara la pertenencia
Mucho se ha discutido sobre la legalidad de los efectos erga omnes de ciertas

sentencias, por estimarse que violan el principio según el cual la sentencia sólo
tiene efectos entre las partes. Al debatirse la ley 51 de 1943, el senador Carlos
Bravo se opuso a darle tales efectos a la sentencia del proceso de pertenencia por
considerar que violaba este principio, a lo que el senador Caballero Escobar
repuso: "Tengo que declarar que en el caso de que se trata, el efecto erga omnes
no es contra extraños, porque no los hay, puesto que la demanda está dirigida
contra todo el mundo y se ha llamado al juicio a todo el mundo, y el que se crea
con derecho y no concurra no deja de ser parte, sigue siéndolo y como tal sufrirá
las consecuencias. Eso para con todo ausente o persona incierta a quien se empla-
49
za a un debate judicial y no comparece".
Estas razones conservan toda actualidad. No puede hablarse de extraños en el

proceso de pertenencia, debido a que el emplazamiento, nombramiento y obliga-
toria intervención del curador vinculan a toda persona. Quien no quiso compare-
cer, a pesar del emplazamiento, no puede desconocer los efectos de una sentencia
de tal índole, amparado en su omisión. De otra parte, no dar a la sentencia de
pertenencia tal característica, menguaría grandemente el efecto pretendido, cual
es el de sanear titulaciones defectuosas y se desnaturalizaría el objetivo central de
este proceso: dar efectividad al modo originario de adquirir el dominio llamado
prescripción adquisitiva.
Bien puede ocurrir que el proceso de pertenencia termine con fallo que niega
la declaratoria de la usucapión, por estimar el juez que no se han demostrado los
supuestos de hecho necesarios, de los que resulta ser el más común no probar la
posesión por el lapso que requiere el tipo de prescripción alegada. En tal caso, y
una vez ejecutoriada la sentencia desestimatoria de la demanda, la circunstancia
no implica modificación de la calidad de poseedor de quien ha demandado debido
a que el proceso no está destinado a controvertir su posesión. En consecuencia, si
persiste en la misma y por algún medio legal ésta no se logra interrumpir, podrá
volver a demandar y tiene la posibilidad de obtener un fallo favorable sin que esta
circunstancia implique violación de la regla de la cosa juzgada debido a que la
causa no es la igual.
Por ejemplo A inicia proceso de pertenencia alegando prescripción extra-

ordinaria y dirige la demanda contra B, propietario del inmueble, si tramitado el
proceso se establece en virtud de la oposición del demandado o del curador de las
personas indeterminadas que A sólo lleva 8 años como poseedor, el juez dictará
sentencia negando la declaratoria de la prescripción. Pero si A continúa como
poseedor, pues ni B ni nadie inicia un proceso para recuperar la posesión y
transcurren otros dos años, A completa 10 como poseedor y puede volver a
presentar demanda, con idénticas pretensiones y dirigida contra las mismas perso-
nas determinadas, sin que se le pueda alegar la excepción de cosa juzgada por
cuanto, insisto, la negativa de la declaratoria de pertenencia no tiene como conse-
cuencia suprimir la calidad de poseedor que tenía el demandante; sólo declara que
aún no reúne los requisitos para ser propietario; además, en el nuevo proceso ya
49 LATORRE Luis Felipe, ob. cit., pág. 324.

110 \ INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
no se estará frente a los mismos hechos, de ahí que desaparece una de las bases
que tipifica la cosa juzgada, identidad de causa.
i r 10.6.7. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente a los efectos

de la sentencia de pertenencia respecto de los titulares de derechos
50
reales accesorios, en especial acreedores hipotecarios
De particular interés me parece la interpretación que la Corte Suprema de

Justicia en su sala de Casación Civil ha dado a las normas propias del proceso de
pertenencia que tocan con los efectos erga omnes de la sentencia, concretamente
al numeral 11 del artículo 407 del C. de P. C. donde se preceptúa que "La
sentencia que acoja las pretensiones de la demanda una vez en firme producirá
efectos erga omnes."
El caso decidido por la Corte hace referencia a la declaración de pertenencia

de unos lotes que habían sido hipotecados por el propietario respecto de los cuales
se declaró la extinción del dominio. El Banco acreedor al recurrir en casación
argumentó que el Tribunal violó la ley al disponer, como consecuencia de la
declaración de pertenencia, la cancelación de los gravámenes hipotecarios y argu-
mento que para el Tribunal el efecto erga omnes de la sentencia previsto en el
numeral 11 del artículo 407 del C. de P. C. se traduce en la extinción de todos los
derechos reales, principales o accesorios, que pueden tener terceros sobre el bien
"cuando - a r g u y e - el verdadero sentido de la disposición es el de que la sentencia
al producir efectos erga omnes lo que conlleva es su oponibilidad frente a todos,
respecto del hecho cierto de la adquisición del dominio por el demandante y la
subsiguiente extinción de toda propiedad anterior, declaración que no puede ser
desconocida por nadie, pero no significa que esa oponibilidad de la calidad de
propietario frente a todos, implique la desaparición del derecho real accesorio,
para el caso sub júdice, el de hipoteca, puesto que para el acreedor hipotecario es
indiferente quien sea el propietario de la cosa, es decir no tiene interés en desco-
nocer al propietario reconocido en la sentencia, puesto que la ley le ha otorgado
el derecho de perseguir el bien, pertenezca a quien pertenezca".
Agregó el recurrente que por esa razón es que el artículo 407 en su numeral
o
5 "exige sólo que la demanda de pertenencia se dirija contra los titulares de
derechos reales principales. Precisamente porque los titulares de derechos reales
accesorios, como es el caso del acreedor hipotecario, no van a ser afectados por
la declaración de pertenencia. Quienes resultan serlo son los titulares de derechos
50 Corte Suprema de Justicia, sentencia de septiembre 1 de 1 9 9 5 , Expediente 4 2 1 9 , Ordinario de

José Hamid Saab, Ponente Dr. Héctor MARÍN NARANJO.
T
"DINA
• r:r.,^
DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS O DE CONOCIMIENTO ; < n r jLL 1
reales principales, pues tales derechos se extinguen por ser incompatibles con la
consiguiente declaración de dominio, incompatibilidad que no se da respecto de
la acreencia hipotecaria".
La Corte aceptó el planteamiento y luego de analizar que dentro de las
formas de extinción de la hipoteca previstas en el art. 2457 del C. C. y otros
eventos que ha señalado la doctrina no se halla la declaratoria de pertenencia,
adiciona su análisis advirtiendo que en la expresión erga omnes no puede enten-
derse que implícitamente se extinguen todos los derechos reales accesorios que
terceros tengan sobre el bien, destacando que cuando la ley quiere que se extinga
el derecho real de hipoteca, expresamente lo señala tal como sucede con los
bienes adquiridos en remate (art. 530 del C. de P. C.) o los que se expropian (art.
451), procesos donde además está prevista la citación forzosa de los acreedores
hipotecarios.
Agrega la Corporación, argumentos que comparto de manera integral, lo

siguiente:
"Pero ocurre que nada de esto está previsto en el ordenamiento para el
proceso de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva. En este, la
regla legal (parte final del numeral 5 del art 407 ib.) dice que "siempre que en el
certificado -de registro- figure determinada persona como titular de un derecho
real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella", por lo que
es diáfano que de tal exigencia encuentránse excluidos los titulares de derechos
reales accesorios, como es el de hipoteca.
"¿Será ese, entonces, un vacío del precepto que debe ser llenado con invoca-
ción del efecto erga omnes del fallo para deducir, por esta vía, que por virtud de
dicho efecto sí resulta indispensable tal citación? ¿O, por el contrario, lo atinado
será concluir que la norma es exacta tal como se encuentra concebida y que, en lo
concerniente a los efectos erga omnes, éstos no tienen virtualidad de purgar la
hipoteca?
"A fin de optar por uno o por otro criterio es pertinente recordar que derecho
real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 y 880 del C. C ) , a nadie se
le ocurriría el despropósito de sostener que con base en los efectos erga omnes de
la sentencia que declara el dominio el predio queda purgado de la servidumbre
que ha venido soportando. El titular del predio dominante no se ve perturbado por
esa determinación y, desde luego, no tenía porque haber sido citado al proceso.
o
"Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado numeral 5
del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo, corresponde decir otro tanto del
acreedor hipotecario, puesto que su derecho también es accesorio y no principal".
112 INSTITOCIONES DE DERECHO PROCESAL CTVIL 1
En adición a lo anterior es necesario destacar que no tiene objeto la citación

específica del acreedor con garantía hipotecaria debido a que el proceso de perte-
nencia no es el escenario propio para que pueda hacer valer su derecho, que está
basado en la existencia de un crédito a su favor, ni el hecho de que conozca la exis-
tencia del mismo lo compele a ejercitar su acción de cobro so pena de perder la ga-
rantía como sucede en el proceso ejecutivo (Art. 539 del C. de P. C.)
Es inequívoco el propósito del numeral 5 del art. 407 de no citar a los

acreedores con garantía hipotecaria y no se trata de una simple inadvertencia de
la norma pues no obstante que la misma exige que se acompañe un certificado "en
donde consten las personas que figuren como titulares de derechos reales suje-
tos a registro", sólo obliga a dirigir la demanda contra los que lo sean de "un
derecho real principal sobre el bien", de modo que sus garantías hipotecarias
no pueden entenderse extinguidas como efecto implícito de la sentencia declaran-
do al nuevo propietario.
Como para constituir una hipoteca no es necesario contar con la posesión

material, advierte la Cqrte que "al poseedor inscrito le quedaría muy fácil consti-
tuir sobre él un gravamen de tal naturaleza para que luego le fuera rematado en la
ejecución que contra él se instaurara, con lo que se podrían ver burladas las
expectativas del usucapiente", posibilidad que, como la misma sentencia lo ad-
vierte no impide que "el poseedor pueda oponerse al secuestro del bien, lo que es
indispensable para que el remate pueda llevarse a cabo (art. 515 C. de P. C ) , lo
que, por supuesto, debe dejarlo a salvo de eventualidades como la citada.", tema
con relación al cual me remito a los comentarios del capítulo correspondiente al
proceso ejecutivo hipotecario donde pongo de presente que en casos de éxito en
la oposición se hace nugatoria la garantía hipotecaria, de ahí que es esta una
modalidad de prevenir los efectos de maniobras amañadas por parte del titular del
derecho de dominio en busca de dañar los intereses del poseedor, sin perjuicio de
las acciones penales que tal conducta torticera puede originar.
No obstante, como es menester ubicarnos en el campo de la presunción de

buena fe, es posible que cuando se constituyó la garantía hipotecaria la conducta
haya sido correcta, lo que insinúa que las garantías hipotecarias que pueden
afectar el bien cuya declaración de pertenencia se pide, correspondan a obligacio-
nes antiguas cuyo plazo para hacerlas exigibles ha podido prescribir.
En esta hipótesis, que no es rara, perfectamente se pueden acumular preten-

siones e involucrar además de la propia de la pertenencia la adicional en el
sentido que se declaren prescritas las obligaciones garantizadas con la hipoteca,
para lo cual tiene legitimación en la causa el poseedor dado que de ser declarado
propietario le interesa un bien libre de todo gravamen y, en consecuencia, se
ordene la cancelación de las que puedan existir, evento en el cual la demanda se
va a dirigir además contra los titulares de derechos reales accesorios y le permite

al juez, de ser el caso de declarar la pertenencia, adicionar su fallo acogiendo la
pretensión subsidiaria y ordenar las cancelación de los gravámenes como conse-
cuencia de la extinción de la obligación garantizada apreciación que se ve refor-
zada por la circunstancia de que la ley 791 de 2003, en el nuevo inciso segundo
del art. 2513 del C. C. también autorizó al prescribiente para alegar por vía de
acción la prescripción extintiva.
Es más, si así no se pidió, nada impide que el nuevo propietario inicie un
proceso ordinario con tan específica finalidad.
10.6.8. Improcedencia de la declaración de pertenencia
El artículo 407 numeral 4 preceptúa que "la declaración de pertenencia no

procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de
51
derecho público".
La disposición se refiere a la imposibilidad de demandar la pertenencia res-
pecto de bienes imprescriptibles, que son los bienes de uso público al tenor de lo
dispuesto por el art. 2519 del C. C, y respecto de los cuales la Corte, con acierto,
ha dicho: "El art. 2519 sólo se refiere a los bienes que forman el dominio público
del Estado, llamados por el C. C. Bienes de uso público, en contraposición a los
52
que el mismo Código denomina bienes fiscales".
El Código de Procedimiento Civil, en norma particularmente discutible, dice
que los bienes de las entidades de derecho público no pueden ser objeto de
declaración de pertenencia, con lo cual introduce un concepto más amplio que el
consagrado por el Código Civil y crea una lamentable confusión entre bienes de
uso público y bienes de las entidades de derecho público, que no son lo mismo,
pues los bienes de estas últimas no son bienes de uso público, cuando tienen la
categoría de bienes fiscales.
Al respecto, HERNANDO MORALES 5 3 afirma que lo anterior "es una innovación

que introdujo el gobierno, pues la comisión revisora no tuvo parte en ella, y
51 En su redacción original el numeral 4 del artículo 407, que correspondía al artículo 413 antes
de la reforma del decreto 2282 de 1989, disponía inicialmente que tampoco procedía la declaración
de pertenencia "si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del
bien común", frase que la H. Corte declaró inexequible mediante sentencia del 14 de mayo de 1987
correspondiente al proceso N° 1546 y de la cual fue ponente el Magistrado Dr. Jairo DUQUE PÉREZ.
En la cuarta edición de esta obra, páginas 74 a 77, puede ser consultada la interesante polémica que
en su momento determinó la supresión referida.
52 Sentencia del 21 de septiembre de 1953, "G. J", t. Lxxrv, pág. 548.
S3 CORPORACIÓN
fe ANDINA
lilOUOTECA
gracias a sus términos absolutos comprende los bienes fiscales y los de propiedad
de los establecimientos públicos y de las empresas comerciales e industriales del
Estado, los departamentos, municipios, intendencias y comisarías, lo que consti-
tuye en toda forma una exageración".
DEVIS ECHANDÍA, incurriendo en una lamentable confusión entre lo que es

54
bien de uso público y bien de una entidad de derecho público, dice: "Si el bien es
imprescriptible, no puede ser objeto de declaración de pertenencia, y lo es si
pertenece a una entidad de derecho público, aunque no esté adscrito directamente
a un servicio público, ni se trate de un bien de uso público, porque todo el
patrimonio de las entidades de derecho público, tiene esa destinación".
Una codificación procesal tiene como primordial finalidad determinar la for-

ma como se deben ejercer los derechos consagrados en las normas de carácter
sustancial y no puede crear mayores derechos o coartar los establecidos, porque
constituiría clara extralimitación de sus funciones.
Respecto de la prescripción, creo que el Código, según MORALES por obra

exclusiva del gobierno nacional, establece una limitación que no se justifica, por
cuanto contraría no sólo el texto del art. 2519 del C. C, sino la interpretación de
la Corte Suprema de Justicia y nuestra tradición jurídica.
El art. 2519 del C. C. se refiere no a todos los bienes de las entidades de

derecho público, sino sólo a los bienes de uso público; esta clasificación es
unánimemente aceptada y es claro en nuestro medio que los bienes de las entida-
des públicas pueden ser bienes fiscales -que conforme al Código Civil no están
excluidos de la posibilidad de ser adquiridos o perdidos por usucapión-, y que los
de uso público, estos sí imprescriptibles por definición, son los únicos a los cuales
se ha debido referir el C. de P. C.
Rastreando los antecedentes de la actual legislación en materia de pertenen-

cia, encontramos que la ley 120 de 1928, ciñéndose al estatuto civil, preceptuaba:
"La acción que se reconoce por este artículo no puede ejercitarse contra la Nación
y demás entidades de derecho público respecto de bienes declarados imprescrip-
tibles", lo cual significa que había bienes de entidades de derecho público que sí
eran y - c r e o - siguen siendo prescriptibles.
53 Ob. cit., Parte especial, pág. 41. Recuérdese que el art. 286 de la C. P. ya no contempla las
intendencias ni las comisarías, entidades suprimidas a partir de 1991.
54 Ob. cit., pág. 251.

Me identifico con el profesor MORALES en cuanto a que el numeral 4 del art.

407 constituyó una abierta exageración del gobierno y si bien es cierto la Corte
Suprema se pronunció acerca de su exequibilidad en sentencia de noviembre 16
55
de 1978 por la cual halló ajustada a la Constitución de 1886 la imprescriptibili-
dad de los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, seguimos
opinando que no es posible extender el beneficio a los denominados bienes fisca-
les, por cuanto el Código Civil, a pesar de ser anterior, es norma especial sobre la
materia.
En efecto, dice el art. 2517 del C. C: "Las reglas relativas a la prescripción
se aplican igualmente en favor y en contra de la nación, del territorio, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo" y el art. 2519 lo
complementa al señalar que "los bienes de uso público no se prescriben en ningún
caso", con lo cual queda nítidamente establecido el campo de acción del art.
2517: si esa norma se aplica a las personas jurídicas de derecho público, tanto en
favor como en contra, y si los bienes del Estado son de uso público o son fiscales,
y los primeros se declaran imprescriptibles, es claro que los bienes fiscales son
prescriptibles. No otro'puede ser el alcance del num. 4 del art. 407.
El artículo 407 numeral 4 dice que no procede la declaración de pertenencia

"respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho
público" y utiliza la conjunción "o" para denotar equivalencia y para relievar que
son imprescriptibles, o de propiedad de las entidades de derecho público, los de
uso público, no los fiscales, sometidos expresamente a las reglas generales sobre
prescripción por el art. 2517 del C. C.
Aun considerando que se quiso significar que no procedía la declaración de
pertenencia respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de
derecho público, en sentido disyuntivo, se presenta contradicción entre el texto
55 Para la sentencia de noviembre 16 de 1978 (ponente Dr. Luis Carlos SÁCHICA), las disposicio-
nes del Código Civil y las del de Procedimiento son de igual rango, por lo que el cuestionamiento
formulado plantearía tan sólo una cuestión de legalidad entre ellas "pero no de constitucionalidad,
que es el campo propio de la acción que se estudia". También se lee allí: "Al excluir los bienes
fiscales de propiedad de las entidades de derecho público de la acción de pertenencia, como lo
dispone la norma acusada, no se presenta infracción al articulado 30 de la Constitución, por desco-
nocimiento de su función social, sino que ese tratamiento es el que corresponde al titular de su
dominio y a su naturaleza de bienes del Estado y a su destinación final de servicio público",
argumento que no es posible aceptar, entre otras razones porque el num. 4 del art. 407 no excluyó
expresamente de la acción de pertenencia los bienes fiscales. Sólo por vía de interpretación se le ha
dado dicho alcance y mientras no se reforme el Código Civil, así las normas del procedimiento sean,
como en efecto son de igual rango, tiene prelación la disposición especial, así sea anterior.
procesal posterior y la norma sustancial anterior, pero especial y específica sobre

la materia y, por ende, prima la del estatuto civil sobre la del procesal civil. De
ahí que cualquiera que sea el punto de vista desde el cual se le mire, concluyo que
la improcedencia de la declaración de prescripción adquisitiva se da sólo respecto
de los bienes de uso público, imprescriptibles por naturaleza.
No puedo dejar de desconocer que la jurisprudencia, por la posición propug-

nada por la H. Corte, lo único que ha venido a determinar es el inmovilismo de
numerosas propiedades que, no obstante ser bienes fiscales, han sido poseídos de
veinte y más años atrás por diversas personas quienes si inician la pertenencia
pueden encontrar una decisión desfavorable, dado que la tesis que combato es la
que mayoritariamente se impone; no obstante, la entidad oficial propietaria del
bien nada es lo que puede hacer en orden a recuperar la posesión, pues si llegase
a promover el proceso reivindicatorío se les propondrá con éxito la excepción de
prescripción extintiva de su acción, respecto de la cual no existe ninguna norma
discriminatoria favorable para dichas entidades, problemas todos que vienen a ser
el resultado del desconocimiento de lo que sabiamente consagra al respecto la ley
sustancial en el Código Civil.
Luego de la expedición de la Constitución Política el día 5 de julio de 1991,

la situación en lo que concierne con los procesos de pertenencia poco ha variado,
por cuanto el art. 63 reitera que "los bienes de uso público, los parques naturales,
las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inaliena-
bles, imprescriptibles e inembargables", principio que se reafirma en el art. 72.
Ante lo discutible del problema y para solucionar el inmovilismo jurídico que

se ha creado en torno a bienes fiscales poseídos por el plazo legal, donde al
poseedor se le niega legitimación para iniciar la pertenencia debido estar adscrito
su dominio a una persona jurídica de derecho público, pero a su vez no puede esta
entidad obtener su recuperación reivindicándolo por estar prescrita la acción, se
impone desatar el estado de cosas y establecer una adecuada regulación legal que
permita resolver la situación de incertidumbre que se ha creado en torno a dichos
bienes porque la entidad oficial propietaria de ellos no los puede recuperar por
tener prescrita la acción reivindicatoría y el poseedor no puede demandar la
declaratoria de que pasen a ser de su propiedad.
Una verdadera noria que únicamente con expresa determinación legal puede
ser acabada a no ser que la tesis que de años atrás sostengo llegue a ser la
aceptada, cuestión que dudamos, no por creer que sus bases sean débiles, todo lo
contrario, sino debido a que los jueces en Colombia siempre han mirado los
procesos de pertenencia con recelo y no escatiman interpretación en orden a
fundar una salida negando la solicitud, todo debido a que en algunos eventos, los
menos, se ha tratado de adquirir fraudulentamente el derecho de dominio por esta

vía, de manera que los más corren con las consecuencias desfavorables de esos
casos aislados.
10.6.9. Inspección judicial forzosa
El Código Civil ordena que el juez deberá practicar, además de las pruebas
que las partes soliciten y de las que estime necesarias decretar de oficio una
inspección judicial, en el inmueble materia de la declaración, con el fin de verifi-
car los hechos relatados en la demanda "y constitutivos de la posesión alegada por
el demandante". Sin practicar esta prueba, el juzgado deberá abstenerse de dictar
sentencia de primera instancia, por cuanto del num. 10 del art. 407 se colige que
el espíritu que animó al legislador fue el de que el juez a quo se cerciore, por
medio de la inspección judicial, de todas las circunstancias referentes a la pose-
sión alegada, antes de dictar su fallo de primera instancia.
Lo anterior plantea un interrogante: ¿Qué ocurre cuando el juez de primera

56
instancia dicta sentencia sin haber practicado esta prueba?
Creo que esta circunstancia, de extraña ocurrencia dado lo ostensible de la

norma que ordena la inspección, constituye irregularidad, pero no de tanta impor-
tancia como para generar causal de nulidad, por no encuadrar dentro de las taxa-
tivamente previstas en el art. 140 del C. de P. C; considero que si se apeló, la
falla la remedia el juez de segunda instancia, practicando la correspondiente
inspección judicial a fin de subsanar el vacío anotado, para lo cual incluso deberá
hacer uso de la facultad de decretar pruebas de oficio que le otorga el art. 180 del
C. de P. C.
Si el fallo declara la pertenencia y no es apelado, sencillamente quiere decir

que se acepta la decisión y ninguna importancia tiene la omisión en que se
incurrió.
10.7. El proceso de pertenencia de predios rurales de menos de quince hec-
táreas
El segundo sistema procesal, reservado de manera exclusiva para predios

rurales de menos de quince hectáreas, se encuentra establecido en el decreto 508
de 1974, y tiene como finalidad esencial sanear el dominio en las pequeñas
propiedades rurales, o sea predios menores de 15 hectáreas.
56 Se destaca que de acuerdo con el numeral 5 del art. 94 de la ley 388 de 1997 en los procesos
de pertenencia de vivienda de interés social se dispone que el juez podrá no practicar la inspección
judicial si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen pericial.
til o
Se destina por mandato del art. I del citado decreto, a obtener la declaración
o a
de prescripción agraria de que trata el art. 4 de la ley 4 de 1973, y para la de
prescripción ordinaria y extraordinaria de acuerdo con lo preceptuado en el Códi-
go Civil.
Es de advertir que lo esencial del decreto 508 de 1974 mantiene toda su
vigencia por cuanto el decreto 2303 de 1989 lejos de derogarlo vino a reafirmarlo,
con variaciones en lo que al trámite del proceso concierne.
o
En efecto, el artículo 2 , numeral 8 del referido estatuto asigna a los jueces
agrarios el conocimiento de los procesos destinados al "Saneamiento de la peque-
ña propiedad agraria" y el 22 dice que en materia de representación judicial se
o
aplicará, entre otros artículos, lo previsto en el 4 del decreto extraordinario 508
de 1974, mientras que el 137 indica que: "Los asuntos relativos al saneamiento de
la pequeña propiedad agraria se tramitarán y decidirán en proceso ordinario con-
forme a las disposiciones de este decreto (o sea el 2303), con aplicación de las
adicionales contenidas en el decreto extraordinario 508 de 1974", de ahí que se
advierte que la modificación esencial que desde ahora se destaca es que estas
pertenencias no van'a tramitarse como proceso abreviado, tal como lo dice el
o
artículo I del decreto 508, sino por la vía del ordinario de que trata el decreto
2303 de 1989, pero manteniéndose en lo restante la aplicación de las normas del
508, decreto este último que sigue operando de manera idéntica mientras no
entren en funciones los jueces agrarios, todo de acuerdo con lo anteriormente
explicado respecto del artículo 140 del decreto 2303 de 1989.
Tres son las hipótesis en las cuales tiene aplicación el proceso de pertenencia
previsto en el decreto 508 de 1974, siempre en el entendido de que se trata de
predios rurales menores de quince hectáreas:
a) Para declarar la prescripción agraria;
b) Para declarar la prescripción ordinaria, y
c) Para declarar la prescripción extraordinaria.
Las tres hipótesis, como se destacó anteriormente, se refieren a predios rura-
les de menos de quince hectáreas que se han poseído durante los plazos previstos
para cada tipo de prescripción, con explotación económica en todos los eventos,
o
debido a que el artículo 6 del decreto 508 de 1974 nítidamente destaca que para
ampararse en él mismo el demandante "deberá haber poseído en los términos del
o
artículo I de la ley 200 de 1936, durante el tiempo exigido para cada tipo de
prescripción".
Debido a que ya he mencionado los supuestos que permiten demandar ale-
gando prescripción ordinaria o extraordinaria y que los mismos se cumplen dentro
de este tipo de proceso, me ocuparé ahora de la prescripción agraria, advirtiendo

que su declaratoria igualmente puede adelantarse por los trámites del artículo 407
cuando se trata de predios rurales de más de quince hectáreas.
o a 57
Al tenor del art. 4 de la ley 4 de 1973, si una persona toma posesión de un
predio que de buena fe cree baldío cuando en realidad no es así, y por espacio de
cinco años o más realiza actos de señor y dueño acompañados de explotación
económica, tales como cultivos, ganaderías, agroindustrias, tiene derecho a que se
le declare propietario por operar la prescripción agraria.
Es una prescripción especialísima, consagrada inicialmente en el art. 12 de la
ley 200 de 1936 y respecto de la cual la Corte, en opinión que sigue vigente,
indicó que: "Cuando el demandante entró en posesión, el predio no debía tener
señal alguna de corresponder al dominio privado, pues se requiere que el predio
ocupado no haya estado demarcado por cerramientos artificiales, ni deben existir
58
en él señales de las cuales aparezca que el predio era de propiedad particular".
Empero, si el demandante va a iniciar proceso de pertenencia, alegando
prescripción agraria, necesariamente lo hace a sabiendas de que el predio no es
baldío, pues de lo contrario acudiría al INCODER a efectos de tramitar la adjudi-
59
cación, porque si fuera baldío el proceso de pertenencia no sería procedente.

Se requiere que la creencia de que el predio era baldío subsista durante los
cinco años que se exigen como mínimo para la declaración de prescripción agra-
ria. Es absolutamente indiferente que cuando se presente la demanda ya se conoz-
ca la verdadera situación jurídica del inmueble; es más, debe conocerse para
acudir al proceso.
Ahora bien, surge la inquietud atinente a cual debe ser la forma de probar que
la persona desconocía que el predio era de propiedad privada y al respecto se
57 Textualmente la norma señala lo siguiente: "Establécese una prescripción adquisitiva del

dominio en favor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías posea en los
o
términos del artículo I de esta ley, durante cinco (5) años continuos, terrenos de propiedad privada
no explotados por su dueño en la época de la ocupación, ni comprendidos dentro de las reservas de
la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo.
Parágrafo.- Esta prescripción no cubre sino el terreno aprovechado o cultivado con trabajos agríco-
las, industriales o pecuarios y que se haya poseído quieta y pacíficamente durante los cinco (5) años
continuos y se suspenden en favor de los absolutamente incapaces y de los menores adultos".
58 Sentencia de mayo 25 de 1956, "G. t. LXXXII, pág. 585.

59 El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, asumió las funciones del INCORA. Decreto 1300
de 2003.
tiene que el artículo 177 del C. de P. C. en su inciso segundo resuelve el problema

al indicar que las negaciones indefinidas no requieren de prueba; así las cosas, le
basta al demandante señalar que durante esos cinco años no sabía que el bien era
de propiedad privada para que, si no se llega a establecer lo contrario en el curso
del proceso, se tenga como probado el requisito, pues se trata de un claro evento
de negación indefinida que traslada a la parte contraria la carga de la prueba.
Las normas del decreto 508 de 1974 en el proceso ordinario agrario (art. 137
del decreto 2303 de 1989) se aplican sólo en procesos cuyo objeto sean predios
60
rurales de hasta 15 hectáreas. La extensión del inmueble debe acreditarse con
certificación del Instituto Agustín Codazzi, del Instituto Colombiano de Desarro-
llo Rural o de la Federación de Cafeteros, en tanto que su carácter de rural lo
determina el hecho de estar fuera de los límites legalmente fijados como zona
urbana de una población, y a falta de esa determinación legal, "se entenderá por
predio o fundo rural el que se halle a una distancia mayor de 100 metros de las
últimas edificaciones que formen un núcleo urbano de la población". De aquí que
en estos casos, que son los más frecuentes, queda al criterio del juez señalar
cuáles son las últimas' edificaciones que corresponden al perímetro urbano de la
población para establecer si el predio se encuentra más allá de los cien metros de
O
que habla el parágrafo del art. I .
En esta hipótesis al demandante le basta afirmar tal circunstancia, porque la

ley no señala ninguna prueba especial para otorgarle carácter de rural a un predio;
sin embargo nada impide que dentro de las excepciones previas el demandado o
el curador se opongan a la tramitación, alegando la calidad de urbano del predio
y demostrándola, originaría que se está siguiendo un procedimiento distinto del
que legalmente corresponde, lo que llevaría a adecuar el trámite al que por ley
corresponde o remitir el expediente al juez competente o, incluso, si este sanea-
miento no se realiza en esta etapa inicial a que se declare la nulidad que implica
el seguir un proceso que no corresponde.
Es de advertir que una vez entre en funciones la jurisdicción agraria si se

llega a presentar controversia acerca de la naturaleza de un predio, se suspende el
proceso y se remite al Consejo Superior de la Judicatura, llamado a dirimir la
controversia de conformidad con lo estatuido en el artículo 256 numeral 6 de la
60 Se debe tener presente que, cuando entre en aplicación la jurisdicción agraria, si el predio es
rural y mayor de 15 hectáreas, cualquiera que sea la clase de prescripción alegada, la declaración de
pertenencia, por expresa mención del artículo 82 del decreto 2303 de 1989 se tramita por el proceso
ordinario agrario (art. 54 a 61 ib.) pero también se aplican las disposiciones especiales "del capítulo
in del título XXI, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil", es decir el artículo 467, de ahí
que su estudio sirve por igual para toda clase de pertenencia.
Constitución Nacional, que le atribuye la función de "dirimir los conflictos de

competencia que acuerden entre las diversas jurisdicciones".
Se debe resaltar que, de llegar a presentarse en un futuro, si la jurisdicción

agraria entra en vigor, un conflicto de jurisdicciones, es previsible que el Consejo
Superior de la Judicatura, por operar idéntica situación, defina que por tratarse de
un conflicto entre jurisdicciones ordinarias, lo debe resolver no esa entidad sino
la Corte Suprema de Justicia, tal como lo decidió respecto de los conflictos entre
61
la justicia civil y la de familia.
De otra parte, son anexos obligatorios de la demanda de pertenencia las

certificaciones respecto de la extensión de inmuebles expedidas por cualquiera de
las entidades citadas, a elección del demandante; en estos procesos no es necesa-
rio allegar como anexo a la demanda el certificado del registrador, pues el decreto
508 de 1974 no requiere perentoriamente de ellos e iría contra de su espíritu
exigir al poseedor que adelante la ingente tarea de determinar quién es el propie-
tario, salvo cuando se alega prescripción ordinaria por esta vía.
En otros términos el decreto 508 de 1974 no exige el certificado del registra-

dor de instrumentos públicos y privados cuando se alega prescripción extraordi-
naria o agraria. Si se trata de prescripción ordinaria, dada su índole (justo título y
buena fe), incuestionablemente se requiere allegar el certificado del registrador,
única forma de precisar la existencia del justo título. No sobra recordar que en la
práctica resulta muy difícil distinguir entre propietario y poseedor regular, en
principio éste se reputa propietario, razón por la que son rarísimas las actuaciones
que buscan la declaración de prescripción ordinaria y menos por esta vía.
También es posible allegar el certificado cuando la demanda se quiere dirigir

contra personas determinadas, como se verá.
10.7.1. Trámite de este proceso

o
Dispone el artículo I del decreto 508 de 1974 que estos procesos de perte-
nencia se tramitarán como procesos abreviados "junto con las disposiciones adi-
cionales contenidas en este decreto", no obstante y tal como atrás se dijo, una vez
entre en aplicación el decreto 2303 de 1989 de acuerdo con su artículo 137 el
61 Consejo Superior de la Judicatura -Sala jurisdiccional disciplinaria. Providencia de abril 23 de

1992, Magistrado Ponente Dr. Alvaro ECHEVERRI URUBURU donde advierte: "Desde el punto de
vista de la naturaleza o del tipo de relaciones sociales reguladas normativamente, se distinguen
dentro de la jurisdicción ordinaria las que se refieren a las ramas del derecho como son la civil, de
familia, agraria, laboral, etc. las cuales constituyen especialidades de determinada jurisdicción y no
jurisdicciones independientes, habida cuenta de que integran una misma jurisdicción".
trárnite será no el abreviado sino el del ordinario agrario de que tratan los artícu-
los 54 al 61 del citado documento.
Debe dejarse claramente establecido que las disposiciones del art. 407 del C.
de P. C, especiales para el proceso ordinario de pertenencia, tienen aplicación en
lo que no se opongan a este segundo tipo de proceso de pertenencia de predios
rurales. En mi concepto estas disposiciones también se aplican, en lo que no
fueren contrarias, a la declaración de pertenencia de predios rurales de menos de
quince hectáreas; de no ser así, concluiría que la sentencia dictada con base en el
trámite del decreto 508 no tiene efectos erga omnes, por la sencilla razón de que
ni el decreto ni las disposiciones del proceso lo dicen, siendo evidente que la
intención del legislador fue la de darle a esa sentencia tal característica. De lo
contrario se volvería a presentar el problema, ya superado, que originó la ley 120
de 1928, corregido posteriormente por la ley 51 de 1943.
Siguiendo la regla trazada en la ley 120 de 1928, de la cual no se apartó el C.

de P. C. (como ya lo he demostrado), el decreto 508 fija la competencia en este
tipo de procesos exclusivamente en el juez civil de circuito del lugar donde está
o
ubicado el inmueble (art. 2 ), cualquiera que sea la cuantía; es decir, que existe un
criterio idéntico en materia de competencia, pues las pertenencias de que trata el
decreto 508 de 1974 las conocerá el juez civil del circuito del lugar donde estén
ubicados los bienes y una vez en funcionamiento la jurisdicción agraria, el juez
agrario del lugar, en primera instancia.
Además de los requisitos generales de toda demanda, en ciertos casos debe

contener como anexo la certificación del registrador, positiva o negativa, pues el
o
art. 8 del decreto 508 dice que: "Cuando la demanda se dirija contra persona
indeterminada, el juez ordenará en el auto admisorio el emplazamiento de las
personas que puedan tener interés jurídico en oponerse" de lo cual se infiere que
es perfectamente posible dirigir la demanda contra persona determinada en la
hipótesis de que en el certificado del registrador aparezcan con derechos reales
sobre inmuebles. No puede afirmarse que cuando la demanda se dirija contra
personas determinadas, no procede el emplazamiento de las indeterminadas,
como aparentemente se podría pensar si se interpreta ligeramente la disposición,
por cierto poco feliz en su redacción.
Existen importantes diferencias entre el emplazamiento a que se refiere el art.

407 del C. de P. C. y el previsto en el decreto 508 de 1974. En éste se ordena que
el edicto se fije por quince días en la secretaría del juzgado y copia de él en la
alcaldía del municipio donde esté ubicado el predio (en el sistema del Código, el
edicto dura fijado por un término mayor y no se fija en la secretaría de la alcal-
día), y que se publique por tres veces en un diario de amplia circulación en el
lugar y con intervalos no menores de dos días (en el sistema del Código, son dos
publicaciones con cinco días de intervalo). Finalmente, el decreto otorga una

alternativa: si no se quiere publicar el edicto en periódico, puede hacerse trans-
mitir por tres veces, y con el mismo intervalo de dos días, en una emisora con
"sintonía en la región", no en una emisora del lugar, si hubiera, como dice el art.
407, numeral 7 del C. de P. C. Esta transmisión, se repite, es una alternativa por
cuanto a diferencia del sistema del Código en que son obligatorias las publicacio-
nes radiales y periodísticas, en el sistema del decreto 508 o se dan las radiales o
las periodísticas, de acuerdo con lo que disponga el juez.
o
El artículo 8 habla de publicar el edicto en periódico de amplia circulación
en el lugar "o en radiodifusora con sintonía en la región", y faculta al juez para
determinar cuál de estos medios debe usarse cuando agrega que "el medio que
debe utilizarse para la publicación del edicto será determinado por el juez", quien
debe preferir el que en su concepto sirva mejor para los fines de divulgación
62
perseguidos por el edicto.
Varía también el emplazamiento respecto al término en que queda surtido,

que es tan sólo de diez días contados a partir de "la expiración del término de
fijación del edicto", en tanto que en el sistema del art. 407 el término es de quince
días a partir del vencimiento de los 20 días de fijación del edicto.
Para contestar la demanda se establece el término de diez días a partir del
momento en que queda surtida la notificación por edicto, lo que ocurre cuando
63
han vencido los diez días posteriores a los quince de su fijación, sin que, como
se explicó, esto impida que luego de vencidos esos plazos puedan presentarse
opositores. Ellos toman el proceso en el estado en que se encuentre.
Un requisito adicional importante consiste en la obligación que tiene el de-

o
mandante de probar la explotación económica del predio, según el art. 6 del
decreto 508 de 1974 lo que hace evidente la necesidad de acreditar "la explota-
ción económica del suelo por medio de hechos pasivos propios de dueño, como
las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otro de igual significa-
ción económica"; la simple construcción de edificios o cerramiento de terrenos no
es hecho suficiente para demostrar la explotación económica. Esto crea una duda
acerca de la situación de quienes han poseído predios de menos de quince hectá-
62 Dado el alto índice de analfabetismo de este país, y si reconociendo la masiva difusión del
transistor, estimo el radial como más efectivo medio de publicidad, especialmente, en las zonas
rurales.
63 Obsérvese, para evitar confusiones, que vencido el término de fijación del edicto, quince días,
se esperan diez más, momento en el que queda surtida la notificación y se cuentan otros diez para
que se presenten a contestar la demanda quienes quieran hacerlo es decir, que en total son 35 días.
l$i INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
reas, pero no los han explotado económicamente. En estos casos, se podría acudir
al sistema general del Código, en el cual basta demostrar la posesión, pues no se
exige prueba de la explotación económica del bien, salvo el caso del comunero;
de suerte que por la vía del proceso ordinario y no por la del decreto 508 de 1974,
es posible demandar la pertenencia y obtener sentencia favorable demostrando la
posesión, es decir, la tenencia con ánimo de señor y dueño (C. C, art. 768),
independientemente de que se haya explotado o no económicamente el predio,
naturalmente si se alega prescripción ordinaria o extraordinaria porque si la pedi-
da es la agraria, ésta presupone necesariamente la explotación económica, lo que
no ocurre con las otras dos.
o
Se puede decir que, según el art. I del decreto 508 de 1974, por este sistema
debe tramitarse la pertenencia de predios de menos de 15 hectáreas. En mi con-
cepto, este medio es sólo una posibilidad, indudablemente la más favorable para
el demandante; pero si éste considera que su posesión no está acompañada de la
explotación económica de que habla la ley, nada impide que se acoja al sistema
del Código que no requiere obligatoriamente de posesión acompañada de actos de
explotación económica..
No queda duda alguna de que el sistema previsto en el citado decreto es más
favorable para el demandante que el del Código de Procedimiento, por las si-
guientes razones:
1) En el proceso de pertenencia, según el decreto 508 de 1974, no es necesa-
rio aportar el certificado del registrador acerca de quienes son titulares de dere-
chos reales sobre el predio, salvo el raro evento de que se demande alegando
prescripción ordinaria, lo que es siempre obligatorio en el caso del art. 407.
2) En el caso del decreto 508 el actor puede buscar asesoría jurídica gratuita
en el INCODER que además "financiará el valor de los gastos que demande el
proceso", lo que no sucede en los procesos del art. 407.
10.7.2. La intervención del ministerio público en este proceso
o
El artículo 5 del decreto 508 de 1974 dispone que en el "auto admisorio de
la demanda se ordenará comunicar inmediatamente por escrito sobre la existencia
del proceso de que se trate a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de
asegurar, si se considerare necesario, la oportuna participación en el proceso de
los procuradores agrarios. Mientras dicha comunicación no se remita, el proceso
queda suspendido".
Es esta una forma muy particular de intervención del ministerio público,
porque su participación en el proceso no es obligatoria, como sucede en el proce-
so de nulidad de matrimonio cuando existen menores de edad, sino eminen-
, teniente facultativa; el juez cumple con su obligación al remitir el oficio de que

habla el artículo, sin que sea menester notificar al ministerio público el auto
admisorio de la demanda o las providencias que se dicten. Si el ministerio público
decide intervenir, tiene todas las facultades de parte.
1
Proseguir la actuación sin que existan constancia del envío de la comunica-
ción al procurador, acarrea nulidad de lo actuado por cuanto mientras tal co-
municación no se remita "el proceso queda suspendido", es decir, se consagra una
causal de suspensión similar a las previstas en el art. 160 del C. de P. C. Por esta
) razón es aplicable el núm. 5 del art. 140 según el cual, adelantar el proceso,
ocurrida una causal de suspensión, "antes de la oportunidad para reanudarlo", es
causal de nulidad de la actuación. i
Por último, destaco que es menester practicar diligencia de inspección judi-
cial, como lo ordena el art. 407, con el fin de acreditar los hechos de la demanda;
el juez de circuito podrá comisionar para esta inspección, así el bien esté ubicado
en el municipio de su sede, pues el artículo 11 del decreto 508 de 1974 lo autoriza
para ello.
^ Es de advertir que eri la penúltima edición de esta obra critique la excepción

que se establece al principio general de que trata el art. 181 del C. de P. C, donde
se prohibe comisionar para la práctica de inspecciones judiciales en la misma
sede del despacho; no obstante, convencidos como estamos de la necesidad de
replantear todo lo que concierne con el absoluto apego a la inmediación, fuente de
tanta demora en el trámite de los procesos, veo que el decreto 508 de 1974
constituye un importante antecedente en orden a desmontarlo, lo que se acentúa
grandemente en el decreto 2651 de 1991 y la ley 446 de 1998.
i
10.7.3. El proceso de pertenencia para la vivienda de interés social
La ley 9 de 1989 conocida como de reforma urbana, modificada por la ley

388 de 1997, se ocupa de regular un régimen especial de pertenencia para ciertas
1 propiedades urbanas, las que corresponden a la categoría de vivienda de interés
social, que son según el art. 91 de la ley 388 las que "se desarrollen para garanti-
zar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos", aspectos que
debe definir el llamado Plan Nacional de Desarrollo y que ya dentro del proceso
corresponde determinar a los peritos pues al fin y al cabo se tomará el valor que
rija y permita ubicar la vivienda en esta especial categoría, pues de no ser así, se
estará a las reglas generales ya analizadas para efectos de lograr la propiedad del
bien.
El término de posesión que permite demandar la pertenencia será de cinco

años si se alega prescripción extraordinaria o tres si se invoca la ordinaria, cir-
cunstancia esta última aún de más rara operancia que en los restantes eventos.
El sistema del proceso será el del proceso abreviado y desaparece como

obligatoria la inspección judicial si en sentir del juez la prueba pericial, que es la
que se torna como obligatoria, es suficiente para llevar la certeza que requiere.
En efecto, el artículo 94 de la ley 388 de 1997 dispone en el numeral 1 que

"los procesos de pertenencia de soluciones de vivienda de interés social, que se
ajusten a lo previsto en el artículo 51 de la ley 9 de 1989, se tramitarán y
decidirán como proceso abreviado, de conformidad con lo establecido en el Códi-
go de Procedimiento Civil, en la ley 9 de 1989 y en las disposiciones adicionales
M
contenidas en la presente ley", para adicionar el numeral 5 que "El juez del
conocimiento podrá abstenerse de la práctica de la inspección judicial a que se
refiere el numeral 10 del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil y en su
lugar dar aplicación a lo dispuesto por el inciso final del artículo 244 del mismo
Código", con lo cual queda claro que en lo pertinente, que es casi todo, se
observarán las reglas del art. 407 del C. de P. C. y que la opción de prescindir de
la inspección judicial es debido a que resulta en este proceso imperiosa la desig-
nación de perito, dado que el numeral tercero indica al juez que conoce del
proceso que "solicitará el avalúo de los inmuebles objeto del proceso para la
d e f i n i c i ó n d e l c a r á c t e r d e i n t e r é s social".
11. EL PROCESO ORDINARIO DE ÚNICA INSTANCIA
Dispone el artículo 405 del C. de P. C. que salvo norma expresa en contrario,

para los procesos ordinarios de única instancia que deben ser conocidos por la
Corte Suprema o por los Tribunales superiores, su tramitación será la prevenida
para los ordinarios de mayor cuantía, lo que conlleva aplicación de los artículos
398 a 404 del C. de P. C, con la adición de que dentro de ellos, bien por
disposición de oficio o a petición de parte podrá llevarse a cabo la audiencia de
que trata el artículo 360 del C. de P. C.
Pone de presente lo anterior que la audiencia, prevista en el artículo 360

como un paso opcional dentro de la tramitación de la segunda instancia, se podrá
efectuar luego de registrado el proyecto de sentencia; en estos procesos igualmen-
te se podrá llevar a cabo la misma una vez agotados todos los trámites propios del
proceso ordinario y luego de registrado el proyecto de fallo respectivo, si existe
solicitud de parte o si la correspondiente Corporación decide citar de oficio para
la misma.
64 Realmente es el numeral 4, pero por un error la ley 388 se cita como 5, dado que el 4 no
existe.
Para efectos de determinar la oportunidad de la solicitud de su fijación en-

tiendo que será dentro de la oportunidad para presentar los alegatos de conclusión
de que trata el artículo 403 del C. de P. C, interpretación que armoniza con lo
prevenido en el referido artículo 360.
Ejemplo de procesos ordinarios que se tramitan en única instancia ante la

Corte son aquellos donde es parte un agente diplomático, sin que encuentre even-
tos de aplicación ante un Tribunal debido a la opinión de la Corte Constitucional
65
acerca de la derogatoria del art. 40 del C. de P. C. por la ley Estatutaria de la
Administración de Justicia. De no seguirse tal jurisprudencia, sería otro ejemplo
un proceso ordinario por responsabilidad civil contra un juez del correspondiente
distrito judicial.
12. MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS ORDINARIOS
Por el lapso normalmente amplio que transcurre desde que se presenta la

demanda hasta cuando se obtiene sentencia, es usual que la parte demandada
tome una serie de medidas que pueden impedir el cabal cumplimiento de lo
decidido en previsión de una sentencia en su contra. Por eso el demandante, al
iniciar una acción, debe tener una relativa seguridad acerca del cumplimiento del
fallo que solicita y es la razón por la que en procesos como los de ejecución,
divorcio, separación de cuerpos o de bienes o nulidad de matrimonio, cuenta con
efectivos instrumentos como el embargo y el secuestro que tienen como con-
secuencia inmediata colocar los bienes fuera del comercio para mantener un
estado de cosas y asegurar que el fallo no será ilusorio en sus efectos.
Sin embargo, en los procesos declarativos y en especial en el ordinario, no

son frecuentes las medidas cautelares, porque se parte del errado supuesto de que
como el derecho no está delimitado con claridad no deben darse las mismas,
motivo por el que tienen un carácter totalmente excepcional y restringido, pues
sólo se permiten en algunos de ellos y con un carácter más amplio sólo luego de
fallo favorable de primera instancia, que como se verá en poco a ayudan.
Como desde años atrás lo señalo, es necesario replantear la filosofía orienta-

dora del tema de las medidas cautelares en los procesos declarativos con el fin de
permitir los embargos y secuestros en estos procesos, especialmente en el ordina-
rio, desde el momento mismo de su iniciación. Ante la demora de los trámites
66
judiciales y la orfandad total en que se encuentran los demandantes en muchos
65 Corte Constitucional, sentencia C-224A de mayo 30 de 1996.
66 CAPELLETTI Mauro, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires, Ejea, 1976, pág. 549; dice
procesos ordinarios, es una necesidad sentida darles la posibilidad de solicitar

medidas cautelares que aseguren el real cumplimiento de los fallos.
Es alarmante el daño que se causa a la administración de justicia con la
ineficacia del cumplimiento los fallos que profieren los jueces en procesos ordi-
narios. Normalmente el demandado tiene tiempo más que suficiente para burlar-
los, mediante una serie de maniobras estudiadas y elaboradas que, aunque
teóricamente puedan constituir ilícitos, en la práctica quedan impunes. Así, por
ejemplo, la gran mayoría de sentencias contra empresas transportadoras o contra
particulares por responsabilidad civil contractual o extracontractual, se convierten
en "sentencias para enmarcar" debido a la ausencia de medidas cautelares oportu-
nas en estos procesos ordinarios: cuando llega el momento de la ejecución, entre
67
seis y ocho años después de iniciado el proceso, la empresa no existe o no hay
bienes.
Esta circunstancia, además, promueve la litigiosidad e impele a arreglos ini-

cuos para quien tiene el derecho.
El limitado, estrecho y casi inoperante marco del art. 690 del C. de P. C. es
una de las causas de }a ineficacia de las sentencias, situación de la que no son
culpables los jueces que nada pueden hacer al respecto, sino la miopía del legis-
lador, o más exactamente de algunos juristas integrantes de la comisión de refor-
ma plasmada en el decreto 2282 de 1989 que no aceptaron mi sugerencia presen-
tada en 1989 de permitir cautelas efectivas, previa caución, en todos los procesos
68
ordinarios. desde la presentación misma de la demanda.
que la morosidad en Italia desemboca en una verdadera denegación de justicia e indica que:
"baste pensar, por ejemplo, que en 1968 la duración media de los procesos civiles en primer grado
ha sido de casi 18 meses y de casi 30 ante los Tribunales", lo que pone en evidencia que el problema
es universal y que deben buscarse remedios para los efectos perniciosos de esa demora, siendo uno
de ellos un adecuado y amplio régimen de cautelas y contracautelas.
67 Es penoso escribirlo, pero ocultar la realidad sólo sirve para incrementar el problema. En la
gran mayoría de las ciudades capitales de departamento el promedio de duración de la primera
instancia de un proceso ordinario es de tres años; dos en la segunda instancia y si llega a darse el
recurso de casación otros cinco años!!!, con tendencia a empeorar tan alarmante estado de cosas.
68 Para poner a tono nuestra legislación procesal con lo que las necesidades del país imponen,
presenté en 1989 el proyecto de reforma al casi inútil art. 690 del C. de P. C. para permitir, previa
fijación de caución por el juez, las medidas cautelares de embargo y secuestro en todos los procesos
ordinarios donde se discutieran derechos personales. Estruendosa derrota logré, pero al menos se
admitieron esas cautelas a partir del fallo favorable de primera instancia, si fuere apelado.
Es preciso ampliar el régimen de las cautelas y estructurar adecuadamente el

de las contracautelas, para que el demandante responda por los perjuicios que ha
ocasionado si no tiene razón.
Así como en el proceso ejecutivo se presta caución cuando se embarga para
responder por los perjuicios que con él se ocasionen, debería permitirse el embar-
go y secuestro en todos los procesos ordinarios, desde el momento de su inicia-
ción, exigiendo una adecuada caución para responder por los perjuicios que pu-
dieren derivarse de la actuación temeraria del demandante, sistema con el cual se
impide que los demandados jueguen con la duración del proceso para eludir su
responsabilidad o proponer arreglos ínfimos frente a la realidad del monto de las
pretensiones en su contra.
Un régimen de medidas cautelares más amplio en los procesos declarativos,

en especial en el ordinario, que permita el embargo y secuestro desde cuando se
inicia la actuación, constituiría eficaz medio contra los efectos perniciosos de la
morosidad judicial, aspiración que ojalá se concrete en un futuro pues es lo cierto
que si algo se avanzó en el decreto 2282 de 1989, es aún mucho lo que falta para
actualizar.
*
A diferencia de pasadas ediciones donde estudié las medidas cautelares para
el proceso ordinario dentro de este capítulo, decidí que por cuestión de método y
claridad, lo que impide innecesarias repeticiones, destinar el capítulo final de esta
obra al análisis en común de las medidas de cautela, de modo que al mismo me
remito.
, * ís-Oí n í a
- ; • : •> . . c n u m : . ' . ' / ¡,;\:
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• v * tV
DEL PROCESO ABREVIADO
"Estanbuenalajusticiaqueesnecesarioqueseuseaunentre
los mismos ladrones".
Miguel de Cervantes
1. GENERALIDADES
El segundo proceso de cognición previsto en el Código de Procedimiento

Civil lo constituye el abreviado, de lincamientos idénticos al del ordinario, sólo
que con términos más cortos, porque salvo la reducción de los plazos de traslado
de la demanda, pruebas y* alegatos, su estructura es la misma, de ahí lo innecesa-
rio de toda la regulación en torno a él, pues hubiera bastado señalar que los
asuntos allí previstos deben tramitarse igual que el ordinario pero con términos
reducidos a la mitad, norma con la cual se hubiese evitado la repetición, como tal
innecesaria, de diversas disposiciones donde se recoge similar idea, porque los
artículos 409 a 413 en la práctica no hacen nada diferente a establecer las remi-
1
siones para las normas similares del proceso ordinario.
El artículo 408 del C. de P. C, junto con algunas disposiciones especiales

que se remiten a este trámite, son los destinados a enumerar taxativamente cuáles
son los conflictos que deben ser ventilados por este sistema y es así como en sus
diez numerales los indica, advirtiéndose que la actuación será igual "cualquiera
que sea su cuantía", es decir, que así se trate de asuntos de mínima, menor o
mayor cuantía deberán recibir el impulso propio para este procedimiento sin
diferencia alguna, como sí acontece con el ordinario, naturalmente sujetos a las
reglas de competencia pertinentes y a la única instancia para los asuntos de
mínima cuantía.
Los procesos que se deben adelantar como abreviados son:
1 Tal como se acordó en la comisión que preparó lo que vino a ser el decreto 2282 de 1989, el
proceso abreviado debe desaparecer, lo que en esa época no se pudo concretar debido a que se
plantearon dudas acerca de si constitucionalmente se tenían facultades para eliminarlo.
I- Los relacionados con servidumbres de cualquier origen o naturaleza y las

indemnizaciones a que hubiere lugar, salvo norma en contrario.
2 - Interdictos para recuperar o conservar la posesión, y el reconocimiento de
las indemnizaciones a que hubiere lugar.
3 - Entrega material del tradente al adquirente de un bien enajenado por

inscripción en el registro, y el reconocimiento de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
* 4 . - Rendición de cuentas.
5 - Pago por consignación.
6 - Impugnación de actos o decisiones de asamblea de accionistas y de juntas

2
directivas o de socios, de sociedades civiles o comerciales, cuando con ellos se
contravengan la ley o los estatutos sociales, y la correspondiente indemnización.
7 - Declaración de bienes vacantes o mostrencos y adjudicación de patrona-
tos y capellanías.
8 - La declaración de pertenencia en los casos previstos en el decreto 508 de

3
1974 y la prescripción agraria, salvo norma especial en contrario.
9 - Restitución del inmueble arrendado y el reconocimiento de las indemni-
zaciones a que hubiere lugar.
10 - Otros procesos de restitución de tenencia a cualquier título, restitución

de la cosa a solicitud del tenedor y el reconocimiento de las indemnizaciones a
que hubiere lugar.
I I - Los posesorios especiales previstos en el Código Civil, de acuerdo con

lo que quedó vigente del artículo 15 de la ley 446 de 1998, norma en donde,
además se dispone "En estos procesos, además de las medidas cautelares conteni-
das en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, se podrán practicar las
4
demás que el juez estime pertinentes para proteger los derechos amenazados".
2 La reforma al Código de Comercio contenida en la ley 222 de 1997, eliminó las diferencias
entre sociedades civiles y comerciales, de ahí que la expresa referencia que realiza el numeral a las
mismas se entiende desaparecida.
3 Es de advertir que el numeral 8 de artículo 408 del C. de P. C. está derogado por el decreto
2303 de 1989 que adscribió la jurisdicción agraria el conocimiento de los procesos regulados por el
decreto 508 de 1974, pues el artículo 137 les determina trámite de proceso ordinario agrario, pero
sólo operará la derogatoria cuando entre en función la jurisdicción agraria, dado lo ya explicado, de
modo que mientras lo anterior no suceda, seguirá siendo abreviado el proceso en cita.
DEL PROCESO ABREVIADO 1S3P
o
12.- Por disposición del artículo 146, parágrafo I , de la ley 222 de 1995 se
tramita como proceso abreviado y ante el juez civil del circuito la acción revoca-
toria concursal.
13.- La ley 256 del 15 de enero de 1996 por medio de la cual se regula lo
atinente a la competencia desleal establece en el art. 24 que "Sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas legales sobre protección al consumidor, los procesos por
violación a las normas de competencia desleal se tramitarán por el procedimiento
abreviado descrito en el Código de Procedimiento Civil", de ahí que las acciones
declarativa y de condena y preventiva o de protección de que trata el art. 20 de la
5
citada ley, seguirán el trámite propio del proceso abreviado.
14.- De acuerdo con el artículo 94 de la ley 388 de 1997 "Los procesos de

pertenencia de soluciones de vivienda de interés social que se ajusten a lo previsto
a
en el artículo 51 de la ley 9 de 1989, se tramitarán y decidirán en proceso
abreviado de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento
Civil.
15.- Señala el artículo 49 de la ley 675 de 2001, nuevo sistema de propiedad

horizontal, que la imp'ugnación de decisiones de la asamblea de copropietarios
cuando no se ajusten a las prescripciones legales o al reglamento de la propiedad
horizontal "sólo podrá intentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha
de la comunicación o publicación de la respectiva acta. Será aplicable para efec-
tos del presente artículo, el procedimiento consagrado en el artículo 194 del
Código de Comercio o en las normas que lo modifiquen, adicionen o complemen-
ten", lo cual implica el trámite de proceso abreviado debido a que el art. 194 del
C. de Co. señala que: "Las acciones de impugnación previstas en este capítulo se
intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se
4 Dado que la ley 472 de 1998 que regula las acciones populares adscribe en sus artículos 20 a
35 un nuevo sistema procesal para tramitarlas, el que rige a partir de agosto de 1999, de esa fecha
en adelante la norma, quedó tan sólo para los posesorios especiales.
5 De acuerdo con la citada disposición: "Contra los actos de competencia desleal podrán inter-
ponerse las siguientes acciones: 1.- Acción declarativa y de condena.- El afectado por actos de
competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos
realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos
actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cual-
quier momento del proceso que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33
de la presente ley. 2.- Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar
afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realiza-
ción de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohiba aunque aún no se
haya producido daño alguno".
tramitarán como se dispone en este mismo código y, en su defecto, en la forma

prevista en el Código de Procedimiento Civil para los procesos abreviados".
Se destaca que varios de los procesos anteriormente citados contienen la
adición referente a que será también dentro del mismo trámite abreviado que se
debe solicitar el pago de las indemnizaciones a que se crea tener derecho en cada
caso concreto, de modo que no es pertinente acudir a proceso separado en busca
de la fijación de éstas, de donde se infiere el especial cuidado que se debe tener
en la elaboración de las correspondientes pretensiones.
Y es que no puede perderse de vista que el abreviado es un proceso declara-

tivo, de ahí lo correcto de haberse establecido que a más de la definición de la
servidumbre, lo atinente al proceso posesorio, entrega del tradente, la impugna-
ción de actos de asambleas o juntas de sociedades, y todos los procesos que tocan
con la tenencia, mediante acumulación de pretensiones debe, si se aspira a ella, y
con el objeto de evitar la proliferación de los litigios, solicitarse el pago de la
indemnización por los perjuicios que la conducta del demandado pudo haber
ocasionado, so pena de que si así no se hace no se cuente con la vía adecuada para
obtener ese reconocimiento, lo que equivale a perderlo.
El punto es claro y obedece a la clara directriz del estatuto de impedir la

proliferación de procesos. Si se quiere alguna indemnización con ocasión de
alguno de los procesos referidos, es necesario plantear la pretensión dentro de la
correspondiente demanda; si así no sucede se parte de la base de que no se
pidieron los perjuicios debido a que no existieron. Si se pretende posteriormente
demandar en proceso separado, que hipotéticamente sería el ordinario, a no du-
darlo cabe la excepción perentoria de cosa juzgada debido a que la petición halla
su origen en circunstancia que fue debatida y fallada en proceso anterior, pues los
perjuicios son una pretensión consecuencial de la principal (llámese servidumbre,
entrega, restitución de tenencia, etc.)
Con un ejemplo se ilustra lo anterior: si se demanda que un acto de junta

directiva de una sociedad es ilegal y debe ser dejado sin efecto y la decisión es
favorable, si nada más se solicitó, la actuación culmina. Si, posteriormente, se
inicia un proceso ordinario destinado a que se declare que ese acto ilegal ocasionó
perjuicios y se pretende la condena respectiva, no se tiene derecho pues la norma
señaló que era dentro del proceso abreviado que se podía lograr "el reconocimien-
to de las indemnizaciones a que hubiere lugar" y al solicitarse en proceso ordina-
rio se sigue un procedimiento distinto del que legalmente corresponde; si va a
acudir al abreviado, tampoco es ya este sistema el indicado, por cuanto no está
previsto el mismo para decidir pretensiones exclusivamente referentes a los per-
juicios y su condena, de ahí la imperiosa necesidad, si se aspira a obtener los
perjuicios que el acto ilegal de la junta ocasionó, para seguir con nuestro ejemplo,
135
a solicitarlos como pretensión acumulada con la principal de dejar sin efecto la
determinación que se impugna.
2. ESTRUCTURA DEL PROCESO ABREVIADO
2.1. La demanda
Dispone el artículo 409 que, en la demanda se dará cumplimiento a todo lo

atinente a requisitos de ella, anexos, integración del contradictorio, en suma, lo
regulado en los artículos 75 a 84 se aplica en este proceso, al igual que la
audiencia preliminar de que trata el art. 101 del C. de P. C, salvo para los
procesos de entrega, rendición de cuentas, patronatos y capellanías y restitución
de tenencia en donde por expresas disposiciones no tiene aplicación la misma; no
obstante, el art. 38 de la ley 640 de 2001 exige respecto de los procesos abrevia-
dos que versen sobre asuntos transigibles, la audiencia de conciliación extrajudi-
cial como requisito de procedibilidad, excepción hecha del proceso de restitución
de tenencia por arrendamiento, debido a que la ley 794 de 2003 expresamente
eliminó dicha exigencia en tal actuación al disponer como reforma al parágrafo
sexto del art. 424 dpi C. de P. C. que "igualmente el demandante no estará
obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial en dere-
cho como requisito de procedibilidad de la demanda de restitución prevista en la
ley 640 de 2001".
El auto admisorio de la demanda dispondrá un traslado al demandado por el

término de diez días y dentro del mismo pueden ejercitarse similares derechos a
los previstos en el ordinario y tales como contestar la demanda, reconvenir, pro-
poner excepciones previas, llamar en garantía, etc.
Cuando el demandado propone excepciones perentorias, al igual de como lo

dispone el artículo 399 para el proceso ordinario, se surtirá directamente en secre-
taría un traslado al demandante para que solicite pruebas relacionadas con las
excepciones, pero no será por cinco sino por tres días.
Si se presenta demanda de reconvención se aplica en un todo lo ya explicado

con ocasión del art. 400, pero estimo propicio destacar que aun cuando ciertos
procesos ordinarios (los de menor cuantía) deben tramitarse como abreviados, no
es posible reconvenir dentro de un ordinario de menor cuantía con una demanda
propia dentro de un proceso abreviado o viceversa, dentro de un proceso abrevia-
do reconvenir con otra propia del trámite del ordinario, puesto que no obstante la
identificación de trámites, cada tipo de procedimiento conserva plena autonomía
y, tal como ya lo dijimos, no se presenta el fenómeno consistente en que el
ordinario se transforme en abreviado pues mantiene su individualidad de proceso
diferente, auncuando no veo injurídico que en futuras reformas se prevea expre-
136 I N S T I T U C I O N E S D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
sámente la posibilidad de reconvenir aún con pretensiones propias del ordinario,

pues al fin y al cabo se trata de procesos declarativos, lo que estaría de sobra si,
como se aconseja, se elimina de tajo el proceso abreviado.
2.2. Las pruebas en el proceso abreviado
Dispone el artículo 413 del C. de P. C. que el juez dará aplicación "a lo
dispuesto en el artículo 402, pero el término para practicar las pruebas será de
veinte días", lo cual significa que la apertura debe ser dispuesta "cumplida la
audiencia de que trata el artículo 101" que tan sólo está prevista para unos pocos
6
de los procesos abreviados. El término es preclusivo y susceptible de ampliación
por un lapso igual antes de su vencimiento y a solicitud de parte, cuando se dan
las condiciones del art. 184 del C. de P. C, de ahí el especial interés que deben
mostrar las partes para aportar la mayor cantidad de pruebas con sus escritos.
Ahora bien, no habrá lugar a realizar ni siquiera la audiencia del art. 101 en
los eventos donde una disposición autoriza para que en caso de que no se respon-
da la demanda se dicte de plano sentencia acogiendo las pretensiones del deman-
dante, debido a que en estas hipótesis la ley presume que el silencio conlleva
aceptación de las pretensiones, de modo que lo que debe hacer el juez es dictar el
fallo que se impone.
2.3. Los alegatos
Vencido el término probatorio debe el juez correr traslado a las partes, que lo
será por el plazo de cinco días comunes, con el fin de que presenten sus alegatos
de conclusión y una vez precluido el mismo ingresará el proceso al despacho para
que se dicte la correspondiente sentencia.
La anterior es la estructura general de todo proceso abreviado, como se
comprueba, similar a la del ordinario, sólo que con plazos reducidos usualmente
a la mitad.
6 En efecto, algunas normas especiales del proceso abreviado tales como los artículos 418, 419,
422, 423 y 424 (procesos de rendición de cuentas, declaración de bienes vacantes o mostrencos,
patronatos y restitución de bienes dados en tenencia) se previo que no se llevaría a cabo la audiencia
del art. 101 del C. de P. C.
menor o mayor) y sólo si su afirmación no concuerda con la realidad podrá el

demandado a través de excepciones previas demostrar la inexactitud, apreciación
que debe ser tenida en cuenta, por ser frecuente la tendencia, desde todo punto de
vista reprobable, de algunos jueces que requieren el cumplimiento de requisitos
que la ley no ordena para efectos de inadmitir demandas con la esperanza de que
oportunamente no se adecué aquella a lo por ellos indebidamente pedido y así
rechazarlas por creer que así aminoran su trabajo, forma de denegación de justicia
que ha proliferado de manera alarmante en algunos juzgados de Circuito de
Bogotá.
El proceso de servidumbre podrá iniciarlo el propietario del predio sirviente
cuando se trata de modificar o extinguir la servidumbre, o el propietario del
predio dominante, cuando se trata de imponerla o, también, de modificarla.
De otra parte, es posible que este proceso lo inicie un poseedor material cuya
tenencia del bien con ánimo de señor y dueño sea superior a un año, como lo
7
manifestó la Corte en fallo de 26 de julio de 1945, posibilidad que si bien es
cierto no contempla de manera específica el art. 415 nada impide que pueda
ejercitar un poseedor de más de un año para tener el adecuado disfrute del inmue-
ble respectivo. En verdad, resultaría contrario a los fines de la protección de la
posesión, partir del supuesto de que la omisión del art. 415 acerca de quienes
están legitimados para iniciar el proceso de servidumbres, por no contemplar
expresamente a los poseedores los excluye, ya que la regulación de las mismas
está dada para permitir el adecuado goce de los bienes, derecho al que no se
sustrae el poseedor.
Naturalmente, deberá cumplirse con el requisito de citar a todos los titulares
de derechos reales tal como lo prevé el inciso primero.
También es menester advertir que la posibilidad excepcional para que un
poseedor pueda iniciar el proceso de servidumbre no implica que cuando lo inicie,
el titular de derechos reales debe citarse a los poseedores, si es que los hay, como
litis consortes necesarios, porque la eventual intervención de éstos, en la hipótesis
planteada, se da en la diligencia de inspección judicial, sin perjuicio de que éstos,
motu proprio lo puedan hacer antes de tal ocasión.
En este proceso puede presentarse un litisconsorcio necesario, tanto activo
como pasivo, porque el art. 415 del C. de P. C. preceptúa que como anexo
obligatorio a la demanda debe acompañarse el certificado del registrador de ins-
7 "G. J", t. L K , pág. 391. La parte pertinente dice: "El derecho de servidurñbre corresponde al
predio dominante y es ejercido por lo? ,/iopietarios o poseedores de éste".
DEL PROCESO ABREVIADO 139
trunientos públicos y privados sobre las personas que tengan derechos reales
principales sobre los predios dominante y sirviente, quienes deben ser citadas;
este litisconsorcio necesario implica que serán parte en el proceso no sólo el
propietario o propietarios de los predios dominante y sirviente, sino los titulares
de derechos reales principales diferentes del dominio, quienes pueden ver afecta-
dos sus derechos por la declaración que haga el juez.
La vinculación de los litisconsortes necesarios, es decir de todos los titulares

de derechos reales principales sobre los predios dominante y sirviente, debe ha-
cerse mediante citación directa o indirecta (emplazamiento y curador), y su inte-
gración es requisito básico para que el juez pueda dictar sentencia; en ningún caso
se justifica un fallo inhibitorio, porque sería contradictorio que un juez dictara
sentencia inhibitoria por falta de una citación que debe hacer de oficio (art. 415,
en concordancia con el 83 del C. de P. C ) . Por consiguiente, si sólo en el
o
momento de dictar sentencia el juez advierte la omisión, debe aplicar el inciso 2
del art. 83 del C. de P. C, que le ordena hacer la vinculación mientras no se haya
dictado fallo de primera instancia.
Me identifico con MORALES MOLINA, quien dice sobre el punto: "Si no se

practica la citación, mal podría dictarse sentencia de fondo, según se ha visto,
pero teniendo el juez el deber de hacerla, no se entendería que llegara a dictarse
sentencia inhibitoria, y si así ocurriera, sería un caso de error inexcusable que
8
comprometería la responsabilidad civil del juez".
En todos los casos es necesario practicar una inspección judicial con inter-
vención de perito, a fin de verificar los hechos que sirven de fundamento al
petitum de la demanda, pues mediante esta prueba puede el juez formar su criterio
para dictar el respectivo fallo; resalto que cuando se trata de imponer o variar una
servidumbre, el perito debe emitir su dictamen indicando la forma como ella debe
quedar. Pero nada impide que, además de las pruebas mencionadas, pueda acudir-
se a otros medios de convicción, pues la disposición únicamente señala dos como
obligatorios en este proceso, sin que prohiba utilizar otros adicionalmente, si
fuere necesario.
Dado que en este proceso pueden resultar afectados derechos de poseedores

que no tiene:' como ya se dijo, la calidad de litisconsortes necesarios, por la
elemental razón ae que no son titulares de ningún derecho real principal regis-
trado sobre los predios, el art. 415 reconoce la necesidad de respetar dichos
8 M O R A L E S M O L I N A Hernando, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, 6" Ed., Bogotá,
Edit. A B C , 1973, pág. 66.
derechos y dispone que si tales personas tienen más de un año de posesión y

acreditan con prueba sumaria esa calidad, pueden intervenir en el proceso como
litisconsortes facultativos y presentarse cuando se efectúa la inspección ocular o
9
aun antes. Como bien lo explica DEVIS ECHANDÍA, "se exige que dicha posesión
10
tenga siquiera un año, por ser el término de la acción posesoria lo cual significa
que a esa persona ya sólo se le puede privar de su posesión mediante un proceso
ordinario de reivindicación y, por lo tanto, tiene una situación que la ley ampara".
Además, de no haberse previsto esta posibilidad, se podrían violar los dere-
chos del poseedor, al verse privado de intervenir en ese proceso donde por el
contenido de la sentencia pueden en algunos casos, correr grave peligro. De otra
parte, esta citación a los poseedores también conlleva, especialmente cuando de
imposición de servidumbres se trata, que al quedar ellos vinculados al proceso la
sentencia les pueda ser oponible, pues es un derecho real accesorio.
Piénsese en el evento de que se busque imponer una servidumbre de paso
cuyo trayecto necesariamente afecte el predio en la parte que es poseída por
persona diversa a su propietario. Sería un exabrupto concluir que respecto de esa
porción no opera la restricción al ejercicio del derecho que conlleva la imposición
de la servidumbre que por ser derecho real, al ser declarado es oponible a todos.
Como al imponerse una servidumbre se causa desmedro patrimonial al pre-

dio sirviente o si se extingue la servidumbre el predio puede adquirir mayor valor,
el inciso final del art. 415 del C. de P. C. dispone que el juez señalará en la
sentencia que ordena imponer o extinguir una servidumbre, la suma que debe
pagarse a título de indemnización. También el juez debe adoptar similar conducta
cuando varía una servidumbre: si la amplía debe indemnizarse al demandado; si
la reduce, lógicamente debe restituirse, como sucede cuando, por ejemplo, se
impone una servidumbre de paso ampliándola en diez metros sobre la ya existen-
te, o cuando dismii uye de treinta a diez metros.
Al determinar el quantum de la indemnización que ordena la ley, el perito y
el juez deben tener presente que al imponer una servidumbre el derecho de domi-
nio sobre la zona de terreno que resulte afectada por el gravamen no se extingue.
9 Al indicar la norma que pueden presentarse como "litisconsortes de la respectiva parte",

autoriza para que los poseedores se ubiquen en cualquiera de los extremos de la litis, según el
particular interés que ostenten. Así, los poseedores del predio que sería el dominante, dentro de un
proceso que busca la imposición de la servidumbre, pueden estar interesados en que así suceda,
pues se benefician; por el contrario los poseedores del predio que sería el sirviente tendrán como
interés primordial que la servidumbre no se declare pues puede afectar el ejercicio de su posesión.
10 D E V I S E C H A N D Í A Hernando, Compendio de derecho procesal civil, t. m, Bogotá, Edit. A B C
En absoluto, la servidumbre es un gravamen que al desaparecer permitirá ejercer

al dueño del predio sirviente todos los derechos inherentes a su calidad de titular
del dominio. La servidumbre es una limitación del derecho de dominio y la
indemnización se señalará con base en el análisis de esa limitación y conside-
rando la extensión del terreno que se va a gravar y la incidencia del gravamen en
la adecuada explotación del predio.
Ahora bien, sólo habrá restitución si existió indemnización; bien puede acon-
tecer que aquélla no se hubiera fijado y en tal caso el titular del predio dominante
mal podría beneficiarse recibiendo, una restitución de algo que no ha erogado.
La restitución no tiene que ser igual a la indemnización si se considera el

tiempo de la servidumbre y las ventajas que de ella derivó el titular del predio
dominante; inclusive puede no determinarse ninguna suma y así lo debe decir
motivadamente el juez en su fallo.
De conformidad con el inciso final del artículo 415, el juez debe actuar
diligentemente ordenando las pruebas necesarias para poder hacer esa declaración
en concreto dentro del fallo, por no ser viable hacerlo en abstracto. En efecto, el
Código dice que "en la sentencia se fijará la suma que deba pagarse al demandado
a título de indemnización o de restitución, según fuere el caso"; lo que interpreta-
do sistemáticamente con el art. 307, que prohibe sentencias en abstracto, confirma
la apreciación.
Sin embargo, como esa regulación económica la debe hacer el juez con base
en pruebas, puede darse el caso de que tenga todos los elementos de juicio
necesarios para decretar la extinción, imposición o variación de una servidumbre
mas no sobre el valor de la indemnización o restitución, en cuyo supuesto puede
acudir al art. 307 del C. de P. C. y decretar, por una vez, pruebas de oficio en
orden a la cuantificación pertinente. Si agotada esta posibilidad no tiene el juez
v
las >ases para señalar la suma que debe entregarse a título de indemnización o
restituñón, deberá pronunciarse acerca de la imposición, variación o extinción de
la servidumbre pero sin imponer la condena pecuniaria debido a la falta de ele-
mentos para hacerlo en concreto, quedando extinguida la obligación en lo que por
tal concepto concierne.
Si no se ha pagado la indemnización cuando se concretó su monto, la sen-

tencia no es ejecutable, porque sin la demostración del pago no se ordenará el
registro, y sin que esté registrada no se puede hacer cumplir, tal como lo dispone
el inciso final del art. 415 al señalar que: "Al decretarse la imposición, variación
o extinción de una servidumbre, en la sentencia se fijará la suma que debe pagarse
a título de indemnización o restitución, según fuere el caso. Consignada aquélla,
tü INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
se ordenará su entrega al demandado y el registro de la sentencia, que no produ-

cirá efectos sino luego de la inscripción".
Conviene advertir que el proceso abreviado de servidumbres, cuyos aspectos
más salientes acabo de reseñar, no tiene aplicación cuando existe una disposición
especial que señale un trámite diverso para resolver lo atinente a algunas servi-
dumbres pues debe anotarse que para las diversas clases de servidumbres existe
una prolífica legislación especial que debe ser observada por el juez y que, en
cada caso concreto, puede introducir alguna reforma a lo contemplado genérica-
mente en el artículo explicado y en las disposiciones del Código Civil que se
ocupa sobre el tema. Por ejemplo: el decreto 2811 de 1974 establece para la
adecuada explotación de los recursos naturales no renovables la posibilidad de
imponer la servidumbre sin indemnización (art. 68); el decreto 699 de 1952 se
refiere a la de acueducto para el paso de redes nacionales, departamentales o
municipales, la ley 142 de 1994 que se ocupa, actualizadamente, lo que tiene que
ver con servidumbres para prestación de servicios públicos, entre otras y la ley
685 de 2001, el nuevo Código de Minas, regula las servidumbre en lo que con
este campo concierjie.
4. NORMAS ESPECIALES PARA EL PROCESO POSESORIO
Los artículos 972 a 1007 y 2359 del C. C. integran el conjunto de disposicio-

nes que consagran las diversas acciones posesorias civiles. Para el desarrollo
procesal de éstas existen dos clases de procesos, a saber: el abreviado para recu-
perar y conservar la posesión, tal como lo prevén los artículos 408 numeral 2 y
416 y el proceso verbal sumario para todos los restantes eventos, por así disponer-
lo el art. 435 numerales 6 y 7 del C. de P. C.
Se encuentra así que el artículo 416 norma especial para el posesorio abrevia-
do, pues también los hay posesorios verbales sumarios, opera básicamente para el
caso del art. 972 del C. C, o sea, para "conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos".
Previamente al emprender el estudio de la referida disposición, recuerdo que

es conveniente, antes que acudir al proceso posesorio, emplear las acciones pose-
sorias policivas que con una mayor dinámica y efectividad permiten obtener
idénticas finalidades, de donde se concluye que si estamos en oportunidad para
adelantar una de estas acciones no vacilo en destacar primero que todo el agota-
miento de las mismas antes de la iniciación del proceso posesorio civil, por
lograrse idéntico objetivo con mayor presteza, pero sin que sea obligatorio, como
requisito de la acción civil, agotar previamente tal vía.
La competencia para conocer de estos procesos corresponde, en razón de que

11
se trata la posesión material de inmuebles al juez del lugar de ubicación del
bien. Esta conclusión se desprende del artículo 23, num. 10 que lo consagra para
la posesión "de cualquier naturaleza" con carácter de fuero real exclusivo.
El juez civil municipal del lugar de ubicación del bien será competente si el
proceso fuere de mínima o de menor cuantía; pero si es de mayor cuantía, le
corresponderá al juez civil de circuito. El criterio para fijar la cuantía es el
establecido en el artículo 20, num 6, según el cual en los procesos posesorios la
cuantía se determina por el valor total del bien objeto de la perturbación o despo-
jo, sin tomar en cuenta para nada si se trata de perturbación total o parcial.
Conviene reiterar que en estos casos no es necesario allegar ninguna prueba

sobre el valor del bien, que lo será el comercial, pues se atiende la estimación que
hace el demandante, por manera que si ella no coincide con la realidad el deman-
dado puede interponer la excepción previa de falta de competencia para, demos-
trándose el error, hacer que el proceso vaya al juez competente caso de que el
valor comercial del bien no corresponda con la cuantía estimada dentro de alguno
de los tres rangos conocidos, lo que evidencia que la discusión no gira en torno a
cuál es exactamente el actual valor comercial del bien, sino si el estimado es
equivocado y el error determina una cuantía diversa.
En cuanto a las personas habilitadas para iniciar el proceso posesorio, el art.

974 del C. C. prescribe: "No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha
estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo".
"Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión",

13
norma respecto de la cual la Corte comenta que: "Conforme al art. 479 del C. C.
los juicios posesorios no son para definir el derecho de propiedad; en ellos única-
mente se investiga el hecho de la posesión por parte del querellante con el fin de
darle la protección debida en el caso de que resulte poseedor. Habrá ocasiones, en
que no puede prescindirse del aspecto de propiedad, pero entonces ella se debe
11 Es una grave falla de nuestro sistema el limitar las acciones posesorias y, por lo tanto el juicio
respectivo a los inmuebles, pero ante la claridad del art. 972 del C. C. que habla sólo de "bienes
raíces", no otra puede ser la conclusión.
12 Recuérdese que también está asistido de la acción posesoria el titular del derecho de dominio
en cuanto a que, como es lo usual, también detente esa posesión, de ahí que pueda, emplearla,
posibilidad que confirma el art. 979 del C. C. cuando señala: "En los juicios posesorios no se tomará
en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue".
13 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 2 de 1943, "G. LV, pág. 489.
£44 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
tener en cuenta para ilustrar el fenómeno de la posesión, el título de propiedad,

cuando sea necesario, puede tenerse en cuenta no para decidir la cuestión de
propiedad, sino para poder conocer la naturaleza jurídica de la posesión contro-
vertida".
Sobre esta norma, VALENCIA ZEA comenta con acierto que "esto nos enseña
el ejercicio de la acción posesoria está sometido a las siguientes condiciones: a)
sólo quien prueba haber poseído durante un año puede ejercitar la acción poseso-
ria; b) debe suministrarse la prueba de que en un término inferior a un año ha sido
14
despojado o perturbado por otro".
El artículo 981 del C. C. explica cómo debe probarse esa posesión y destaca
que: "Se deberá probar posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edifi-
cios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significa-
ción, efectuados sin el consentimiento del que disputa la posesión".
Ahora bien, desde el punto de vista estrictamente procesal resulta necesario
precisar cuando debe probarse esa calidad de poseedor. Al respecto se tiene que
dicha calidad se podrá demostrar por medios probatorios idóneos en la etapa para
practicar pruebas dentro del proceso, sin que sea menester, como algunos jueces
lo exigen de manera indebida, acompañar con la demanda pruebas recibidas ex-
traproceso destinadas a esa demostración, en especial testimoniales, de modo que
para efectos de despachar el auto admisorio de la demanda no se requiere de
anexar ninguna prueba en particular como requisito de admisibilidad de aquella.
Claro está, si ya se tiene, bienvenida. Pero de allí a erigir la presencia obliga-
toria de medios de prueba de la calidad de poseedor grande es la diferencia.
Mucho se ha discutido sobre la posibilidad de iniciar procesos posesorios
respecto de bienes muebles. Dado que el art. 972 del C. C. sólo admite las
acciones posesorias para recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos, y que la norma deja por fuera lo relativo a bienes
muebles (vacío que se corrige parcialmente con las acciones policivas y penales
existentes); es oportuno propugnar para que en próximas reformas a la ley civil,
se prevea el otorgamiento de la acción posesoria también al poseedor de bienes
muebles porque hasta ahora no se permite ante la perentoriedad del art. 972 del C.
C. cuando señala que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
ellos".
14 VALENCIA ZEA Arturo, Derecho civil, Bienes, t. II, 7
A
ed., Bogotá, Edit. Temis, 1 9 8 7 , pág. 1 1 2 .
En la demanda podrá solicitarse, adicionalmente, la condena al pago de los

perjuicios causados por quien ha usurpado la posesión, pues al tratarse de una
petición que encuentra su causa en la primera solicitud de la demanda, puede
hacerse esa acumulación, prestándose así, tal como se comentó al comienzo de
éste capítulo, un valioso servicio al principio de la economía procesal con la
expresa referencia que hace el numeral 2 del art. 408 al permitir también "el
reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar".
Según el art. 416 del C. de P. C, si se ordena la entrega del bien como

resultado de sentencia estimatoria de la demanda, el juez la hará en la forma
prevista en los artículos 337 a 339, si fuere el caso; es decir, que el cumplimiento
de la sentencia queda sujeto a que el demandante lo solicite al juez con posterio-
15
ridad a la sentencia y tal como lo prevé el art. 337.
Dado que los actos de perturbación pueden repetirse, debe prevenirse al

demandado acerca de que ello le acarreará multas de dos a diez salarios mínimos
mensuales que se imponen a petición del demandante; la solicitud se debe presen-
tar a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la ocurrencia del acto de
perturbación, so pena de que caduque el derecho de pedir la condena al pago de
la multa; dicha solicitud se formula ante el mismo juez que dictó la sentencia, se
adelanta como incidente y el auto que ordena su trámite debe notificársele al
demandado en la forma prevista en los numerales 1 y 2 del art. 320, es decir por
aviso.
Cada acto perturbador es independiente, por lo que la posibilidad de pedir la

condena al pago de la multa caduca por no ejercerse oportunamente para cada
evento en concreto, pero ello no impide que si ocurren actos similares pueda
solicitarse esa declaratoria y condena; la sentencia deja abierto el campo para que
la condena obre en cualquier momento si se violan las prevenciones hechas en la
sentencia.
Respecto a este punto surge un interrogante de interés: ¿en qué situación

queda el poseedor que ha logrado sentencia en su favor y obtenido la entrega del
bien, y es perturbado o despojado de la posesión nuevamente por el mismo
demandado? En tal caso, sólo se puede adelantar un incidente para imponer la
multa, y nada más. Faltó a la disposición permitir que cuando es el mismo deman-
dado quien incurre en actos de perturbación, el juez, en el mismo incidente, pueda
tomar las cosas a su estado inicial, esto es, el que tenía después de haberse
15 Con relación al trámite para el cumplimiento de sentencia conforme al art. 337, puede consul-
tarse nuestra obra Instituciones de derecho procesal civil colombiano, 8" ed., Bogotá, Dupre Edito-
res, 2002, págs. 626 a 641.
dictado y cumplido la sentencia, pues en esa forma se hubiera evitado la prolife-

ración de procesos posesorios; en el estado actual, si el mismo demandado despo-
ja nuevamente de la posesión al demandante, éste no tiene otra opción que la de
iniciar las acciones posesorias policivas o en últimas un nuevo proceso posesorio,
pues en el incidente sólo previo para imponer multas, pero no volver las cosas a
su estado anterior. Todo esto sin perjuicio de la acción penal que por fraude a
decisión judicial pudiera estructurarse.
5. REGLAS PARA EL PROCESO DE ENTREGA DE LA COSA POR
EL TRADENTE AL ADQUIRENTE
Este proceso con norma especial contenida en el art. 417 del C. de P. C,

tiene como finalidad esencial obtener que el tradente de un bien cuya tradición se
ha efectuado por inscripción del título en el registro, de manera preponderante los
bienes inmuebles, sea constreñido a realizar la entrega material, pues no puede
perderse de vista que en tratándose de ellos dispone el art. 756 del C. C. que "Se
efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en la oficina de registro de instrumentos públicos", de ahí que en el sistema del
Código Civil la entrega material no forme parte de la tradición como sucede en
las disposiciones del Código de Comercio.
También se puede tramitar este proceso cuando se trata de la entrega para
completar la tradición de los bienes raíces regidos por el art. 922 del C. de Co.,
por cuanto el inciso segundo del art. 417 en su parte final dispone de manera
terminante que el proceso de entrega lo puede adelantar "el comprador en el caso
del inciso primero del art. 922 del C. de Co.", previsión con la cual queda
desterrada la tesis de quienes negaban la posibilidad sobre la base de que aún no
existía tradición, por cuanto en la legislación comercial la entrega es parte de
aquella, de ahí que para estos casos el proceso de entrega será además un medio
para culminar la tradición de bienes regidos por la citada norma del estatuto
comercial.
Finalmente, también es idóneo este sistema procesal para obtener la entrega
material derivada de la constitución de los derechos reales de usufructo, uso o
habitación, aspecto que expresamente prevé el inciso segundo del art. 417 al
destacar que igualmente "podrá formular dicha demanda quien haya adquirido en
la misma forma un derecho de usufructo, uso o habitación".
Dado que se trata de un asunto contencioso, la competencia para conocer del
proceso de entrega la tendrá el juez civil municipal o el de circuito (de acuerdo
con la cuantía) del lugar del domicilio del demandado o de aquel donde se
encuentre el bien, por ser allí donde debe cumplirse el contrato (art. 23, nums. 1
y 5); auncuando este proceso debiera obedecer al fuero real exclusivo (num. 10
del art. 23) no se le mencionó. Rectifico así apreciación de ediciones anteriores
acerca de que se podía, por interpretación extensiva, acudir a este criterio para
determinar la competencia, porque donde la ley de manera expresa no consagra el
fuero real exclusivo no es viable predicarlo por vía de interpretación, por no ser
viable establecer competencia por vía analógica.
Como anexo obligatorio de la demanda se exige "acompañar copia de la

escritura pública registrada", requisito que queda cumplido adjuntando tan sólo el
documento emanado del notario, sin que importe que sea la primera copia o una
posterior, donde aparezca la constancia de su registro en la oficina respectiva
porque si la ley hubiera querido que se acompañara un certificado de tradición
debidamente actualizado lo hubiera exigido, tal como en muchas otras disposicio-
nes lo ordena, pero sin que sea rechazable el escrito de demanda cuando se
adjunta una copia de la escritura pública donde no aparece el sello del registro
pero se anexa el certificado de tradición en el cual consta que aquel operó, pues
es lo cierto que con este sistema igualmente se le lleva al juez la prueba del hecho
que la ley exige: que la escritura se haya registrado, lo que se cumple de las dos
16
maneras.
En la escritura debe aparecer la obligación de entregar con calidad de exigi-

ble, es decir, que el plazo o la condición que eventualmente han podido pactarse
para la entrega material esté vencido o se haya cumplido ésta, aspecto que no
tiene problema alguno en ser establecido si de plazo estipulado para la entrega se
trata, pues basta realizar la correspondiente confrontación cronológica. Empero,
surge la duda acerca de como proceder si existe condición pues debe aparecer
demostrado su cumplimiento, aspecto que se resuelve aplicando el art. 490 del C.
de P. C. que soluciona similar problema respecto del proceso ejecutivo, precisa-
mente para los fines de exigibilidad que son los mismos que en este caso nos
ocupa.
Así las cosas se tiene que "Si la obligación estuviere sometida a condición
suspensiva, a la demanda deberá acompañarse el documento público o privado
auténtico, la confesión del deudor rendida en el interrogatorio previsto en el
artículo 294, la inspección judicial anticipada o la sentencia que pruebe el cumpli-
miento de dicha condición".
16 Se recuerda que el artículo 256 del C. de P. C. señala que cuando se deben presentar documen-
tos registrados y no lo están, el "juez la enviará a la oficina correspondiente para que se produzca la
anotación y le pedirá que certifique, a costa del interesado sobre la inscripción y su fecha".
NO obstante, el artículo 4 1 7 en su inciso tercero acepta que si en la escritura

apareciera que la entrega ya se llevó a efecto "el demandante deberá afirmar bajo
juramento, que se considera prestado con la presentación de la demanda, que la
entrega no se ha efectuado", aspecto que aparentemente no es lógico pues si el
demandante aceptó que la entrega ya se realizó y así lo consignó de manera
expresa en la escritura pública respectiva, aparentemente no habría lugar a la
petición.
Acontece que es una reiterada práctica basada en la buena fe, que al suscribir
la escritura pública de compraventa o, en general, de tradición de un derecho real,
afirmar dentro del texto de la misma que la entrega material ya se ha llevado a
efecto, cuando realmente así no ha ocurrido, pues es costumbre, inmediatamente
se suscribe el documento, realizar la entrega material; muchos contratantes rectos
proceden a efectuar la misma, cumpliendo así integralmente con lo escrito.
Sin embargo, en algunos casos el vendedor se niega a realizar la entrega
material prevalido de que su comprador expresamente ya aseveró que había reci-
bido el bien, y éste queda colocado en la difícil situación de propugnar porque se
le haga entrega de un bien del cual en escritura pública ha manifestado que ya lo
recibió; precisamente para facilitar una salida legal a tan angustiosa situación es
que se permite presentar la demanda y afirmar, bajo gravedad de juramento, que
la entrega que dice la escritura se llevó ya a efecto, no ha ocurrido, sin que sea
menester, al menos hasta ese momento, allegar prueba alguna, pues basta con la
aseveración referida, que goza de las prerrogativas probatorias de las negaciones
indefinidas por cuanto lo es, de donde se concluye que será carga probatoria del
demandado oponerse y proponer la excepción de inexistencia de la obligación de
entregar por ya haberla cumplido, o sea demostrar lo contrario, es decir acreditar
que realmente la entrega se llevó a efecto con anterioridad tal como se señaló en
la escritura.
Una vez vencido el término del traslado de la demanda si el demandado no
presentó ninguna excepción perentoria o previa "se dictará sentencia que ordene
la entrega", prescribe el inciso cuarto del art. 4 1 7 , lo cual pone de presente que es
este uno de los procesos en donde no contestar la demanda equivale a la acepta-
ción de los hechos de la demanda y no tan sólo a un indicio grave en contra del
demandado como usualmente acontece, pues bien claro se observa el deber del
juez de proferir la sentencia disponiendo la entrega solicitada, dado que el silen-
cio del demandante supone la aceptación de lo afirmado en aquella.
En el evento de no oposición además no tiene posibilidad de efectuarse la
audiencia preliminar de que trata el art. 1 0 1 por así ordenarlo el art. 4 1 7 en el
inciso cuarto, de donde se infiere que si dentro del término de traslado de la
demanda existe oposición por negar el demandado su obligación de entregar el
bien, porque ya lo hizo, porque no la tenía o aún no es el momento de hacerla,

debe el juez surtir el trámite propio de la audiencia preliminar de que trata el art.
101 del C. de P. C, porque la supresión de este paso es únicamente en la hipótesis
17
de no oposición.
Ahora bien, si se presentan excepciones previas y perentorias o sólo unas de

ellas, se procede tal como indican las normas generales para todo proceso abre-
viado, o sea, a disponer el traslado para pruebas adicionales si existieron las
perentorias, resolver las excepciones previas, de pronunciamiento anterior a la
audiencia, citar para la audiencia del art. 101, posteriormente abrir a pruebas el
proceso, correr traslados para alegar y proferir el fallo, el que si es estimatorio de
la demanda determinará su cumplimiento a través de una diligencia de entrega.
Se advierte que cuando únicamente se presentaron excepciones previas, deci-

didas las mismas si es del caso proseguir la actuación, deberá el juez proceder a
dictar la correspondiente sentencia acogiendo las pretensiones de la demanda
porque ante la no contestación de la demanda se asume que el demandado acepta
las bases de ella.
5.1. Proceso de entrega y diligencia de entrega
Es menester distinguir el proceso de entrega (abreviado) con disposición

especial contenida en el art. 417, de la diligencia de entrega, prevista en el art.
337 del C. de P. C; el primero es, como se vio, el instrumento señalado por la ley
para obtener la entrega material de un bien respecto del cual se ha traditado el
derecho de dominio, de usufructo, de uso o de habitación, en tanto que la diligen-
cia de entrega es el medio consagrado para cumplir las sentencias que ordenan la
restitución de bienes dentro de los más disímiles procesos. Se trata de una norma
de la parte general que, entre muchos otros eventos, se aplica también en el
proceso de entrega, es decir, que la sentencia que ordena la entrega se cumple con
una diligencia de entrega con las características generales propias de toda, adicio-
o
nadas por el inciso 6 del art. 417.
En efecto, la diligencia de entrega se rige por los arts. 337 a 339 del C. de P.
C. porque a estas normas se remite el art. 417 y con ello se da a entender que
puede prosperar la oposición de terceros poseedores que no deriven su derecho
del tradente, o la de un tenedor que derive su tenencia de un poseedor en tales
circunstancias; además, y como motivo especial de oposición para el proceso de
entrega, se agrega en el art. 417 que dentro de esta diligencia también deberá
17 Se recuerda que en este caso ya no es menester surtir de manera obligatoria la etapa de

conciliación porque esto se cumplió en el trámite prejudicial.
150 INSTITUCIONES DE D E R E C H O PROCESAL CIVIL
respetarse la tenencia del arrendatario que prueba siquiera sumariamente título

emanado del tradente "anterior a la tradición del bien al demandante". Así se
obvia la posibilidad de maniobras que con evidente abuso del derecho se utilizan
para crear situaciones jurídicas ficticias con el fin de obtener la restitución de
bienes arrendados sin acudir a las vías procesales adecuadas, muchas veces por
temor a perder el proceso de lanzamiento en el cual el demandado es el arrenda-
tario, mientras que en el proceso de entrega el arrendatario sólo sabe de la exis-
tencia del mismo en el acto de diligencia.
Aceptar expresamente la oposición del arrendatario, así derive su derecho del
tradente, me parece adecuado pues le permite evitar ser sorprendido en su buena
fe y privado de la tenencia si demuestra con prueba sumaria que el contrato de
arrendamiento es anterior a la fecha de tradición del inmueble. En tal caso "la
entrega se hará mediante la notificación al arrendatario para que en lo sucesivo
tenga al demandante como su arrendador, conforme al respectivo contrato", de
manera que no es posible, mediante procesos de entrega simulados, eludir el
proceso de lanzamiento, que es la finalidad pretendida con la maniobra.
En efecto, piénsese que si lo que se buscaba con un proceso de entrega
amañado era privar de la tenencia a un arrendatario, si éste se opone y demuestra
que el contrato que lo liga con el tradente es anterior a la tradición del bien al
demandante, o sea celebrado antes de la inscripción de la escritura en el registro,
que es el momento donde se perfecciona la tradición, muy poco es lo que se ha
ganado pues lo único que viene a variar es la calidad de arrendador que la tendrá
ahora el adquirente, pero debiendo respetar los términos del contrato anterior.
Debemos cuidarnos de pensar que en este caso el arrendatario que se opone

tiene la obligación específica de demostrar la existencia del contrato tan sólo
como prueba documental escrita del mismo, pues no puede perderse de vista que
dada la consensualidad que rige en materia de arrendamiento, puede suceder que
no haya quedado memoria escrita de aquel y en tal evento por cualquier otro
medio probatorio idóneo puede acreditarlo.
Tan cierto es lo anterior que el art. 417 en su inciso final destaca que en caso
de que prospere una oposición de tal tenor "a falta de documento, el acta servirá
como prueba del contrato".
6. N O R M A S ESPECIALES PARA EL PROCESO DE RENDICIÓN DE
CUENTAS
Como resultado de las actividades administrativas incluso las emanadas de

cargos propios de los auxiliares de la justicia, en múltiples ocasiones es obligato-
rio rendir cuentas de una gestión; cuando directamente no se logra lo anterior o no
DEL PROCESO ABREVIADO • ' • o S T f J y — 1 5 1
está prevista la posibilidad dentro de otro proceso, debe acudirse al proceso de

rendición de cuentas que consagra el Código en dos formas: la rendición provo-
cada de cuentas y la rendición espontánea; la diferencia esencial entre las dos
consiste en que en la rendición provocada de cuentas demanda la persona a quien
se le deben presentar las cuentas; en cambio, en la espontánea demanda la que
debe rendirlas.
Muchos son los casos en los cuales, por disposición legal o contractual,
deben rendirse cuentas y, correlativamente, pueden exigirse las mismas. Así suce-
de con los guardadores (tutores o curadores), el albacea, el mandatario, el secues-
tre, el curador de la herencia yacente, el síndico, el administrador de bienes de
una comunidad, los administradores de personas jurídicas, los mandatarios y los
fiduciarios, entre muchos otros ejemplos. En algunas ocasiones es posible rendir
esas cuentas sin necesidad de acudir al proceso que explico, como en el evento
previsto por el art. 599 del C. de P. C, según el cual el albacea podrá rendirlas
dentro del proceso de sucesión y sólo si fueren rechazadas se acudirá a este
proceso. Si se aceptan y aprueban dentro de la tramitación accesoria al proceso de
sucesión, queda finiquitado el asunto. Igual sucede con los arts. 689 (rendición de
cuentas del secuestre) y 583 (rendición de cuentas del curador de la herencia
yacente). Queda claro, pues, que en varios casos es posible, aplicando el principio
de la economía procesal, prescindir del trámite del proceso de rendición de cuen-
tas y lograr la misma finalidad en una actuación accesoria a otro proceso, pero
cuando no existe esa vía debe acudirse a la del proceso abreviado que nos ocupa.
La competencia para conocer de estos procesos se determina con base en el

factor territorial, atendiendo al denominado fuero de la gestión administrativa que
concurre con el del domicilio. En consecuencia, la demanda se puede formular
ante el juez del lugar donde se llevó a cabo la labor que originó la obligación de
rendir cuentas o ante el juez del domicilio del demandado. Serán competentes el
juez civil municipal o del circuito, según la cuantía global de la gestión, por lo
que el demandante debe hacer una estimación de la misma de manera general
para ubicar su pretensión dentro de alguno de los tres rangos generales de cuan-
tías, pero sin que sea menester que esa fijación se haga al centavo, pues es ese
precisamente el objeto del proceso.
6.1. Rendición provocada de cuentas
Se adelanta este proceso si actúa como demandante quien pretende que le

sean rendidas las cuentas y su trámite está regido básicamente por lo dispuesto en
el art. 418 del C. de P. C, disposición que plantea diversas hipótesis dado el caso
de que no exista oposición, de que ésta sea parcial o total, las que a continuación
analizaremos.
f e A N D I N A
tíw INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
6.1.1. Procedimiento en caso de no oposición
El artículo 418 en el numeral 1 plantea un novedoso tratamiento del tema

cuando no existe objeción por parte del demandado.
En efecto, es requisito obligatorio de la demanda, a más de los comunes del

art. 75, indicar en ella bajo la gravedad del juramento "lo que se le adeude o
considere deber", clásica modalidad de juramento estimatorio disposición que
evidencia una característica importante en estos procesos de rendición de cuentas,
cual es la de que perfectamente puede terminar con providencia que impone una
obligación a cargo del demandante, lo que no es frecuente en los procesos de
conocimiento donde, usualmente, si al demandante le va mal tendrá una sentencia
absolutoria y la condena en costas a su cargo, en tanto que aquí puede acontecer
que no obstante prosperar sus pretensiones resulte con una obligación a su cargo
y costas en su favor.
Lo anterior nada de ilógico tiene, pues se debe tener presente que la rendición
de cuentas no busca obtener una condena en favor del demandante sino el estable-
cimiento de un saldo como producto de toda la gestión respectiva, saldo que
puede ser en favor o en contra de cualquiera de las partes.
La estimación del saldo que adeuda o cree se le debe que efectúa en la

demanda, se muestra como un requisito de particular importancia debido a que
notificada aquella y surtido el traslado por el término de diez días, si el demanda-
do nada manifiesta, es decir, no niega que esté en la obligación de rendir las
cuentas y no objeta la estimación que bajo juramento contiene la demanda, ni
propone excepciones previas, el proceso termina de manera rápida y sin necesi-
dad de sentencia que le ponga fin al mismo, ya que en esta hipótesis dispone el
numeral 2 del art. 418, "se dictará auto de acuerdo con dicha estimación, el cual
18
presta mérito ejecutivo" y es inapelable, cuestión lógica porque si nada manifes-
tó el demandado y el auto se profiere sobre la base de la estimación no objetada,
es de asumirse que la oportunidad para cuestionar el monto quedó precluida.
Como única excepción se puede dar la prevista en el art. 211 del C. de P. C.

que le permite al juez de oficio "ordenar la regulación cuando considere que la
estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión", hipótesis de
excepcional ocurrencia.
18 Con la reforma de la ley 794 de 2003 al art. 335 del C. de P. C, donde se consagra la regla
que podemos enunciar como que el juez de la condena es el mismo de la ejecución, el proceso
ejecutivo pertinente se deberá adelantar ante el mismo juez que profirió el auto.
Obsérvese que es este otro evento donde no contestar la demanda ni proponer

excepciones previas implica aceptación de los hechos y pretensiones de ella y no
tan sólo el indicio grave en contra del renuente.
6.1.2. Procedimiento cuando la oposición es tan sólo al monto estimado
Puede suceder que el demandado no tenga reparo acerca de que existe obli-
gación de su parte en rendir las cuentas, pero esté en desacuerdo con la estima-
ción hecha bajo juramento, para lo cual le basta anunciar su inconformidad sin
necesidad de dar argumento o prueba, de la misma manera que el demandante al
estimar el saldo no tiene que aportar ninguna prueba; en esta hipótesis el juez
debe dictar un auto ordenando al demandado que rinda las cuentas dentro de un
término prudencial y será con el acto de presentarlas cuando aportará todos los
soportes probatorios pertinentes y donde, luego del traslado de éstas, ya podrá el
demandante efectuar las objeciones razonadas a aquellas si lo estima pertinente.
Téngase en cuenta que en este caso el auto también es inapelable, pues si el

demandado aceptó su obligación de rendir cuentas pero no el monto, como el juez
lo que dispone es que éstas se presenten no hay razón alguna para permitir
cuestionar ante el superior un aspecto que sólo puede ser controvertido una vez
rendidas las cuentas.
Ahora bien, si dentro del plazo se rinden las cuentas, o si no se cumple la

orden, el trámite posterior se rige por lo previsto en los numerales 4 y 5 del art.
418 que adelante se estudiarán.
6.1.3. Procedimiento cuando la oposición es total _ ,

v ^, .
Es la situación prevista en el numeral 3 del art. 418 donde se parte de la base

que al contestar la demanda el demandado alega que no está obligado a rendir las
cuentas, es decir, presenta una excepción perentoria frente al hecho central alega-
do por el demandante acerca de su deber de rendir aquéllas, como sería, por
ejemplo, que se niegue la existencia de cualquier relación contractual o legal que
radique obligación en su cabeza.
También podría, y para el caso el tratamiento es el mismo, alegar que existe

la relación que lo obliga a rendir cuentas pero que ésta aún no es exigible por
estar sometida a un plazo no vencido o a condición pendiente o que el asunto fue
definido en proceso anterior.
Si alguna de las circunstancias anteriores se presenta, dispone el numeral 3

que "el punto se resolverá en la sentencia" lo cual significa que debe impartirse
en su integridad el trámite propio del proceso abreviado para llegar, como culmi-
fÜBS INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
nación del mismo, a aquella y, en el evento de que prospere algún hecho excepti-
vo, finalizará el proceso con la ejecutoria de la sentencia que lo declare.
Si la sentencia desecha las excepciones, es decir, declara la obligación de
rendir las cuentas, dispondrá en su parte resolutiva "un término prudencial para .
que las presente con los respectivos documentos. Dicho término correrá- desde la
ejecutoria de la sentencia o desde la notificación del auto de obedecimiento a lo
dispuesto por el superior, según fuere el caso".
Una vez vencido el término señalado en la sentencia o el indicado en el auto
de que trata el numeral 2 del art. 418 porque este trámite igualmente se aplica
para el caso de que exista oposición al monto estimado bajo juramento más no a
la obligación de rendir las cuentas, tal como ya se explicó, pueden presentarse dos
situaciones: la primera, que dentro del plazo se rindan las cuentas junto con los
soportes de ellas; también puede suceder que venza el término y el demandado no
cumpla con la obligación impuesta. Veamos qué ocurre en cada evento.
Si rinde oportunamente las cuentas dice el numeral 4 del art. 418: "De las
cuentas rendidas se dará traslado al demandante por un término que no exceda de
veinte días", traslado que debe ser decretado mediante auto, debido a que si bien
es cierto en principio pudiera pensarse que no se requiere del mismo por cuanto
la norma no lo indica de esta manera y por ende debería aplicarse el art. 108, no
es posible surtir el traslado a partir de la sola fijación en lista por el secretario
porque el juez tiene que pronunciarse acerca del plazo que otorga, término que es
ejemplo de los que hemos denominado mixtos entre legales y judiciales, porque
el máximo lo señala la ley pero de acuerdo con el criterio del funcionario puede
ser menor.
En efecto, el traslado no es por veinte días sino hasta por ese lapso, de modo
que de acuerdo con la naturaleza de la gestión, la índole de las cuentas, la canti-
dad de soportes, la complejidad de ellas, etc., señalará el juez el término que es
mixto entre legal y judicial, por tener operancia el arbitrio del juez dentro de un
máximo que señala la ley.
Si el demandante, que es a quien se le corre el traslado, no formula de
manera expresa objeción, la ley presume de derecho que las acepta, motivo por el
cual "el juez las aprobará y ordenará el pago de la suma que resulte a favor de
cualquiera de las partes. Este auto no tendrá recursos y presta mérito ejecutivo".
Se debe tener muy clara la anterior circunstancia pues el criterio legal, no
siempre es uniforme, acerca de los efectos del silencio, en este caso se definió por
presumir la aceptación de las cuentas rendidas si de manera expresa no se obje-
tan, de ahí la obligación de presentar, antes del vencimiento del plazo, escrito en
el cual se puntualicen los reparos que se tengan.
Si así acontece las objeciones "se tramitarán como incidente que se decidirá
mediante sentencia", lo cual pone de presente que es una característica de este
proceso la posibilidad de que se den en la misma instancia dos sentencias porque
si se ha negado la obligación de rendir cuentas viene el trámite del proceso
abreviado que culmina con la primera; si ésta dispone rendirlas, se. presentan y
son objetadas, vendrá entonces la segunda, la que decide el incidente.
En la última sentencia ya de acuerdo con las pruebas aportadas en el curso

del proceso y del incidente deberá el juez resolver precisando cuál es la cantidad
que resulte a favor o a cargo del demandado y dispondrá su pago.
Ahora bien, como la otra hipótesis es la consistente en que luego del traslado
ordenado en la sentencia de que trata el numeral 3 o el auto previsto en el 2 del
art. 418, el demandado no rinda las cuentas, en esta circunstancia el numeral 5
dispone una sencilla solución. Si se recuerda que es obligación legal el presentar
con la demanda una estimación, bajo gravedad del juramento, del saldo que el
demandante considera se le adeuda o sale a deber, "el juez, por medio de auto que
no tendrá recurso alguno, ordenará pagar lo estimado en la demanda. Este auto
presta mérito ejecutivo", solución práctica y eficaz.
6.1.4. Procedimiento cuando tan sólo se interponen excepciones previas
Es este un aspecto que no se reguló adecuadamente en el art. 418 y cosa igual

acontece con el 419, pues puede suceder que el demandado la única conducta que
observe sea la de presentar excepciones previas, las que deben ser tramitadas tal
como se indica en el art. 99 y bien puede ocurrir que decididas las mismas deba
proseguir la actuación, razón por la cual en esta hipótesis debe el juez proferir el
auto que apruebe el saldo estimado bajo juramento tal como lo prevé el numeral
2 del art. 418, pues es lo cierto que en este caso no se dio oposición a las
pretensiones de la demanda.
Un ejemplo sirve para ilustrar la solución que planteo al vacío indicado: si

Pedro solicita que Juan rinda cuentas, presenta la demanda y estima un saldo a su
favor de diez millones de pesos, una vez notificada la demanda y vencido el
término del traslado, éste nada manifiesta en cuanto a que no está obligado a
rendir las cuentas y tampoco objeta el saldo estimado, porque tan sólo se limita a
proponer la excepción previa de falta de competencia.
Vamos a suponer que se declara no probada la misma y el auto queda ejecu-

toriado o bien, que prospera la excepción y el proceso pasa al juez competente
para que prosiga el trámite, mal podrá el juez seguir el curso del proceso abrevia-
do cuando no ha existido oposición de ninguna índole y el saldo estimado bajo
juramento no se objetó, de donde se infiere que se impone aplicar la solución de
dictar el auto aprobando el saldo jurado.
156 INSTITUCIONES D E D E R E C H O P R O C E S A L C I V I L
Se tiene como conclusión a lo anterior, que no le basta al demandado propo-

ner excepciones previas si no que es su deber, si tiene reparos respecto de los
otros aspectos, formularlos si no quiere correr el riesgo de que quede aprobado el
saldo estimado, caso de ser desechadas las excepciones previas o de que acepta-
das las mismas sean de los que no le ponen fin al proceso.
6 . 2 . Rendición espontánea de cuentas

En esta modalidad de proceso abreviado la iniciativa para demandar la tiene
quien debe rendir las cuentas y será demandado quien debe recibirlas, o sea que
se invierten las posiciones de las partes con relación a la rendición provocada. Este
proceso es de menor utilización que el anterior por cuanto normalmente el obliga-
do a rendirlas espera a que se le pidan cuentas; no obstante se dota a los asociados
de un sistema que permita a quien adelantó una gestión que entraña el deber de
rendir cuentas para que, ante la renuencia de llamado a recibirlas o la no acepta-
ción de las presentadas extrajudicialmente, pueda exonerarse de toda responsabi-
lidad futura al obtener, a través de la intervención de la justicia, su aprobación.
Es el artículo 4 1 9 del C. de P. C. la norma encargada de señalar los pasos

especiales que este proceso debe seguir y es así como dispone que con la deman-
da deberán acompañarse las cuentas y, naturalmente, todos los soportes de ellas,
carga procesal de elemental lógica pues si el demandante acude a la justicia
debido a que no se le han querido recibir las cuentas, porque de otra manera no
tendría razón el proceso, nada más evidente para demostrar la seriedad de su
petición que rendir las cuentas junto con la demanda, rendición de la que resultará
un saldo a favor o en contra, saldo que además se viene a constituir en una clara
guía para efectos de radicar la competencia en razón de la cuantía.
Notificado el auto admisorio de la demanda, si el demandado nada manifiesta

o, lo que procesalmente es igual, dice que no se opone a recibirlas "ni las objeta,
ni propone excepciones previas, el juez las aprobará mediante auto que no es
apelable y presta mérito ejecutivo", solución similar a la prevista en el proceso de
rendición provocada, porque si el demandado bien con su silencio, o con acepta-
ción expresa, no se opone, debe darse la inmediata aprobación sin posibilidad de
recurso, culminando también en este caso el proceso sin que se haya dictado
sentencia, por cuanto el auto aprobatorio le pone fin al mismo y sin que el juez
pueda en este evento ejercitar de oficio la facultad de que trata el art. 2 1 1 del C.
de P. C. porque no existe juramento estimatorio, que es el que habilita el empleo
de la facultad.
Si el demandado alega que no tiene obligación de recibir cuentas bien por
inexistencia de relación jurídica que haya creado vínculo o por no ser aún la
ocasión para que se le rindan, en suma presenta excepciones perentorias, se trami-
tara el proceso abreviado en su integridad, salvo la audiencia del art. 101 del C.
de P. C. que por expresa indicación del inciso final del art. 419 no es de recibo en
este proceso, como tampoco lo es en el de rendición provocada, y en la sentencia
se resolverá lo pertinente; en caso de que prosperen las excepciones, ejecutoriada
la sentencia termina el proceso.
No obstante, si la sentencia declara que existe la obligación de recibir las
cuentas, en la misma sentencia el juez debe disponer un traslado de diez días, al
demandado, de las cuentas presentadas, recuérdese, junto con la demanda, térmi-
no que empieza a correr al día hábil siguiente al de la ejecutoria de la sentencia o,
si esta fue apelada y se confirmó, a partir de la notificación del auto que ordena
obedecer lo dispuesto por el superior.
Se debe tener presente que no es menester esperar a que la sentencia se

ejecutoríe o que regrese del superior para señalar el término del traslado. Este se
debe disponer en la parte resolutiva de la sentencia, aspecto que no generará
problema alguno debido a que la oportunidad para que corra se ha señalado de
manera muy clara.
Si vencido el término del traslado de diez días el demandado no objeta las

cuentas, se aplica lo previsto en el inciso primero del numeral 4 del art. 418, es
decir que el juez de plano las aprobará y ordenará el pago del saldo a favor o en
contra del demandante, por auto inapelable y que presta mérito ejecutivo, tal
como ya quedó explicado.
Si existe objeción oportuna se tramitará el incidente de que trata el inciso

segundo del numeral 4 del art. 418 o sea que se define, con sentencia como atrás
se estudió. •»„•„•«>. <
El proceso de rendición espontánea de cuentas presenta un vacío y es que el
art. 419 nada reguló acerca de una hipótesis de muy probable ocurrencia y es el
evento de que vencido el término de traslado de la demanda únicamente exista
oposición en lo que respecta al monto de las cuentas, no en cuanto a la obligación
de recibirlas. ;. ¡* , iS
En efecto, el inciso primero del art. 419 señala que se dicta sentencia de
plano cuando dentro del traslado de la demanda el demandado "no se opone a
recibirlas, ni las objeta, ni propone excepciones previas"; el inciso segundo des-
taca a continuación que cuando se "alega que no está obligado a recibir las
cuentas" viene el trámite explicado, circunstancia esta que corresponde a la opo-
sición a recibirlas.
Nada, sin embargo, se regula para el evento de que la oposición no sea a

recibir las cuentas sino al saldo estimado, vacío que puede ser llenado dictando de
plano la sentencia en la cual se ordena recibir las cuentas, aspecto sobre el que no
existió oposición y disponiendo el traslado por el término de diez días de que trata
el inciso segundo del art. 418; queda abierto así el camino para aplicar, de ser
necesario, lo previsto en el art. 418 numeral 4.
Creo que en el futuro es necesario contemplar una expresa solución para esta
hipótesis y determinar que si el demandado objeta el monto de las cuentas debe
hacerlo fundadamente dentro del término del traslado de la demanda, con el fin de
destinar el trámite del proceso no a una sentencia que ordene recibir las cuentas,
aspecto que no se debate, sino que señale de manera definitiva el monto a cargo
de una de la partes.
7. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL PROCESO DE PAGO
POR CONSIGNACIÓN
El problema de la mora, de tan hondas repercusiones jurídicas por los graves

perjuicios que irroga a quien incurre en ella, ha hecho necesario que se dote a los
deudores de instrumentos legales para su defensa, pues muchas veces deseosos de
cumplir su obligación se encuentran con acreedores renuentes que pretenden pro-
ducir la mora del deudor, ya sea para obtener el pago de cláusulas penales, de
intereses más elevados o, más aún, la resolución de los contratos.
Dentro de los instrumentos legales que tratan de evitar ese abuso del derecho
uno de los más efectivos y que más cabalmente cumple su objetivo es precisa-
mente el del pago por consignación, previsto como proceso abreviado en el art.
19
420 del C. de P. C
Por consiguiente, el objeto de este proceso es hacer efectivo el derecho del
deudor a que se le admita el pago de la obligación en los términos y condiciones
originalmente estipulados, con el fin de evitar las gravosas consecuencias que
implica la mora.
19 Debe recordarse que existen eventos excepcionales en que el pago puede hacerse válidamente
sin necesidad de acudir al juicio que comento, tal como ocurre en la consignación de cánones de
arrendamiento, aspecto al que nos referiremos al estudiar el proceso de lanzamiento, el caso del art.
696 del C. de Co., que dispone: "Si vencida la letra esta no se presenta para su cobro dentro de los
términos previstos en el art. 691, cualquier obligado podrá depositar el importe de la misma en un
banco autorizado legalmente para recibir depósitos judiciales, que funcione en el lugar donde debe
hacerse el pago, a expensas y riesgo del tenedor y sin obligación de dar aviso a éste. Este depósito
producirá afectos de pago" y el evento de que trata el art. 537 del C. de P. C. para permitir la
terminación del proceso de ejecución por pago.
En lo tocante a competencia, se aplica el fuero del domicilio alternativamente

con el fuero contractual, pues la demanda podrá intentarse bien ante el juez del
domicilio del demandado o ante el del lugar donde ha debido hacerse el pago (art.
23, nums. 1 y 5), determinándose si corresponde al juez civil municipal o al del
circuito, por la cuantía de la obligación que se quiere cancelar que, se debe
recordar, no necesariamente es en dinero, pues pagar no es sólo hacerlo en circu-
lante, puesto que por tal se entiende el cumplimiento de la prestación que puede
ser de dar bienes distintos a dinero o hacer.
Como el art. 420 desarrolla los lincamientos del pago por consignación pre-
vistos en los arts. 1656 a 1665 del C. C, es necesario remitirse a tales normas y
por eso la demanda, a más de cumplir los requisitos generales, debe reunir las
exigencias previstas en el art. 1658 del C. C. para que se la pueda considerar,
como la llama dicho Código, "demanda de oferta de pago".
Esos requisitos son: que la instaure persona capaz de pagar, que se haga al
acreedor o a su representante, que se trate de una obligación exigible, y que se
indique claramente el contenido de la obligación objeto de pago por consigna-
ción. Entendida lo anterior, no es necesario estructurar un aparte especial dentro
de la demanda, sino que en el cuerpo mismo de ella se deben cumplir esas
exigencias muchas de las cuales están previstas en el C. de P. C, como propias de
toda demanda (art. 76); en suma, se trata de integrar las normas sustanciales de la
oferta de pago, adecuándolas a los requisitos procesales de la demanda.
Presentada la demanda, que debe notificarse personalmente o mediante cura-

dor (C. de P. C, arts. 318 y 320, según el caso), procede la consignación si se
trata de sumas de dinero, o la entrega del bien a un secuestre si versa sobre
obligaciones diferentes de dinero, lo que ocurrirá en oportunidades diversas según
se verá.
Una vez notificada la demanda, dentro de los cinco días siguientes al venci-
miento del término del traslado al demandado y sin necesidad de auto que así lo
indique, si aquel no se opone y es dinero lo ofrecido en pago, deberá depositar a
la orden del juzgado la cantidad indicada en la demanda; si así acontece, se
dictará sentencia declarando válido el pago; si se trata de pago de naturaleza
diversa el juez señalará fecha y hora para la diligencia en la que deberán ser
entregados los bienes ofrecidos, la cual no necesariamente se debe desarrollar en
el recinto del juzgado, pues si por la naturaleza de ellos se hace imposible su
presentación al despacho se acudirá al sitio donde se hallan, y el demandante
informará de la dirección pertinente, lo que puede hacerse en la demanda o en
escrito posterior, advirtiendo que no necesariamente debe coincidir con la del
demandado.
160 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL O V I L
Puede acontecer que por lo establecido en el negocio jurídico que dio origen
al proceso, los bienes diversos a dinero (porque si se trata de numerario la consig-
nación se hará siempre a órdenes del juzgado del conocimiento), deben ser entre-
gados en un municipio diferente de aquel donde se adelanta, hipótesis en la cual
el demandante así lo expresará en su demanda y si el juez encuentra fundada la
petición, dispondrá que la diligencia de entrega de los bienes ofrecidos se lleve a
efecto por medio del comisionado, caso en el cual una vez terminada ésta se
devolverá el despacho comisorio al juez del conocimiento para que profiera la
providencia que corresponda según su resultado.
Si llegado el día de la diligencia el acreedor demandado no se hace presente
o se niega a recibir, y los bienes corresponden a los ofrecidos, dispone el numeral
2 del art. 420 que el juez designará un secuestre a quien se entregará el bien y
dictará sentencia en la cual se declare válido el pago, o sea la misma providencia
que debe proferir cuando el demandante concurrió y acepta recibir los bienes que
se entregan.
Se debe tener presente que la única oportunidad que tiene el demandado para
oponerse al pago ofrecido es el término de traslado de la demanda; por lo tanto,
si estima que el bien que se ofrece no reúne los requisitos, por no corresponder a
la cantidad, volumen, calidad o especificaciones acordadas debe manifestarlo en
tal oportunidad, por cuanto la diligencia de entrega no será la ocasión propicia
para hacerlo, porque ella se va a limitar a verificar que se trata del bien ofrecido,
sin que sea admisible ninguna manifestación diversa a la de que no coincide.
Ciertamente, si en el momento de la diligencia de entrega se presentan bienes
que no corresponden con la cantidad, calidad, peso, volumen o especificaciones
especiales ofrecidas, así el demandado no se haya opuesto, tiene el derecho de
advertir la circunstancia al juez, quien si encuentra que la razón la tiene el obje-
tante podrá negar la entrega y proceder a dictar la sentencia desestimando las
pretensiones de la demanda. Es más, aún de oficio puede el juez realizar esa
manifestación si determina la falta de correspondencia entre lo que se quiere
entregar y lo ofrecido en la demanda cuando el demandado no concurre, puesto
que si está presente y nada objeta, estimo que el juez carece de la facultad debido
a que si el demandado que concurre quiere recibir esos bienes está dentro de sus
atribuciones hacerlo.
Es de advertir que para desarrollar lo previsto en el art. 1661 del C. C,
cuando dispone que: "la oferta se hará ante el juez, el cual, recibida la informa-
ción de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que la represente,
autorizará la consignación, y designará la persona a la cual debe hacerse", se
regula en el inciso tercero del numeral 2 del art. 420, que si luego de cinco días
20
de haber suministrado el demandante lo necesario para la notificación personal
"no se hubiere realizado ésta ni decretado el emplazamiento del demandado, si se

m
tratare de dinero, el juez, por auto que no tendrá recurso alguno, ordenará al
demandante hacer la consignación en el término de cinco días o fijará fecha y
hora para el secuestro del bien, practicado éste o efectuada aquella, el proceso
seguirá su curso", disposición que plantea diversas inquietudes.
En efecto, para ordenar la consignación o entrega anticipada no se requiere

perentoriamente solicitud de parte por cuanto el juez, una vez determinado el
vencimiento de los cinco días, de oficio incluso lo puede disponer, sólo que
mientras no se profiera providencia donde expresamente así se ordene no está el
demandante en mora de cumplir con esta carga procesal; teniendo en cuenta que
la consignación o entrega de bienes se lleva a efecto antes de notificar la demanda
al demandado, es obvio que no tiene aplicación lo previsto en el inciso primero
del numeral 2 del art. 420 del C. de P. C, en el sentido de que "hecha la
consignación o practicada la diligencia se dictará sentencia que declare válido el
pago", pues esta disposición parte de la base de la notificación de la demanda al
demandado, de modo que únicamente podrá ser desarrollada la misma cuando,
posteriormente, se cumple con la notificación y el demandado no se opone.
Cuando se ha notificado antes la demanda y el demandante dentro de los

cinco días siguientes al vencimiento del término del traslado, término que corre
automáticamente, es decir que no se requiere de un auto que lo disponga, no ha
efectuado la consignación en dinero o, señalada la fecha para la entrega no pre-
senta los bienes que corresponden, es cuando el juez debe proferir la sentencia
donde se nieguen las pretensiones de la demanda y se le condene al pago de
21
costas, sentencia que es inapelable y genera efectos de cosa juzgada pues deter-
20 Textualmente la norma señala "Cuando dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se
haya suministrado lo necesario para la notificación, no se hubiere realizado ésta ni decretado el
emplazamiento del demandado, si se tratare de dinero, el juez, por auto que no tendrá recurso
alguno, ordenará al demandante hacer la consignación dentro del término de cinco días; en los
demás casos señalará fecha para la diligencia de secuestro por auto que tampoco tendrá recurso". Al
ajustaría a las nuevas directrices que señala la ley 794 de 2003 para el artículo 315 del C. de P. C,
donde ya no es necesario pagar la notificación, estimo que los cinco días a los que se refiere la
norma son los que tiene el secretario para elaborar el oficio de citación al demandado, lo que pone
de presente que en todos los casos va a ser posible antes de que se surta la notificación, autorizar la
consignación.
21 Debo advertir que cuando se dicta la sentencia declarando válido el pago y no existe oposi-
ción, igualmente debe imponerse la condena en costas, pues es lo cierto que la actitud del acreedor
obligó a acudir a la justicia y sólo en casos excepcionales y atendidas las especiales circunstancias
que evidencien que el deudor promovió el proceso sin buscar primero pagar al acreedor, podrá
exonerarse de ellas. Ahora bien, si la sentencia que lo declara válido es resultado de todo el trámite
del proceso con oposición, sin discusión alguna debe imponerse aquella.
mina absoluta imposibilidad jurídica para que el deudor y demandante en este

proceso pueda en un futuro promover otro similar.
Pasando a otro aspecto del tema, así exista oposición formulada dentro del
término de contestación de la demanda, de todas maneras se autoriza la consigna-
ción, la que debe ser realizada dentro de los cinco días siguientes a la notificación
del auto que lo ordene, o se fija fecha para la diligencia que, en ésta hipótesis, ya
no será de entrega sino de secuestro, porque ante la oposición del demandado los
bienes deben quedar bajo la custodia del auxiliar de la justicia mientras culmina
el proceso y se decide a qué parte le asiste la razón.
Si se lleva a cabo la consignación o el secuestro, diligencia ésta última en
donde el juez debe verificar que se trata de los bienes ofrecidos, el proceso
continúa su curso, es decir se abre a pruebas, se corre traslado para alegar y se
dicta la sentencia en que se resuelve sobre la validez o no del pago, sentencia que
en todos los casos en que lo declare válido tiene efectos retroactivos respecto de
intereses, multas, etc., desde el día de la consignación, por así disponerlo el art.
1663 del C. C. al consignar que: "El efecto de la consignación válida es extinguir
la obligación; hace cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la
cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación"; además (art. 420, num.
4 del C. de P. C ) , en la sentencia se ordena la cancelación de gravámenes o la
restitución de los bienes dados en garantía, previniendo al secuestre para que
entregue el bien al acreedor cuando lo pagado es distinto de dinero y sin que le
quede ya al demandado otra opción diversa a la de recibir el bien.
Respecto de la cancelación de gravámenes a que se refiere el art. 420 en su
num. 4, debemos cuidarnos muy bien de precisar los alcances de la disposición,
pues una apresurada interpretación puede llevar a soluciones altamente perjudi-
ciales para personas que, no siendo parte en el proceso de pago por consignación,
tienen constituidos a su favor gravámenes que no pueden ser afectados en el
evento de que triunfe la pretensión; debe quedar muy claro que la cancelación de
ellos sólo se dispondrá cuando fueron constituidos con ocasión de la obligación
que se cancela y entre las personas, que son parte en el juicio.
Con un ejemplo ilustro lo anterior. Si A recibe de B a título de mutuo la suma
de treinta millones de pesos y garantiza la obligación constituyendo hipoteca
sobre una casa de su propiedad y se ve precisado a iniciar juicio de pago por
consignación debido a que el acreedor se niega a recibir el dinero que le adeuda,
si la sentencia declara válido el pago, bien se ve que el gravamen hipotecario debe
ser cancelado, pues tiene directa relación con l a obligación que s e extingue. N o
obstante, si en este mismo ejemplo asumimos que A tiene hipotecada su casa en
segundo grado al Banco Z, el gravamen no puede ser cancelado en la sentencia
que declara válido el pago, por tratarse de garantía constituida en favor de per-
I
sona ajena al proceso y además, por no tener ninguna relación con la obligación
que se ha pagado.
Debemos ahora estudiar la hipótesis en la cual el demandante oferente no

cumple, es decir cuando hay oposición y no se realiza la consignación dentro del
plazo, o llegado el día de la diligencia de secuestro no se entrega el bien ofrecido.
En este caso, el juez debe proceder de inmediato a dictar sentencia en que declare
terminado el proceso al negar las pretensiones de la demanda, pues el requisito
condicionante para tramitarlo es que se efectúe la consignación o se entregue el
bien, y si tal cosa no ocurrió en la oportunidad mencionada, no hay otra solución
lógica diferente a la de declarar terminado el juicio, obviamente con la respectiva
condena en costas a cargo del demandante, por así ordenarlo de manera expresa
el inciso segundo del numeral 3 del art. 420 al indicar que "si el demandante no
hace la consignación, se procederá como dispone el inciso segundo del numeral
anterior", todo lo cual pone de presente que con oposición o sin ella siempre debe
llevarse a efecto, en la parte inicial del proceso, la entrega de los bienes ofrecidos.
Dispone el parágrafo único del art. 420 que el demandante podrá hacer uso
del derecho consagrado en el artículo 1664 del Código Civil, en las oportunidades
en él previstas, con ,1o cual se quiere destacar que "mientras la consignación no
haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia
que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación; y
retirada se mirará como de ningún valor ni efecto respecto del consignante y de
sus codeudores y fiadores".
Las disposiciones transcritas plantean, desde el punto de vista procesal, un

interesante interrogante y es el de cuál es la naturaleza jurídica de esta forma de
terminación del proceso. No albergo duda acerca de que no es nada diverso a una
modalidad de desistimiento, motivo por el cual el acto de retirar lo consignado
debe recibir el tratamiento procesal de tal, pues el art. 1664 del C. C, tiene, como
la mayoría de las disposiciones que rigen el pago por consignación un contenido
netamente procesal, se ajusta a los lincamientos del art. 342 del C. de P. C. y, por
ende, el auto que admita el retiro de la consignación genera efectos de cosa
juzgada iguales a los que hubiera producido un fallo declarando no válido el pago,
lo cual se confirma con la lectura de la parte final del art. 1664 del C. C. que
señala "y retirada, se mirará como de ningún valor ni efecto respecto del consig-
nante y de sus codeudores y fiadores"; además, implica la condena al pago de
costas.
Insisto en la ya antigua inquietud de consagrar en la parte general del estatuto

procesal disposición de carácter común que establezca que en aquellos procesos
donde se den, por diversas circunstancias, motivos que determinen que el proceso
no pueda proseguir y no son de aquellos expresamente contemplados en algunas
normas, el juez de oficio y en auto motivado, deberá decretar la terminación del

proceso. Es claro que a más del evento antes mencionado existen otros casos de
no procedibilidad como sucede por ejemplo, con la muerte de un cónyuge en los
procesos de divorcio y separación de bienes o cuerpos, o la destrucción del bien
dado en prenda dentro del ejecutivo con garantía real.
8. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL PROCESO DE
IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS O JUNTAS DE
Las decisiones que se tomen en las sociedades, pueden afectar intereses de

algunos socios, usualmente los minoritarios, quienes pueden ver menoscabados
sus derechos por actos ilícitos de los otros que, por el hecho de ser mayoría, no
pueden tomar determinaciones que atenten contra normas contractuales o legales.
Corresponde a la justicia ordinaria el control de la legalidad de las determi-

naciones de asambleas generales de socios o de juntas directivas, por mandato del
art. 194 de C. de Co*., que dispone que las acciones de impugnación son de su
competencia "aunque se haya pactado cláusula compromisoria", es decir, que en
estas divergencias no tiene eficacia la referida cláusula, aun cuando nada impide
que si los interesados así lo requieren, se acuda al compromiso, pues este no está
vedado y la controversia admite tal posibilidad de solución.
En otras palabras, si dentro del contrato social se estipuló que toda divergen-
cia entre los socios se sometería a decisión arbitral y se presenta una originada
por la inconformidad con un acto de la asamblea o la junta directiva, quien va a
impugnar la decisión no está obligado a acudir al proceso arbitral y, si presenta su
demanda ante la justicia ordinaria, caso de que se llegase a presentar la excepción
previa de cláusula compromisoria, estaría llamada al fracaso.
De igual manera, si el inconforme decide convocar el Tribunal de arbitra-
mento y los demandados no quieren el mismo, pueden impedir que se adelante el
proceso alegando la incompetencia de la justicia arbitral. No obstante, si las dos
partes están de acuerdo en que se adelante el proceso arbitral, nada impide que el
mismo se lleve a efecto, porque las posibilidades propias del pacto arbitral permi-
ten que el común acuerdo prime sobre lo señalado en el art. 194 si se quiere estar
a lo pactado.
En suma, el art. 194 del Código de Comercio no es obstáculo para que, si los
asociados y la sociedad lo quieren, acudan al proceso arbitral para que por esta
vía se diriman esta clase de diferencias, pero sin que, en principio, la cláusula
compromisoria sea de imperativo cumplimiento como usualmente sucede.
165
Debe quedar claro que este proceso sólo es aplicable a las sociedades regidas
por el Código de Comercio, que en el art. 194 dispone que estas acciones se
tramitarán como se dispone en ese Código (que nada prevé al respecto) "y, en su
defecto, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para los proce-
22
sos abreviados". Entiéndase, pues, que incluida la posible suspensión provisio-
nal de dichas decisiones, el proceso sólo se refiere a tales sociedades, de forma
que otras personas jurídicas como las corporaciones, fundaciones y las asociacio-
nes, no quedan cobijadas por esta norma.
Las determinaciones de juntas directivas o de asambleas, de esas otras perso-

nas jurídicas y los problemas que ellas generen, serán tramitados por la vía propia
del proceso ordinario y la medida cautelar de la suspensión provisional no es pro-
cedente por no estar prevista para dichos procesos, pues el art. 690 del C. de P. C,
no contempla la posibilidad de dicha cautela, de ahí que impugnaciones de actos
de asambleas de clubes sociales, asociaciones sin ánimo de lucro, fundaciones,
etc., seguirán los pasqs del proceso ordinario, salvo norma expresa en contrario.
El juez competente para conocer del proceso es, de manera privativa, el del
domicilio principal de la sociedad demandada y será el del circuito, por tratarse
de asunto cuya competencia no está expresamente atribuida a otro juez, advirtién-
o
dose que de acuerdo con el art. 3 numeral 6 del decreto 2273 de 1989, en las
ciudades donde se crearon jueces civiles del circuito especializados en materias
comerciales serán ellos los llamados a tramitar y dirimir estas controversias.
Como las decisiones que se tomen en juntas de socios o asambleas generales

necesariamente deben figurar por escrito (art. 195 del C. de Co.), pues de ellas
debe quedar constancia en los libros de actas respectivos, hubiese sido convenien-
te exigir como anexo obligatorio a la demanda copia del acta donde consta la
decisión que se impugna; no obstante, el art. 421 no la exige tal vez por haber
estimado los redactores que al demandante podría dificultársele su consecución y
que de todos modos una copia del acta debe allegarse en el período de pruebas.
Establece el art. 421, en armonía con el 191 del C. de Co., un término de ca-
ducidad de dos meses para promover el proceso, al señalar que la demanda "sólo
podrá proponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acto respecti-
22 Considero que el art. 233 de la ley 222 de 1995 no modificó el art. 194 del C. de Co., dado el
carácter especial de esta norma. En efecto, dispone la citada ley que "Los conflictos que tengan
origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido al pacto arbitral o
amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición en
contrario" y es precisamente el art. 194 una disposición en contrario para lo que toca con la
impugnación de actos de asambleas y juntas de sociedades.
i'idicíai sr
V O " ; es de notar que, conforme al art. 191 del C. de Co., cuando se trate "de
acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil",
el término de los dos meses se cuenta a partir de la fecha de la inscripción, y no
23
desde la fecha del acto, aspecto que igualmente recoge el art. 421 al disponer
que "si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará des-
de la fecha de la inscripción", lo cual es lógico porque sólo a partir de esa inscrip-
ción es que se torna público el acto respectivo; naturalmente si el impugnante
conoce la decisión podrá demandar aun antes de su inscripción en el registro.
Como aspecto verdaderamente interesante y novedoso dentro del proceso
civil, tenemos aquí una institución que no difiere en nada de la suspensión provi-
24
sional del derecho administrativo prevista en el art. 152 del C. C. A., al indicar
el art. 421: "En la demanda podrá pedirse la suspensión del acto impugnado; el
juez la decretará si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el de-
mandante presta caución en la cuantía que aquél señale", disposición que amerita
una especial explicación.
En efecto, no bâsta solicitar la suspensión provisional del acto impugnado
para que se señale la caución y fatalmente se proceda, una vez prestada ésta, a
ordenar la suspensión porque la cautela no depende tan sólo de que preste la
caución; en absoluto, el juez debe analizar si la decisión es aparentemente ilegal
y podría ocasionar perjuicios al demandante de no suspenderse provisionalmente,
perjuicios que deben provenir de un acto aparentemente violatorio de la ley,
x
23 Sobre este aspecto merece resaltarse que para el Consejo de Estado "el término de caducidad
de la acción se cuenta desde la fecha de expedición de estos actos (los impugnados) o de su
inscripción en el registro mercantil. Por consiguiente, es manifiesto y ostensible que para invalidar
esos actos es preciso promover acción jurisdiccional dentro del término de dos meses siguientes a
su registro, ante los jueces ordinarios. Los defectos o irregularidades que se les observen en la
resolución acusada no pueden servir de fundamento para abstenerse de inscribirlos en el registro
público de comercio; de lo contrario, se incurriría en el círculo vicioso consistente en que no se
podría promover la acción precisamente porque aún no se ha efectuado el registro y que éste no se
realice a causa de los mismos defectos, no obstante que su verificación es privativa de la jurisdic-
ción ordinaria o civil". (Sentencia del 31 de agosto de 1976. Ponente: doctor Humberto M O R A
O S E J O , publicada en Código de Comercio de Legis).
24 Estimo predicable del sistema procesal civil lo comentado por el Consejo de Estado, Sec.
Tercera. Auto feb. 7/2002, Exp. 21845. M . P. Alier H E R N Á N D E Z E N R Í Q U E Z acerca de que "La
suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado
contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el
requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o
mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el
juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez
del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia".
167
porque, lo reitero la cautela no está montada sobre la base objetiva de que lo pida
el demandante y se preste la caución.
Por eso cuando se solicita esta medida debe entregarse al juez copia del acta
en que conste la decisión impugnada y los demás documentos que puedan facili-
tarle verificar la aparente ilegalidad de la determinación, en especial los estatutos
sociales, porque, de lo contrario, considero muy difícil que el juez pueda tener
criterio para proveer puesto que con la sola afirmación de lo que se estima es el
contenido de la decisión que se califica de ilegal, el juez no se puede formar un
concepto para decidir si decreta o no la suspensión provisional del acto impugna-
do, pues tal aseveración no es prueba idónea para acreditar el alcance del acto:
para ello se requiere su constancia escrita que debe necesariamente aparecer en el
acta de la sesión en que se adoptó la decisión y será la base para el estudio
preliminar del juez.
Si al demandante se le dificulta obtener constancia escrita de la decisión, pues

bien se sabe que en estos litigios entre socios normalmente los que manejan los li-
bros y tienen el control de la actividad social pueden impedirlo, el demandante al
solicitar en er libelo la suspensión provisional la condicionará a que el juez resuel-
va sobre la misma cuando reciba la prueba que le permitirá fundar su decisión;
debe quedar muy claro que el inciso segundo del art. 421 del C. de P. C, sólo exi-
ge que en la demanda se pida la suspensión del acto impugnado y no menciona en
parte alguna que deberá resolverse de inmediato sobre tal solicitud, pues sólo des-
pués de prestada la caución que responda por los perjuicios que pueda originar la
suspensión, el juez la decretará si la determinación censurada a más de ocasionar
evidente perjuicio es aparentemente, contraria a la ley o a los estatutos.
Debo recordar que la suspensión provisional requiere no sólo que con el acto
se cause un perjuicio evidente al demandante sino que, además, la determinación,
como lo dice el art. 191 del C. de Co., no esté ajustada "a las prescripciones
legales o a los estatutos". En síntesis, lo que amerita la suspensión provisional no
es sólo el perjuicio sino, básicamente, la aparente ilegalidad del acto, razón por la
que no estoy de acuerdo con la tesis que señala que basta prestar la caución y
solicitar la suspensión para que el juez la deba decretar, porque implicaría radicar
la posibilidad de la medida en el exclusivo querer del demandante y dejaría sin
efecto la parte de la norma que deja a disposición del juez decretar la cautela "si
la considera necesaria para evitar perjuicios graves", que obviamente sólo pueden
existir si el acto es aparentemente ilegal, pues de lo que se trata es de evitar
perjuicios "injustos", no simplemente estos, ya que de haber sido ese el querer del
legislador, sobraba la cualificación.
El auto que decreta la suspensión del acto impugnado se puede apelar en el

efecto devolutivo o sea que la decisión judicial genera de inmediato todos sus
efectos mientras se tramita el recurso, de donde se destaca el especial cuidado que

debe tener el juez para decretarla tan sólo cuando, al menos aparentemente, se
pueda ver contradicción entre lo decidido y la ley o los estatutos.
También debe quedar muy claro que la suspensión provisional no vincula al
juez, quien por decretarla no se ve obligado a aceptar las pretensiones de la
demanda, pues si en el desarrollo del proceso surgen pruebas que acrediten plena-
mente la legalidad del acto, en la sentencia absolutoria deberá además ordenar la
finalización de los efectos de la suspensión; empero, si la sentencia resulta conde-
natoria, lo que era una suspensión provisional quedará como suspensión definitiva
al ejecutoriarse el fallo pues en tal sentido se proveerá.
Por último no debe confundirse este proceso con el de declaratoria de nulidad

del contrato social, que tiene trámite especial de juicio de liquidación y con el
cual se busca la finalización de la sociedad y no de un acto aislado proveniente de
asambleas generales de socios o de juntas directivas, que en nada afectan la
validez del contrato social, ni con la acción que puede promover un tercero que
resulte afectado por un acto particular de la asamblea de accionistas o de la junta
de socios
Lo explicado hasta aquí tiene que ver con los conflictos que se presentan
entre socios con ocasión de las decisiones tomadas en asambleas o juntas, some-
tidos al término de caducidad de dos meses de que tratan los art. 421 del C. de P.
C. y 191 del C. de Co., términos que no pueden aplicarse cuando un tercero
demanda la nulidad de un acto social de los ya referidos, que debe definirse por
los trámites propios del juicio ordinario.
En resumen, el art. 421 se refiere sólo a conflictos entre socios de sociedades
en virtud de los cuales uno de estos busca que alguna determinación de la asam-
blea de socios o de la junta directiva que le afecta no tenga efectos. Pero cuando
se trata de impugnar decisiones similares que afectan a terceros, dicha disposición
no es aplicable y será el proceso ordinario el que debe ser adelantado.
Finalmente, se debe tener presente que si se quiere demandar indemnización

por los perjuicios que el acto impugnado pudo ocasionar, es menester pedirlos en
la demanda pues es este uno de los procesos donde necesariamente estos deben
ser impetrados conjuntamente con la solicitud de suspensión del acto, pues son
numerosos los eventos que he conocido donde se pretende deducir los mismos en
proceso ordinario separado lo cual no es posible debido al enfoque que ha dado a
esta pretensión el estatuto procesal, al exigir, por motivos de economía procesal
que se presente acumulada la solicitud de indemnización si se aspira a ellos,
aspecto sobre el cual ya se dieron las razones que lo justifican.
9. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL PROCESO DE BIENES

VACANTES Y MOSTRENCOS
El modo de adquirir originario denominado ocupación, requiere para su

efectividad, el complemento de una sentencia judicial que lo declare, así, cuando
se pretende obtener por tal modo un bien inmueble debe adelantarse el proceso
de declaratoria de bien vacante, en tanto que si se trata de bien mueble se hablará
de declaratoria de bien mostrenco, diferencia esta apenas terminológica y tradi-
cional dentro de nuestro sistema civil (C. C, art. 706). La finalidad de este
proceso es, pues, dar efectividad a la ocupación como modo de adquirir el dere-
cho de dominio.
La competencia corresponde de manera privativa al juez civil del circuito (C.

de P. C, art. 16, numeral 1), cuando el bien tiene un valor superior al límite de la
menor cuantía, porque si el proceso es de mínima lo conocerá el juez civil muni-
cipal, en ambos casos del lugar de ubicación del bien art. 23, num. 10), es decir,
opera el fuero real exclusivo.
Ciertamente, en relación con el aspecto de la competencia es menester recor-

dar que como todo proceso de mínima cuantía corresponde al juez civil munici-
pal, así en él sea parte una persona jurídica de derecho público, lo que se despren-
de de manera inequívoca de lo previsto en los artículos 14 y 16, numeral 1 del C.
de P. C, si el bien que se va a declarar vacante o mostrenco tiene un valor inferior
al límite para la menor cuantía, conocerá el juez civil municipal y no el del
circuito porque la competencia no se atribuyó con base específica en la naturaleza
del asunto como ocurrió, por ejemplo, con el proceso de pertenencia, de ahí que
este proceso quedó sometido a la regla general prevista para los contenciosos,
auncuando en la práctica serán raros estos procesos tratándose de bienes de tan
escasa significación económica.
Y conocerá siempre, no importa la ubicación del bien, cuando se trate de

inmuebles, la justicia civil por que estos asuntos no fueron adscritos a la jurisdic-
ción agraria por el decreto 2303 de 1989 en el supuesto de que se trate de bienes
rurales.
En suma, si el proceso de declaración de bienes vacantes o mostrencos es de

mínima cuantía conoce el juez civil municipal; si es de menor o mayor cuantía, el
civil del circuito, siempre del lugar donde esté ubicado el bien.
Por disposición del art. 422 del C. de P. C. la demanda sólo la puede presen-
tar "la entidad a la cual deban adjudicarse conforme a la ley", siendo ésta, según
el art. 66 de la ley 75 de 1968, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo
cual reitera el decreto 1137 de 1999 cuyo artículo 17, numeral 17 dispone que una
I N S T I T U C I O N E S D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
de las funciones del Instituto es la de "Promover las acciones en que tenga interés
por razón de su vocación hereditaria o de bienes vacantes o mostrencos, de
acuerdo con las leyes"; en consecuencia, ninguna otra persona puede demandar la
declaratoria de bien vacante o mostrenco por cuanto la legitimación activa se
adscribe únicamente a dicha entidad pública.
Desde hace muchos años el art. 82 de la ley 153 de 1887 señaló que la
25
adjudicación de dichos bienes correspondía al municipio donde se encontraban,
pues ha sido orientación constante en el sistema colombiano que ellos deban
ingresar a una entidad oficial, posición que obedece a que el Estado consideró que
para evitar indebidos enriquecimientos con procesos de esta índole, sólo entidades
públicas podían solicitar su declaratoria: por eso, en la práctica, si alguien se
entera de un bien en tal situación, debe dar aviso al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y acordar una remuneración, aspecto sobre el cual esa entidad
tiene expresa reglamentación, en caso de tener éxito la información suministrada,
pero no puede intervenir como parte dentro del proceso, aun cuando no veo
inconveniente alguno para que lo pueda hacer como coadyuvante, dado que se
trata de un proceso de cognición que lo permite.
El Consejo de Estado en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil el día 16 de diciembre de 1996 puntualizó lo concerniente con el procedi-
miento para denunciar bienes vacantes o mostrencos y señaló que "El decreto
2388 de 1979, reglamentario de la ley 75 de 1968 y las modificaciones introduci-
das a sus artículos 99, 103, 105, 107 y 108 por el decreto 3421 de 1986, constitu-
yen la normatividad jurídica aplicable a la actuación administrativa que adelanta
el ICBF en relación con bienes vacantes y mostrencos y vocación hereditaria.
"El procedimiento puede explicarse en la siguiente forma:
"Toda persona que descubra la existencia de un bien vacante o mostrenco, o
de una vocación hereditaria, deberá hacer su denuncia ante el Instituto Colombia-
no de Bienestar Familiar (Dirección General o Dirección Regional), según la
ubicación del bien o del lugar de tramitación del respectivo juicio, mediante una
escritura que incluirá: la afirmación, bajo juramento que se considerará prestado
con la presentación personal del escrito, de que procede de buena fe y la manifes-
tación del propósito de celebrar el respectivo contrato para obtener la declaración
judicial a favor del Instituto sobre el bien vacante o mostrenco.
25 El citado art. 82 de la ley 153 de 1887 decía: "Pertenecen a los municipios los bienes mostren-
cos o vacantes que se hallen dentro de sus limites". Y el art. 66 de la ley 75 de 1968 dispone que
"tendrá el Instituto los derechos que hoy corresponden a otras entidades con relación a los bienes
vacantes y mostrencos".
DEL PROCESO ABREVIADO 17F
'TcT-
"El Instituto exigirá al denunciante los documentos necesarios para compro-
bar la veracidad de la denuncia y la naturaleza, descripción, ubicación etc. del
bien, para lo cual dispondrá de un plazo de treinta días, vencidos los cuales el ICBF
podrá adelantar el proceso, sin que el denunciante tenga derecho a participación
alguna.
"Verificadas las condiciones previas exigidas, la dirección general del ICBF o

la dirección regional, decidirá si hay lugar o no al reconocimiento del denunciante
mediante resolución motivada.
"Reconocido el denunciante, en el contrato, que deberá reunir los requisitos

de todo contrato administrativo, se estipulará la contraprestación económica que
le corresponde, de acuerdo con los porcentajes legales que señala la ley teniendo
en cuenta el valor comercial del bien denunciado; el porcentaje es del 30% sobre
los primeros veinte millones de pesos, del 20% sobre el excedente de veinte
millones hasta cincuenta millones de pesos, y del 10% sobre el excedente de
cincuenta millones de pesos.
"Advierte la ley que los gastos y costos que al efecto se causen son de cargo
del denunciante, quien asume la responsabilidad de sufragarlos so pena de incum-
plimiento del contrato de denuncio y participación.
"El Instituto podrá exigir el otorgamiento de una garantía se seriedad en la
cuantía que señale, la cual será proporcional al valor del bien; subsistirá "hasta la
fecha de perfeccionamiento del contrato".
"El número del contrato y la fecha de perfeccionamiento del mismo así como
los datos necesarios para la identificación del denunciante, del proceso judicial y
del bien denunciado, se anotará en un libro que abrirá el Instituto y que se
denominará "radicador de los asuntos o expedientes de bienes vacantes, mostren-
cos y vocaciones hereditarias".
"Iniciada la acción pertinente, el contratista se obliga a adelantar las diligen-
cias del juicio hasta su terminación, so pena de que se declare la caducidad
administrativa del contrato y se hagan efectivas las garantías.
"Una vez los respectivos bienes ingresen real y materialmente al patrimonio

del Instituto, los denunciantes tienen derecho al pago de la contraprestación eco-
nómica pactada, sobre el valor efectivo recibido por el ICBF".
Bien se observa del concepto trascrito como esa mentalidad burocrática co-
lombiana, auspiciada por las disposiciones analizadas por el Consejo de Estado,
lleva a que sólo en caso absolutamente excepcionales se acuda al Bienestar Fami-
liar para denunciar bienes vacantes o mostrencos, pues son tantos los requisitos
que deben observarse y las cargas que pesan sobre el que hace la denuncia, que
resulta más aconsejable acudir a otros sistemas, así se deba esperar varios años,
pues a nadie puede escapar que la actual normatividad lejos de incentivar las
denuncias de esta clase de bienes, lo que conlleva es un total desestímulo para
hacerlo.
Debido a que en este proceso sólo puede demandar el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y el denunciante del bien únicamente tiene derecho a una
parte de lo obtenido tal como se acaba de exponer, su numero cada día es menor.
Adicionalmente, tratándose de bienes muebles es muy raro que quien los ocupe
acuda a este juicio, porque, de una parte, le resulta mejor esperar a que obre la
prescripción adquisitiva cuyo lapso es de tres años; y, de la otra, como el posee-
26
dor del mueble se reputa propietario mientras no se pruebe lo contrario y nor-
malmente la posibilidad de goce y de disposición del bien la tiene sin restricción,
no se acude ni a uno ni a otro proceso; en tratándose de bienes inmuebles resulta
mejor para el ocupante esperar a que obre el fenómeno de la prescripción que le
permitirá demandar para ser propietario del bien y no recibir una remuneración
por su aviso al Instituto, aspecto tanto más evidente si se toma en cuenta que la
27
Corte señala que "la acción de vacancia no puede tener viabilidad ni eficacia ni
aún tratándose de un poseedor irregular de la cosa, porque si bien es verdad que
tal clase poseedor carece de título justo o inscrito y de buena fe al acto de
posesión, si tiene una posición ventajosa que lo coloca en condición de adquirir el
bien por usucapión extraordinaria; y el denunciante del bien vacante no puede
desconocer esa situación por lo mismo que ya viene dicho que el poseedor se
reputa dueño y habría que aceptarle el carácter de dueño aparente. Y en tal
evento, una de las características esenciales y dominantes del bien vacante, esto
es que aparezca abandonado y sin dueño aparente conocido, desaparece ante un
poseedor cualquiera".
La demanda debe dirigirse contra las personas que figuren como titulares de
derechos reales principales si se trata de bien sujeto a registro; por ello debe
acompañarse un certificado actualizado del registrador. Cuando existen poseedo-
26 Con relación a los bienes muebles, el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 10 de
julio de 1 9 9 8 , ponente Dr. Cesar Julio VALENCIA, al resolver una acción de tutela interpuesta por el
Banco de Colombia, advirtió que no obstante que los títulos valores pertenecen a los llamados
bienes mercantiles debido a que los créditos en ellos incorporados, por no ser "cosas corporales no
pueden ser bienes mostrencos de suerte que, aún entendiendo por vía de discusión, que estuviesen
abandonados por su titular 'en el sentido de que no lo cobra', conserva el derecho de cobrarlo
mientras dure el término de prescripción; y pasado ese término el crédito se extingue, es decir no
puede ser cobrado por el acreedor ni por persona alguna...".
— _¿„ <;nn
Corte Suprema de lusticia, G.J. T. LXXXVI, pág. 5 0 0 .
27
D E L PROCESO ABREVIADO 173
res conocidos del bien, ellos serán los demandados mientras que en los demás
casos "no será necesario señalar como demandado a persona determinada", es
decir, cuando se trata de bienes mostrencos que normalmente no están sometidos
a registro.
Es incongruente el art. 422 al decir que la demanda se dirigirá contra "perso-

nas conocidas como poseedores de dicho bien", pues si el bien está en poder de
un poseedor quien lo detenta con ánimo de señor y dueño (art. 762 del C. C ) , de
antemano se está dando la base para que no prospere la acción, tal como atrás se
advirtió, lo enseña la jurisprudencia de la Corte, que comparto.
Por definición del art. 706 del C. C, los bienes vacantes o mostrencos son los
que no tienen "dueño aparente o conocido", y si están sometidos a posesión
existirá un dueño aparente, cuyos derechos deben ser respetados, por eso si se
demanda la declaratoria de bien vacante o mostrenco y se dirige la acción contra
un poseedor, no puede prosperar la pretensión, pues el bien no será vacante o
28
mostrenco sencillamente por que tiene dueño aparente.
En esteproceso se aplican las disposiciones propias del juicio de pertenencia

previstas en los numerales 5 a 9 del art. 407, ya explicadas, que hablan precisa-
mente de la obligación de allegar el certificado del registrador, ordenar el empla-
zamiento de las personas que puedan tener derechos sobre el bien y, en todo caso,
de la designación de curador para ellas, prevenciones estas últimas que se deben
hacer en el auto admisorio de la demanda, en el cual se decretará además el
secuestro del bien, diligencia que le permite al juez, auncuando no pueda cumplir-
se o sea cuando prospera una oposición, tener un contacto directo con el bien; por
este motivo no es obligatoria la diligencia de inspección judicial que se debe
bservar dentro del juicio de pertenencia.
Respecto a la oposición a la diligencia de secuestro del bien, la norma es

yaga e imprecisa, pues el inciso tercero del art. 422 dispone: "Si al practicarse el
"cuestro, los bienes se hallan en poder de persona que alegue algún derecho
obre ellos o que los tenga a nombre de otra, se prescindirá del secuestro y se
prevendrá a dicha persona para que comparezca al proceso".
El primer interrogante que surge es el atinente a si para esta diligencia de

secuestro se ha creado un régimen especial de oposiciones diverso del consagrado
28 GÓMEZ José J., Bienes; Bogotá, Publicaciones Externado de Colombia, 1981, donde se lee lo
siguiente: "¿Puede considerarse vacante o mostrenco el bien que es poseído por particulares? Dice
la Corte que no, en la sentencia citada porque la posesión hace presumir el derecho y entonces el
bien sí tendrá dueño". (Sentencia de 25 de febrero de 1941, "G. num. 1960 a 1968, pág. 748).
ff§ I N S T I T U C I O N E S DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
en el art. 686 del C. de P. C. que, como se sabe, permite la oposición del

poseedor, bien directamente, ora a través de un tenedor que alega posesión en su
nombre y permite a quien solicitó la diligencia, en caso de que prospere la
oposición, insistir en la práctica del secuestro, para que el opositor quede como
secuestre mientras se adelanta el trámite tendiente a demostrar que carece de
derechos el opositor.
En mi opinión, el art. 686 es la disposición marco para regular todas las
oposiciones a las diligencias de secuestro al señalar en su inciso primero que "a
las oposiciones al secuestro, se aplicarán las siguientes reglas" y no se halla
motivo para entender que el inciso tercero del art. 422 ha consagrado un sistema
diverso y especial para el secuestro en el proceso de declaración de bienes vacan-
tes y mostrencos.
Ciertamente, no parece muy clara la intención del legislador al decir que
basta que se alegue algún derecho, pues no es posible interpretar la norma en su
sentido literal, sino que es necesario entenderla remitida al art. 686 y se debe
probar a lo menos sumariamente el derecho que se alega de posesión o tenencia a
nombre de un tercero poseedor. El solo hecho de que se oponga una persona por
la simple circunstancia de estar allí, no habilita para hacer nugatoria la diligencia
de secuestro; de ahí que además de la presencia misma de la persona que se opone
a la diligencia, debe allegarse alguna prueba que demuestre la calidad que alega,
porque es bien sabido que el juez debe basar sus determinaciones en pruebas.
En todo caso, cuando en la diligencia se alega y se prueba derecho de pose-

sión sobre el bien, el secuestro no se realiza, salvo que se haya hecho uso del
derecho de insistencia, evento en el cual el opositor triunfante queda como se-
cuestre. En todo caso, es decir, con insistencia o sin ella, la persona que se opuso
queda vinculada al proceso y debe comparecer para hacer valer sus derechos.
El hecho de no efectuarse el secuestro no es obstáculo para que el bien pueda

declararse vacante o mostrenco si se llegare a demostrar que la presencia de la
persona no tiene entidad suficiente para hacer inefectiva la ocupación que alega la
parte demandante.
Según el art. 422 para que "proceda la declaración de que un inmueble rural
es vacante, se requiere que el demandante haya demostrado que aquel salió legal-
mente del patrimonio nacional"; ello significa que para que proceda la declara-
toria de vacancia de un inmueble rural el demandante debe acreditar que no se
trata de un bien baldío, pues si lo fuere no es susceptible de ser adquirido por la
vía del proceso que comento sino que en tal caso procede la solicitud de adjudi-
cación ante el INCODER siguiendo el procedimiento administrativo definido en
D E L PROCESO ABREVIADO 175
otras
1961. normas, en especial por la ley 30 de 1988 reformatoria de la ley 135 de
Dentro de este proceso no se prevé la audiencia del art. 101 por expresa
indicación del art. 422 en su inciso final y tampoco veo posible la audiencia de
conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad pues no se trata de
derechos transigibles.
2 9
10. EL PROCESO DE P A T R O N A T O S O CAPELLANÍAS
Este juicio, que indica cómo obtener la declaratoria de patrono o capellán

laico, no es sino un rezago, jurídicamente en vigor, de instituciones obsoletas que
deberían ser definitivamente derogadas, que mientras no lo sean obligan al legis-
lador a referirse a ellas, como sucede en el art. 423 del C. de P. C. y se les
mencione más como una curiosidad histórica, que como una institución que se
utilice.
El artículo 324 de la ley 105 de 1890 dice que: "Para efectos civiles, lláman-
se en general capellanías, las fundaciones que se hacen con el objeto de que se
digan misas o se ejerzan ciertas obras piadosas relacionadas con el culto.
"Cuando los bienes o rentas afectos a la fundación no se ceden a una corpo-

ración o congregación religiosa, sino a particulares, con la sola carga de mandar
decir las misas o hacer las obras piadosas designadas en la fundación, las cape-
llanías se llaman laicas y también mercenarias, profanas, patronatos de legos,
legados píos y memorias de misas. Si la fundación tiene por objeto establecer
para uno o más individuos que sigan la carrera eclesiástica, una renta por razón
de su oficio, con ciertas condiciones estatuidas por el fundador y con la acepta-
ción o aprobación del respectivo prelado eclesiástico, la capellanía se denomina
colativa".
Son entonces estas las posibilidades teóricas de adelantamiento de un proce-

so de capellanías o patronatos que, como se ve, son instituciones que quedaron
29 ZAPATA Roberto, La tenencia de la tierra en Colombia. Tesis de grado, (Universidad

Externado de Colombia, noviembre de 1978), menciona respecto al tema: "Desde los primeros años
de la Conquista y a pesar de las prohibiciones en contrario, los españoles y los descendientes
tuvieron la tendencia, alimentada por los eclesiásticos, de dejar propiedades en forma de capellanías,
que eran haciendas cuyo producido se destinaba exclusivamente a sufragar misas por el propietario
legatario, que quedaban a nombre del santo o santa de éste o a nombre de las almas del purgatorio
o del alma del propio difunto".
Ifé iNSTrrUCIONES DE D E R E C H O P R O C E S A L O V I L
atrás con el progreso del país, pues existen otros medios más modernos y efecti-
vos para lograr las finalidades que persiguen estas capellanías.
En este proceso abreviado la demanda debe presentarse con la prueba de la
constitución de la capellanía o patronato y la causa de su vacancia, normalmente
muerte de su titular, a más del derecho que invoca quien solicita la adjudicación,
constituyendo así un caso en el cual se obliga con la demanda a probar todos los
hechos que normalmente deben ser objeto de establecimiento dentro del período
de pruebas; se aplicarán además las normas sobre el proceso de pertenencia
referentes a emplazamientos, necesidad de nombrar un curador para la litis y
realizar una inspección judicial sobre el terreno (C. de P. C, art. 407, nums. 5, 6,
7, 8, 9).
Vencidos esos trámites, procede el fallo si se considera que no existen otras
pruebas para practicar, bien porque no se presentaron oposiciones o porque el
juez no estima necesario realizar ninguna prueba de oficio diferente de la mencio-
nada inspección judicial, que siempre es obligatoria, dada la remisión ya comen-
tada al art. 407.
También en este proceso por expresa indicación del inciso final del art. 407
está proscrita la audiencia del art. 101.

RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE ARRENDADO O LANZAMIENTO
DE ARRENDATARIO
De los varios procesos abreviados el más importante, por la frecuencia con

que se presenta, por el grave problema social que implica la carencia de vivienda
propia, los caracteres dramáticos que en muchas ocasiones tiene la diligencia final
y por las disposiciones especiales que rigen en materia de contrato de arrenda-
miento, es el de restitución del inmueble arrendado, tradicionalmente conocido
con el nombre de lanzamiento de arrendatario, por ser esa la denominación legal
empleada antes del decreto 2282 de 1989, que lo denominó "restitución del in-
mueble arrendado" en el art. 424 del C. de P. C, consagrando el trámite único
para toda clase de procesos de restitución de tenencia, sea de vivienda ora de
locales u oficinas comerciales o de bienes muebles, pues respecto de estos últi-
mos, como se verá, en lo pertinente se aplican las mismas disposiciones procesa-
les, de ahí que siente como premisa que toda reforma procesal que se realice tiene
30
efectos para cualquier clase de contrato.
30 En efecto, no faltan ya quienes aseveren que las reformas únicamente tocan con los arrenda-
mientos de inmuebles destinados a vivienda urbana lo que no es exacto, pues lo atinente a los
DEL PROCESO ABREVIADO ' 177
11.1. Breve referencia a la evolución histórica de las normas reguladoras del

contrato de arrendamiento^
Los abusos cometidos por los arrendadores en épocas de total libertad con-
tractual y la notoria incidencia del canon en el costo de la canasta familiar, unidos
a la escasez de vivienda, determinaron que el contrato de arrendamiento, contem-
plado en sus lincamientos clásicos en el Código Civil donde el principio de la
autonomía de la voluntad tiene tan alta importancia, sufriera en las últimas déca-
das, grandes y profundas modificaciones que limitan drásticamente la libertad
contractual en este campo, especialmente en lo que toca con los arrendamientos
para vivienda, aspecto que periódicamente requiere de ajustes legales dado lo
cambiante de las circunstancias.
La legislación expedida en los últimos cincuenta años en materia de arrenda-

mientos para vivienda es muy amplia en restricciones a la libertad de estipulación
contractual y está orientada por un manifiesto deseo de protección al inquilino,
que si bien es cierto en las últimas regulaciones se trató de atemperar, no por eso
determina el cambio de dicha orientación, pues se le sigue viendo como la parte
débil del contrato.
La balanza se desequilibró y son los arrendadores quienes requieren protec-

ción: ¡paradojas de los negocios jurídicos! La congelación de los cánones, en
buena hora eliminada, unida a la desvalorización de la moneda, hicieron ridiculas
las rentas que en una época fueron equitativas, desfigurando la conmutatividad
del contrato y convirtiéndose en poderoso acicate para que el inquilino tratara de
perpetuarse en la tenencia del inmueble y sus consejeros legales no escatimaran
esfuerzos para demorar al máximo las actuaciones judiciales tendientes a la recu-
peración del bien arrendado, para lo que constituye factor determinante el antiéti-
co sistema para señalar honorarios profesionales que se ha enseñoreado, pues
cobran una suma de dinero para cada mes que logren demorar la sentencia, de ahí
que sea el proceso donde mayor número de subterfugios se emplean, con el fin de
aspectos sustanciales opera exclusivamente para la vivienda urbana. Empero, lo que concierne
con disposiciones de orden procesal se predica por igual de todo tipo de contrato, pues no se puede
perder de vista que el trámite del proceso de restitución de tenencia es único. Por lo tanto, aspectos
tales como el procedimiento "de pago por consignación extrajudicial del canon de arrendamiento
(art. 10 de la ley 820), la comprobación del pago (art. 11), el lugar para recibir notificaciones (art.
12) y los denominados aspectos procesales (arts. 35 a 40), no permiten diferenciar acerca de si se
trata de contrato de arriendo para vivienda o de otra índole, ejemplo, para actividades mercantiles.
31 En la pasada edición de esta obra, la 7*, se puede obtener mayor información acerca del gran
número de disposiciones que en los últimos cincuenta años han regido en materia del contrato de
arrendamiento.
posponer el proferimiento de la sentencia y su cumplimiento, porque el fin perse-

guido ya no es ganar prontamente el pleito sino retrasar al máximo la decisión
final, corruptela que las últimas reformas legales han tratado de paliar al facilitar
las restituciones.
Se observa, en resumen, que sobre el contrato de arrendamiento pero en
especial para el de vivienda urbana ha existido una abundante legislación, muchas
veces repetitiva y que ante la ausencia de derogatorias expresas crea la duda
acerca de que es lo que sigue vigente, a la que debemos adicionar, de una parte,
las normas sustanciales que se refieren al contrato de arrendamiento sometido al
régimen del Código de Comercio o sea los artículos 518 a 523 y, de otra, las que
tienen que ver con el arrendamiento de inmuebles rurales y con el contrato de
o
aparcería, de los que se ocupa el decreto 2303 de 1989 en sus artículos 2 ,
numeral 5, y 73 a 97 que adscribió a la jurisdicción agraria tales asuntos. Esta
legislación, en no pocas ocasiones contradictoria, lejos de asegurar claridad y
certeza genera mayor incertidumbre y permite, sobre la base de arduas polémicas,
acerca de si determinada norma está vigente o no, prolongar los procesos de
restitución de tenencia, auncuando debo reconocer que la ley 820 de julio de
2003, ayuda a clarificar el panorama con varias de las derogatorias expresas que
en ella se realizan.
Hechas estas consideraciones generales y advirtiendo la necesidad de es-
tudiar en detalle las disposiciones sustanciales que rigen los diversos contratos de
arrendamiento, emprendemos ahora el análisis de los pasos procesales del deno-
minado lanzamiento o proceso de restitución del inmueble arrendado sistema que
es el indicado para dirimir cualquier controversia que recaiga sobre la restitución
del inmueble arrendado, sea que verse sobre bienes destinados a vivienda urbana
o a establecimientos comerciales, salvo que se desee llevar la controversia a la
decisión de un tribunal de arbitramento, aspecto sobre el cual el artículo 114 de la
ley 446 de 1998 dispuso que "Los controversias surgidas entre las partes por
razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de
arrendamiento, podrán solucionarse a través de la justicia arbitral, pero los aspec-
tos de ejecución que demande las condenas en los laudos deberán tramitarse ante
la jurisdicción ordinaria", con lo cual quedó finiquitada la polémica atinente a que
algunos aseveraron que en ciertos casos este proceso era de carácter ejecutivo y
no admitía el trámite arbitral, aspecto errado pues siempre ha sido un proceso
declarativo, pero que ahora con esta norma elimina toda discusión.
También es de advertir que la ley 446 de 1998 en su artículo 69 al referirse a
la conciliación sobre inmueble arrendado, adicionó que los "Centros de con-
ciliación podrán solicitar a la autoridad judicial que comisione a los inspectores
de policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando
DEL PROCESO ABREVIADO jÔ,
TE;
exista incumplimiento de una acta de conciliación con un acta (sic) al respecto",

con lo cual queda claro que a través de la etapa conciliatoria es posible buscar
solución a las diferencias en torno al contrato de arrendamiento y si, por ejemplo,
en la conciliación el inquilino se obliga a restituir el inmueble en un determinado
plazo y no lo hace, se acude de manera directa para la diligencia de restitución al
inspector de policía del lugar, lo que ahorra todo el esfuerzo del proceso, de ahí
lo recomendable de seguir empleando este sistema alternativo, así ya no sea
requisito de procedibilidad.
11.2. Finalidad del proceso de restitución del inmueble arrendado

Existe un malentendido generalizado respecto a la finalidad de este proceso
pues se estima que busca el pago de cánones adeudados. En absoluto, mediante el
lanzamiento se procura, primordialmente, la restitución de la tenencia otorgada
por el arrendador al arrendatario y las indemnizaciones a que haya lugar, y no el
pago de los cánones adeudados o de multas pactadas en caso de incumplimiento,
los cuales se pueden hacer efectivos por un proceso de ejecución independiente si
es antes de proferida la sentencia estimatoria de la demanda siempre y cuando el
contrato reúna los requisitos propios de un título ejecutivo o ante el mismo juez si
es después (art. 335 C. de P. C ) ; además, se persigue con esa actuación tal como
lo señala el numeral 9 del art. 408 "el reconocimiento de las indemnizaciones a
que hubiere lugar", o sea la fijación y pago de los perjuicios que el incum-
plimiento del contrato por el arrendatario ha ocasionado al arrendador y que se
deben solicitar, como ya se explicó, de manera conjunta si a ellos se aspira.
Cosa diferente es que si la causal alegada es la mora del arrendatario y éste
quiere oponerse, debe consignar los cánones adeudados, como igual lo debe
seguir haciendo durante el transcurso del proceso pero, como lo veremos, esa
consignación obedece a razones enteramente distintas de las de convertir este
proceso en un juicio para obtener el recaudo de cánones atrasados, pues su finali-
dad -insistimos- es básicamente la de lograr la restitución del bien dado en
arrendamiento, porque el art. 424 se refiere a la restitución de la tenencia de
bienes inmuebles dados en arrendamiento y el art. 426 dice que lo dispuesto en el
art. 424 se aplica también para la restitución de bienes muebles dados en arriendo,
por lo tanto, estas dos normas se proponen la restitución del bien mueble o
inmueble dado en arrendamiento y el reconocimiento de las indemnizaciones
32
originadas en el incumplimiento de dicho contrato.
32 Cuestión diversa es que se debe propugnar porque se permita expresamente, tal como sucede
en el proceso de alimentos, por permitir ante el mismo Juez que conoce del lanzamiento, el proceso
ejecutivo como una tramitación adicional y autónoma, todo con el fin de impedir innecesarias
actuaciones judiciales, pues el sistema en vigencia atenta contra la economía procesal.
De otra parte, es de importancia destacar que el proceso de lanzamiento se ha

instituido para que, por las vías propias del proceso abreviado y siguiendo los
trámites especiales del art. 424 del C. de P. C, se tramiten todas las controversias
que, en razón de la terminación del contrato y la consiguiente restitución del
inmueble dado en arrendamiento, puedan suscitarse. Nos parece equivocado el
33
profesor HERNANDO MORALES cuando afirma que en unos eventos el trámite es
el que comento y, en otros, el del proceso ordinario, dualidad de procedimientos
que la ley no auspicia y mucho menos luego de la reforma del decreto 2282 de
1989 a los artículos 408 numeral 9 y 424.
Dice HERNANDO MORALES que "el lanzamiento o restitución de la tenencia
otorgada en virtud de arrendamiento, consiste en la desocupación coactiva del
bien arrendado por las causales taxativas previstas por los decretos vigentes, y no
pueden confundirse, como lo hacen en algunos casos los decretos de control de
arrendamientos, con la declaración de terminación del contrato, equivalente a su
resolución, por los motivos previstos en el Código Civil, para todo contrato y
específicamente para el de arrendamiento.
!
"Por eso la ley dispone que cuando la pretensión principal de la demanda es
el lanzamiento, debe seguirse el proceso abreviado autorizado por el C. de P. C,
que es diferente a cuando consiste en la declaración de terminación del contrato
con o sin indemnización de perjuicio, que sigue la vía ordinaria, que si logra
éxito, a petición de actor y aun de oficio y para que las cosas vuelvan al estado
anterior, implica que se condene el arrendatario a restituir, cual ocurre también
con la declaratoria de nulidad o simulación del contrato. Vale decir con AGUIRRE
GODOY que en estos eventos la restitución depende de haberse declarado termina-
do el contrato por incumplimiento del arrendatario en los casos establecidos en el
Código Civil, cuando a consecuencia de la nulidad, rescisión o simulación se
ordene la desocupación.
"En otros términos: cuando la restitución constituye la pretensión principal
de la demanda por las causales taxativas previstas en los decretos respectivos,
generalmente, para el lanzamiento, estamos ante este proceso, pero cuando ella es
consecuencia de una declaración constitutiva como las indicadas, debe aplicarse
,; el art. 396 de C. de P. C, que ordena al proceso ordinario, so pena de nulidad (art.
|i 152, 4) ante los jueces competentes por cuantía y territorio, la que se aprecia
\. según las reglas generales y no con las de los artículos 20, numeral 7, y 23
numeral 10, de modo que no requieren adelantarse en el lugar que corresponda a
33 MORALES MOLINA Hernando, Nuevo régimen de arrendamiento, su problema en el contrato

de arrendamiento. Biblioteca de la Cámara de Comercio, Bogotá, 1986, num. 20, págs, 174 y 175.
H5Q I N S T I T U C I O N E S DE D E R E C H O P R O C E S A L C I V I L
De otra parte, es de importancia destacar que el proceso de lanzamiento se ha

instituido para que, por las vías propias del proceso abreviado y siguiendo los
trámites especiales del art. 424 del C. de P. C, se tramiten todas las controversias
que, en razón de la terminación del contrato y la consiguiente restitución del
inmueble dado en arrendamiento, puedan suscitarse. Nos parece equivocado el
33
profesor HERNANDO MORALES cuando afirma que en unos eventos el trámite es

el que comento y, en otros, el del proceso ordinario, dualidad de procedimientos
que la ley no auspicia y mucho menos luego de la reforma del decreto 2282 de
1989 a los artículos 408 numeral 9 y 424.
Dice HERNANDO MORALES que "el lanzamiento o restitución de la tenencia
otorgada en virtud de arrendamiento, consiste en la desocupación coactiva del
bien arrendado por las causales taxativas previstas por los decretos vigentes, y no
pueden confundirse, como lo hacen en algunos casos los decretos de control de
arrendamientos, con la declaración de terminación del contrato, equivalente a su
resolución, por los motivos previstos en el Código Civil, para todo contrato y
específicamente para el de arrendamiento.
"Por eso la ley dispone que cuando la pretensión principal de la demanda es
el lanzamiento, debe seguirse el proceso abreviado autorizado por el C. de P. C,
que es diferente a cuando consiste en la declaración de terminación del contrato
con o sin indemnización de perjuicio, que sigue la vía ordinaria, que si logra
éxito, a petición de actor y aun de oficio y para que las cosas vuelvan al estado
anterior, implica que se condene el arrendatario a restituir, cual ocurre también
con la declaratoria de nulidad o simulación del contrato. Vale decir con AGUIRRE
GODOY que en estos eventos la restitución depende de haberse declarado termina-
do el contrato por incumplimiento del arrendatario en los casos establecidos en el
Código Civil, cuando a consecuencia de la nulidad, rescisión o simulación se
ordene la desocupación.
"En otros términos: cuando la restitución constituye la pretensión principal
de la demanda por las causales taxativas previstas en los decretos respectivos,
generalmente, para el lanzamiento, estamos ante este proceso, pero cuando ella es
consecuencia de una declaración constitutiva como las indicadas, debe aplicarse
el art. 396 de C. de P. C, que ordena al proceso ordinario, so pena de nulidad (art.
152, 4) ante los jueces competentes por cuantía y territorio, la que se aprecia
según las reglas generales y no con las de los artículos 20, numeral 7, y 23
numeral 10, de modo que no requieren adelantarse en el lugar que corresponda a
33 M O R A L E S M O L I N A Hernando, Nuevo régimen de arrendamiento, su problema en el contrato
de arrendamiento. Biblioteca de la Cámara de Comercio, Bogotá, 1986, num. 20, págs, 174 y 175.
la ubicación del bien (forum rei sitae), pues estos preceptos especiales se refieren
al proceso abreviado de restitución de tenencia y no a los que versen sobre
terminación, nulidad, rescisión, simulación u otros, que no contemplan aquel foro,
ni la forma específica de fijar la cuantía".
No son aceptables los anteriores argumentos y tratándose de controversias

atinentes a la restitución de la tenencia por arrendamiento, cualquiera que fuere la
causa, siempre se aplica el proceso declarativo abreviado, cuya competencia y
modalidades están previstas en los artículos 20, numeral 7, 23 numeral 10, 408
numeral 9, y 424 del C. de P. C, por las siguientes razones:
1.- La diferenciación que se pretende hacer entre la restitución cuando pro-

viene de las causales establecidas en los decretos y leyes especiales y la que se
origina en la terminación del contrato por los motivos señalados en el Código
Civil es artificiosa pues el sistema procesal no se ocupa de tales minucias y sólo
considera que cuando en un proceso se debe decretar la restitución de la tenencia
de un inmueble arrendado, cualquiera que fuere la causa, se recurre al procedi-
miento de lanzamiento, máxime si se tiene en cuenta que cualquiera que sea el
motivo que determine la orden de restitución el contrato termina por razones
obvias.
¿Acaso se puede sostener con lógica, que si se ordena la restitución, v. gr.

porque el propietario requiere el inmueble para habitarlo, el contrato no termina
con la declaración judicial? ¿Podrá afirmarse que para que termine el contrato es
menester que ello se haya solicitado en la demanda y que el juez expresamente así
lo declare? La respuesta negativa a los dos interrogantes se impone.
2.- El num. 7 del art. 20 prescribe: "En los procesos de tenencia por arrenda-
miento" sin distinguir la causa que determina la restitución de la tenencia, motivo
por el que estimo errada la interpretación del doctor MORALES, pues pretende dar
a la norma un significado que, como se ve, no tiene porque sólo comprendería
algunos procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, creando una dife-
renciación inexistente en la ley.
3.- Lo anterior también se puede decir del art. 23 (num. 10) que, al establecer
el fuero real, habla de los procesos "de restitución de tenencia" sin siquiera hacer
mención del arrendamiento, de forma que afirmar que esta disposición se aplica
sólo a la restitución de tenencia por arrendamiento implica un agregado indebido,
mucho más grave si se añade que sólo por razón del arrendamiento cuando se
trata de las causales de restitución y no de las de terminación.
4.- El proceso ordinario debe seguirse cuando no existe una disposición que,
en forma expresa, señale un trámite especial. Para el arrendamiento existe una
disposición especial del proceso abreviado (num. 9 del art. 408). No hay, pues,
Mft I N S T I T U C I O N E S DE D E R E C H O P R O C E S A L C I V I L
fundamento legal alguno para afirmar que lanzamiento es sinónimo de restitución

y contrario o distinto de terminación, pues así se olvida que el legislador denomi-
nó el proceso con la palabra que usualmente se emplea para la diligencia con la
cual se le da término (lanzamiento o desahucio), sin que ello pueda dar lugar a
establecer trámites diversos ni a hacer distinciones que el legislador no ha hecho,
máxime si dejó de emplear esa expresión.
5.- El art. 2005 del C. C. dispone que el arrendatario está obligado restituir la
cosa al término del arrendamiento, oportunidad que se presenta cuando ocurre
cualquiera de las circunstancias previstas en el Código Civil, en el Código de
Comercio o en los decretos y leyes especiales sobre la materia que tipifican
diversas causales para que pongan fin al arrendamiento; si ello sucede el contrato
termina, y si el arrendatario no cumple la orden se procede a la restitución me-
diante la diligencia.
6.- Aceptar la tesis que critico, llevaría a graves injusticias como las que he
visto cometer a algunos jueces que se niegan a atender las pretensiones de una
demanda, aduciendo indebida acumulación de ellas cuando el demandante solicita
que se declare terminaflo el contrato de arrendamiento porque el propietario lo
requiere para su propia vivienda o porque debe entregarlo para cumplir un contra-
to de compraventa. Argumentan que ésta es una pretensión propia del trámite del
proceso ordinario y la otra del abreviado, cuando lo cierto es que, cualquiera que
sea la causal alegada y probada, esté prevista en el Código Civil, en el de Comer-
cio o en leyes o decretos especiales, siempre que el juez reconoce su existencia y
dispone la restitución del inmueble arrendado, esta restitución obedece simple y
llanamente a la terminación del contrato. Lo contrario sería aceptar el absurdo de
que en algunos casos se da la restitución sin que el contrato termine.
7.- Además, la estructura del proceso de restitución del inmueble permite,

dado su carácter declarativo, decidir cuestiones relacionadas con la pretensión
principal de terminación y la orden de restitución. Por ejemplo, nada impide que
si se demanda la terminación del contrato debido al notorio incumplimiento de los
deberes de cuidado por parte del arrendatario, pueda solicitarse, como pretensión
adicional, que además de la restitución se le condene al pago de los daños que
ocasionó en el inmueble.
Precisamente para que sobre este punto no se albergara la menor duda, el de-
creto 2282 de 1989 al reformar el C. de P. C. estableció como proceso abreviado
el de "restitución del inmueble arrendado y el reconocimiento de las indemniza-
34
ciones a que hubiere lugar". Al señalarse ahora que el proceso es de Restitución
34 En mi obra La Reforma del Código de Procedimiento Civil, Edit. A B C , Bogotá, 1990, págs.
JS DEL PROCESO ABREVIADO
del inmueble arrendado queda claro que no importa cuál sea el motivo por el que
se solicite en últimas esa restitución y que siempre que se controvierta tal aspecto
y que se quiera lograr la restitución de la tenencia de un inmueble que tiene como
origen el contrato de arrendamiento, haya o no solicitud de indemnización de per-
juicios, la única vía adecuada para tramitar esa clase de pretensiones es el pro-
ceso de restitución de tenencia por arrendamiento, nada pugna porque así se le
llame si se quiere, el de lanzamiento sólo que a partir de la vigencia de la reforma
al suprimirse la polémica, ya la denominación no va a ser base para buscar vías
procesales diversas tal como hoy, equivocadamente, acontece.
En suma, todo proceso de restitución de tenencia por arrendamiento, o lo que

es lo mismo, de lanzamiento, debe ser tramitado como abreviado y siguiendo los
cauces del art. 424 del C. de P. C.
11.3. El lanzamiento de inmuebles
Recordando que este proceso es pertinente respecto de bienes muebles e

inmuebles, se estudian a continuación las bases esenciales del proceso de lanza-
miento para obtener la restitución de bienes inmuebles dados en arrendamiento.
11.3.1. Competencia
Por el factor territorial opera el fuero real (art. 23, num. 10), es decir, que
conoce el juez del lugar donde está ubicado el bien, independientemente del
domicilio del demandado o demandados, del lugar de celebración del contrato o
sitio donde se pague el canon, ya que el Código no se atiene a estas nociones para
radicar competencia por el factor territorial; para saber si corresponde a un juez
civil municipal o a un juez civil del circuito, el art. 20, num. 7, reformado por el
art. 40 de la ley 820 de 2003 señala que "El numeral 7 del artículo 20 del Código
de Procedimiento Civil, quedará así: 7. En los procesos de tenencia por arrenda-
286 y 287 al comentar el motivo por el que se cambió de denominación a este proceso y se
pasó de llamarlo en el antiguo art. 434 "Lanzamiento de arrendatario", para ahora en el art. 424 que
lo sustituyó mencionarlo como "Restitución del inmueble arrendado" se explicó lo siguiente. "La
denominación misma que ahora se da a este proceso para llamarlo en el numeral 9 del artículo 408
y así reiterarlo en el título del 424 Restitución del inmueble arrendado y que vino a reemplazar la
anterior de Lanzamiento de arrendatario, buscó específicamente poner fin a la interpretación, que
siempre estimamos errada pero que por estar auspiciada por un prestigioso tratadista contaba con
numerosos adeptos, acerca de que el proceso de lanzamiento era tan sólo para las causales de
restitución previstas en diversos decretos que se han dictado en torno a la materia de control de
arrendamientos y es por eso que cuando la pretensión es el lanzamiento se acude al proceso
abreviado; empero, cuando se trata de terminación del contrato de arrendamiento por otras causas,
con o sin indemnización de perjuicios, sostiene la tesis mencionada, debe acudirse al proceso
ordinario.
fok INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
miento, por el valor actual de la renta durante el término pactado inicialmente en

el contrato, y si fuere a plazo indefinido, por el valor de la renta del último año.
Cuando la renta deba pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, por el
valor de aquellos en el último año. En los demás procesos de tenencia, la cuantía
se determinará por el valor de los bienes".
•*ií
Señala la disposición dos criterios; de acuerdo con el primero, si se trata de

un contrato de arrendamiento en que se pactó término inicial, la cuantía del juicio
para efectos de radicar competencia será el valor actual del canon por ese término
inicial; y el segundo establece que cuando no se ha pactado término inicial, o el
plazo es indeterminado, la cuantía la determina el valor actual de los cánones en
35
el período de un año.
Estas guías adoptadas por el Código son exclusivamente para radicar compe-
tencia y nada tienen que ver con el valor de los cánones adeudados, cuyo monto
es importante para determinar la cuantía en el juicio de ejecución para su cobro,
pero no para radicar la competencia en el de lanzamiento, por la sencilla'razón de
que la mora en el pago no es la única causal de lanzamiento; de modo, pues, que
si se hubiera acudido a este corto criterio se encontraría, en todos aquellos juicios
en que la causal alegada no sea la mora, un grave escollo para determinar el juez
competente, de ahí que, independientemente de cuál sea el motivo para demandar,
para radicar competencia siempre es pertinente la operación aritmética de que
habla el art. 20 num. 7, del C. de P. C.
En suma, el estatuto procesal civil lo que hizo fue tomar un elemento esencial
del contrato de arrendamiento, la renta o canon, y utilizarlo como referencia para
desarrollar el criterio en orden a fijar la competencia, sin que el resultado de la
operación tenga nada que ver con la cuantía de la pretensión, pues ésta va enca-
minada no a que se pague sino a que se restituya un t>ien.
35 En cuanto a la competencia por la cuantía, la ley 820 de 2003 vino a poner fin a la polémica
atinente a que cuando se basa tan sólo en los cánones cabe observar si para hacer las operaciones
aritméticas anotadas se toma como base el canon inicialmente pactado o si debe considerarse el
canon que se paga al momento de la demanda. En efecto, la duración de los contratos de arrenda-
miento implica que, normalmente, el valor pactado inicialmente en el contrato sea inferior al que se
paga cuando se va a presentar la demanda, máxime, cuando la misma ley auspicia los reajustes. Era
de la opinión que se tomaba el valor inicial, otros tomaban partido por el canon que se paga en el
momento de iniciarse el proceso y dependiendo del criterio adoptado podría ser distinto el juez
competente. El art. 40 de la ley 820 de 2003 sentó pauta legal y optó por considerar el valor de la
renta vigente en el momento de presentar la demanda, al indicar que será el valor "actual", con lo
que puso fin a la polémica. - .
Veamos con un ejemplo la aplicación del art. 23, num. 7: Luis arrienda a
Jorge un local por el término inicial de ocho meses, a razón de 3 millones de
pesos mensuales. Al iniciarse el proceso, se multiplicará el término pactado, ocho
meses, por el canon actual que vamos a suponer sigue siendo el mismo, obtenién-
dose un resultado de 24 millones como cuantía del juicio, es decir, que se tratará
de un proceso de menor cuantía, sin que importe para nada el tiempo que el
demandado lleve efectivamente ocupando el inmueble, ni si la causal alegada es
mora en el pago, o cualquier otra. Pero si no se pactó término inicial, se toma
como base un año, por manera que el resultado será de 36 millones es decir,
proceso de mayor cuantía.
Ahora bien, como indiscutiblemente y dada su naturaleza de proceso declara-

tivo, el de restitución de tenencia por arrendamiento expresamente permite que
dentro del mismo se pueda pedir la condena al pago de las indemnizaciones a que
haya lugar; creo que cuando la pretensión va encaminada también a que se reco-
nozca el derecho y se ordene su pago, si el monto al cual se aspira determina un
proceso de mayor cuantía y la operación con base en los cánones fija uno de
menor, prima el monto de la pretensión mayor y conocerá del proceso el juez de
más jerarquía.
Un ejemplo ilustra el anterior evento; si se pide la restitución de un inmueble

arrendado y el canon inicialmente pactado es de un millón de pesos y el período
acordado es de diez meses, el resultado para fijar la competencia determinaría un
proceso de menor cuantía; empero si, como expresamente lo permite la ley, se
busca además, que se condene al pago de los daños que el arrendatario ocasionó
al bien y que se estimaron en 80 millones, en virtud de esta pretensión el proceso
pasó a ser de mayor cuantía y conocerá el juez civil del circuito.
No faltarán quienes aleguen que en los procesos de restitución de tenencia .

por arrendamiento la base para determinar competencia en razón de la cuantía la
da exclusivamente el numeral 7 del art. 20 del C. de P. C, lo que se entiende hace
referencia a la mayor parte de estos procesos donde exclusivamente se pide la
restitución pero no los perjuicios; empero, si se presenta la acumulación de pre-
tensiones que menciono viene a operar el artículo 20 numeral 2 del C. de P. C.
que establece que cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones la
cuantía la determinará el valor de la pretensión mayor y es por eso que reitero la
opinión acerca de que si la operación de los cánones determina un proceso de
menor cuantía y la solicitud de perjuicios uno de mayor, se atenderá a este último
concepto para radicar la competencia.
De otra parte, es menester recordar que en eventos excepcionales el precio de

la renta puede ser en especie por cuanto el art. 1975 del C. C. dispone que: "El
precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y
W6 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los
frutos de cada cosecha", aspecto que procesalmente se recoge en el numeral 7 del
art. 20 indicando que en esta hipótesis para la cuantía se tomará el valor de
36
aquellos en el último año, auncuando se trata de hipótesis poco frecuente.
11.3.2. Demanda de restitución de la tenencia
Debe reunir los requisitos generales del art. 75. Por tratarse de la restitución
de un bien inmueble se indicarán linderos, nomenclatura, ubicación, y "demás
37
circunstancias que los especifiquen", tal como lo prevé el art. 76, aspecto de
utilidad porque al elaborar una demanda de lanzamiento es prudente anotar, a más
de los tres datos obligatorios iniciales, las circunstancias adicionales que sirven
para identificar el bien, porque hay abogados especializados en defender a los
demandados en estos juicios que acudiendo a maniobras muy difíciles de compro-
bar, pero en ocasiones efectivas, tales como alteración de nomenclatura, confu-
sión de linderos, etc., desvirtúan el cumplimiento de la sentencia de lanzamiento.
Por ello, recomiendo identificar el inmueble de la manera más precisa posible a
fin de evitar este tipo'de argucias; no es que esté mal defender a los arrendatarios,
en absoluto, pero acudir a esta clase de triquiñuelas para lograr que el arrendatario
prolongue su permanencia en el inmueble, es conducta que debe ser severamente
reprobada y oportunamente sancionada.
El contrato de arrendamiento es consensual y, por lo tanto, su validez es
ajena a cualquier solemnidad, salvo el caso excepcional del arrendamiento por
escritura pública, poco utilizado en nuestro medio. Significa lo anterior que cuan-
do no hay prueba escrita documental de la celebración del contrato, no por eso
deja de existir; en consecuencia, al exigir el art. 424 en su parágrafo primero
numeral 1 que: "A la demanda deberá acompañarse prueba documental del con-
trato de arrendamiento suscrito por el arrendatario, o la confesión de éste prevista
en el artículo 294, o prueba testimonial sumaria", nítidamente reconoce tal cali-
dad por cuanto se observa la amplia libertad probatoria que se permite para
cumplir con este anexo de la demanda, que es requisito condicionante para su
aceptación.
a
36 En la Parte general de esta obra, t. i, Dupre Editores, Bogotá, 2002, 8 edición, pág. 177 se
halla explicación adicional sobre el tema.

37 La ley 794 de 2003, aplicable a casos como el presente, facilita la elaboración de la demanda
al señalar que: "no se exigirá la transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en
alguno de los documentos anexos a la demanda", de modo que si se adjunta documento donde
consten esos datos, como sucede en los contratos de arrendamiento, se simplifica la elaboración del
Ciertamente, en primer término, puede adjuntarse el documento que dé cuen-

ta del contrato, en original o en copia, sin que importe para nada que esté auten-
ticado o al menos firmado ante dos testigos, pues está dotado de la presunción de
autenticidad que le otorga el art. 11 de la ley 446 de 1998 y el art. 252 del C. de
P. C, de manera que basta el documento contentivo del contrato de arrendamien-
to, en original o en copia, suscrito por las partes sin otra formalidad, para que
reúna plenamente las exigencias propias de este anexo de la demanda, que la
única finalidad que busca es mostrar, desde un primer momento, que realmente se
efectuó el mismo.
Si no existe la prueba documental del contrato, bien porque éste nunca se

suscribió o porque el demandante no la tiene en su poder, puede solicitar un
interrogatorio de parte extraproceso y si de su práctica se determina la existencia
del mismo servirá como prueba para ser tenido como el anexo especial que se
requiere para dar curso a la demanda.
Si tampoco es posible lograr la confesión, igualmente puede el demandante

presentar "prueba testimonial siquiera sumaria", o sea al menos dos declaraciones
de personas que depongan acerca de la existencia del contrato de arrendamiento,
quiénes son las partes» el objeto del mismo y la renta o canon, a fin de que su
análisis le lleve al juez la convicción de la existencia del contrato, como sucede
con toda prueba sumaria que, no me canso de repetirlo, no es la prueba deficiente
ni incompleta, ni un principio de prueba, sino la que acredita cabalmente el hecho,
sólo que aún no ha sido sometida al requisito de la contradicción.
Esas declaraciones se deben recibir ante alcalde o notario, pues no es necesa-

ria la citación de la parte contraria y reúnen los requisitos del art. 299 del C. de P.
C, porque están destinadas a servir de prueba "sumaria en determinado asunto
para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho
fin", tal como sucede con lo previsto en el numeral 1 del art. 424 del C. de P. C.
38
Resulta por entero indiferente cuál de las tres posibilidades que la ley
otorga para presentar el anexo que pruebe la existencia del contrato sea la aporta-
da por el demandante, por cuanto si vence el término del traslado de la demanda,
no existe oposición y el juez no considera necesario decretar pruebas de oficio,
"se dictará la sentencia de lanzamiento", dispone el parágrafo tercero, numeral 1
del art. 424, donde no se distingue acerca de cuál es la clase de prueba del
contrato que se adjuntó.
38 Llevando el asunto al extremo, si no se logra establecer el contrato con una de las tres
modalidades advertidas, quedaría como último recurso el adelantar un proceso ordinario para que en
la sentencia se declare la existencia del mismo.
188 iNSTrrUCIONES DE D E R E C H O P R O C E S A L C I V I L
Es necesario destacar que existe un evento en el cual así no exista oposición

no es viable proferir sentencia de plano y es el atinente a la demanda con pre-
tensiones acumuladas; en efecto, si a más de la restitución de la tenencia del
inmueble se ha solicitado el pago de las indemnizaciones por los perjuicios que
ocasionó el arrendatario , es menester abrir a pruebas para que se practiquen las
necesarias para demostrarlos, pues estimo que el silencio únicamente permite
proferir la sentencia de plano cuando se pide exclusivamente la restitución de la
o
tenencia, parecer que halla su sustento en que el parágrafo tercero, numeral I del
o
numeral 6 del art. 424 del C. de P. C. al referirse a la sentencia de plano la limita
a la orden de restitución cuando señala: "Si el demandado no se opone en el
término del traslado de la demanda; el demandante presenta prueba del contrato y
el juez no decreta pruebas de oficio, se dictará sentencia de lanzamiento".
Los motivos que pueden llevar a solicitar la restitución de la tenencia del
inmueble arrendado son muy diversos como ya se advirtió (indebida destinación
del mismo, venta del bien, necesidad de ocuparlo, expiración del plazo en el caso
de inmuebles destinados a actividades comerciales, entre muchos otros) y dentro
de esas varias causas
puede estar la de incumplimiento de la obligación de pagar
en oportunidad la renta que, reitero, no es la única, auncuando sí de las que con
39
mayor frecuencia se emplean.
11.3.3. Notificación de la demanda
El auto admisorio de la demanda debe notificarse personalmente al demanda-
do o demandados en la forma prevista por el artículo 315 del C. de P. C, en la
nueva redacción que le imprimió la ley 794 de 2003, sin que sea posible, en
estricta lógica, que se pueda acudir a la designación de curador, dado que el
inmueble arrendado será el lugar de habitación o de trabajo de los demandados, lo
que con el nuevo sistema de llevar a efecto notificaciones personales, excluye esa
40
posibilidad, aspecto que reafirma con claridad el art. 12 de la ley 820 de 2003
39 Específicamente para el caso del no pago, el parágrafo primero, numeral 2 del art. 424,
prescribía que cuando se alega como causal para buscar la restitución la mora del arrendatario "la
demanda deberá indicar los cánones adeudados y a ella se acompañará la prueba siquiera sumaria
de que se han hecho al arrendatario los requerimientos privados o judiciales" de que trata el art.
2035 del C. C, norma que disponía que: "La mora de un período entero en el pago de la renta, dará
derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo". Al ser derogado expresamente el art. 2035 del
C. C. por la ley 820 de 2003, se entiende a su vez modificado por supresión lo transcrito del art. 424.
40 En la pasada edición de esta obra, puede consultarse con fines de información histórica lo
sucedido con el especial sistema de notificación por aviso que existió respecto del proceso de
restitución de tenencia y que la Corte Constitucional en sentencia C-295 de noviembre 18 de 1999
restuuciu» v~
declaró inexequible.
189
en su inciso final al señalar que: "En el evento en que no se reporte ninguna
dirección en el contrato o en un momento posterior, se presumirá de derecho que
el arrendador deberá ser notificado en el lugar donde recibe el pago del canon y
los arrendatarios, codeudores y fiadores en la dirección del inmueble objeto del
contrato, sin que sea dable efectuar emplazamientos en los términos del artí-
41
culo 318 del Código de Procedimiento Civil".
Además, tratándose de vivienda urbana, facilita este aspecto inicial lo señala-

do en el artículo 7 de la ley 820 de 2003 al establecer otro caso de solidaridad por
creación legal al disponer que "Los derechos y las obligaciones derivadas del
contrato de arrendamiento son solidarias, tanto entre arrendadores como entre
arrendatarios. En consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones
económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o
cualquiera de los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o vice-
versa. Los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no
hayan sido demandados, podrán ser tenidos en cuenta como intervinientes litis-
consorciales, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de
Procedimiento Civil", con lo cual se han eliminado múltiples motivos de dilación
pues queda nítido que el demandante determina si dirige su escrito contra todos
los arrendatarios o arrendadores (esto en el caso de restitución del inquilino al
arrendador), o tan sólo contra uno o parte de ellos, independientemente de cual-
quier otra consideración, pues los no señalados tienen por determinación de la ley
el carácter de litisconsortes cuasinecesarios, es decir que la sentencia los vincula,
41 Agrega el resto del art. 12 lo siguiente: "En todo contrato de arrendamiento de vivienda
urbana, arrendadores, arrendatarios, codeudores y fiadores, deberán indicar en el contrato, la direc-
ción en donde recibirán las notificaciones judiciales y extrajudiciales relacionadas directa o indirec-
tamente con el contrato de arrendamiento.
La dirección suministrada conservará plena validez para todos los efectos legales, hasta tanto no sea
informado a la otra parte del contrato, el cambio de la misma, para lo cual se deberá utilizar el
servicio postal autorizado, siendo aplicable en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo que regula el
procedimiento de pago por consignación extrajudicial. Los arrendadores deberán informar el cam-
bio de dirección a todos los arrendatarios, codeudores o fiadores, mientras que éstos sólo están
obligados a reportar el cambio a los arrendadores.
.»
Las personas a que se hizo referencia en el inciso primero del presente artículo no podrán alegar
ineficacia o indebida notificación sustancial o procesal.
Tampoco podrá alegarse como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de cualquier otra
dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el contrato".
190 iNSTrrUCIONES DE D E R E C H O P R O C E S A L C I V I L
pueden intervenir voluntariamente cuando a bien lo tengan pero no es necesario

dirigir la demanda contra ellos ni tampoco citarlos.
11.3.4. Cargas del demandado en el proceso de lanzamiento
Varían según la causal alegada. Si ésta se refiere a la mora en el pago de la
renta, para que pueda ser escuchado es requisito indispensable consignar a órde-
nes del juzgado las sumas que el demandante afirma se le adeudan, o entregar los
recibos provenientes del demandante donde figuran las cancelaciones de esos
cánones, aspecto al cual se refiere el parágrafo 2° del art. 424, num. 2 así: "... el
demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consig-
nado a órdenes del juzgado el valor total que de acuerdo con la prueba allegada
con la demanda tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando
presente los recibos de pago expedidos por el arrendador correspondientes a los
tres últimos períodos, o si fuere el caso los correspondientes de las consignacio-
nes efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos períodos, en favor de
aquel".
Sobre este punto, debemos tener en cuenta que si el demandado consigna los
cánones que el demandante afirma se le adeudan, esta conducta puede constituir
una tácita aceptación de la procedencia de la causal invocada, pero podrá ser
escuchado en el proceso; si el demandado, no obstante haber pagado ha perdido
los recibos, para poder ser oído debe consignar ese dinero, advirtiendo al juez que
no se le entregue al demandante, pues en el curso del proceso demostrará que esas
sumas ya fueron canceladas; de lo contrario, es decir si se limita a consignarlos
sin mencionar la circunstancia, el juez debe disponer que en forma inmediata se
entregue lo pagado al demandante a buena cuenta de su deuda, sin que importe
para nada el resultado del juicio.
En realidad, si el demandante afirma, por ejemplo, que no se han cancelado
las mensualidades de enero, febrero y marzo de 2004 el demandado se opone
consignándolas sin advertir que ya hizo el pago, tal conducta, ante un contrato en
el cual los cánones se deben cancelar mensualmente, si bien es cierto le permite
oponerse, presentar peticiones, interponer recursos y, en fin, actuar dentro del
proceso, muy posiblemente será tenida en cuenta por el juez para dar por probada
la causal alegada; sin embargo, una circunstancia como la indicada no necesaria-
mente constituye prueba de la causal de mora invocada pues puede acontecer que
el demandado alegue que se varió la forma de pago o presente la excepción de
contrato no cumplido por cuanto el arrendatario no le ha permitido utilizar ade-
cuadamente el bien y en tal caso desaparecería la aparente mora alegada.
La disposición es lógica al ordenar que si el demandado tiene en su poder los
recibos en que consta el pago o los comprobantes de las consignaciones realiza-
.iivrj , i DEL PROCESO ABREVIADO
191í
42
das según se trate de vivienda urbana o n o , únicamente d f e p S s e a t a r estos
documentos, pues sería injurídico obligarlo a hacer la consignación en dinero
efecüvo, que sólo será necesaria a falta de documento escrito idóneo acerca de los
pagos efectuados.
42 Desde el decreto-ley 1943 de 1956 se estableció una específica y ágil forma de pago por
consignación para cumplir las obligaciones pecuniarias emanadas del contrato de arrendamiento,
permitiendo que los arrendatarios, en los casos en que sus arrendadores se nieguen a recibir, puedan
consignar las sumas respectivas en las oficinas del Banco Agrario. Esta norma hoy derogada, al
igual que el decreto 1816 de 1990, se ha reemplazado por el artículo 10 de la ley 820 de 2003 donde
se dispone que " Procedimiento de pago por consignación extrajudicial del canon de arrendamien-
to. Cuando el arrendador se rehuse a recibir el pago en las condiciones y en el lugar acordados, se
aplicarán las siguientes reglas:
1. El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del
arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar de ubicación del
inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado
en el contrato de arrendamiento. Cuando en el lugar de ubicación del inmueble no exista entidad
autorizada por el Gobierno Nacional, el pago se efectuará en el lugar más cercano en donde exista
dicha entidad, conservando la prelación prevista por el Gobierno.
*
2. La consignación se realizará a favor del arrendador o de la persona que legalmente lo represente,
y la entidad que reciba el pago conservará el original del título, cuyo valor quedará a disposición del
arrendador.
3. La entidad que reciba la consignación deberá expedir y entregar a quien la realice dos (2)
duplicados del título: uno con destino al arrendador y otro al arrendatario, lo cual deberá estar
indicado en cada duplicado. Al momento de efectuar la consignación dejará constancia en el título
que se elabore la causa de la misma, así como también el nombre del arrendatario, la dirección
precisa del inmueble que se ocupa y el nombre y dirección del arrendador o su representante, según
el caso.
4. El arrendatario deberá dar aviso de la consignación efectuada al arrendador o a su representante,

según el caso, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado por el
Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspondiente, dentro de los cinco
(5) siguientes a la consignación. Una copia simple de la comunicación y del duplicado título deberá
ser cotejada y sellada por la empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación por
parte de la empresa de servicio postal dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas.
5. El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del canon
de arrendamiento.
6. La entidad autorizada que haya recibido el pago, entregará al arrendador o a quien lo represente,
el valor consignado previa presentación del título y de la respectiva identificación.
7. Las consignaciones subsiguientes deberán ser efectuadas dentro del plazo estipulado, mediante la
consignación de que trata este artículo o directamente al arrendador, a elección del arrendatario".
En cuanto a la prueba del pago de los cánones que el demandante dice se le

adeudan, estimo que si son muchas las mensualidades que están en mora de ser
canceladas y el demandado ha extraviado alguno de los recibos o comprobantes
de consignación, puede allegar los comprobantes de tres últimos pagos para que
obre la presunción legal de estar cancelados todos los anteriores meses, siempre y
cuando se den todos los requisitos del art. 1628 del C. C, que dice: "En los pagos
periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuar-
se entre los mismos acreedor y deudor", aspecto que como se puede observar
recoge de manera expresa el artículo 424 al hablar de la presentación de los
recibos "correspondientes a los tres últimos períodos". Se debe tener presente que
como se trata de una presunción legal, puede el demandante desvirtuar la misma.
Durante el curso del proceso el demandado, cualquiera que sea el motivo

alegado, debe pagar cumplidamente el valor de los cánones que se vayan cau-
sando, porque si no lo hace se le sancionará dejando de escucharlo; esta disposi-
ción nos parece atinada, pues nada justifica que el demandante deje de percibir
sus arriendos por el hecho de estar en pleito la devolución de la tenencia del
inmueble si mientras dura el proceso el demandado lo está disfrutando.
Por consiguiente, a medida que se van consignando los cánones, deben entre-
garse al demandante quien por el hecho de recibirlos no purga la mora, si fue esa
la causal alegada en la demanda, pues esta conducta lo único que busca es amino-
rar los perjuicios que sufre el demandante por el eventual incumplimiento del
arrendatario.
No puede perderse de vista que cuando la causal alegada es la mora, para
efectos de determinar si existe o no la misma, se deben mirar las circunstancias
existentes hasta la presentación de la demanda, siendo por entero indiferente que
el demandante retire las sumas que se hayan consignado en su favor, con lo cual
queda erradicada la equivocada creencia de estimar que recibir los dineros corres-
pondientes a los pagos implicaba la aceptación de ellos y la desaparición de la
mora.
La entrega de esos pagos, a medida que se van sucediendo, no se cumple si
el demandado desconoce la calidad de arrendador al demandante, hipótesis en la
cual "se retendrán hasta que en la sentencia se disponga lo procedente"; esa
circunstancia, que constituye un motivo de excepción perentoria, debe alegarse en
la contestación de la demanda por así disponerlo expresamente el numeral 5 del
o
parágrafo 2 del art. 424, de ahí que con posterioridad a tal momento procesal ya
no será pertinente presentarla porque la norma es precisa al imponer como carga
al demandado que "al contestar la demanda le haya desconocido el carácter de
>l vi DEL PROCESO ABREVIADO
arrendador", lo que además da pié para sostener que no puede el juez reconocer
la circunstancia de oficio.
Es necesario diferenciar tres situaciones que pueden dar lugar a consigna-

ción: a) la consignación de los cánones que se dice se adeudan cuando se alega
mora en el pago como causa para demandar, evento en el cual para que no se le
entregue esa suma al demandante, el demandado ha de alegar no deberlos, sin que
en este caso le desconozca la calidad de arrendador al demandante; b) la consig-
nación de los cánones que se dice se adeudan con la mención expresa de que no
se entreguen por desconocerse la calidad de arrendador del demandante y c)la
consignación de los que causan en el curso del proceso, sin que importe cual sea
la causal alegada, alegando que no se entreguen al demandante por que éste no
tiene la calidad de arrendador.
o
En el primer caso, como lo dispone el num. 4 del parágrafo 2 del art. 424, no
se requiere desconocer la calidad de arrendador sino afirmar que esos cánones ya
fueron cancelados, circunstancia que debe demostrar el arrendatario demandado
en el curso del proceso y, si así no ocurriere, el juez deberá tenerla en cuenta para
imponer condena por perjuicios, pues el solo hecho de afirmar el demandado que
no adeuda la suma que consigna, priva al arrendador de recibirla inmediatamente.
En los otros eventos que se refieren al desconocimiento de la calidad de

arrendador que tiene el demandante, lo cual, como ya se anotó, únicamente se
puede hacer en la contestación de la demanda a modo de excepción de fondo; si
esta no se prueba, el juez debe decretar en la sentencia la condena al pago de los
perjuicios que sufre el demandante por la congelación de las sumas de dinero
correspondientes a los cánones que, de no mediar la excepción, hubiese recibido
en el curso del proceso o incluso de los que ha podido consignar si la causal
43
alegada es mora.
Los perjuicios que se han causado al demandante como consecuencia de

haber alegado el demandado que los cánones que se decía adeudaba no los debía
y, por ende, privó a aquel de la posibilidad de recibir esas sumas, al igual que los
que sufra cuando le niega la calidad de arrendador y no se le entrega suma alguna
mientras dura el proceso, se tasan legalmente de manera anticipada con criterio
objetivo, que por observar esta conducta y no haber demostrado la base que la
43 En efecto, si la demanda tiene como motivo la mora en el pago de, ejemplo, seis mensualida-
des, el demandado para poder ser escuchado debe pagar las mismas, así alegue que desconoce la
calidad de arrendador del actor y además seguir consignando los cánones que se causen, sumas
todas que en virtud de su manifestación quedan a disposición del despacho hasta tanto se resuelva
lo pertinente.
soportaba, consagra el numeral 6 del parágrafo 2° del art. 424 al disponer que:
"Cuando no prospere la excepción de pago o la de desconocimiento del carácter
de arrendador, se condenará al demandado a pagar al demandante una suma igual
al treinta por ciento de la cantidad depositada o debida", condena que como lo
destaca la norma se debe imponer de oficio en la sentencia donde se declare la
sinrazón del demandado.
Para fijar el valor que debe ser pagado como sanción la ley habla de tomar
como base la cantidad depositada o debida, términos que no son sinónimos
como aparentemente puede pensarse, porque ellos significan lo siguiente: si el
demandado pagó los cánones hasta último momento y la cantidad depositada a
órdenes del juzgado asciende, por ejemplo, a dos millones de pesos, la multa será
de seiscientos mil pesos; no obstante si empezó a consignar, pagó un millón y
luego dejó de hacerlo, puede suceder que cuando llegue el momento de dictar la
sentencia, que es donde se imponen estas condenas, adeude rentas por valor de
otro millón, hipótesis en la cual igualmente la condena será por seiscientos mil
pesos, pues es este el 30% de la cantidad total debida, lo cual se explica porque
en los dos casos el demandante no ha recibido cantidad alguna.
Como la norma es sancionatoria no permite aplicación extensiva, de modo
que si el demandado sin desconocer la calidad de arrendatario, no paga desde un
comienzo, no se le escuchará, con todas las consecuencias que esta sanción con-
lleva; si empezó a pagar y dejó de hacerlo, de igual manera dejará de ser oído
desde cuando incurrió en la mora, pero no habrá lugar a imponer la sanción del
30% que únicamente opera en las dos precisas hipótesis mencionadas, pues se
advierte que la sanción tiene lugar tan sólo cuando el arrendatario afirma que ya
pago lo que se dice adeuda y por carencia, en ese momento procesal, de prueba
idónea para acreditarlo repite el pago para ser escuchado y cuando desconoce el
carácter de arrendador.
Una vez iniciado el proceso de lanzamiento y sin que interese para nada cual
sea la causal alegada, el demandado necesariamente debe consignar los cánones
que se causen o pagarlos directamente al arrendador, como lo dice el num. 3 del
o
parágrafo 2 del art. 424, de forma tal que iniciado el proceso no es pertinente el
pago por consignación en el Banco Agrario con el correspondiente envío por
correo certificado sino, insistimos, en la cuenta de depósitos judiciales del juzga-
do donde se adelanta el proceso a fin de que por intermedio del juez se entregue
la renta al demandante salvo, claro está, la circunstancia ya analizada en que no
hay lugar a esa entrega por desconocerse su calidad de arrendador.
La obligación de consignar a órdenes del juzgado opera como ya se advirtió
no sólo cuando la causal alegada es la mora, sino para todas las posibles causas
alegadas para solicitar la restitución, pues es lo cierto que mientras dura el proce-
o
so, el arrendatario sigue disfrutando del bien, de ahí que el parágrafo 2 en su
numeral 3 disponga que "Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado
también deberá consignar oportunamente a órdenes del juzgado en la cuenta de
depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el proceso en ambas
instancias", so pena de dejar de ser oído el demandado hasta tanto no pague,
sanción que no tiene excepciones de ninguna índole o sea que mientras no se
cumpla con el pago, cualquier actividad procesal, la que sea, le está vedada al
demandado y si de hecho llega a presentar alguna solicitud se hará caso omiso de
ella, es como si no hubiera existido.
Importante es resaltar que el pago, cuando es a través de consignación en la

cuenta del juzgado debe efectuarse "oportunamente", o sea dentro de los términos
establecidos en el contrato, pues si así no acontece ipso jure opera la sanción, de
no ser oído, que no requiere de un auto que la declare, tan sólo de la comproba-
ción de la correspondiente circunstancia; naturalmente, inmediatamente paga re-
cobra, de ese momento en adelante y no con efecto retroactivo la posibilidad de
seguir siendo oído.
En verdad, si el demandado está renuente a cumplir con ese deber y se surte

parte de la actuación sin que se le pueda escuchar, nada impide que cuando quiera
que se le oiga pague todo lo adeudado, evento en el que, también sin necesidad de
auto que así lo declare, recobra vocería en el proceso a partir del momento del
pago, pero sin que pueda darse carácter retroactivo, de ahí que no puede pretender
so pretexto del pago, revivir oportunidades precluídas.
Para dar un ejemplo, imaginemos que en un proceso donde la causal alegada

no es la mora, el demandado pudo responder la demanda y proponer excepciones
previas, pero no siguió pagando los cánones que se causaron con posterioridad, de
manera tal que no será escuchado para apelar del auto que resolvió las excepcio-
nes previas o intervenir en la práctica de las pruebas, sin perjuicio de que en el
momento que cancele lo adeudado recobre, de allí en adelante, el derecho de
postulación, que al fin y al cabo es el que se suspende con la sanción.
Existe una posibilidad de no seguir pagando los cánones a la orden del

juzgado y es cuando las partes deciden cancelar y recibir la renta de manera
directa, conducta que evita, además de innecesarias diligencias, trámites judicia-
i H , K
les engorrosos. * *
Ciertamente, si establecido el litigio se sabe que debe seguirse pagando la

renta, para qué obligar al arrendatario que vaya al Banco Agrario, haga la consig-
nación, la entregue a su abogado, éste a su vez la presente con un memorial al
despacho, para que una vez ocurrido lo anterior, el apoderado de la parte deman-
dante presente un escrito solicitando la entrega del título respectivo, el juez la
ordene por auto y éste se cumpla con los oficios pertinentes, cuando en un buen
entendido de lo que debe ser la elegancia juris y por sobre todo la economía
procesal, puede seguirse pagando directamente el canon sin que dicha circunstan-
cia afecte para nada el resultado del proceso.
o
Por ese motivo el numeral 3 del parágrafo 2 , destaca que, si bien es cierto la
renta debe seguir siendo pagada, puede presentarse el comprobante de consigna-
ción expedido por el Banco Agrario o "el recibo de pago hecho directamente al
arrendador", expresión con la que se acoge de manera precisa y clara esta posibi-
lidad, práctica que no vacilo en recomendar a los abogados.
Y es que, si de todos modos el inquilino debe pagar la renta, que mejor que
hacerlo directamente a su arrendador y demandante para que éste le expida el
recibo que se presentará período por período al juzgado en vez de la consigna-
ción a su orden, evitando así los dispendiosos trámites referidos para todos, per-
judiciales.
Ya es hora de que los abogados entiendan que patrocinar estas conductas en
nada merma el derecho de defensa de sus poderdantes. Llamada al olvido está la
idea de que la contraparte y, en especial, su apoderado, es el enemigo. Se trata tan
44
sólo del colega que, por igual, desempeña el noble oficio.
Puede suceder que el arrendatario no haya pagado el canon y se le esté
ejecutando en proceso separado para que lo haga. Si eventualmente dentro del
ejecutivo se hizo la cancelación pertinente debe aportarse la constancia de que en
ese otro proceso se realizó el pago, la cual igualmente impedirá que opere la
sanción de no ser escuchado, aspecto que constituye un motivo más para propug-
nar que la ejecución se deba adelantar como un trámite adicional dentro del
proceso de restitución de tenencia y que infortunadamente no quedó cobijado
dentro de las nuevas directrices que tiene el art. 335 del C. de P. C.
11.3.5. La sentencia
Aun cuando normalmente la sentencia de primera instancia pone fin a la
actuación y para su cumplimiento debe acudirse a alguno de los medios señalados
por la ley, en el proceso de lanzamiento sólo implica un paso más para lograr la
efectividad de las pretensiones aducidas en la demanda, o sea la restitución de la
• a tm &
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44
Infortunadamente aún son frecuentes las actuaciones de abogados que estiman mejor ejercer la
defensa de los intereses que les han sido encomendados, empleando en sus escntos expresiones
injuriosas, desdeñosas y en el mejor de los casos de mal gusto, respecto del apoderado de la
contraparte, por el solo hecho de estar defendiendo otro punto de vista. Olvidan que el pleito es
efímero. El colega, para toda la vida.
tenencia; puede afirmarse que con una sentencia favorable debidamente ejecuto-
riada todavía no se tiene la certeza de lograr la finalidad perseguida, por cuanto
las incidencias posteriores pueden hacer nugatoria por completo la determinación
del juez si no se logra en la diligencia de entrega la restitución del bien.
A la sentencia dentro del proceso de restitución de la tenencia del inmueble

puede llegarse como consecuencia de la no oposición ni proposición de excepcio-
nes previas, caso en el cual se profiere de plano si el juez estima que no se
requiere de pruebas oficiosas, o como resultado del trámite normal del proceso
abreviado con excepción hecha de la audiencia preliminar de que trata el art. 101,
o
que por disposición expresa del parágrafo 6 del art. 424 no tiene lugar en este
proceso.
Si la sentencia dispone el lanzamiento, no importa cuál haya sido su trámite

anterior, se procede a hacerla cumplir mediante el sistema especial, repetitiva e
o
innecesariamente consagrado en el parágrafo 5 del art. 424 pues, como se verá es
reiteración de la diligencia de entrega, forma general de hacer cumplir fallos
como el que se profiere en este proceso.
En efecto, dentro de los trámites propios del proceso de restitución de la

tenencia y sin acudir de manera general a los artículos 337 a 339, se regula en el
o
parágrafo 5 del art. 424 del C. de P. C, lo concerniente al cumplimiento de la
sentencia y es así como se consagra la remisión exclusivamente a lo previsto en
los artículos 338 y 339, lo cual pone de presente que el art. 337 no tiene aplica-
ción en este proceso, y conlleva como obligada consecuencia que el señalamiento
para la diligencia de lanzamiento lo pueda realizar aún de oficio el juez y que no
existe el plazo de sesenta días como limitativo para efectos de determinar la
forma como se notifica el auto que señala fecha para la diligencia de lanzamiento.
o
Dispone el numeral 2 del parágrafo 5 que si "al tiempo de practicarse la
diligencia se encuentra en el bien alguna persona que se oponga a ella, el juez
aplicará lo dispuesto en el artículo 338", con lo que de manera terminante queda
regulado, que oposiciones diferentes a las expresamente previstas en tal disposi-
ción no son de recibo en la diligencia de lanzamiento: en otras palabras, la
diligencia de lanzamiento se identifica en materia de oposiciones con la diligencia
de entrega y es por eso que únicamente se permiten la del tercero poseedor
respecto del que no tiene efectos la sentencia, bien de manera directa, bien por
medio de un tenedor que actúe en su nombre, con lo que se concluye que al
demandado por ser afectado por la sentencia no le está permitido oponerse y
cualquier intento al respecto debe ser negado de plano.
Adviértase que las posibilidad de posposición de la diligencia de lanzamiento

por existir alguna persona enferma cuya vida peligre fue expresamente suprimida,
ordene por auto y éste se cumpla con los oficios pertinentes, cuando en un buen
entendido de lo que debe ser la elegancia juris y por sobre todo la economía
procesal, puede seguirse pagando directamente el canon sin que dicha circunstan-
cia afecte para nada el resultado del proceso.
o
Por ese motivo el numeral 3 del parágrafo 2 , destaca que, si bien es cierto la
renta debe seguir siendo pagada, puede presentarse el comprobante de consigna-
ción expedido por el Banco Agrario o "el recibo de pago hecho directamente al
arrendador", expresión con la que se acoge de manera precisa y clara esta posibi-
lidad, práctica que no vacilo en recomendar a los abogados.
Y es que, si de todos modos el inquilino debe pagar la renta, que mejor que
hacerlo directamente a su arrendador y demandante para que éste le expida el
recibo que se presentará período por período al juzgado en vez de la consigna-
ción a su orden, evitando así los dispendiosos trámites referidos para todos, per-
judiciales.
Ya es hora de que los abogados entiendan que patrocinar estas conductas en
nada merma el derecho de defensa de sus poderdantes. Llamada al olvido está la
idea de que la contraparte y, en especial, su apoderado, es el enemigo. Se trata tan
44
sólo del colega que, por igual, desempeña el noble oficio.
Puede suceder que el arrendatario no haya pagado el canon y se le esté
ejecutando en proceso separado para que lo haga. Si eventualmente dentro del
ejecutivo se hizo la cancelación pertinente debe aportarse la constancia de que en
ese otro proceso se realizó el pago, la cual igualmente impedirá que opere la
sanción de no ser escuchado, aspecto que constituye un motivo más para propug-
nar que la ejecución se deba adelantar como un trámite adicional dentro del
proceso de restitución de tenencia y que infortunadamente no quedó cobijado
dentro de las nuevas directrices que tiene el art. 335 del C. de P. C.
11.3.5. La sentencia
Aun cuando normalmente la sentencia de primera instancia pone fin a la
actuación y para su cumplimiento debe acudirse a alguno de los medios señalados
por la ley, en el proceso de lanzamiento sólo implica un paso más para lograr la
efectividad de las pretensiones aducidas en la demanda, o sea la restitución de la
44 Infortunadamente aún son frecuentes las actuaciones de abogados que estiman mejor ejercer la
defensa de los intereses que les han sido encomendados, empleando en sus escritos expresiones
injuriosas, desdeñosas y en el mejor de los casos de mal gusto, respecto del apoderado de la
contraparte, por el solo hecho de estar defendiendo otro punto de vista. Olvidan que el pleito es
efímero. El colega, para toda la vida.
U . i > DEL PROCESO ABREVIADO 197
tenencia; puede afirmarse que con una sentencia favorable debidamente ejecuto-
riada todavía no se tiene la certeza de lograr la finalidad perseguida, por cuanto
las incidencias posteriores pueden hacer nugatoria por completo la determinación
del juez si no se logra en la diligencia de entrega la restitución del bien.
A la sentencia dentro del proceso de restitución de la tenencia del inmueble

puede llegarse como consecuencia de la no oposición ni proposición de excepcio-
nes previas, caso en el cual se profiere de plano si el juez estima que no se
requiere de pruebas oficiosas, o como resultado del trámite normal del proceso
abreviado con excepción hecha de la audiencia preliminar de que trata el art. 101,
o
que por disposición expresa del parágrafo 6 del art. 424 no tiene lugar en este
proceso.
Si la sentencia dispone el lanzamiento, no importa cuál haya sido su trámite

anterior, se procede a hacerla cumplir mediante el sistema especial, repetitiva e
o
innecesariamente consagrado en el parágrafo 5 del art. 424 pues, como se verá es
reiteración de la diligencia de entrega, forma general de hacer cumplir fallos
como el que se profiefe en este proceso.
En efecto, dentro de los trámites propios del proceso de restitución de la

tenencia y sin acudir de manera general a los artículos 337 a 339, se regula en el
o
parágrafo 5 del art. 424 del C. de P. C, lo concerniente al cumplimiento de la
sentencia y es así como se consagra la remisión exclusivamente a lo previsto en
los artículos 338 y 339, lo cual pone de presente que el art. 337 no tiene aplica-
ción en este proceso, y conlleva como obligada consecuencia que el señalamiento
para la diligencia de lanzamiento lo pueda realizar aún de oficio el juez y que no
existe el plazo de sesenta días como limitativo para efectos de determinar la
forma como se notifica el auto que señala fecha para la diligencia de lanzamiento.
o
Dispone el numeral 2 del parágrafo 5 que si "al tiempo de practicarse la
diligencia se encuentra en el bien alguna persona que se oponga a ella, el juez
aplicará lo dispuesto en el artículo 338", con lo que de manera terminante queda
regulado, que oposiciones diferentes a las expresamente previstas en tal disposi-
ción no son de recibo en la diligencia de lanzamiento: en otras palabras, la
diligencia de lanzamiento se identifica en materia de oposiciones con la diligencia
de entrega y es por eso que únicamente se permiten la del tercero poseedor
respecto del que no tiene efectos la sentencia, bien de manera directa, bien por
medio de un tenedor que actúe en su nombre, con lo que se concluye que al
demandado por ser afectado por la sentencia no le está permitido oponerse y
cualquier intento al respecto debe ser negado de plano.
Adviértase que las posibilidad de posposición de la diligencia de lanzamiento

por existir alguna persona enferma cuya vida peligre fue expresamente suprimida,
I N S T I T U C I O N E S D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
debido a que se ha dado con el decreto 2282 de 1989 una nueva e íntegra
regulación sobre la materia que derogó todas las disposiciones procesales predi-
cadas de este proceso existentes antes de dicho año.
Se debe tener presente que es posible que la sentencia además de disponer la
restitución de la tenencia igualmente condene al pago de sumas de dinero bien por
imponerse la multa del 30% ya explicada o en el caso de las indemnizaciones
solicitadas con la demanda; es claro que exclusivamente en lo que respecta con
dichas condenas por sumas de dinero, para su cumplimiento coactivo se em-
plearán los mecanismos previstos en el artículo 335 del C. de P. C. o sea la
posibilidad del proceso de ejecución dentro del mismo expediente de que trata la
norma en cita, porque en lo que con ellas concierne se aplican las disposiciones
generales propias para el cumplimiento de toda sentencia de condena a pagar
sumas de dinero.
Se destaca que el art. 38 de la ley 820 de 2003 dispone que "En ningún caso,
las sentencias proferidas en procesos de restitución de inmueble arrendado serán
consultadas", norma innecesaria debido a que ya vimos que no es posible que en
estos procesos intervenga curador para la litis de modo que tan sólo operaría para
desterrar la consulta en el evento de sentencia desfavorable a una entidad de
derecho público de las mencionadas en el art. 386 del C. de P. C. si no fueren
apeladas.
Adicionalmente se advierte en el inciso final del art. 39 de la referida ley 820
que "Cuando la causal de restitución sea exclusivamente mora en el pago del
canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia", útil disposi-
ción pues en esta hipótesis, por cierto la más frecuente, sin que interese para nada
la cuantía tampoco es viable el recurso de apelación en todo el trámite del proce-
so, lo que agiliza el mismo.
Además, y esto predicado de todo proceso de restitución de tenencia, es decir
cualquiera que sea el motivo que impele a pedir la restitución, señala el inciso
primero del art. 39 de la ley 820 que "Todos los procesos de restitución de
inmueble arrendado tendrán trámite preferente, salvo respecto de los de tutela. Su
inobservancia hará incurrir al juez o funcionario responsable en causal de mala
conducta sancionable con destitución del cargo. El Consejo Superior de la Judica-
tura adoptará las normas necesarias para el cumplimiento de lo así dispuesto,
dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley", norma
con la cual se obliga al juez a decidir lo que corresponda en estos procesos sin
tener en cuenta el orden de ingreso del expediente al despacho, sea para autos o
para sentencia, dado que salvo la tutela, su trámite es preferente sobre todos los
demás, incluyendo otros procesos que también tienen ese privilegio como las
acciones populares y de grupo.
11.4. El derecho de retención en el proceso de restitución de tenencia

Está regulado de dos formas en el proceso de lanzamiento: en un caso para el
arrendatario, verdadero ejemplo de derecho de retención y, en el otro, para el
arrendador, donde de tal, sólo tiene el nombre. En efecto, el num. 1 del parágrafo
5° del art. 424 preceptúa que: "Si la sentencia reconoce al arrendatario el derecho
de retención de la cosa arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 339", o
sea, que si en la sentencia se declara algún derecho de crédito al arrendatario, este
puede retener el inmueble hasta cuando se le cancele la obligación, aspecto que se
fundamenta en el art. 1995 del C. C. que dispone: "En todos los casos en se que
debe indemnización al arrendatario, no podrá ser éste expedido o privado de la
cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador".
11.4.1. Retención por el arrendatario
Para que el arrendatario pueda ejercer el derecho de retención, tal como lo

o
dispone el numeral 1, parágrafo 2 del art. 424, es menester que lo alegue en la
contestación de la demanda debidamente fundamentado, anotando cuál o cuáles
son los créditos que con ocasión del contrato de arrendamiento pueden existir en
su favor y que ameritarían la retención del bien entregado a título de arrendamien-
45
to mientras no se pague la deuda; en este evento se correrá traslado por tres días
(art. 410) al demandante para que éste pueda pedir pruebas adicionales "relacio-
nadas con ese derecho", traslado que, caso de que se hayan presentado excepcio-
nes perentorias, simultáneamente se surte respecto de estas, de modo que si se
proponen excepciones perentorias y además se alega el derecho de retención, el
traslado será único y común para que el demandante pida las pruebas adicionales
que estime pertinentes, tanto respecto del derecho de retención como de las ex-
cepciones perentorias.
Como el derecho de retención del arrendatario lo debe alegar dentro del

término del traslado de la demanda, surge con particular claridad que es obliga-
ción de la parte demandada, acreditar dentro del proceso, el monto exacto del
crédito que origina la retención, de manera tal que el juez al dictar la sentencia
pueda señalar una concreta y específica cifra, dado lo dispuesto en el art. 307, que
prohibe salvo excepciones, y ésta no lo es, condenar en abstracto, de donde surge
el especial cuidado que debe tener la parte demandada para procurar las pruebas
que demuestren la cuantía.
45 El art. 26 de la ley 820 de 2003 señala uno de los varios eventos específicos de derecho de
retención, predicable de arriendo para vivienda.
Es imperativo reconocer el derecho de retención sobre la base de la exis-

tencia de la demostración de una suma líquida, dado que el art. 339 no autoriza
que se lleve a efecto la diligencia de lanzamiento, sin que previamente se le haya
pagado esa cantidad al demandado o se consigne el monto indicado a la orden del
o
despacho, el numeral 3 del parágrafo 5 del art. 424 del C. de P. C. permite que si
existen a su vez sumas líquidas declaradas en favor de la parte demandante se
efectúe la respectiva compensación, lo cual puede aun de oficio reconocer el juez,
pues no se trata de la excepción de compensación como en principio pudiera
pensarse, que debe ser alegada, sino de circunstancias que han surgido del avance
del proceso.
Por eso el numeral 3 que comento dispone que: "Si se reconoce al demanda-
do derecho al valor de mejoras, reparaciones o cultivos pendientes, tal crédito se
compensará con lo que aquel adeuda al demandante por razón de cánones o de
cualquier otra condena que se le haya impuesto en el proceso".
Un ejemplo ilustra este aspecto: Si en la sentencia el juez decreta el lan-
zamiento y reconoce que el demandado tiene derecho a mejoras por valor de un
millón de pesos, en principio, mientras no se pague o consigne esa suma, tal como
lo prevé el art. 339, no se podrá señalar fecha para la diligencia de lanzamiento.
No obstante, si existe dentro del proceso una condena en costas que ha sido
concretada, por ejemplo en un millón quinientos mil pesos, puede el juez, así no
se haya efectuado la consignación, llevar a efecto el lanzamiento advirtiendo que
de las costas queda compensada la suma de un millón de pesos con la que se
cancela el crédito que basa el ejercicio del derecho de retención.
Ahora bien, si el monto de la condena en costas liquidada y en firme es de
ochocientos mil pesos, puede el demandante pagar o consignar el saldo de dos-
cientos mil pesos y se podrá llevar a efecto el lanzamiento.
Se debe tener presente que en estos eventos lo más aconsejable es consignar
el valor de las mejoras en la cuenta del despacho, pues se permite la fijación
inmediata de fecha para llevar a cabo el lanzamiento, a la vez que se garantiza que
46
si en el entretanto el inquilino ha retirado las mejoras se obtenga la devolución,
según el caso, de todo o de parte de lo pagado, pues el artículo 339 señala en su
inciso final que "si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras
46 En algunos eventos el inquilino prueba su derecho a las mejoras y se reconoce el valor que le
debe ser pagado por ellas, pero al llegar la diligencia ha procedido, en conducta de mala fe, a
retirarlas, de donde se ve lo pertinente de la norma analizada al abrir la posibilidad de que se ordene
devolver todo o parte de lo que se le reconoció como indemnización por mejoras que, por ese hecho
quedan de propiedad del demandante, de ahí lo incorrecto de retirarlas del inmueble.
201
2Ü
reconocidas en la sentencia, se devolverá al demandante la consignación; si exis-
tieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite de un incidente
para efectos de las restituciones pertinentes" sin que sea pertinente posponer la
diligencia de entrega mientras se decide el punto, pues no se puede olvidar que lo
que impedía su práctica, el pago de las mejoras ya está hecho a orden del juzgado.
11.4.2. El derecho del demandante para solicitar medidas cautelares en
desarrollo del art. 2000 del C. C.
Corresponde ahora proceder al estudio de otro aspecto cual es el atinente al

mal llamado ejercicio del derecho de retención por parte del demandante y previs-
to en el artículo 2000 del C. C, norma que establece en el inciso primero que "El
arrendatario es obligado al pago del precio o renta", y adiciona en el segundo que
" Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que
le pertenecieren; y se entenderá que le pertenece, a menos de prueba contraria".
Se observa del análisis del inciso segundo se advierte que podrá el arrendador
para la seguridad del pago de la renta o de cualquier otra prestación a cargo del
inquilino derivada del contrato de arrendamiento podrá "retener" todos los frutos
existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren.
Debe quedar claro que el art. 2000 del C. C. no consagra el derecho de

retención en favor del arrendador; tan sólo existe una indebida utilización del
verbo "retener", por cuanto es requisito esencial para ejercerlo que el bien esté
bajo la inmediata disposición y la tenencia del retenedor y bien se ve que en este
f caso no ocurre así pues está en poder del arrendatario. Y no existe ejercicio del
derecho de retención porque el arrendador nada tiene y por eso debe procurar los
bienes a través de la diligencia de secuestro, que es inoficiosa cuando se trata del
ejercicio del derecho de retención, que supone la tenencia del bien en quien lo va
a mantener, pues, así parezca verdad de Perogrullo, sólo retiene el que tiene.
En suma, el arrendatario sí ejercita el derecho de retención, mientras que el
arrendador utiliza el de garantía no privilegiado consagrado en el art. 2000 del C.
C, para lo cual le basta, en cualquier estado del proceso, pedir el embargo y
secuestro de los bienes.
No obstante, la ley 820 de 2003 introdujo un destacado cambio en cuanto a

los bienes que pueden ser objeto de persecución por parte del arrendador, al
ampliar la cobertura prevista en el art. 2000 del C. C, que autoriza para perseguir
exclusivamente los bienes propios del ajuar doméstico, para ampliar la posibili-
dad a toda clase de bienes, de ahí que en ese sentido se debe entender reformado
el art. 2000 del C. C, porque las medidas de cautela a más de sobre esos bienes
pueden recaer sobre cualquier otro activo patrimonial de los arrendatarios, tales
como sueldos, saldos bancarios, automóviles etc., lo que no era posible antes de
la modificación advertida.
En efecto, el artículo 35 de la ley 820 de 2003, amplió el campo de acción, al
señalar como medidas cautelares en procesos de restitución de tenencia por
arrendamiento, cualquiera que fuere la causal invocada, y con posibilidad de
emplearlas desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proce-
so, "la práctica de embargos y secuestros sobre bienes del demandado, con el fin
de asegurar el pago de los cánones de arrendamiento adeudados o que se llegaren
a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del contrato, del
reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las costas proce-
sales", lo que al rompe muestra la ampliación que se realiza respecto de lo
47
indicado en el art. 2000 del C. C .
47 Además y siguiendo los derroteros de los embargos y secuestros dentro del proceso de ejecu-
ción, el artículo 35 de la ley 820 adiciona que: "Los embargos y secuestros podrán decretarse y
practicarse como previos a la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada.
"En todos los casos, el demandante deberá prestar caución en la cuantía y en la oportunidad que el
juez le señale, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas.
"La parte demandada, podrá impedir la práctica de medidas cautelares o la cancelación y levanta-
miento de las practicadas, mediante la prestación de caución en la forma y en la cuantía que el juez
le señale, para garantizar el cumplimiento de la sentencia.
"Las medidas cautelares practicadas se levantarán si se absuelve al demandado, o si el demandante

no formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los sesenta (60) días siguientes a
la ejecutoria de la sentencia, para obtener el pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios o
cualquier otra suma derivada del contrato o de la sentencia. Si en esta se condena en costas, el
término se contará desde la ejecutoria del auto que las apruebe; y si hubiere sido apelada, desde la
notificación del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior".
o o
Además, se colige que esta disposición reformó en lo pertinente el parágrafo I numeral 3 del art.
424 del C. de P. C. donde se advierte que: "La medida se levantará si se absuelve al demandado, o
si el demandante no formula demanda ejecutiva en el mismo expediente dentro de los diez días
siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Si en esta se condena e costas, el término se contará desde
la ejecutoria del auto que las apruebe; y si hubiere sido apelada, desde la notificación del auto que
ordene obedecer lo dispuesto por el superior", pues ahora el plazo que prima es el de los sesenta
días y no los diez antes previstos.
Adicionalmente quedó derogado el inciso que señalaba que "Iniciada oportunamente la ejecución,
se remitirá al juez que conozca de ella copia de la diligencia de embargo y secuestro para que surta
los efectos en dicho proceso", pues siempre será ante el mismo juez que se adelante el proceso.
D E L P R O C E S O ABREVIADO
203
Reitero que la finalidad de este proceso no es el cobro de sumas de dinero,
por lo que la medida cautelar sólo cumple sus fines si se adelanta el juicio
ejecutivo dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que
ordena el lanzamiento, pero si existió condena en costas el término se cuenta
desde la ejecutoria del auto que las apruebe.
La efectividad de la medida nada tiene que ver con la práctica del lan-
zamiento propiamente dicho, pues la ejecución se debe iniciar dentro de los
sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o el auto que aprueba costas,
sin que importe para nada si el desahucio se llevó a cabo o no, pues la ejecución
por las sumas adeudadas no depende de que se lleve a efecto el desalojo.
11.5. Las diligencias de inspección judicial y de restitución provisional judicial

Se trata de una interesante novedad que trajo el art. 36 de la ley 820 de 2003
al disponer en su inciso primero que: "Cualquiera que fuere la causal de resti-
tución invocada, el demandante podrá solicitar, que antes de la notificación del
auto admisorio o en cualquier estado del proceso, se practique una diligencia de
inspección judicial, al inmueble, con el fin de verificar el estado en que se encuen-
tra. Si durante la práctica de la diligencia se llegare a establecer que el bien se
encuentra en estado de grave deterioro o que pudiere llegar a sufrirlo, desocupado
o abandonado, el juez a solicitud del demandante, podrá ordenar, en la misma
diligencia, la restitución provisional del bien, el cual se le entregará físicamente a
un secuestre. El secuestre, previa autorización del juez podrá entregar el inmueble
en depósito a la parte demandante, quien se abstendrá de arrendarlo hasta tanto no
se encuentre en firme la sentencia que ordene la restitución del bien. La orden de
restitución provisional no es apelable", norma que requiere de especiales precisio-
nes debido a la forma ambigua como se la ha tipificado, que más que prestar una
ayuda a la celeridad del proceso, se puede convertir en un motivo más de demora,
máxime si por tratarse de inspección judicial, no puede el juez comisionar para
que otro funcionario la realice, dada la prohibición prevista en el artículo 181 del
C.deP. C.
En efecto, varias son las explicaciones que requiere la disposición y la pri-

mera de ellas es advertir que son dos las posibilidades que están contempladas, la
primera, la inspección judicial y la segunda que requiere de la primera pero no
necesariamente debe culminar así, la restitución provisional, tratándose de un
48
derecho que únicamente puede ejercitar el arrendador de bienes inmuebles,
48 El art. 24 de la ley 820 consagra otro confuso caso de restitución provisional en cabeza del
arrendatario al disponer los numerales 4 y 5 que:
"4. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento dentro del
2ftt INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
circunstancia que se desprende de lo señalado en la norma acerca de que, si fuere

del caso ordenarla se le entregará la tenencia a un secuestre y este "previa autori-
zación del juez podrá entregar el inmueble en depósito a la parte demandante,
quien se abstendrá de arrendarlo". Si se considera que lo puede volver a arrendar
quien tuvo la calidad de arrendador, se desprende que es a él a quien la disposi-
ción le otorga el derecho de pedir la restitución provisional, lo que descarta de la
figura al arrendatario cuando es quien demanda al arrendador para que este le
reciba el bien.
término inicial o durante sus prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendador a través del
servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indem-
nización equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento.
"Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble; si no lo hiciere, el

arrendatario podrá hacer entrega provisional mediante la intervención de la autoridad competente,
sin prejuicio de acudir a la acción judicial correspondiente.
"5. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la fecha
de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando dé previo aviso escrito al
arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses a
la referida fecha de vencimiento. En este caso el arrendatario no estará obligado a invocar causal
alguna diferente a la de su plena voluntad, ni deberá indemnizar al arrendador.
"De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá
renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.
"Parágrafo. Para efectos de la entrega provisional de que trata este artículo, la autoridad competente,
a solicitud escrita del arrendatario y una vez acreditado por parte del mismo el cumplimiento de las
condiciones allí previstas, procederá a señalar fecha y hora para llevar, a cabo la entrega del
inmueble.
"Cumplido lo anterior se citará al arrendador y al arrendatario mediante comunicación enviada por

el servicio postal autorizado, a fin de que comparezcan el día y hora señalada al lugar de ubicación
del inmueble para efectuar la entrega al arrendador.
"Si el arrendador no acudiere a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario competente

para tal efecto hará entrega del inmueble a un secuestre que para su custodia designare de la lista de
auxiliares de la justicia hasta la entrega al arrendador a cuyo cargo corren los gastos del secuestre.
"De todo lo anterior se levantará un acta que será suscrita por las personas que intervinieron en la
diligencia".
Téngase presente que la "autoridad competente" está señalada en el art. 32 de la ley 820 de 2003
y se asignan funciones a "la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C, la Gobernación de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina y las alcaldías municipales de los municipios del país", señalando el
art. 33 entre otras:
206 INSTTTUCIONES D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
En verdad, el aspecto más discutible, por lo incierto de la expresión empleada

por la norma, es el atinente a que el inmueble pudiere llegar a sufrir grave
deterioro, pues se desprende de que aún no lo ha sufrido, de manera que única-
mente el buen criterio del juez y el análisis en esencia de circunstancias indicia-
rías son las que podrían llevar a tomar la decisión como sucedería, por ejemplo,
si el inquilino instaló una fábrica de productos pirotécnicos, aspecto ajeno al
objeto del contrato.
Por eso es que el inquilino puede ser escuchado y tiene la habilitación para
oponerse a la restitución provisional que solicite el demandante si demuestra que
no se dan alguna de las circunstancias advertidas. Igualmente y con mayor razón
podría ser escuchada la oposición si se trata de un tercero poseedor, por lo mismo
ajeno a los avatares del proceso.
Explicación especial también merece el inciso segundo del art. 36 al señalar

que: "Si la parte demandada en la oportunidad para contestar la demanda, o
dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la diligencia, según fuere el
caso, solicita al juez que^le fije caución a la parte demandante para garantizar los
daños y perjuicios que con la restitución provisional pueda ocasionarle, el juez si
lo considera conveniente, ordenará la prestación de caución en la cuantía y opor-
tunidad que para tales efectos señale, so pena del levantamiento de la medida".
Advierto que como la diligencia se puede pedir aún antes de notificar la

49
demanda al demandado, si así llega a suceder y no se pudo realizar dentro de la
misma la notificación, estimo que el plazo para pedir la caución no es pertinente
contarlo a partir de la diligencia sino desde cuando se notificó la demanda, debido
a que ese lapso de cinco días lo entiendo como predicable para los casos en que
la diligencia se realiza con posterioridad a la notificación de la demanda.
Ahora bien, si se pide la caución y en el plazo señalado por el juez, el

demandante no la presta, debe el juez declarar terminada de inmediato la restitu-
ción provisional y disponer lo pertinente para efectos de que vuelva la tenencia al
arrendatario, aspecto sobre el cual guarda silencio la norma, al igual de cual debe
ser el trámite apto para demostrar y obtener la condena al pago de los perjuicios.
49 Estimo que en esta hipótesis tiene cabal aplicación por cuanto en este caso nos hallamos en
una especial modalidad de medida cautelar la saludable reforma que la ley 7 9 4 de 2 0 0 3 introdujo al
art. 31 del C. de P. C. al adicionarlo con el parágrafo primero que permite en la diligencia que se
hace antes de notificar la demanda y sin necesidad de orden previa, caso de que el demandado se
haga presente en la diligencia, notificarle el auto admisorio de la demanda, para lo cual la única
previsión es que se cuente con copia del auto admisorio, de la demanda y de sus anexos.
Jí DEL PROCESO ABREVIADO 207
Si se tiene en cuenta que el inciso final del artículo en estudio prescribe que:
"Durante la vigencia de la restitución provisional, se suspenderán los derechos y
obligaciones derivados del contrato de arrendamiento a cargo de las partes", es
decir que cesa la obligación de pagar la renta y de cuidar el bien por parte del
inquilino, pero que a su vez el arrendador no puede disponer del destino del bien
sino hasta cuando existe sentencia en su favor ejecutoriada, concluyo que lo más
aconsejable es acudir a la caótica disposición, únicamente en casos extremos,
ejemplo, cuando se tiene la certeza del abandono del bien.
11.6. La lealtad procesal y el proceso de restitución de tenencia por arrenda-

miento
Puse de presente que en un mal entendido sentido de lo que debe ser la

defensa de los intereses de la parte demandada y con el acicate del antiético
sistema de cobrar honorarios sobre la base de demorar al máximo la duración del
proceso no vacilaron algunos abogados, verdaderos filibusteros de la profesión,
en emplear toda suerte de medios en orden a cumplir su torticero propósito, sólo
para poder devengar durante más meses el estipendio.
o
Por esa razón el parágrafo 6 del art. 424 dispone de manera perentoria que
en el proceso de restitución de tenencia no son admisibles, y de presentarse el
juez debe rechazar la petición, de plano, por auto que no admite recurso alguno,
la demanda de reconvención, la intervención excluyente, la coadyuvancia y la
acumulación de procesos a más, claro está de que cualquier otra maniobra dilato-
ria que observen los jueces debe ser develada prontamente, pues se determinó que
se jugaba con tales instituciones procesales únicamente para lograr dilatar la
actuación.
Y no se vaya a pensar que estoy en contra del derecho de defensa del inqui-
lino que, como todo demandado lo tiene y a plenitud. ¡No!, combatimos la co-
rrupción profesional que es frecuente observar en este proceso. Y es que cuando
el fin es sólo demorar para percibir más honorarios bien se observa lo torcido de
tal posición, pues no se busca que el poderdante tenga éxito en el proceso, tam-
poco demostrar prontamente que la razón está de su parte, tan sólo dilatar.
50
Por eso recuerdo lo que a propósito del tema escribí: "La reforma a este
proceso no pretendió ir en contra de los arrendatarios, estos gozan de la plenitud
de derechos para sacar avante su posición en una pronta sentencia si es que la
ratón está de su parte. Fue, eso sí, en contra de las maniobras entorpecedoras del
50 LÓPEZ B L A N C O Hernán Fabio, La reforma del Código de Procedimiento Civil. Edit. ABC,
1990, pág. 290.
proceso, que si bien es cierto resulta un imposible asegurar que se exterminaron,

como sería lo ideal, a no dudarlo se han dificultado en mucho, lo cual aunado a
una severa actuación de los jueces para quienes pretendan proseguir con ellas, en
mucho va a contribuir al saneamiento del ejercicio profesional en todos los
campos".
12. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA OTROS PROCESOS DE

TENENCIA
Lo dispuesto en el art. 424 del C. de P. C, predicable del proceso de res-

titución de tenencia, igualmente tiene desarrollo en lo que no pugne con la índole
de las pretensiones, en otros procesos en los que también se discute la tenencia de
bienes. Es así como el art. 426 hace expresa remisión al señalar que se aplicará
dicha norma a los procesos de restitución de bienes muebles o inmuebles (la
norma no distingue) subarrendados, a la del adquirente que no esté obligado a
respetar el arriendo, a la de bienes muebles dados en arrendamiento, a la de
cualesquiera otros procesos originados en tenencia por causa distinta al arrenda-
miento como sucede con los entregados en depósito o comodato y a la demanda
del arrendatario para obligar al arrendador a que reciba el bien arrendado.
Siempre que se trate de proceso originado en un contrato de arrendamiento la

competencia se rige por el art. 20, num. 7, en su parte primera, es decir, no
interesa si se trata de bien mueble o inmueble, ni si demanda el arrendador o lo
hace el arrendatario, pues el valor de los cánones por el término inicialmente
pactado o su valor en un año si no existió ese término, será la base para determi-
nar si se trata de proceso de mínima, menor o mayor cuantía, adicionada con la
posibilidad de demandar perjuicios ya explicada que igualmente opera en estos
procesos por expresa mención del numeral 10 del art. 408.
En los procesos en que la causa de la tenencia cuya restitución se persigue no

es el arrendamiento sino otro contrato, por ejemplo el comodato o el depósito, se
aplica la parte final del art. 20, num. 7, es decir, que la competencia por razón de
la cuantía se establece con base en lo que valen comercialmente los bienes. En
consecuencia, el demandante debe hacer una estimación del valor de los bienes,
ubicándola dentro de alguna de las tres cuantías básicas, sin que ello quiera decir
que deba avaluarlos en detalle o allegar prueba alguna de su precio, porque, en
principio, su sola afirmación es determinante para radicar la competencia; pero si
el demandado considera que la cuantía estimada no corresponde a la realidad y
por ende debe modificarse la competencia, puede excepcionar en forma previa
acreditando pruebas idóneas del valor del bien en el trámite del art. 99.
DEL P R O C E S O A B R E V I A D O
209
Debe quedar claro que no se exige que el demandante (por ejemplo si se trata
de la restitución de un automóvil dado en comodato) diga que el bien tiene un
valor determinado, ejemplo 60 millones de pesos, pues le basta afirmar que el
proceso es de mayor cuantía, por tener un valor superior al limite a partir del cual
el proceso es de dicha cuantía.
De otra parte, en todos esos casos se aplica para efectos del factor territorial
el art. 23, num. 10, es decir, competencia en el juez del lugar donde están ubica-
dos los bienes (fuero real exclusivo).
En la restitución de un bien inmueble por parte del arrendatario al arrenda-

dor, caso hasta ahora poco frecuente pero que tiende a incrementarse ante la
51
situación económica por la que atraviesa el país, puede darse cuando, por ejem-
plo, el bien no se puede utilizar para el fin que se le tomó v. gr., excesiva
humedad, o no es posible dedicarlo al comercio habiendo sido tomado para tal
fin, o expiró el plazo etc. y el arrendador no se aviene a recibir el bien.
El trámite del proceso es el mismo, las alternativas que pueden darse son
similares excepción hecha de lo que toca con las mejoras, pues en este evento
quien demanda es el inquilino ya vimos que el art. 424 regula el punto como un
derecho a ejercitar dentro del término de traslado de la demanda, de ahí que surge
el interrogante referente a si en esta hipótesis no puede solicitarse el reconoci-
miento de mejoras y deba para lograr su pago, acudirse a un proceso separado.
En mi opinión, la estructura del art. 424 del C. de P. C, aplicable a este

proceso, junto con lo previsto en el numeral 10 del art. 408 permite que el
demandante, en la hipótesis que citada, pueda no sólo pedir que se obligue al
demandado a recibir la tenencia del bien sino que, además, se establezca la suma
que corresponda a las mejoras que realizó y se ordene su pago si tiene derecho a
que le sean reconocidas, pues el proceso también permite "el reconocimiento de
las indemnizaciones a que hubiere lugar", de donde se infiere que no es menester
proceso separado.
El artículo 426 dispone que si la sentencia fuere favorable al demandante, se

señalará fecha para hacer la entrega, y si el demandado (arrendador) no concurre,
se entrega el bien a un secuestre, cuyos gastos corren por cuenta del arrendador,
observándose que el arrendatario queda desligado de toda responsabilidad en lo
51 La crisis en el sector industrial y especialmente en el comercial y de vivienda, lleva a que

muchos inquilinos no deseen proseguir con la tenencia del inmueble y los arrendadores, sabiendo lo
difícil de volver a alquilarlo, o la imposibilidad de cobrar el mi»""
~H-> lií.a!
se nieguen a recibirlo.
que a custodia del bien y obligación de pagar la renta concierne desde que el
secuestre recibe.
Cabe observar que en esta clase de juicio no se exime al arrendatario -no
obstante ser el demandante- de consignar o seguir pagando los cánones que
mensualmente se van causando, pues mientras no se dicte sentencia y realice la
entrega no se le puede exonerar de ello. Por lo expuesto, considero que la sanción
de no ser escuchado si no consigna las mensualidades también es aplicable aquí
sin perjuicio, claro está, de que, de prosperar las pretensiones de la demanda se
ordene la restitución e indemnización pertinente.
En verdad, así demande el arrendatario para que se le reciba el bien no es

viable aseverar que puede abstenerse de pagar las mensualidades, pues al fin y al
cabo sigue gozando del mismo y sólo la sentencia vendrá a determinar si tiene
razón en no proseguir con la tenencia, de modo que si no efectúa los pagos y no
obstante ser el demandante, puede dejar de ser escuchado porque el numeral 3 del
parágrafo 2 del art. 424 igualmente tiene aplicación en estos procesos, sin que
pueda objetarse que este numeral habla del demandado, como en efecto ocurre,
sólo que no puede perderse de vista que la norma asume que se trata del arrenda-
tario, de ahí que lo que se busca es que el arrendatario, sea que actúe como
demandado o como demandante, mientras siga en tenencia del bien debe
pagar la renta.
!
No puede perderse de vista que si el arrendatario tiene la razón y lo solicitó
en su demanda, podrá obtener la condena al pago de las indemnizaciones perti-
nentes, razón de más para no estar exonerado de pagar la renta mientras dura el
proceso, por cuanto dentro de ellas puede estar los perjuicios derivados de que no
se le recibió oportunamente el inmueble.
Cuando se demanda la restitución de bienes muebles según el art. 426 se
podrá efectuar su secuestro previo, posibilidad que no puede confundirse con la
prevista en el art. 2000 del C. C, ya explicado, es decir, la facultad del arrendador
de solicitar el secuestro de bienes para seguridad del pago de los cánones o
indemnizaciones a que tenga derecho; basta que se trate de un proceso de restitu-
ción de tenencia de bienes muebles para que, independientemente de otra con-
sideración, proceda el secuestro el cual está destinado a asegurar la integridad
misma del bien objeto del proceso y garantizar su entrega.
Si se demanda la terminación de un contrato de arrendamiento de un automó-

vil por la expiración del plazo pactado, así no exista ninguna obligación a favor
del arrendador diferente a la restitución de la tenencia, procedería el secuestro si
la parte demandante lo solicita. Y si lo que se demanda es la terminación de un
contrato de comodato y la restitución de la tenencia de un bien mueble dado en
tal calidad, igualmente procede el secuestro del bien, que se podrá solicitar en
cualquier estado del proceso y que se decretará siempre y cuando se preste pre-
viamente caución que garantice los perjuicios que se puedan causar.
En suma, basta que se trate de un proceso de restitución de la tenencia de

bienes muebles para que pueda solicitarse, desde que se inicia el juicio y en
cualquier estado del proceso, la diligencia de secuestro del bien a fin de asegurar
que si se ordena la restitución al demandante ésta pueda cumplirse de manera
expedita.
Este secuestro no está destinado, a diferencia del previsto en el art. 424, a

cumplir su finalidad en un subsiguiente proceso ejecutivo, y por no estar precedi-
do de orden de embargo ni existir disposición que específicamente le otorgue
plena aplicación como medida preventiva dentro de un juicio ejecutivo, no coloca
los bienes fuera del comercio y estos perfectamente podrían enajenarse, así la
entrega material se vea restringida mientras dura el debate acerca de quién tiene
el derecho a la tenencia del bien. En suma, cuando se trata del embargo y secues-
tro previsto en el art. 424, los bienes quedan fuera del comercio pues su finalidad
es permitir que tal medida tenga operancia en un juicio ejecutivo subsiguiente
donde se rematarán; el secuestro de que trata el art. 426 únicamente busca facili-
tar el cumplimiento de la sentencia que se dicte en el proceso de restitución de
tenencia, y al ser autónomo no pone los bienes fuera del comercio así de hecho
impida su negociabilidad.
Dado se trata de un secuestro autónomo y la medida recae sobre el bien

mismo, surge una interesante inquietud acerca de la necesidad de proveer por vía
de interpretación, ante la ausencia de norma que expresamente lo indique, que si
esto sucede el arrendatario del mueble no debe seguir pagando el canon, pues se
le ha privado de la tenencia del bien la cual ha pasado a un secuestre, y sería a
todas luces indebido que no obstante que por solicitud del arrendador se le privó
de la tenencia al llevarse a cabo el secuestro deba seguir cancelando la renta
respectiva, pues es el mantenimiento de la tenencia en el arrendatario la circuns-
tancia que justifica que siga pagando la renta.
Por último, es necesario aclarar que el art. 426 se inicia señalando que "lo
dispuesto en el artículo precedente" se aplicará a todos los eventos en él con-
templados y sucede que la norma precedente es el art. 425 que se refiere a la
restitución de predios rurales para advertir que en estos procesos "se tendrán en
cuenta las disposiciones especiales sobre la materia", lo que pone en evidencia,
al rompe, que la remisión no puede ser a esta norma como exegéticamente se
puede concluir.
En absoluto, la disposición que complementa todos los eventos tipificados en

el art. 426 es el artículo 424 y así queda salvado el error en que se incurrió en la
reforma que introdujo el decreto 2282 de 1989 al Código de Procedimiento Civil,
pues sucedió que al darse una nueva numeración y orden de presentación a los
procesos abreviados, en vez de colocar a continuación del art. 424 el hoy art. 426,
tal como se hallaban en el estatuto original donde eran los artículos 434 y 435 se
intercaló el art. 426, antes 436 y no se cayó en cuenta de corregir la referencia que
ya no era a la norma precedente, que nada tiene que ver con lo preceptuado en el
art. 426, de ahí que ante lo flagrante del error no hay problema en que lo que se
aplique sea lo previsto en el art. 424, como se admite sin discusión.
13. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA RESTITUCIÓN DE

PREDIOS RURALES
Es el art. 425 la norma que se encarga de indicar que para los procesos de
restitución de tenencia de bienes rurales inmuebles, pues la disposición menciona
los predios, se aplicarán las normas especiales, o sea las contenidas en el decreto
2303 de 1989 donde se creó la jurisdicción agraria, decreto que destina sus artícu-
los 73 a 97 a regular todo lo concerniente a lanzamiento de arrendatarios, aparce-
ros y similares, restitución a solicitud de éstos y a tipificar otros procesos de
tenencia diversos de los anteriores cuando recaen sobre bienes agrarios, de modo
que una vez se creen los cargos propios de la jurisdicción agraria será ante tales
funcionarios que deberá tramitarse este tipo de procesos.
Téngase presente que el decreto 2303 de 1989 no ha podido ser aplicado a

cabalidad pues sólo se crearon algunas juzgados y salas agrarias en ciertos distri-
tos judiciales del país. Por tal motivo la ley Estatutaria de la Administración de
Justicia en su artículo 202 señaló que "los juzgados agrarios que funcionan ac-
tualmente suspenderán sus labores tres meses después de la vigencia de la presen-
te ley hasta cuando entren a operar la totalidad de los juzgados agrarios creados
o
por el artículo 9 del decreto 2303 de 1989. En su defecto la jurisdicción agraria
será ejercida en primera y única instancia por los juzgados civiles del circuito
competentes"
14. DISPOSICIONES PARA LAS ACCIONES POSESORIAS

ESPECIALES
Las acciones posesorias especiales que se tramitaban como proceso verbal

sumario por así indicarlo el art. 435 numerales 6 y 7 del C. de P. C. pasaron a ser
tramitadas por la vía del proceso abreviado, siempre en dos instancias, dado lo
dispuesto por el art. 15 de la ley 446 de 1998 que establece que: "Los posesorios
52
especiales previstos en el Código Civil y las acciones populares actualmente
reguladas por la ley, se tramitarán por el procedimiento abreviado en dos ins-
tancias".
Como esas acciones posesorias especiales tienen dentro del trámite inicial-
mente señalado en el Código de proceso verbal sumario una norma especial que
establece específicas indicaciones para su adelantamiento, cual es el artículo 450
del C. de P. C, se entiende que tal precepto pasa a informar este proceso en el
campo propio del abreviado y por tal motivo realizo la explicación pertinente
dentro del estudio del capítulo destinado al proceso abreviado. En otras palabras,
el art. 450 dejó de ser norma especial para el proceso verbal sumario y pasa ser
propia del proceso abreviado.
El artículo 450 del C. de P. C, consagra disposición específica para el trámi-

te de las acciones posesorias especiales, y se caracteriza porque sus indicaciones
mayoritariamente se refieren a órdenes que el juez debe adoptar en la sentencia de
primera instancia.
Es así como el numeral 1 estatuye que cuando se prohiba la construcción de

una obra o la ejecución de un hecho, se le comunicará al demandado para que se
abstenga de contravenir lo dispuesto por el juez, so pena de multa de dos a diez
salarios mínimos mensuales, por cada acto de contravención en que incurra, multa
que se aplicará en la forma dispuesta por el art. 416 en su inciso final.
El numeral 2 dispone que cuando el juez ordene en la sentencia la destruc-

ción o modificación de una cosa, otorgará un plazo prudencial para que el deman-
dado la efectúe, advirtiéndose que si no lo hace, el juez procederá a realizarla y el
demandado deberá rembolsar los gastos que implique la destrucción o reforma,
gastos que correrán inicialmente por cuenta del demandante.
Aun cuando la norma indica que: "Se procederá por el juez a su cumpli-
miento", se entiende que vencido el plazo otorgado para que el demandado cum-
pla lo ordenado, el demandante debe presentar petición para que se realice la
destrucción o modificación; en este caso el juez, atendidas las circunstancias,
fijará fecha y hora para efectuar la diligencia y, si no es posible realizarla en un
plazo de horas, solicitará el concurso de la fuerza pública para que el personal
encargado de ejecutar la labor pueda llevarla a cabo - e n caso que ésta deba
cumplirse en un tiempo mayor, como sucede en muchas ocasiones-, ayuda que,
52 A partir de la vigencia de la ley 472 de 1998, que lo fue en agosto 5 de 1999 las acciones
populares se rigen por lo dispuesto de manera especial en dicha ley.
como es obvio, únicamente será necesario si el demandado se opone a la realiza-

ción de tal labor.
Si bien el Código guarda silencio sobre la forma de efectuar esta diligencia,

si se trata de destruir o de modificar una obra de características complejas, esta
labor no se puede cumplir en unas pocas horas y sería absurdo pedir al juez que
esté presente en toda la diligencia; por ello, sólo se limitará a ordenar los trabajos
pertinentes conforme a lo dispuesto en la sentencia y asegurar que ellos puedan
realizarse, para lo cual podrá pedir ayuda a la fuerza pública, si fuese necesario.
Todos los gastos que demande esta actividad correrán a cargo del deman-
dante, quien puede pedir su reintegro demostrando en la forma prevista en el
inciso cuarto del art. 307 la cuantía de los gastos, para lo cual dispone de un plazo
de sesenta días contados "desde la destrucción o modificación de la cosa". El auto
que apruebe la liquidación presta mérito ejecutivo, de modo que este proceso
puede originar un subsiguiente proceso ejecutivo que podrá adelantarse ante el
juez que conoció de la acción posesoria especial, tal como lo prevé el art. 335 del
C. de P. C, aplicable a este evento.
Cuando el proceso posesorio se encamine a evitar los perjuicios que se deri-

ven de la ruina de un edificio, de una pared, etc., se consagra una interesante
forma de medida preventiva. El legislador, considerando que cuando se dicte
sentencia luego de culminar todos los trámites propios del proceso, puede ser muy
tarde para evitar los daños que se quieren precaver, dispone que si existe petición
de parte en el sentido de que "se tomen las medidas de precaución que fueren
necesarias", el juez procederá cuanto antes al reconocimiento respectivo, acompa-
ñado de un perito; si de la inspección del bien y del dictamen pericial resulta
inminencia del peligro, de inmediato debe dictar sentencia y en ella dispondrá las
medidas necesarias para conjurarlo, medidas que pueden llevar inclusive a orde-
nar la destrucción del bien si el peligro es tal que no existe otro medio para
evitarlo.
Uno de los problemas que plantea el haber pasado este proceso del sistema
de la única instancia al de primera está en cuál debe ser la conducta a seguir
cuando en la sentencia el juez dispone las medidas en orden a precaver el peligro
inminente y ésta es apelada, recurso que, por no existir norma especial que señale
otro efecto, se debe otorgar en el efecto suspensivo, lo cual puede hacer nugatoria
la decisión tomada y poner en grave peligro a la comunidad, de ahí que estimo
que en este caso el juez, sin perjuicio de otorgar la apelación, debe implementar
las medidas, pues no puede perderse de vista que está de por medio el interés de
la colectividad y para la decisión tomada no sólo se tiene en cuenta la percepción
directa del juez acerca del peligro que entraña, sino el dictamen de un experto que
así lo pone de presente. En suma, en este evento debería haberse previsto por
excepción la apelación de la sentencia estimatoria de la demanda en el efecto

devolutivo, al igual de cómo sucede con la que decreta la expropiación.
A las acciones posesorias especiales, cuando son populares, deja de dárseles
el trámite de proceso abreviado, aspecto sobre el cual no permite albergar duda
alguna lo señalado en la ley 472 de 1998 que se ocupa de manera especial del
tema de manera que en capítulo destinado a estudiar el especial procedimiento allí
previsto, se harán los comentarios pertinentes.
Debe recordarse que dentro de estos procesos, por expresa regulación del art.
15 de la ley 446 de 1998, además de las medidas de cautela señaladas "en el art.
450 del Código de Procedimiento Civil, se podrán practicar las que el juez estime
convenientes para proteger los derechos amenazados", regulación redundante e
inútil pues precisamente lo que se consagra en el art. 450 son unas medidas
cautelares innominadas, al autorizar la ley que el juez adopte "las medidas de
precaución que fueren necesarias" (numeral 3), de ahí que nada nuevo aportó al
Código la regulación sobre medidas de cautela de carácter innominado que se
consagró en la ley 446 de 1998.
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CAPÍTULO I V
DEL PROCESO VERBAL
"Mucho más beneficio para la paz podrá encontrarse en una

onza de buen caudillaje y palabra honrada, que en una
tonelada de leyes".
Dwight Eisenhower
>
1. GENERALIDADES
Es el cuarto de los procesos declarativos regulados en el Estatuto Procesal

Civil denominado proceso verbal, que presenta dos aspectos diversos: el proceso
verbal y el proceso verbal sumario, que si bien es cierto tienen una estructura
similar, muestran una importante diferencia: el proceso verbal está destinado a
tramitar ciertos asuntos en consideración a su naturaleza, es decir, sin que importe
para nada la cuantía y también otros cuando las pretensiones son de menor y
mayor cuantía, habiéndose previsto que todo proceso que va por la vía del verbal
tiene siempre dos instancias, en veces municipal-circuito, en otras circuito-tribu-
nal; no obstante, los que siguen el trámite del proceso verbal sumario determinan
que todos los procesos que por su intermedio sean desarrollados lo serán en única
instancia, pues no es posible que exista recurso de apelación para ninguno de los
procesos adscritos a este sistema y que, como se verá, cobija también procesos
diversos a los de mínima cuantía, algunos de significativo valor.
Es así como desde ahora se deja sentada la base referente a que si un proceso
tiene destinado el trámite del verbal sumario por la naturaleza del asunto no
interesa para nada cuál sea su cuantía, siempre se tramitará en instancia única; de
la misma manera, aquellos en donde se toma en cuenta la cuantía y remitidos al
proceso verbal, lo serán por el verbal sumario cuando su cuantía sea mínima.
Un ejemplo aclara la idea. De conformidad con el artículo 435 del C. de P.

C, por la naturaleza del asunto el proceso de alimentos se tramita como verbal
sumario. Pone de presente lo anterior que será siempre una actuación de única
instancia sin que para nada interese cuál pueda ser la cuantía de las pretensiones,
pues si se pide como cuota doscientos mil pesos mensuales, cinco o cincuenta
millones, siempre será proceso de única instancia.
NO obstante, si se trata del mejoramiento o de la reposición de la hipoteca o

de la prenda, o de la reposición de un título valor, si la cuantía del proceso es
menor o mayor se adelantará conforme al verbal, pero si es mínima pasa al verbal
sumario, debido a que el art. 435 en su parágrafo 2° dispone que todos los asuntos
o
que se tramitan como proceso verbal y reseñados en el parágrafo 2 del art. 427,
cuando sean de mínima cuantía pasan a ser adelantados por el proceso verbal
sumario, o sea en instancia única, careciendo de recurso de apelación mas no del
extraordinario de revisión que no estaba previsto para los procesos de instancia
única tal como claramente lo contemplaba el art. 379 del C. de P. C. al señalar en
el inciso segundo que se excluían del mismo "las sentencias que dicten los jueces
municipales en única instancia", disposición que la Corte Constitucional declaró
1
inexequible, de manera tal que luego de ese fallo todas las sentencias sin excep-
ción tienen el recurso extraordinario de revisión.
Debemos cuidarnos de confundir la denominación dada a estos procesos y

suponer que son procesos orales; en absoluto, se trata de dos procesos esencial-
mente escritos, sólo que se tramitan por la modalidad de audiencias, de ahí la
moderna doctrina habla con más propiedad de proceso por audiencias que de
proceso verbal, cuyo nombre insinúa la idea de trámite oral que no se da en
ninguno de estos dos eventos, de ahí que críticas que se han formulado acerca que
de verbal no tienen sino el nombre, no son atinadas, pues parten de la base de
asimilar proceso verbal a proceso oral lo que no es correcto, porque el legislador
lo que tipificó fue un proceso escrito desarrollado dentro de la modalidad de las
audiencias, de las cuales siempre queda el acta de lo esencial que en ellas ocurrió,
de las pruebas practicadas y el texto de la sentencia proferida por el juez.
Otra cuestión es que los abogados deben ser especialmente cuidadosos en la

atención de esta clase de procesos pues deben recordar que para las providencias
dictadas en el curso de una audiencia el término para interponer los recursos de
reposición y de apelación es el acto mismo de la audiencia, porque en ellos el
término de ejecutoria no es de tres días sino el lapso inmediatamente posterior al
proferimiento de la providencia, tal como lo indican inequívocamente los arts.
348 y 352 del C. de P. C, y que es su deber concurrir a todas las audiencias por
cuanto para las providencias en ellas dictadas opera el sistema de notificación por
estrados, o sea, que se presume de derecho que conocieron las determinaciones
dictadas en el curso de aquellas, como lo hubieran hecho si observan el deber de
asistencia a ellas.
1 Corte Constitucional, sentencia C-269 de junio 23 de 1998.

DEL PROCESO VERBAL
2. ASUNTOS ADSCRITOS AL TRÁMITE DEL PROCESO VERBAL
2.1. Procesos donde se tiene en cuenta únicamente la naturaleza del asunto
Es en el artículo 427 del C. de P. C. en donde se relacionan los diversas

o
actuaciones que siguen el trámite verbal y es así como en su parágrafo I se
dedican, luego de la reforma introducida por el artículo 7 de la ley 25 de diciem-
bre 17 de 1992, seis numerales a determinar una serie de procesos que por su
naturaleza, es decir sin atender para nada a la cuantía, siempre seguirán este
camino, destacándose los tres primeros numerales y el sexto, por consagrar im-
portantes procesos de familia, auncuando se advierte que no es tan sólo el verbal
el procedimiento que más se observa en dicha jurisdicción, ya que igualmente el
ordinario tiene amplia aplicación en ella.
Es así como el proceso de nulidad y divorcio de matrimonio civil, los de

separación de bienes y de cuerpos cuando son disputados, la privación, suspen-
sión y restablecimiento de la patria potestad o de la administración de los bienes
del hijo, la remoción del guardador, la interdicción del disipador y su rehabilita-
ción y la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, son
procesos adscritos a la jurisdicción de familia que siguen los pasos del verbal.
Es de resaltar que hasta diciembre 17 de 1992 no existía el numeral 6 del

o
parágrafo I del art. 427, pero en virtud del artículo 7 de la ley 25 se dispuso: "El
o
parágrafo I del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil se adicionará con
el siguiente numeral: 6) L A C E S A C I Ó N D E L O S E F E C T O S CIVILES D E LOS M A T R I M O N I O S
RELIGIOSOS", con lo cual quedó consagrado que respecto de los matrimonios reli-
giosos que generan efectos civiles, por las mismas causales y procedimiento que
se podría demandar el divorcio del matrimonio civil es posible solicitar la cesa-
ción de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, con lo cual el vínculo
civil que originó queda extinguido, pero dejando a salvo las regulaciones pura-
2
mente religiosas y que tocan con las creencias de cada cual.
En todo caso debe quedar claro que desde el punto de vista de la legislación
colombiana no existe ninguna diferencia en lo que concierne con los efectos que
respecto del estado civil de las personas se originan, con el decreto del divorcio
2 El artículo 7 de la ley 25 de 1992, agregó: "El literal b) del artículo 5 del decreto 2272 de 1989
quedará así: b) Del divorcio, cesación de efectos civiles y separación de cuerpos de mutuo acuer-
do". El numeral primero del artículo quinto del decreto 2272 de 1989 quedará así: "De la nulidad y
divorcio de matrimonio civil y de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso", a esta
última norma debe aclararse que se trata del numeral primero del parágrafo 1° del artículo 5 del
decreto 2272 de 1989.
del matrimonio civil o el de cese de los efectos civiles del matrimonio religioso.
Las cuestiones de conciencia son ajenas al ordenamiento positivo; por eso el art.
11 de la ley 25 de 1992 indica que "Ejecutoriada la sentencia que decretó el
divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos
civiles del matrimonio religioso".
El numeral 4 del art. 427 se refiere a que también siguen la vía del proceso
verbal, por la naturaleza del asunto o sea sin atender a la cuantía, los conflictos
originados "en el artículo 5 del decreto 2610 de 1979" norma que disponía la
posibilidad de declarar la nulidad de gravámenes constituidos sobre bienes in-
muebles con posterioridad al permiso de enajenación dado por la Superintenden-
cia Bancaria, regulación en el vacío porque esa disposición se había derogado por
el artículo 6 decreto 78 de 1987.
El numeral 5 señala que las controversias que se susciten sobre los derechos
de autor y las conexas de que trata el art. 242 de la ley 23 de 1982, que no
correspondan a las autoridades administrativas, se tramitarán como proceso ver-
bal, de donde surge como consecuencia que todo proceso de esta índole que
corresponda a los jueces civiles, o a los civiles especializados en asuntos de
comercio, se llevará por esta vía y, si acaso, alguna norma sustancial anterior
señala otra diversa se entiende reformada en lo que al trámite concierne, por lo
aquí dispuesto.
2.2. Procesos donde se tiene en cuenta la naturaleza del asunto y la cuantía

En consideración a la cuantía, o sea cuando se trate de asuntos de menor y de
mayor cuantía, se acude al proceso verbal para adelantar los siguientes procesos
o
reseñados en el parágrafo 2 del art. 427 y que en el evento de ser mínima cuantía,
esos mismos asuntos siguen el cauce del verbal sumario.
1. La restitución de bienes vendidos con pacto de reserva de dominio, sea
civil o comercial y sin que interese la naturaleza del contrato, auncuando reitero
la tesis de que en cualquier evento de negocio jurídico regido por el Código Civil
debe tratarse de bienes muebles, pues si se trata de inmuebles vendidos con tal
o
pacto, debe acudirse al proceso ordinario en vista de lo previsto en el artículo I
de la ley 45 de 1930 que dispone que: "La cláusula de no transferir el dominio de
los bienes raíces sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que
el de la demanda alternativa enunciada en el artículo 1930 del Código Civil", o
sea que no se permite el pacto de reserva de dominio en la venta de bienes raíces,
porque lo que toca pedir en este evento a través de proceso ordinario es el pago
del precio o la resolución de la venta.
No sucede igual cuando se trata de inmuebles sometidos a compraventa

mercantil donde se permite la reserva de dominio para inmuebles y los conflictos
DEL PROCESO VERBAL 221
en tomo a ella se tramitan también por proceso verbal, tal como lo señala el
3
numeral 12 del art. 427 al mencionar el art. 952 del C. de Co. 2. Los que versan
sobre los derechos del comunero contemplados en los artículos 2330 a 2333 del
C. C, procesos que una vez entre en funcionamiento la jurisdicción agraria serán
de privativo conocimiento de ésta, pues se refiere a las controversias originadas
entre comuneros por el uso de tierras labrantías, para la cría de animales, y
extracción de maderas mientras dura la indivisión, disposición ésta que falla al no
haber permitido que estos mismos asuntos, si está en curso un proceso divisorio,
se tramiten como incidente dentro del mismo.
Ahora bien, en ejercicio la jurisdicción agraria, este proceso será conocido

también por el sistema del proceso verbal agrario por así indicarlo el art. 63,
numeral 5 del decreto 2303 de 1989 de ahí que se estará entonces a lo dispuesto
en los arts. 65 a 70 de dicha normatividad.
3. Prestación de cauciones, en los casos previstos por la ley sustancial o la

convención, excepto cuando deban prestarse en el curso de otro proceso (art. 427,
num. 3). Esta disposición remite a la vía del juicio verbal todos los casos en los
que, por acuerdo de yoluntades o por disposición de la ley, deba prestarse cau-
ción, como sucede con el art. 829 del C. C; si se trata de caución como la
necesaria para que se decrete la suspensión provisional de actos de asambleas o
juntas directivas, o la que se requiere para el embargo preventivo de bienes en el
proceso de ejecución, no se aplica el trámite del proceso verbal pues estos asuntos
se ventilan en el proceso correspondiente, como actuación propia del mismo.
4. Relevo de la fianza y ejercicio de los demás derechos consagrados en el

art. 2394 del C. C. (art. 427, num. 4). Se trata aquí de la acción que tiene el fiador
para que se le releve de tal obligación o para que el deudor principal le asegure
debidamente, en caso de presentarse cualquiera de las cinco hipótesis contempla-
das en el art. 2394 caso de rara ocurrencia, por cuanto la fianza clásica ha sido
desplazada en el mundo de los negocios jurídicos por la solidaridad, de ahí que se
trate de letra muerta.
5. Mejoramiento de la hipoteca o reposición de la prenda en los casos

previstos en el art. 2416 del C. C. (art. 427, num. 5). Cuando se ha empeñado un
j)ien sin consentimiento del dueño y éste lo reclama y obtiene la restitución, debe
el deudor entregar "otra prenda de valor igual o mayor", obligación que puede
: Es de advertir que el numeral 12 del art. 427, parágrafo segundo, cita al art. 852, lo cual
"nstituye un error en la transcripción cuando se elaboró el Diario Oficial donde se publicó el
eto 2282 de 1989 y es que si se aplicara la remisión al art. 852 bien se observa lo inane de ella
es esta norma dice que: "El término de la distancia se calculará según el medio de comunicación".
imponerse en la sentencia que se dicte en el proceso verbal; también en el caso de

notorio deterioro del bien hipotecado en forma tal que disminuya el valor de la
garantía, eventos igualmente de rara ocurrencia.
6. Declaración de extinción anticipada del plazo de una obligación o de

cumplimiento de una condición suspensiva (art. 427, num. 6). Se trata aquí de dos
situaciones: la primera se presenta cuando alguna circunstancia puede dar por
extinguido el plazo antes de vencerse. En estos casos no se permite iniciar el
cobro de la obligación prescindiendo del trámite de declaración del vencimiento
del plazo, pues se requiere la manifestación judicial expresa para que opere la
exigibilidad; sin embargo, es esta una situación de poca ocurrencia por cuanto
normalmente la ley señala con precisión los eventos en que el plazo se considera
vencido y en tales casos sobra la declaratoria judicial en proceso verbal como
sucede, por ejemplo, con la obligación garantizada con hipoteca cuando el inmue-
ble es perseguido en juicio ejecutivo y es embargado, o cuando se inicia proceso
liquidatorio respecto del deudor y en los demás es previsión contractual de ele-
mental prudencia, pactar cláusula aceleratoria.
La segunda es mas frecuente. El juez debe declarar que se ha cumplido una

condición suspensiva cuando existe incertidumbre acerca del acaecimiento o no
de la condición; se pone fin a la duda por medio del proceso verbal como suce-
dería por ejemplo en el caso de una propiedad fiduciaria cuando se ha establecido
que ésta se entregará al fideicomisario al casarse. Si éste se casa, pero se cuestio-
na la validez del vínculo porque el matrimonio se celebró en el extranjero y una
de las partes aduce que sólo el matrimonio celebrado con arreglo a la legislación
colombiana da por cumplida la condición suspensiva, es necesario que el juez
dirima la controversia.
El art. 490 del C. de P. C, al hablar de la ejecución por obligación condicio-

nal, se refiere a este tipo de sentencia cuando se trata de integrar un título ejecu-
tivo cuya exigibilidad requiera demostrar el cumplimiento de la condición, al
decir que para acreditarla se acepta como prueba "la sentencia que pruebe el
cumplimiento de dicha condición".
7. Reducción de la pena, de la hipoteca o prenda en los casos consagrados

en la ley (art. 427, num. 7). La reducción de la pena únicamente puede pedirse
cuando se persigue el cumplimiento de la obligación, básicamente a manera de
excepción, por ser extraño que se demande por el obligado su reducción, si no
existe incumplimiento de su parte, motivo por el cual creo que el caso previsto
cobija la reducción de la hipoteca o de la prenda, en aquellos eventos donde existe
pluralidad de bienes gravados y es notorio el exceso de la garantía frente al saldo
de su obligación.
D E L
jfVO PROCESO VERBAL 223
Ello no atenta contra el principio de la indivisibilidad de tales garantías que

se aplica únicamente cuando se trata de un solo bien en cuyo caso, así el saldo sea
ínfimo, no es posible reducir la hipoteca o la prenda. Por ejemplo, si para garan-
tizar un préstamo de cien millones de pesos una persona hipoteca una casa, dos
fincas y un apartamento y ha hecho abonos a la obligación en forma tal que la
reducen considerablemente, se puede levantar la garantía, aun por disposición
judicial, respecto de parte de los bienes, siempre que el saldo quede suficiente-
mente garantizado.
Ahora bien, si se da en hipoteca un apartamento de treinta millones de pesos

y el saldo de la obligación es mínimo, no es posible pedir la reducción dada la
indivisibilidad de esta garantía.
La otra forma de reducción de la hipoteca o de la prenda es la contemplada

en el art. 2455 del C. C. según el cual "La hipoteca podrá limitarse a una deter-
minada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá
en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado", evento en el que no se afecta para nada
el gravamen en lo que al bien respecta pues la hipoteca se mantiene vigente, sólo
que se reforma el límite de la garantía de manera tal que se hará una nueva
inscripción en virtud de la cual sea público el nuevo límite de la garantía.
Un ejemplo ilustra lo anterior: si se constituye una hipoteca abierta para

garantizar obligaciones hasta mil millones de pesos, pero realmente las mismas
tan sólo llegan a doscientos millones, puede el acreedor, caso de que el deudor
voluntariamente no lo acepte, solicitar mediante este proceso que el monto de la
garantía se rebaje de mil millones a cuatrocientos, que es el duplo de la obligación
conocida.
8. Reducción o pérdida de los intereses pactados o fijación de los intereses

corrientes, sin perjuicio de que puedan pedirse en el proceso en que se persiga el
cumplimiento de la obligación (art. 427. num. 8). Se refiere a la posibilidad, en
aquellos eventos donde se hayan pactado intereses excesivos que desborden el
marco legal, de pedir al juez que dicte sentencia reduciendo el monto de los
mismos o incluso que se declare su pérdida a más de las sanciones que señala la
ley, para todo lo cual debe ser tenido en cuenta lo previsto en la ley 45 de 1990
cuyos artículos 64 a 72 se ocupan del delicado tema de los intereses y de manera
muy especial el art. 884 del C. de Co., reformado por el art. 11 de la ley 510 de
1999 que dispone: "Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos
de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario
corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente
a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de
estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto
4
en el artículo 72 de la ley 45 de 1990" . Igualmente, en aquellos casos en los
cuales no se pactaron intereses pero estos se causan y existe controversia acerca
de su monto, no es necesario iniciar proceso separado cuando en el juicio donde
se pretende hacer efectiva la obligación se aduce esta petición como sucedería,
por ejemplo, en el proceso ejecutivo que permite que tal solicitud se presente
dentro del término para proponer excepciones (art. 492).
9. El numeral 9 del artículo 427 adscribe al trámite del proceso verbal "la
liquidación de perjuicios de que trata el artículo 72" del C. de P. C, regulación
que es inaplicable porque dichos perjuicios no pueden ser impuestos por medio de
este proceso, pues será siempre dentro del proceso donde se observó la conducta
que procede la condena respectiva. ¡,,
Ciertamente, el artículo 72 del C. de P. C. dispone: "Cada una de las partes

responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de
mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o
incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a
que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia. Si no le
fuere posible fijar allí^su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en
el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido los
liquidará en proceso verbal separado": obsérvese que la remisión es sólo para
liquidar los perjuicios lo cual pone de presente que su imposición se ha realizado
necesariamente dentro del proceso y si así ocurrió, caso de que el juez no haya
hecho el señalamiento en concreto, la única posibilidad de liquidarlos es mediante
el trámite del art. 307 aplicable tanto respecto de autos como de sentencias, de
donde se desprende la inocuidad del numeral 9 del art. 427 del C. de P. C.
o
10. Dispone el numeral 10 del parágrafo 2 del art. 427, que los conflictos
a
que se originen con ocasión de los contratos de aparcería regulados en la ley 6 de
1975 y su decreto reglamentario 2815 del mismo año, "salvo norma en contrario",
que lo viene a ser precisamente el decreto 2303 de 1989 que señala en el numeral
4 del art. 63 que se tramita como proceso verbal agrario lo concerniente con
contratos de aparcerías y similares, de modo que este numeral dejará de tener
operancia cuando entre en funciones la jurisdicción agraria.
11. La reposición, cancelación o reivindicación de títulos valores y de otros

documentos comerciales "o para los que las leyes sustanciales, expresamente,
4 El segundo inciso de esta norma señala que: "Se probará el interés bancario corriente con
certificado expedido por la Superintendencia Ranearía", norma que quedó derogada por la reforma
que al artículo 191 del C. de P. C. introdujo la ley 794 de 2003, al estimar que todos los indicadores
económicos del orden nacional son hechos notorios, de ahí que no se requiera prueba de ellos.
hayan reservado procedimientos de esta clase", norma ésta de una particular

importancia pues es el Código de Procedimiento Civil el que viene a señalar el
trámite de proceso verbal para tales actuaciones, que ya no se seguirán rigiendo
por lo señalado en los artículos 802 a 811 del C. de Co., tema del cual me ocuparé
en detalle al analizar la disposición especial prevista en el art. 449 del C. de P. C.
12. Cualquier asunto que el Código de Comercio disponga que se trámite

como proceso abreviado o que ordene trámite incidental autónomo, y en especial
los casos previstos en los siguientes artículos de dicha codificación expresamente
citados en el numeral 12, sin que se trate de enumeración taxativa:
12.1. El art. 175 del C. de Co., que se refiere a la solicitud de garantías para
los acreedores en caso de fusión de sociedades y que permite incluso la suspen-
sión provisional de la fusión mientras se otorga aquella.
12.2. El art. 519 del C. de Co., referente a dirimir las diferencias que se
ocasionan en la renovación del contrato de arrendamiento.
12.3. Los arts. 940, incisos segundo y tercero, 941, 943, 945, 948 y 950, del
C. de Co. que conceden acción para declarar evicción o rebaja del precio en la
compraventa mercantil, la que se hace extensiva al comprador "que deba pagar a
terceros con legítimo derecho el precio de la cosa" y que autorizan a reclamar los
perjuicios por no recibir el comprador el bien en el sitio acordado, a definir la
negativa del comprador a recibir por defectos del bien, las acciones en caso de
mora en el pago del precio y a la retribución por el uso que el comprador haya
dado a la cosa y la indemnización de perjuicios; en fin, se trata de asuntos
inherentes al contrato de compraventa mercantil, al igual que el art. 952 concer-
niente al pacto de reserva de dominio.
12.4.- El art. 972 del C. de Co., atinente a las diferencias con ocasión del
preaviso en el contrato de suministro.
12.5.-E1 art. 1164 del C. de Co., para señalar el plazo para la restitución en el
caso del mutuo cuando no existe uno cierto.
12.6.-E1 art. 1170 del C. de Co., que determina el proceso verbal para regular
la remuneración por el depósito en caso de controversia por no haberse señalado
en el contrato o estar determinado por la costumbre, que estaba adscrito a un
perito en dicha norma.
12.7.- El art. 1346 del C. de Co., para cuando el corredor falte a sus deberes
se le pueda suspender temporal o definitivamente, caso en el cual la competencia
se adscribe de manera directa al juez civil del circuito, lo cual puede generar un
o
enfrentamiento con el parágrafo 2 del art. 427 que se refiere a procesos que se
tramitan como verbales en razón de la cuantía y según ella la conocerá el juez

municipal o el del circuito.
Estimo que para este caso especial, dada la índole del proceso donde no es
posible predicar cuantía tiene operancia el numeral final del art. 16 del C. de P. C.
y en concordancia con lo que señala el art. 1346 en su inciso segundo "conocerá
el juez civil del Circuito del domicilio del corredor".
13. Todos los procesos de protección al consumidor de que trata el decreto

3466 de 1982 siguen la vía del verbal si son de menor o mayor cuantía, pues si es
mínima pasan al verbal sumario.
14.- El numeral 14 del artículo 427 del C. de P. C. señalaba que se tramitaban

por la vía del proceso verbal "Los que versen sobre acciones revocatorias de que
tratan los artículos 19, 20 y 56 del decreto 350 de 1989", el que fue objeto de
derogatoria expresa por el artículo 242 de la ley 222 de 1995. A partir de la
vigencia de dicha ley siguieron adscritas al procedimiento verbal, dentro del
trámite de la liquidación obligatoria, las acciones revocatorias y de simulación, al
disponer el art. 127 que, "Las acciones revocatorias y de simulación se tramitarán
ante el juez civil del circuito especializado si lo hubiere o el juez civil del circuito
del domicilio del deudor, por el trámite del proceso verbal de mayor y menor
cuantía que regula el Código de Procedimiento Civil, el cual no suspenderá ni
afectará el curso del trámite liquidatorio. El juez y el tribunal darán prelación a
estos procesos, so pena de incurrir en mala conducta, salvo que prueben causa que
justifique la demora". Es conveniente recordar que cuando se trata de la acción
revocatoria concursal prevista en el artículo 146 de la ley 222 de 1995, el trámite
o
asignado en el parágrafo I de dicho artículo es el propio del proceso abreviado,
lo que pone de presente la falta de congruencia conceptual en el desarrollo de la
ley, pues nada explica ese cambio de procedimiento.
Recuérdese que en los procesos que se acaban de reseñar y salvo aquellos

casos que encontramos como de excepción, cuando las controversias son de míni-
ma cuantía pasan a tener el trámite del proceso verbal sumario. Así, por ejemplo,
si de señalar plazo para la restitución en un contrato de mutuo se trata, si la
pretensión vale más del límite establecido para la mínima cuantía será de compe-
tencia del juez civil municipal en primera instancia y del Circuito en segunda, y
si es de mayor, del Circuito y del Tribunal, pero siguiendo idéntico trámite. En el
mismo evento, si la pretensión es de mínima cuantía pasa al trámite del verbal
o
sumario tal como lo dispone el parágrafo 2 del art. 435 y es proceso de única
instancia.
No se debe olvidar que la enumeración lejos está de ser taxativa y por eso la
parte final del numeral 12 del art. 427 destaca que además va como proceso
verbal "todo otro asunto que dicho Código ordene resolver mediante proceso
abreviado o por trámite incidental autónomo", de ahí que siempre que se halle en
el Código de Comercio la referencia a un proceso abreviado ya se sabe que no es
abreviado sino verbal el trámite a seguir, pues ha querido reservar el legislador el
proceso verbal para las controversias que dicho estatuto indicaba como propias
del proceso abreviado y, naturalmente, siguen la vía del proceso verbal aquellas
en las que la ley comercial señalaba ese trámite.
Se observa, del panorama presentado, la gran importancia que adquirió el

proceso verbal luego de la reforma del decreto 2282 de 1989 por cuanto será el
que de manera preponderante aplique la jurisdicción de familia a más de que
recoge numerosos asuntos, propios de controversias mercantiles.
Procede ahora el análisis de los pasos generales de todo proceso verbal.
3. TRÁMITE D E L PROCESO VERBAL
Los artículos 428 a 434 del C de. P. C. son las disposiciones que se ocupan
de indicar los pasos que deben ser observados para tramitar el proceso verbal,
extrayéndose de su lectura que son similares a los de todo proceso declarativo;
ciertamente, lo que concierne con requisitos de la demanda, admisión de ella,
traslado y contestación, se rige por los artículos 75 a 96 del C. de P. C, y el
término del traslado para que se conteste por escrito será de diez días, auncuando
debe advertirse que dentro de esta oportunidad los derechos que normalmente
puede ejercitar el demandado en los procesos ordinario y abreviado se ven restrin-
gidos, porque, por regla general, no se admite la demanda de reconvención, salvo
cuando se trata de procesos de familia previstos en el numeral 1 del art. 427, o sea
los de nulidad de matrimonio, divorcio v separación de cuerpos disputada, por así
señalarlo de manera expresa el art. 433 del C. de P. C.
Dentro del término anterior es posible proponer excepciones previas cuyo

trámite es similar al previsto de manera general en el art. 99, salvo dos va-
riaciones en materia de decisión de aquellas y recursos respecto de las pro-
videncias que las definen; en efecto, cuando se trata de la forma general para
resolver excepciones previas, dice el art. 429 en su inciso primero, que estas
excepciones "se tramitarán como lo ordena el art. 99, excepto en lo dispuesto en
la parte final del numeral 4 respecto a la decisión de tales excepciones", disposi-
ción que presenta un error y es que la remisión no debe ser al numeral 4, sino a
la parte final del numeral 6 del art. 99, de ahí que el cambio consiste esencialmen-
te en que dentro del proceso verbal la decisión de las excepciones previas que
requieren de pruebas se hará antes de la audiencia, previa apertura a pruebas por
diez días, mientras que en el régimen general esa decisión se hará en la audiencia
de que trata el art. 101 cuando está prevista.
Se debe tener presente que en el trámite propio de las excepciones previas,
las que requieren de práctica de pruebas se deciden en la audiencia preliminar del
art. 101 cuando hay lugar a la misma; en la audiencia del proceso verbal, no
obstante que se hace remisión parcial al artículo 101, se trata de una actuación
diferente y por eso en ningún caso se pueden definir estas excepciones, pues
todas han quedado de previo pronunciamiento a la audiencia del art 432.
En lo que atañe con las apelaciones se consagra el efecto suspensivo para los
casos de falta de jurisdicción, compromiso, cláusula compromisoria y trámite por
proceso diverso, cuando se declaran probadas, en tanto que si se trata del que
declara probada la falta de competencia será inapelable, lo que no significa que
deba necesariamente estarse a lo decidido por el juez, pues queda abierto el
eventual trámite del conflicto de competencias si al que se le envía el proceso no
acepta conocer del mismo.
El auto que declara probadas las restantes excepciones o el que las niegue
será apelable en el efecto devolutivo, lo que amplía la posibilidad de apelación
frente al sistema general del art. 99 numeral 13 porque en este no es apelable el
auto que niega las excepciones previstas en los numerales 4 a 7 del art. 97 que sí
lo son dentro de este proceso, lo que a todas luces es inexplicable falta de con-
gruencia con el régimen general, tanto más si se considera que el enfoque del
proceso verbal fue el de restringir sus pasos frente a procesos como el ordinario y
el abreviado.
Si el demandado al contestar la demanda propone excepciones perentorias, el

escrito se mantendrá por tres días a disposición del demandante para que pueda
solicitar pruebas acerca de los hechos en que se fundan aquellas, disposición
idéntica a la del proceso ordinario y abreviado en lo que a su concepción concier-
ne, de ahí que me remito a lo comentado con ocasión del proceso ordinario en lo
que a este tema respecta.
El art. 430 dispone que una vez vencido el término del traslado de la deman-
da, el adicional para las excepciones de mérito y decididas las excepciones pre-
vias si fuere el caso, es decir, si el sentido de la determinación de la excepción
previa o el efecto en que se tramita la apelación lo permite, se procederá a señalar
fecha para la audiencia de que trata el art. 432 "el décimo día siguiente, por auto
que no tendrá recursos, y prevendrá a las partes para que en ella presenten los do-
cumentos y los testigos", disposición que requiere de diversas puntualizaciones.
En primer término se debe advertir que el señalamiento de la fecha no va a

ser fatalmente al décimo día porque tal como ocurre con la audiencia del art. 101
DEL PROCESO VERBAL
del C. de P. C, se entiende que la fijación se hará de acuerdo con las disponibi-

lidades de tiempo del juzgado, preferiblemente dentro de ese plazo; en segundo
lugar, y es esta anotación de una particular importancia, el auto que señala fecha
para la audiencia igualmente es el que decreta la práctica de la mayoría de las
pruebas que dentro de ella deben ser evacuadas, aspecto que se desprende de lo
contenido en los artículos 430 y 431, pues el primero indica que en el referido
auto además se prevendrá a las partes para que en la audiencia presenten los
documentos y los testigos, lo cual implica respecto de los testigos que estos hayan
sido pedidos en la demanda, en la contestación o en el traslado adicional y que el
juez los decrete pues no otra cosa significa prevenir a las partes para que los
presenten.
Con relación a la prueba documental se observa que en el proceso verbal, sin

razón que lo justifique, se amplían las posibilidades para presentar los documen-
tos, pues no sólo con la demanda, su contestación o en el traslado adicional se
pueden aportar, sino que igualmente en la audiencia es posible hacerlo.
En lo que toca al interrogatorio de parte, el auto que señala la fecha para la

audiencia igualmente ordenará la comparecencia de las partes para que en ella
absuelvan los correspondientes interrogatorios y, además, nombrará el perito,
quien deberá posesionarse dentro de los cinco días siguientes a la comunicación
telegráfica de su designación, aspectos estos que ponen de presente que el art. 432
o
cuando dispone en su parágrafo 4 que el juez una vez definidas las etapas inicia-
les de conciliación y fijación de los hechos del litigio "decretará las pruebas", en
estricto sentido no tiene aplicación pues las pruebas están decretadas desde el
auto que señala fecha para la audiencia, salvo la de inspección judicial que es la
única que quedó para ser decretada en audiencia.
Ciertamente, en el auto que señala fecha para la audiencia también dispone la

citación para interrogatorio de parte, o sea decreta esta prueba; nombra el perito
lo cual implica igualmente que decreta este otro medio de prueba y si previene a
las partes para que presenten en la audiencia sus testigos, a todas luces es porque
también está disponiendo la prueba testimonial; de ahí la razón de nuestra aseve-
ración acerca de que es en el auto de señalamiento de fecha para la audiencia que
decreta las pruebas y no dentro de aquella como lo indica el art. 432.
Cuando se niegue la práctica del interrogatorio de parte o la prueba pericial la

ecisión es apelable, pero el trámite del recurso será "junto con el de la senten-
"ia", dispone la parte final del art. 431, lo cual implica desconocer parcialmente
"ara el proceso verbal las normas atinentes a la apelación de autos que niegan
ruebas, previstas en los artículos 352, 354 y 355 del C. de P. C, pues si se llega
~ apelar el auto que niega el decreto de una prueba la regla general señala que la
lación se otorgará en el efecto devolutivo, o sea que su trámite es inmediato, lo
que no se aplica para las pruebas de interrogatorio de parte y pericial dentro del
proceso verbal, porque si se niega su práctica, inexplicable y además innecesaria-
mente, la apelación queda supeditada a que se dicte la sentencia y sea apelada, tal
como discutiblemente pero de manera clara lo dispone el art. 431 en su parte final
al señalar que "la decisión que niegue las pruebas mencionadas es susceptible de
apelación, la cual se tramitará junto con la de la sentencia".
A todas luces se trata de un craso error pues establecer excepción al régimen

general de apelaciones en materia de autos que niegan pruebas, sólo viene a
demorar aún más este proceso pues se pierde el valioso tiempo que con una
apelación concedida en el efecto devolutivo se hubiera aprovechado y todo por
partir del ilusorio supuesto de que la sentencia se profiere de inmediato en la
misma audiencia cuando, bien lo muestra la práctica, así no acontece pues resulta
particularmente dilatado el tiempo que se destina para la práctica de pruebas, lo
que obliga a sucesivas suspensiones de la audiencia por meses y aún años.
Y es que el proceso por audiencias tiene un grave problema cual es el de que

se sustrae a la aplicación del art. 184 del C. de P. C. por la elemental razón de que
no existe término probatorio. La citada disposición obliga en los otros procesos a
que vencido el término de pruebas deba el juez, so pena de mala conducta "dispo-
ner sin tardanza el trámite que le corresponda". Por eso muchas de estas actuacio-
nes se eternizan en la etapa de práctica de pruebas so pretexto de que sólo
evacuadas todas las decretadas puede llegarse a los alegatos y fallo.
Es este uno de los ejemplos que abundan, donde la concepción teórica no

coincide con la realidad, pues el proceso verbal no se surte en audiencia única, lo
que explicaría la excepción, sino en numerosas audiencias que se suspenden
periódicamente y que hacen muy dilatada esta clase de actuaciones.
Si proferida la sentencia se apela y es además la ocasión de dar curso a la

apelación contra el auto que negó alguna de las dos pruebas citadas, el superior
debe dar trámite y decidir la apelación del auto que negó el interrogatorio de parte
o la pericia y una vez definido el punto si revocó la determinación proceder a
practicar la prueba, tal como lo dice el art. 355; no obstante, si estima que es del
caso confirmar la determinación del a quo bien puede hacerlo en la misma senten-
cia donde resuelve la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, tal
como lo indica el penúltimo inciso del art. 354.
La audiencia de que trata el art. 432 del C. de P. C. y propia para el proceso

verbal, si bien es cierto se nutre parcialmente de lo previsto por el art. 101 del C.
de P. C, tiene unos alcances superiores porque a más de hacer las veces de
audiencia preliminar está destinada para practicar pruebas, escuchar alegaciones y
dictar la sentencia correspondiente, o sea que su contenido es más amplio, pues la
del art. 101 no permite sino la restrictiva práctica del interrogatorio de parte y no
prevé la apertura a pruebas, ni tampoco alegatos y decisión, que en los procesos
donde se aplica el referido artículo son etapas posteriores y autónomas.
Llegado el día de la audiencia dentro del proceso verbal se aplican inicial-

mente, en lo pertinente, los parágrafos 2, 3, 5 y 6 del art. 101 del C. de P. C, dada
la expresa remisión que a ellos hace el artículo 432 en sus parágrafos 1, 2 y 3,
siendo menester precisar los aspectos que quedan comprendidos que, como se
verá, no son todos los señalados en las citadas normas.
o
Al referirse al parágrafo 2 del art. 101 es viable, antes de la hora señalada
para la audiencia que se solicite su aplazamiento probando sumariamente una
justa causa para no comparecer, es decir el aspecto que he denominado excusas
antecedentes, así como la posibilidad que si no se puede comparecer en la segun-
da fecha la audiencia se pueda celebrar con el apoderado. Igualmente opera la
remisión para la hipótesis de que las partes o una de ellas sea incapaz, evento en
el cual concurrirá su representante legal.
o
No obstante, estimo que no es dable aplicar las normas del parágrafo 2 del
art. 101 que hacen referencia a las sanciones por inasistencia a la audiencia o
retiro de ellas, en atención a que no es pertinente la remisión debido a que ésta es
una audiencia única que no termina cuando se agota la etapa propia de la remisión
al art. 101, dado que el mismo artículo 439 señala que una vez terminados los
pasos que se cubren con la referencia, "acto seguido, el juez procederá a decretar
y practicar las pruebas", luego de lo cual escucha alegatos y dicta la sentencia,
todo en la misma audiencia, de ahí que en el mejor de los casos sólo puede
hablarse de inasistencia luego de proferida la sentencia pues es con ella que
finaliza la audiencia, reitero única.
No sobra recordar que en adición, tampoco en este proceso operan las sancio-
nes de que trata el artículo 103 de la ley 446 de 1998, en lo que subsiste vigente
de él, puesto que la audiencia del art. 439 no se halla dentro de las taxativamente
previstas en dicha disposición, que permite las sanciones únicamente para "la
audiencia de conciliación prevista en esta ley o a la contemplada en el artículo
101 del Código de Procedimiento Civil".
Luego de la reforma que el artículo 9 del decreto 2651 de 1991, que la ley
446 de 1998 adoptó como legislación permanente, introdujo al parágrafo tercero
del artículo 101 del C. de P. C, este parágrafo ya no tiene aplicación en el
proceso verbal debido a que dentro del mismo está prevista de manera específica
la posibilidad del interrogatorio de parte dentro de la audiencia del art. 432 y no
es pertinente desarrollar el inciso segundo de la nueva versión que el decreto 2651
en su artículo 9 introduce al parágrafo tercero artículo 101, que parte de la base
de un traslado adicional por tres días para solicitar pruebas "luego de terminada
la audiencia", lo que no se predica de la del proceso verbal, donde frustrada la
etapa de conciliación no termina la audiencia, sino que prosigue con la apertura a
o
pruebas tal como claramente lo señala el parágrafo 4 del art. 432 del C. de P. C.
o
La remisión a los parágrafos 5° y 6 del art. 101 es total pues el juez en la
audiencia de art. 439 debe adoptar las medidas de saneamiento que estime perti-
nentes y todo lo que tiene que ver con fijación de los hechos del litigio y prescin-
dencia de pruebas acerca de los que acepten las partes tener como probados, luego
de lo cual se procede a practicar las pruebas que ya están decretadas desde el auto
que señala la fecha para la audiencia tal como atrás se explicó, de ahí que esta
etapa sea fundamentalmente de práctica de pruebas, pues en estricto sentido la
única prueba que quedó para ser decretada dentro de la audiencia es la de inspec-
o
ción judicial de que trata la letra d) del parágrafo 4 del art. 432 al disponer que:
"Cuando se decrete la práctica de una inspección o una exhibición fuera del
recinto del juzgado, en la misma audiencia se señalará fecha y hora para el quinto
día siguiente".
Con relación a la etapa de conciliación, esta se debe seguir observando, el

artículo 101 de la ley 446 de 1998 que se inserta dentro del proceso verbal para
permitir la evacuación de esta fase conciliatoria como primer paso al iniciarse la
o
audiencia, dado que ahora el parágrafo I del artículo 432 que se denomina
"Iniciación, conciliación y duración" se entiende referido del citado artículo 101
en todo lo que concierne con el desarrollo de la conciliación y tan sólo deja de
aplicarse lo atinente a la oportunidad para celebrarla, pues la ocasión prevista en
el artículo 101 de la ley 446 de 1991 no opera en el proceso verbal, que tiene
especial y específica oportunidad para desarrollarla, precisamente al empezar la
audiencia integral de que trata el art. 432 del C. de P. C.
Dentro de la etapa de la audiencia destinada a la práctica de pruebas, señala

o
el parágrafo 4 en su literal a), que el juez recibirá los documentos que se aduzcan
y el testimonio de las personas que se encuentren presentes, prescindiendo de los
demás, disposición que al igual que varias otras del proceso verbal presenta
numerosos problemas.
En efecto, erradamente partió el art. 430 del supuesto de que quien solicita
los testigos está en posibilidad de llevarlos el día de la audiencia, pues no tuvo en
consideración que se pueden solicitar testimonios de personas vinculadas a la
contraparte que podrán tratar de eludir su asistencia dentro de la audiencia, de ahí
que el hecho de su no presencia dentro de ésta no puede servir de manera automá-
tica para prescindir de las declaraciones de quienes no asistan, si la parte acredita
un razonable esfuerzo en orden a su citación, de modo que será éste un aspecto
que el criterio del juez debe manejar de acuerdo con cada caso en particular.
En materia de la prueba pericial está prevista la audiencia para oír el dicta-

men pericial, pero si los peritos no comparecen, hipótesis que comprende también
la posibilidad de que no se hayan posesionado (art. 431), designará el juez de
inmediato sus reemplazos y de ser posible los posesionará o dará plazo para que
lo hagan dentro de los tres días siguientes al envío del aviso telegráfico y el
dictamen se rendirá en la audiencia que señale para el quinto día siguiente a dicha
posesión, dispone el literal c) del parágrafo en comentario, lo que evidencia la
gran demora que este paso puede ocasionar al trámite del proceso pues los citados
plazos jamás se cumplen, pues como tuve ocasión de señalarlo en la comisión que
proyectó el decreto 2282 de 1989, se trata de optimistas previsiones propias de
mentalidades ingenuas por cuanto desconocen la realidad del campo del litigio,
no obstante lo cual, tozudamente, impusieron una legislación de imposible desa-
rrollo práctico.
o
Agrega el literal c) del parágrafo 4 del art. 432 que: "Rendido el dictamen,
se dará traslado en la misma audiencia a las partes; éstas podrán solicitar aclara-
ciones que se resolverán inmediatamente si fuere posible, o en la audiencia de que
trata el inciso siguiente. Si las partes manifiestan que objetan el dictamen por
error grave, dentro d e j o s tres días siguientes deberán fundamentar la objeción
mediante escrito en que solicitarán las pruebas que pretendan hacer valer, y se
procederá como disponen los numerales 5 a 7 del art. 238.
"Si se decreta nuevo dictamen de peritos, deberá rendirse en audiencia que

tendrá lugar el décimo día siguiente", disposición ésta que también requiere de
una especial puntualización.
Ciertamente, no es claro lo que concierne con la solicitud de aclaración, pues

ésta debe solicitarse de inmediato, lo cual conlleva una gran dificultad práctica
pues no debe perderse de vista que el experticio se decreta cuando se requiere de
unos especiales fundamentos técnicos o artísticos y en muchos eventos puede ser
imposible, so pena de pecar de irresponsables, solicitar una aclaración cuando no
Se cuenta con el tiempo para realizar un adecuado estudio de los fundamentos
emitidos por los expertos, de ahí que, ante la restricción de la norma, el camino
que se empleará será objetar por error grave, lo cual tan sólo requiere de anunciar
"se propósito, para dentro de los tres días siguientes fundamentar la censura y dar
ÍO al trámite de los numerales 5 a 7 del art. 238, que muchas veces se podría
viar si se hubiera contemplado un más racional trámite para la aclaración.
Es más, la redacción de la norma, a todas luces inadecuada como sucede con

mayoría de las disposiciones del proceso verbal, propias para un país de fábula
es no existe uno solo en el mundo que pueda desarrollarlas tal como se les
ntempló, obliga a que dentro de la audiencia y en el acto de la presentación del
"tamen se manifieste la objeción al mismo, mientras se le estudia con deteni-
miento para luego de su análisis dentro de los tres días, si es del caso, se desista
de ella o se disfrace bajo el manto de objeción lo que ha podido ser una simple
solicitud de aclaración, problemas todos estos generados por la terquedad de que
todo se hiciera en la audiencia, por ser este un proceso por audiencias, lo cual
obviamente no permite erradicar, como se hizo, todo trámite fuera de ella, con-
ducta fundamentalista que tantos males ocasiona en Colombia, pues se cree que
5
las cosas sólo pueden ser blancas o negras.
Y viene a ser problema adicional el atinente a qué sucede cuando dentro del
acto mismo de la audiencia se formula la solicitud de aclaración, por que si el
perito responde que no les es posible evacuar la solicitud de manera inmediata
deberá señalarse otra audiencia con tal fin para el quinto día siguiente.
Dentro de la audiencia se pueden proponer incidentes o trámites especiales

que los reemplazaron, y en este evento se aprovecha la etapa de práctica de
pruebas para recaudar también las que correspondan a aquellos, pues su decisión
se hará en la sentencia, "salvo la recusación de peritos que será de previo pronun-
ciamiento por auto que no tendrá recursos" tal como lo dispone el numeral 3 del
art. 433.
Concluida la etapa probatoria que, la práctica me ha dado la razón, usualmen-

te es más dilatada que la de los restantes procesos, se pasa a escuchar las alega-
ciones de las partes, que disponen máximo de veinte minutos, sin perjuicio de que
lleven sus alegatos escritos, pues nada impide que se haga uso del derecho en tal
forma, es más, ante lo restringido del plazo para exponer las argumentaciones y
las posibilidades de tergiversaciones a que se prestan las actas, normalmente los
abogados recurren al tradicional sistema escrito para elaborar sus alegatos de
conclusión.
o
Cumplido lo anterior, dice el parágrafo 6 del art. 432, "el juez proferirá
sentencia en la misma audiencia, si le fuere posible. De lo contrario suspenderá
ésta por diez días, y en su reanudación la pronunciará, aun cuando no asistan las
partes ni los apoderados", norma que debe ser interpretada en el sentido de que
goza el juez de un plazo máximo de diez días para proferir la sentencia, pero no
que obligatoriamente si no lo hace en el acto mismo de la audiencia deba profe-
rirla al décimo día siguiente, porque si no puede hacerlo inmediatamente, como
sería lo ideal, nada impide que señale la fecha para una ocasión anterior al
vencimiento del décimo día; ejemplo: el tercer día, el quinto o aún el inmediata-
5 Y es que el hecho de que un proceso sea básicamente por audiencias no impide que ciertos
pasos puedan darse en actuación diversa, como acontece, precisamente con el dictamen pericial.
JIV DEL PROCESO VERBAL Ü3J
mente siguiente, pues ese señalamiento lo hace en auto que dicta dentro de la
audiencia del cual las partes quedan notificadas en estrados, asistan o no.
No obstante, en tratándose de la consulta la situación no es tan drástica

porque si el juez olvida disponer su trámite debe ordenarlo por auto posterior a la
audiencia por ser un paso que fatalmente se debe surtir.
Debo, para continuar con los comentarios a la audiencia dentro del proceso
verbal, destacar que ojalá se erradique una mala costumbre que observan nuestros
jueces y magistrados dentro de las sentencias que deben proferir en audiencia y es
que normalmente suspenden la audiencia para proferirla en la siguiente oportuni-
o
dad, posibilidad expresamente prevista en el parágrafo 6 del art. 432 que indica:
"el juez proferirá sentencia en la misma audiencia, si le fuere posible. De lo
contrario suspenderá ésta por diez días, y en su reanudación la pronunciará,
aun cuando no asistan las partes ni los apoderados", lo que conllevaría en
nuestro entender que para la nueva fecha el juez debe tener lista es decir ya
redactada la correspondiente sentencia y no proceder a dictarla en el curso de la
audiencia, lo que hace perder un valioso tiempo a todos los que en ella participan.
En otras palabras, debe el juez abrir el acta de antemano y redactar el fallo,

de manera tal que el día señalado para la audiencia se trate tan sólo de la lectura
de la determinación, incluso bastaría si las partes así lo quieren con la de la parte
resolutiva, la constancia de quienes estuvieron presentes y, de ser el caso, adicio-
nar lo atinente a interposición de recursos pero no, qué se deberá hacer para
acabar con ese formalismo arcaico!!, esperar a que lleguen las partes y proceder a
dictar para que conste en el acta, lo que ya tiene escrito en un "borrador".
o
En relación con el parágrafo 6 del art. 432, es de advertir que el título del
mismo no corresponde a lo que en él se desarrolla, pues anuncia en este lo
atinente a la "sentencia, costas, apelación y consulta" regulándose tres de los
cuatro aspectos por que en lo que concierne a las costas nada se menciona, de ahí
que no vacilo en afirmar que en relación con su regulación es menester acudir a
las reglas generales de los artículos 392 y 393, ya que salvo el título, ninguna
disposición especial quedó establecida en esta materia y no debe el intérprete
realizar mayores especulaciones acerca de cuál es la razón de ahí haberla titulado,
pues lo cierto es que todo obedece a que en el proyecto inicial de reforma del
artículo en comentario se había pensado por algunos miembros de la comisión
asesora que todo proceso verbal fuera de única instancia, de ahí lo pertinente de,
en la misma sentencia, imponer la condena en costas, aspecto que quedó apenas
como proyecto pues el proceso verbal tiene las dos instancias, de donde se con-
cluye que dentro de este proceso se aplican las reglas generales en materia de
fijación y aprobación de costas.
3.1. Grabación de la actuación y acta de ella
El parágrafo T del art 432 permite que para la audiencia del proceso verbal
cualquier interesado, es decir, una de las partes o terceros habilitados para inter-
venir dentro del proceso, o el juez, pueda disponer el sistema de grabación elec-
trónica o magnetofónica del acta si se dispone de los medios adecuados, norma
que trasciende y va más allá de permitir la simple grabación de voces, pues
inclusive podrá utilizarse el sistema de video casetes.
Cuando por cualquier medio de grabación se vaya a dejar memoria de la

actuación, el acta escrita se limitará a contener la constancia de quienes intervi-
nieron dentro de la audiencia (partes, apoderados, testigos), una relación de los
documentos presentados y "se incorporará la sentencia completa que se profiera
verbalmente", curiosa disposición que lo que está indicando muy a las claras es
que la sentencia siempre debe constar por escrito, porque, si en el resumen escrito
del acta debe ésta aparecer completa no otra es la conclusión a la cual se llega, de
ahí que en la práctica siempre el juez elaborará por escrito la misma.
No se requieren mayores dotes de clarividencia para augurar en la inmensa

mayoría de los casos debido a lo poco práctico que se muestra el sistema de las
grabaciones, cualquiera que sea el método que se emplee, seguirá el tradicional
sistema de levantar el acta por escrito, pues debe quedar claro que sólo cuando se
cuente con los elementos técnicos adecuados para obtener las grabaciones, es que
podrá el juez disponer que se acuda a ellas y aun contando con los medios, sigue
siendo poco operante el sistema. Piénsese nada más en el caso de una apelación,
lo dispendioso que resulta para el superior formarse un criterio con sólo escuchar
o, aun, ver la reproducción de los casetes y tanto más si se trata de decidir en un
6
Tribunal.
Resulta pertinente observar que han sido vanos los intentos por lograr la
aplicación del sistema de grabación en Colombia, y para no ir muy lejos, basta
advertir que el art. 109 del C. de P. C. y el parágrafo T del art. 432 que en esencia
comprenden lo mismo, no han tenido desarrollo alguno en el país por tres razones
6 Así se nos tilde de enemigos del progreso por quienes piensan que todo lo nuevo por el hecho
de serlo es bueno, estimo que pasarán muchos lustros en Colombia antes de que pueda aplicarse el
sistema de grabaciones exitosamente en procesos con dos instancias. Por eso reitero que si real-
mente se quiere pensar en un adelanto para la justicia en Colombia lo que debe implantarse
inmediatamente en todos los despachos judiciales es la dotación de estos con computadores y
adoptar un sistema de procesamiento de palabras que permite con eficiencia muy superior al acta
grabada, elaborar y corregir las escritas con gran celeridad. Obviamente, preparar personas que
manejen tales implementos de manera adecuada.
JIv" DEL PROCESÓ VERBAL üt
potísimas igualmente predicables de la nueva regulación: la primera, por cuanto

se carece de los medios económicos para implementar el sistema; la segunda, por
la fragilidad de los archivos grabados que fácilmente se pueden alterar por causas
fortuitas lo que no otorga confiabilidad al sistema y la tercera, porque se sabe
que es el más demorado de todos los sistemas pues por cada minuto que se
puede ganar en el desarrollo de la audiencia o diligencia se pierden con
posterioridad semanas en la dispendiosa labor de trascripción.
3.2. El recurso de apelación en el proceso verbal
Es el artículo 434 la disposición que se encarga de regular el aspecto y

dispone que "la apelación de autos deberá interponerse tan pronto como se profie-
ran, y se sujetará a lo dispuesto en el art. 354" o sea que se otorgará en el efecto
que la ley señale y si ninguno especifica, lo será en el devolutivo, sin que el hecho
de estar pendiente el recurso impida dictar la sentencia.
Es menester recordar que también la apelación de la sentencia debe interpo-

nerse en el acto del proferimiento, dado que ella siempre se dicta en audiencia,
pues así la lleve el juez escrita el pronunciamiento se da cuando se adiciona al
expediente y esto se hace en audiencia, de ahí que no es necesario notificar por
edicto la sentencia dictada en este proceso, dado que respecto de sus determi-
naciones opera la notificación en audiencia de que trata el art. 325 y el término de
ejecutoria para interponer la apelación, por disposición del art. 352, será inmedia-
tamente se dicte y en el acto mismo de la audiencia salvo el caso excepcional de
los procesos verbales de familia en donde actúa el agente del ministerio público,
eventos en los que es menester notificar personalmente la sentencia al mismo
cuando no concurre a la audiencia, pues si asiste queda notificado dentro de ella,
con lo cual se observa lo previsto en el art. 314 numeral 3 que impone la obliga-
ción de notificar de manera personal la sentencia.
En efecto, si el agente del ministerio público no asiste a la audiencia donde

se profiere la sentencia, es necesario para cumplir el mandato del art. 314 numeral
3 notificársela de manera personal, evento en el cual cuenta con un plazo de tres
días para efectos de solicitar aclaraciones, complementaciones o apelar. Empero,
si estaba presente en la audiencia el término de ejecutoria es el momento mismo
siguiente a su proferimiento, de manera tal que si nada dice y se cierra el acta, el
fallo queda ejecutoriado si las restantes partes tampoco manifestaron inconformi-
v:it
dad alguna. ^
Si la apelación de la respectiva providencia se concede en el efecto de-

volutivo o diferido, el apelante cuenta con el término normal de cinco días a partir
de la notificación del auto que concede el recurso para suministrar lo necesario
para que se expidan las copias o reproduzcan los casetes pues en este evento se
aplica la regla general del art. 356, por la expresa remisión que realiza el art. 434.
El trámite de la segunda instancia dentro del proceso verbal implica que así
se trate de sentencias o autos, se dicte auto de admisión de la apelación y poste-
riormente se señale fecha para la audiencia de alegaciones y fallo, que será la
ocasión adecuada para presentar las argumentaciones pertinentes al superior y
dentro de la cual se aplican los parágrafos 5, 6 y 7 del art. 432, es decir, máximo
20 minutos a cada apelante para que sustente el recurso, se proferirá, de ser
posible de inmediato a la sentencia o dentro de los diez días siguientes y se podrá
grabar en la forma y con las limitaciones ya explicadas.
En efecto, el artículo 434 del C. de P. C. dispone que "En las apelaciones de

sentencias y de autos, admitido el recurso, si no hubiere pruebas que practicar, se
señalará día y hora para la audiencia de alegaciones y se aplicará lo dispuesto en
los parágrafos 5, 6 y 7 del art. 432. Cuando hubiere pruebas que practicar se fijará
previamente fecha y hora para la audiencia respectiva", norma que requiere de
una especial puntualización y es que auncuando ella no distingue, al referirse a la
posibilidad de práctica pruebas, exclusivamente cobija el evento de que lo apela-
do sea una sentencia, única hipótesis en la cual es pertinente, bajo los parámetros
del artículo 361 del C. de P. C, de aplicación en todo proceso, evacuar pruebas
en segunda instancia.
Es de advertir que dentro de las apelaciones en estos procesos, tanto de autos

como de sentencias, se debe dictar auto admitiendo el recurso, pero no es del caso
correr traslado para alegar tal como lo prevén los artículos 359 y 360 del C. de P.
C, debido a que la posibilidad de sustentar, si se quiere, la apelación en la
segunda instancia dentro del proceso verbal está en audiencia "de alegaciones y
de fallo", para lo cual se debe señalar fecha mediante un auto posterior al de la
admisión del recurso.
Estudiados los pasos básicos y de obligatorio cumplimiento en todo proceso

verbal, corresponde ahora analizar algunas disposiciones especiales para este
proceso.
4. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL PROCESO VERBAL DE

PRESTACIÓN, MEJORA, RELEVO DE CAUCIONES Y
GARANTÍAS
Se encuentra en el art. 441 y contiene previsión especial para la hipótesis de

que la sentencia sea estimatoria de la demanda y disponga la prestación, la mejora
o el relevo de la correspondiente caución, lo que pone de presente que la norma
o
se aplica para los eventos del parágrafo 2 del art. 427 en sus numerales 3, 4 y 5,
de escasa aplicación, por tratarse de procesos de rara ocurrencia.
Indica el art. 441 que el juez en la sentencia señalará al demandado un plazo

para que preste la caución, la releve o la mejore y caso de que así no suceda: "Se
condenará al demandado a pagar de uno a dos salarios mínimos mensuales a favor
del demandante", o sea que se trata de condena única y no es posible entender,
infortunadamente, que es por cada mes de mora del demandado en cumplir con la
orden del juez que se causa la suma que este señale, condena puede imponerse
desde la sentencia misma, condicionada a que no se cumpla con la obligación
dentro del plazo otorgado.
Este sistema releva al juez, en la hipótesis de que el demandado no cumpla,

que deba el demandante presentar petición para que se imponga la condena ya
que le bastará señalar que no se ha observado lo dispuesto por el juez para
adelantar el correspondiente proceso de ejecución en busca de que se pague la
sanción.
Como la sentencia estimatoria de la demanda lo que declara e impone es una

obligación de hacer, destaca el inciso segundo del art. 441 que la sanción anterior
es independiente "de la indemnización a que tenga derecho el demandante por el
incumplimiento de la obligación de hacer, la cual se liquidará mediante incidente
que deberá promoverse dentro de los sesenta días siguientes al vencimiento del
término señalado en la sentencia para la ejecución del acto", aspecto para el cual
se establece un plazo de caducidad, pues si no se promueve el incidente desapa-
rece la posibilidad de obtener el pago de la indemnización, sin perjuicio claro
está, de que se pueda obtener por la vía ejecutiva la observancia de lo preceptuado
en la sentencia, pues lo que caduca es el derecho a solicitar la indemnización
correspondiente a los perjuicios moratorios y no la obligación declarada en la
sentencia, de donde se infiere que debemos cuidarnos de interpretar que, operada
la caducidad, el fenómeno se aplica respecto de lo dispuesto en la sentencia.
5. LA HOMOLOGACIÓN DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DEL

MATRIMONIO RELIGIOSO Y LAS DISPOSICIONES ESPECIALES
PARA EL PROCESO DE NULIDAD DE MATRIMONIO CIVIL
En pasadas ediciones de esta obra al comentar este proceso manifesté mi

inconformidad con el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio religioso,
concretamente al católico que era. el único que los generaba y puse de presente
que tan sólo debería existir un matrimonio como fuente generadora de derechos
civiles, el celebrado ante juez o notario, es decir el matrimonio civil, respetando
eso sí el fuero de cada cual para que acudiera con fines estrictamente de concien-
cia, a la ceremonia religiosa de su predilección.
Analizados los amplios debates que precedieron al artículo 42 de la Constitu-
ción Política me convencí de que, ciertamente, no se justificaba mi posición y por
eso, como nota adicional que aparece en la página final de la quinta edición de
esta obra escribí:
"En la cita (4) que aparece al folio 168 de esta obra, indicamos que:
"aparte de toda posición dogmática, es incomprensible que terminado el siglo
xx aún se le dé validez al matrimonio celebrado de conformidad con un rito
religioso, reconociéndole efectos civiles siendo como es fuente de múltiples
obligaciones, de los derechos de filiación, el matrimonio civil debe ser el único
válido, quedando a salvo el derecho de los cónyuges de utilizar la respectiva
ceremonia de acuerdo con la religión que profesen". Luego de expedida la
Constitución de julio 5 de 1991 y frente a los amplios debates que ha originado
su art. 42 hallamos atinados los conceptos expuestos acerca de la inconvenien-
cia de pretender, tal como lo veníamos pregonando, que sólo el matrimonio
civil (ante juez o notario) genere efectos civiles.
"Ciertamente, ante el cambio de orientación de lo que debe ser el papel del

Estado en sus diversas manifestaciones y la necesidad de acabar con la hiper-
trofia que lo aqueja precisamente por haber pretendido abarcar todos los cam-
pos, política cuyo único resultado es la ineficiencia, compartimos plenamente
la orientación de la Constitución concerniente a que los matrimonios celebra-
dos de conformidad con los ritos de las religiones más difundidas en el país (la
católica a la cabeza, la judía, la protestante, para citar los casos más relevan-
tes), generen efectos civiles, de idéntica forma a como sucede, en la actualidad,
con el matrimonio propio de la religión católica.
"No se ve razón alguna para recargar con estos trámites de manera obli-
gatoria a jueces y notarios, tal como lo aseverábamos, cuando con igual efi-
ciencia los ministros de las diversas religiones pueden celebrar la ceremonia y
dar fe de lo ocurrido para efectos de sentar el correspondiente registro civil,
sin perjuicio de poder acudir al juez o al notario.
"En verdad, nos hemos convencido que no está bien molestar al ciudadano
para que obligatoriamente adelante una doble ceremonia cuando es su deseo
observar directamente la del rito de la religión que profesa.
"Eso si, lo que de allí en adelante surja con ocasión de los efectos civiles
que genera el matrimonio es, tal como el art. 42 de la Constitución lo ha
consagrado, del privativo conocimiento de la jurisdicción de familia y por eso
lo que concierne a filiación, régimen patrimonial, causas de separación de
DEL PROCESO VERBAL
bienes y de cuerpos, disolución de sociedades conyugales y liquidación de

ellas, nulidad de matrimonio y divorcio, en suma, toda la normatividad civil
pertinente será exclusivamente la aplicable; ya en estos campos la correspon-
diente regulación religiosa, por virtud del expreso querer de la Constitución,
ninguna aplicación tiene".
Obsérvese que en el comentario anterior mantuve la posición referente a que

todo lo que toca con sus efectos civiles debía ser de exclusiva competencia de la
jurisdicción de familia, incluyendo lo atinente al proceso de nulidad de matrimo-
nio; no obstante, ante la inocultable claridad del inciso noveno del artículo 42 de
la C. P. no queda duda acerca de que las causas de nulidad de los matrimonios
religiosos con efectos civiles en Colombia, no son de competencia de la justicia
de familia y corresponden privativamente a las autoridades de la respectiva reli-
gión, cuando la demanda se base en causales señaladas en normas de la religión,
como serían las del Código de Derecho Canónico respecto de los matrimonios
católicos, sólo que para su aplicación requieren de la previa homologación por el
juez de familia, pues sin la providencia judicial respectiva no generan efectos
civiles, lo que, como se verá, constituye en mi sentir un error.
é
En efecto, el citado inciso del art. 42 de la C. P. dispone que "También

tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que esta-
blezca la ley" y ha sido precisamente la ley 25 de diciembre 17 de 1992 la
encargada de desarrollar dicho aspecto al indicar en su artículo primero que
"Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los
cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para
ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público
interno con el estado colombiano", lo cual pone de presente que inicialmente la
única confesión religiosa que quedó cubierta por la norma es la católica con la
que existe concordato, pues se debe advertir que la Corte Constitucional en sen-
tencia de febrero de 1993 no aceptó la inexequibilidad, entre otros artículos, del
art. vil del Concordato donde se prescribe que "El Estado reconoce plenos efectos
civiles al matrimonio católico" y mantuvo parcialmente el art. vin que da compe-
tencia a los tribunales eclesiásticos para los casos de nulidad del vínculo.
Se dispone en el artículo 3 de la ley 25 de 1992 que "El estado reconoce la

competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia
u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las controversias relati-
vas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religión", de
modo que con base en dichas normas no queda duda alguna que lo que el estatuto
procesal civil regula es el proceso de nulidad del matrimonio civil basado en las
causales del Código Civil, conservando eso sí competencia los jueces de familia
para el trámite propio de la homologación del fallo de nulidad proferido por la

autoridad religiosa, pues de acuerdo con el artículo 4 de la ley 25 sólo es aplicable
el mismo si previamente el juez de familia del domicilio de los cónyuges decreta
"su ejecución en cuanto a los efectos civiles", pues la nulidad del vínculo religio-
so "tan sólo surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez
competente que ordene su ejecución", de ahí que es pertinente, antes de iniciar el
estudio de las disposiciones especiales para el proceso de nulidad de matrimonio
civil comentar lo atinente al trámite de la homologación de la sentencia de nuli-
dad de matrimonio religioso.
Es de advertir que resulta usual pensar que el proceso de nulidad de matrimo-

nio que se adelanta ante los jueces de familia es únicamente el referido al matri-
monio civil, tesis que además, era la que sostuve en la sexta edición de esta obra;
7
empero, al reestudiar el tema rectifico parcialmente la posición y es así como
afirmé que es viable también demandar ante los jueces de familia el cese de los
efectos civiles de un matrimonio religioso por nulidad del matrimonio, pues no
admitir esta posibilidad sería tanto como aseverar que existen matrimonios que
generan efectos civiles y no obstante, no quedan cobijados por la normatividad
propia del Código Civil, lo que es inaceptable, de ahí que en este supuesto "los
efectos civiles de los matrimonios religiosos no serían iguales a los del matrimo-
nio civil, pues a estos se les aplicaría la totalidad del Código Civil en tanto que a
aquellos no, por excluirse lo concerniente a régimen de nulidad del matrimonio
con base en dicho estatuto, discriminación inaceptable, si se parte de la base
central que lo que quiso la nueva Constitución fue eliminar las diferencias, de ahí
que al reconocer efectos civiles al matrimonio religioso se predica del mismo en
su integridad el Código Civil, sólo que se confiere una alternativa, la de acudir en
materia de declaración de la nulidad a la autoridad religiosa, cuya sentencia
igualmente tiene efectos civiles por expresa concesión de la Carta".
En otras palabras, los efectos civiles de todo matrimonio válido en Colombia

son idénticos y, por ende, al celebrarse el mismo se predican de todos ellos, sin
distingo alguno, las normas que regulan el matrimonio, dentro de las que están las
causales civiles de nulidad y su derecho de demandarlas ante los jueces de fami-
lia, bajo la modalidad de cesación de efectos civiles por nulidad del matrimonio
con base en el Código Civil. Empero, si el matrimonio que generó efectos civiles
es religioso, existe una especial alternativa cual es la de, en materia de nulidad,
acudir si se quiere ante las autoridades de la respectiva religión y con base en las
7 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, La ley de divorcio, implicaciones procesales, Dupre Editores,
Santafé de Bogotá, 1994, páginas 45 a 50, donde se encuentran adicionales argumentos para susten-
tar la posición advertida.
causales de sus específicas normas, pedir la nulidad la que, de decretarse, tiene

efectos por cuanto el estado colombiano se los reconoce, una vez se surta el
requisito de la autorización de cumplimiento ante los jueces de familia. Pero
sostener que es esa la única vía en tales eventos y que los jueces de familia no
pueden conocer de esos procesos de nulidad, constituye precisamente el error que
se rectifica.
5.1. La homologación de la sentencia de nulidad del matrimonio religioso.

Trámite y requisitos
De acuerdo con el artículo 4 de la ley 25 de 1992, dictada por la autoridad

religiosa la sentencia declarando la nulidad del matrimonio religioso, de aquellas
a las que el Estado colombiano les reconoce efectos civiles, una vez ejecutoria-
das, según el particular trámite "deberán comunicarse al juez de familia o promis-
cuo de familia del domicilio de los cónyuges, quien decretará su ejecución en
cuanto a los efectos civiles y ordenará la inscripción en el registro civil", lo cual
pone de presente que deberá oficiosamente remitirse comunicación dando cuenta
de la existencia de la sentencia declarando la nulidad religiosa y la constancia de
su ejecutoria; y auncuando la norma no lo exige de manera expresa, creo que lo
más adecuado será remitir copia de la correspondiente sentencia para efectos del
estudio que debe realizar el juez de familia y determinar si homologa o nó la
sentencia, pues no se trata, como aparentemente pudiera pensarse, de una simple
formalidad.
En efecto, recibida la comunicación por el juez de familia competente debe

de plano iniciar el estudio de la sentencia y verificar si se reúne el requisito
central de la ley para que ese fallo genere efectos civiles, a saber: que el matrimo-
nio religioso que se declaró nulo sea de aquellos a los que la ley colombiana
reconoce efectos civiles, o sea que se hayan cumplido las exigencias que el
artículo primero de la misma ley indica en el sentido de que exista concordato o
8
tratado con la respectiva religión. Le basta al juez de familia verificar la vigencia
del respectivo acuerdo para proferir providencia ordenando su ejecución, provi-
dencia que estimo formalmente debe ser sentencia pues al fin y al cabo marca la
culminación de todo el trámite propio del proceso de nulidad de matrimonio
religioso; además, si se le da esta naturaleza a la providencia se encuentra segura
8 Se debe tener presente que para suscribir el acuerdo el inciso segundo del artículo primero de
la ley 25 de 1992 dispone: "Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con
las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de
entidades religiosas del Ministerio de Gobierno y de Justicia, acrediten poseer disposiciones sobre
el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continui-
dad de su organización religiosa".
2¡#£ I N S T I T U C I O N E S D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
la posibilidad del recurso de apelación ante el respectivo superior caso de que el

juez de familia se niegue a impartir la autorización.
La sentencia de homologación tiene una marcada importancia pues mientras

no se haya proferido la misma y esté ejecutoriada la nulidad declarada por la
autoridad religiosa no surte ningún efecto civil, de donde se desprende que en
aquellas hipótesis donde la sentencia de nulidad de la autoridad religiosa no haya
efectuado algunas de las previsiones que son de obligatorio cumplimiento cuando
se trata de anular los efectos civiles de un matrimonio válido en Colombia, en el
fallo de homologación debe el juez de familia realizar las complementaciones
pertinentes.
En efecto, asumamos como ejemplo que la autoridad religiosa se limitó en su

decisión a declarar nulo el matrimonio, pero nada proveyó acerca de disolución y
liquidación de la sociedad conyugal, guarda de los hijos y alimentos. Debe el juez
de familia complementar en lo pertinente la sentencia de homologación religiosa
para que surta plenos efectos civiles.
Llamo la atención a los señores jueces de familia acerca de que la homologa-

ción no implica el'trámite de un proceso, o sea que no se requiere auto admisorio
del mismo, notificación a los cónyuges etc., pues es obligación de éstos estar
atentos a que se cumpla esta exigencia final que culmina ante la jurisdicción de
familia el proceso de nulidad de matrimonio religioso.
Anoto, por último, que el juez a quien corresponda el conocimiento del

trámite de homologación será el competente para adelantar, de ser necesarios, los
pasos para el cumplimiento del fallo, por ejemplo, la liquidación de la sociedad
conyugal.
6. EL PROCESO DE NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL
6.1. La Demanda
En el proceso de nulidad de matrimonio además de los anexos comunes a

toda demanda (art. 77), debe allegarse como prueba el documento que demuestre
la existencia del vínculo cuya nulidad se pide. Ese documento no es otro que el
acta civil de matrimonio, comúnmente denominada partida de matrimonio, obli-
gatorio para demostrar tanto el civil como el católico (el registro civil pasó a
partir de 1938 a manos del Estado, en virtud de lo dispuesto en la ley 92 de
9
1938); sin esa prueba no puede el juez admitir la demanda por faltar uno de los
9 Vale la pena mencionar que la ley 92 de 1938 fue derogada por el decreto 1260 de 1970 el
cual preceptúa en su art. 67 que "los matrimonios que se celebren dentro del país se inscribirán'en
DEL PROCESO VERBAL
245
anexos que la ley ordena (art. 85, num. 2), máxime si se recuerda que el art 106
del decreto 1260 del 1970 dispone en forma perentoria que "ninguno de los
hechos, actos y procedencias relativos al estado civil y a la capacidad de las
personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, emplea-
do o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado".
La competencia para este proceso la tiene, ateniendo a la naturaleza del

o o
asunto, el juez de familia, por expresa determinación del parágrafo I del art. 5
del decreto 2272 de 1989, y, de acuerdo con el factor territorial, por el domicilio
de la parte demandada o la del demandante si éste conserva el común anterior
(art. 23, num. 4); adviértese que en este proceso la cuantía no tiene ninguna
incidencia, y que el proceso será conocido siempre en primera instancia por el
juez de familia.
Es posible que la demanda en el proceso de nulidad de matrimonio la presen-

ten conjuntamente los dos cónyuges, pues pueden estar interesados en obtener la
nulidad del vínculo si la causal alegada no admite saneamiento (v. gr., consangui-
nidad en línea directa); de ahí que en esta hipótesis podrá prescindirse del término
del traslado que^ se otorga a la parte demandada y pasar de inmediato a la audien-
cia, en especial a las pruebas, debido a que la circunstancia de poder presentar
conjuntamente la demanda no constituye ni implica relevo del deber de probar la
existencia de la causal propuesta, ya que el juez debe analizar los hechos y
determinar si las pruebas aportadas y practicadas estructuran alguna causal de
nulidad de las taxativamente previstas en el art. 140 del C. C, sin perjuicio de que
si con la demanda se adjuntan las pruebas pueda dictar de plano la sentencia,
salvo el caso de ser necesario citar al ministerio público.
En verdad, debe ser surtido el traslado al ministerio público, en la hipótesis

de que existan hijos menores de edad, porque si no los hay o son mayores no es
menester su citación obligatoria.
El legislador no previo expresamente la posibilidad, nada remota, de que los

cónyuges presenten de común acuerdo la demanda, como acontece por ejemplo,
con la separación de cuerpos. Creo que mientras se realiza una modificación legal
sobre el punto, la doctrina y la jurisprudencia nacionales deben llenar el vacío
anotado, por lo que sugiero que en caso de presentarse la demanda conjuntamente
o de común acuerdo actuar de la manera sugerida en el párrafo anterior.
éste^â^r^ 1 U g a r d e S U C e , e b r a d Ó n
- d 6 n t r o d C l 0 S
**** <*» « a
2 4 6 I N S T I T U C I O N E S D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
6.2. Intervinientes en el proceso de nulidad de matrimonio. Anotaciones

comunes con los procesos de divorcio y separación de cuerpos.
Además de las posibilidades de intervención de terceros, reguladas en la
parte general, que pueden ser pertinentes en esta clase de procesos, en especial la
coadyuvancia, el Código contempla dos formas específicas de intervención: la de
los padres o guardadores y la del agente del ministerio público.
La intervención de los padres o guardadores sólo es procedente cuando uno
de los consortes es incapaz, es decir, cuando tiene menos de 18 años. La interven-
ción de que habla la ley procede cuando en el momento del proceso uno de los
cónyuges tiene menos de 18 años, pues debe quedar claro que la edad que se tema
al contraer matrimonio no interesa para estos efectos, sólo en esos raros casos de
minoría de edad, procede la intervención obligatoria de los padres o guardadores.
Y digo obligatoria, porque nada impide que en los demás casos los padres puedan
intervenir acogiéndose a la figura general de la coadyuvancia, pues se da la
relación sustancial de que habla el art. 52 del estatuto que permite la actuación
procesal de los padres*, en calidad de coadyuvantes (intervención voluntaria).
La presencia del agente del ministerio público ya no es obligatoria en todo

proceso de nulidad de matrimonio, se le debe citar tan sólo cuando existen hijos
menores, aspecto que con toda nitidez pone de presente el inciso tercero del art.
442 al destacar que "intervendrá únicamente cuando existan hijos menores, y en
defensa de estos tendrá las mismas facultades de las partes", lo que evidencia que
si existen hijos pero son mayores de edad o no los hay, nada tiene que hacer el
ministerio público en este proceso donde su labor quedó restringida a velar por
los intereses de hijos menores de edad.
Tampoco es obligatoria la citación del defensor de familia, por cuanto antes
de la vigencia del decreto 2272 de 1989 en este proceso no estaba previsto la
intervención del defensor de menores, lo que se predica igualmente de los proce-
sos de divorcio, separación de cuerpos y de bienes.
Para efectos de la comparecencia del agente del ministerio público es menes-
ter notificarle personalmente la demanda, pero no correrle traslado de ella y
mucho menos adjuntar las copias de rigor, dado que tendrá las facultades de parte,
pero no es parte demandada que es a quien se le corre el traslado del libelo, lo
viene a significar que puede pedir pruebas e interponer recursos, pero no que se
asimile a la parte demandada, de manera que no está obligado a contestar la
10
demanda, conducta exclusiva de dicha parte.
10 L Ó P E Z B L A N C O Hernán Fabio, La ley de divorcio, implicaciones procesales, Dupre Editores,

Bogotá, 1994, páginas 110 y 111 donde se consignan amplios argumentos y, entre otros, comento
DEL PROCESO VERBAL
247
El artículo 442 es preciso en destacar que cuando debe intervenir el ministe-
rio público "se le notificará el auto admisorio de la demanda", en parte alguna se
ordena dar traslado de la demanda.
6.3. Obligación alimentaria
Uno de los deberes esenciales de los cónyuges es el de suministrar alimentos

para lo cual existía en la anterior legislación un proceso que debía adelantarse por
separado del de nulidad de matrimonio, del de separación de bienes o del de
divorcio. Empero, desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil es posible
regular los alimentos en el mismo proceso, sin necesidad de trámite incidental,
aplicación clara del principio de la economía procesal.
En efecto, el art. 442 del C. de P. C, dispone: "Desde la presentación de la

demanda y en el curso del proceso, de oficio o a petición de cualquiera de las par-
tes, el juez deberá regular la obligación alimentaria de los cónyuges entre sí y en
relación con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellos".
Puede, por tanto, formularse esa petición desde la presentación de la deman-

da y hasta antes de la finalización del proceso, si el cónyuge respectivo quiere
acogerse al trámite dentro del mismo proceso, porque mientras se esté adelantan-
do sobra emplear el de alimentos; precluido éste, se deben solicitar por las vías
propias del proceso de alimentos, es decir, acudiendo al juez de familia o al civil
municipal, según, el caso, para que se ventile exclusivamente lo atinente a dicha
obligación, caso de que el juez no haya efectuado oficiosamente el pronuncia-
miento en la sentencia.
Mientras está en curso un proceso de nulidad de matrimonio, divorcio, sepa-

ración de cuerpos o de bienes tiene competencia privativa para conocer de lo
atinente a la solicitud de alimentos, el juez de familia que adelanta el respectivo
proceso, sin que sea viable acudir al proceso autónomo de alimentos, que sólo se
justifica cuando el único punto en debate, al menos hasta ese momento, es la
fijación de una cuota alimentaria.
Se debe tener presente que dentro de estos procesos no interesa quién sea
demandante o demandado, porque tal como lo señala el art. 442 del C. de P. C,
inspirado en claros motivos de economía procesal, la solicitud la puede presentar
que: "es hora de acabar con la mala práctica de exigir que en los procesos donde se debe citar
al agente del ministerio público, como por ejemplo, los de nulidad de matrimonio o divorcio, si
existen menores de edad, se deba acompañar con la demanda copia de ésta y de sus anexos para el
traslado al ministerio público, cuando es lo cierto que no se le corre traslado y tan sólo se debe
limitar la actividad a realizar la correspondiente notificación y nada más".
"cualquiera de las partes", razón adicional para sostener que si está en curso un
proceso de nulidad de matrimonio o alguno de los atrás mencionados, y se quiere
debatir lo atinente a fijación de cuota de alimentos, la competencia radica exclu-
sivamente ante el juez que viene conociendo del proceso, lo cual es tanto más
evidente si se considera que incluso de oficio los puede señalar.
La única posibilidad de dualidad de procesos de nulidad o divorcio y alimen-

tos se daría cuando primero se inició y adelanta el proceso de alimentos y poste-
riormente se promovió el de nulidad de matrimonio o divorcio.
Observo que el art. 442 no exige de manera expresa que se adelante un

o
incidente, por cuanto en su inc. 4 se limita a indicar que se puede presentar
solicitud de alimentos, remitiéndose al art. 448, num. 2, para el cobro de los
alimentos, y no al trámite para declararlos.
Si se recuerda que el art. 135 del C. de P. C. indica que se tramitarán como

incidentes "las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale", se llega a
la inequívoca conclusión de que la petición de alimentos provisionales no se
tramita como incidente ni en el proceso de nulidad de matrimonio ni en ninguno
de los otros procesos de familia en que ello es posible; por consiguiente, al
interesado le basta presentar la solicitud, acompañada de la prueba sumaria de la
capacidad económica de quien debe prestarlos, para que el juez resuelva de plano,
tal como lo enseña la parte final del art. 135, cuando dice que las solicitudes que
no se ordenen tramitar como incidentes, "se resolverán de plano, y si hubiere
hechos qué probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos".
fofetetóe, e& <d caso del art. 443, num. 2, que prescribe, aquí sí de mane-
ra expresa, el incidente para regular alimentos después de finalizado el proceso,
CUANDO EN JA SENTENCIA, POR desconocerse la capacidad económica de los cónyu-
2S#6 INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
"cualquiera de las partes", razón adicional para sostener que si está en curso un
proceso de nulidad de matrimonio o alguno de los atrás mencionados, y se quiere
debatir lo atinente a fijación de cuota de alimentos, la competencia radica exclu-
sivamente ante el juez que viene conociendo del proceso, lo cual es tanto más
evidente si se considera que incluso de oficio los puede señalar.
La única posibilidad de dualidad de procesos de nulidad o divorcio y alimen-
tos se daría cuando primero se inició y adelanta el proceso de alimentos y poste-
riormente se promovió el de nulidad de matrimonio o divorcio.
Observo que el art. 442 no exige de manera expresa que se adelante un

o
incidente, por cuanto en su inc. 4 se limita a indicar que se puede presentar
solicitud de alimentos, remitiéndose al art. 448, num. 2, para el cobro de los
alimentos, y no al trámite para declararlos.
Si se recuerda que el art. 135 del C. de P. C. indica que se tramitarán como

incidentes "las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale", se llega a
la inequívoca conclusión de que la petición de alimentos provisionales no se
tramita como incidente ni en el proceso de nulidad de matrimonio ni en ninguno
de los otros procesos de familia en que ello es posible; por consiguiente, al
interesado le basta presentar la solicitud, acompañada de la prueba sumaria de la
capacidad económica de quien debe prestarlos, para que el juez resuelva de plano,
tal como lo enseña la parte final del art. 135, cuando dice que las solicitudes que
no se ordenen tramitar como incidentes, "se resolverán de plano, y si hubiere
? hechos qué probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos".
Muy diferente es el caso del art. 443, num. 2, que prescribe, aquí sí de mane-
ra expresa, el incidente para regular alimentos después de finalizado el proceso,
cuando en la sentencia, por desconocerse la capacidad económica de los cónyu-
ges, se les fijó cuota igual a cada uno respecto de los hijos.
El cobro de alimentos, solicitado en el proceso de nulidad de matrimonio, se

rige por las reglas que para el juicio de alimentos contiene el art. 448, con lo cual
se establece, en la práctica, una verdadera acumulación de procesos que antes era
imposible, no obstante que se contraría la regla esencial de acumulación, es decir,
que los dos procesos deben tramitarse por el mismo tipo de procedimiento (el de
nulidad de matrimonios es verbal, y el cobro de alimentos es ejecutivo), ante la
clara excepción prevista en el art. 442, que autoriza esa forma de acumulación,
que llamaré impropia, no queda duda alguna respecto de su procedencia ni de su
eficacia: se ha prestado así una valiosa ayuda al desarrollo del principio de la
economía procesal y queda patente que en materia de derecho y menos del proce-
sal no existen posiciones absolutas ni dogmas.
DEL PROCESO VERBAL ''.¿¿'-'r
249
Para el cobro de los alimentos se adelanta un proceso que sigue el trámite del
ejecutivo dentro del mismo expediente pero en cuaderno separado, sin que la
suma asignada como cuota mensual tenga importancia, es decir, que así la cuota
sea una cifra que supere el límite de la mínima cuantía tal circunstancia es abso-
lutamente irrelevante para radicar competencia, pues ésta se asigna, por el factor
de conexión, al juez que conoce del proceso de nulidad.
Las determinaciones que se tomen dentro de esta actuación ejecutiva y que

admitan el recurso de apelación, son susceptibles de ser llevadas al superior, por
cuanto no puede perderse de vista que la remisión al ejecutivo sólo hace relación
al trámite, pero como quiera que se trata de un proceso verbal que por la natura-
leza del asunto establece las dos instancias, y como es parte de ese todo principal
naturalmente las características propias del proceso al cual pertenece este trámite
priman y no será posible suponer que en este caso no existe apelación ya que ello
equivaldría a olvidar el carácter accesorio de esta actuación.
La circunstancia de que en el proceso de nulidad de matrimonio se hayan

solicitado alimentos provisionales, no releva al juez de la obligación de determi-
narlos en la sentencia, mediante tasación que bien puede ser igual a la de los
llamados provisionales o distinta, de acuerdo con las pruebas que se hayan pre-
sentado. Si bien se habla de fijación de alimentos "definitivos" cuando se realiza
en la sentencia o "provisionales" cuando se efectúa en el curso del proceso debe
advertirse que toda fijación tiene características temporales o provisionales; se
utiliza la expresión "alimentos definitivos" para referirse a los fijados en el pro-
ceso en la sentencia, sin que ello implique que la fijación en la sentencia sea
permanente, inmutable o definitiva, ya que esa cuota alimentaria siempre estará
sujeta a modificación si las circunstancias así lo exigen, bien para aumentarse,
disminuirse o, inclusive, eliminarse.
En orden a garantizar el pago de los alimentos el inciso final del artículo 442
dispone que se aplica en este proceso el literal e) del numeral 1 del artículo 444,
o sea que se decretarán a petición de parte embargos y secuestros sobre bienes
sociales y propios "con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge
y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso", observándose que esta posibilidad
está radicada en cabeza de cualquiera de los cónyuges, no sólo del demandante
como inicialmente se pudiera pensar.
6.4. Contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio
El Código Civil (arts. 148 y 151) consagra una serie de normas de obligatorio
cumplimiento para el juez que decrete la nulidad del matrimonio, que son desa-
rrolladas en forma metódica por el art. 443 del C. de P. C. en el cual se indica que
la sentencia de nulidad de matrimonio dispondrá sobre la distribución de los hijos,
cuota para su sosterürniento, condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyu-
ge culpable de la nulidad del vínculo y sobre la investigación de los posibles
delitos que se hubieran cometido con ocasión de los hechos que dieron origen a
la nulidad.
En la parte general de esta obra, al estudiar las pretensiones, señalé que "la
sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene como base una pretensión
eminentemente constitutiva, por cuanto su alcance no se limita a declarar esa
nulidad, sino que, de inmediato, da origen a una serie de modificaciones: los
contrayentes dejan de ser casados y toman nuevamente la calidad de solteros; el
matrimonio queda disuelto, cesan las obligaciones entre cónyuges, etc.", todo lo
cual ocurre de pleno derecho, es decir, sin necesidad de que la sentencia expresa-
11
mente lo diga.
Precisamente por ser pretensión constitutiva la de nulidad de matrimonio,
aun sin que se disponga en la sentencia, se efectúan diversas e importantes modi-
ficaciones en el mundo jurídico, se constituyen nuevas relaciones y el juez, de
oficio y sin violar la regla técnica de la congruencia entre las pretensiones y la
sentencia, puede hacer declaraciones que expresamente no estén contenidas en la
parte petitoria de la demanda.
{
Debe recordarse que según el art. 305 "la sentencia deberá estar en con-
sonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda", es decir, que
en materia procesal civil el juez no puede fallar sobre puntos no solicitados en el
petitum de la demanda, pero que entratándose del proceso de nulidad de matrimo-
nio esta regla no es absoluta, por cuanto dadas las especiales características de la
pretensión constitutiva de nulidad del matrimonio, el juez no sólo puede pronun-
ciarse sobre puntos no solicitados de manera expresa, sino que es su obligación ha-
cerlo. En otras palabras, esta sentencia y muchas otras que se dictan en materia de
familia, no están sujetas a las restricciones del art. 305. Así el demandante única-
mente solicite que se declare nulo el matrimonio, el juez, en la sentencia, y sin que
por hacerlo viole la regla técnica contenida en el art. 305 del C. de P. C. dada la
expresa excepción que consagra el art. 443, debe pronunciarse sobre la distribu-
ción de los hijos, si los hay, y señalar las cuotas necesarias para "crianza, educa-
ción y establecimiento de los hijos", para lo cual debe tener en cuenta la capacidad
económica de los cónyuges, pudiendo llegar, inclusive, ante la imposibilidad eco-
nómica de uno de ellos, a fijar toda la carga en cabeza del solvente; si no se conoce
la capacidad económica de los contrayentes, el juez debe fijar una cuota igual para
a
11 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil, t. i, 7 ed., Dupre
Editores, Santafé de Bogotá, 1997, pág. 255.
cuota para su sostenimiento, condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyu-
ge culpable de la nulidad del vínculo y sobre la investigación de los posibles
delitos que se hubieran cometido con ocasión de los hechos que dieron origen a
la nulidad.
En la parte general de esta obra, al estudiar las pretensiones, señalé que "la
sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene como base una pretensión
eminentemente constitutiva, por cuanto su alcance no se limita a declarar esa
nulidad, sino que, de inmediato, da origen a una serie de modificaciones: los
contrayentes dejan de ser casados y toman nuevamente la calidad de solteros; el
matrimonio queda disuelto, cesan las obligaciones entre cónyuges, etc.", todo lo
cual ocurre de pleno derecho, es decir, sin necesidad de que la sentencia expresa-
11
mente lo diga.
Precisamente por ser pretensión constitutiva la de nulidad de matrimonio,
aun sin que se disponga en la sentencia, se efectúan diversas e importantes modi-
ficaciones en el mundo jurídico, se constituyen nuevas relaciones y el juez, de
oficio y sin violar la regla técnica de la congruencia entre las pretensiones y la
sentencia, puede hacer declaraciones que expresamente no estén contenidas en la
parte petitoria de la demanda.
Debe recordarse que según el art. 305 "la sentencia deberá estar en con-
sonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda", es decir, que
en materia procesal civil el juez no puede fallar sobre puntos no solicitados en el
petitum de la demanda, pero que entratándose del proceso de nulidad de matrimo-
nio esta regla no es absoluta, por cuanto dadas las especiales características de la
pretensión constitutiva de nulidad del matrimonio, el juez no sólo puede pronun-
ciarse sobre puntos no solicitados de manera expresa, sino que es su obligación ha-
cerlo. En otras palabras, esta sentencia y muchas otras que se dictan en materia de
familia, no están sujetas a las restricciones del art. 305. Así el demandante única-
mente solicite que se declare nulo el matrimonio, el juez, en la sentencia, y sin que
por hacerlo viole la regla técnica contenida en el art. 305 del C. de P. C. dada la
expresa excepción que consagra el art. 443, debe pronunciarse sobre la distribu-
ción de los hijos, si los hay, y señalar las cuotas necesarias para "crianza, educa-
ción y establecimiento de los hijos", para lo cual debe tener en cuenta la capacidad
económica de los cónyuges, pudiendo llegar, inclusive, ante la imposibilidad eco-
nómica de uno de ellos, a fijar toda la carga en cabeza del solvente; si no se conoce
la capacidad económica de los contrayentes, el juez debe fijar una cuota igual para
11 LÓPEZ B L A N C O Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil, t. i, T ed., Dupre

Editores, Santafé de Bogotá, 1997, pág. 255.
vr
DEL PROCESO VERBAL _^ *' -*/, * 2 5 1
J
los dos, quedando a salvo el derecho de los cónyuges para obtener posteriormente
12
una regulación diferente por medio de incidente; en todo caso, lo que quiere el
legislador es que en la sentencia misma siempre se fije la suma que se estima con-
veniente para atender a la subsistencia de los hijos menores.
Es necesario recordar que por la índole de las relaciones de familia, el esque-

ma tradicional del proceso civil en materia de congruencia de pretensiones y
sentencia se rompe frente a ellos y que perfectamente puede ser la parte deman-
dada la beneficiada con algunas de las determinaciones consecuenciales de la
declaratoria de nulidad de matrimonio. Así, por ejemplo, podrá favorecérsele con
la fijación de alimentos en su favor, otorgársele la custodia de los hijos o inclusi-
ve, el pago de perjuicios que a continuación se explican.
De las disposiciones contenidas en el art. 443, sólo una requiere expresa

petición de parte para que el juez pueda resolver sobre ella en la sentencia: la
concerniente a los perjuicios económicos que la nulidad del matrimonio implica
para el cónyuge inocente (la condena sólo es viable si el inocente "lo hubiere
solicitado"); en este aspecto sí obra el principio de la congruencia de la sentencia.
Es de especial interés el tema de la oportunidad para solicitar la condena al
pago de los perjuicios. En efecto, si nos ceñimos a las reglas tradicionales, sería
necesario que el demandante lo pidiera en su demanda o que el demandado
presentara demanda de reconvención y allí lo solicitara. Sin embargo, por la
índole especial de la pretensión de nulidad de matrimonio, se presentan una serie
de modificaciones ya advertidas, a la estructura de todo proceso civil que impide
aplicar las reglas generales.
Aunque el demandante haya dado lugar a la nulidad del matrimonio, tal

circunstancia no impide dictar sentencia declarándola, pues de todos modos ella
se impone. En este proceso no se trata de absolver o condenar a determinada
parte, sino de declarar la existencia de un vicio profundo que afecta la validez del
vínculo matrimonial y le pone fin a éste.
Es atinada la observación que hace el profesor DEVIS, quien estima que para
13
que haya condena al pago de perjuicios basta que demandante y demandado lo

pidan en la demanda o en la contestación de aquella respectivamente, "sin que
haga falta reconvenir para ello. La norma impone los perjuicios al cónyuge que
por su culpa ocasionó la nulidad del matrimonio y éste puede ser demandante por
12 Dicha variación pueden obtenerla de mutuo acuerdo haciendo uso de la facultad prevista en el
art. 24 de la ley 1" de 1976.
13 Compendio de derecho procesal civil, t. ni, Bogotá, Edit. A B C , 1972, pág. 248.
haber incurrido en culpa o dolo en la celebración del matrimonio". Por lo anterior

estimo que la petición debe formularse, bien en la demanda, si quien solicita el
pago de los perjuicios es el demandante o bien en la contestación, si la solicitud
la hace el demandado, tesis que avaló y que aquí se puede aplicar por interpreta-
ción extensiva, la ley 597 de 2002, que permite que el demandado alegue la
prescripción adquisitiva sin necesidad de demanda de reconvención proponiéndo-
la dentro del traslado de la demanda.
No es preciso, pues, demanda de reconvención para tal efecto. Empero, no
puede afirmarse que como el Código (art. 443) sólo exige petición de parte, sin
decir cuándo o cómo debe hacerse esa petición, se puedan pedir perjuicios en
cualquier estado del proceso, pues es en la etapa probatoria cuando el juez debe
disponer lo conducente para acreditar todos los hechos constitutivos del perjuicio
sobre el cual debe pronunciarse en concreto en la sentencia y sería evidente factor
de desorden y atentaría contra la lealtad procesal extender dicha posibilidad a
cualquier estado del proceso, además de que así se podría violar el derecho de
defensa que recíprocamente corresponde a las partes.
Por último, el juez debe ordenar "el envío de copia de las piezas conducentes
del proceso a la autoridad competente para que investigue los delitos que hayan
podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si
antes no lo hubiere ordenado". Ante este precepto, opino que no existe razón
alguna para que la investigación de los posibles ilícitos penales sólo se ordene al
finalizar la primera instancia, por cuanto se contrarían claras disposiciones legales
en materia de iniciación de la acción penal y, además, porque dada la duración de
este tipo de proceso, podría resultar nugatoria la acción de la justicia penal al
tratar de adelantar investigaciones por hechos ocurridos con meses o años de
anterioridad, de donde se desprende toda la importancia que tiene la expresión "si
antes no lo hubiere ordenado", porque es ella la base para sostener que inmedia-
tamente el juez civil se percató de la existencia de un posible delito debe dar el
correspondiente aviso a la Fiscalía General de la Nación (art. 250 de la C. P.).
Recuérdese que el C. de P. P. impone a los asociados, y en particular a los

funcionarios públicos, la obligación de dar pronto aviso a la autoridad penal
correspondiente de los posibles delitos de que tuvieren conocimiento, para que se
inicie la investigación; de ahí que en cualquier estado del proceso de nulidad del
matrimonio en el cual el juez civil encuentre que posiblemente se ha cometido
una infracción a la ley penal, debe dar aviso inmediato a la Fiscalía General de la
Nación a fin de que determine si realmente se infringió la ley penal, sin que tal
circunstancia sea motivo para que se paralice el proceso civil, máxime cuando
ninguna de las causales de nulidad del matrimonio están sometidas a prejudiciali-
-ilVO
DEL PROCESO VERBAL
253
dad del proceso penal, por cuanto su prueba se realiza de
del proceso civil. manera exclusiva dentro
6.5. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal como consecuencia la

nulidad del matrimonio
Cabe destacar, de otra parte, que la sentencia en el proceso de nulidad del

matrimonio no pone fin a la actuación del juez de primera instancia porque, por
regla general, sigue el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal, debido a
que el art. 626 del C. de P. C. dispone: "Para la liquidación de la sociedad
conyugal disuelta por sentencia civil, se procederá como lo disponen los numera-
les 3 y siguientes del artículo anterior. La actuación se surtirá en el mismo
expediente en que se haya proferido dicha sentencia y no será necesario formular
demanda", estando dentro de las hipótesis contempladas por tal norma, el caso de
la sentencia de nulidad de matrimonio cuando existía sociedad conyugal.
De modo que el trámite de liquidación de la sociedad conyugal, consecuencia

normal de su disolución por la declaratoria de nulidad del matrimonio, y que
tiende exclusivamente a definir el aspecto económico del matrimonio declarado
nulo, se adelantábante el mismo juez. Estimo que el juez de familia debe ordenar
la disolución y liquidación en la sentencia, pues si bien es cierto que el art. 443
no se refiere a tal aspecto de manera específica, no lo es menos que el art. 151 del
C. C, norma que se desarrolla procesalmente en el art. 443, dice que la sentencia
que declara la nulidad también ordenará lo concerniente a los derechos del cónyu-
ge inocente en los bienes del otro cónyuge y lo relativo a restitución de bienes
aportados al matrimonio, prescripciones éstas que determinan (utilizando la mo-
derna terminología del régimen de bienes en el matrimonio) que el juez ordene la
disolución de la sociedad conyugal, si no se ha disuelto, orden que se hace más
perentoria si se tiene en cuenta que el mismo estatuto procesal señala que no se
14
requiere demanda para que el mismo juez adelante la liquidación. Ahora bien,
perfectamente puede suceder que al dictarse la sentencia sobre nulidad de matri-
# 1 monio civil, la sociedad conyugal esté disuelta por causas anteriores: una separa-
ción de bienes o una separación de cuerpos con disolución de la sociedad conyu-
gal, eventos en los cuales, por sustracción de materia, el juez debe hacer caso
14 MORALES M O L I N A Hernando, (ob. cit Parte esoecial P gnáa ™ 6 CSte parecer cuando
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señala que "se advierte que el art 1820 de C C h

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disolución de la s o c i e d a d ' c o n y u g S ; o H o c S efart ^ T*™** ^
3
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sentido d e que l a sentencia o r L a r á n } interpretarse e n e l
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previsto p o r d a * 626 d e C d Í p ? ante * * * * * ^ *
i« o z o aei u de P. C, ante el mismo j u e z y sobre el m i s m o expediente".
omiso de cualquier indicación acerca de la sociedad conyugal, aun en el caso de

que ésta no haya sido liquidada.
Ante lo dispuesto en el art. 691 del C. de P. C, sobre las medidas preventivas
en el proceso de nulidad del matrimonio, puede surgir una eventual duda sobre la
oficiosidad de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, por cuanto el
numeral 3 de la mencionada disposición preceptúa que en caso de haberse practi-
cado medidas preventivas, si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de
la sentencia "no se hubiere promovido la liquidación" de la sociedad conyugal, el
juez, de oficio, las levantará.
Aparentemente esta norma puede servir para afirmar que ante el silencio del
art. 443 no puede el juez, de oficio, disponer la liquidación de la sociedad conyu-
gal, sino que debe existir petición expresa de parte en tal sentido, ya que el art.
691 al decir no se hubiere promovido, está haciendo referencia a esa necesaria
petición de parte.
Dos son los aspectos que deben tenerse en cuenta ante la liquidación de una
sociedad conyugal por causa de nulidad de matrimonio. En primer lugar, y dado
que se trata de una pretensión constitutiva, el juez no sólo puede sino que debe
ordenar la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, aun de oficio, si en
la demanda nada se hubiere pedido, dando así aplicación al num. 4 del art. 25 de
a
la ley I de 1976.
De otra parte, si con posterioridad a la sentencia ninguno de los cónyuges
tiene interés en promover la liquidación ordenada, es decir, que se cumplan los
trámites legales de que habla el art. 625 del C. de P. C, ya el juez no puede
involucrarse de oficio en este trámite porque carece de las bases para conocer el
estado patrimonial de la sociedad disuelta. Eso si no existe inconveniente alguno
en que se levanten, aún de oficio, las medidas preventivas decretadas, sin que ese
hecho sea obstáculo para adelantar posteriormente la liquidación o volver a prac-
ticar esas medidas precautelativas, por virtud de lo dispuesto en el art. 691 del C.
de P. C. que no prohibe, luego de que han sido levantadas, que se vuelvan a
practicar, de ser posible.
En resumen, el juez, salvo que ya antes se hubiera ordenado, debe decretar la
disolución y liquidación de la sociedad conyugal, aun de oficio, en la sentencia.
Empero, escapa a su órbita de oficiosidad proceder al trabajo de liquidación
* (inventario de bienes, determinación de pasivos y partición), pues esos pasos sólo
• los puede dar a petición del cónyuge interesado.
Es importante insistir en que los efectos de la sentencia, especialmente lo que
toca con la disolución empiezan a operar a partir de la ejecutoria de ella de modo
que en los eventos donde a la audiencia concurre el ministerio público y no se
DEL PROCESO VERBAL
recurre ese mismo día opera la ejecutoria; no obstante si es menester notificar

personalmente al ministerio público cuando está prevista su intervención, sólo
luego de efectuada aquella y en el supuesto de que dicho funcionario no recurra,
es que viene a operar la ejecutoria y por ende los efectos plenos de la disolución
1
de la sociedad conyugal.
Cabe advertir que la disolución y la consiguiente orden de liquidación de la

sociedad conyugal, no se puede decretar cuando la nulidad del matrimonio se
declara en virtud de la causal prevista en el art. 140, num. 12, del C. C, es decir,
"cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos, estuviere subsistente el
a
vínculo de un matrimonio anterior", pues según el art. 25 de la ley I de 1976, que
reformó el art. 1820 del C. C, cuando la nulidad del matrimonio se ha declarado
con base en la causal del numeral antes citado no hay lugar a esa disolución,
a
sencillamente porque "en este evento, no se forma sociedad conyugal" (ley I de
1976, art. 25), salvo que, como lo anota con todo acierto el profesor HERNANDO
MORALES, "en el matrimonio precedente no hubiese sociedad conyugal, o se trate
de matrimonio celebrado antes de dicha ley, en que el derecho adquirido se
16
respete".
15 Resulta pertinente precisar la gran diferencia existente entre disolución de la sociedad conyu-
gal y liquidación de la misma. La disolución de una sociedad conyugal puede presentarse ora por
hechos jurídicos (muerte de un cónyuge), bien por actos jurídicos como la decisión judicial resulta-
do de un proceso (nulidad de matrimonio, divorcio, separación de bienes y separación de cuerpos),
o por manifestación expresa de los cónyuges elevada a escritura pública con las formalidades de la
ley 1" de 1976 (art. 25, num. 5), caso en el que, además de la disolución, debe procederse a su
liquidación.
La disolución pone término a la sociedad conyugal y a las relaciones patrimoniales originadas por
el matrimonio. Con tal declaración se pretende evitar que las obligaciones que los cónyuges adquie-
ran posteriormente a la disolución de la sociedad los afecten, o que los bienes que adquieran no les
favorezcan por igual, como ocurriría de no haberse presentado. En consecuencia, la prudencia
aconseja definir la disolución de la sociedad conyugal aun en aquellos matrimonios que carecen de
bienes (no olvidemos que es perfectamente posible declarar disuelta una sociedad conyugal carente
de todo patrimonio), que se separan usualmente de hecho; si no se hiciere así, los bienes que se
adquieran posteriormente pertenecen a la sociedad conyugal, pues la simple separación de hecho no
produce disolución de la sociedad.
No obstante, en la inmensa mayoría de los casos la sociedad conyugal tiene un patrimonio (activos
y pasivos) en el momento de ocurrir su disolución; cuando eso ocurre, la disolución tiene como
principal efecto, además de poner fin a las relaciones patrimoniales para el futuro, congelar el
patrimonio existente en el momento en que se produce tal declaración o acaece la muerte.
Entonces es necesario liquidar el patrimonio con el fin de definir cuánto le corresponde a cada uno
de los cónyuges. En caso de disolución por muerte, la única forma de liquidar la sociedad es por
medio del proceso de sucesión ante juez o notario.
16 MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., Parte especial, T ed., Bogotá, Edit. ABC, 1978, pág. 37.
iNSTrrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En relación con la liquidación de la sociedad conyugal, disuelta como conse-

a
cuencia de la declaratoria de nulidad del matrimonio, la ley I del 1976 dejó un
evidente vacío, que puede suplirse por interpretación analógica del art. 25, num.
5, que reformó el art. 1820 del C. C. y que dispone que es viable liquidar y
disolver una sociedad conyugal por "mutuo acuerdo de los cónyuges capaces,
elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes
y deudas sociales y su liquidación", sistema ampliamente aceptado en la práctica
por tratarse de actuación extrajudicial que se surte ante notario.
a
El mismo num. 5 del art. 25 de la ley I de 1976 permitió en su inciso final
que el sistema mencionado se pudiera aplicar para liquidar sociedades conyugales
que ya estaban disueltas por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges,
pero infortunadamente omitió mencionar las sociedades conyugales disueltas por
sentencia de nulidad de matrimonio.
En efecto, dice este numeral: "Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la
liquidación de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos
judicialmente decretados". Obsérvese la omisión que se hace respecto de la liqui-
dación que debe darse como consecuencia de una disolución proveniente de la
declaración de nulidad del matrimonio y de la sentencia que decreta la separación
de bienes.
No hay razón válida alguna para excluir del sistema que comento la liquida-
ción por escritura pública de las sociedades conyugales disueltas con ocasión de
una sentencia ejecutoriada de nulidad de matrimonio o de separación de bienes.
Considero que en estos dos casos se puede acudir al sistema de liquidación por
escritura pública, sin necesidad de observar el dilatado trámite judicial previsto en
el art. 625 del C. de P. C.
Y no cabe afirmar que la sentencia de nulidad de matrimonio pone fin al
vínculo, porque idéntica consecuencia se da con la de divorcio. Se trata sencilla-
mente de una omisión del legislador, por cuanto no existe motivo alguno para
sustraer a estos dos procesos de ese ágil trámite, que por las mismas razones
también es aplicable para liquidar la sociedad conyugal disuelta con ocasión de
una sentencia de nulidad proveniente de autoridad religiosa de las que se recono-
cen efectos en la ley colombiana.
6.6. La muerte como causa de improcedibilidad en el proceso de nulidad de
matrimonio
Es de interés precisar la posición en torno a si las causas de improcedibilidad
« e v ^ p ^ ^ s o d e L o r c i o , e n especial l a muerte d e uno d e los cónyu-
gesTterrla la'finalización o la imposibilidad de adelantar, por sustracción de
materia, el proceso de nulidad de un matrimonio.
DEL PROCESO VERBAL ! 257
o a
En efecto, el art. 9 de la ley I de 1976 en principio aplicable al divorcio,
dispone: "La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación ocurrida durante
el proceso, ponen fin a éste". La norma es obvia en lo que concierne a la muerte
de uno de los cónyuges, que es el caso que interesa, porque si la finalidad de la
sentencia es que se decrete la nulidad para que se extinga el vínculo matrimonial,
ésta se ha obtenido por un hecho natural (la muerte) debido a que pone fin al
vínculo y, además, determina la disolución de la sociedad conyugal.
Si recordamos que en el proceso de nulidad de matrimonio civil se persigue

que se declare nulo el matrimonio por darse una causal prevista por la ley, y que,
por ende, el vínculo matrimonial se extingue, no queda la menor duda acerca de
que la causa de improcedibilidad (muerte de uno de los cónyuges) determina, por
sustracción de materia, la imposibilidad de proseguir la actuación en el proceso de
nulidad de matrimonio.
Si se pretendía la declaración de nulidad y la consiguiente disolución de la

sociedad conyugal, y con la muerte quedan cumplidas esas finalidades (con ella el
matrimonio deja de surtir efectos), no tiene ningún sentido proseguir la actuación.
Por lo dicho estimo que la causa de improcedibilidad, derivada de la muerte de
uno de los cónyuges durante el proceso de nulidad del matrimonio civil, origina
o a
la terminación del proceso por aplicación del art. 9 de la ley I de 1976.
Aún más, de la misma manera que no es viable iniciar válidamente un proce-

so de divorcio cuando uno de los cónyuges ha fallecido, tampoco lo es respecto
del de nulidad de matrimonio, por cuanto el matrimonio ya no existe.
A este respecto es atinada la opinión del profesor FERNANDO H I N E S T R O S A : 1 7
"Cabe preguntar si en el derecho civil podría declararse la nulidad de un matrimo-

nio disuelto por muerte de uno de los cónyuges, o si esa posibilidad caduca, como
ocurre en el régimen canónico, con la muerte de cualquiera de ellos (canon 1972).
Habida consideración de la terminación del proceso de divorcio por la muerte de
cualquiera de los cónyuges y de la extensión universal de aquella tendencia a
asentar los intereses de la familia y a respetar su derecho a la intimidad, la
respuesta tendría que ser la de la extinción de la pretensión con la disolución del
matrimonio por muerte".
En síntesis, si uno de los cónyuges muere y está en curso el proceso de

nulidad del matrimonio inmediatamente debe declararse la finalización del proce-
so. De idéntica manera debe precederse si se determina que la muerte fue anterior
17 HINESTROSA Femando, Escritos varios, "Matrimonio, divorcio y registro del estado civil",
Bogotá, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1983, pág. 486.
y, no obstante, se inició ia actuación, máxime
posible restar efectos a algo que ya no existe. Como el proceso de nulidad de
matrimonio civil es para dejar sin efecto un matrimonio y éste se acaba por la
muerte de uno de los cónyuges, nada queda para anular.
Si además se recuerda que la sentencia que declara nulo el matrimonio tiene
efectos para el futuro y éstos no se retroactivan al momento de la celebración del
matrimonio, se tiene otra razón de peso para sustentar la tesis acerca de la no
procedibilidad dentro de este proceso cuando muere uno de los cónyuges antes de
su finalización.
7. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LOS PROCESOS DE

DIVORCIO, CESACIÓN DE LOS EFECTOS CIVILES DEL
MATRIMONIO RELIGIOSO POR DIVORCIO, SEPARACIÓN DE
CUERPOS Y SEPARACIÓN DE BIENES CUANDO SON
CONTENCIOSOS
Para efectos de*la explicación de estos procesos es menester dejar sentado

que no se trata de cuatro actuaciones diversas, como el título pudiera sugerirlo,
son tan sólo tres procesos, pues el de cesación de efectos civiles del matrimonio
religioso, no es nada diferente a un proceso de divorcio, sólo que se ha reser-
vado tal calificativo para dejar claro que la decisión del juez de familia no toca
para nada con las regulaciones religiosas que de acuerdo con sus respectivas
estipulaciones existan en torno a los efectos del vínculo matrimonial desde el
plano estrictamente religioso y con fines de conciencia, de acuerdo con las creen-
cias que libremente profese cada quien.
Por eso cuando en lo sucesivo se mencione la expresión divorcio, se predica

ella de todo matrimonio con efectos civiles y no resulta errado presentar demanda
solicitando que se decrete el divorcio de un matrimonio religioso, pues dicha
pretensión presupone que lo que se busca es restar efectos civiles a esa unión,
aclaración que estimo pertinente hacer pues la exégesis extrema a que son procli-
ves algunos de nuestros jueces eventualmente podrían llevarlos a negar la solici-
tud sobre la base de que no está previsto el divorcio para el matrimonio religioso,
lo que sería un craso error.
"-' Se insiste, el divorcio está previsto para los matrimonios religiosos que
generan efectos en Colombia y su declaratoria conlleva idénticas consecuen-
cias a las que se predican del divorcio respecto del matrimonio civil, sólo que
se menciona la expresión cesación de los efectos civiles para resaltar que no tiene
consecuencias el decreto del divorcio en los aspectos puramente religiosos.
DEL PROCESO VERBAL
o
m
Tan ostensible es lo anterior que en el inciso segundo del artículo 5 de la ley
25 de 1992 se indica de manera perentoria que: "los efectos civiles de todo
matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o
promiscuo de familia", de ahí nuestra apreciación que se trata de actuación única,
idéntica y de lo pertinente de solicitar que se decrete el divorcio de un matrimonio
religioso para que cesen sus efectos civiles.
Así, por ejemplo, si existe un matrimonio católico, uno de los matrimonios

religiosos que genera efectos civiles, y se pide que se decrete el divorcio de ese
matrimonio religioso, es correcta la solicitud pues ella implica que cesen los
efectos civiles que la ley reconoció a dicho vínculo y es obvio que jamás puede
hablarse de que se está decretando el divorcio del vínculo que para fines de
conciencia ha creado la ceremonia por dicho credo, pues tales aspectos no los toca
18
para nada, son por entero ajenos, a la decisión del juez de familia.
Dos son las posibilidades para demandar el divorcio, la separación de cuer-

pos y la separación de bienes: con carácter disputado o de común acuerdo, hipó-
tesis esta última que a partir de la ley 25 de 1992 se extendió igualmente al
divorcio, donde estaba vedada.
Sentado el presupuesto anterior es menester resaltar que los tres procesos

citados presentan regulación legal, tanto desde el punto de vista del derecho
sustancial como del procesal, muy similar pues salvo las diferencias esenciales
que se generan según la índole de la pretensión, las causales, caducidad de ellas,
forma de probarlas y trámite del proceso son esencialmente las mismas.
Las diferencias son claras: el divorcio pretende que se reste toda eficacia al
vínculo matrimonial existente; una vez proferida y ejecutoriada la sentencia, cesa
toda relación proveniente de aquél, con sus efectos personales y patrimoniales
caso de que exista sociedad conyugal, lo que evidencia que genera efectos respec-
to de los cónyuges y de su patrimonio; el proceso de separación de cuerpos está
encaminado esencialmente a que se suspendan las obligaciones recíprocas de
carácter personal entre los cónyuges (cohabitación, ayuda mutua, etc.), auncuando
eventualmente puede tener efectos patrimoniales, caso de que se solicite la diso-
18 En la 5" edición de esta obra, Editorial. ABC, 1992, pág. 186 comenté: "Esta posición no es
anticlerical, constituye simplemente la reafirmación del principio de la separación total de las
potestades a fin de que Estado e Iglesia se ocupen de los asuntos de su incumbencia, pues no se trata
como sofisticadamente y desorientando a la opinión lo ha mostrado la Iglesia, de establecer el
divorcio para el matrimonio católico, en absoluto, jamás se ha pretendido tener injerencia en la
potestad religiosa, lo único que se buscó fue restar efectos civiles al matrimonio católico, que es
algo bien diverso, y que con claridad total desarrolla el artículo 42 de la C. P.".
lución de la sociedad conyugal, pero, esto es lo esencial, no toca para nada el

vínculo, este sigue generando plenos efectos civiles; por último, el proceso de
separación de bienes tiene un alcance netamente patrimonial, pretende que se
disuelva la sociedad conyugal y se proceda a su liquidación, sin que afecte para
nada aspectos personales entre los esposos.
7.1. Competencia para conocer de estos procesos
Los procesos de divorcio, separación de cuerpos y de bienes de carácter
o
contencioso son siempre de competencia, de acuerdo con el artículo 5 del decreto
2272 de 1989 con la modificación que le introdujo el artículo 7 de la ley 25 de
1992, del juez de familia. Por el factor territorial opera el artículo 23 numeral 4
que los adscribe al juez del domicilio del demandado o el del demandante si
conserva el que fue común al hogar.
Si los procesos de divorcio, cesación de efectos civiles y separación de cuer-
pos se adelantan de común acuerdo ante el juez, a más de que conoce según el
caso, pero siempre en única instancia, el juez de familia o el civil municipal si en
19
el municipio no tiene sede un juzgado de familia, su trámite varía por que a
diferencia de los disputados, que siguen el camino del proceso verbal, éstos
observan el cauce propio del proceso de jurisdicción voluntaria, de conformidad
con lo ordenado por el artículo 27 de la ley 446 de 1998, que en buena hora
suprimió el incierto trámite de proceso verbal sumario que la ley 25 de 1992 le
había asignado, al disponer que "Los procesos de divorcio, separación de cuerpos
o de bienes por mutuo consentimiento, de matrimonios que surtan efectos civiles,
se adelantarán por el trámite de jurisdicción voluntaria sin perjuicio de las atribu-
ciones conferidas a los notarios".
Con esta modificación quedaron solucionadas las controversias y contradic-
ciones que el trámite de los procesos de divorcio de común acuerdo y la separa-
20
ción de bienes de común acuerdo, habían generado.
19 La Corte Constitucional en sentencia C-154 de marzo 5 de 2002, declaró inexequible por

estimar violatorio del principio de la igualdad el numeral 2 del artículo 7 del decreto 2272 de 1989,
por considerar que el proceso siempre debía ser de única instancia. El artículo 4 de la ley 794 de
2003 recogió la directriz y determinó al modificar el art. 14 del C. de P. C. que los jueces civiles
municipales conocen en única instancia, entre otros asuntos, "5.- De los procesos atribuidos a los
jueces de familia en única instancia, cuando en el municipio no exista juez de familia o promiscuo
de familia".
20 Por tratarse de asuntos superados, prescindo de citar dentro del texto las polémicas referidas.
a
No obstante, quienes deseen enterarse de ellas, pueden consultar la 7 edición de esta obra, donde a
páginas 199 a 201 se consignan con detalle las mismas, así como las soluciones sugeridas mientras
existió tal estado de cosas.
Es de resaltar que la ley 25 de 1992 sin causa alguna que lo justificara y

contrariando la tendencia de desjudicializar numerosas actuaciones, derogó ex-
presamente los decretos 2458 de 1988 y 1900 de 1989, por medio de los cuales
se había otorgado a los notarios la posibilidad de adelantar las tramitaciones
propias de los procesos de separación de cuerpos y divorcio de común acuerdo,
cuando es lo cierto que nada justificaba la supresión de esta interesante, rápida y
económica alternativa que únicamente quedó reservada para el proceso de sepa-
ración de bienes pues con relación al mismo no existió, en buena hora, modifica-
ción alguna.
Efectuadas las observaciones comunes anteriores, es del caso proceder a

estudiar los pasos previstos para cada uno de estos procesos, e iniciar con el
análisis de las disposiciones propias del proceso de divorcio que se aplican, por
expresa remisión legal, en los procesos de separación de cuerpos, en los que no
o
fueren contrarias a su índole (art. 444, parágrafo I ).
7.2. El proceso de divorcio
Luego de proferida la Constitución de 1991 y considerando lo destacado por

el artículo 42 de ella donde el Estado retomó integralmente el control de todo lo
que atañe con los efectos civiles del matrimonio, se profiere la ley 25 de diciem-
bre 17 de 1992 que, desarrollando la citada norma, introduce una serie de intere-
santes modificaciones sustanciales y procesales a las que se ocupaban del tema y
pone punto final a la empecinada lucha de la jerarquía eclesiástica que no ahorró
esfuerzo alguno para tratar de frustrar la operancia del art. 42 de la Carta cuyos
21
efectos tuvo que aceptar a regañadientes.
21 Ciertamente para volver al estado de cosas que existía antes de 1886 larga y ardua fue la lucha
que debió darse para regresar al sitio de donde nunca debieron salir, pues aún luego de expedida la
Constitución de 1991, se pretendió por destacados corifeos de la Iglesia negar su inmediata vigencia
80 pretexto de que era necesario ley posterior que lo desarrollara. En el entretanto se producen
destacadas decisiones de los Tribunales de Bogotá y Medellín donde se toma decidido partido por
la vigencia inmediata de la norma, es decir su aplicación sin necesidad de texto que la desarrolle, tal
a
como lo pregoné en la 6 edición de esta obra, posición que mantuvieron no obstante desafortunada
intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte donde, sin tener competencia para ello, en
providencia del 28 de enero de 1992 se manifestó por la tesis de la no vigencia inmediata del
artículo 42, todo lo cual sirvió como base para que el Congreso por una aplastante mayoría y
entendiendo por fin que restar privilegios a la Iglesia no es atentado al credo católico, sino el
desarrollo del derecho fundamental de la igualdad, aprobara la ley 25 de 1992 y aceptara expresa-
mente la tesis de la vigencia inmediata del art. 42 de la C. P. al consagrar en el art. 14 un artículo
transitorio donde se expuso que "Las sentencias proferidas con fundamento en las causales de la ley
1* de 1976, por aplicación directa del inciso undécimo del art. 42 de la Constitución, tendrán todo
el valor que la ley procesal les señala".
262 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL crvTL
22
Es el artículo 444 del C. de P. C., la norma especial que se asigna a este
proceso para disponer, en primer término, que el juez puede de oficio, "si hubiere
urgencia", aún antes de la admisión de la demanda o junto con ella, decretar la
residencia separada de los cónyuges, y si estos fueren menores de edad, disponer
su depósito en casa de sus padres, parientes o terceros, posibilidad de rara ocu-
rrencia si se toma en cuenta que cada día son mas raros los matrimonios entre
menores de edad o que sigan en esa minoría cuando se presentan los problemas
que generan el divorcio; igualmente le está permitido poner a los hijos menores al
cuidado de uno de los cónyuges o de ambos o incluso de un tercero, según el caso
y la conveniencia de los menores y "señalar la cantidad con que cada cónyuge
debe contribuir, según sus facultades para gastos de habitación y de sostenimiento
del otro cónyuge y de los hijos comunes, y educación de éstos", medida que es
igual a la dispuesta por el art. 442 sobre alimentos en el proceso de nulidad de
matrimonio, donde además los puede decretar el juez a petición de parte.
Tan sólo dos medidas de las varias mencionadas por el artículo 444 requieren
petición de parte: las conducentes a evitar suposición de parto que procede "si el
marido lo solicitare" y ciertos casos de embargo y secuestro respecto de los bie-
nes que constituyan gananciales y estén en cabeza del otro cónyuge e incluso res-
pecto de bienes propios del otro cónyuge, para asegurar el pago de los alimentos.
El artículo 444 en el numeral 2 dispone que debe aplicarse en lo pertinente el
art. 442 del C. de P. C, con lo que se quiere significar que en este proceso debe
ser citado el agente del ministerio público si existen hijos menores de edad y
también los padres o guardadores de los cónyuges si estos fueren incapaces y
además, que se debe allegar como anexo de la demanda el registro civil de
matrimonio.
Teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 154 del C. C, modificado
por el artículo 6 de la ley 25 de 1992 existen nueve causales para encuadrar los
hechos que ameritan demandar el divorcio, de conformidad con la naturaleza de
ellas se determina una especial legitimación en cabeza de alguno de los cónyuges,
mientras que en otras puede hacerlo indistintamente cualquiera de ellos.
En efecto, el artículo 156 del C. C, igualmente modificado por el artículo 10
de la ley 25 de 1992 establece que sólo puede demandar el divorcio "el cónyuge
que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan" lo que es pertinente tan sólo
22 Se debe tener presente que el artículo 9 de la ley 25 de 1992, había adicionado al artículo 444
del C. de P. C. con dos nuevos parágrafos que regulaban el divorcio de común acuerdo y establecía
la reserva para los divorcios contenciosos. Por disposición expresa del art. 167, numeral 3 de la ley
446 de 1998, se derogó el art. 9 de la ley 25 de 1992.
DEL PROCESO VERBAL
263
de las causales de divorcio de las que puede predicarse la calidad de cónyuge
culpable y cónyuge inocente, disposición sana por cuanto evita que si uno de los
esposos aspira a divorciarse, incurra en alguna de las conductas tipificadas para
decretarlo, c o n ^ l fin de solicitar su decreto basado en su propia conducta, lo que
no es jurídico ni equitativo.
En este orden de ideas se encuentra que requieren de esa especial legitima-

ción activa las causales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 154 del C. C, y no se predica
respecto de las previstas en los numerales 6 y 8. En verdad, las relaciones sexua-
les extramatrimoniales, el incumplimiento grave e injustificado de los deberes de
esposo o de padre, los ultrajes, el trato cruel, la embriaguez habitual, el uso de
sustancias estupefacientes y la conducta tendiente a corromper al otro cónyuge o
a quienes convivan bajo el mismo techo, únicamente las podrá impetrar el inocen-
te, mientras que lo atinente a la enfermedad grave e incurable, la separación
judicial o de hecho por más de dos años, cualquiera de ellos podrá demandar.
Debe resaltarse respecto de la causal 6, la enfermedad grave e incurable que

cualquiera de ellos la puede demandar, el sano por considerar que no es posible
mantener la situación y de igual manera el enfermo si estima que su dolencia
puede poner en peligro la salud mental o física del otro cónyuge; de manera
similar, en la del numeral 8, aún el cónyuge que abandona el hogar (separación de
hecho) puede ser el demandante, dada la total autonomía con que se erigió la
circunstancia.
Para obtener sentencia favorable de divorcio lo único que se requiere es

demostrar plenamente, por cualquier medio probatorio que lleve certeza al
23
juez, los hechos constitutivos de la respectiva causal o causales pues es obvio
que nada impide que se den simultáneamente varias, es más la realidad usualmen-
te muestra que así acontece, precisión necesaria pues la ley 25 de 1992 suprimió
el inciso final del artículo 156 del C. C. que disponía que el divorcio no se puede
probar con la sola confesión de los cónyuges, aspecto que hoy es pertinente.
En efecto, antes de la ley 25 de 1992 era lógico que no se permitiera como

prueba de la causal la sola confesión de los cónyuges debido a que era la filosofía
23 Tómese atenta nota acerca de la derogatoria que expresamente realiza el artículo 15 de la ley
a
25 de 1992 del tan criticado artículo 155 del C. C. el que luego de ser reformado por la ley I de
1976 exigía además de la comprobación de la causal, acreditar la desestabilización profunda de la
comunidad matrimonial y facultaba al juez para no obstante estar probados los dos supuestos, negar
el divorcio en atención a la edad de los cónyuges, antigüedad del matrimonio o interés de los hijos,
disposición respecto de la cual formulo severas críticas que se pueden consultar, si se desea ilustra-
a
ción histórica al respecto, en la 5' edición de esta obra (Ed. ABC, 5 ed, 1992, pág. 191).
y$ CORPORACIÓN
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1
LA -» r>i' Al r,i^ r c - " ^ - -
imperante que no podía darse el divorcio de común acuerdo y se estimaba que una
forma de lograrlo era confesando.
No obstante, como a partir de la ley 25 de 1992 se incluyó como causal de
divorcio en el numeral 9 del art. 154 "El consentimiento de ambos cónyuges
manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia", es
lógico que se debe admitir como prueba de la causal, de reunir los requisitos de
ley, la confesión del cónyuge demandado.
Otra evidente consecuencia de la reforma sobre el punto es que también se
permite el allanamiento de la demanda.
Ahora bien, podría argüirse que no tiene sentido confesar si de mutuo acuer-
do se puede decretar el divorcio, a no dudarlo la más adecuada de todas las
causales pues evita debatir enojosos asuntos familiares que sólo mayor daño van
24
a ocasionar a los esposos y su familia; empero, bien puede suceder que un
cónyuge quiera el divorcio pero sobre la base de que se declare la culpabilidad del
otro, hipótesis en la cual mediante el allanamiento o la confesión se obtiene, sin
que exista la causal'del mutuo acuerdo, la decisión esperada.
7.2.1. La demanda de reconvención en el proceso de divorcio
El art. 433 del C. de P. C. en su inciso primero, es particularmente útil por
cuanto despeja toda duda que pudiera existir respecto de la posibilidad de que se
presente demanda de reconvención en el proceso de divorcio, la cual procede
cuando el cónyuge demandado no acepta las causales o hechos alegados por el
demandante, pero también quiere el divorcio, por causales imputables a éste.
En efecto piénsese en el caso del cónyuge A que presenta demanda en contra

de B y solicita el divorcio alegando como causa la embriaguez habitual. El de-
mandado, si se limita a infirmar la existencia de la causal, deberá excepcionar,
demostrar que ésta no existe y obtendrá un fallo donde se niegue el decreto de
divorcio. Con todo, bien puede suceder que él también quiera el divorcio, es
decir, que admita que el vínculo no tiene razón de subsistir, pero estima que la
causa de la disolución del matrimonio es imputable al demandante, por ejemplo,
alegando los ultrajes y el trato cruel. En esta hipótesis no tiene otra salida que,
además de excepcionar, negando la embriaguez habitual que se le achaca, presen-
24 En la cátedra y siempre que tengo la ocasión de ponerlo de presente propugno porque la labor
de abogados y jueces, pero en especial de los primeros se oriente a que, ante la inevitabilidad del
divorcio, se llegue al mismo de común acuerdo. El proceso disputado, sólo sirve para profundizar
las diferencias, radicalizar los ánimos, causar mayor trauma a cónyuges e hijos.
DEL PROCESO VERBAL 26Í
tar demanda de reconvención y solicitar el divorcio por causa imputable al de-

mandante inicial.
Ahora bien, no es posible una demanda de reconvención con finalidad dife-

rente de pedir divorcio, separación de bienes o de cuerpos, pues aun en el supues-
to de una pretensión susceptible de ser conocida por el mismo juez y siguiendo
los trámites del proceso abreviado, es difícil imaginar otra que tenga algún nexo
con la de la demanda inicial, como no sea la de solicitar la separación temporal o
definitiva de cuerpos o la de bienes, pues tan sólo en estas tres hipótesis es viable
esa demanda de reconvención.
7.2.2. La caducidad-en el proceso de divorcio
El art. 156 del C. C. estableció que varias de las causales para demandar el
divorcio tienen un término preciso para ser alegadas, pues de lo contrario opera la
caducidad y no es posible incoar una acción de divorcio con base en circunstan-
cias que en su momento bien han podido ser aptas para demandarlo, pero que por
25
la demora en hacerlo ya no pueden ameritar tal petición. La Corte ha precisado
con acierto que la razón de ser de la caducidad para las causales del divorcio
(también aplicables eft la separación de cuerpos y de bienes), es "para impedir
que faltas olvidadas o perdonadas sean después revividas en un ademán más de
venganza que de justicia".
Se debe tener presente que, en estricto sentido ninguna causal caduca, el

fenómeno se predica es de los hechos constitutivos de aquellas, pues debemos
cuidamos de pensar que si se dio la caducidad, por ejemplo, respecto de la causal
de malos tratos, ya no podrá en el futuro invocarse.
En absoluto, si se dan otros maltratamientos de obra, es decir, hechos di-

versos, perfectamente puede volver a demandarse invocando la misma causal, de
modo que queda entendido que de ahora en adelante cuando mencione la caduci-
dad de una causal se sobreentiende que me refiero a los específicos y concretos
hechos que la tipifican.
Con muy buen criterio dispone el art. 10° de la ley 25 de 1992, que da nueva
redacción al 156 del C. C, que para poder demandar el divorcio se requiere que
algunas de las causales alegadas no hayan sido propiciadas por el cónyuge de-
mandante y que la petición la presente en el término de un año, contado desde el
momento en que tuvo conocimiento de la causal o causales, cuando se trata de las
25 Sentencia de marzo 25 de 1 9 8 1 en GlRALDO ZULUAGA Germán, Últimas doctrinas civiles de

la Corte, 1.1, Bogotá, Ed. El Foro de la Justicia, 1 9 8 1 , pág. 2 0 4 .
266 INSTITUCIONES UE.
a
causales I y T (relaciones sexuales extramatrimoniales, conducta tendiente a
corromper al otro cónyuge, a un descendiente o a personas que estén bajo su
a a a a
cuidado), en tanto que las causales 2 , 3 , 4 y 5 se pueden alegar dentro del
término de un año, pero contado a partir del momento en que sucedieron; en todo
caso, nunca se podrá demandar luego de dos años de ocurrida la causal cuando se
a a
trata de las I y 7 .
En efecto, dice el art. 156 del C. C, que "el divorcio sólo podrá ser de-
mandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y
dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos
a a
respecto de las causales I y 7 , o desde cuando se sucedieron, respecto a las
a a a a a a
causales 2 , 3 , 4 y 5 . En todo caso, las causales I y 7 , sólo podrán alegarse
dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia".
a
Obsérvese, la gran diferencia en el plazo para la caducidad: en las causales I
a
y 7 el término se cuenta a partir del momento en que el cónyuge conoció la \
existencia del hecho tipifícador de la causal, en tanto que para las demás causales i
no interesa el momento en que el cónyuge tuvo conocimiento del hecho tipifica- i
dor de la causal sino el momento en que realmente ocurrió. Así, por ejemplo, si f
el 18 de abril de 2004 A maltrató gravemente a su cónyuge, el término se cuenta
a partir de ese momento; en cambio, si el cónyuge fue infiel y tuvo relaciones í
sexuales con otra persona ese mismo día, pero el inocente sólo se entera seis f
meses después de sucedido el hecho, el plazo se cuenta a partir del momento del \
conocimiento de ese hecho, es decir, en nuestro ejemplo, a partir del 18 de }
octubre de 2004. I
Además, la disposición establece que si transcurre un término mayor de dos "•
a a
años desde el momento de ocurridas las causales I o 7 , ese es el plazo máximo
para demandar el divorcio; es decir, el término de un año contado a partir del
momento del conocimiento del hecho, debe darse dentro del plazo máximo de dos
años, computado a partir de cuando sucedieron los hechos.
Así, la relación sexual extramatrimonial ocurrió el 18 de abril de 2003 y el
otro cónyuge se enteró de ello el 18 de octubre del mismo año, desde esa fecha
tiene un año para demandar, pero si sólo supo del hecho el 10 de agosto de 2004,
tiene plazo para demandar hasta el 18 de abril de 2005, dado que estas dos
causales caducan inevitablemente en un término de dos años a partir de su ocu-
rrencia; en consecuencia, el plazo del año a partir del conocimiento de las causa-
a a
les I o 7 , debe entenderse siempre que no exceda el límite máximo de los dos
años, contados desde el momento de su ocurrencia.
Por último, el art. 156 del C. C. al establecer los plazos de caducidad omite
a a a o a
las causales 6 , 8 y 9 . Ante esta pretermisión del art. 6 de la ley I de 1976, y
DEL PROCESO VERBAL
267
dado que los términos de caducidad no pueden establecerse por vía de interpreta-
ción extensiva, estimo que para demandar el divorcio por enfermedad grave o
incurable, por separación de cuerpos de hecho o decretada judicialmente que dure
más de dos años o por el mutuo consentimiento no existen las limitaciones de
tiempo que prevé el art. 10 de la ley 25 de 1992; es decir, se puede alegar en
cualquier oportunidad, solución que dada la índole de las causales es correcta,
pues lo contrario sería injusto si se tiene en cuenta que los hechos que las confi-
guran, mientras más tiempo transcurra, con mucha mayor fuerza servirán de
fundamento para solicitar el divorcio.
En efecto, imaginemos el caso de un cónyuge afectado por enfermedad gra-

ve. El otro cónyuge, cumplidor de sus deberes, continúa llevando vida en común
por espacio de cuatro años, hasta que la situación se vuelve insostenible y decida
demandar el divorcio, caso en el que no se le puede proponer la excepción de
caducidad ni, mucho menos, declararla el juez de oficio.
O, piénsese una separación de cuerpos de hecho o decretada judicialmente

que ha durado ocho o más años, y sólo después de ese lapso uno de los cónyuges
decide, demandar el divorcio. En estos casos, mientras la causal subsista por más
tiempo, mayor será la necesidad y conveniencia de decretar el divorcio, por ser
más evidente el deterioro de la comunidad matrimonial.
En suma, la caducidad no obra frente a las causales de divorcio previstas en

los nums. 6, 8 y 9 del art. 154 del C. C.
7.2.3. Persistencia de la causal de divorcio
Especial mención merece la circunstancia de que la causal de divorcio puede

en ocasiones obedecer a hechos que se repiten en el tiempo. En estos casos es
lógico inferir que el término de caducidad únicamente corre desde el momento en
que se registró el último hecho. Así, si se trata de un beodo consuetudinario, de
repetidos maltratos, de injurias diarias, de abandono de los deberes de esposo y
padre o esposa y madre, el término de caducidad no puede contarse desde el
momento en que ocurrió el primer hecho, pues bien puede suceder que el cónyuge
inocente haya hecho caso omiso de esas manifestaciones en espera de una mejor
conducta, con resultados infructuosos.
De otra parte, es pertinente recordar que la caducidad no opera respecto de

las causales en abstracto sino de los hechos concretos que las tipifican. En conse-
cuencia, si existió un maltratamiento de obra y el cónyuge ofendido no actuó y,
un año después se presenta similar conducta, no puede afirmarse que la causal
26 o
caducó, pues como sabiamente lo ha entendido la Corte: "Cuando el art. 6 de la
a a
ley I de 1976 establece que la demanda de separación fundada en las causales I
a
y 7 ha de presentarse por el cónyuge inocente dentro del término de un año,
contando desde cuando tuvo conocimiento de los hechos que las configuran y, en
todo caso, dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia, con ello no está
permitiendo que el reo siga impunemente cometiendo sus faltas si estas se repiten
un año después del conocimiento que de las mismas tuvo su consorte, o dos años
después de haber cometido las primeras. La recta inteligencia de esa norma, en
cuanto a las dos causales expresadas, es ésta: el cónyuge inocente no puede
demandar la separación alegando faltas de las que tuvo conocimiento hace más de
un año o que ocurrieron hace más de dos. Pero si el consorte vuelve a cometer
hechos que configuren esas mismas faltas o si persiste en ellas, es claro que la
demanda puede fundarse en estos nuevos acontecimientos, así comporten faltas
idénticas a las cometidas en el pasado, o de las que se tuvo conocimiento hace
más de un año".
111UU u v —
Así mismo, es ejemplo por excelencia de la no operancia del plazo de cadu-

a
cidad, el abandono de hogar en que incurra alguno de los esposos (causal 2 del
art. 156 del C. C ) , conducta constitutiva de grave e injustificado incumplimiento
de sus deberes de cónyuge y padre. El plazo de caducidad no se cuenta desde
cuando el cónyuge dejó el hogar, por cuanto resultaría un absurdo afirmar que al
año de ocurrido el abandono caduca el derecho del cónyuge inocente para presen-
tar la demanda de divorcio. En absoluto, el abandono, por ser conducta que se
repite día a día, permite al cónyuge que no ha dado lugar a los hechos formular la
correspondiente demanda mientras subsista.
Distinto sería el caso si el cónyuge regresa y luego de un año de su reintegro
al hogar se pretende demandar el divorcio basado en el abandono, porque en esta
hipótesis sí opera el plazo de caducidad.
7.2.4. Causas específicas de no procedibilidad del proceso de divorcio
Son dos, previstas por el art. 159 del C. C: la muerte de uno de los cónyuges
y la reconciliación ocurrida durante el proceso, aspecto éste último sobre el cual
introdujo reformas el decreto 2282 de 1989, al regular erradamente el fenómeno
de la reconciliación bajo la aparente modalidad estrictamente procesal del desisti-
miento, tal como lo señala el numeral 3 del art. 444 del C. de P. C, que adelante
se analiza.
» <*« Snprema ftf^^^S^^Ztt

l'- de ¡976, se predica de manera idéntica del art. 10 de I. ley 25 de 1992.
DEL PROCESO VERBAL
269
En cuanto a la primera poco hay que anotar, pues siendo la muerte de uno de
los cónyuges causal de disolución del vínculo matrimonial, carecería de todo
objeto adelantar un proceso que tiene la misma finalidad, obtenido en este caso
por un hecho jurídico como lo es la muerte. Fallecido cualquiera de los cónyuges
el juez debe declarar terminado el proceso, de oficio o a petición de parte, y para
hacerlo debe obrar dentro del proceso la correspondiente partida de defunción,
situación que determina, en nuestro sentir, la imposibilidad de que se siga trami-
tando válidamente la actuación. De forma que si se ignoró el deceso de uno de los
cónyuges y el proceso continúa su curso, toda la tramitación surtida posterior-
mente carecerá de validez; igual sucede cuando se inicia el proceso habiendo
fallecido ya uno de los esposos, porque en estas dos hipótesis el proceso carece de
objeto por sustracción de materia, pues no puede el juez resolver acerca de lo que
ya quedó finiquitado.
La reconciliación merece un análisis más amplio, máxime si la figura ha sido

objeto de una inadecuada modificación por el decreto 2282 de 1989 al reformar el
art. 423 del C. de P. C, de ahí lo pertinente de estudiar las condiciones para que
ella se dé.
En primer término, es requisito indispensable que el proceso de divorcio no

haya terminado con sentencia ejecutoriada, porque si así ocurrió, la solicitud será
extemporánea, y si se desea reiniciar bajo cauces matrimoniales la vida conyugal,
será menester que contraigan por segunda vez matrimonio, pues si de hecho
reinician la vida en común, tan sólo tendrán la calidad de compañeros permanen-
tes y los derechos inherentes a tal estado, de darse los requisitos de la ley 54 del
28 de diciembre de 1990.
Cuando la reconciliación se dé en la oportunidad para que se le pueda hacer

valer dentro del proceso, que es cualquier momento mientras no se haya ejecuto-
riado la sentencia que decrete el divorcio, el numeral 3 del art. 444 del C. de P.
C, que vino a reemplazar el numeral 4 del art. 423 en la redacción que le había
a
impreso la ley I de 1976, dispone, inadecuadamente, que: "El juez declarará ter-
minado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apodera-
dos. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos",
norma en la cual se eliminó el concepto, propio del derecho de familia, de recon-
ciliación, que antes se empleaba con precisión al indicarse que: "Para que el juez
declare terminado el proceso por reconciliación es necesaria solicitud expresa y
por escrito de ambos cónyuges, que será presentada personalmente por éstos".
El cambio no es inocuo, como se pudiera pensar, por cuanto una apresurada

interpretación de la norma daría pie para sostener que se eliminó la reconciliación
dentro del proceso de divorcio y quedó reemplazada por la figura del desistimien-
to obligatoriamente bilateral, es decir, que también se estaría modificando el art.
342 del C. de P. C, donde no se contempla, dentro de los raros casos de desisti-

miento bilateral, el del proceso de divorcio.
Así no sucede. Sin la suficiente fortuna desde el punto de vista semántico, lo
que se quiso fue regular que procesalmente la reconciliación se hará valer me-
diante la presentación de un desistimiento bilateral, es decir, pedido por los dos
cónyuges o por sus apoderados, si se les dio expresa facultad para hacerlo, de
modo que cuando se presenta un desistimiento bilateral dentro del proceso de
divorcio lo que se está poniendo de presente, auncuando no se emplee el término,
es que existió reconciliación y, por ende, en el auto que lo acepte y ponga fin a la
actuación, se determina que el estado de cosas entre los cónyuges queda idéntico
al existente antes de la presentación de la demanda y, naturalmente, no se podrán
invocar en un futuro los mismos hechos para solicitar el divorcio por cuanto la
reconciliación cierra todo debate sobre el tema.
Empero, no ha perdido el demandante la facultad de desistir unilateralmente
y con las consecuencias propias del art. 342, o sea los efectos de cosa juzgada y
la correspondiente condena en costas, pues sería un exabrupto jurídico sostener
que el desistimiento siempre deberá ser bilateral, y obligar al demandante a afron-
tar todo el proceso si decide desistir de manera unilateral, corriendo las conse-
cuencias propias de esta conducta, porque no es posible olvidar que el demandan-
te, que a su elección dio inicio al proceso, puede, cuando a bien lo tenga, desistir
de su demanda, máxime si este caso no está dentro de ninguna de las hipótesis de
desistimiento bilateral contempladas en el art. 342 del C. de P. C.
Se argumenta para tratar de avalar la tesis del desistimiento bilateral, que el

cónyuge demandado puede tener interés en acreditar que no son ciertos los hechos
constitutivos de la causal por la cual se le demanda y que es por eso que debe
requerirse siempre su asentimiento para desistir, argumento desde todo punto de
vista inaceptable pues si ese es su objetivo, a lo que aspira al finalizar el proceso
es a que se profiera en su favor sentencia absolutoria y condena en costas.
Así las cosas se tiene que al aceptarse el desistimiento unilateral el auto que
lo admite genera efectos de cosa juzgada idénticos a los que se presenta cuando
se dicta sentencia absolutoria y además se impone condena en costas, de ahí que
las aspiraciones del cónyuge se cumplen integralmente y nada justifica mantener
el proceso en curso so pretexto de que el no acepta el desistimiento. Pues ya se
demostró que lo que se reguló fue la reconciliación, figura por entero diversa.
En conclusión, lo único nuevo en esta materia es que la reconciliación se hará

valer procesalmente por medio del desistimiento bilateral presentado personal-
mente por los cónyuges o sus apoderados, conservando el demandante la facultad
de desistir unilateralmente de acuerdo con las reglas generales.
,r
DEL PROCESO VERBAL *^-//5/ >rt. 271
c
7.2.5. La sentencia en el proceso de divorcio '<^v '
Por ser la pretensión de divorcio constitutiva, el juez puede, así en la deman-

da sólo se haya pedido la declaratoria de divorcio, hacer una serie declaraciones
adicionales, dado que son varias las relaciones jurídicas que sufren modificación
cuando opera la pretensión.
El art. 444 impone al juez la obligación de decidir a cargo de quién van a

quedar los hijos menores, si los hay; indicar el cónyuge que queda con la patria
potestad, si por la índole de la causal probada se le debe quitar a uno de los
padres; la proporción en que éstos deben contribuir a los gastos de los hijos y, si
fuere el caso, el monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba
pagar al otro. Ya se ha visto que el juez debe pronunciarse de oficio sobre
infinidad de aspectos (distribución de los hijos, alimentos, disolución de la socie-
dad conyugal y, lo más importante, sobre la suspensión o la pérdida de la patria
potestad en aquellos casos en que la causal probada de divorcio determine esa
posibilidad).
Es éste último el más notable de todos los aspectos de excepción frente al art.
305 del C. de P. C, en. razón de que con las mismas pruebas que decreta el
divorcio, el juez podrá disponer en la sentencia la perdida o suspensión de la
patria potestad sin necesidad de trámite especial, debido a que la privación de la
patria potestad también está prevista como proceso verbal en el art. 446 del C. de
P. C. Es decir, no es necesaria actuación en proceso aparte.
Si el juez encuentra que la causal alegada y probada para el divorcio es, por
ejemplo, la de los malos tratos que ponen en peligro a los descendientes, o la
conducta tendiente a corromperlos o el grave e injustificado incumplimiento de
sus deberes, no debe limitarse a decretar el divorcio sino que de oficio debe
decretar la suspensión o aun la pérdida de la patria potestad por los mismos
hechos, posibilidad que también es viable en los casos de separación de cuerpos
y en la de bienes si se dan dichas causales, sin que importe que exista solicitud en
tal sentido, pues se trata de una actuación oficiosa del juez en defensa de los
derechos del menor.
7.2.6. Anotaciones especiales en torno al proceso de divorcio de común

acuerdo
Como tan sólo a partir de la ley 25 de 1992 se establece en Colombia el

divorcio de común acuerdo, por así estipularse en el numeral 9 del reformado art.
154 del C. C, se hizo menester indicar unos especiales trámites a seguir dentro
del proceso verbal sumario que es el que inicialmente se asignó a este clase de
divorcio; es así como en el artículo 9 de la ley 25 de 1992 se indicó que el artículo
444 del C. de P. C. se adiciona con dos parágrafos, de los cuales el quinto dispone
#
* " INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
272
272 IINSIIH_.»_,V,
que en la demanda a más de expresar el consentimiento se indicará "la forma

como cumplirán sus obligaciones alimentarias entre ellos y respecto de los hijos
comunes, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos comunes
y su régimen de visitas, así como el estado en que se encuentra la sociedad
conyugal", a más de que señaló una especial audiencia de conciliación y el sexto
previo lo concerniente a la reserva para los divorcios de carácter contencioso.
La ley 446 en el numeral 3 del art. 167 derogó el artículo 9 de la ley 25 de

1992, lo que se imponía como una obligada consecuencia de que el art. 27 de la
misma ley asignó a los procesos de divorcio, separación de cuerpos y de bienes
de mutuo consentimiento el trámite propio del proceso de jurisdicción voluntaria,
de manera que serán los artículos 650 a 652 del C. de P. C, las normas a observar
en materia de adelantamiento de todos estos procesos.
Importantes consecuencias tiene la nueva regulación pues al quedar derogado
el art. 9 de la ley 25 de 1992, aparentemente dejó de tener operancia el requisito
allí previsto referente a que "en la demanda los cónyuges manifestarán, además
de su consentimiento la forma como cumplirán sus obligaciones alimentarias
entre ellos y respecto de los hijos comunes, la residencia de los cónyuges, el
cuidado personal de los hijos comunes y su régimen de visitas, así como el estado
en que se encuentre la sociedad conyugal".
Empero, estimo que en lo que la a la transcrita norma derogada concierne, la
misma sigue orientando la demanda para iniciar el proceso de jurisdicción volun-
taria pues si se trata de un divorcio de común acuerdo, este debe ser integral y
abarcar todos los aspectos señalados en la disposición extinguida, de ahí que
ahora, por vía de interpretación, se llega a similar conclusión.
En efecto, no basta que los cónyuges expresen su deseo de divorciarse pues

ese es apenas uno de los puntos del mutuo acuerdo, de manera que, además, se
deben incluir los pactos atinentes a los hijos, si los hay, los de alimentos y lo
pertinente de la sociedad conyugal de manera tal que, en cierto modo puede
o
aseverarse que el numeral 1 del derogado parágrafo 5 del art. 444 del C. de P. C.
conserva indirectamente su vigencia dado lo obvio de los requisitos que exigía.
« En lo que si existe completo cambio es en lo que tiene que ver con la
derogada audiencia de conciliación prevista en el extinto numeral 2 del mismo
parágrafo, pues esta formalidad desaparece por entero, de manera tal que si el
juez halla que la demanda reúne los requisitos de ley y no tiene objeción a los
puntos del acuerdo expresados por los cónyuges, lo que tiene que hacer es proferir
de inmediato la sentencia decretando el divorcio, aún en el evento de que existan
hijos menores, pues en esta hipótesis no se halla prevista la citación del ministerio
DEL PROCESO VERBAL
público que obliga tan sólo cuando se trata de proceso contencioso, tal como lo
prevé el artículo 444 en su numeral 2.
Por esa razón, presentada la demanda solicitando el divorcio por mutuo con-
sentimiento, si el juez halla el acuerdo aceptable, lo que debe hacer es proferir de
plano la correspondiente sentencia, con lo cual se presta un valioso aporte a la
economía procesal y se evitan inútiles y dispendiosos pasos.
Ojalá prontamente se restablezca el mismo sistema ante notario.

21
7.3. El proceso de separación de cuerpos
En virtud de la ley 20 de 1974, aprobatoria del Concordato de 1973, se

estableció en el art. ix que "las altas partes contratantes convienen en que las
causas de separación de cuerpos de los matrimonios canónicos sean tramitadas
por los jueces del Estado, en primera instancia ante el tribunal superior respectivo
y en segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia", aspecto que reformó el
decreto 2272 de 1989 al adscribir el conocimiento de todos los procesos de
separación de cuerpos, sin que importe si el matrimonio es civil o católico, a los
jueces de familia, tal como lo prescriben los arts. 5 y 7 del referido decreto, todo
lo cual quedó íntegramente corroborado con el art. 42 de la C. P. pues en este
aspecto existe armonía entre la ley 20 de 1974 (aprobatoria del Concordado) y la
Carta, lo que vino a quedar consolidado con la declaratoria de inexequibilidad que
objetó el artículo ix en febrero de 1993 de paso, ya sin ningún efecto práctico.
o
Por disposición del art. 427, parágrafo I , numeral 1 del C. de P. C, el
proceso de separación de cuerpos es verbal, salvo cuando se solicite por mutuo
acuerdo, ya que en tal supuesto se tramitará proceso de jurisdicción voluntaria
(art. 27 de la ley 446 de 1998).
Varias de las normas del proceso de divorcio se aplican en el proceso de

separación de cuerpos, por disponer el art. 168 del C. C. que son aplicables a la
separación de cuerpos las que regulan el divorcio, en cuanto no fueren incompa-
tibles con ella, empezando por las causales de separación de cuerpos que son las
mismas del divorcio (C. C, art. 154).
27 Es de advertir que con ocasión de la lev 25 de 199? n n r u ™ , i . u, ,

1 V 9 2 o r la c u a l
vincularen Colombia el nrocesn de - f .P « estableció el divorcio
tuvo y mucha, cuido
católico. Ahora, por
Z!\TZ^X*Zt-
r^^íSS».
^ * i m
P < ~ i a , P"es la
'"completa, para quienes se habían casado por lo
P
divorcio. protuberantes se acude en la mayoría de los casos directamente al
7.3.1. La separación de cuerpos adelantada de común acuerdo
Ante todo, debe recordarse que, aun en el caso de existir ese acuerdo, para
decretar la separación de cuerpos se requiere siempre de una sentencia, pues en
28
mala hora se eliminó la posibilidad de acudir al trámite notarial. El juez compe-
tente, o sea, el de familia, como ya se dijo, adelantará la petición por el trámite del
proceso verbal sumario, conforme lo dispone el art. 435, num. 4 del C. de P. C.
Sin embargo, me parece que el trámite del proceso de jurisdicción voluntaria

es más nominal que real por cuanto, en últimas, todo se reduce a una demanda y
a una sentencia; aquí el juez no puede decretar pruebas, ya que el solo acuerdo de
los cónyuges es prueba idónea para que dicte sentencia de separación.
Ciertamente si nos atenemos al texto del art. 166 del C. C, en la nueva

a
redacción que le impartió la ley I de 1976, no cabe otra afirmación pues "para
que la separación de cuerpos pueda ser decretada por mutuo consenso de los
cónyuges, es necesario que éstos la soliciten por escrito al juez competente,
determinando en la demanda la manera como atenderán en adelante el cuidado
personal de los hijos ¿omunes, la proporción en que contribuirán a los gastos de
crianza, educación y establecimiento de los hijos...", con lo cual se evidencia que
basta una demanda presentada por los dos cónyuges, que pueden tener un único
apoderado, en donde se debe indicar el deseo de obtener esa separación de cuer-
pos, y si es definitiva o temporal; en este último caso deben aclarar si desean dar
por terminada o no la sociedad conyugal, para que el juez decrete la separación de
cuerpos, sin que se requiera prueba diferente de la simple manifestación del deseo
de obtener dicha separación, pues el solo acuerdo es, independientemente de toda
29
consideración, causal de separación de cuerpos.
De manera que sólo debe notificarse la demanda al agente del ministerio
público, en la hipótesis de que haya hijos menores, no existe apertura a pruebas,
y mucho menos término para alegar, por ello, todo se reduce a una demanda
conjunta que, de reunir los requisitos legales, impone al juez la obligación de
decretar la separación de cuerpos.
28 En efecto el artículo 15 de la ley 25 de 1992 derogó el decreto 2458 de 1988 que permitía la
separación de cuerpos del matrimonio civil, de común acuerdo, ante notario, lo que a todas luces es
un retroceso pues nada justifica recargar a los jueces obligatoriamente con estos trámites.
29 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de febrero de 1977. Ponente: doctor José María
ESGUERRA. En ella señala que basta la manifestación del deseo de separación pues "en este caso son
innecesarias, vale decir superfluas, las demás pruebas que se aduzcan para acreditar ese mutuo
consentimiento".
1* eitaeíén ¡í¡
iIVDJf DEL PROCESO VERBAL 275
En suma, en este proceso la única actuación viable luego de presentada la

demanda y salvo objeciones al acuerdo alimentario, es la sentencia estimatoria
que debe ser proferida, como se dijo, de plano dado que dejó de ser un proceso
por audiencias, no es necesario citar a la misma.
En este proceso interviene el agente del ministerio público, si hay hijos

menores, quien tiene como misión especialísima velar porque la regulación acor-
dada respecto de los hijos no les sea perjudicial, en consecuencia, en lo que
respecta al acuerdo sobre gastos y cuidados de los hijos, y sólo en cuanto a ello,
puede el juez, previo concepto del agente del ministerio público, objetar ese
acuerdo. Adviértase que la norma sólo requiere concepto del ministerio público
en cualquier sentido, sin que sea obligatorio para el juez quien, si lo estima
prudente, puede apartarse de lo anotado por aquél.
Insisto: el juez no puede negar la separación de cuerpos solicitada de común

acuerdo porque la ley no le da facultades para hacerlo; lo único que puede hacer
es objetar el acuerdo respecto a los hijos y, obviamente, mientras aquél no se
realice de conformidad con los lincamientos establecidos por el juez, puede pos-
poner el proferimiento de la sentencia, siendo éste el único momento procesal en
el cual, presentada la demanda, sí existirá actuación. Si el juez halla correcto el
acuerdo o si no hay hijos, lo único que tiene que hacer es dictar sentencia decre-
tando la separación de cuerpos.
30
Sobre el punto la C o r t e ha sostenido que: "El art. 166 no exige tampoco que
en el proceso de separación de cuerpos se demuestre la situación económica de
los cónyuges; basta que éstos determinen en la demanda la manera como van a
proveer a su propia subsistencia y a los gastos de los hijos, incluyendo en éstos
los de crianza, establecimiento y educación. La ley admite en ese sentido la
manifestación acorde de los cónyuges, salvo que ésta sea desfavorable para los
hijos, en cuyo caso, en interés de los mismos, el juez puede objetarla previo
concepto del ministerio público, a petición de parte o de oficio".
Finalmente, cabe preguntar qué ocurre si luego de otorgado el poder por los
dos cónyuges y antes de que se dicte la correspondiente sentencia, uno de ellos
manifiesta que se ha arrepentido y que ya no está de acuerdo con la separación.
Si la causa eficiente para obtener la separación es el acuerdo manifestado

(bien al conferir el poder o al suscribir conjuntamente con el apoderado la deman-
da), dicho acuerdo debe subsistir hasta el momento en que se dicte sentencia; por
30 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de febrero de 1 9 7 7 , en Héctor ROA GÓMEZ,

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, t. rv, Bogotá, edit. ABC, 1 9 8 0 pág. 1 9 6 8 .
ende, si uno de los dos manifiesta inequívocamente que ya no está conforme, al

juez no le queda otra alternativa que dictar sentencia negando la separación de
cuerpos, apreciación que se predica de manera idéntica si el proceso fuera el de
divorcio de común acuerdo.
Naturalmente, de presentarse esta situación, nada impide que posteriormente
se formule otra demanda si se da un nuevo acuerdo.
7.3.2. Efectos de la sentencia de separación de cuerpos

Ejecutoriada la sentencia, si existía sociedad conyugal y se decretó su termi-
nación, esta queda disuelta y se debe proceder a la liquidación en la forma ya
explicada, es decir, bien mediante escritura pública, si así lo desean los cónyuges
o mediante el trámite previsto en el art. 626. del C. de P. C. Quedan, además,
suspendidas todas las obligaciones de carácter personal entre los cónyuges y, por
ende, todos los deberes propios de la cohabitación.
31
La Corte, en providencia que comparto parcialmente manifestó: "Ahora
bien, como por virtud de ese decreto se suspende desde entonces, la vida en
común de los casados (C. C, art. 167), de su ejecutoria en adelante ya no estarán
los consortes obligados a cohabitar, pues durante el estado de separación se sus-
pende el derecho recíproco a la disposición de sus cuerpos, potestad que emana
no sólo del hecho de estar casados, sino de la obligación de vivir juntos. Por ende,
suspendido este deber, se suspende el derecho mencionado. Y como el vínculo
matrimonial subsiste no obstante el decreto de separación de cuerpos, es claro que
otras obligaciones que surgen de la relación jurídica nupcial no sufren mengua
alguna".
Agrega la Corte en el mismo fallo, criterio del cual disiento que: "Los cón-
yuges en el estado de separación de cuerpos, siguen siendo tales y, por tanto, se
deben fidelidad, socorro y ayuda mutua; los separados, pues, no obstante la sen-
tencia que ordena la suspensión de su vida en común, siguen siendo marido y
mujer, el vínculo que los ata sigue sin soltarse, porque el efecto de la separación
de cuerpos en ningún caso es romper el lazo matrimonial".
Esta interpretación contradice el espíritu del art. 167 del C. C, que dispone
que la "separación de cuerpos no disuelve el matrimonio pero suspende la vida en
común de los casados" y resulta claro que si la vida en común de los casados
queda suspendida, todas las obligaciones personalísimas, propias de tal estado,
31 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de julio de 1 9 7 7 , en Germán GlRALDO ZULUAGA,

Jurisprudencia Civil 1977, Bogotá, Edit. Tiempos Duros, pág. 1 8 2 .
DEL PROCESO VERBAL 3f§
igualmente lo serán . Aun la noción de suspender, "detener o deferir por algún

32
tiempo una acción u obra", así lo pone de presente. En consecuencia, mal puede
exigirse fidelidad a quienes no tienen el deber de cohabitar, pues tal posición
implica un contrasentido y se trata más de un planteamiento imbuido de re-
calcitrantes preceptos de ética cristiana que considera inmoral toda unión sexual
fuera del matrimonio, que de una interpretación jurídica, que por lo mismo no
puede tenerse como guía para desentrañar los efectos jurídicos del fallo de sepa-
ración de cuerpos.
En suma, todas las obligaciones personalísimas que surgen del hecho de que
dos personas tengan entre sí la calidad de cónyuges, quedan suspendidas cuando
se ejecutoria la sentencia de separación de cuerpos, excepción hecha de la obliga-
ción alimentaria, frente a la cual (arts. 411 del C. C. y 448 del C. de P. C ) , sólo
se exige la calidad de "cónyuge", que no se pierde por la separación de cuerpos,
dada la gran diferencia que existe entre ella y el divorcio: con la declaratoria de
aquella el vínculo matrimonial no se elimina, pero los deberes de socorro y ayuda
mutua (distintos de alimentos), fidelidad y cualquier otro, mal pueden tener ope-
rancia al estar en suspenso la vida en común.
7-3.3. La reconciliación en la s e p a r a c i ó n ^
„i
En el proceso de divorcio explique que la reconciliación no opera después de
ejecutoriada la sentencia que lo ordenó; por el contrario, en la separación de
cuerpos la reconciliación surte efectos no obstante que la sentencia se halle ejecu-
toriada. Esto es lógico, pues dado que la declaratoria de separación de cuerpos no
termina el vínculo matrimonial, los cónyuges pueden hacer valer la reconciliación
en el momento en que lo quieran, restituyéndose las cosas al estado que tenían
antes de la sentencia, salvo lo atinente a la sociedad conyugal que definitivamente
s1
queda disuelta. - *
Para hacer efectiva la reconciliación, debe presentarse ante el juez o tribunal

que dictó la sentencia de separación de cuerpos una petición en tal sentido, firma-
da por los cónyuges, y que el juez debe acoger de inmediato dictando sentencia
de plano que ponga fin a la separación de cuerpos, tal como lo señala el art. 444
en su parágrafo segundo.
Cualquiera que sea el origen de la separación de cuerpos, mutuo acuerdo o

proceso disputado, la reconciliación siempre es procedente pero no obra de pleno
a
32 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 2 1 ed., Madrid, 1992, pág. 1364, segunda
acepción.
derecho, por requerirse una sentencia en la cual la manifestación de reconcilia-

ción de los cónyuges sea aceptada por el juez.
Es este un trámite que está en mora de pasar al conocimiento de los notarios
pues nada justifica acudir ante el juez para que dicte una sentencia donde con
carácter de mero formalismo debe aceptar la reconciliación, pues ésta se basa en
la voluntad de los esposos, de ahí que es preferible y ojalá así se haga en futuras
reformas, indicar que los esposos presentarán la manifestación de reconciliación
ante un notario, se protocoliza la misma, se anota en los registros civiles pertinen-
tes y asunto concluido.
Cabe preguntarse si la sentencia que acepta la reconciliación, además de
poner fin a la suspensión de la vida en común, que restablece plenamente con
todos sus derechos y obligaciones, también restituye la sociedad conyugal, que
quedó disuelta al decretarse, dentro de proceso disputado, la separación de cuer-
pos, porque si ésta es de común acuerdo, los cónyuges pueden dejar vigente la
sociedad; en este caso ningún problema se presenta, pero lo habría si optaran por
o
la disolución de aquella. El parágrafo 2 del art. 444 del C. de P. C, requiere
distinguir dos aspectos: el uno referente a los efectos de la sentencia de separa-
ción de cuerpos frente a las relaciones personales, y, el segundo, las consecuen-
cias de la misma frente a las relaciones patrimoniales, si al decretarse la separa-
ción existe sociedad conyugal vigente.
Referente a lo primero, la sentencia que decreta la separación de cuerpos
suspende esas relaciones y en cuanto al aspecto patrimonial, termina con la socie-
dad conyugal al quedar disuelta, salvo la excepción citada, o sea, cuando fue de
común acuerdo y expresamente se estableció que la sociedad conyugal seguirá en
vigor, circunstancia por cierto de rara aplicación.
Cuando la sociedad conyugal termina por cualquier causa, sólo es posible
crearla de nuevo mediante la existencia de la causa eficiente y única que la
genera: el matrimonio. Ciertamente, la sociedad conyugal surge, en el sistema
colombiano, en virtud del matrimonio; ninguna otra circunstancia permite su
nacimiento pues todo acuerdo de voluntades distinto al que se emite al celebrar el
matrimonio carece de eficacia para hacer nacer a la vida jurídica una sociedad
conyugal; podría, si mucho, establecerse otra sociedad, pero jamás la sociedad
conyugal que es consecuencia, única y exclusivamente, de la celebración de un
matrimonio.
Por tal razón, disuelta una sociedad conyugal no es posible su restableci-
miento, así los cónyuges lo deseen, por cuanto únicamente el matrimonio de-
termina su existencia.
DEL PROCESO VERBAL ' 279
En este orden de ideas concluimos que si se dicta sentencia de separación de

cuerpos se ha disuelto la sociedad conyugal, y la reconciliación no la restablece,
o sea, que ésta sólo viene a generar efectos personales, los patrimoniales quedan
sin modificación alguna.
La única excepción que existía al respecto fue eliminada, al suprimir el

decreto 2282 de 1989 en el numeral 2 del art. 625 la posibilidad de alegar en los
procesos de liquidación de sociedades conyugales, y para aquellos eventos donde
la reconciliación obre antes de la liquidación, la alternativa de presentar como
excepción previa la reconciliación, aspecto expresamente excluido por la reforma
33
mencionada.
El divorcio tampoco constituye excepción a la regla, por cuanto disuelve la

sociedad conyugal y termina el vínculo. Si dos personas que estuvieron casadas
vuelven a contraer matrimonio, en ese momento, por cuanto se da la causa efi-
ciente y única, nacerá la sociedad conyugal, una nueva sociedad conyugal, y no la
prolongación de la que en época pretérita existió.
Si dos personas casadas se divorcian, y se disuelve y liquida su sociedad

conyugal, los bienes que han adquirido en su primer matrimonio y que se les han
adjudicado en la liquidación, se consideran para todos los efectos legales como
bienes propios de cada uno, y sólo ingresarán a la nueva sociedad conyugal los
bienes que se adquieran a partir del segundo matrimonio.
J
7.4. El proceso de separación de bienes
Al igual que en todo proceso de familia originado en el vínculo, matrimonial,

este proceso se aplica respecto de todo matrimonio que genere efectos civiles y
conoce el juez de familia en primera instancia por así indicarlo el art. 5, numeral
4 del decreto 2272 de 1989 que señala que conocen en primera instancia "de la
separación de bienes", sin distinguir si es de mutuo acuerdo o no, es decir, de
cualquiera de estos procesos.
De idéntica manera que en los otros procesos que tienen que ver con asuntos
relacionados con el matrimonio, debe allegarse como anexo obligatorio el registro
33 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, La reforma del Código de Procedimiento Civil, Edit. ABC,
1990, pág. 428, donde comenté al comparar las versiones del numeral 2 del art 625 que: "Se elimina
la referencia a la reconciliación, supresión que tiene unas profundas consecuencias por cuanto queda
eliminado el único caso que se conoce, donde no obstante estar disuelta la sociedad conyugal, si
existió reconciliación antes de esa liquidación, era viable impedir el trámite de la liquidación,
excepción que se había creado por vía puramente procesal, de ahí lo pertinente de la modificación
porque no se trata de reformar el Código Civil, para lo que no se tenían facultades".
civil del matrimonio que dé cuenta de su celebración. Este proceso sólo es acon-
sejable si no se da acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución y liquidación de
la sociedad conyugal, pues si este existe, la separación de bienes de común
acuerdo no requiere intervención judicial: sencillamente puede acudirse al siste-
a
ma previsto en el art. 25, num. 5, de la ley I de 1976, es decir, a la disolución y
liquidación por escritura pública, como sería lo lógico.
Por acuerdo integral se entiende que los cónyuges están conformes en di-
solver y en la forma como van a liquidar su sociedad. Si sólo coinciden en lo
primero y no en lo segundo, el proceso será viable, advirtiéndose que en nada
varía la situación si una vez presentada la demanda el cónyuge demandado se
allana, pues tal circunstancia no significa común acuerdo sino, todo lo contrario,
aceptación de las pretensiones de la demanda: no exime de la condena en costas
y tampoco impide que lograda la declaratoria de separación de bienes como
consecuencia de la disolución, se prescinda de la tramitación respectiva y se
liquide la sociedad mediante escritura pública.
Se acude al juez con el fin de que decrete la separación de bienes cuando no
es posible ese acuerdo; en tal supuesto las causales de separación de bienes son
las mismas que autorizan la separación de cuerpos, además de la mala situación
financiera del cónyuge demandado, en forma que menoscabe los intereses del
demandante en la sociedad conyugal (C. C, art. 200). Si las causales de separa-
ción de cuerpos son las mismas del divorcio, se concluye que las de divorcio son
comunes a los tres tipos de proceso y que son más numerosas las de la separación
de bienes.
Aun cuando según el Código las causales de separación de bienes son las
mismas de la separación de cuerpos, como ya se explicó, el mutuo acuerdo para
obtener separación de bienes no implica obligatoriamente proceso ante juez por-
que el trámite en este caso se puede surtir ante notario, mediante la escritura
correspondiente; si no obstante, las evidentes ventajas de celeridad y economía
que representa la separación de bienes de mutuo acuerdo si se recurre al sistema
notarial, los cónyuges lo quieren hacer de común acuerdo por la vía judicial, se
acudirá al proceso de jurisdicción voluntaria por así indicarlo el art. 27 de la ley
446 de 1998.
Se podría pensar en la conveniencia de que no existiera este proceso de
común acuerdo y que siempre la actuación en tales condiciones se diera ante
notario, posición que no puede ser aceptada debido a que el trámite notarial a más
de no ser obligatorio presenta un defecto y es el de que, tal como lo indica el
o
numeral 5 del art. 1820 del C. C, "los cónyuges responderán solidariamente ante
los acreedores con título anterior al del registro de la escritura de disolución y
liquidación de la sociedad conyugal", aspecto que se obvia dentro del trámite
DEL PROCESO VERBAL 2g J
judicial debido a que los acreedores son emplazados y se debe formar por el
partidor la hijuela de deudas, de manera que al hacerse la partición no existe esa
responsabilidad solidaria.
El trámite notarial, elevado a escritura pública, indudablemente es de los

a
grandes logros de la ley I de 1976, que abolió la necesidad de acudir a procesos
amañados en los que se alegaban causales inexistentes, viéndose los cónyuges
obligados a aceptar únicamente para poner término al aspecto patrimonial del
matrimonio, cuando por diversos motivos deseaban esa separación.
Hoy es suficiente correr la escritura pública, indicando en ella los cónyuges

su deseo de disolver la sociedad conyugal y liquidándola en el mismo instrumen-
to, inventariando los bienes y las deudas y haciendo su distribución. Esta escritura
debe registrarse cuando existen bienes sometidos a tal formalidad.
a
El num. 5 del art. 25 de la ley I de 1976, que reformó el art. 1820 del C. C,
dispone que la sociedad conyugal también se disuelve por "mutuo acuerdo de los
cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el
inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación". Es requisito de la validez
del acto que los cónyuges manifiesten con detalle cuál es el activo y cuál es
pasivo del patrimonio de la sociedad conyugal, determinando cómo se va a repar-
tir o al menos que señalen que no existe patrimonio. Debe tenerse presente que de
todos los pasivos existentes hasta el momento de la fecha de la escritura pública,
relaciónense o no y adjudiqúense o no, responderán solidariamente los esposos.
Conviene recordar que si la sociedad conyugal carece de patrimonio, es

igualmente aconsejable acudir al sistema, pues de todas formas la sociedad se
disuelve sin que haya que proceder a liquidar por ausencia de patrimonio (activos
o pasivos), tal como ya se indicó.
Esta solución debe ser observada especialmente por aquellas parejas que han
definido de hecho su situación personal y que carecen de patrimonio, si desean
evitar dolorosas sorpresas, pues luego de la separación de facto encuentran que
los bienes adquiridos independientemente por cada uno de ellos siguen formando
parte de la sociedad conyugal no disuelta. Para ello aconsejo que así no haya
bienes ni pasivos, se acuda al sano, ágil y económico mecanismo del num. 5 del
a
art. 25 de la ley I de 1976, plasmando en la escritura la decisión de disolver la
sociedad conyugal y advirtiendo que no hay lugar a liquidar por carencia de
patrimonio.
Disuelta y liquidada la sociedad conyugal por medio de escritura pública, los

efectos del negocio jurídico en ella contenido son idénticos a los de la sentencia
de disolución dictada en un proceso, por manera que si luego de ocurrido lo
anterior un cónyuge pretende desconocer lo acordado e inicia un proceso de
separación de bienes, perfectamente se le puede proponer la excepción de cosa

juzgada o, si se quiere, la de transacción, si asimilamos los efectos de la escritura
a la de tal forma de zanjar controversias.
La importancia de este trámite es mayor si se considera que puede uti-
lizársele para liquidar sociedades conyugales disueltas por divorcio o por se-
paración de cuerpos judicialmente decretados, y también cuando se ha declarado
la nulidad del matrimonio.
En efecto, cuando se decreta el divorcio o la separación de cuerpos, se
disuelve la sociedad conyugal, y para su liquidación puede utilizarse el trámite
previsto en el art. 625 del C. de P. C, o correr la escritura pública referida.
Supongamos un proceso de divorcio, una separación de cuerpos o, inclusive, una
separación de bienes en la cual no existe acuerdo, razón por la cual se acude a un
proceso. Nada impide que una vez ejecutoriada la sentencia respectiva, ante la
claridad de la situación, pueda llegarse al consenso respecto de la liquidación de
la sociedad conyugal y en tal caso prescindir de los trámites dispendiosos de los
arts. 625 y 626, y proceder a correr la escritura pública, sistema éste más econó-
mico y rápido.
Si un proceso de separación de bienes en el cual existió controversia sobre la
existencia o no de la causal alegada por el demandante, culmina con sentencia en
que se decreta la separación de bienes, nada impide que para la liquidación, no
obstante estar ejecutoriada la sentencia, se acuda a la escritura pública, pues si los
cónyuges encuentran bases de acuerdo para tales efectos, la discordancia manifes-
tada dentro del proceso en nada impide que la liquidación pueda realizarse sin la
intervención del juez, pues se trata ya de liquidar el patrimonio social aspecto
sobre el cual es irrelevante lo surtido con anterioridad debido a que, indepen-
dientemente de quien triunfó y cual fue la índole de la causal alegada, activos y
pasivos se dividen por mitad.
8. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES POR CAUSA

DISTINTA DE LA MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES
Auncuando esta clase de proceso no corresponde a los verbales sino a los de

liquidación, lo estudio aquí por la íntima relación que tiene con la materia que se
está tratando y por considerar que así se logra una visión más clara del tema, pues
ya se ha visto que este trámite se convierte en muchos eventos en un complemen-
to del de los procesos de nulidad, divorcio y separación, a más de que al igual que
o
estos, el decreto 2272 de 1989, art. 5, parágrafo I , numeral 4, lo adscribe en
primera instancia a los jueces de familia.
DEL PROCESO VERBAL ' " 283
Las causas de disolución de la sociedad conyugal han sido reestructuradas

a
por el art. 25 de la ley I de 1976, que modificó el art. 1820 del C. C, y son: la
disolución del matrimonio (muerte, divorcio y nulidad de matrimonio); la separa-
ción de cuerpos, salvo si es temporal y los cónyuges solicitan que no se decrete;
la sentencia de separación de bienes; y el mutuo acuerdo elevado a escritura
pública, posibilidad que, como se vio, puede aplicarse respecto de la liquidación
de sociedades disueltas por algunas de las causas anteriores, excepto por la muer-
te de uno de los cónyuges para cuya liquidación se acudirá siempre al proceso de
sucesión.
Según el origen de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal, se estable-

cen dos tramitaciones que varían únicamente en la parte inicial del proceso: si la
sentencia es de autoridad religiosa, una vez homologada por el juez de familia tal
o
como lo ordena el artículo 4 de la ley 25 de 1992, deberá presentarse al reparto
de los jueces de familia una demanda, de la cual se da traslado al otro cónyuge
por tres días salvo el caso de que presenten la demanda de común acuerdo como
bien puede suceder, existiendo la posibilidad de proponer ciertas excepciones. En
esta hipótesis es una actuación procesal autónoma.
Si se trata de sentencia de un juez de familia, no se requiere demanda sino

solicitud de cualquiera de los cónyuges ante el mismo juez que dictó la sentencia
para proseguir a continuación del fallo y en el mismo expediente el trámite de la
liquidación.
Recuérdese que cuando el asunto concierne con aspectos puramente patrimo-

niales del matrimonio, el concepto de culpabilidad es de muy escasa importancia
pues el ser responsable de la causal o causales que han determinado la nulidad del
matrimonio, la separación de cuerpos, la de bienes o el divorcio (la noción se
extiende a todos esos procesos), no acarrea sanción económica; de acuerdo con el
balance que arroje la sociedad conyugal, se le adjudicará al responsable en idén-
ticas condiciones a como se le debe cubrir su parte al inocente. Insisto, en estos
casos la culpabilidad, que puede ser importante para efectos de condena en costas,
guarda de los hijos y obligaciones alimentarias, pierde toda relevancia porque la
buena conducta no otorga derechos adicionales sobre el haber social, de ahí que
cualquiera de los cónyuges, independientemente de cuál haya demandado y obte-
nido sentencia favorable, podrá presentar la demanda (para lo que acompañará
copia de la sentencia eclesiástica) o elevará la solicitud para que se adelante el
trámite de la liquidación.
El trámite de la liquidación, si la disolución deriva de sentencia de nulidad de

matrimonio religioso es el siguiente: De la demanda, que se debe notificar perso-
nalmente, se da traslado al otro cónyuge por tres días, plazo dentro del cual puede
proponer las excepciones previas contempladas en el art. 97, nums. 1, 2, 4, 5, 6, 7
y 10, la excepción de cosa juzgada para que se trámite como previa, y que el
matrimonio no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes. Se pretende así
decidir, desde el incidente inicial de excepciones previas, sobre puntos que de ser
ciertos impedirían tramitar la liquidación. No es viable proponer otras excepcio-
nes, distintas de las mencionadas.
Cabe advertir, que el art. 625 presenta dos problemas: el primero tan obvio
que se torno intrascendente y es el de que en el decreto 2282 de 1989 se le
mencionó como art. 626 de manera que quedaron en el Código dos artículos con
idéntico número, pero se entiende que el que aparece en primer término es el
original 625 y por eso a él me refiero; el segundo proviene de haber utilizado la
expresión "sólo" en vez de la palabra "no.", original de la norma, con lo cual una
interpretación exegética llevaría a que se entienda exactamente lo contrario de lo
que se estableció.
En efecto, num. 2 del art. 625 dice claramente: "El demandado sólo podrá
proponer las excepciones distintas de las previas contempladas en los numerales
1, 2, 4, 5, 6, 7 y 10 del artículo 97", lo cual sugiere que serán las excepciones
previas correspondientes a los numerales que no se mencionan las procedentes,
cuando es precisamente lo contrario y era lo que se regulaba en la versión original
de la norma que inconsultamente se varió en su redacción con el cambio adverti-
do. Basta repetir la disposición tal como en su versión original se estipuló para
ver la falla y corregirla en el sentido advertido: "El demandado no podrá proponer
las excepciones distintas de las previas contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5,
6, 7 y 10 del artículo 97".
Si no hay excepciones, o si las propuestas se decidieron en forma desfa-
vorable para el demandado o cuando la demanda se presenta de consuno se
emplazará a los posibles acreedores de la sociedad conyugal, a fin de que hagan
valer sus créditos, mediante edicto que reúne los mismos requisitos para emplazar
en el proceso de sucesión (se fija por el término de diez días y en ese término se
publica por una vez en un periódico de circulación en el lugar y en una radiodifu-
sora, si la hubiere en la localidad).
A partir del edicto emplazatorio el trámite es común para la liquidación de
toda sociedad conyugal, es decir la promovida mediante demanda o la que admite
la simple solicitud.
El art. 626 del C. de P. C, dispone que cuando la liquidación se quiere
realizar con base en disolución decretada en sentencia de juez de familia, una vez
presentada la petición ante el mismo juez que dictó la sentencia de nulidad de
matrimonio, separación de cuerpos, de bienes o de divorcio, se procederá como lo
disponen los nums. 3 y siguientes del artículo anterior.
DEL PROCESO VERBAL
Estudiaré ahora el trámite inicial de la liquidación judicial de sociedades

conyugales cuando su disolución se decretó mediante sentencia de juez de fami-
lia. Luego se explicará el trámite subsiguiente, común a toda liquidación cual-
quiera que sea el origen de la sentencia que decretó la disolución.
El art. 626, debido a las reformas en materia de derecho de familia, requiere

una precisión sobre su alcance. Según esta norma, "Para la liquidación de socie-
dad conyugal a causa de sentencia civil se procederá como disponen los numera-
les 3 y siguientes del artículo anterior". Obsérvese que se habla de sentencia
proferida por jueces civiles cuando es lo cierto que en virtud de lo regulado en el
decreto 2272 de 1989 debe entenderse siempre sentencias de jueces de familia.
Aclarado este punto podemos estudiar el trámite de liquidación de sociedades

conyugales disueltas por sentencia de juez de familia, recordando que en todos
estos casos puede acudirse a la liquidación por escritura pública, si existe acuerdo
para hacerlo.
Como el juez competente es el mismo que conoció del proceso en que se

decretó la disolución, la petición se formulará ante él, sin necesidad de reunir los
requisitos de la demanda, por expresa indicación del art. 626 que se remite al
num. 3 del art. 625; el no ser indispensable presentar demanda, en mi concepto no
obsta para que el auto admisorio de la solicitud de liquidación se notifique perso-
nalmente al otro cónyuge, tesis acertada si se considera que no existe plazo de
caducidad para presentar esta petición.
La notificación del auto que ordena la liquidación supone un término de

traslado. Recordemos que este término está contemplado en el num. 1 del art. 625
y que el art. 626 se remite al num. 3 y siguientes; no obstante, en mi opinión, debe
darse ese traslado, pues el otro cónyuge debe tener oportunidad para manifestarse
sobre la solicitud de liquidación (la facultad de interponer excepciones previas
queda eliminada por ser el trámite ante el mismo juez que conoce del proceso),
así la posibilidad de oponerse a la liquidación queda reducida a demostrar que
ésta ya se efectuó por vía del art. 1820, num. 5 del C. C.
En efecto, si los cónyuges acudieron al sistema de la escritura pública de lo

cual no queda constancia en el expediente, puede darse el caso de que alguno de
ellos pretenda desconocer esa liquidación perfectamente válida y que impide
realizar la nueva que se propone; la única oportunidad viable para alegar ese
hecho es el término de tres días siguientes al de la notificación personal del auto
que ordena la liquidación.
Insisto: el auto que ordena la liquidación se debe notificar personalmente,

pues si bien es cierto que no encaja expresamente en el num. 1 del art. 314, debe
precederse así por interpretación extensiva de esta norma y del art. 625, num. 3,
porque de lo contrario se correría el peligro de asaltar la buena fe del cónyuge que

no se preocupó de pedir esa liquidación y que pasado un tiempo advierte que se
reinició la actuación sin estar presente para defender sus derechos en esta etapa
del proceso.
Precluida esta etapa inicial y vencida la fecha de fijación del edicto, hechas y
agregadas las publicaciones, se señala, aquí entramos al trámite común, fecha
para llevar a cabo la diligencia de inventarios y avalúos de los bienes pertenecien-
tes a la sociedad conyugal, así como de la relación del pasivo a cargo de ésta.
Dice el art. 625, num. 4, que en la diligencia de inventario se aplicará lo
dispuesto en el art. 600 del C. de P. C, con la expresa advertencia referente a que
"también designará los peritos si las partes no se ponen de acuerdo en escoger
éstos, o si siendo capaces no determinan sus valores". En consecuencia, los inven-
tarios y avalúos en este proceso deben realizarse con intervención de peritos si las
partes no les fijan valor a los bienes, pues también conservan esta facultad.
Efectuada y aprobada la diligencia de inventarios y avalúos, el trámite es

similar al del proceso de sucesión; luego se pedirá la partición que también se
puede realizar de común acuerdo o por partidor designado por los cónyuges, y de
no por partidor nombrado por el juzgado, partición que una vez aprobada median-
te sentencia pone fin a la etapa de liquidación de la sociedad conyugal.
Si aparecieren nuevos bienes, éstos podrán adjudicarse en la partición adicio-
nal de que habla el art. 620 del C. de P. C. En fin, las normas reguladoras del
proceso de sucesión se aplican a la liquidación de sociedades conyugales. Al
estudiar este proceso se estudiarán más ampliamente.
9. MEDIDAS PREVENTIVAS EN LOS PROCESOS DE NULIDAD DE

MATRIMONIO, DIVORCIO, SEPARACIÓN DE CUERPOS, DE
BIENES Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES
Las medidas cautelares procedentes en estos procesos en que se ventilan

relaciones de derecho de familia son de contenido personal como la residencia
separada de los cónyuges, los exámenes para evitar la suposición de parto y la
custodia de los hijos, y las reales, o sea las que recaen sobre bienes; serán estas
últimas las que pasaremos a estudiar en primer término.
Es el art. 691 del C. de P. C, la disposición que se encarga de señalar que "en
los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes y de
liquidación de sociedades conyugales" son viables tanto el embargo y secuestro
de bienes muebles e inmuebles, medidas que en sus alcances generales, aplicables
a todo proceso, se estudian en el capítulo final.
DEL PROCESO VERBAL ' '.
Los bienes objeto de estas medidas preventivas deben, de conformidad cor

art. 1781 del C. C, pertenecer a la sociedad conyugal, es decir, deben ser gan;
cíales y figurar en cabeza de los cónyuges.
En virtud del régimen de comunidad de bienes en el matrimonio que impt

en Colombia, raras veces se pacta el régimen de separación antes del matrimon:
mediante capitulaciones, de modo que los que adquieran los cónyuges durante
vigencia de la sociedad conyugal, si son de los previstos en el art. 1781 del C. (
se pueden radicar en cabeza de uno o de ambos, teniendo cada cónyuge la fací
tad de disposición sobre ellos, si están exclusivamente en su cabeza, o de si
34
derechos, si pertenecen a los d o s Al disolverse la sociedad conyugal esos biene
para los cuales existe la libre administración, entran a formar el haber de i
sociedad con el fin de repartirlos por mitad entre los consortes; para los pasivc
se contempla similar situación, porque mientras no se haya disuelto la socieda
cada cónyuge responde exclusivamente por las deudas que adquirió, pero disuelu
el patrimonio de la sociedad responde por la totalidad de las obligaciones surgida
dentro de ella.
Pdr ello, cuando se adelanta un proceso de los mencionados, recordemos qut

sólo la ejecutoria de la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demandí
disuelve la sociedad conyugal, se corre el peligro de que mientras tal cosa sucede,
uno de los cónyuges, aprovechando esa facultad de libre disposición de los bie-
nes, proceda a enajenarlos o gravarlos en perjuicio del otro.
Atendido lo anterior, cualquiera de los cónyuges, sea demandante o deman-

dado en uno de estos procesos, puede pedir la medida preventiva con el fin de
asegurar que los bienes que pertenecen a la sociedad conyugal y que deben ser
objeto de liquidación, no se distraigan; ésta es la razón por la cual el art. 691 del
C. de P. C, autoriza el embargo y secuestro, según el caso, de "los bienes que
puedan ser objeto de gananciales y que estuvieren en cabeza de la otra", no
35
importa quién sea el demandante.
34 El sistema empieza a atemperarse. Muestra de ello es la ley 258 del 17 de enero de 1996 que
o
en su artículo I entiende afectado "a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad
por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, destinado a la habita-
o
ción de la familia". Y en el art. 3 exige para su venta o gravamen el consentimiento de ambos
cónyuges.
35 Estas cautelas son procedentes dentro del proceso de liquidación de sociedades conyugales
aún respecto de los inmuebles que estuvieron afectados a vivienda familiar de acuerdo con la ley
o
258 de 1996, debido a que dispone el artículo 4 de la misma que la afectación se levanta, entre
otros eventos, "6.- Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas
en la ley". No obstante se tornan improcedentes en la etapa previa a la orden de disolución por
cuanto subsiste la afectación y como consecuencia de ella los bienes que cobija son inembargables.
288 I I N S T I T U C I O N E S D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL
Téngase en cuenta que en la diligencia de secuestro existe la posibilidad de

que se presenten oposiciones por parte de terceros poseedores, pues no puede
perderse de vista que el art. 686 opera respecto de toda clase de secuestros.
Adicionalmente, estimo que existe un evento en el cual puede admitirse la oposi-
ción del cónyuge respecto del cual se decreto la medida y es cuando en el mo-
mento de la diligencia acredita que los bienes sobre los cuales se quiere hacer
efectivo el secuestro son bienes propios. El motivo es obvio: si expresamente la
ley lo autoriza para adelantar un incidente destinado a que se levante el secuestro
y, en consecuencia, también el embargo, demostrando que se están afectando
bienes propios, perfectamente lo puede acreditar en el momento mismo del se-
cuestro. Sería falta de elemental sentido jurídico aseverar que debe permitir que
exista el secuestro y luego sí promover el incidente de levantamiento.
El embargo y secuestro se mantendrán durante todo el curso del proceso y

dentro de los tres meses siguientes de la ejecutoria de la sentencia que decrete la
disolución de la sociedad conyugal; pero dentro de ese plazo si no se promueve la
liquidación (recuérdese que conforme al art. 626 del C. de P. C, es ante el mismo
juez que decretó la disolución), se procede a levantar tales medidas, aun de oficio.
Si la petición se presenta dentro del plazo señalado por la ley y se notifica el

auto admisorio de la demanda o de la solicitud de liquidación, las medidas pre-
ventivas mantienen su eficacia durante todo el proceso de liquidación; es éste uno
de los varios casos previstos por el Código en el cual los efectos de las medidas
preventivas practicadas en procesos ya finalizados se extiende a otra actuación.
a
Si tenemos presente que de acuerdo con el art. 25 de la ley I de 1976, es
posible realizar de común acuerdo la liquidación de una sociedad conyugal di-
suelta por sentencia judicial, y los cónyuges acuden a este sistema dentro de los
tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se pueden levantar las medi-
das preventivas aun antes del vencimiento del plazo cuando exista petición de los
esposos, o por lo menos de uno de ellos, así no haya sido quien las solicitó,
acredita que ya se efectuó en debida forma la liquidación por escritura pública. En
tal caso carecería de objeto mantener la medida preventiva porque ya no existiría
el trámite de la liquidación.
El art. 691, num. 3, señala que de oficio procede levantar las medidas si
dentro de los tres meses siguientes "no se hubiere promovido la liquidación de
ésta y hecho las notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicacio-
nes respectivas". En consecuencia, no basta que dentro del plazo de los tres meses
se haya presentado la demanda o la petición de liquidación, sino que también es
menester, notificar personalmente el auto que ordena proceder a la liquidación o,
en caso de no ignorarse el lugar de trabajo o habitación del otro cónyuge, que no
necesariamente tiene que ser el demandado, pues este trámite es de iniciativa de
DEL PROCESO VERBAL ^
cualquiera de ellos, hacer las publicaciones para designarle curador para la litis.
De lo contrario el juez debe levantarlas de oficio, sin perjuicio, claro está, que una
vez hecha la notificación cualquiera de los cónyuges pueda solicitar nuevamente
la práctica de las medidas, por cuanto ellas también están previstas para el solo
proceso de liquidación de sociedades conyugales.
9.1. Prelación de las medidas cautelares decretadas en los procesos de

ejecución sobre las de los procesos de liquidación
Es de particular importancia señalar que el embargo y secuestro decretados

en los procesos de ejecución priman sobre los embargos y secuestros decretados
con base en la norma que venimos explicando, siempre y cuando estén perfeccio-
nados antes de "quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en ellos
se dicte". Así, por ejemplo si en un proceso de separación de bienes existe una
casa de propiedad de uno de los cónyuges y se practica su embargo, si antes de la
ejecutoria de la sentencia un acreedor del cónyuge embarga ese bien, prima éste
segundo embargo; por expresa remisión del art. 691, se aplica el num. 1 del art.
558, el registrador deberá inscribir el embargo decretado en el proceso ejecutivo
y cancelar el ordenado en el de separación de bienes, dando cuenta de ello al juez.
Es decir, el embargo decretado en el proceso ejecutivo, prevalece sobre el dictado
con fundamento en el art. 691, no obstante ser posterior.
Constituye éste un evento de prelación de embargos decretados en procesos

de diferente jurisdicción, porque el del ejecutivo usualmente lo ordena el juez
civil y el otro, el juez de familia, que no se rige por el art. 542 pues se debe seguir
actuando de idéntica manera a como se procedía cuando el derecho de familia
estaba adscrito a la jurisdicción civil, teniendo en cuenta que el decreto 2272 de
1989 dispuso que para los procesos de familia se sigue aplicando integralmente el
C. de P. C.
Si el proceso donde se practicó la medida preventiva tiene sentencia en firme

y en ella se dispone la disolución de la sociedad conyugal, el embargo solicitado
en el proceso de ejecución no procederá en estas circunstancias pues deja de ser
prevalente y lo que debe hacer el acreedor que inició la ejecución es presentarse
a la liquidación de la sociedad conyugal, a fin de que dentro de su trámite se le
reconozca y cancele el crédito.
v . t í a í H j o se demande el émû
36
Ahora bien, no puedo desconocer que lo previsto en el art. 691, num. 2 , se
presta a maniobras fraudulentas dada la facilidad con que se pueden crear obliga-
ciones ficticias, pues hay personas que por amistad, o incentivadas eco-
nómicamente se prestan a colaborar en tales conductas, sabiendo la dificultad de
que se les demuestre el fraude, circunstancia que es aprovechada con el fin de
iniciar procesos ejecutivos para menoscabar los intereses patrimoniales de uno de
los cónyuges.
Esta conducta constituye grave delito y es de esperar que la justicia penal la

castigue con severidad, ya que el juez civil poco puede hacer para evitar la
ejecución de la maniobra dolosa habida cuenta de la presunción de autenticidad
que acompaña a los documentos que se presentan y la buena fe que también se
presume en quien los utiliza.
Mientras no se reforme drásticamente el régimen de bienes de la sociedad

conyugal, subsistirán los problemas de sustracción de bienes y creación de obli-
gaciones ficticias, realizadas normalmente a través de elaboradas y casi perfectas
maniobras; el único remedio de fondo es establecer un real régimen de comuni-
dad de bienes, es decir, obligando a que los dos cónyuges sean titulares de todos
los bienes adquiridos a título oneroso, dentro del matrimonio o con los frutos de
los bienes que son propios de los esposos, desde el momento de su adquisición y
que ésta y su disposición únicamente se pueda llevar a cabo de manera conjunta,
lo que al menos para los bienes sujetos a registro representaría una gran seguridad
para la integridad del haber social.
9.2. El incidente de levantamiento del embargo y del secuestro de los bienes

propios
? Conforme al sistema patrimonial del matrimonio en Colombia, los cónyuges

suelen ser titulares del derecho de propiedad de bienes que no pueden entrar a
formar parte de la masa de la sociedad conyugal, como los inmuebles adquiridos
antes del matrimonio o los bienes adquiridos a título gratuito dentro del mismo.
Constituyen los denominados bienes propios
Si en el proceso se embargan o secuestran bienes propios de uno de los

cónyuges, puede adelantarse un incidente para obtener su desembargo o este y el
36 No se vaya a pensar que la norma es inadecuada, por cuanto corresponde a la protección que
por ley debe darse a los acreedores incluso frente a los mismos cónyuges, pues no puede perderse
de vista que también podrían estos adelantar procesos amañados con el fin de embargar bienes y
dificultar el ejercicio de los derechos de aquellos, quienes, de no existir la norma, deberían esperar
para hacerlos valer en la liquidación. Lo censurable es la indebida utilización de ella.
DEL PROCESO VERBAL '"<*»M 291
levantamiento del secuestro si se dieron las dos cautelas. Así lo admiteel-art. 691,
num. 4, cuando dispone que: "Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se
levanten las medidas que afectan sus bienes propios, y para ello se tramitará un
incidente", norma que infortunadamente no establece un plazo de caducidad para
la presentación de tal solicitud.
En mi concepto, esta petición se puede presentar hasta antes del vencimiento

del traslado de los inventarios y avalúos, pues se aplican las normas del proceso
de sucesión por expresa remisión del art. 625, num. 6 y dentro del mismo, la
oportunidad final de que disponen los interesados para efectos de cuestionar la
inclusión de bienes en la partición va hasta este momento, por cuanto el numeral
1 de art. 601 señala que: "la objeción al inventario tendrá por objeto que se
excluyan partidas indebidamente incluidas", objeciones que tienen trámite inci-
dental siendo ese, por tanto, el límite máximo con que se cuenta para promover el
incidente de desembargo o levantamiento del secuestro, por cuanto no es posible
predicar para este evento lo previsto en el numeral 8 del art. 687 del C. de P. C,
que otorga un plazo de 20 días a partir de la fecha de la diligencia, debido a que
este caso concierne es al tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia
de secuestro y ninguno, de los cónyuges tiene dicha calidad dentro del proceso.
9.3. La ley de afectación a vivienda familiar y las medidas cautelares.
La ley 258 de 1996 como un paso inicial a lo que debe ser el replanteamiento
integral del régimen de la sociedad conyugal y la de compañeros permanentes,
estableció que se entiende afectado a vivienda familiar "el inmueble adquirido en
su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del
matrimonio, destinado a la habitación de la familia", destacando el art. 7 de la
misma que el bien afectado es inembargable, salvo cuando se trate de hipotecas
constituidas antes de la afectación o para respaldar préstamo destinado a la adqui-
sición o construcción del inmueble", lo que opera respecto de terceros; además, el
estatuto impide, al menos respecto del específico inmueble afectado maniobras de
disposición del cónyuge titular, dado que la afectación, según el art. 2 de la citada
ley "opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con
posterioridad", y para todo acto de traslado o gravamen requiere de la firma
conjunta de los cónyuges.
Además, el art. 11 dispone que "Cuando se demande el divorcio, la separa-

ción judicial de cuerpos o de bienes, la declaratoria de unión marital de hecho, la
liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros perma-
nentes, el demandante podrá solicitar la inscripción de la demanda en la oficina
de registro de instrumentos públicos donde aparezca inscrito el inmueble someti-
do a la afectación de vivienda familiar y los inmuebles pertenecientes a la socie-
dad conyugal, o en cualquiera de las entidades que la ley establece para el registro
292 iNSTrrucioNEs DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de bienes sujetos a este requisito", medida cautelar innecesaria si se tiene en

cuenta que para esos mismos procesos y clase de bienes se contemplan la de
embargo y secuestro, a todas luces más efectivas, de manera que debe entenderse
que el registro de la demanda será viable cuando el interesado no quiere embargar
y secuestrar bienes sino alertar y vincular a terceros, pero que de llegar a ser
empleada obliga al juez a aplicar en lo pertinente el art. 690 del C. de P. C.
9.4. El depósito de personas
Es una medida preventiva especial de carácter personal a diferencia de los
anteriores que son de naturaleza real que obra principalmente en los procesos de
familia (también cabe en el de interdicción). El num. 5 del art. 691 señala que:
"Cuando fuere el caso, se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones sobre
secuestro de bienes", con lo cual se quiere significar que cualquiera de las partes
puede pedir que se cumplan aquellas, por ejemplo, depósito de hijos, residencia
separada de la mujer, y otras. Pero fuera de lo expuesto, pocos puntos de referen-
cia comparativa existen entre las dos medidas, máxime si las relativas a las
personas las puede'tomar el juez, incluso de oficio.
Confrontadas las dos situaciones (secuestro de bienes y depósito de personas)
debo concluir que no se pueden aplicar las disposiciones del secuestro, o parte de
ellas, a estos eventos. En consecuencia, sugiero ampliar la disposición indicando
la forma como debe proceder el juez en estos casos (v. gr., prescribiendo cómo se
hace el depósito de los hijos, ante quién se realiza, obligaciones del depositario e
inclusive la remuneración que debe percibir por su tarea, además de los gastos
que deben serle reconocidos). Lo atinente a depósito de la mujer, residencia
separada de los cónyuges y medidas para evitar la suposición de parto, también
merece un tratamiento legislativo acorde con la naturaleza de las cosas, teniendo
en cuenta que se trata de personas y no de bienes, como sucede en el secuestro.
10. LA INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR DE FAMILIA EN LOS

PROCESOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO, DIVORCIO,
SEPARACIÓN DE CUERPOS, DE BIENES Y LIQUIDACIÓN DE
SOCIEDADES CONYUGALES
Es éste un aspecto que reviste especial interés y no obstante que se trata en la

parte general de esta obra creo oportuno recordarlo a propósito de estos procesos
verbales de familia, por cuanto estimo que, a partir de la creación de la jurisdic-
ción de familia (decreto 2272 de octubre de 1989) y la expedición del Código del
Menor, (decreto 2737 de noviembre de 1989), algunos juzgados del país han
entendido mal la intervención del defensor de familia al exigir que en todo proce-
so de familia donde esté de por medio el interés de un menor de edad, sea
.11, DEL PROCESO VERBAL 3¡*||
obligatorio citar al defensor de familia a quien, además según tan errada tesis,
deberá corrérsele traslado de la demanda pertinente y, se inadmiten demandas por
no acompañar anexos para el traslado a aquellos.
Tal interpretación es equivocada, por cuanto de las dos disposiciones men-

cionadas no surge en modo alguno la obligación referente a que en todo proceso
de familia donde haya de por medio menores de edad, sea menester citar al
defensor de familia, y, por ende acompañar con la demanda copia de ésta y de sus
anexos para surtir con aquel la citación personal.
La interpretación que combato, desconoce el espíritu orientador de las refor-

mas de 1989 que tuvieron en mente simplificar trámites y no hacerlos más dispen-
diosos y dilatados, y son tanto más criticables cuando provienen de los jueces,
quienes deben propender por facilitar el avance de los procesos y no entorpecer-
los con precipitadas interpretaciones que sólo vienen a recargar su trabajo, el de
los defensores de familia y el de los abogados, sin ninguna consecuencia práctica,
todo debido a un superficial estudio de las nuevas disposiciones.
Ciertamente, el decreto 2737 de 1989 al regular las numerosas funciones del

defensor de familia, dispone en el numeral 1 del art. 277 como primera de ellas,
"Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judicia-
les y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del
decreto 2272 de 1989 y en el presente Código".
Esta clara disposición muestra que en los asuntos judiciales, la intervención

del defensor de familia está supeditada por lo que previo el art. 11 del decreto
2272 de 1989 y por lo que ese mismo estatuto contempla y no da pie para
sostener que en todo asunto judicial donde esté de por medio el interés de un
menor de edad se impone la intervención del defensor de familia, pues es menes-
ter que una norma expresamente la imponga, por cuanto en parte alguna se ha
consagrado su intervención en forma general e indiscriminada, por la sola cir-
cunstancia de que en el respectivo proceso estén de por medio intereses de meno-
res de edad.
Así, por ejemplo, deberá ser citado el defensor de familia en el proceso

previsto en los artículos 64 y 65 del Código del Menor cuando se trata de pedir al
juez de familia, por los padres o quienes tengan el cuidado personal de aquel,
mediante la vía del proceso verbal sumario, la terminación de las medidas de
protección tomadas por el defensor de familia, debido a que el inciso final del art.
65 expresamente señala que: "El defensor de familia deberá ser citado para que
se haga parte en el proceso"; es también el caso del art. 108 del mismo Código,
que en el evento del proceso de adopción dispone que cuando la demanda sea
presentada por un abogado particular "se correrá traslado al defensor de familia

37
por cinco días".
¡ Y es que si el Código del Menor hubiese querido que en todo proceso donde
esté de por medio el interés del menor de edad se cite obligatoriamente al defen-
sor de familia, así lo hubiera hecho mediante disposición general y no indicando
expresos y taxativos casos especiales, como ha sido el propósito del legislador,
máxime si se ha mantenido la intervención en defensa del menor del ministerio
público, de ahí lo indebido de la tesis que critico, que propugna porque a más del
ministerio público, en todo proceso donde esté de por medio el interés de un
menor de edad, se cite al defensor de familia, contrariando el sentido del Código
del Menor y haciendo más dilatadas las actuaciones judiciales.
Es más, si se acude al art. 11 del decreto 2272 de 1989 se arriba a idéntica

conclusión: sólo en casos expresamente previstos por la ley es obligación citar al
defensor de familia; se êquivocan quienes exigen que se les cite y corra traslado
en procesos como el de divorcio, nulidad de matrimonio civil, liquidación de
sociedades conyugales, separaciones de cuerpos y de bienes, aun las de común
acuerdo, debido a que la norma señala: "Defensor de Familia. El defensor de
familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la institución fami-
liar, en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en los que actuaba
el defensor de menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al minis-
terio público", o sea que esa intervención se da es en los procesos donde antes
estaba prevista la participación del desaparecido defensor de menores y no en
todos como se ha interpretado.
La frase central "en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en
los que actuaba el defensor de menores", debe ser entendida en su claro y lógico
sentido; se deberá citar al defensor de familia en los procesos donde antes era
obligación hacerlo respecto del defensor de menores, no en todos los procesos,
pues si de ello se hubiera tratado sobraba por entero la cualificación "y en los que
actuaba el defensor de menores".
Como antes del decreto 2272 de 1989 no actuaba el defensor de menores

entre muchos otros procesos, en los de divorcio, nulidad de matrimonio, separa-
ción de cuerpos, de bienes, liquidación de sociedades conyugales, alimento, etc.,
37 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de junio 13 de 1991, expediente N° 2246; declaró

inexequible el art. 104 del decreto 2737 de 1989 en su parte final, que autoriza al Instituto de
Bienestar Familiar para señalar los casos en que el defensor de familia "podrá apoderar a los
adoptantes" por considerarse que "choca con el carácter público del defensor de familia que no está
habilitado para representar intereses particulares".
«O DEL PROCESO VERBAL 295
y en el decreto 2737 de 1989 no se determinó esa obligatoria comparecencia, no

es requisito citar al defensor de familia auncuando haya de por medio intereses
de menores de edad pues para eso, y como ya se explicó, está la intervención del
agente del ministerio público que se ha mantenido cuando existen menores.
Adicionalmente, debe desterrarse la idea de que el defensor de familia tiene
como tarea central intervenir en todo proceso donde están de por medio estas
relaciones, pues a más de que no se le instituyó como reemplazo del ministerio
público, basta estudiar sus importantes funciones para ver como su principal tarea
la debe cumplir en el campo administrativo del derecho de familia, donde en
muchos aspectos reemplaza y hace inútil la intervención judicial, razón por la
cual no podemos recargar su trabajo exigiendo su comparecencia obligatoria en
todo tipo de procesos de familia, como se está pretendiendo imponer por algunos
jueces del país.
Téngase presente que muy diferente es la posibilidad legal de que el defensor
de familia pueda promover actuando en interés de un menor de edad, ciertos
procesos en defensa de éste, a que se le deba correr traslado de toda demanda de
38
proceso de familia donde estén de por medio intereses de estos.
11. DISPOSICIONES E S P E C I A L E S PARA L O S P R O C E S O S DE

PRIVACIÓN, SUSPENSIÓN Y R E S T A B L E C I M I E N T O DE LA
PATRIA P O T E S T A D , R E M O C I Ó N D E L GUARDADOR Y
PRIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES D E L
HIJO
En relación con los procesos verbales a los que se refiere el numeral 2 del art.
427, el art. 446 del C. de P. C, consagra una serie de indicaciones especiales cuyo
análisis emprendo, no sin antes advertir que la competencia para conocer de ellos
está adscrita, en primera instancia y de manera clara, a los jueces de familia, de
o o
conformidad con el parágrafo I , numerales 5 y 6, del art. 5 del decreto 2272 de
1989 y que en algunos casos el objetivo que con ellos se pretende puede darse
como determinación adicional en procesos como el de divorcio; en donde el juez
puede incluso de oficio privar o suspender la patria potestad, tal como ya se
explicó.
pero b a w c> imperto de
38 En la parte general de esta obra, T ed., Dupre Editores, Santafé de Bogotá, 1997, pág. 240 se
realizan comentarios similares y además se comenta la jurisprudencia de la Corte del 10 de mayo de
1994 donde acogió integralmente la tesis aquí expuesta.
296 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL crvTL
Esta norma tiene, como aspecto de particular importancia, la característica de

marcar un derrotero legal acerca de la forma como debe actuar el juez civil o de
familia, en todos aquellos casos en los cuales les está permitido proceder de
manera oficiosa, por cuanto los eventos en ella contemplados, a más de otros
señalados por disposiciones especiales, autorizan para proceder aún de oficio.
En efecto, se debe tener presente que el artículo 315 del C. C, se refiere a la

emancipación judicial y destaca que en los casos allí previstos "podrá el juez
proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de
familia y aun de oficio", y que el decreto 2737 de 1989 (Código del Menor)
cuando regula lo atinente al "Menor amenazado en su patrimonio por quienes, lo
administran" destaca en el art. 161 que el juez podrá actuar de oficio, entre otros
muchos ejemplos.
Siempre que el juez civil o de familia va a proceder de manera oficiosa, de
idéntica forma a como Jo haría el fiscal en el campo penal, debe proferir un auto
"que exponga los hechos en que se fundamenta y la finalidad que se propone",
que no es la de privar o suspender en el ejercicio de la patria potestad o remover
al guardador, como se pudiera pensar, porque tal actitud implicaría prejuzgamien-
to, sino verificar si los hechos de que ha tenido conocimiento son ciertos y
ameritan proceder en la forma indicada, por cuanto de la misma manera que el
juez penal adelanta el proceso en orden a precisar si existió violación del estatuto
punitivo, igualmente el juez de familia la llevará a cabo para determinar si existió
incumplimiento en los deberes del padre o guardador y, de así ocurrir, procederá
de conformidad.
El auto de iniciación del proceso se notificará en la forma indicada en el art.
87, señala el inciso primero del art. 446, lo cual pone de presente que deberá serlo
de manera personal, pues es equivalente al que admite la demanda y ordena dar
traslado de ella, de donde se infiere que a quien se notifica debe contar con el
mismo plazo que para responder la demanda dentro del proceso verbal existe, o
sea diez días, para manifestar lo que a bien tenga frente al auto del juez, acompa-
ñar pruebas y solicitar las que estime necesarias, luego de lo cual el proceso
seguirá el trámite propio de todo verbal, pues lo único que varía es la etapa
correspondiente a su iniciación dado que no existe, en la hipótesis que estudio,
demanda.
Naturalmente, estos procesos igualmente pueden ser promovidos a petición
de parte; en esta posibilidad se exige como requisito adicional en la demanda, si
se conoce, indicar los nombres de los parientes que, de acuerdo con el art. 61 del
C. C, pueden ser oídos, señalando la habitación o lugar de trabajo de ellos, o
aseverando que se ignora, lo que se entiende bajo gravedad del juramento.
-1¡ DEL PROCESO VERBAL 297
Si se dan las direcciones, la citación de los parientes se surte mediante tele-

grama, pero si se ignora su localización, incluso si se desconoce si existen, la
citación se hará "por edicto que se publicará por una vez en un periódico de
amplia circulación en el lugar". Se observa que el requisito de la citación queda
cumplido por el hecho de remitir el telegrama o publicar el edicto, sin que sea
necesaria ninguna otra formalidad, pues se trata de hacer un llamado a esos
parientes para que, si lo tienen a bien, concurran, y no para notificarles a ellos la
existencia del proceso, de ahí que no proceda designarles curador ni tampoco dar
un plazo perentorio para su comparecencia porque este emplazamiento no tiene
los fines del art. 318.
Dispone el parágrafo único del artículo 446 que si se priva al padre o madre
de la administración de los bienes del hijo, la provisión de curador adjunto se hará
a continuación, dentro del mismo proceso, observando el trámite del art. 655, para
lo cual no es necesario formular demanda, porque se trata de una actuación
adicional al proceso que comentamos que se nutre del trámite mencionado, a o
Finalmente se debe anotar que dentro de estos procesos y a partir de la

reforma que les introdujo el decreto 2282 de 1989 quedó eliminada como obliga-
toria la intervención del agente del ministerio público quien ya no deberá ser
forzosamente citado, tal como antes sucedía.

INTERDICCIÓN POR DISIPACIÓN Y REHABILITACIÓN DEL
INTERDICTO
39
La Corte definió al pródigo en frase impregnada de gran sentido jurídico
que, por breve, es doblemente bella, como: "El que no tiene fin ni medida en sus
gastos, y que disipa todo su patrimonio con loca profusión". En la misma senten-
cia se lee: "La prodigalidad es así una especie de desequilibrio mental particula-
rizado por una pasión desbordada y morbosa como la que se tiene por el juego, la
embriaguez, el boato, los litigios, etc., que se diferencia radicalmente de la imbe-
cilidad o idiotismo y de la demencia, establecidos también por la ley como fuente
de interdicción judicial, pues al paso que el pródigo obra en sus actos voluntaria
y concientemente, pero bajo el imperio de determinado desvarío pasional, el
idiota o el demente son por el contrario débiles mentales cuya voluntad y juicio
sufren eclipses en mayor o menor grado".
39 Sentencia de octubre 27 de 1938, "G. t. XLVII, pág. 268.

' Precisamente por esa radical diferencia que existe entre el pródigo y el de-
mente o el débil mental, los sistemas procesales para obtener su interdicción son
sustancialmente diversos. Para lograr la interdicción del pródigo existe un proceso
verbal que es de jurisdicción contenciosa, mientras que para la del demente o el
débil mental se tramita uno de jurisdicción voluntaria, ambos de competencia en
primera instancia del juez de familia.
Para determinar la competencia en ese proceso se debe tener presente que por
o
disposición del art. 5, parágrafo I , numeral 8 del decreto 2272 de 1989, conoce
en primera instancia el juez de familia del domicilio del demandado (art. 23, num.
1 del C. de P. C ) , pues debemos cuidarnos de acudir al numeral 19 del mismo
artículo 23, que establece como competente al juez de la residencia del incapaz,
lo que en este proceso no ocurre debido a que aún no puede predicarse tal
situación del demandado, que lo será el futuro, caso de acogerse las pretensiones
y además que se refiere es a procesos de jurisdicción voluntaria.
La demanda la puede presentar cualquiera de las personas mencionadas en el

art 532 del C. C, a saber: el cónyuge, cualquiera de sus consanguíneos legítimos
hasta el cuarto grado, sus padres, sus hijos y hermanos extramatrimoniales, y aun
el ministerio público.
El art. 532 del C. C, dispone que puede promover el proceso de interdicción

el cónyuge no divorciado del supuesto disipador, aspecto que requiere de una
precisión. Bien se sabe que antes de la reforma de 1974, el divorcio de que habla
el Código Civil equivalía a lo que hoy es la separación de cuerpos por cuanto tal
"divorcio" no ponía fin al vínculo matrimonial. Hoy, cuando la separación de
cuerpos y el divorcio existen como figuras claramente diferenciadas, resulta claro
que no podrán promover el proceso ni el cónyuge divorciado ni el separado de
cuerpos por cuanto se carecería de interés jurídico para accionar. Esta interpreta-
ción es incontrovertible a la luz de lo ordenado por el num. 1 del art. 51 del
decreto 2820 de 1974, según el cual se deferirá la curaduría del interdicto por
prodigalidad al "cónyuge, siempre que no esté divorciado ni separado de cuer-
pos", es más, la norma agrega que tampoco al separado de bienes, salvo que esa
separación haya sido realizada de mutuo acuerdo, caso en el cual sí podrá ser
designado como curador del interdicto.
Sin embargo, siempre que se pueda tener interés en la interdicción de un

disipador y se carezca de la expresa aptitud legal para formular demanda, el
interesado puede dirigirse al agente del ministerio público para que éste, como
representante y defensor de los intereses sociales en general, promueva el proceso
de interdicción. En consecuencia, cualquier persona puede buscar, así sea indirec-
tamente, que se separe de la administración de sus bienes (objeto básico del
DEL PROCESO VERBAL
juicio) al presunto pródigo, informando al ministerio público para que promueva

la acción.
El presunto disipador es plenamente capaz mientras no se declare lo contrario

y podrá designar su apoderado y realizar todos los actos propios de una persona
completamente hábil, como hasta ese momento lo es; al decir el art. 447 que el
proceso se seguirá con audiencia del presunto disipador, debe entenderse que éste
tiene la calidad de demandado y todas las prerrogativas inherentes a dicha situa-
ción procesal.
Probatoriamente, como lo dice el art. 534 del Código Civil, deberá acre-
ditarse la disipación mediante "hechos repetidos de dilapidación que manifiesten
una falta total de prudencia", que se manifiesta en una notable pérdida del activo
patrimonial, que pone en peligro la estabilidad económica del presunto pródigo y
de su familia, de ahí que será en relación con cada caso concreto que debe ser
analizada la eventual prodigalidad, pues lo que puede ser calificado de malbarata-
miento de sus bienes para uno, puede ser un simple acto de generosidad para otro.
El art. 447 del Q. de P. C, dice que: "en la demanda podrá pedirse la

interdicción provisional que autoriza el Código Civil", la cual se tramitará como
un incidente que no paraliza el curso del proceso. Opino que la solicitud de
interdicción provisional se puede hacer no sólo en la demanda, sino en cualquier
momento a partir de la presentación de la misma; no veo obstáculo alguno para
que esta medida preventiva "pues no de otra cosa se trata" pueda tomarse en
cualquier estado del proceso antes del fallo de primera instancia a petición del
demandante, pues sería ilógico que si en la demanda no se solicitó la interdicción
provisional, no se pudiera realizar posteriormente si las circunstancias así lo
exigen, auncuando es lógico asumir que debe realizarse la solicitud desde un
primer momento.
De otra parte, si la citada norma desarrolla lo previsto en el art. 535 del C. C,

se llega a la inequívoca conclusión de que la interdicción provisional se puede
solicitar y tramitar en incidente, en cualquier estado del proceso, desde la presen-
tación de la demanda hasta antes de la sentencia de primera instancia. Según el
art. 535 del C. C, "mientras se decide la causa podrá el juez o prefecto" decretar
la interdicción provisional; de suerte que esta disposición no establece límite
alguno, pues "mientras se decide la causa" significa curso del proceso, sin que
pueda limitarse a la oportunidad de presentación de la demanda.
En el auto que decrete la interdicción provisional debe designarse un curador

interino. Esta designación no está condicionada a lo preceptuado por el art. 51 del
decreto 2820 de 1974 (deferir la curaduría al cónyuge no divorciado o separado,
ascendientes, colaterales legítimos hasta cuarto grado o hermanos extramatrimo-
niales), no obstante la cual es recomendable que el juez en lo que esté a su

alcance considere a esas personas, pues lo importante es que el curador provisio-
nal sea en lo posible una persona que posteriormente pueda continuar desempe-
ñando el cargo como curador definitivo. Aun cuando no es necesario que así sea,
se recomienda, porque de esta forma se evitan innecesarios gastos y se asegura
continuidad en la guarda.
Así se hubiese designado curador provisional es necesario dictar sentencia en
la cual, de imponerse la interdicción al pródigo, "la provisión de curador se hará
en el mismo proceso, por el procedimiento señalado para la guarda", es decir, se
observarán los trámites propios del proceso de jurisdicción voluntaria.
Esta disposición me parece innecesaria, pues lo práctico sería que en el

mismo proceso abreviado de interdicción del disipador pueda el juez, en la sen-
tencia que decreta esa medida, designar directamente al curador, con lo cual se
aseguraría una evidente economía procesal y se definiría más prontamente la
situación al interdicto, sobre todo cuando no se ha asignado curador provisional,
medida ésta que es optativa y que no puede decretarse de oficio sino a petición de
parte. '
En todo caso debe quedar muy claro que, al igual de como se explicó frente
al artículo precedente, no es que luego de decretada la interdicción y designado en
la sentencia curador provisional deba adelantarse por separado el proceso de
jurisdicción voluntaria.
En absoluto, como un trámite adicional "se hará en el mismo proceso" la
designación del curador acudiendo a los pasos propios para la provisión de la
guarda.
En este proceso también quedó eliminada la intervención obligatoria del
agente del ministerio público.
La sentencia que decreta la interdicción debe registrarse y publicarse confor-
me lo indica el art. 536 del C. C, a fin de dar suficiente publicidad a la determi-
nación y asegurar que no se asalte la buena fe de los terceros que contraten con el
incapaz relativo.
13. REHABILITACIÓN DEL INTERDICTO
Un disipador declarado, es decir, un incapaz, bien puede considerar que las

causas que dieron origen a su conducta de prodigalidad han desaparecido y que
está en condiciones de administrar normalmente sus bienes, en suma, que no se
justifica mantener la interdicción.
DEL PROCESO VERBAL «ffl
Auxiliado por su representante legal, o invocando el art. 45 del C. de P. C,
puede solicitar al juez se le designe un apoderado especial o se ratifique el
designado por él para iniciar el proceso verbal tendiente a obtener su rehabilita-
ción, demostrando en la etapa probatoria que las circunstancias que dieron lugar
a su interdicción desaparecieron y que, por consiguiente, no se justifica que
continúe en calidad de incapaz relativo.
Este proceso es independiente del primero, auncuando lo práctico hubiese

sido determinar la competencia por el factor de conexión, es decir, que fuera
conocido por el juez de familia que decretó la interdicción y a continuación
dentro del mismo expediente, pues así lo aconseja la íntima relación que existe
entre los hechos de las dos demandas, lo que infortunadamente no se hizo.
De otra parte, en este proceso no puede hablarse propiamente de demandado

(es obvio que esta calidad no puede predicarse de quienes solicitaron la interdic-
ción); no obstante creo que el auto admisorio de la demanda y el respectivo
traslado deben ser notificados a quienes promovieron como demandantes el de
interdicción, pues su intervención puede contribuir al acierto de la determinación
que se debe tomar y, en todo caso, a quien desempeña el cargo de representante
del interdicto, salvo sí eventualmente este patrocina la demanda por estimar que
su pupilo debe ser rehabilitado.
Bien se comprende que la sentencia que se dicta en estos procesos es de las

previstas en el art. 333 del C. de P. C, pues no hace tránsito a cosa juzgada
material, porque siempre deciden una situación susceptible de modificación pos-
terior. El hecho de la interdicción no impide adelantar el proceso de rehabilita-
ción, y el triunfo de la pretensión en este último tampoco obsta para que, si las
circunstancias, lo requieren, pueda iniciarse un nuevo proceso de interdicción,
como con todo acierto lo ordena el art. 543 del C. C.
14. DISPOSICIONES E S P E C I A L E S P A R A EL P R O C E S O DE
REPOSICIÓN, C A N C E L A C I Ó N Y REIVINDICACIÓN DE T Í T U L O S
VALORES Y DE O T R O S D O C U M E N T O S C O M E R C I A L E S
La reforma del decreto 2282 de 1989, trajo al Código de Procedimiento Civil,

como proceso verbal (art. 427, numeral 11), el destinado a la reposición, cancela-
ción y reivindicación de títulos valores, que se hallaba regulado de manera íntegra
en los artículos 802 a 821 del C. de Co., substrayendo de dicho estatuto todas
aquellas disposiciones de contenido eminentemente procesal que no tenían por
qué estar allí para integrar gran parte de ellos el estatuto procesal civil.
Además, amplió la cobertura, pues mientras que en el C. de Co., tan sólo se

hace referencia a los títulos valores, en el numeral 11 del art. 427 se extiende el
iNSTrrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
procedimiento a "otros documentos comerciales o para que las leyes sustanciales,

expresamente, hayan reservado procedimiento de esta clase".
Se destina como norma especial a observar dentro del trámite de este proceso
verbal, el artículo 449 del C. de P. C, donde se advierte que deberá el juez tener
40
en cuenta lo previsto en los artículos 802, 803, 804, 806, SOI, 812 y 816 a 821
del C. de Co., lo que pone de presente que los artículos 805 (requisitos de la
demanda), 808 (trámite en caso de no oposición a la demanda), 809 (aspectos de
excepciones perentorias), y 811 (ejecutoria de la sentencia), quedaron derogados,
sólo que en este último caso la derogatoria es aparente, pues esta norma se repite
como inciso final del art. 449 del C. de P. C.
La competencia para conocer de este proceso se determina en el juez civil

municipal o en el del circuito de acuerdo con la cuantía, y lo será a elección del
demandante el juez del domicilio del demandado o el del lugar en donde se deban
cumplir las obligaciones que el título imponga, directriz establecida en el art. 804
del C. de Co., peip que está en estricta relación con los numerales 1 y 5 del art.
23 del C. de P. C.
Cabe advertir que en aquellos distritos judiciales donde se crearon los jueces
civiles del Circuito especializados en asuntos de comercio, tendrán ellos de mane-
o
ra privativa el conocimiento de este proceso, debido a que el artículo 3 , numeral
8 del decreto 2273 de 1989 los adscribe a tales funcionarios sin consideración a
la cuantía, pues en estos casos quedó primando la naturaleza del asunto.
La demanda, a más de los requisitos comunes a todo libelo, debe señalar de

manera precisa los datos "necesarios para la completa identificación del docu-
mento"; adicionalmente, si versa sobre cancelación o reposición del título debe
acompañarse como anexo un extracto de la demanda que contenga los menciona-
dos datos y en nombre de la parte, con el objeto de que el juez ordene la publica-
ción del mismo en diario de amplia circulación nacional, aspecto que se resalta
porque variando el criterio de la mayoría de los emplazamientos, que exigen
diario de amplia circulación en el lugar, en este caso deberá ser en todo el país, de
ahí que pocos serán los medios periodísticos a los que se puede acudir para este
emplazamiento, que está destinado a terceros indeterminados, pues el demandado
40 En relación con el artículo 807 del C. de Co., que dispone: "El procedimiento de cancelación
o de reposición interrumpe la prescripción y suspende los términos de caducidad", advierto que no
establece una situación legal diversa de la regulada en el art. 90 y, por ende, queda entendido que la
interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad se darán bajo los requisitos del art.
90 del C. de P. C
será vinculado al proceso por los medios conocidos y dispondrá del plazo de diez
días para contestar la demanda.
Surtido el traslado de la demanda y vencidos diez días luego de efectuada la
publicación, si no existe oposición, se dicta sentencia acogiendo las pretensiones
de aquella, "a menos que el juez considere conveniente decretar pruebas de ofi-
cio", indica el inciso tercero del art. 449, al cual debe hacerse una precisión, y es
que tan sólo se refiere a las hipótesis de la cancelación o la reposición, cuando es
lo cierto que tal conducta debe ser observada cualquiera que sea la índole de las
pretensiones.
Por último, y en atención a que he conocido de varios casos en los cuales un
título de los susceptibles de ser repuestos por el trámite especialmente previsto en
el art. 449 del C. de P. C, se pierde o destruye cuando ya forma parte de un
expediente, si así sucede no puede emplearse este proceso sino el trámite de la
reconstrucción del expediente, previsto para casos de pérdida total o parcial, a la
luz del art. 133 del C. de P. C, porque el extravío o deterioro ya no se dan en
poder de su tenedor sino que, se trató de un documento que al integrar el expe-
diente queda bajo la responsabilidad del juez.
Resalto que constituye una exageración todo este dilatado trámite, que tal vez
se justificaría si tratara de títulos al portador; empero, siendo en la mayoría de las
veces nominativos bien puede suprimirse la intervención del juez en la mayoría
de los casos y permitir la cancelación y reposición, previo el lleno de unas
simples formalidades, como puede ser que el obligado a cancelar el título y a
costa del beneficiario publique en un medio escrito de amplia circulación la
solicitud que se le ha presentado para efectos de que si existen interesados en
impedir lo pedido se hagan presentes dentro de un plazo que se fijaría en la ley, y
en esta hipótesis que sea la justicia quien decida, pues a ella deberá acudirse.
Empero, si no existe oposición, se proceda a lo pedido sin más trámites.
•í,m "bt e x c e p t u á i s ;a>. %o;reíK'¡-i> >xm
kjsv, >..u x» ,tv . t,tr>u>áe ¡998.

CAPÍTULO V
DEL PROCESO VERBAL SUMARIO
• "El formalismo como actitud espiritual es una aberración

cuando es el refugio o la fachada del escepticismo y la
indiferencia ante los valores substanciales".
Juan Legaz Lecambra
1. GENERALIDADES
La reforma que al procedimiento civil colombiano trajo el decreto 2282 de

1989 presenta, en materia de procesos, la innecesaria adición de un nuevo siste-
ma, el denominado proceso verbal sumario que, de idéntica manera a como
ocurre con el verbal, no se le debe confundir con actuación oral, pues no lo es; tan
sólo constituye otro proceso preponderantemente escrito que acude al sistema por
audiencias.
La nota saliente de todo proceso verbal sumario la constituye el ser siempre,

actuación de única instancia, de ahí que los asuntos que enumera el art. 435 del
C. de P. C. carecerán del recurso de apelación, porque la decisión del juez de
primera y única instancia es inimpugnable por medios ordinarios. Tan sólo se
podrá intentar el recurso de revisión, que es procedente respecto de toda senten-
cia, pues se recuerda que el inciso segundo del art. 379 del C. de P. C. donde se
indicaba que de la revisión "Se exceptúan las sentencias que dicten los jueces
1
municipales en única instancia", fue declarada inexequible.
Tal como lo expresé en la comisión asesora para la reforma de 1989, sigo

opinando lo inútil de haber consagrado este nuevo tipo de proceso, cuando hubie-
ra bastado señalar que los asuntos adscritos al mismo seguirán el trámite del
verbal sólo que en única instancia con lo cual se hubiera evitado una regulación
repetitiva y en ocasiones no concordante, que no otra cosa es la del proceso verbal
sumario, tal como a continuación se verá.
1 Corte Constitucional, sentencia C- 269 de junio 23 de 1998.

El art. 435 del C. de P. C. destina al proceso verbal sumario los asuntos

atendiendo a dos criterios: la naturaleza del asunto y la cuantía. Cuando se trata
de los primeros sobra indagar el monto de la pretensión, por ser el factor cuantía
ajeno a la asignación de competencia. Basta tan sólo que se trate de alguno de los
casos relacionados en los diez numerales del art. 435, con exclusión de los nume-
rales 6 y 7, el primero de los citados concerniente con los posesorios especiales
que derogó el art. 15 de la ley 446 de 1998 y el segundo que se refería a las
acciones populares y vino a quedar derogado por la ley 472 de 1998 que señaló
un específico procedimiento para las mismas.
Cuando se estudió el proceso verbal, se advirtió que diversos asuntos de los
sujetos a tal trámite acudían al criterio de la cuantía, y que si se trataba de
procesos de menor o mayor cuantía, los relacionados en los 14 numerales del
parágrafo 2 del art. 427, seguirán los pasos propios del proceso verbal; no obs-
tante esos mismos catorce eventos, caso de ser el asunto de mínima cuantía, pasan
a ser conocidos como verbales sumarios, es decir, de instancia única.
Un ejemplo sirve jjara complementar la explicación: Si debo adelantar un
proceso de reducción de la pena, cuyo valor es de 48 millones de pesos, por ser
mayor cuantía seguirá el trámite del proceso verbal. De idéntica manera, si la
cuantía fuere de 25 millones, o sea menor, el trámite será el verbal; la única
diferencia estaría en que en un caso conocerá, en primera instancia, el juez civil
del circuito y en el otro el civil municipal. Empero, si la cuantía es de $1.300.000,
o sea mínima, el trámite será de verbal sumario y en instancia única ante el juez
civil municipal.
Es menester entonces, desterrar el equívoco referente a que todo proceso
verbal sumario es de mínima cuantía, por el hecho de que a él se acuda en el
evento de los ordinarios de mínima cuantía (art. 397) y los verbales de idéntica
significación económica, ya que éstos son tan sólo algunos de los procesos que
siguen ese cauce. Cuestión diversa es que, cualquiera que sea la cuantía, el asunto
adscrito al trámite del proceso verbal sumario siempre será de única instancia.
Igualmente es pertinente reiterar que no todos los procesos verbales suma-
rios, por el hecho de ser tramitados en instancia única, son conocidos por los
jueces civiles municipales, pues de acuerdo con la asignación de competencia por
el factor objetivo en ocasiones pueden corresponder al juez de familia o al civil
del circuito especializado en ciertos asuntos de comercio.
Procede a continuación relacionar los procesos que se tramitan como verba-
les sumarios sin consideración a la cuantía, o sea, atendiendo exclusivamente al
factor objetivo por la naturaleza del asunto:
DEL PROCESO VERBAL SUMARIO 307
1.- El numeral primero del art. 435 se refería a las "Controversias sobre la
o
propiedad horizontal" de que tratan el art. 7 de la ley 182 de 1948 y los artículos
o o
8 y 9 de la ley 16 de 1985.
Las dos leyes anteriores fueron derogadas expresamente por el artículo 87 de

la ley 675 de agosto 3 de 2001; empero siguió rigiendo el trámite del proceso
verbal sumario, para ese tipo de controversias, debido a que el parágrafo tercero
del art. 58 de la ley citada señala que "Cuando se acuda a la autoridad jurisdiccio-
nal para resolver los conflictos referidos en el presente artículo, se dará el trámite
previsto en el capítulo n del título xxni del Código de Procedimiento Civil, o en
2
las disposiciones que lo modifiquen, adicionen o complementen".
Dispone la primera de las normas en cita que cuando un propietario incumpla

con las prescripciones del reglamento o realice actos que perturben la tranquilidad
o comprometan la seguridad, solidez o salubridad del edificio, el juez podrá
condenarlo al pago de las indemnizaciones que su conducta cause, disposición
que cobija al arrendatario y "demás personas a quienes el propietario conceda el
uso o el goce de su piso o apartamento".
é
o
El art. 8 de la ley 16 de 1985 indica que: "Las diferencias que surgieren
entre propietarios y entre éstos y la persona jurídica que nace de lo dispuesto en
o
el artículo 3 de la presente ley, con motivo del ejercicio de sus derechos o el
incumplimiento de sus obligaciones como propietarios de los bienes de dominio
exclusivo o particular o como integrantes de la persona jurídica antes mencio-
nada", al igual que las diferencias que surjan acerca de la legalidad del reglamen-
to y las decisiones de la asamblea general, de modo que estos son los asuntos que
van al trámite del proceso verbal sumario.
2.- Autorización de copia de escritura conforme a la ley.
Toda escritura que se otorga ante notario tiene el carácter de pública y, por lo
mismo, cualquier persona puede pedir copia sin restricción alguna, como lo con-
sagra el art. 89 del decreto 960 de 1970. No obstante, cuando se trata de escrituras
públicas que dan cuenta de obligaciones y con base en ellas pudiere exigirse su
cumplimiento, como acontece, por ejemplo, con las que contienen contratos de
mutuo garantizados con hipoteca, sólo la primera copia presta mérito ejecutivo
(así lo debe escribir el notario en caracteres destacados "junto con el nombre del
2 Pretende el art. 58 que únicamente en caso extremo se acuda a la autoridad jurisdiccional

debido a que orienta que, en principio, sea el comité de convivencia integrado por algunos de los
copropietarios quien defina la disputa y de no lograrse así sugiere acudir a un centro de concilia-
ción.
acreedor a cuyo favor se expide") sin perjuicio de que se entregue copia a quien
la solicite, sin restricción alguna, salvo su ineficacia como título ejecutivo.
Esta disposición da seguridad al deudor y a la colectividad, pues de no existir
se podrán pedir múltiples copias de escritura contentiva de la obligación lo que
daría base para asaltar la buena fe de los ciudadanos que aceptan la cesión de tales
obligaciones, o podría someterse al deudor a pluralidad de ejecuciones, lo que se
impide con el sistema en comentario.
Puede suceder que el acreedor o el cesionario de la obligación que constaba
en la escritura pública, expedida con todas las prevenciones de ley y permisiva de
la ejecución, pierda el documento o que éste se destruya; en tal caso, "el notario
sólo podrá compulsar una sustitutiva a solicitud de ambas partes, expresada en
escritura pública" (art. 81 del decreto 960 de 1970), o por orden judicial, que debe
estar contenida en la sentencia donde se acojan las pretensiones de la demanda
que se tramita como proceso verbal sumario.
Es de resaltar que según el art. 81 del decreto 960, la solicitud se tramitará
como un incidente, pero esta parte de la disposición debe entenderse derogada
pues la autorización se obtiene mediante el proceso verbal sumario por así dispo-
nerlo en regulación especial y posterior el Código de Procedimiento Civil.
Los demás requisitos mencionados en el art. 81 del decreto 960 de 1970 están
vigentes: presentar la demanda afirmando bajo juramento ser el titular del derecho
"y que sin culpa o malicia de su parte se destruyó o perdió la copia que tenía en
su poder", que la obligación no se ha extinguido, que si apareciere la copia
perdida se compromete a no usarla y entregarla al notario que la expidió para que
la inutilice.
En la mayoría de los casos, dado que se trata de una negación definitiva, se
dictará sentencia de plano si se reúnen tales exigencias. Será muy rara la posibi-
lidad de oposición pues debería demostrarse por el demandado, que lo será la
parte obligada, que la escritura no se perdió. En esta hipótesis se debe tramitar el
proceso en su etapa probatoria, todo lo cual pone de presente lo necesario de
reformar el punto para efectos de establecer un trámite similar al del numeral 2°
del art. 115 del C. de P. C. que bien se puede surtir ante el mismo notario, pues
se trata de una actuación que no amerita el trámite de un proceso, tal como se le
tiene previsto.
Ciertamente, si se extravió la copia de la escritura que presta mérito ejecutivo
nada justifica adelantar un proceso donde las posibilidades de oposición son
mínimas, de ahí que aplicando exactamente el mismo sistema del artículo 115 del
C. de P. C. se puede obtener de manera expedita similar fin; en efecto, bastará que
el interesado manifieste ante el notario, bajo la gravedad del juramento, el hecho
i
de la pérdida de la copia con mérito ejecutivo adicionada con la advertencia de

que la obligación no se ha extinguido y de que caso de que reaparezca se compro-
mete a devolverla al notario, con el objeto de que el funcionario ordene una nueva
copia donde debe aparecer la advertencia de que reemplaza a la inicial copia con
mérito ejecutivo que se perdió, la cual queda sin efecto.
3.- Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución

de pensiones alimenticias, son pretensiones que acuden a la vía del proceso verbal
sumario, auncuando es de advertir que si se trata de fijación de alimentos para
menores de edad, se presentan algunas alteraciones en lo que al trámite se refiere
por cuanto de manera innecesaria y contraproducente el denominado Código del
Menor, decreto 2737 de noviembre de 1989 introdujo ajustes a esta actuación, a
los que me referiré a espacio al estudiar la disposición especial, que para los
alimentos está contemplada en el artículo 448 del C. de P. C.
4.- El numeral 4 del art. 435 reformado por el artículo 8 de la ley 25 de 1992
la cual asignó al trámite del proceso verbal sumario al "divorcio, la cesación de
efectos civiles del matrimonio religioso y la separación de cuerpos, por consenti-
miento de ambos cónyuges" fue derogado, tal como ya se explicó por el art. 27 de
la ley 446 de 1998 que atribuye a estos procesos la vía propia de los de jurisdic-
ción voluntaria.
5.- Diversas controversias originadas en relaciones de familia se definen, si

no es posible el acuerdo administrativo, ante el Instituto de Bienestar Familiar,
por la vía del proceso verbal sumario. En efecto todo lo que concierne con el
ejercicio de la patria potestad (salvo suspensión o privación de ella que ya se vio
siguen el proceso verbal); las diferencias acerca de la fijación y dirección del
hogar, el derecho a ser recibido en éste, el permiso para la salida de hijos menores
al exterior y demás asuntos de tal índole se resolverán por este sistema procesal.
En relación al punto aconsejo que sólo en situaciones extremas se acuda al

proceso, pues otras normas dan la posibilidad de obtener soluciones más expe-
ditas acudiendo a los trámites administrativos de que trata el decreto 2737 de
1989.
Ciertamente, dentro de las diversas funciones atribuidas por el Código del

Menor (decreto 2737 de 1989) al defensor de familia están, entre otras, las de
aprobar con efecto vinculante las conciliaciones entre los cónyuges en materia de
crianza, educación y protección del menor y conceder permiso al mismo para salir
del país, de ahí lo aconsejable de no acudir al juez de familia sino en caso de
imposibilidad de solucionar la controversia por la vía administrativa.
Así, por ejemplo, en el evento de los permisos al menor de edad para salir del
país, el art. 348 del Código del Menor establece que cuando haya desacuerdo
entre los padres o entre éstos y quienes detentan la custodia del hijo para otorgar
el permiso, decidirán los jueces de familia o los municipales "de acuerdo con el
procedimiento verbal sumario", pero es mejor la vía conciliatoria prevista en el
art. 277 de dicho estatuto, pues de lograrse la misma se evita el proceso, que es
una de las finalidades de la medida.
6.- El numeral 6 del art. 435 que indicaba que se tramita como proceso verbal
sumario lo atinente a "Los posesorios especiales que regula el Código Civil"
quedó derogado por el artículo 15 de la ley 446 de 1998, ya explicado, que asigna
a esos procesos el procedimiento abreviado.
7.- Los casos que contemplan los siguientes artículos del Código de Comer-
cio: 913, 914, 918, 931, 940 inciso primero, que se refieren a conflictos origina-
dos en el contrato de compraventa mercantil y concernientes a la resolución
cuando la venta es sobre muestras y no se ajusta a ella lo entregado; las controver-
sias cuando la venta es genérica y se discute acerca de la calidad de lo vendido;
lo atinente a la compra de cuerpo cierto y la inexistencia total o parcial del
mismo; las discusiones en torno a la calidad del bien enajenado (que ante esta
expresa remisión legal al proceso verbal sumario, ya no será por peritos) y por
último cuando el comprador al recibir la cosa alega no ser de la especie o calidad
debida, se deciden por medio del proceso verbal sumario.
Igualmente se adelantan por esta vía lo concerniente a la petición del Adu-

cíante, del beneficiario o de sus ascendientes para obligar al fiduciario al inven-
tario de los bienes recibidos (art. 1231 del C. de Co.); las discusiones acerca de si
una nave amerita las reparaciones extraordinarias decretadas por la mayoría de
sus propietarios (art. 1469 del C. de Co.), y los aspectos contemplados en los
artículos 2026 a 2032 del C. de Co., que establecían el proceso para la regulación
por expertos o peritos, arduamente criticado por la doctrina nacional y que, ante
la expresa referencia que se hace acerca de que los asuntos que estaban destinados
a ser conocidos por los expertos pasan a la vía del proceso verbal sumario, no
permiten albergar duda alguna acerca de la derogatoria de tales disposiciones de
contenido eminentemente procesal y que la finalidad que con ellas se perseguía se
obtiene dentro de los cauces propios del proceso que comento.
Es de advertir que los interesados conservan la posibilidad de emplear un

sistema similar al derogado acudiendo al arbitramento técnico que cumple igual
función, si quieren evitar el proceso civil.
8.- Los relacionados con los derechos de autor previstos en el art. 243 de la
ley 23 de 1982, o sea, lo atinente a pago de honorarios por representación y
ejecución pública de las obras, en tanto que si el conflicto es el previsto en el art.
242 el trámite por la naturaleza del asunto será el del proceso verbal.
DEL PROCESO VERBAL SUMARIO ^~¡rr-~_ '** 311
Is
* ^c3 ^
9.- Los que conforme a disposición especial deba resolver el juez con cono-
cimiento de causa, o breve o sumariamente, o a su prudente juicio o a manera de
arbitro, norma que aumenta en forma ostensible el número de procesos que se
tramitan por esta vía, por ser numerosos los casos previstos, tanto en el Código de
Comercio como en el Código Civil, donde se emplean expresiones como las
mencionadas sin que se haya efectuado una expresa asignación de trámite, tal
como acontece, entre otros, con los arts. 521, 1035, y 1204 del C. de Co., que
también serán procesos verbales sumarios.
Es necesario fijar un claro derrotero frente al numeral 12 del art. 427 del C.
de P. C. que señala de manera expresa una serie de eventos que acuden a la vía
del proceso verbal y advierte que, además, se tramitan como verbales todos los
otros asuntos que el Código de Comercio ordene resolver mediante proceso abre-
viado o por trámite incidental autónomo, y aquellos a los que la ley se refiere
como que deben ser decididos "con conocimiento de causa, o breve o sumaria-
mente, o a su prudente juicio o a manera de arbitro", tal como lo señala el
numeral 10 del art. 435 del C. de P. C.
Frente a la enumeración de ciertos procesos específicos que efectúan los arts.

427 numeral 12 y 435 numerales 8 y 10 del C. de P. C, se eliminaron numerosas
dudas que acerca del trámite de esos asuntos habían surgido, de ahí lo encomiable
de la labor desarrollada al respecto en el decreto 2282 de 1989. Si se halla alguna
norma diferente a las expresamente reseñadas, que diga que la controversia se
resuelve como proceso abreviado, no será como aparentemente se puede pensar,
el trámite del proceso abreviado el que deberá seguirse, sino el del proceso
verbal; igualmente si la referencia de la norma no clasificada es al proceso verbal
como sucede por ejemplo con el art. 1375 del C. de Co., que dice: "Las diferen-
cias que ocurran entre el editor y el autor, o entre éste y los distribuidores, se
decidirán por el procedimiento verbal", la vía tiene que ser la propia del verbal,
no la del verbal sumario, pues no existe base atendible para aseverar que debe ser
el verbal sumario y debe preferirse el proceso que otorga mayores garantías.
A más de los procesos referidos, acuden a la vía del verbal sumario los
o
asuntos de mínima cuantía de que trata el parágrafo 2 del art. 427, los ordinarios
de mínima cuantía y algunos que expresamente señalan leyes especiales como,
por ejemplo, el art. 233 de la ley 222 de 1995 que remite a este proceso "los
conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando
no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al
trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición en contrario", o el art. 10 de
la ley 258 de 1996 que indica que "Para la constitución modificación o levanta-
miento judicial de la afectación a vivienda familiar será competente el juez de
familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario",
í!
312 iNSTTfÚciONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
todo lo cual da una idea del amplio campo de aplicación que tienen estos procesos
y de la necesidad del máximo cuidado en su adelantamiento y decisión dada su
característica de única instancia
2. T R A M I T E D E L P R O C E S O VERBAL S U M A R I O
Los artículos 436 a 440 son los encargados de señalar el trámite que sigue
este proceso y es así como se advierte en el inciso primero del art. 436 que: "La
demanda deberá expresar el nombre de las partes, el lugar donde se les debe
notificar, lo que se pretende, los hechos que le sirvan de fundamento, su valor y
las pruebas que se desea hacer valer. A la demanda se acompañarán los docu-
mentos que estén en poder del demandante", inútil disposición, que no hace nada
diverso a repetir los requisitos comunes para toda demanda y que sólo encuentra
su razón de ser en el deseo de justificar con innecesaria carga jurídico literaria, la
existencia de un trámite, no me canso de repetirlo, superfluo, como lo es todo el
del proceso verbal, que encuentra su razón de ser no en una necesidad del país,
sino en la tozudez de algunos ilustres comisionados en sacar avante su tesis en las
reformas de 1989, independientemente de que la institución sea necesaria, para
dejar tipificado en un proceso, que no es nada diverso a una colcha de retazos
tomados de la parte general y del proceso verbal, tal como se empieza a verificar
desde esta primera apreciación y se comprobará cuando se analicen los trámites
posteriores.
Que quede entonces claro que los arts. 75, 76 y demás normas pertinentes a
requisitos de la demanda no son ajenas al proceso verbal sumario porque en el
inciso primero del art. 436 están compendiados repetitivamente todos ellos, olvi-
dando que la finalidad que tienen las disposiciones de la parte general es evitar el
pleonasmo jurídico.
Si el proceso verbal sumario es de mínima cuantía la demanda podrá ser
presentada por escrito o verbalmente ante el secretario; "en éste último caso se
extenderá un acta que firmarán éste y el demandante", dispone el inciso segundo
del art. 436, el cual agrega que si se hubiere presentado por escrito y tiene fallas
"el secretario mediante acta la corregirá".
Bien se observa que esta previsión, que viene del anterior art. 443, del C. de
P. C, o sea que no se trata de nada novedoso, está destinada esencialmente para
aquellos casos de quienes litigan en nombre propio y no son abogados, donde será
deber del secretario prestar la colaboración del caso en orden a adecuar lo que el
demandante pretende con los requisitos del libelo, de ahí la justificación de que el
empleado del despacho le dé en el acta forma de demanda a lo que verbalmente
solicita el querellante, o corrija el escrito que éste presenta como demanda, para
que cuando pase al juez se encuentre adecuado en lo que a aspectos formales

concierne.
Cierto es que la disposición no determina que esta tarea secretarial sea sólo
para quienes no son abogados, pero es de suponerse que frente a éstos no será
necesario ejecutarla, dado que se presume que tales aspectos elementales los
conoce el letrado.
Como las disposiciones sólo se justifican en cuanto a que tengan aplicación

práctica, es lo cierto que esta previsión, desafortunada como la mayoría de las
3
propias del proceso verbal sumario, rara es la aplicación que tiene debido a que
usualmente el ciudadano, así sea de escasos recursos, acude a un abogado; de otra
parte, ella ha dado lugar para que algunos secretarios cobren por la asesoría, que
estimamos, así se haga como lo señala la ley, es decir como una función propia
del cargo, ni siquiera se justifica para asuntos de mínima cuantía por ser lo cierto
que coloca al funcionario judicial en una posición parcializada, pues al fin y al
cabo es él quien termina siendo el redactor de la demanda y dada su importancia
dentro del despacho es humana la tendencia a tratar sacar avante "su demanda".
*
Presentada la demanda, si reúne los requisitos legales y el juez la admite
corre traslado por el término de cuatro días y dispone que se notifique de manera
personal al demandado con entrega de copia de ella y de sus anexos o del acta,
cuando siendo proceso de mínima cuantía se acudió a tal sistema, aplicándose
para surtir la notificación personal los artículos 314 a 320, o sea todo lo estudiado
acerca de notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado.
El inciso final del art. 436 es impreciso cuando dispone que: "Si faltare algún
requisito o documento, el juez ordenará por auto de cúmplase que se subsane o
que se allegue, lo cual la parte podrá hacer verbalmente si se trata de asunto de
mínima cuantía, en cuyo caso se extenderá acta adicional", por cuanto un ligero
análisis podría dar lugar a sostener que es norma para todo proceso verbal su-
mario, cuando únicamente opera para el verbal sumario de mínima cuantía pues,
insisto, no todos lo son.
El profesor RAMIRO BEJARANO critica lo anteriormente escrito advirtiendo

4
que la norma se aplica para todo tipo de proceso verbal sumario, no sólo para el
3 PARRA Q U U A N O JAIRO, Derecho procesal civil, parte especial, t. n, 1995, págs. 202 y 203
coincide en formular duras críticas a este proceso y pone de presente que "Es cierto que se debe
pregonar la independencia del derecho procesal, pero no tanto como cuando se redactan trámites
procesales sin saber los asuntos del derecho material a los cuales va a servir"; advierte además, que
si no se armoniza el proceso verbal sumario con la parte general "los procesos resultarían un
verdadero desastre".
de rnírüma cuantía, precisando que "la diferencia que hace la disposición consiste
en que si se inadmite una demanda en asunto de mínima cuantía, pueda sub-
sanarse verbalmente, extendiendo una acta adicional, procedimiento vedado para
cuando el proceso es verbal sumario por naturaleza, en cuyo caso debe subsanarse
presentando un escrito", opinión que no comparto porque, como lo anota el citado
tratadista, por ser auto de cúmplase "se trata de una orden al secretario para que
éste subsane el defecto o provea lo necesario para que se allegue el documento
que hace falta" y esta orden únicamente puede entenderse para los procesos donde
es responsabilidad del secretario la correcta presentación de la demanda, que,
como se vio, son los de única instancia.
Se debe observar que en todos los restantes procesos verbales sumarios, sin
excepción alguna, si se presentan las hipótesis contempladas en la disposición
transcrita, lo que procede es inadmitir la demanda, dar un plazo de cinco días a
partir de la notificación del auto, para que se corrija la deficiencia advertida y, si
así no acontece, entonces se rechazará, aspectos que se aplican en los procesos
verbales sumarios, excepción hecha de los de mínima cuantía, en donde existe
como diferencia 'que en vez de inadmitir la demanda por auto de notifíquese, se
hará por uno de cúmplase y no existirá un plazo perentorio para que se subsane el
escrito o se allegue el documento, lo que se explica por la activa participación que
en la elaboración de la demanda y determinación de sus requisitos tiene el secre-
tario del juzgado cuando el proceso es de mínima cuantía.
En otros términos, el inciso final del artículo 436 lo considero tan sólo
predicable del evento que se viene regulando en los incisos segundo y tercero, o
sea del proceso verbal sumario de mínima cuantía que es el que permite el
tratamiento especial de demanda verbal, y adecuación de ella por el secretario.
Naturalmente, la excepción mencionada se predica exclusivamente de la po-

sibilidad de inadmitir la demanda por la falta de requisitos o anexos, pero si el
juez estima que la debe inadmitir por falta de competencia, o rechazarla de plano
por corresponder a otra jurisdicción o estar vencido un plazo de caducidad, pro-
cederá de acuerdo a como las normas de la parte general lo indican.
Notificada la demanda, señala el art. 437, que se podrá contestar verbalmente

cuando el asunto fuere de mínima cuantía, para lo que el demandado o su apode-
rado deberán comparecer dentro del lapso de cuatro días con el objeto de que el
secretario levante el acta respectiva. De resto se debe hacer la contestación por
4 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, Procesos Declarativos, Ed. Temis, Bogotá, 2001, 2". Ed, página
265.
d e l proceso v e r b a l sumario
escrito tal como acontece para todo proceso, adjuntando "los documentos que se
encuentren en poder del demandado y pedirse en ella las demás pruebas que
pretenda hacer valer", omisión que de darse carece de importancia, pues en la
audiencia es posible aportar los documentos que no se allegaron con la demanda
tal como lo dispone el parágrafo 4° del art. 439.
Como aspecto de importancia y que es de lo poco rescatable que tiene este
proceso, se consagra que para todo proceso verbal sumario, es decir, que nada
interesa si es de mínima cuantía, no podrán tramitarse por el sistema del art. 99
las excepciones previas, porque el art. 437 indica que: "En este proceso no podrán
proponerse excepciones previas; los hechos que la configuran deberán alegarse
mediante reposición", o sea presentarse dentro del término de ejecutoria del auto
que ordena correr traslado de la demanda.
La redacción es contradictoria, realmente no es que no puedan alegarse ex-
cepciones previas como impropiamente lo dice la norma, lo que no es del caso es
impartir el trámite propio de aquellas, empezando por la ocasión para proponer-
las, o sea, el término de traslado de la demanda, por cuanto idénticas circunstan-
cias a las que configuran estas excepciones pueden presentarse pero a través del
recurso de reposición en'contra del auto admisorio de la demanda.
Lo anterior pone de presente que contrariamente a lo que es usual dentro del
recurso de reposición, donde normalmente no se permite allegar pruebas diversas
a las que tuvo el fallador para tomar la decisión recurrida, cuando se emplea para
presentar una excepción previa dentro del proceso verbal sumario, nada impide
que se adjunten las que sean necesarias para que se decida lo pertinente, pues
tampoco puede perderse de vista que no existe un término probatorio dentro de
este especial trámite, lo que evidencia la necesidad de adjuntar los medios de
prueba con el recurso de reposición por el demandado y las que estime necesarias
el demandante con el escrito donde descorre el traslado que se le debe dar de la
reposición.
Mucho bien se haría en pro de la celeridad judicial si la mayoría de las

excepciones previas se someten a trámite similar y no al tortuoso camino de que
tratan los arts. 98 y 99 del Código, solución que igualmente adoptó la ley 794 de
2003 para el proceso de ejecución. \
Además, en el auto que señala fecha para la audiencia y en la audiencia
misma, existen otras ocasiones para sanear el proceso haciendo valer incluso de
oficio por el juez circunstancias que tipificarían aquellas y que podrían generar
causal de nulidad.
En verdad, dispone el art. 438 que: "El juez, en el auto que señale fecha para
la audiencia, de oficio ordenará que se alleguen en ésta, los documentos de que
1J6 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
trata el art. 98 y adoptará las medidas necesarias para el saneamiento del proceso
con el fin de evitar nulidades y sentencias inhibitorias".
La fijación de la fecha para la audiencia se hará en la misma forma que para
el proceso verbal por cuanto aquí empiezan las remisiones a lo que ha debido ser
trámite único, el proceso verbal, dado que se aplican los arts. 430 y 431 y, desde
ahora lo advertimos, en general la audiencia del proceso verbal sumario no es
nada diverso a aplicar la del proceso verbal, pues su desarrollo legal es una per-
manente remisión a aquel, como se comprueba de la simple lectura del art. 439.
En efecto, igual a como sucede con el proceso verbal, se deben aplicar los
o o o
parágrafos 2 , 3 y 5 del art. 101, o sea, lo concerniente a iniciación, etapa de
conciliación y, caso de no lograrse ésta, fijación de los hechos del litigio, sin que
haya motivo para aplicar sanciones por la inasistencia por las razones dadas al
analizar la audiencia del proceso verbal.
De manera idéntica a como acontece en el proceso verbal, se procede dentro
de la misma audiencia a la práctica de pruebas, sólo que para el interrogatorio de
parte, como máximo se permiten diez preguntas a quien lo va a formular y,
naturalmente, las que quiera hacer el juez que no está limitado; no se admiten más
de dos testigos acerca de un mismo punto, al igual que el dictamen pericial con
5
un solo experto , que se tramita de manera idéntica a lo explicado ya dentro del
proceso verbal, al igual de como sucede con la inspección judicial.
En suma, salvo el cambio del trámite de las excepciones previas, la reducción
de las preguntas en el interrogatorio de parte y la presencia de máximo dos
testigos acerca de un mismo tema, en todo lo demás el proceso verbal sumario es
igual al verbal, de ahí la razón de mi insistencia en resaltar lo inútil de toda esta
regulación, pues hubiera bastado una norma adicional en el proceso verbal para
destacar estas notas salientes predicables de los que irían en única instancia y
evitar así todo este desperdicio legislativo, pues en lo que concierne a alegacio-
nes, sentencia, y costas, siguen las remisiones al proceso verbal, con la diferencia
de que no existirá segunda instancia por ser improcedente el recurso de apelación.
Debido a que el art. 40 del decreto 2651 de 1991 que adoptaba un sistema es-
pecial para las grabaciones dentro del mismo cesó en sus efectos pues no se le tuvo
como legislación permanente por la ley 446 de 1998, las mismas se rigen por lo
u lev 794 de 2003 lo que era una excepción para el proceso
sólo un perito.
! i DEL PROCESO VERBAL SUMARIO 317
previsto en el parágrafo 6 del art. 439 del C. de P. C. que a su vez se remite al sis-
6
tema de grabaciones previsto para el proceso verbal en el art. 432 parágrafo 7 .
Dentro del proceso verbal sumario igualmente existen restricciones para ade-
lantar algunos trámites y es por eso que el artículo 440 dispone que "En este
proceso no son admisibles la reforma de la demanda, la reconvención, la acumu-
lación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo de pobre-
za, y la suspensión de su trámite por causa diferente a la del común acuerdo de las
7
partes", norma respecto de la cual la Corte Constitucional ha señalado con acier-
to que la prohibición en lo que respecta a los incidentes no resulta tan tajante
resaltando que "a pesar de que el accionante no alude sino a las nulidades, es
pertinente advertir que en el proceso verbal sumario también proceden otros
incidentes; valga citar, a manera de ejemplo, el amparo de pobreza y la recusación
a que expresamente alude el mismo mandato acusado", de modo que el alcance
que debe darse a la disposición es el de que si bien es cierto usualmente los
incidentes están proscritos dentro de esta modalidad de proceso, en casos excep-
cionales puede imponerse el trámite de ellos, como sucede, por ejemplo, en el
evento de que dentro de un proceso de alimentos se embarguen bienes de terceros
y se presente el afectador a solicitar que se levante la cautela, caso en el cual, se
aplica el artículo 687 numeral 8 del C. de P. C. que destaca que dicha solicitud
deber ser adelantada como incidente.
Merece destacarse que por expresa excepción, el proceso verbal sumario no

puede ver diferido el proferimiento de la sentencia que corresponda por aplica-
ción de la prejudicialidad, debido a que la única suspensión del trámite que se
admite, es la que proviene de la solicitud presentada por las partes de común
acuerdo, pues no otro es el alcance de la disposición que se comenta cuando
resalta que "en este proceso son inadmisibles ... y la suspensión de su trámite por
causa diferente a la del común acuerdo de las partes".
Como excepción a la regla referente a la prohibición de acumular procesos,

el numeral 3 del art. 349 del decreto 2737 de 1989 dispone que: "En los asuntos
de familia en que se encuentren involucrados menores y que de acuerdo con su
6 Nuestra sabiduría popular ilustra casos como el mencionado cuando expresa: "si tuviera cebo-
lla le prepararía pericos, pero no tengo huevos". Es exactamente lo que sucede con la previsión de
las grabaciones en el proceso verbal donde se puede decir: si tuviera casetes procedería como quiere
la ley, pero es que no tengo grabadora!!
7 Corte Constitucional, sentencia T - 1 7 9 de abril 25 de 1 9 9 5 , ponente Dr. Carlos GAVTRIA DÍAZ,

donde también se reafirma lo atinente a que las excepciones previas pertinentes dentro de este
proceso, sólo que se invocan a través de la reposición.
naturaleza se tramitan por el proceso verbal sumario establecido en el decreto

2282 de 1989 y, en la reclamación de alimentos establecida en este Código,
procederá la acumulación de pretensiones, procesos o actuaciones a que haya
lugar".
Establecidas las notas salientes del trámite del proceso verbal sumario, co-
rresponde ahora analizar las disposiciones especiales para dos de ellos.
3. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL PROCESO VERBAL
SUMARIO DE ALIMENTOS
3.1. Aspectos generales

Los vínculos de consanguinidad dentro de los grados señalados por el art.
411 del C. C, la calidad de cónyuge, el parentesco civil (adopción) y haber sido
donatario de bienes considerables, dadas determinadas circunstancias de insolven-
cia económica, son relaciones jurídicas que determinan la obligación de suminis-
trar alimentos a quien requiere urgente e indispensable ayuda que, por otra parte,
siempre tiene características provisionales (no interesa que pueda prolongarse por
un tiempo largo), por cuanto las condiciones económicas del alimentante o del
alimentario pueden variar, extinguiendo o modificando la obligación de suminis-
trar alimentos; es más, incluso puede darse la hipótesis de que se reviva la obliga-
ción cuando el juez declaró que no había lugar a imponer los alimentos debido a
que no estaba acreditada la necesidad de ellos y que, posteriormente surja la
misma y pueda imponerse una cuota alimentaria.
Si no hay acuerdo directo entre quien debe recibir los alimentos y quien debe
suministrarlos (alimentante y alimentario), el Código de Procedimiento Civil tie-
ne señalados muy diversos medios para obtener el cumplimiento coercitivo de
esta obligación, permitiendo que se solicite en ciertos procesos de familia (divor-
cio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos) como actuación accesoria, o
que se adelante un proceso destinado exclusivamente para definir si es del caso
imponer dicha obligación, que es precisamente el proceso de alimentos que expli-
caré a continuación.
El proceso de alimentos está previsto, tal como lo destaca el numeral 3 del
art. 435 del C. de P. C. para que se realice por el juez la "fijación, aumento,
disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimenticias",
no solamente a solicitud de quien tiene derecho a que se le suministren, como
usualmente acontece, sino también por petición del obligado a prestarlos, pues el
concepto de demanda para que se haga fijación de cuota de alimentos, se entiende
predicado tanto de quien los debe pagar como de quien los va a recibir, aspecto
éste de gran importancia, pues se acaba con el sistema extorsivo que algunas
8
personas empleaban para pedir extrajudicialmente sumas exorbitantes bajo la
amenaza de que si no se accedía a sus pretensiones se acudiría a la justicia y se
embargarían bienes del obligado a prestarlos, con el perjuicio que tales medidas
conllevan, impulsadas más por el deseo de retaliación que de obtener una suma
equitativa, de ahí que el obligado puede tomar la iniciativa, pedir que el juez haga
la fijación y evitar esos perjuicios, facultad que se desprende de manera inequívo-
ca del art. 448, parágrafo único, donde se advierte que: "Cuando el demandante
ofrezca pagar alimentos y solicite su fijación, se aplicará en lo pertinente lo
dispuesto en este artículo".
3.2. La competencia para conocer del proceso de alimentos y sus trámites
La competencia para conocer del proceso de alimentos la tiene en todos los

casos, sin excepción alguna, la jurisdicción de familia y serán los llamados a
adelantar este proceso verbal sumario en única instancia los jueces de familia, o
los civiles municipales si en el lugar no tiene su sede un juez de familia; se
destaca además que por el factor territorial conocerá el juez del domicilio del
menor cuando se pidan alimentos para un menor de edad y caso de que así no
ocurra será el juez del domicilio del demandado o el del domicilio común anterior
si el demandante lo conserva.
Debe ser reprobada la práctica que he conocido por parte de algunos jueces
de familia que adelantan el proceso de alimentos de menores de edad quienes
luego de iniciado el mismo se enteran del cambio de domicilio del menor y de
inmediato disponen que el proceso pase por competencia al juez de familia o civil
municipal donde se asentó el nuevo domicilio, desconociendo el importante prin-
cipio de la perpetuado jurisdictionis que para este evento no tiene excepción
prevista, de modo que una vez iniciado ante el juez que en ese momento es el
competente, terminará la actuación, pues lo contrario sería establecer un sistema,
a más de ilegal, notoriamente perturbador del orden del proceso. De la misma
manera que cuando se inicia un proceso ante el juez del domicilio del demandado,
si éste lo altera no varía la competencia, en el proceso de alimentos igual debe
acontecer.
De mucho interés es destacar que los procesos de alimentos se tramitan

usualmente para pedirlos respecto de menores de edad, pero no son los únicos.
Siempre que se adelante un proceso pidiendo alimentos, la competencia la tienen
8 No resulta extraño ver como el proceso de alimentos en ocasiones se utiliza más que como un
medio de obtener legítima ayuda para la subsistencia propia y de los hijos, como una herramienta
para molestar al cónyuge que dejó de vivir con el otro, de ahí que no se acepten sus ofertas directas
así sean adecuadas y se prefiera la vía de la confrontación judicial, del embargo de bienes.
los jueces de familia o los civiles municipales, según lo ya explicado, trátese o no

de menores de edad y en todos los casos la vía será la del proceso verbal sumario.
La única diferencia está en que cuando se trata de procesos de alimentos para
un menor de edad se aplicará como factor territorial no el fuero general, juez del
domicilio del demandado, sino juez del lugar del domicilio del menor y, además,
se observarán las previsiones especiales que de manera inexplicable desde el
punto de vista de lo que debe ser el orden legislativo se incluyeron en los artículos
133 a 159 del Código del Menor.
Ciertamente con escasos treinta días de diferencia se regulan de manera
repetitiva e innecesaria los trámites propios del proceso de alimentos cuando se
pide para menores de edad, incluyendo en el decreto 2737 de noviembre de 1989
una serie de disposiciones que no son nada diverso a la reiteración de las que el
decreto 2282 de 1989, había señalado como pasos para este proceso, de ahí que
en estricto sentido, se puede sostener que existen dos clases de procesos de
alimentos en lo que al trámite concierne: el proceso de alimentos para menores de
edad regulado en el Código del Menor y el proceso de alimentos para los restan-
tes casos previstos en el C. de P. C, afortunadamente sin ninguna diferencia de
9
fondo
33. El trámite del proceso de alimentos en el Código de Procedimiento Civil
En cuanto al trámite propiamente dicho del proceso verbal sumario no existe
ninguna variación en relación con el esquema general explicado, pues la disposi-
ción especial, art. 448, se limita indicar que el agente del ministerio público o el
defensor de familia podrán demandar alimentos en nombre del hijo menor, a
señalar cómo se fijan y cobran los alimentos provisionales y el modo como se
puede asegurar el cumplimiento de la sentencia.
a
Demandar alimentos o suscribir el acuerdo de que trata el art. 24 de la ley I
de 1976 es conducta de capital importancia. Dado que los alimentos responden a
una necesidad inmediata, si quien tiene derecho a ellos no los solicita o no firma
el acuerdo, no puede pedir en la demanda la fijación retroactiva de sumas por tal
concepto, pues el derecho sólo se causa desde el momento en que se da alguno de
los dos eventos citados.
que se genera.
La razón es evidente. Si el tiempo transcurrió y no fueron solicitados los

alimentos, quiere decir que la persona tuvo otros medios de subsistencia que no
hicieron necesario acudir a la forma coactiva que comento.
Según el art. 421 del C. C: "Los alimentos se deben desde la primera deman-
da", de modo que una vez solicitados es posible, si no se pagan, acumular las
mesadas no cubiertas pues en este caso una vez fijados ya existe un crédito cierto
en favor del alimentario y si no se pagan van incrementando las sumas no atendi-
das; tan evidente es lo anterior que el art. 426 del C. C. habla, además, de la
posibilidad de transmitir por causa de muerte el derecho de demandar las mesa-
das, entendiéndose que se refiere a las causadas luego de la solicitud o del pacto
(éste surte los mismos efectos de la demanda), norma que ratifica y adiciona el
art. 159 del Código del Menor al disponer que: "Las pensiones alimenticias
atrasadas podrían renunciarse o compensarse y el derecho a demandarlas,
transmitirse por causa de muerte, venderse o cederse, con autorización judicial,
sin perjuicio de su prescripción que compete alegar al deudor".
Un ejemplo: si María deja pasar ocho meses y no demanda alimentos a los

que tiene derecho o no celebra un pacto privado al respecto, cuando los pida no
podrá solicitar que se señalen las sumas para esos ocho meses que transcurrieron.
Por el contrario, si demandó oportunamente y han transcurrido ocho o más meses
y no se han pagado las mesadas decretadas, su activo patrimonial se habrá acre-
centado con todas las sumas causadas y no canceladas.
Debe, entonces, ser desterrado el malentendido, muy difundido en el país,
atinente a que si no se demandan los alimentos ni se ha celebrado pacto al
respecto, dejar pasar el tiempo conlleva un ahorro, pues el lapso transcurrido sin
haberlos solicitado presume que hasta tanto no se hizo no eran necesarios y
precluyó la posibilidad de solicitarlos con carácter retroactivo.
3.4. Los alimentos provisionales
En estricto sentido, la fijación de los alimentos siempre es provisional por
cuanto la carga de la obligación alimentaria depende, de una parte, de la falta de
capacidad económica del favorecido con los alimentos y, de otra, de la correlativa
prosperidad del alimentante; en consecuencia, si varía la situación económica de
alguno de los dos, la suma señalada puede disminuirse o aumentarse o, inclusive,
eliminarse completamente, todo ello sin perjuicio de que la obligación surja de
nuevo, por ello, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material (C. de P. C,
art. 333).
Por este motivo, la expresión "alimentos provisionales" se refiere a aquella
suma que puede señalar el juez a petición de parte antes de la sentencia, como lo
autoriza el art. 448, num. 1, al indicar que: "El juez ordenará que se den alimentos
provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que lo solicite el deman-

dante, con prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado".
En efecto, al demandante le basta acreditar sumariamente la capacidad eco-

nómica del demandado (recordemos que prueba sumaria no es la deficiente ni la
incompleta, sino aquella que conduce al juez al cabal convencimiento de la exis-
tencia de un hecho, pero que aún no ha sido controvertida) para obtener que se
fije una suma provisional como cuota de alimentos. Esta disposición me parece
útil, pues si se considera el carácter urgente de las necesidades de quien demanda
los alimentos, se ve claramente que el alimentario podría sufrir graves perjuicios
si fuere preciso esperar hasta la sentencia.
Es equitativo que desde que se presenta la demanda se pueda solicitar la

fijación de una cuota y que desde ese mismo momento surja la obligación de
pagarla por parte del alimentante, proceder que encuentra sustento en el art. 417
del C. C, que señala: "Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos,
podrá el juez o prefecto ordenar, que se den provisionalmente desde que en la
secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitu-
ción, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria", y lo reitera
y amplía la posibilidad a que de oficio lo disponga el juez, el art. 148 del Código
del Menor cuando estatuye que: "El juez podrá ordenar que se de alimentos
provisionales desde la admisión de la demanda a solicitud de parte o de oficio, si
con ésta aparece prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del deman-
dado y de la existencia de la obligación alimentaria, y se dará aviso a las autori-
dades de emigración del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para
que el demandado no pueda ausentarse del país sin prestar la garantía suficiente
que respalde al cumplimiento de la obligación", previsión adicional ésta que por
estar contenida en el Código del Menor, se entiende que opera únicamente cuando
los alimentos se piden para menores de edad y que como diferencia básica permi-
10
te señalarlos de oficio.
Si por cualquier motivo el demandado no cumple la obligación de pagar la

mensualidad fijada de manera provisional, se podrá dentro del mismo expediente,
y en cuaderno separado, cobrar las mensualidades atrasadas (y las que se vayan
causando) por la vía propia del proceso ejecutivo que igualmente seguirá el trámi-
te de única instancia.
o
10 El artículo 26 de la ley 446 de 1998, en su parágrafo 3 . señala que "En asuntos de familia al
obligado a suministrar alimentos se le considerarán sus otras obligaciones alimentarias legales y sus
ingresos reales para la tasación", lo cual constituye un criterio adicional en orden a realizar la
fijación de la suma que corresponda a los alimentos tanto provisionales como definitivos.
Ahora bien, ejecutoriado el auto que ordena los alimentos provisionales ¿po-
drá modificarse dentro del proceso si se comprueba que la capacidad económica
del demandado ha variado o si al controvertirse la prueba, ésta no evidencia lo
que inicialmente mostraba?
Supongamos que se allega una certificación según la cual el demandado

devenga un sueldo alto. Si éste comprueba que, así la certificación sea cierta, ha
perdido su empleo y que, por tanto, ya no cuenta con esa fuente de ingresos, o el
demandante allega pruebas adicionales acerca de una mayor capacidad económica
del demandado, ¿podrá variar el juez, a petición de parte el alcance de su auto,
bien sea para reducir o para aumentar la cifra?
Estimo que sí, pues de lo contrario se podrían cometer graves injusticias, bien
en contra del demandante o del demandado. Es mi parecer que en cualquier
estado del proceso y considerando que esa cifra es provisional, puede ser objeto
de modificación y que no debe esperarse a la sentencia para hacer la alteración,
pues por la duración del proceso resulta inequitativo que la decisión del juez sea
inmodificable hasta el momento de dictar sentencia, máxime si el numeral 3 del
art. 488 le permite al juez decretar pruebas de oficio en orden a establecer la
capacidad económica del demandado.
En otros términos, el obligado a prestar alimentos provisionales puede con-

trovertir el monto de la suma fijada y de existir fundamento plausible el juez lo
puede modificar aún antes de la sentencia sobre el soporte de una prueba al menos
sumaria del hecho que amerita nueva tasación.
3.5. La sentencia en el proceso de alimentos
Lo normal es que la sentencia se limite a señalar cuál es el monto de la

cantidad periódica que el demandado debe suministrar como alimentos en favor
de los demandantes, suma que puede coincidir o no con la señalada como alimen-
tos provisionales, si existió decreto en tal sentido. La fijación no es permanente ni
definitiva, pues ya se dijo que este fallo no hace tránsito a cosa juzgada material
y que, por lo mismo, es susceptible de modificación en cualquier momento en que
se demuestre alteración en las condiciones económicas.
Infortunadamente y, como lo advierte MORALES MOLINA, por un lamentable

11
descuido no se indicó en forma expresa que el mismo juez que dictó la sentencia
debe conocer de esa solicitud de modificación como hubiera sido lo ideal; lo que
11 MORALES MOLINA Hernando, Curso de derecho procesal civil, Parte especial T ed

Edit. ABC, 1978, pág. 64.
£v> A N D I N A
no es obstáculo para que por vía de interpretación se arribe a similar conclusión;

en efecto, el citado tratadista dice que: "La competencia reside en el mismo juez,
porque se trata de modificar una sentencia dictada por él, y sería ilógico que eso
lo pudiera efectuar un juez diferente", apreciación que compartimos plenamente,
es mas: la modificación debe efectuarse en la misma forma prevista por el art.
443, num. 2, del C. de P. C, norma que regula idéntica situación y llena el vacío
anotado, pues dispone que si en el proceso de nulidad de matrimonio se
desconoce la capacidad económica de los cónyuges y se les señala suma idéntica,
cualquiera podrá pedir su regulación por medio de un incidente propuesto ante el
mismo juez que dictó la sentencia, lo cual obliga a notificar personalmente al otro
cónyuge el auto que le dé curso al incidente, constituyendo este otro caso de
excepción a la regla de no tramitar incidentes en el proceso verbal, aspecto que
12
confirma el inciso final del art. 423 del C. C.
En suma, fijada en la sentencia una cantidad para prestar como alimentos,
puede solicitarse, ante el mismo juez que dictó la providencia, su modificación en
cualquier sentido, petición que deberá adelantarse mediante un incidente que
puede tramitarse todas las veces que las circunstancias lo requieran, de ahí que
rechazo por ir en contra de la lógica jurídica, auspiciar la litigiosidad y violar el
principio de la economía procesal, la interpretación que basada en la más recalci-
trante exégesis señala que debe de nuevo formularse una demanda por el intere-
sado, someterse la misma al reparto y decidirse por el juez a quien le corresponda.
En la sentencia el juez puede pronunciarse también acerca de las seguridades

que el demandado debe dar para el cumplimiento de la obligación que se le
impone, las cuales pueden ser: constitución de un capital para que con su pro-
ducto se paguen los alimentos, o (cuando se trata de alimentos que un cónyuge
deba a otro por razón de divorcio o separación de cuerpos) prestar garantía per-
sonal o real para asegurar su cumplimiento (C. C, art. 423).
En el primer caso (art. 448 en su num. 4), si el demandado no cumple la
orden de constituirlo en un plazo de diez días "el demandante podrá pedir al juez,
en el mismo expediente y por el trámite del proceso ejecutivo de mínima cuantía
[recuérdese que este proceso se derogó por la ley 794 de 2003], que decrete el
embargo, secuestro, avalúo y remate de bienes del deudor en la cantidad necesaria
para la obtención del capital fijado. En este proceso no se admitirá a la interven-
ción de terceros acreedores".
12 En este aspecto discrepo de la posición de la Corte Suprema de Justicia que en auto de junio
8 de 1 9 9 8 , expediente 7 1 5 6 , con ponencia del Magistrado RAFAEL BECHARA estima que se trata de
a
un proceso autónomo y que no se aplica el art. 423 del C. C. reformado por el art. 24 de la ley I de
1 9 7 6 que prevé el trámite incidental.
DEL PROCESO VERBAL SUMARIO
El juez no puede limitarse a embargar, secuestrar, avaluar y rematar los

bienes prescindiendo de los demás pasos del proceso ejecutivo, porque la re-
misión que hace el art. 448, num. 4, al proceso ejecutivo es integral, y no sólo
para los pasos mencionados; de no aceptarse mi tesis, se privaría al demandado de
la posibilidad de proponer la excepción de cumplimiento de la obligación, expre-
o
samente prevista como la única procedente en el num. 5 de la misma norma; de
ahí que en este proceso también debe darse la sentencia que ordena seguir ade-
lante la ejecución, en caso de no prosperar la excepción propuesta, o de que no se
haya presentado ninguna.
Ahora bien, requiere detenido análisis la prohibición a terceros acreedores de
intervenir en este proceso. Tratándose de acreedores quirografarios, la limitación
es atinada por cuanto los créditos provenientes de alimentos son considerados
como privilegiados de primera clase, pero no lo es en relación a los acreedores
prendarios o hipotecarios, quienes pueden hacer valer sus derechos en este
proceso, aun frente a los créditos provenientes de alimentos, camino que se les
o
cierra con lo previsto en el numeral 4 del art. 448.
En verdad, el art. 33 de la ley 75 de 1968 adicionó el art. 2495 del C. C,
incluyendo dentro de los, créditos privilegiados de primera clase "los alimentos
señalados judicialmente en favor de menores"; a su vez, debe tenerse presente que
el art. 2500 del C. C, preceptúa que: "Los créditos de la primera clase no se
extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su
totalidad con los otros bienes del deudor". En consecuencia, los acreedores hipo-
tecarios no pueden, al prohibirse toda intervención de terceros, defender sus dere-
chos para lograr que previamente al remate se determine la inexistencia de otros
bienes, si se embarga y secuestra un bien sujeto al gravamen. Esta situación,
injusta por demás, debe modificarse prontamente.
3.6. El pacto sobre alimentos

Puede acontecer que los cónyuges, en desarrollo de lo establecido en el art.
a
24 de la ley I de 1976 (que modificó el art. 423 del C. C.) celebren negocios
jurídicos relacionados con la forma como se atenderá la obligación alimentaria,
o
no sólo entre sí, sino respecto de sus descendientes, pues en su inc. 3 la disposi-
ción prescribe que: "Son válidos los pactos de los cónyuges en los cuales con-
forme a la ley, se determine por mutuo acuerdo la cuantía de las obligaciones
económicas; pero a solicitud de parte podrá ser modificada por el mismo juez, si
cambiaren las circunstancias que la motivaron, previos los trámites establecidos
en el art. 137 del Código de Procedimiento Civil".
Surgen entonces estos dos interrogantes: ¿qué sucede si uno de ellos desco-
noce las obligaciones que emanan del acuerdo? y ¿cómo se pueden variar dichas
condiciones?
En cuanto a lo primero no existe problema alguno, dado que el acuerdo

precisa claramente las obligaciones, lo adecuado es acudir al proceso ejecutivo
para hacer cumplir coercitivamente las obligaciones incumplidas pues dicho con-
venio usualmente se acomoda a lo preceptuado en el art. 488 del C. de P. C.
respecto de exigencias para que exista un título ejecutivo. En cuanto a lo segundo,
es menester señalar con toda precisión que no hay posibilidad distinta a la de
adelantar un proceso verbal sumario encaminado a modificar la cuota alimentaria
pactada de común acuerdo, porque se trata de un evento en el cual no existió
previa actuación judicial, y lo que se busca es, aumentar, disminuir o incluso
suprimir la cuota, de ahí que se esté dentro de las previsiones del art. 435,
numeral 3 del C. de P. C, y sea un proceso verbal sumario el paso a observar.
3.7. El trámite del proceso de alimentos en el Código del Menor (decreto 2737
de 1989).
Colombia no ha sido ajena a la aplicación del errado concepto que considera

que con promulgar leyes a montón se solucionan los problemas, cuando es lo
cierto que la hiperinflación legislativa lo único que determina es incertidumbre,
-
confusión y atraso en él desarrollo jurídico, porque no acaba de analizarse el
alcance de un estatuto cuando se expide otro, en ocasiones repetitivo, en otras
contrario, muchas veces sin querer, por la elemental razón de que quienes lo
elaboran ignoraban la existencia del similar, sin dar siquiera la oportunidad para
que el proceso de decantación que conlleva la aplicación de toda ley, que con el
aporte doctrinal y jurisprudencial se presenta, pueda operar y es así como se
cambia o modifica sin haberla probado.
Y es que, como tendencia acentuada en los últimos diez años, cada Presi-
dente y, lo que es más grave, cada ministro de Justicia, se considera en el pe-
rentorio deber de pasar a la historia como el gran reformador y es así como
ausentes de toda disciplina legislativa, aprovechando el ejecutivo la ligereza de un
Congreso que otorgaba facultades extraordinarias para eludir la responsabilidad
que por excelencia tiene, hacer las leyes, o que aprueba a pupitrazo los proyectos
de ley que le presenta el gobierno sin tomarse el elemental trabajo de estudiarlos,
se producen a porrillo y en los más disímiles campos jurídicos caóticas regulacio-
1
nes jurídicas.
13 Infortunadamente el mal no es sólo colombiano. Francisco RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal

Civil, Ed. Bosh, Barcelona, t. I, 1990, pág. IX, destaca que en España se padece algo similar y
califica de "diarrea legislativa" el fenómeno que sufre la península. Me atrevo a adicionar que en
Colombia el problema va a más allá, es "cólera" legislativa.
Un claro ejemplo del grave mal que nos aqueja lo constituye la legislación en
materia de alimentos donde el gobierno en su afán de expedir el pomposamente
denominado Código del Menor, que como efecto práctico lo único concreto que
ha producido es el aumento de la burocracia en la Procuraduría General de la
Nación y en el Instituto de Bienestar Familiar, y tal vez en el convencimiento de
que para tener el carácter de Código un estatuto debe contar con un buen número
de artículos, procedió a regular en forma amplia y detallada el trámite para el
proceso de alimentos, que en otro estatuto, precedente escasos cuarenta días, que
además era el que por lógica debía ocuparse de los procesos, por ser el de actua-
lización del procedimiento, el decreto 2282 de octubre 7 de 1989, acababa de ser
reestructurado.
Por eso, ignorando que bastaba hacer la referencia a que el proceso de ali-
mentos para menores de edad se tramitaba como verbal sumario de acuerdo con
los lineamentos del decreto 2282, lo que hubiera demandado si acaso un artículo,
procedieron a repetir en los artículos 139 a 151 del Código del Menor, todos los
pasos propios del proceso verbal sumario, junto con la disposición especial para
el proceso de alimentos, el art. 448.
En efecto, los artículos'140 y 141 del Código del Menor, son equivalentes a
lo que dispone el art. 436 del C. de P. C; los 142, 143 y 144, repiten lo que se
consagra en el art. 438 del C. de P. C; los 145, 146 y 147 reproducen lo que en
materia de audiencia está previsto en el art. 439 del C. de P. C, y como adición
introduce el art. 145 la posibilidad de que se señale término probatorio por diez
días y, finalmente, los artículos 148 y 149 del Código del Menor corresponden a
lo que se regula en el art. 448 del C. de P. C.
Ciertamente, es la clásica repetición de la repetidera, pues si se tiene en

cuenta que a su vez los artículos 436 a 439 del C. de P. C, no hacen nada diverso
a reiterar las normas del proceso verbal y éste parcialmente los del artículo 101
del C. de P. C, bien se observa lo innecesario de tanta regulación legal, que es
reflejo de la falta de estudio para legislar.
Surge como consecuencia de lo explicado, que el trámite del proceso de

alimentos cuando se trata de un menor de edad, previsto en el Código del Menor,
no tiene ninguna diferencia de fondo con el verbal sumario que para los restantes
procesos de alimentos debe ser acatado, de ahí que lo explicado con ocasión de
éste último proceso sea aplicable a éste.
328
4. DISPOSICIONES PARA LOS PROCESOS POSESORIOS
ESPECIALES
El artículo 450 del C. de P. C. consagra norma específica para observar

dentro de los procesos posesorios especiales; si se tiene en cuenta que estos
procesos, por disposición del art. 27 de la ley 446 de 1998, pasaron a tener el
trámite propio de los abreviados, al finalizar el capítulo pertinente a dicho proceso
se hizo la explicación correspondiente, de ahí que la citada norma la debemos
entender referida al proceso abreviado y no al verbal sumario como aparece
tipificada en el estatuto procesal.
«jR* «e padece
Mt* atrevo a s-.
CAPÍTULO V I
DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN
"A través del carácter abstracto de la ley, hecha no para un

solo caso, sino para todos los casos semejantes, se hace
posible a todos nosotros sentir en la suerte ajena nuestra
propia suerte".
Piero Calamandrei
1. GENERALIDADES
Conforme lo explicamos al estudiar las diferentes clases de procesos, el

Código de Procedimiento Civil incurrió en un error de ubicación al referirse en el
libro tercero, sección primera, a los procesos declarativos e incluir dentro de estos
al de expropiación y a los divisorios, pues la naturaleza jurídica de la expropia-
ción consulta el concepto de proceso de ejecución, en tanto que los divisorios son
típicos procesos de liquidación que han debido regularse junto con el de sucesión
y con el de liquidación de sociedades, por tener la característica común de impli-
car la terminación de un patrimonio con diversos titulares.
Afirmar que la expropiación en un proceso declarativo, es desconocer la

esencia del proceso de cognición, por medio del cual se procura, mediante una
amplia actividad probatoria, establecer la existencia de un derecho cuya existen-
cia se discute o es incierta, para que el juez lo declare; es decir, todo lo contrario
de lo que sucede con la expropiación, que parte de la base de un derecho cierto y,
lo más sobresaliente, indiscutible, tanto así que este proceso no admite excepcio-
nes de ninguna índole. Su esencia es ejecutar, hacer cumplir la orden de expropia-
ción, por lo cual insisto en sostener que dentro de los tipos básicos de procesos
regulados por el Código, éste es un proceso de ejecución y no de declaración.
Bien puede decirse que es el proceso ejecutivo por excelencia porque junto con el
proceso de ejecución en la modalidad prevista en el art. 508 del C. de P. C, no se
admiten excepciones.
No obstante lo anterior, siguiendo la pauta de explicar los procesos en el

orden en que los tiene el Código, procedo a su análisis.
§!Üu . INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2. OBJETO DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN
Prevista en el art. 58 de la Constitución Política, que desarrolla el concepto

de función social de la propiedad se concretó en el inciso cuarto así: "Por motivos
de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber ex-
propiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará con-
sultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine
el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a
1
posterior acción contencioso-administrativa, incluso respecto del precio".
La expropiación encuentra en el proceso que lleva su nombre el medio para

asegurar la efectividad de la orden de transferir a más del dominio, la posesión
material en favor de la entidad que la decreta y, además, garantizar a los titulares
de derechos sobre el bien expropiado la indemnización de los perjuicios económi-
cos que sufrieren.
El proceso de expropiación regulado en los arts. 451 a 459 del C. de P. C,
sirve como instrumento procesal para dar cumplimiento, de manera judicial, la
orden administrativa que la decretó; no importa la autoridad de donde provenga,
a él debe acudirse, salvo norma expresa que señale otro trámite (por ejemplo, en
el caso de la expropiación decretada por el INCORA [hoy INCODER]), acomodán-
dolo con las disposiciones especiales que para ciertos eventos existen, tal como
a
sucede con las previstas en la ley de 9 de 1989 denominada ley de Reforma
Urbana.
Ciertamente, es de advertir que son numerosas las disposiciones que se en-

cargan de regular asuntos concernientes con la expropiación; así, por ejemplo, la
a
ley 9 de 1989 modificada por la ley 388 de 1997 permite la expropiación para
efectos de desarrollo de actividades de vivienda de interés social y además señala
2
algunas pautas de reforma al sistema procesal; la ley 56 de 1981 permite la
1 El acto legislativo 1 de 1999 suprimió los dos incisos finales del original art. 58 donde se
consagraba la posibilidad de expropiar por razones de equidad y sin indemnizar y se advertía en el
último inciso que "Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés
social invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente".
Precisamente en la sexta edición de esta obra advertí que: "el art. 58 de la Carta es norma que ha
generado explicables reacciones, especialmente por parte de extranjeros que quieren invertir en el
país, todo lo cual ha generado un movimiento en busca de eliminar la expropiación sin indemniza-
ción, pues es lo cierto que si bien, en principio parece harto improbable que se de la hipótesis, al
tratarse de una decisión de matiz político a cargo de los políticos, de tan impredecibles conductas,
genera incertidumbre y mucho daño hace al país dentro del entorno de la inversión extranjera de la
que tanto se necesita".
DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN ""-^¿'N^ 331
expropiación para adelantar obras públicas de energía y agua, aáíCioTraudo algu-

nos requisitos para al proceso; el decreto 919 de 1989 permite la expropiación
para efectos de atender desastres, la ley 160 de 1994 regula lo atinente a la
expropiación con fines de reforma agraria, la cual se adelanta ante la justicia
contencioso administrativa y la ley 685 de 2001 se refiere a la expropiación con
fines mineros, multiplicidad de normas que el país está en mora de agrupar en un
estatuto unitario para efectos de eliminar el caos legislativo que impera en la
materia, pues, como tantas veces lo he resaltado en el curso de esta obra, no
resistió el legislador de turno a la tentación de intentar en cada caso regulaciones
procesales, olvidándose que se contaba con un sistema dentro del Código de
Procedimiento Civil que, con algunos ajustes, dado lo ya anotado, permite desa-
rrollar adecuadamente todos los procesos de expropiación, sin importar cual sea.
el funcionario competente.
Conviene advertir que el proceso de expropiación puede versar tanto respecto

de bienes muebles como de inmuebles; debe terminarse con el malentendido que
existe sobre este proceso y también sobre el de pertenencia, que lleva a creer que
sólo se dan para los bienes inmuebles. Que la gran mayoría de estos procesos se
refiera a bienes inmuebles no significa que sólo pueden recaer sobre ellos, así, por
ejemplo, si el gobierno decidiera expropiar los buses destinados al transporte
público, igualmente se acudiría, de ser necesario, al proceso cuyo estudio inicio,
aspecto que no tiene nada de novedoso, pues viene de la Constitución de 1886, de
ahí el inexplicable alboroto que se creó en torno a la nueva Constitución sobre el
tema, por estimarse erradamente que con base en ésta se podían expropiar mue-
bles, ignorando que la posibilidad era idéntica en el Carta derogada.
La competencia para conocer del proceso de expropiación (art. 16, num. 5),
la tiene el juez civil del Circuito, salvo los que correspondan a la jurisdicción
3
contencioso administrativa o a la agraria de modo que nada importa la cuantía o
la índole de los bienes objeto de la expropiación, por cuanto en este caso el
2 Ramiro B E J A R A N O GUZMÁN, en su obra Procesos declarativos, Temis, Bogotá, 1 9 9 8 , págs.

2 9 9 y 3 0 2 , advierte que "La intervención judicial no es predicable de la expropiación administrativa
de inmuebles, reglamentada y desarrollada en los artículos 63 a 72 de la ley 3 8 8 de 1 9 9 7 , ni de
ninguna otra forma administrativa de expropiación". Igualmente pone de presente que no obstante
lo dispuesto en el art. 2 del decreto 2 3 0 3 de 1 9 8 9 que se refiere al "proceso de expropiación con
fines agrarios distintos a los previstos en leyes sobre reforma social agraria", no se creó un proceso
autónomo para ello y "en consecuencia, tanto los jueces civiles como los agrarios han de advertir las
normas propias del proceso de expropiación previstas en el Código de Procedimiento Civil".
3 El art. 2 del decreto 2 3 0 3 de 1 9 8 9 prescribe que la jurisdicción agraria conoce de "Ex-

propiación para fines agrarios, distintos de los previstos en las leyes sobre reforma social agraria".
factor objetivo para radicar la competencia atiende exclusivamente a la naturale-

za del asunto. Respecto a la competencia territorial, le corresponde conocer al
juez del lugar donde se encuentra ubicado el bien (fuero real exclusivo); el domi-
cilio del demandado no tiene ninguna incidencia en este juicio y el demandante
será siempre una persona jurídica de derecho público, pues son las únicas autori-
zadas para decretar expropiaciones por motivos de utilidad pública o interés so-
cial (Cons. Pol. art. :>&>.

4
La Corte Constitucional confirma esta apreciación cuando destaca que "la
expropiación puede ser entonces definida como una operación de derecho público
por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio
privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante
una indemnización previa", adicionando la entidad que todo el desarrollo de la
expropiación muestra tres etapas donde intervienen todas las ramas del poder
público, pues "el legislador fija los motivos de utilidad pública o interés común;
la administración declara para un caso concreto los motivos de interés público y
gestiona la expropiación; el juez controla el cumplimiento de las formalidades y
fija la indemnización, mediante el procedimiento de expropiación".
Esas personas jurídicas de derecho público deben acompañar como anexo
obligatorio a la demanda, copia de la resolución que decreta la expropiación, a
más de un certificado del registrador respecto de titulares de derechos reales sobre
los bienes, si están sujetos a registro.
La resolución que decreta la expropiación debe estar debidamente ejecuto-
riada, esto es, la vía gubernativa agotada, bien porque no se interpusieron recursos
o porque si lo fueron se decidieron; de modo que si el acto administrativo se
encuentra acusado ante la justicia contencioso administrativa, no hay razón válida
para inadmitir la demanda, ni suspender el curso del proceso.
Otra cosa es que en este caso puede estructurarse prejudicialidad de proceso
contencioso administrativo a proceso civil, previsto por el art. 170, num. 2 del C.
de P. C, que determina la suspensión de la sentencia mas no del proceso, dado
que la norma señala que cuando la decisión que deba tomarse en la sentencia
dependa "de la que haya de adoptarse en otro proceso civil, o de un acto admin-
istrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un
proceso contencioso administrativo, se suspenderá el fallo mientras se profiere la
decisión contencioso administrativa", pues si el acto se anula la sentencia debe ser
desestimatoria de las pretensiones de la demanda.
4 Corte Constitucional, sentencia T-124 de marzo 24 de 1994, ponente Dr. Alejandro
MARTÍNEZ CABALLERO.
DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN 333
El art. 64 del Código Contencioso Administrativo señala: "Salvo norma ex-

presa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procesamiento
administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda
ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento", disposición que
podría dar base para pensar que no es viable suspender la sentencia dentro del
proceso de expropiación, lo cual no es aceptable, es decir, se debe suspender la
sentencia, por ser la prejudicialidad un evento de contenido procesal que no queda
cobijado por la norma en mención.
Creo que la disposición sí permite dar inicio a los actos necesarios para el
cumplimiento, como lo es, en el caso de la resolución de expropiación, la presen-
tación de la correspondiente demanda, y el adelantamiento del proceso hasta
dejarlo en estado de dictar sentencia, pues, lo reitero, la prejudicialidad es de
contenido eminentemente procesal y, por ende, mal puede entenderse que el art.
64 del C. C. A., estableció una excepción al num. 2 del art. 170, de modo que es
potestativo del juez civil determinar si es del caso suspender o no el fallo.
Recuérdese que en el evento de los procesos de expropiación regidos por la

a
ley 9 de 1989, ley de Reforma Urbana, su art. 23 estableció una excepción a lo
explicado al ordenar que: "El proceso civil de expropiación terminará si hubiere
sentencia del Tribunal Administrativo favorable al demandante en fecha previa a
aquella en la cual quedare en firme la sentencia del juez civil, quien se abstendrá
de dictar sentencia con anterioridad al vencimiento del término establecido en el
inciso anterior. En este evento se procederá a la restitución del bien demandado y
a su indemnización de perjuicios en los términos del art. 459 del Código de
Procedimiento Civil.
"Será definitiva la transferencia del derecho de propiedad a favor de la enti-

dad expropiante aun si la sentencia del Tribunal Administrativo fuere posterior a
\ aquella en la cual el tribunal tendrá en cuenta la indemnización decretada por el
(Juez civil para el efecto de la reparación del daño sufrido por el propietario".
Bien se observa del inciso segundo de la disposición transcrita, que surgía un

claro evento dé excepción al tema de la prejudicialidad que comento, en relación
a
con el proceso de expropiación regulado por la ley 9 y referido a inmuebles
a
urbanos y suburbanos (art. 10, ley 9 . de 1989), no operaba la suspensión de la
sentencia civil y el juez debía proferir la determinación en el sentido que en-
cuentre procedente; no obstante este inciso se declaró inexequible por medio de
sentencia de enero 25 de 1990 proveniente de la Corte Suprema de Justicia, de
modo que, como lo advierte el profesor RAMIRO BEJARANO "Caída tan absurda
5
, norma, no queda duda alguna de que el proceso de expropiación previsto en la ley

9* de 1989, queda también sujeto a la prejudicialidad en la forma prevista en el
Código de Procedimiento Civil".
334
La demanda debe dirigirse siempre contra personas determinadas, que serán
las titulares de los derechos reales principales constituidos sobre el bien, y si éstos
se encuentran en litigio, también contra las partes en el respectivo proceso (art.
451, num. 2), aspecto éste último que versa sobre la posibilidad de demandas ins-
critas cuando se discuten derechos reales sobre bienes sujetos a registro, de modo
que será del certificado del registrador cuando se trata de bienes sometidos a di-
cha formalidad, como sucede con los inmuebles que se sabrán los nombres de las
personas contra las cuales debe dirigirse la demanda en calidad de demandados.
Ya se mencionó que cuando se trata de bienes sometidos a registro debe

allegarse el certificado correspondiente, si en él consta a más de la titularidad de
derechos reales principales, la existencia de contratos de arrendamiento por escri-
tura pública, o la de prendas o hipotecas sobre el bien, la demanda debe dirigirse
también contra esas personas en calidad de demandadas por ser éste un claro
evento de litisconsorcio necesario por disposición de la ley, de modo que si desde
un principio, como sería lo ideal, no se cita a tales personas, no es posible dictar
sentencia de fond© y debe previamente integrarse el contradictorio como lo indica
el art. 83 del C. de P. C.
Admitida^ lajiemanda, p o r disposición del art. 452 se dará traslado al de-
mandado por el término de tres días^traslado sui generis pues aquel usualmente
tiene poôêli^üFpüedarejercer una de las varias alternativas que se le confie-
ren (contestar la demanda, proponer excepciones previas, reconvenir, denunciar el
jjleitQi etc.), que en este proceso no existen, pues según el art. 453 "no son
admisibles excepciones de ninguna clase"; por lo tanto, para qué se contesta la
demanda, si no se pueden proponer las excepciones perentorias ni las previas,
regulación que se explica si se recuerda que todos los aspectos atinentes a la
defensa de fondo debieron ocurrir con anterioridad, en la etapa gubernativa.
En efecto, como se parte de la firmeza del acto que decreta la expropiación,
el legislador presume que todos los medios tendientes a evitar que se decrete han
debido agotarse en esa etapa anterior a la jurisdiccional, o aun en una contencio-
so-administrativa que puede ser coetánea con la actuación del proceso de expro-
piación, pero no ante el juez civil que lo adelanta, quien está limitado a darle
efectividad, ejecutar la orden.
La notificación del auto admisorio de la demanda tiene especiales caracterís-
ticas. Si dentro de los dos días siguientes a su proferimiento no se hubiere podido
notificar a todos los demandados, "el juez los emplazará por edicto que durará
5 BEJARANO Ramiro, Procesos declarativos, ob., cit., 2" ed, 2001, página 354.
M DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN
fijado tres días en la secretaría y se publicará por una vez en un diario de amplia
circulación en la localidad y por una radiodifusora, si existiere allí". El edicto
también se fija en la puerta de entrada del inmueble que se va a expropiar o del
sitio en donde estén los muebles, y se remite con empleado del despacho o por
correo certificado a la dirección que el demandado tenga registrada en el directo-
rio telefónico del lugar, circunstancia que el secretario debe verificar a fin de que
la notificación quede adecuadamente realizada. Vencidos tres días de cumplidas
las formalidades, se designa curador para la litis procediendo a notificarle la
demanda y con él se sigue el proceso.
Los dos días de que habla el art. 452 se cuentan a partir del día hábil siguien-
te yí en que se profirió el auto que ordena dar traslado de la demanda al deman-
dado sin que importe para nada que se hayan hecho diligencias en orden a tratar
de surtir la notificación personal, basta el vencimiento del término., En este aspec-
6
to, coincido con el criterio de HERNANDO MORALES cuando afirma que "como se
ha dicho otras veces para acudir a esta clase de notificación, basta que no se
pueda notificar el auto admisorio al demandado en los dos días siguientes a su
fecha", pues cuando el Código quiere que se hagan diligencias antes de fijar
edictos, expresamente lo dice y en el presente caso no lo hace así; tómese en
cuenta, además, que la celeridad que el Código imprime al proceso de expropia-
ción impone esta interpretación, también avalada con lo afirmado por el profesor
HERNANDO DEVIS quien recalca que, "como se ha dicho otras veces, para acudir a
esta clase de notificación basta que no se pueda notificar el auto admisorio al
7
demandado en los dos días siguientes a su fecha.
En menester recordar que cuando la ley establece un sistema especial de

notificación en caso de no poder efectuarse la personal, como ocurre en el presen-
te proceso, no tiene plena aplicación el art. 318 y ninguna el 320 del C. de P. C,
pues al prescribir el art. 452 que si transcurridos dos días desde la admisión de la
demanda no se ha podido notificar, al demandado, por cualquier motivo o causa,
es decir, aun en el caso de desconocerse su paradero, la notificación debe reali-
zarse por la vía de esa norma especial y no por la del art. 318 del C. de P. C, que
sólo encuentra una restringida aplicación en este juicio.
En efecto, el inciso segundo del art. 452 del C. de P. C. es claro al indicar de
manera integral el trámite del emplazamiento cuando señala que vencidos los dos
a
6 MORALES MOLINA Hernando, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, 6 ed., Bogotá,
Edit. ABC, 1973, pág. 114.
7 DEVIS ECHANDÍA Hernando, Compendio de derecho procesal civil, t. m, Bogotá, Edit. A B C ,

1972. pág. 299.
días "el juez los emplazará por edicto que durará fijado tres días en la secretaría y
se publicará por una vez en un diario de amplia circulación en la localidad o por
una radiodifusora si existiere allí; copia de aquel se fijará en la puerta de acceso al
inmueble objeto de la expropiación o del bien en que se encuentren los muebles".
Estimo que ese especial emplazamiento debe ser aplicado conjuntamente con
lo previsto en el art. 318 del C. de P. C, tan sólo en cuanto a que no es menester
adjuntar sino la página del diario en que se hizo la publicación y radiodifundir el
edicto entre las 6 a.m. y las 11 p.m., por cuanto estos requisitos son predicables
de toda clase de publicación similar y así, expresamente el art. 452 no lo diga,
debe entenderse que también obran en este proceso, al igual que la necesidad de
realizar la publicación escrita en día domingo.
Hago hincapié en que el traslado de la demanda de poco sirve, porque uno de
sus efectos esenciales es poder contestarla a fin de proponer excepciones perento-
rias, que no es posible presentar en este juicio como tampoco las previas debido
a que, según el art. 453 del C. de P. C, "en este proceso no son admisibles
excepciones de ninguna clase". De todas formas, la norma faculta al juez para
pronunciarse de oficio sobre las causales de excepción previa contempladas en los
nums. 1, 3, 4, 5, y 7 del art. 97 y, en caso de encontrar estructurada alguna de
estas circunstancias "se abstendrá de resolver la expropiación", causales que la
parte demandada podría hace valer empleándolas como fundamento para solicitar
la reposición del auto admisorio de la demanda, conducta que no está prohibida.
Con relación a la referencia que la norma en comentario realiza a cierta

causales de excepción previa, es menester resaltar que debido a la reforma que al
art. 97 introdujo el decreto 2282 de 1989 y a que las normas del proceso de
expropiación no fueron objeto de modificación, tiene que leerse la disposición
como referida a los numerales 1, 2, 4, 5, 6 y 9 del artículo 97 que son los
equivalentes a los originalmente previstos en el art. 453 .
Ciertamente, el anterior numeral 1 del art. 97 mencionaba la falta de jurisdic-
ción o de competencia, que ahora se recoge en los numerales 1 y 2; el numeral 3
al cual se remite la norma en la versión original contemplaba la inexistencia y la
indebida representación, ahora tipificada en los actuales numerales 4 y 5; el caso
de la falta de pruebas de calidades citada en el numeral 4, pasó al numeral 6 y la
falta de integración del litisconsorcio necesario del numeral 7 al 9, de ahí la razón
por la cual debe el intérprete realizar dicha adecuación.
La frase referente a que cuando se dan algunas de las circunstancias anotadas
se "abstendrá de resolver sobre la expropiación" es vaga e imprecisa, da lugar a
8
muchas dudas y se presta a una interpretación que contraría el sentido de efica-
cia que debe buscar toda actuación ante la administración de justicia, pues sobre
!! DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN
lo allí transcrito pueden los jueces edificar un fallo inhibitorio, pues no otra cosa
es el abstenerse de decidir.
Que quede nítidamente sentado que si un juez opta por tan errada salida, se
está frente a una sentencia inhibitoria que no implica negar con características
terminantes la solicitud, porque queda a salvo el derecho de la entidad demandan-
te para promover nuevamente el proceso, pues el fallo sólo declararía una circuns-
tancia puramente procedimental y no de fondo; ya he dicho, y ahora lo repito, que
el juez civil carece de competencia para manifestarse respecto al fondo de la
expropiación, porque al quedar agotada la vía gubernativa no puede pronunciarse
sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión administrativa, pues ello debe defi-
9
nirse por la vía contencioso-administrativa.
Pues bien, si partimos de la base de que el no decretar la expropiación en

nada incide frente a la eficacia de la orden administrativa, se ve clara la posibili-
dad de volver a presentar la demanda, porque esta sentencia no hace tránsito a
cosa juzgada material.
Es por eso que me pronuncio en contra del exegético desarrollo de la norma
debido a que lleva a graves fallas que atentan contra el principio de la economía
procesal, a más de que desconoce otras disposiciones de la parte general que
priman sobre la citada.
En efecto, si el juez encuentra que no se ha integrado el litisconsorcio nece-
sario (art. 97, num. 9) mal podría dictar la sentencia absteniéndose de decretar la
expropiación, cuando lo correcto, lo que él debe hacer antes de dictar fallo en tal
sentido, es integrar el litisconsorcio, aplicando el art. 83 del C. de P. C, que en su
última parte dice con toda claridad que cuando no se haya conformado debida-
mente el mismo, el juez, de oficio a petición de parte, la decretará posteriormente,
mientras no se haya dictado sentencia; por eso el juez no puede inhibirse de
decidir, debido a que el art. 83 prevalece sobre el 453 del C. de P. C. de ahí que
8 MORA Nelson, ob. cit., pág. 1 6 0 , siguiendo la teoría del doctor DEVIS, dice que una cosa es la
excepción y otra la oposición y, por lo tanto, lo único que se prohibe es la excepción, más no la
oposición. No compartimos esta tesis pues el criterio del legislador es el de no permitir actuación
alguna distinta del fallo de primera instancia luego de vencido el término del traslado de la deman-
da.
9 AZULA CAMACHO Jaime, Manual de Derecho Procesal Civil, Temis, Bogotá, 1 9 9 3 , Tomo III,
2" edición, página 4 0 1 destaca con acierto que "Sin lugar a dudas, la ley quiso eliminar la oposición
a la pretensión, puesto que en este proceso no es viable impugnar o controvertir el acto administra-
tivo que decreta la expropiación, por cuanto para hacerlo están los recursos propios de la vía
gubernativa y la acción de nulidad ante lo contencioso administrativo. Además, porque se trata es
de realizar o darle efectividad a la expropiación, no de discutir su procedencia".
debe integrar el litisconsorcio, notificar a los nuevos citados como lo ordena la

norma y luego dictar sentencia, resolviendo sobre la expropiación.
Piénsese en el absurdo que entraña la exégesis de la norma que se critica si
el juez dicta sentencia absteniéndose de decidir con el argumento de que lo hace
por cuanto no está debidamente integrado el litisconsorcio necesario!!, si por otro
lado el art. 83 le impone perentoriamente el deber de conformarlo antes de profe-
rir el fallo.
Y frente al art. 97, num. 6, es también excesivo, desde todo punto de vista que
se faculte al juez para dictar sentencia absteniéndose de decretar la expropiación,
cuando lo lógico sería permitirle que dictara un auto, no la sentencia, dando a la
parte demandante la oportunidad de presentar las pruebas que falten para acreditar
la calidad de heredero, cónyuge, curador etc., con lo cual se evitarían innecesarios
procesos posteriores y se prestaría un valioso servicio al Estado, interesado como
el que más en que se> ejecute prontamente la orden de expropiación; es más no hay
inconveniente incluso en que el juez decrete de oficio esas pruebas haciendo uso
10
de la prerrogativa que le concede el art. 180 del C. de P. C .
Y que no decir del evento en el cual se abstiene de decidir pretextando que
no es el competente, cuando lo correcto sería el proferir un auto disponiendo que
el proceso pase al juez que se estima es el llamado a conocer del proceso.
En todo caso reitero si el juez decide, no obstante lo aquí expuesto, abstener-
se de resolver sobre la expropiación, que la providencia es una sentencia. El juez
no puede disponer en ella los correctivos necesarios que señala en los diversos
casos de excepciones previas el art. 98 para evitar la terminación del proceso.
Este artículo no tiene aplicación en este proceso, precisamente porque no se
pueden proponer excepciones. Grave error que debe ser corregido prontamente
para dar celeridad a la actuación expropiativa, usualmente urgente.
En verdad, resulta inexplicable que a todos los eventos comentados, que no
son nada diverso a causales de excepción previa, no se le haya dado el tratamiento
10 Recuérdese que la expropiación va en beneficio de la comunidad de modo que todas las ramas
del poder público colaboran para su eficacia porque tal como lo enseña la Corte Constitucional en
sentencia T-124 de marzo 24 de 1994 "se concluye que para que opere la expropiación es necesaria
la intervención de las tres ramas del poder público así: el legislador fija los motivos de utilidad
pública o interésj;omún; la administración declara para cada caso concreto los motivos de interés
público y gestiona ¡a expropiación; el juez controla el cumplimiento de las formalidades y fija la
indemnización, mediante el procedimiento de expropiación. Sin embargo, en la expropiación por
vía administrativa, la intervención del juez es sólo eventual, para los casos de demanda por vía
propio de ellas, con lo cual se hubiera evitado la pérdida de tiempo que el sistema
adoptado entraña.
Tal vez el error proviene de haber asumido que como se prohibían las excep-
ciones, quedaban cobijadas dentro de la expresión las previas, olvidando que éstas
de tal nada tienen por cuanto no son nada diferente a medidas de saneamiento a
cargo de la parte demandada, sólo que por tradición se les ha denominado con la
expresión "excepciones".
Procede ahora el análisis de la hipótesis contraria, es decir cuando se decreta

la expropiación.
En este caso debe ordenarse en la sentencia la cancelación de gravámenes,

embargos e inscripciones que jdectenjos bienes, sin que importe el tipo de proce-
so del que proceda la medida ni la índole del gravamen, pues los efectos del fallo
"sWopóriibles a todos los asociados, lo que se explica por los motivos de utilidad
publica e jnterés social que la determinaron y por las citaciones a todos los
Msconsortes_mencionados.
s
_La sentencia tiene una forma especial de notificación: si dentro de los tres
días siguientes a su proferimiento no se ha notificado personalmente, se hará por
edicto que permanece fijado un día; vencido éste, empieza acorrer el término de
ejecutoria, plazo dentro del cual se puede apelar.,
Si el fallo es favorable, es decir, decreta la expropiación, se concede el

recurso en el efecto devolutivo y ello indica que el trámite de cumplimiento
prosigue ante el juez de primera instancia; en cambio si se abstiene de expropiar,
se concede la apelación en el efecto suspensivo. Lo anterior quiere decir que en el
primer caso mientras se tramita la apelación se pueda hacer efectiva la orden de
expropiación contenida en la sentencia apelada, por ser este evento una excepción
al efecto con que generalmente se apela toda sentencia, el suspensivo.
Si se trata de expropiación basada en la ley de Reforma Urbana, existe norma

adicional que regula la notificación de la sentencia; en efecto, el art. 31 de la ley
A
9 de 1989 señala que: "Cuando en el proceso de expropiación no hubiere sido
posible la notificación personal de la demanda a alguno o algunos de los deman-
dados, la parte resolutiva de la sentencia será publicada en un periódico de amplia
circulación en la localidad. El término de ejecutoria de la sentencia empezará a
correr al día siguiente de dicha publicación", de modo que en los procesos basa-
dos en esta ley y cuando se da el requisito indicado que no es otro diverso a que
esté actuando un curador, a más de la notificación por edicto debe cumplirse la
solemnidad adicional de la publicación.
Como puede suceder que se revoque el fallo en la segunda instancia en esta

hipótesis, según el art. 459 del C. de P. C, el superior ordenará al inferior que
ponga de nuevo al demandado en posesión o tenencia de los bienes si ya se
hubiere efectuado la entrega, debiendo, además, si el bien fue alterado o destrui-
do, volverse a su estado original por cuenta del demandante, quien asimismo debe
pagar todos los perjuicios ocasionados; a este pago queda especialmente afectada
la suma depositada por el demandante, a fin de realizar la entrega.
El art. 459 es inaplicable, al menos parciahngnte. puesto que si la expropia-
ción implicó la entrega y ésta era necesaria para ejecutar una obra de interés
general (por ejemplo, la casa expropiada se demolió para ampliar una vía, o para
dar paso a una carretera), volver las cosas al estado anterior nouseráL posible,
porque el bien común c e d e r í ^ H m e r é s particular^ en este caso lo único que veo
viable es pagar los perjuicios que implica para el demandado la revocatoria del
fallo, pero no deshacerse lo hecho; todo lo cual sirve para urgir a los falladores de
segunda instancia'a una rápida solución de las apelaciones en el efecto devoluti-
vo, a fin~de evitaFsifúacrónes como la mencionada.
' . t
Pero si la entrega no se ha efectuado, o si realizada ésta el bien no se ha,

destruido, se podrá aplicar Iá norma, auncuañáxTerTrerdad es una hipótesis de^
j x t r a ñ a estructuración, ¡
Dictada la sentencia que decreta la expropiación, se está apenas a mitad de
camino en el proceso, pues a contin^üáooñ^vTcríeTa forma como aquella se cum-
ple, prevista en el art. 456 quedispoñé Ijue el juez debe designar perito que
avalúe el bien y, separadamente, el valor de las indemnizaciones en favor de los
diferentes interesados, con lo cual quiere significar que si sobre el bien coexisten
diversos intereses, por ejemplo, del propietario, del acreedor con garantía hipote-
caria, del poseedor material, del arrendatario, etc., y todos ellos sufren perjuicios,
con la orden de expropiación, deben recibir la necesaria y proporcional indemni-
zación por haberse lesionado la relación jurídica de la cual eran titulares.
No se limita, pues, la intervención del perito a avaluar el bien desde el punto
de vista de su estimación comercial, sino que además deben referirse a esas otras
indemnizaciones, porque en últimas lo que se pretende es garantizar a los lesiona-
dos con la expropiación que se les cancelarán los perjuicios provenientes tanto del
12
daño emergente como del lucro cesante.
11 La ley 794 de 2003 señaló que en todo proceso donde se requiera de dictamen pericial, éste lo
rendirá un perito. Por eso toda referencia que se halle en disposición especial acerca de "dos
peritos" o de "los peritos" o de "peritos", se entiende reformada.
DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN 4 341
Claro está, el valor comercial del inmueble o mueble a expropiar guiará y

limitará varias de las indemnizaciones de las que eventualmente pueden reclamar-
se en este proceso y es así como al perito no le es necesario pronunciarse sobre
las mismas. Así, si se trata de un inmueble afectado por una hipoteca, sobra toda
la referencia a la indemnización en favor del acreedor pues ésta la da el valor de
su crédito; en cambio, si se trata de un poseedor el perito deberá estimar cuál es
el valor del inmueble y sobre la base máxima del mismo determinar qué indem-
nización le corresponde al poseedor. En otras palabras, precisar cuánto vale el
derecho de dominio sin posesión material, lo cual necesariamente está determina-
do por el valor comercial del inmueble pues resultaría absurdo e inequitativo que
se avaluara comercialmente el inmueble y, además, los derechos del poseedor. En
cambio si se trata de un inmueble en el que funciona un establecimiento comer-
cial, el perito deberá evaluar los perjuicios que se causen por la no utilización de
ese bien, considerando su ubicación, buen nombre, etc. En suma, se trata de una
labor que en algunos casos va más allá de la simple estimación del valor comer-
cial del bien.
Es de advertir, que cuando de expropiación de inmuebles urbanos o suburba-

nos se refiere, lo concernierite al avalúo presenta modificaciones.
En efecto, en principio el juez no debe designa perito, sino considerar "el

avalúo administrativo especial que para el efecto elabora el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones".
Estimo que este avalúo se rige por el art. 238 del C. de P. C, de modo que si
una vez rendido, es objetado, dentro de la oportunidad prevista en la norma en
cita, será viable ordenar otro experticio por perito de la lista del juzgado.
De idéntica manera puede proceder el juez, aún de oficio, si aplica el inciso

a
tercero del art. 26 de la ley 9 de 1989, que dispone: "El juez no quedará obligado
por el avalúo administrativo especial que efectúe el Instituto Geográfico Agustín
12 En la doctrina nacional existe pleno acuerdo sobre el contenido del avalúo y el alcance de la
indemnización. Cfr. Hernando DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., t. ni, pág. 436; Hernando MORALES MOLI-
a
NA, ob. cit., Parte especial, 7 ed., pág. 120, quien agrega que "conforme a la ley 83 de 1935, los
peritos deben deducir de la indemnización el aumento del valor probable que adquiera o haya de
adquirir el resto del predio por causa de la obra que se construya, cuando la expropiación no abarca
la totalidad de aquel". Además, esta apreciaciím ha sido recogida de manera expresa en el art. 26 de
a
la ley 9 de 1989 al disponer que: "La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño
emergente y el lucro cesante". La Corte Constitucional en la sentencia T-124 de marzo 24 de 1994
reitera el criterio al señalar que: "es evidente que la indemnización prevista por el art. 58 de la
Constitución es reparatoria y debe ser plena ya que ella debe comprender el daño emergente y el
lucro cesante que hayan sido causados".
Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones, pudiendo separarse del mismo
por los motivos que indique, fundado en otros avalúos practicados por personas
idóneas y especializadas en la materia", auncuando será raro el evento en que el
juez haga uso de la facultad y será a través de la objeción que pueda infirmarse el
experticio oficial.
3. LA ENTREGA DE LOS BIENES QUE SE ORDENA EXPROPIAR
Una vez en firme el avalúo y sin que necesariamente la sentencia esté ejecu-
toriada (debe recordarse que la apelación, si la hubo, se surte en el efecto devolu-
tivo), procede la entrega del bien; en esta diligencia no se admiten oposiciones de
ninguna índole, pues si se llegan a presentar terceros que aleguen posesión mate-
rial o derecho de retención, por claro mandato del num. 3 del art. 456 "la entrega
siempre se efectuará", auncuando se advertirá al opositor que puede presentarse a
hacer valer sus derechos dentro de los diez días siguientes, a fin de que mediante
incidente se resuelva si le asiste o no derecho y, en caso que así sea, se ordenará
adicionar el dictamen pericial con el avalúo de la indemnización que corresponde
a esos terceros, indemnización que se pagará de la suma consignada por el de-
mandante. Este no debe hacer nueva consignación, pues esa indemnización se
atenderá con lo ya consignado, deduciéndola de la cantidad correspondiente al
valor del bien, pues si existían terceros poseedores, la indemnización en su favor
debe pagarla el demandado, no otra puede ser la interpretación, ante el claro texto
del art. 456, num. 3.
En efecto, dispone la norma que: "Si el incidente se resuelve a favor del

opositor, en el auto que lo decida se ordenará a los mismos peritos que avalúen la
indemnización que le corresponde, la que se le pagará de la suma consignada por
el demandante" que, en principio, es para el demandado. Es decir, no se trata de
estimar nuevamente el valor del bien sino, sobre la base del avalúo global ante-
riormente realizado, de precisar cuánto le corresponde al poseedor y cuánto al
titular del derecho de dominio sin posesión material.
Aun cuando la disposición se limita a señalar que si en el momento de

efectuarse la diligencia se presenta una persona que alega tal calidad, se le adver-
tirá que puede presentarse dentro de los diez días siguientes a promover incidente,
nada impide que en el acto de la diligencia se dejen las constancias pertinentes y
se aporten pruebas que se pueden recaudar en ese momento para ser consideradas
posteriormente al decidir el incidente, pues se trata de alegar y probar una pose-
sión material que nadie mejor que el funcionario que efectúa la diligencia de
entrega está en capacidad de precisar en ese momento.
Jt DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN 343
En otros términos, si al ir a practicar la entrega se presentan opositores, el juez

les debe advertir que de todas formas deben desocupar y entregar; si es del caso
y preferiblemente así debe precederse, podrá recibir las pruebas que en este mo-
mento se alleguen, así como dejar las constancias pertinentes acerca de indicios de
posesión, pero sin abrir debate en torno a si les asiste o no la razón, porque la pro-
tección del poseedor ya no la tiene frente a mantener el estado de cosas sino a re-
cibir parte de la indemnización si posteriormente acredita su derecho.
La oposición la puede presentar no sólo un tercero que alegue posesión

material sino también un tenedor a nombre de un tercero poseedor, por permitirlo
el art. 338 del C. de P. C, que sirve de guía en este aspecto.
Insisto en destacar que la posibilidad de oposición del tercero de acuerdo con

lo previsto en el art. 338 del C. de P. C. no se va a resolver en el momento de la
diligencia de entrega donde lo máximo será recaudar las pruebas y dejar constan-
cia de la manifestación del opositor, pero sin que dentro de ella se tome determi-
nación alguna diversa a obtener la desocupación total del bien si de inmuebles se
trata para entregar la posesión del bien a la entidad en cuyo favor se tramita la
expropiación. ,
A no dudarlo el numeral 3 del artículo 456 presenta una delicada imprecisión

pues es lo lógico que si en el curso de la diligencia se presenta el tercero opositor
debería, independientemente de llevar a cabo de manera inmediata la entrega,
disponerse que se inicie el trámite del incidente para decidir si le asiste el derecho
alegado y no dejar la carga de proponerlo como se desprende de la actual redac-
ción de la norma que indica que "puede presentarse al proceso dentro de los diez
días siguientes" plazo que sería lógico mantener para los eventuales poseedores
que no estuvieron presentes en la diligencia. En todo caso, ante la claridad de la
norma es aconsejable, para evitar desagradables sorpresas, promover el incidente
dentro del plazo citado así se haya formulado la oposición desde el momento
mismo de la diligencia.
En cuanto a la protección del poseedor, la regulación del proceso de expro-

piación presenta un gravísimo vacío: ¿cómo puede hacer efectivo su derecho el
tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de entrega y que por
ende no pudo alegar tal calidad? La norma nada dice al respecto. Si se considera
que el tercero opositor no está vinculado al proceso y que la diligencia es sorpre-
siva, su no presencia en ella puede tener la funesta consecuencia de que, como de
todos modos se realiza la entrega, se le priva de la indemnización a la que tiene
derecho pues el incidente, que es viable tramitar diez días después, debe promo-
verlo quien se opuso en el acto de la diligencia, tal como expresamente lo indica
el numeral 3 del art. 456.
Sería simplista e ilegal proponer como solución, mientras se presenta una

reforma legal sobre el punto, que dado el tenor de la norma, el poseedor que no
estuvo presente pierde su derecho a la indemnización. Por aplicación analógica
del art. 687, num. 8 (caso del tercero que no se opuso en la diligencia de secues-
tro) y en especial del parágrafo del art. 338, considero que el incidente de que
trata el inc. 2° del num. 3 del art. 456 también lo puede promover quien, alegando
la calidad de tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia, demuestre
su derecho a fin de obtener que se le indemnice en la forma allí prevista.
Naturalmente, el incidente debe ser iniciado dentro del perentorio término de

10 días no dentro de los 20 mencionados en el artículo 687 numeral 8, de todos
modos, término más que suficiente para que el poseedor ausente se entere de lo
que aconteció.
Téngase presente que si bien es cierto el art. 687, numeral 8 otorga un plazo
de veinte días, para armonizar la solución que propongo al vacío legal, la presen-
tación debe ser dentro de los diez días siguientes, por considerar que prima la
disposición especial que, para la expropiación, señala dicho plazo para hacer valer
sus derechos de poseedor.
4. LA DILIGENCIA DE ENTREGA ANTICIPADA DE INMUEBLES
El art. 457 del C. de P. C, ordena: "La entrega de los inmuebles podrá

hacerse antes del avalúo, cuando el demandante así lo solicite y consigne a órde-
nes del juzgado, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al
avalúo catastral vigente más un cincuenta por ciento". De esta forma la entrega se
anticipará al avalúo pero, así debe entenderse, necesariamente será posterior a la
sentencia que decretó la expropiación, siempre y cuando verse sobre un bien
inmueble, porque respecto de los muebles no existe esta posibilidad dada la
referencia al avalúo catastral que adelante se explica; además, opera sólo a solici-
tud de parte.
Únicamente después de dictada la sentencia es que procede designar el perito
avaluador, de manera tal que como la entrega anticipada es para que se efectúe
antes del avalúo, se precisa que ésta será viable después de dictada la sentencia y
antes de hacerse el experticio, pero no será posible como apresuradamente pudie-
ra pensarse, hacer esa entrega luego de presentada la demanda y antes del fallo.
En resumen: si en este proceso los pasos a seguir son demanda, notificación,
traslado, sentencia, avalúo, pago y entrega, de acudirse a la entrega anticipada se
adicionará como paso posterior e inmediato a la sentencia el de consignación para
lograr la entrega anticipada, pues como se verá a continuación, el trámite no
implica prescindir del avalúo, sólo posponer su práctica.
t
En efecto, si se considera que una vez decretada la expropiación el avalúo

puede tomar varios meses, ante la urgencia de obtener el bien inmueble a expro-
piar, la entrega puede agilizarse consignando como garantía una suma de dinero
igual al ciento cincuenta por ciento del avalúo catastral del bien, para lo cual basta
allegar con la consignación la correspondiente certificación del catastro o de la
entidad llamada a expedirla en el correspondiente municipio.
Obsérvese que el art. 457 no tipifica una decisión que puede tomar el juez de
acuerdo con su parecer, sino un derecho de la entidad expropiante para obtener la
entrega anticipada con sólo consignar la suma señalada, de ahí que sobra, como
en algunos casos lo he visto, el presentar una solicitud para que el juez autorice la
entrega anticipada y disponga la consignación. En absoluto, basta solicitar fecha
para la entrega, adjuntando el título de consignación con la prueba del valor del
avalúo catastral para que el juez, verificando que corresponde al porcentaje de
ley, fije la fecha para la diligencia.
Esa suma es una garantía del pago que debe efectuarse luego de que esté en
firme el avalúo. De no haberse previsto esta garantía y sí la entrega anticipada,
conociendo la ineficiencia de nuestra administración pública, fácilmente podrían
emplearse meses, aun años, para lograr que la entidad oficial pague la indemniza-
ción; por eso es que sólo consignado el valor se realiza la entrega, porque previa-
mente debe existir la suma de dinero que garantice el pago inmediato una vez esté
en firme el experticio, de manera que lo consignado únicamente constituye una
garantía que no reemplaza ni el avalúo ni el pago, como se verá.
El avalúo catastral no constituye ninguna guía o referencia para el perito,

quien puede avaluar por un valor mayor o menor del de la garantía depositada. El
avalúo catastral (que usualmente no concuerda con la realidad comercial), en
nada incide en este proceso, y sólo se le considera como un punto de referencia
para el fijar monto de la garantía, máxime si se recuerda que se estima no una
indemnización compensatoria sino plena.
Ahora bien, si el avalúo es inferior a la garantía depositada, simplemente se

ordena el pago inmediato de la cantidad que corresponda y el reintegro del exceso
a la entidad demandante. Si fuere superior, la entidad tiene la obligación de
depositar el saldo a su cargo de manera inmediata. En este caso faltó prever un
plazo perentorio para que lo hiciera, so pena de que se pudiera ejecutar por la
obligación, razón por la cual el juez lo debe fijar requiriendo a la entidad para que
pague el saldo no cubierto por la garantía y, caso de que no lo haga, bien claro
está que el demandado podrá solicitar las copias pertinentes e iniciar el correspon-
diente proceso de ejecución, auncuando ha sido una error de omisión no haber
previsto esta posibilidad de ejecución como un trámite adicional dentro del mis-
ÜS INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
mo proceso, posibilidad que no surge de la aplicación del art. 335 del C. de P. C.

que se refiere a sentencias de condena.
Ejecutoriada la sentencia de expropiación y hecha la entrega, deben re-
gistrarse tanto el proveído como el acta de la diligencia; acreditada esta for-
malidad, debe entregarse a los interesados su respectiva indemnización, "pero si
los bienes estaban gravados con prenda o hipoteca, el precio quedará a órdenes
del juzgado para que sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos dere-
chos, en proceso separado" señala el art. 458 de C. de P. C.
Sobre la base de esta última disposición, el legislador no puede obligar a los
asociados a iniciar procesos en contra de su voluntad; por lo tanto, si existe una
hipoteca y ante el juez que decretó la expropiación el acreedor hipotecario, que
aún no ha iniciado proceso de ejecución, y su deudor (que en este juicio es el
demandado), presentan un memorial en que disponen de esos dineros, debe acep-
tarse esa petición. No puede interpretarse la norma en el sentido de que necesaria-
mente el acreedor debe adelantar un juicio a fin de obtener que se le pague, pues
se desconocerá así el principio de autonomía de la voluntad, vigente en este
evento a más de que se patrocinaría la litigiosidad, grave mal de nuestro país.
Si el bien objeto de la expropiación está embargado o secuestrado, su valor

se remitirá al juzgado que ha decretado la medida a fin de que esta suma quede
13
embargada como garantía del crédito que allí se cobra, lo cual genera respecto
del embargo una clara subrogación de bien a dinero que no afecta a los acreedores
privilegiados, si los hubiere.
El problema que presenta el inciso segundo del artículo 458 es que aplica la
misma solución al caso de la inscripción de la demanda pues, sin distinguir,
señala: "Si los bienes fueren materia de embargo, secuestro o inscripción, el
precio se remitirá a la autoridad que decretó tales medidas", olvidando que cuan-
do ha existido inscripción de la demanda no existe limitación en el ejercicio del
derecho de utilización del bien, de ahí que considero que en esta hipótesis bien
podría el juez aplicar una solución similar a la del evento de la condición resolu-
toria que a continuación se comenta, con lo cual se atemperan y protegen los dos
intereses.
En efecto, si por ejemplo, el bien cuya expropiación se decretó tiene registra-
da una demanda dentro de un proceso ordinario donde se pretende que el dominio
vuelva al demandante, es lo cierto que al menos dentro del trámite de la primera
13 Advierto que no necesariamente un embargo o un secuestro pueden provenir de un proceso de

ejecución, auncuando si es la hipótesis más frecuente.
DEL PROCESO DE EXPROPIACIÓN
347
instancia no puede ser privado el actual propietario de su utilización. Por ese
motivo no se ve razón jurídica para que, cambiado ese bien por dinero, pierda el
actual propietario la posibilidad de utilizarlo. No obstante como entregarlo sin
contragarantía podría dejar sin efecto la inscripción, caso de fallo favorable al
demandante creo que con una adecuada garantía de restitución podría entregársele
el dinero por cuanto, lo reitero, es central la diferencia entre embargo y secuestro
con el registro de la demanda.
Si el bien estuviere sometido a condición resolutoria, se entrega el dinero a

quien figure como titular del derecho de propiedad, contra garantía, a satisfacción
del juzgado, que asegure que se restituirá ese valor al nuevo dueño del bien (en
este caso ya del dinero), en el supuesto de cumplirse la condición, conducta que
también debe observarse cuando el bien está sometido a usufructo, pues el usu-
fructuario debe recibir el dinero para servirse de sus frutos, pero garantizando la
restitución del capital al nudo propietario cuando termine el usufructo.
5. EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN ADELANTADO POR EL
14
INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA A G R A R I A
La ley 160 de 1994 establece fundamentales reformas a lo que era el proceso

de expropiación con fines de reforma agraria y es así como, siguiendo los derro-
teros plasmados en la ley 30 de 1988, destina el artículo 31 que contiene 18
extensos numerales a regular los aspectos procesales.
Merece destacarse del sistema que asigna la competencia en primera instan-

cia al Tribunal Contencioso administrativo que "ejerza jurisdicción en el territorio
donde se encuentra el inmueble", entidad que no sólo ejecuta lo atinente a la
expropiación, sino que, con un buen sentido de la economía procesal, adscribe
dentro del mismo proceso la decisión referente a la legalidad del acto que la
o
decretó, caso de que se impugne el mismo, al señalar el artículo 2 que "Podrá
impugnarse la legalidad del acto que ordena adelantar la expropiación dentro del
proceso que se tramita con arreglo al procedimiento que la presente ley estable-
ce", sistema que evidencia lo conveniente de permitir que se adscriba en todo
caso el proceso de expropiación a la rama contencioso administrativa, pues al
poder ella conocer del aspecto que toca con la legalidad del acto administrativo
que decretó la expropiación, mucho es lo que se logra agilizar esta actuación.
14 El decreto 1292 de mayo 21 de 2003 ordenó la liquidación del INCORA y dispuso un plazo de
tres años para hacerlo. El decreto 1300 de 2003 creó una nueva entidad denominada Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, cuyas funciones, entre otras serán las de asumir las que
tenía el INCORA.
TlTUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lNS
348 i™....-
La ley recoge las críticas que se hacen al sistema de excepciones previas
dentro del Código de Procedimiento civil y establece que "en el momento de
resolver sobre la admisión de la demanda el tribunal, examinará si concurre
o o o
alguna de las circunstancias de que tratan los numerales 6 , 7 y 9 del artículo 97
del Código de Procedimiento Civil, y si encontrare establecida alguna", procederá
a disponer los correctivos de rigor de inmediato señalando las pruebas faltantes o
los defectos de la demanda para que se aporten o subsanen so pena de rechazo de
la misma, mientras que si de falta de integración del litisconsorcio se trata, se
procederá a ordenar las citaciones de rigor.
Dispone la ley 160 que si se impugna la legalidad del acto base de la expro-
piación, que como se dijo, en el caso de las que se adelanten ante los jueces
civiles implica que ellos, por carecer de competencia sobre el asunto deban espe-
rar antes de la sentencia a que se defina la cuestión prejudicial, se adelantará un
trámite incidental para definir el punto, consagrándose un particular caso de falta
de competencia consistente en que si el magistrado ponente no registra el proyec-
to de decisión dentro del término de ley "sin perjuicio de las sanciones disciplina-
rias a que haya lugar, el proceso pasará al magistrado siguiente para que en el
término de cinco días registre el proyecto de sentencia, luego de lo cual el tribunal
cuenta con veinte días para fallar.
La ley acoge también nuestros incesantes llamados a establecer términos
preclusivos cuyo cumplimiento deba ser ineludible, so pena de responsabilidad
objetiva por parte del moroso y es así como reitera con características contunden-
tes lo que consagra el art. 184 del C. de P. C. en materia de vencimiento de los
términos que tienen los jueces para decidir, al indicar que no puede alegarse por
parte de los funcionarios "para justificar la mora en proferir las providencias
correspondientes, la congestión en sus despachos judiciales", excusa que siempre
se arguye por parte de los jueces para obtener, en la inmensa mayoría de los
casos, impunidad total respecto de su conducta morosa, de ahí que ojalá se pudie-
ra hacer extensiva la disposición a todos los campos procesales.
En el numeral 14 del artículo 33 de la ley 160 de 1994 se establece que si se

decreta la expropiación "se ordenará la entrega anticipada del inmueble al Institu-
to cuando el Instituto lo haya solicitado", pero respecto de la consignación del
50% del valor del avalúo, que se mantiene igual al sistema del Código, se con-
templa como variante la posibilidad de no hacerla y, en su lugar, constituir "póli-
za de compañía de seguros por el mismo valor, para garantizar el pago de la
indemnización", lo que pone de presente que en el evento de que sea necesario
acudir a la efectividad de dicha garantía por el sistema previsto en el artículo 508
del C. de P. C, será competente el Tribunal Contencioso administrativo que
adelanta el proceso de acuerdo con los parámetros señalados en dicha norma
cuando se trata de dar efectividad a pólizas judiciales diferentes a las prestadas

para proceso de ejecución.
También merece ser resaltado que el sistema de apelación de la sentencia,

que se mantiene igual al del Código dentro del proceso de expropiación, es decir
el fallo que la decreta si se apela implica tramitar el recurso en el efecto devolu-
tivo da una solución legal al vacío ya estudiado que presenta el sistema civil y es
así como dispone que en el evento de que la sentencia de segunda instancia
revoque si la entrega ya se efectuó y no es viable volver las cosas al estado
anterior "el tribunal declarará al Instituto incurso en "vía de hecho" y lo condena-
rá in genere a la reparación de todos los perjuicios causados al demandado,
incluidos el daño emergente y el lucro cesante, calculados desde la fecha que se
hubiere efectuado la entrega anticipada del bien", adicionándose una especial
modalidad de prescripción pues si respecto de las tierras expropiadas que no es
posible devolver existieren poseedores, señala el numeral 17 del art. 33 de la ley
160, que "se tendrán como poseedores de buena fe sobre las parcelas que hayan
recibido y podrán adquirir el dominio de las mismas, sin consideración a su
extensión superficiaria, acogiéndose a los procedimientos previstos en el decreto
508 de 1974, tras haber ejercido la posesión durante de cinco años en los términos
o
y condiciones previstos por el artículo I de la ley 200 de 1936", es decir acredi-
tando explotación económica.
Se destaca que si bien es cierto no se admite oposición para realizar la

entrega, se podrá, por una sola vez, dar un plazo destinado a recoger las cosechas
pendientes o retirar la maquinaria "bienes muebles y semovientes que se hallaren
en el fundo sin perjuicio de que la diligencia de entrega anticipada se realice", con
lo que estimo se quiere significar que todas aquellas partes del predio que no son. ^
necesarias para los fines del plazo que se solicita, se deben entregar de manera
inmediata, como sería, por ejemplo el evento de los terrenos donde no existen
cosechas.
Señala el numeral 18 de la ley, que en todo lo no contemplado de manera

específica por ella se aplicará lo dispuesto para el proceso de expropiación en el
Código de Procedimiento Civil, lo que pone de presente que dicho proceso sigue
informando en todo lo que no esté especialmente regulado por la ley 160, esta
actuación. ... , . ..-j©
CAPÍTULO V I I
DEL PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
"La doctrina jurídica que sea consciente de su junción y de

su responsabilidad, no puede olvidar nunca los fines prácticos
¡ S Í • \¡ a que está necesariamente preordenada la obra del jurista^
no solamente la del abogado y la del juez, sino también la def.
jurista científico".
Fiero Calamandrei.
1. GENERALIDADES
La solicitud de deslinde es uno de los escasos ejemplos de pretensiones

declarativas puras. Con ellas Se persigue que mediante declaración judicial (sen-
tencia) se ponga fin a un estado de incertidumbre del cual no es posible salir por
otro medio y que se reconozca la realidad de una situación sin agregar o disminuir
nada a los derechos preexistentes. Se trata tan solo de dejar nítidamente definido
un estado de cosas que por motivos diversos dejó de ser claro.
Mediante este juicio declarativo se busca definir los linderos de dos o más
predios colindantes, con el fin de volver las cosas al estado que tenían antes de
presentarse el motivo de duda, que bien puede obedecer a una causa natural (v.
gr., un terremoto que alteró los mojones, base definitiva para conocer los linde-
ros) o a la acción del hombre cuando aquellos se corren o alteran con torvas
finalidades.
1
Por tal motivo considero equivocada la opinión de la Corte cuando razona
que "la sentencia que se pronuncia en el proceso de deslinde es constitutiva o
atributiva de dominio, ello en atención a la confusión o incertidumbre existente
entre los propietarios respecto de la verdadera y precisa línea de separación entre
sus terrenos, pero nunca declarativa de dichos derechos. Esto es, el fallo proferido
otorga un estado jurídico preciso y determinado. Concretamente a cada propieta-
rio le define hacia el futuro, y con características de cosa juzgada, cual es la
1 BECHARA
lás Corte Suprema
S. de Justicia, sent. de octubre 24 de 1996, expediente 4306, ponente Dr. Nico-
extensión de su respectivo predio, sin posibilidades de que el otro pueda pertur-

barlo legalmente en lo sucesivo en su posesión y disfrute de la franja que le fue
entregada por orden judicial".
Mal puede aceptarse que la sentencia dentro del proceso de deslinde es
atributiva de derechos, pues olvidó la Corte que la esencia de este proceso esta en
volver las cosas al estado que tuvieron desde un principio, restableciendo los
originales linderos de los predios, pero sin atribuir más terreno a cualquiera de
ellos, de modo tal que la decisión no le otorga derechos diversos de los que tenía
cada uno de los colindantes, de donde se observa que mal puede atribuir derechos
que no se tenían.
Cuestión diversa es la de que al ser este un fallo declarativo y establecer cuá-
les eran los linderos que se hallaban confusos, determinando precisamente los mis-
mos, tal como sucede con toda sentencia que acoge una pretensión declarativa, le
pone fin a la situación de incertidumbre que existía antes de la determinación.
En otras palabras, como resultado de la decisión tomada dentro de este pro-
ceso, en lo que atañe con la exclusiva solicitud de deslinde, no se adquieren
mayores derechos de los que desde siempre se tuvieron y es por ello que mal
puede ser un proceso atributivo de dominio.
No hay discusión sobre si este proceso es de jurisdicción contenciosa o
voluntaria; exista o no oposición, el juicio de deslinde es de jurisdicción conten-
ciosa pues siempre entraña la potencialidad del conflicto; sin embargo, si no hay
oposición a la demanda, el desistimiento de ésta solamente puede ser bilateral, es
decir, por petición conjunta de las partes, por ser este evento uno de los casos de
excepción al desistimiento unilateral, consagrado en el art. 342 del C. de P. C. y
que tiene su razón de ser en que asume la ley que si el demandado no se opuso es
porque también quiere que se ponga fin a la incertidumbre que ronda acerca de la
real cabida de los predios.
La moderna teoría de los denominados derechos de vecindad está prevista en
varias normas del Código Civil, entre ellas en el art. 900 que impone a los
propietarios de predios colindantes la mutua obligación de fijar los límites de sus
inmuebles. De acuerdo con la mencionada disposición "todo dueño de un predio
tiene derecho a que se le fijen los límites que lo separan de los predios colindantes
y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demar-
cación a expensas comunes".
Desarrolla procesalmente tal precepto el juicio de deslinde y amojonamiento,
de enorme importancia en los medios rurales y escasa en los urbanos donde es
bastante raro, debido a la índole de los linderos en este tipo de propiedades
(normalmente muros), lo cual no implica que no pueda también presentarse en
— DEL PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO 301
estos bienes, como por ejemplo, un evento donde el proceso versó acerca de
establecer los límites de dos parqueaderos en un edificio de Bogotá cuyos límites
(normalmente unas líneas de pintura) se hicieron imprecisos y uno de los colin-
dantes alegaba tener derecho a una mayor cabida para el estacionamiento de su
vehículo.
2. COMPETENCIA
Por el factor territorial la competencia para conocer de este proceso cuando

no sea del conocimiento de la jurisdicción agraria como sucederá siempre que los
bienes sean rurales (decreto 2303 de 1989, art. 2) corresponde al juez del lugar de
ubicación de los inmuebles (fuero real exclusivo): de conformidad con la cuantía,
será competente el juez civil municipal si el juicio es de mínima o menor, o el del
circuito si es de mayor y para conocer esa cuantía es el valor del derecho del
demandante en el inmueble (art. 20, num. 3) el que se toma en cuenta.
Esto evidencia que no importa cuál sea el valor de la zona en litigio, porque
el criterio que adopta el estatuto es el del valor comercial del inmueble del
demandante; para fijar esta cuantía basta la afirmación que se haga en la demanda
para lo cual no es ni siquiera obligatorio señalar un valor preciso sino ubicar el
bien dentro de alguna de las tres conocidas.
Ahora bien, el demandado puede, mediante la excepción previa de falta de

competencia, demostrar que el valor del bien o la cuantía generalmente estimada,
no coincide con la que el demandante le fijó en la demanda, cuando el indicado
implicaría una competencia diversa, pues no se trata de discutir, que quede el
punto claro, el valor comercial exacto del inmueble. Así, por ejemplo, si el de-
mandante asevera que su predio tiene un valor de cien millones de pesos y el
demandado objeta acerca de que tan solo es de cuarenta millones, la controversia
resulta estéril, debido a que de todas formas se trata de un asunto de mayor
cuantía.
El art. 460 del C. de P. C, establece quiénes están habilitados para demandar

el deslinde e indica que, a más del propietario, del nudo propietario, del usufruc-
tuario y del comunero del bien, puede presentar la demanda el poseedor con más
de un año de posesión, en cuyo caso debe aducirse prueba sumaria de la posesión
y certificado del registrador acerca de que su derecho no está inscrito, pudiendo
solicitar el deslinde con base en los títulos del colindante (art. 461), observándose
al rompe lo indebido de la formalidad pues el registrador no tiene la posibilidad
de certificar acerca de si existe un poseedor inscrito pues solo lleva el control
referente a los derechos reales, de ahí que en nuestro concepto la prueba sumaria
acerca de la calidad de poseedor y el certificado de la oficina de registro acerca
de quienes son los titulares de derechos reales respecto de los bienes colindantes
son más que suficientes para acreditar lo que en cuanto al poseedor corresponde.
Cuando quien demanda es el titular de alguno de los derechos reales ya
mencionados, debe acompañarse con la demanda, tal como lo dispone el numeral
primero del artículo 461 del C. de P. C. "El título del derecho invocado y sendos
certificados del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica de
todos los inmuebles entre los cuales deba hacerse el deslinde, que se extenderá a
2
un período de veinte años si fuere posible", obligación de la que no está exone-
rado el poseedor cuando es el demandante, pues con tales anexos se asegura la
citación de todos los titulares de derechos reales principales sobre los inmuebles
objeto de deslinde, pues se trata de un evento de litisconsorcio necesario, que se
precisa con toda claridad en el artículo 462 al disponer que "quien citado no
concurriere, quedará vinculado por el deslinde que se practique", de manera que
todos esos titulares de derechos reales de los predios colindantes, diversos del
demandante, deben ser citados al proceso con notificación personal directa o
indirecta de la demanda, es decir aún por medio de curador de darse los supuestos
para su designación.
Conforme al art. 463, el traslado de la demanda será de tres días y dentro de

él pueden proponerse las excepciones previas a que haya lugar, y sólo dos excep-
ciones perentorias, las de cosa juzgada y transacción, todas las cuales se deciden
mediante incidente; es decir, aun las que tienen carácter de perentorias serán
resueltas por incidente, que termina por virtud de un auto, pues la ley no dispone
nada en contrario. El art. 463 consagra uno de los casos en que el legislador ha
querido que excepciones de fondo o perentorias, como también se las conoce, se
decidan mediante auto interlocutorio y no por medio de sentencia.
La naturaleza de la pretensión declarativa pura que se emplea dentro de este

proceso impide que pueda imaginarse, en esta etapa inicial del proceso, la posibi-
lidad de cualquier otra excepción perentoria diversa a las de cosa juzgada y
transacción pues no existirá motivo alguno de debate diferente a demostrar que la
controversia en torno a los linderos ya fue objeto de definición, de donde se
desprende lo atinado del art. 463 de haber limitado a esas dos posibilidades los
medios exceptivos perentorios.
2 La razón para exigir, en lo posible, un certificado que abarque al menos veinte años, estriba en
que para esa época el plazo de las prescripción adquisitiva extraordinaria era de veinte años. A partir
de la ley 791 de 2002 se redujo a diez, lo que no significa que, en mi concepto, pueda desde ahora
limitarse a dicho término, debido a que debe esperarse al menos diez años de vigencia de la nueva
ley, dado que mientras esto ocurre existe la posibilidad de acogerse, por darse un caso de ultraacti-
vidad, al término anterior, si resulta más favorable para el prescribiente.
DEL PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO 8M
No obstante, es conveniente resaltar que la excepción de cosa juzgada o

transacción que puede ser propuesta debe referirse exactamente al mismo debate,
pues nada impide que luego de una sentencia judicial o de un contrato de transac-
ción se presente una nueva indeterminación de linderos que no queda cobijada por
las anteriores decisiones. En suma, lo que se quiere resaltar es que la circunstan-
cia de que exista transacción o fallo anterior no implica la imposibilidad de una
nueva controversia sobre el tema cuando se trata de hechos posteriores que gene-
raron de nuevo confusión en los linderos.
Ninguna otra excepción puede presentarse en esta etapa inicial del proceso;
pero advierto que en el trámite subsiguiente y en caso de oposición a la línea
divisoria, es posible presentar la excepción de prescripción, o cualquiera otra que
fuere pertinente porque en esta actuación no existe ninguna limitación.
3. DILIGENCIA DE DESLINDE
Si son desestimadas las excepciones propuestas o si no se presentaron, se

procederá a adelantar la diligencia de deslinde, en la cual el juez usualmente
actuará asesorado pof perito con el fin de que, en el lugar de los hechos y,
valiéndose de todos los medios probatorios que estime pertinentes, pueda señalar
las líneas demarcatorias de los predios, o declarar que no existe posibilidad de
deslinde si encuentra que no son colindantes, en cuyo caso mediante auto que así
lo indique, se da fin al proceso sin proferir sentencia, auto en el cual se debe
condenar en costas al demandante que no tenía la razón.
En la primera hipótesis el juez, con base en la información probatoria recibi-

da, procede a señalar la línea divisoria, haciendo colocar los mojones que permi-
tan su trazado, y si ninguna de las partes se opone a esa línea divisoria, "el juez
las pondrá o dejará en posesión de los respectivos terrenos con arreglo a la línea
fijada en los que no fue objeto de oposición" y pronunciará en el acto, cuando
ninguna oposición existió, la sentencia aprobatoria.
En la diligencia de deslinde el juez, salvo el caso de hallar que los predios no

son colindantes, está en la perentoria obligación de trazar la línea divisoria. Ese
acto es la base en torno de la cual se desarrolla toda actuación subsiguiente, según
que sea aceptada o no por las partes. El juez no puede abstenerse de fijarla,
excepción hecha de la circunstancia referida; no puede pretextar el funcionario
falta de suficiente ilustración para no hacer el trazado, pues tiene todos los medios
probatorios a su alcance para hacerlo. Es su deber proceder al señalamiento pues
como bien lo dice el art. 464 si los predios son colindantes el juez "señalará los
linderos y hará colocar mojones en los sitios que fuere necesario". Es más, si
materialmente resulta imposible allegar otras pruebas que ilustren aún más el
356 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL •
criterio del juez, éste, según su leal saber y entender, verdad sabida y buena fe
3
guardada, debe fijar la línea divisoria, ya que ella constituye la base en torno a la
cual se puede desarrollar el debate probatorio que procede en caso que exista
oposición a lo resuelto, de ahí que la circunstancia de que eventualmente se
equivoque permite que a través del amplio trámite que sigue en caso de oposi-
ción, se corrija el error.
Si el juez se abstiene de señalar la línea divisoria, a más de incumplir grave-
mente con sus deberes, dejará el proceso en un limbo jurídico, que la ley no
auspicia, porque no sería posible proseguir la actuación. En consecuencia, salvo
que los predios no sean colindantes, el funcionario tiene el imperioso deber de
fijar una línea divisoria dentro de la diligencia la que de acuerdo con el numeral
4 del art. 464 permite un aplazamiento para proseguirla en los cinco días siguien-
tes, oportunidad máxima en la cual debe señalar la línea.
Una vez señalada la línea divisoria puede suceder que no exista oposición por
lo que, como atrás se advirtió, procede a realizar la entrega de las zonas corres-
pondientes; no obstante, si en el acto de entrega, caso de aceptación total o parcial
de la línea divisoria, se presentaren terceros alegando ser poseedores de parte de
los bienes, el num. 4 del art. 464 dispone: "Las oposiciones a la entrega for-
muladas por terceros, se tramitarán en la forma dispuesta en el artículo 338". Es
decir, los poseedores reciben adecuada protección por cuanto puede suceder que
el proceso de deslinde obedezca a una actuación amañada entre dos propietarios
de predios colindantes para vulnerar intereses de terceros poseedores y el hecho
x
de señalarse la línea no hace desmerecer sus derechos. \
Dado que de acuerdo con el art. 338 es posible que prospere la oposición y
que se acepte que el poseedor tiene razón, evento en el que se tramita un incidente
en caso de insistencia, y queda secuestrada la parte correspondiente a la oposi-
ción, la actuación debe proseguir por cuanto la presencia de poseedores no exone-
ra de señalar la línea divisoria pues es necesario dejar nítidamente establecidos
los linderos, inclusive para que el respectivo propietario tenga una base clara para
iniciar las acciones que estime pertinentes contra los poseedores triunfantes.
Y si la oposición es rechazada en la diligencia y el tercero apela, también se
debe señalar la línea divisoria y decidir lo que fuere pertinente; como la apelación
3 Ante el perentorio deber que tiene el juez, caso de que los predios sean colindantes, de señalar
la línea divisoria sin que pueda pretextar insuficiencia de pruebas que lo ilustren al respecto,
estimamos que es este un caso absolutamente excepcional donde a más de las pruebas recaudadas
podría acudir a su íntimo convencimiento para fijar la línea divisoria.
se tramita en el efecto devolutivo, la entrega material del bien se efectuará de

inmediato.
En suma, las oposiciones de terceros que aleguen posesión no pueden im-

pedir que se fije la línea divisoria, pero sí que en caso de entrega de las zonas
respectivas se les desaloje, si son resueltas favorablemente.
En otras palabras, en eventos como el que nos ocupa una vez trazada la línea
divisoria (si se acepta), cada colindante ya sabe cuáles son los linderos de sus
respectivos predios y, de contera, qué poseedores están dentro de ellos. Pero,
insisto, no se puede, so pretexto de entregar zonas que estaban en poder de uno de
los colindantes, desconocer el derecho alegado y probado de quienes en tal mo-
mento son poseedores, ni tampoco argüirse que el juicio no cumplió con su
finalidad, pues ésta no es otra que la de establecer con claridad los linderos. Que
la entrega no se haya podido llevar a cabo por la presencia de poseedores ampa-
rados no quiere decir que el objetivo del proceso, que no es desalojar poseedores,
sino fijar linderos, se haya dejado de cumplir.
El requisito esencial para dictar sentencia en el acto de la diligencia de

deslinde es la integral aceptación de la línea divisoria; si sólo se admite una parte
de la línea fijada, se pondrá a las partes en posesión de los terrenos respectivos y
se tramitará la oposición correspondiente a la zona restante, mediante el lleno de
los requisitos previstos en el art. 465 del C. de P. C.
Es decir, para que no pueda dictarse sentencia aprobatoria de la línea fijada

basta que haya oposición, parcial o total; la única diferencia en la actuación es la
de que el juez procederá a poner en posesión de sus predios a los colindantes en
lo que no fue objeto de oposición, respetando, claro está, los derechos de terceros
poseedores si es que se presentaron.
Al respecto creo que hubiera sido más práctico permitir que en ese momento
y en lo que respecta al terreno que no fue objeto de controversia, el juez dicte la
correspondiente sentencia o, si se quiere, un auto con fuerza de tal, para dirimir,
así fuere parcialmente, pero de manera definitiva, la controversia. A esto no
puede argüirse que no es aconsejable que existan varias sentencias en la misma
instancia, pues en otro, procesos (juicio ejecutivo o rendición de cuentas) y aten-
diendo circunstancias que así lo justifican, es perfectamente posible.
Para tramitar la oposición, total o parcial a la línea divisoria fijada, es nece-

sario que en el momento de la diligencia así lo manifieste el opositor, sin que sea
necesario otro requisito que el de dejar constancia su inconformidad. El opositor
que puede ser cualquiera de las partes debe cuidarse muy bien de que su manifes-
tación conste en el acta; no se requiere fundamentarla, basta afirmar la circunstan-
cia de que no se está de acuerdo con lo señalado por el juez; el por qué, se hará
saber luego. vi
La oposición debe fundamentarse dentro de los diez días siguientes a aquel
en que se formuló, mediante escrito que reúna los requisitos de una demanda. De
acuerdo con el art. 465 mediante la oposición se podrá "alegar los derechos que
considere tener en la zona discutida y solicitar el reconocimiento y pago de
mejoras puestas en ella", es decir, la oposición siempre debe fundarse en la no
aceptación de la línea fijada y, además pedir el pago de mejoras, pero si se trata
tan solo se solicitar las últimas, otro es el procedimiento.
También será viable la oposición, si se solicita que se declare que la zona de
terreno se adquirió por prescripción. En fin, cualquier circunstancia que justifique
la no aceptación de la línea fijada y que lleve al opositor a discrepar de lo
decidido por el juez, en forma tal que incluso los errores de apreciación en el
establecimiento de los mojones y tiraje de las líneas divisorias, son causal sufi-
ciente para oponerse.
Ciertamente puede suceder que uno de los colindantes haya poseído por más
del lapso necesario para que opere la prescripción adquisitiva, una franja de
terreno que en virtud de la determinación de la línea divisoria debe volver al otro.
Si se recuerda que quien alega la prescripción adquisitiva, luego de la ley 791 de
2002, lo puede hacer por la vía de acción o por el camino de la excepción
perentoria, en este evento, estimo que debe ser por vía de acción, debido a que la
oposición tendrá su fundamento en la demanda en que se solicite la declaratoria
de la prescripción adquisitiva del dominio y se aplicará el num. 3 del art. 465
según el cual "presentada en tiempo la demanda, de ella se correrá traslado al
demandado por diez días, con notificación por estado, y en adelante se seguirá el
trámite del proceso ordinario". Igualmente es necesario aplicar las indicaciones
especiales del art. 407 en lo pertinente, es decir, designar curador para personas
indeterminadas previo el emplazamiento de las mismas. En resumen, si se alega
la prescripción deben observarse los requisitos especiales del art. 407 pues en este
evento se está frente a un proceso ordinario de pertenencia.
La oposición, tal como la regula el Código, está montada sobre la hipótesis

de que sólo uno de los colindantes se opone a la línea fijada por el juez, cuando
perfectamente puede acontecer que los dos estén en total desacuerdo con ella.
Debe quedar claro que nada impide que las dos partes manifiesten su oposición y,
en tal caso, dentro de los diez días siguientes se presentarán sendas demandas
para su sustentación, de las cuales se dará mutuamente el traslado de rigor y se
tramitarán conjuntamente. Aclaro que no puede hablarse en estos casos de de-
manda de reconvención, pues no se trata de formular pretensiones en contra del
demandante, sino de los requisitos para sustentar el desacuerdo con la determina 999
ción judicial adoptada en la diligencia de deslinde.
iina-
Presentada la demanda, se corre traslado de ella al demandado, que per-

4
fectamente pueda ser quien inicialmente tuvo la calidad de demandante. El tras-
lado es de diez días y para su efectividad basta la notificación por estado, pues al
estar trabada la relación jurídico-procesal no se justifica nueva notificación perso-
nal; vencido ese traslado, dentro del cual el demandado puede ejercer todos los
derechos propios de esa parte, continúa el juicio como ordinario de mínima,
menor o mayor cuantía, según el caso, circunstancia ésta absolutamente excepcio-
nal en el Código de Procedimiento Civil, en que un proceso que se inicia como
especial puede terminar como ordinario.
La sentencia en este juicio, que ahora podemos llamar ordinario, debe resol-
ver sobre los fundamentos de la oposición y mantener o modificar, pero ya con
características definitivas, las líneas divisorias de los predios colindantes.
Al igual que en la reformado in pejus, la oposición se entiende interpuesta en

lo desfavorable al opositor, razón por la cual no puede hacerse más gravosa su
situación que la creada con la línea fijada. Si las dos partes se opusieren, ya
desaparece toda limitación para el juez, disponiendo, si fuere el caso, nuevo
amojonamiento y entrega de los terrenos a quienes tuvieran derecho a ellos, para
lo cual se procederá como se actúa en cumplimiento de una sentencia que impone
la obligación de entregar (arts. 334 y ss.). No obstante, como en esta hipótesis es
posible que zonas que estaban en poder de uno de los colindantes pasen a otros,
debe respetarse el derecho a las mejoras que tiene el perjudicado con el fallo,
quien por disposición del art. 466 "podrá oponerse a la entrega mientras no se le
pague su valor". Se consagra así, en su favor, un verdadero derecho de retención.
Ahora bien, si en la diligencia se ha expresado la no aceptación de lo decidi-

do por el juez, pero dentro de los diez días siguientes no se presenta la demanda
que fundamente la oposición, el art. 465 prevé en su num. 2 que el juez, de oficio,
pues no es menester que la otra parte lo solicite, por cuanto basta verificar el
transcurso del tiempo, "declarará desierta la oposición y ordenará las medidas
indicadas en el número 3 del precedente artículo, mediante auto que será apela-
ble". Es decir, mediante un auto se declarará en firme el deslinde, se ordenará
cancelar la inscripción de la demanda (medida cautelar que por disposición del
art. 692 del C. de P. C. se decreta de oficio) y se dispondrá la protocolización del
4 Si el demandante inicial está en un todo de acuerdo con la línea fijada como divisoria, se
evidencia que el nuevo demandante será quien, en esa primera etapa, ocupó la posición de deman-
dado.
360 «INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
expediente en una notaría del lugar, y se les dará posesión a los colindantes, del
sector que les corresponda según el deslinde cuando no la tuvieren, todo sin
perjuicio de los derechos de terceros poseedores.
En resumen, si no se formaliza la oposición, entiende el legislador que se ha
presentado la renuncia tácita a la misma y el declararla desierta equivale a que la
línea fijada por el juez en la diligencia es la que obligatoriamente debe cumplirse,
como si no hubiere existido oposición. El Código ha debido ser congruente y en
lugar de aceptar que el juez declare desierta la oposición por medio de auto, ha
debido prever que se dicte sentencia (con el mismo contenido del auto) pues la
índole jurídica de la decisión que tales cosas ordena es sentencia, como claramen-
te lo dice el art. 465 en su num. 3.
Además, así se evitaría que sin dictar sentencia termine un proceso con
decisión de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Bien se ve que en la
hipótesis del num. 2 del art. 465 el juicio termina mediante auto porque ya no
existirá ninguna otra actuación diferente de la entrega y del trámite de oposi-
ciones de poseedores y por mejoras.
Si no se fundamentó la oposición y se declara desierta, es como si no hubiera
existido. En tal caso ha debido procederse en la misma forma a como lo hace el
juez cuando no existe oposición, es decir, definir por sentencia.
4. LAS M E J O R A S E N E L P R O C E S O D E DESLINDE
Constituye un aspecto que no se regula con la suficiente claridad, de manera

especial cuando la oposición concierne exclusivamente con las mejoras. En efec-
to, el art. 466 señala que el colindante que tenga mejoras "en zonas del inmueble
que a causa del deslinde deban pasar a otro, podrá oponerse a la entrega mientras
no se le pague su valor", lo cual presupone que se acepta la aptitud de la línea
divisoria demarcada, porque de no acontecer así, la oposición estaría basada en
que no es la línea que corresponde, y no se alegarían mejoras sino el derecho de
dominio sobre la zona pertinente.
Sentado este presupuesto se encuentra que el inciso segundo del art. 466
agrega que "En la diligencia se practicarán las pruebas que las partes aduzcan, y
el juez decidirá si hay lugar a reconocerlas", lo cual indica que la primera oportu-
nidad para alegar el derecho de mejoras, dentro de este proceso se da en el acto
mismo de la "diligencia", que no es otra diferente a la de deslinde, y surge
inmediatamente que el juez cumple con el deber de señalar la línea divisoria, no
dentro de los diez días siguientes, pues recuérdese, estamos en la hipótesis de que
5
la única razón de la oposición son las mejoras, no el trazado. c-.
DEL PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO S8t
En la misma diligencia se practicarán las pruebas en orden a la demostración

del derecho a las mejoras, que serían básicamente la prueba de la posesión que el
colindante ha ejercido en el terreno del que acepta no es propietario, el juez debe
decidir en la diligencia de deslinde si hay lugar a ellas, es decir, si le asiste el
derecho a las mejoras, para lo cual aún no es del caso entrar a determinar su valor,
auncuando nada impide que si de las pruebas practicadas esté en posibilidad de
señalarlo, lo haga de inmediato en concreto, o sea, que no sólo reconozca el
derecho a las mejoras sino su valor, auncuando no será lo frecuente.
De resolver el juez quien tiene derecho a las mejoras, en el mismo auto

favorable al opositor por mejoras "se ordenará el avalúo de aquellas, y de ser
posible, allí mismo, se designarán los peritos y se oirá su dictamen", perito que
perfectamente puede ser el mismo que intervino para el deslinde, es más por
razones de economía procesal es conveniente que sea él dado el previo conoci-
miento que tiene del tema en debate.
Señala a continuación la parte final del inciso segundo del art. 466 que: "La
objeción que contra éste [se refiere al dictamen del perito] se formule se decidirá
por auto apelable y si prospera la oposición, al opositor se le reconocerá el
derecho de retención del terreno, hasta que se le pague el valor de las mejoras",
lo que pone de presente si prospera la oposición por mejoras, es decir si el juez
resuelve que hay lugar a ellas, y sin que se haya señalado su monto, al opositor
se le reconoce el derecho de retención.
Pero empiezan los problemas. Como nos hallamos en actuación propia de la

diligencia de deslinde y la oposición no es a la línea divisoria, es más se pre-
supone que quien pide las mejoras acepta que es correcta la señalada, motivo por
el cual alega que no devuelve mientras no se le reconozcan y paguen, se encuen-
tra que como el juez tiene que dictar sentencia declarando en firme el deslinde
(insisto, no hay oposición a la línea fijada), perfectamente puede el juez dictar en
el acto la sentencia y señalar que la entrega material tan solo se hará una vez
establecido el monto y pagadas las mejoras a las que en la diligencia se reconoció
la existencia del derecho.
..... . c .!:>=MÍ>¡S; ÍUÍ -v ;irí!. I ;-!íinrr¡a •-.'•(! ¡-i .¡i*. i3?4
P g 5 a d V I C r t e q U e en e s t e r o c e s
las mejoras deben alegarse con l a S S » « . ' ' ' P °
lógico hacerlo en c s a s ^ ^ J S ^ ^ S i o C
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P a I e a r I a s
texto del art. 466. ^ « ' interpretación que además pugna con el
Otra posibilidad de alegar mejoras, totalmente diversa de la anterior, se pre-

senta cuando luego de que ha sido fijada la línea divisoria, existe oposición y una
de las partes alega que tiene derecho exclusivo a zonas de terreno que en virtud
de la demarcación quedan en poder del otro colindante, para lo cual presenta la
correspondiente demanda dentro de los diez días siguientes a la diligencia de
deslinde. En este evento la otra parte puede perfectamente alegar que, caso de que
lleguen a prosperar las pretensiones del opositor y deba restituir terreno, ejercita
el derecho de retención por las mejoras que realizó, lo que se hará en la contest-
ación de la demanda, de la segunda demanda, porque para esta hipótesis opera la
regla general acerca de que las mejoras deben alegarse en la contestación de la
demanda por el demandado, pues aquí si se sabe que es lo que pretende, en
terreno, el demandante, lo que no sucede con la primera demanda que busca es
precisamente señalar la línea divisoria que servirá como base para toda discusión
posterior, de haber lugar a ella.
\
ir." .
CAPÍTULO V I I I
DE LOS PROCESOS DIVISORIOS
"Es necesario, por tanto, en la doctrina, un vigilante sentido

de la responsabilidad; no olvidar nunca, al formular las
teorías, las repercusiones que ellas pueden tener sobre la
práctica del derecho; no olvidar nunca al construir sistemas,
que ellos no están destinados a satisfacer la vista y el gusto
de la simetría, sino a facilitar la aplicación de las leyes a las
cosas concretas; y si no pueden servir para esto, mejor es no
construirlos".
Piero Calamandrei
1. GENERALIDADES
El derecho de propiedad asume la forma de comunidad cuando respecto de

un bien existen varios sujetos titulares del derecho de dominio en forma si-
multánea, sin que exista precisa determinación del derecho de cada uno sobre una
parte específica de aquél. Por eso se dice que el comunero es dueño de todo y de
nada, pues sabe a ciencia cierta que tiene un derecho de dominio sobre determi-
nado bien, pero no puede individualizarlo respecto de específica parte sobre el
que recae, lo que conlleva en muchos casos dificultades para su adecuada utiliza-
ción o explotación, por la diversidad de criterios que los diferentes titulares pue-
dan tener en cuanto a su destino.
Ante esta situación el legislador proporciona los instrumentos legales para

que se ponga fin a las comunidades, que regula como inocultable realidad jurídi-
ca, pero que aspira a que en lo posible no se den, lo cual se plasma en el art. 1374
del C. C. cuando estipula que "ninguno de los consignatarios de una cosa univer-
sal o singular será obligado a permanecer en la indivisión" y más adelante agrega
que "no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido
este término podrá renovarse el pacto".
Dispone, en el art. 2340 C. C, que la comunidad termina por la división del

haber común, entre otras causas, de común acuerdo o acudiendo al juez, vía ésta
que paso a estudiar, no sin antes destacar que deben los comuneros propender, en
lo posible, por evitarla, pues el acuerdo directo, sea dividiendo materialmente o,
vendiendo todos a uno de ellos o bien haciéndolo a un tercero, es el camino

aconsejable, dados los costos y lo prolongado del proceso.
V terreno c-
Dentro del género de procesos divisorios nuestra legislación contempla dos
sistemas procesales: el de división o venta de la cosa común (arts. 467 a 474) y el
divisorio de grandes comunidades (arts. 475 a 483). Este último, como se verá, no
tiene ninguna aplicación en nuestra práctica judicial. Adviértese que la clasifica-
ción del divisorio como declarativo es equivocada pues no se trata de procesos de
esta índole, sino de típico juicio de liquidación, de modo que hubieran quedado
técnicamente ubicado al lado del de sucesión y del de liquidación de sociedades,
como ya se ha dicho. .... , ,
(
En resumen, si existe un bien mueble o inmueble con derecho de dominio en

común y proindiviso, los condueños pueden ponerle fin extrajudicialmente a la
comunidad realizando su partición material o enajenándolo a una sola persona
que radique en su cabeza las diversas cuotas y unifique así el dominio del bien.
Pero si tal acuerdo no es posible, el proceso divisorio, en la modalidad de división
o venta de la cosa común, constituye el instrumento judicial para lograr tal fin.
Para acudir a este sistema no interesa que se trate de un solo bien o de varios,
siempre y cuando estén debidamente individualizados. Si Pedro, Juan y Diego son
comuneros de una casa, una finca y un automóvil, y quieren dar término al estado
de indivisión, pueden, de no lograr el acuerdo, acudir al proceso divisorio.
Pero si la comunidad es sobre una universalidad, por ejemplo la masa de

bienes de una herencia o el patrimonio de una sociedad civil o de una sociedad
conyugal, otros son los sistemas procesales llamados a cumplir la misma finali-
dad: el proceso de sucesión y el de liquidación de sociedades, procesos que
incluso pueden culminar creando comunidades sobre bienes singulares que, a su
vez, se podrían terminar por este sistema procesal.
Veamos un ejemplo: el proceso de sucesión en el cual el partidor adjudica a

Jorge y a María derechos en común y proindiviso respecto de una casa que fue del
causante. Culminada la sucesión, los comuneros pueden terminar la indivisión
acudiendo al proceso de división o de venta de la cosa común, motivo por el cual
el Código Civil previene al partidor que, en lo posible, se abstenga de crear
comunidades, por ser fuente de futuros litigios.
El proceso divisorio, previsto en los arts. 467 a 487 del C. de P. C, tiene por
objeto, como ya se dijo, poner fin a la comunidad mediante la división material
del bien, si esa división es jurídica y físicamente posible, o de no ser así, vendien-
do el bien y repartiendo su producto entre los comuneros, a prorrata de sus
derechos.
í! DE LOS PROCESOS DIVISORIOS WS5
En efecto, cabe resaltar que la forma usual de terminar una comunidad es

mediante la denominada división material y sólo en caso de no ser ella posible,
procede la venta, criterio claramente plasmado en el art. 468, según el cual "la
división material será procedente cuando se trate de bienes que puedan partirse
materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccio-
namiento. En los demás casos, procederá la venta".
De acuerdo con la anterior disposición, siempre que sea posible la división

material ésta debe ordenarse y salvo que los comuneros acuerden otra cosa. (v.
1
gr., la venta en pública subasta) deberá optarse por dividir materialmente el bien,
para lo cual se debe tener presente como criterio el de la divisibilidad jurídica y
no la meramente material del bien, pues puede acontecer que desde este punto de
vista el bien objeto del proceso admita su partición, pero que jurídicamente se
torne indivisible como acontecería, por ejemplo, con un lote de terreno de dos-
cientos metros cuadrados, propiedad de dos comuneros, ubicado en una zona
urbana en donde no se permiten inmuebles con una extensión inferior a la men-
cionada, o cuando de procederse a la división se afecte notoriamente el valor del
bien, como sucedería con una finca de dos fanegadas para dividir entre cuatro
comuneros o una'finca de mil hectáreas en el alto llano para repartir entre diez
comuneros, dado que allí esas extensiones no permiten una rentable explotación.
Es obvio que no procede la división material, cuando por su naturaleza el

bien es indivisible, como un automóvil o un semoviente.
2. COMPETENCIA
La competencia para conocer de este proceso la tiene el juez del lugar donde
está ubicado el bien (fuero real exclusivo, art. 23, num. 10), y según la cuantía, el
2
juez civil municipal o el del circuito. El criterio para señalar la cuantía es el valor
total del bien objeto de la división, y no el del derecho que en éste tenga el
demandante; de ahí que sea indiferente para determinar la competencia, que quien
1 Debe advertirse que nada impide que si los comuneros no logran el acuerdo para acabar
extrajudicialmente con la comunidad, pueden solicitar por unanimidad al juez que decrete la venta
en pública subasta, así el bien admita la división material. Si se presenta esta solicitud el juez debe
acatarla de la misma manera como está obligado a aceptar el avalúo que los comuneros quieran
asignarle al bien.
2 Una vez entre en funcionamiento la jurisdicción agraria le corresponderá conocer a ésta de los
o
procesos divisorios referentes a bienes agrarios por así indicarlo el art. 2 , numeral 3 del decreto
2303 de 1989.
•;ntí!ívsifcb «fc'-cisíoties que

demande sea un comunero minoritario, pues siempre se toma el valor total del
bien (art. 20, num. 4).

Y puesto que el proceso puede versar tanto sobre bienes muebles como sobre
inmuebles, respecto de los muebles quedará radicada la competencia por la ubica-
ción que tenía el bien cuando se presentó la demanda, sin que importen en abso-
luto sus posteriores traslados.
En relación con la cuantía advierto que, como sucede en otros procesos, al
demandante le basta estimar el valor del bien afirmando que se halla dentro de
alguna de las tres cuantías conocidas; es decir, que no necesita dar valores exactos
ni debe acompañar prueba alguna, ya que sólo se trata de ubicar el proceso dentro
de alguno de los tres grandes rangos que existen para determinar la competencia
por razón de la cuantía, dándose en principio plena fe a lo afirmado por el
demandante acerca de dicho aspecto.
Pero si los demandados estiman que la aseveración por razón de la cuantía es
equivocada, y como consecuencia de ese error se altera la competencia o el
trámite (caso de la mínima cuantía que genera única instancia), pueden presentar
la correspondiente excepción previa y allegar las pruebas que demuestren su
inconformidad para que el juez defina lo pertinente.
3. LA DEMANDA
El art. 467 del C. de P. C, legitima a cualquier comunero para demandar al
indicar que "todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o
su venta para que se distribuya el producto", demanda que debe estar dirigida
3
contra los demás comuneros, lo que determinará la existencia de un litis consor-
cio necesario pasivo respecto de todos aquellos comuneros que no comparezcan
como demandantes, aspecto éste de sumo interés porque únicamente los deman-
dados pueden ejercitar el derecho de compra preferencial que adelante se explica-
rá, de manera que el demandante debe tener presente que llevar la iniciativa
implica renunciar al ejercicio de ese derecho.
Con la demanda es necesario adjuntar la prueba "de que demandante y de-
mandado son condueños"; por eso si se trata de bienes sometidos a registro se
presentará "también certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la
3 El hecho de que la norma señale que la demanda debe dirigirse contra "los demás comuneros"
obedece a que la práctica muestra que es usual que sean numerosos los condueños. Sin embargo
nada impide que cuando tan solo existen dos comuneros uno sea el demandante y el otro el
demandado, o bien que siendo varios demandantes solo uno sea el demandado.
DE LOS PROCESOS DIVISORIOS 363
situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de veinte

años si fuere posible". Es decir, de acuerdo con el art. 467 es menester acreditar,
por medio de prueba idónea, la calidad de condueños; si se trata del derecho de
dominio respecto de bienes raíces debe aportarse el documento que dé cuenta del
negocio jurídico o de la adjudicación que dio origen a la comunidad y, "también",
es decir, además, el correspondiente certificado de tradición.
Si se trata de bienes no sometidos a registro, por aplicación extensiva de

disposiciones similares del estatuto procesal civil creo que debe allegarse prueba
sumaria de la existencia de la comunidad. Por ejemplo, si se pretende terminar
una comunidad sobre unas cabezas de ganado, se podrá aportar un documento
privado que dé cuenta de su existencia, o dos declaraciones extraproceso de
personas a quienes les conste su existencia, o la confesión extraproceso prove-
niente de otros comuneros. De no aceptarse esta interpretación se eliminaría el
proceso divisorio de bienes muebles no sometidos a registro, cuestión que jamás
ha querido la ley.
En el petitum de la demanda, el demandante podrá solicitar la venta o la

división material del bjen sobre el cual recae la comunidad. El juez, analizadas las
manifestaciones de los demandados y aplicando los criterios acerca de la posibi-
lidad de división material y.jurídica del bien, decidirá por cual opción se pronun-
cia, porque la pretensión de división, auncuando no medie oposición, no vincula
fatalmente al juez. Así se haya pedido la división material y no exista oposición,
o los demandados la acepten, si los criterios de divisibilidad no son aplicables, el
juez debe decretar la venta en pública subasta.
Así como el juez tiene el deber de aceptar la petición de los comuneros de

que se decrete la venta en pública subasta cuando el bien admita división mate-
rial, también tiene plena autonomía para rechazar la solicitud unánime en el
sentido de que se disponga la división material, dado que la venta es viable en
cualquier evento y la división material sólo procede cuando se cumplen los crite-
rios de divisibilidad jurídica comentados. El juez debe analizar si se dan los
requisitos aludidos, y en caso de que así no suceda, negar la petición y ordenar la
venta.
En afortunada aplicación del principio de la economía procesal, el art. 469

permite que si para obtener la división se requiere la previa autorización judicial
por ser incapaz el comunero, en la demanda se puede solicitar la licencia acom-
pañando prueba siquiera sumaria de su necesidad o conveniencia, y el juez, sin
acudir a proceso separado, puede otorgarla en el mismo auto en que se admite la
demanda. Este es un claro ejemplo de lo mucho que se puede hacer en beneficio
del principio citado cuando se desarrolla adecuadamente, pues se evitan innecesa-
rios períodos de pruebas y múltiples decisiones que deben tomarse en diferente
proceso. De no existir la norma, se llegaría a la venta de los derechos del incapaz

dentro de un juicio de jurisdicción voluntaria (art. 653), mediante remate, con el
cual no se pone término a la comunidad sino, simplemente, se cambia de titular
en los respectivos derechos. Es, pues, manifiesta la utilidad de la disposición.
Admitida la demanda, se dará traslado a los demandados por el término de

diez días, vencidos los cuales y de no existir oposición, se dicta auto que decrete
la división en la forma solicitada, si procede, de modo que si el demandante pide
división material y el demandado o demandados nada dicen o aceptan expresa-
mente la demanda, se resolverá en la forma solicitada, según ordena el art. 470
que señala: "Si en la contestación no se proponen excepciones previas ni de otra
naturaleza, ni se formula oposición, el juez decretará la división en la solicitud,
por medio de auto".
Con todo, es menester insistir en que el juez no puede aplicar mecánicamente

la disposición; si se pide la división material y el juez considera que debe negarla,
aunque no exista oposición de ninguna índole deberá hacerlo así (v. gr. cuando se
pide división material de un lote de cinco hectáreas ubicado en una zona donde
las regulaciones agrarias prohiben una extensión menor), caso en el cual decretará
la venta en publica subasta que es el otro medio de acabar con la comunidad.
Si en el término de contestación de la demanda sólo se proponen excepciones

previas y estas no prosperan, el juez, en el mismo auto que así lo declare, decre-
4
tará la división en la forma pertinente; no obstante, no queda muy claro qué
ocurre si se admiten excepciones previas que pueden sanearse mediante actuación
posterior del demandante.
En efecto, el art. 470 dice que si prospera alguna excepción previa se aplicará
el art. 99. Como hay excepciones que no ponen fin a la actuación, sino que
obligan al demandante a corregir ciertos defectos (para impedir que se estructuren
causales de nulidad), debe entenderse que declarada la excepción previa, si se
hizo oportunamente la corrección, el juez debe dictar el auto que decreta la
división o venta del bien, pues de acuerdo con el art. 99, corregido el error, el
proceso debe proseguir su curso y tratándose de proceso divisorio corresponde
decretar la división o venta.
A Fl inc 2° del art 470 del C. de P. C. ("Cuando sólo se propongan excepciones previas se
íplicí o d i s p u í s t o l el artículo 99, y si ninguna prospera, en el auto que ^ ^ ^ ¡ ¿
ta división") incurre en grave omisión pues si lo procedente es la venta en publica subasta, se debe
iSr^Trneoíri-neale la división, a no ser que se entienda que el termino división
comprende los dos aspectos, evento en el cual desaparece toda critica.
DE LOS PROCESOS DIVISORIOS ... 369
También puede suceder (tercera hipótesis) que el demandado, a más de pro-

poner excepción previa, se oponga; si tal cosa sucede o si sólo existe oposición,
el juez decreta pruebas por un período de veinte días, vencido el cual resolverá
también mediante auto. Esto evidencia que siempre que se ordena la división o la
venta, debe hacerse mediante auto y no por sentencia.
Ahora bien, los motivos de oposición que pueden tener los demandados en
realidad son muy escasos, pues como ya se dijo, el legislador quiere que en lo
posible no existan propiedades en común y proindiviso; por esta razón la causal
de excepción más frecuente será el haber pactado la comunidad por determinado
lapso, que no puede exceder de cinco años (C. C, art. 1374). El hecho de que la
mayoría de los comuneros quiera continuar con la comunidad y que el demandan-
te sea minoritario en sus derechos, son circunstancias absolutamente irrelevantes
para efectos de decretar la división; tampoco sirve como causal de oposición la de
las mejoras, pues los comuneros demandados que las tengan deben alegarlas
dentro del término de contestación de la demanda, para ser tramitadas como
explicaremos más adelante.
Por la defectuosa redacción del art. 470 pareciera que una cosa es la ex-
cepción perentoria y otra la oposición. La norma dice que si en la contestación de
la demanda "no se proponen excepciones previas ni de otra naturaleza" fes decir,
necesariamente perentorias, pues no hay más], "ni se formula oposición, el juez
decretará la venta en la forma solicitada". En realidad, la norma asimila y repite,
innecesariamente, el concepto de oposición, sinónimo en este caso de excepción
perentoria. Y ello es así pues adelante sólo trata de cómo se tramita la oposición
y las excepciones previas, sin hacer mención al trámite de excepciones de natura-
leza diversa a las previas, a las que se refiere la parte inicial del artículo.
Según el inciso en comentario, si sólo se proponen excepciones previas (no

existen ni las perentorias, ni oposición) se tramita el incidente de que trata el art.
99 del C. de P. C; pero si se proponen excepciones previas y oposición, las dos
se tramitan conjuntamente y nada se dice acerca del trámite de las excepciones de
otra naturaleza a las previas, es decir de las perentorias. Ello demuestra que se
identificaron los conceptos oposición y excepciones perentorias o, en otros térmi-
nos, que la oposición se debe concretar a través de las excepciones perentorias.
De otra parte, debe reiterarse que las posibilidades de excepción perentoria
en estos procesos están limitadas a unas pocas hipótesis (exigibilidad antes del
plazo en el caso de pacto de indivisión, cosa juzgada o división material anterior
de común acuerdo, entre otras), de lo cual no puede colegirse que se trata de dos
conductas diversas a ejercitar dentro del proceso.
I
4. EL A V A L Ú O , R E Q U I S I T O C O M Ú N PARA LA DIVISIÓN O LA
VENTA
Como se vio, a una comunidad puede ponérsele fin mediante la división
material o la venta en pública subasta, medios que tienen características to-
talmente distintas, pues la una culmina con una sentencia aprobatoria de la parti-
ción, en tanto que la otra con el auto que aprueba el remate, así partan de un
supuesto procesal común; el auto que decreta la división material o la venta en
subasta pública ordena que antes de proceder a los pasos propios de cada una de
tales soluciones, esté agotada la etapa del avalúo, idéntica para las dos hipótesis.
El art. 471, num. 1 indica que: "El auto que la decrete [la división o la venta]
ordenará el avalúo del bien común y designará peritos que apreciarán por separa-
do el valor de las mejoras alegadas por terceros y de las zonas donde ellas se
encuentren", es decir, que el perito además de avaluar el bien, determinando su
significación económica global, en el caso de venta en pública subasta, lo hará
discriminándolo por lotes cuando se trate de bienes inmuebles (ejemplo una finca
con zonas planas y quebradas, o con agua y sin ella), deberán también precisar el
valor de las mejoras que se reconocieron a los comuneros y el de las mejoras
alegadas por terceros, hipótesis ésta, como se verá, impracticable.
El avalúo de las mejoras alegadas por terceros, desde el punto de vista prác-
tico, es una situación de muy difícil ocurrencia por cuanto hasta ese momento de
la actuación no se ha llevado a cabo ninguna diligencia sobre el terreno y es poco
probable que aquellos sepan de la existencia del juicio para que se presenten a
hacer valer sus derechos.
Ahora bien, el tercero puede alegar sus derechos cuando se entera de la
existencia del juicio, vale decir, cuando a los comuneros se les va a dar posesión
de las zonas que se les adjudicaron o cuando se cumple el secuestro, si se trata de
la venta del bien en pública subasta. Por ende, la defensa de los derechos de los
terceros (num. 1 del art. 471) carece de lógica procesal, y como toda disposición
que no consulta la realidad, es ineficaz.
En efecto, el auto que decreta la división o la venta debe disponer el avalúo
del bien y "designará peritos que apreciarán por separado el valor de las mejoras
alegadas por terceros y de las zonas donde ellas se encuentren" (art. 471, num 1).
Si hasta este momento no se ha surtido ninguna actuación sobre el terreno y si los
poseedores no tienen inscritos sus derechos, por lo que no tienen el carácter de
demandados, ¿de dónde acá el perito puede pronunciarse sobre m e j o r ^ d e terce-
ros y hacer el reconocimiento de las zonas donde ellas se encuentren? Tal labor
compete única y exclusivamente al juez y no puede adscribirse al perito. La
disposición es inoficiosa, máxime si se considera que este juicio no tiene como
4. EL A V A L Ú O , R E Q U I S I T O C O M Ú N PARA LA DIVISIÓN O LA
VENTA
Como se vio, a una comunidad puede ponérsele fin mediante la división

material o la venta en pública subasta, medios que tienen características to-
talmente distintas, pues la una culmina con una sentencia aprobatoria de la parti-
ción, en tanto que la otra con el auto que aprueba el remate, así partan de un
supuesto procesal común; el auto que decreta la división material o la venta en
subasta pública ordena que antes de proceder a los pasos propios de cada una de
tales soluciones, esté agotada la etapa del avalúo, idéntica para las dos hipótesis.
El art. 471, num. 1 indica que: "El auto que la decrete [la división o la venta]
ordenará el avalúo del bien común y designará peritos que apreciarán por separa-
do el valor de las mejoras alegadas por terceros y de las zonas donde ellas se
encuentren", es decir, que el perito además de avaluar el bien, determinando su
significación económica global, en el caso de venta en pública subasta, lo hará
discriminándolo por lotes cuando se trate de bienes inmuebles (ejemplo una finca
con zonas planas y quebradas, o con agua y sin ella), deberán también precisar el
valor de las mejoras'que se reconocieron a los comuneros y el de las mejoras
alegadas por terceros, hipótesis ésta, como se verá, impracticable.
El avalúo de las mejoras alegadas por terceros, desde el punto de vista prác-
tico, es una situación de muy difícil ocurrencia por cuanto hasta ese momento de
la actuación no se ha llevado a cabo ninguna diligencia sobre el terreno y es poco
probable que aquellos sepan de la existencia del juicio para que se presenten a
hacer valer sus derechos.
Ahora bien, el tercero puede alegar sus derechos cuando se entera de la

existencia del juicio, vale decir, cuando a los comuneros se les va a dar posesión
de las zonas que se les adjudicaron o cuando se cumple el secuestro, si se trata de
la venta del bien en pública subasta. Por ende, la defensa de los derechos de los
terceros (num. 1 del art. 471) carece de lógica procesal, y como toda disposición
que no consulta la realidad, es ineficaz.
En efecto, el auto que decreta la división o la venta debe disponer el avalúo

del bien y "designará peritos que apreciarán por separado el valor de las mejoras
alegadas por terceros y de las zonas donde ellas se encuentren" (art. 471, num 1).
Si hasta este momento no se ha surtido ninguna actuación sobre el terreno y si los
poseedores no tienen inscritos sus derechos, por lo que no tienen el carácter de
demandados, ¿de dónde acá el perito puede pronunciarse sobre mejoras de terce-
ros y hacer el reconocimiento de las zonas donde ellas se encuentren? Tal labor
compete única y exclusivamente al juez y no puede adscribirse al perito. La
disposición es inoficiosa, máxime si se considera que este juicio no tiene como
fe A,\r>lN A
DE LOS PROCESOS DIVISORIOS - 371
finalidad, directa o indirecta, obtener la recuperación de inmuebles en manos de

poseedores.
No ocurre lo mismo con las mejoras entre comuneros, que deben alegarse en
la demanda o en la contestación. La oportunidad para probarlas es la misma
actuación que se da en caso de oposición, si existió formulación de excepciones
perentorias y, de no, en el trámite de un incidente de acuerdo con las claras voces
del art. 472 del C. de P. C, de donde se infiere que el perito nada tiene que opinar
acerca de las mejoras alegadas por los comuneros porque éstos tienen la obliga-
ción de demostrarlas, incluyendo su cuantía, dentro de alguna de las dos tramita-
ciones mencionadas, que cuando son de comuneros ya están definidas en el auto
que decretó la división o venta.
El avalúo puede no realizarse o inclusive ser desconocido si las partes se-

ñalan de común acuerdo el valor del bien, para lo cual basta presentar un escrito
en el cual manifiesten su deseo de asignar un determinado valor al bien a dividir
o vender, antes que el perito presente su avalúo o, inclusive, después de haberse
realizado, si señalan un nuevo valor. En suma, los comuneros por ser propietarios,
son los llamados a^determinar el valor del bien cuya venta o división se persigue
y si actúan de consuno pueden señalar el que quieran. Auncuando en el caso de la
división material no existe norma que expresamente lo permita, estimo que antes
de hacer la partición es susceptible fijar dicho valor por aplicación extensiva del
art. 471, num. 7, que para el caso de la venta en pública subasta prescribe que: "Si
las partes fueren capaces, aunque haya habido avalúo, podrán de común acuerdo
antes de la licitación, señalar el precio y la base del remate". Si esta facultad se
tiene inclusive cuando se busca la intervención de cualquier interesado, para que
participe en el remate, con tanta mayor razón será pertinente en la división mate-
rial donde sólo pueden actuar las partes.
En firme el avalúo o señalado éste por los comuneros es decir, definido el

valor del bien, los pasos varían según se trate de división material en pública
subasta, trámites que a continuación explicaremos.
5. TRÁMITE PARA LA DIVISIÓN MATERIAL DEL BIEN
Para esta hipótesis los trámites son en unos casos son similares y en otros
idénticos a los del proceso de sucesión. En firme el avalúo, si se ordenó la
división material del bien, el juez debe dictar un auto previniendo a los comune-
ros, demandantes y demandados, para que designen un partidor, nombramiento
que debe ser de común acuerdo. Los comuneros pueden hacer la partwión, por sí
o por medio de sus apoderados, hipótesis muy improbable, pues si existiere acuer-
do seguramente no se hubiera acudido al juicio. Si no designan partidor o no
CORPORACIÓN
f e A N D I N A
DE U T O S ESTUDIOS
Wtt INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
deciden hacerla por sí mismos, el juez nombrará al partidor que, una vez posesio-
nado, cuenta con un plazo de dos meses, ampliable a criterio del juez, para
cumplir con su encargo.
El partidor, como sucede en el juicio de sucesión, buscará estrecho contacto
con los comuneros y propondrá una división que se acomode a las instrucciones
que de ellos haya recibido.
Presentada la partición se procede de la misma forma que en el proceso de
sucesión (arts. 614, 617, 618 y 620). Es decir, lo concerniente a objeciones y
aprobación de la partición tiene el trámite que estudiaré en su oportunidad dentro
del capítulo dedicado al proceso de sucesión.
Aprobada la partición y en firme la sentencia que así lo declara, debe re-
gistrarse y, en ese instante, por disposición del num. 6 del art. 471 "cualquiera de
los asignatarios podrá solicitar que el juez le entregue la parte que se le haya
adjudicado", diligencia de entrega que podrá contar con la asesoría del partidor si
se considera conveniente y dentro de la cual el comunero que alegó mejoras en
zonas que no han de quedar bajo su dominio, y que se le reconocieron, podrá
negarse a entregar ejercitando el derecho de retención hasta cuando le sea cance-
lado su valor, para lo cual se tendrá en cuenta lo previsto en el art. 339.
Esta es la oportunidad lógica en la cual se pueden presentar terceros, hasta el
momento ignorantes del juicio, a fin de sustentar su oposición en calidad de po-
seedores. No vacilo en afirmar que esta intervención debe recibir el tratamiento de
las oposiciones en las diligencias de entrega, previsto por el art. 338 del C. de P.
C. El comunero que se adjudicó una zona del inmueble respecto de la cual se pre-
senta una oposición de un poseedor que triunfa, no tiene otra alternativa que ade-
lantar el juicio posesorio o el reivindicatorío, y si tampoco tiene éxito en su
actuación, puede pedir la rescisión de la partición por lesión si el perjuicio abarca
más de la mitad de su cuota, como expresamente lo prevé el art. 1405 del C. C.
Es de advertir que no será una situación frecuente la anteriormente citada,

pues debe suponerse que los comuneros mejor que nadie conocen cual es la
situación del bien a dividir en materia de poseedores materiales y posiblemente
formulará el respectivo reparo en el momento del traslado del trabajo de partición,
silencio que no es impedimento para que, de ser el caso inicie el proceso ordinario
de rescisión de la partición por lesión.
6. D E L A V E N T A D E COSA C O M Ú N
Cuando se ordena la venta de la cosa común, una vez en firme el avalúo, se

procede al remate del bien, para lo cual se aplicarán las disposiciones propias del
!
proceso de ejecución, auncuando la base para hacer postura en el primer remate

no será del 70% sino del 100% y si se declara desierto se abrirán nuevas licitacio-
nes cuya base será siempre del 70%, sin perjuicio de que en cualquier momento,
inclusive antes del remate, todos los comuneros capaces señalen un nuevo precio,
mayor o menor como base del remate. La ley los faculta para ello al disponer el
art. 471, num. 7, que: "Si las partes fueren capaces, aunque haya habido avalúo,
podrán de común acuerdo antes de la licitación señalar el precio y la base del
remate, sin que sea necesario nuevo aviso ni su publicación".
Es menester explicar el alcance de la expresión "antes de la licitación" para

efectos de determinar la oportunidad hasta la cual los comuneros pueden de
común acuerdo señalar el nuevo avalúo y por ella se debe entender la oportunidad
anterior al auto que señala fecha para el remate y no la diligencia de subasta
propiamente dicha.
Las razones son claras, señalada la fecha para el remate se inician una serie
de trámites respecto de los cuales los terceros interesados en participar deben
tener certeza acerca de las bases de la licitación para efectos de disponer todo lo
necesario para intervenirên ella. Si se permitiera que luego de dicha oportunidad
los comuneros pudieran variar la base de la licitación alterando el precio del
remate, lo indicado en el edicto y sus publicaciones por radio y periódico no
correspondería con el precio y los postores verían a última hora variada la base
central para intervenir en el remate, lo que resulta especialmente gravoso si el
precio se aumentó sobre el señalado por el perito. En suma, pueden los comune-
ros variar el precio de remate en la forma que lo estimen pertinente, siempre y
cuando lo hagan de común acuerdo y la solicitud se presente antes de que el juez
haya señalado fecha para el rqpate de los bienes, de manera tal que en las
publicaciones del remate aparezca el nuevo valor.
Pasando a otro aspecto es necesario definir si para proceder al remate de los

bienes es necesario que éstos se encuentren previamente secuestrados debido al
vacío que existe en lo que concierne con bienes inmuebles. El art. 471 que señala
que para el remate de bienes muebles "es necesario su secuestro previo" con lo
cual queda claro que dicha cautela es obligatorio cumplirla si se trata de rematar
bienes muebles. Empero, no existe norma similar para los bienes inmuebles, pero
estimo que también ellos deben estar previamente secuestrados, porque según el
art. 471, num. 7, decretada la venta se "procederá al remate en la forma prescrita
en el proceso ejecutivo", de manera que queda comprendido dentro de esos requi-
sitos el previsto en el art. 523 que obliga a secuestrar los bienes inmuebles para
decretar la diligencia de remate y señalar su fecha. Esta interpretación consulta la
finalidad del proceso, por cuanto asegura la entrega del bien luego del remate: al
quedar el bien secuestrado desaparece la incertidumbre respecto a posibles oposi-
5
ciones que se han debido presentar y resolver cuando se hizo el secuestro.
El legislador quiso asegurar que quien adquiere un bien en pública subasta
tenga la absoluta certeza de que se le entregará y que no compra un pleito, como
ocurría antes del estatuto de 1970. Por tal razón esa garantía está presente en
todos los casos en que exista venta por intermedio de un juez (ejecutivo, sucesión,
divisorio, etc.). No vacilo en aseverar que antes de decretar la venta en pública
subasta necesariamente debe llevarse a cabo la diligencia de secuestro, si se
presenta oposición y prospera, pero si los comuneros insisten en que se lleve a
cabo la venta, disponer que se rematará el derecho de dominio en común y
proindiviso sin la posesión material, para lo cual se ordenará un nuevo avalúo,
pues en esta hipótesis es viable, por aplicación analógica, la solución contemplada
en el art. 686, parágrafo 3 del C. de P. C.
De otra parte, al llevarse a cabo la diligencia de secuestro que complementa
adecuadamente otra medida preventiva que también procede dentro de este proce-
so: la del registro de la demanda, que no sólo cabe en los procesos ordinarios
donde se discuten derechbs reales sino también, por expresa remWión del art. 692,
en los procesos especiales de división de bienes comunes en Tos que debe de
oficio ser decretada la medida junto con el auto admisorio de la demanda, razón
por la cual no es necesario prestar caución que garantice los perjuicios que con
ella se causen dado que en esas hipótesis, infortunadamente, no se previo la
misma.
Llegada la diligencia de remate dentro de la subasta pueden intervenir los
terceros sin discriminación alguna y todos los comuneros, o sea incluso los de-
mandantes, pues aquí ya no existe situación de privilegio alguno y el bien se
adjudicará a quien dé el mayor valor por él.
Para intervenir como postores en esta diligencia los comuneros no gozan de
ninguna situación de excepción y deben también consignar previamente el 20%
del valor del avalúo pues en esta hipótesis, a diferencia del proceso ejecutivo
donde el acreedor está exonerado de consignar la garantía de seriedad de oferta si
el valor liquidado de su crédito supera el 20%, como los comuneros no tienen un
crédito a su favor sino un derecho sobre el bien que no es posible hacerlo efectivo
de manera inmediata caso de que incumpla con su oferta, es menester que reali-
6
cen la consignación del 20% del precio total del avalúo.
5 PARRA QUIJANO Jairo, ob. cit. parte especial, pág. 246, es de la misma opinión al señalar que:
"De tal manera que siendo de imperio aplicar las normas del proceso ejecutivo para remate, excepto
en cuanto hace relación con la base para hacer postura, los bienes deben estar secuestrados.
Cuestión diversa será en el caso de que se le adjudique el bien a alguno de

ellos, pues en esta hipótesis del saldo a consignar está autorizado para deducir el
valor de su derecho y el 20% que consignó para hacer la oferta y únicamente de-
berá, para evitar la improbación del remate, pagar la correspondiente diferencia.
Un ejemplo ilustra lo anterior: Pedro, Carlos, Diego y Juan son comuneros
por partes iguales de un bien avaluado en 200 millones de pesos, es decir que sus
derechos ascienden al 2 5 % para cada uno. Si sale a remate y alguno de ellos
quiere hacer postura, debe consignar, como cualquier tercero, el 20% del avalúo
o sea la cantidad de 40 millones; caso de que el bien se haya adjudicado por 200
millones a Pedro, este debe consignar la diferencia, que será el resultado de
deducir del valor de compra la garantía de seriedad de oferta, 40 millones y el
valor de su derecho o sea 50 millones, de modo que el saldo a pagar será de 110
millones, pues a esta cantidad se adicionan los 40 millones de la garantía de
seriedad de oferta para alcanzar la cifra de 150 millones que se dividirá en tres
partes iguales para los restantes comuneros.
Efectuada la consignación, registrado el remate y su auto aprobatorio y entre-

gada la cosa al rematante, se diol^â sentencia de distribución del producto entre
los restantes comuneros para el caso del ejemplo o, respecto de todos si quien
remató fue un tercero.
Obsérvese que por disposición del art. 471, num. 9, para dictar ese fallo de
distribución del producto se requiere que esté demostrado el registro del remate,
de su auto aprobatorio y la entrega material del bien al rematante, circunstancia
que evidencia por qué entiendo que el secuestro del inmueble debe preceder al
remate; de no ser así, en esta etapa del proceso nos podríamos encontrar con
situaciones ambiguas como las que se presentarían cuando efectuado el remate, y
su registro, no es posible la entrega material del bien. Esta incertidumbre desapa-
rece si previamente se ha llevado a cabo el secuestro del bien, por cuanto si el
secuestre no lo entrega lo hará el juez tal como lo prevé el art. 531 del C. de P.
C, igualmente aplicable a este caso, disposición que reitera el art. 688 en su inc.
o
3 ; además, si se remata el dominio sin posesión material igualmente se sabe que
no habrá lugar a la entrega de que trata la norma.
Con relación al remate, estimo que igualmente es aplicable de este proceso la

posibilidad de que el mismo se realice a través de "notarías, cámaras de comercio
o martillos legalmente autorizados", tal como lo prevé el art. 58 de la ley 794 de
6 En efecto, en el proceso ejecutivo el acreedor que remate y no pague el saldo ve disminuido

su crédito en un 20%, sanción de difícil aplicación al comunero pues él lo que tiene es una parte del
derecho de propiedad sobre el bien a subastar.
376 INSTITUCICÍES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2003, exigiéndose como único requisito que los comuneros, todos, es decir de-
mandantes y demandados, lo pidan de común acuerdo, pues así como ilustran el
remate otras disposiciones del proceso de ejecución en este campo, no se ve razón
alguna para negar esa alternativa si se pide en forma unánime.
7. E L DERECHO D E COMPRA
Dos son las opciones que tienen los comuneros para comprar el bien: una,
presentándose como rematantes en la diligencia de licitación pública, caso en el
cual no tienen preferencia frente a los demás comuneros ni a terceros; simplemen-
te tendrán la opción de quedarse con el bien si ofrecen el mayor valor; la otra
opción, esta sí preferencial, es la del ejercicio del derecho de compra que les
otorga el art. 2336 del C. C. que dice: "Cuando alguno o algunos de los comune-
ros soliciten la venta de la cosa común, los otros comuneros o cualquiera de ellos
pueden comprar los derechos de los solicitantes, pagándoles la cuota que les
corresponda, según el a\alúo de la cosa".
Este derecho sólo lo tienen los demandados y debe ejercerse dentro de los
tres días siguientes a aquél en que quede en firme el avalúo, para lo cual a los
interesados les basta manifestar su deseo de adquirir. A continuación, el juez fija
mediante auto la proporción en que lo pueden hacer los que se han mostrado
interesados y los previene para que en el término de diez días consignen las
sumas pertinentes, sin perjuicio de que los restantes comuneros puedan ampliar el
plazo hasta por seis meses.
Hecha la consignación, el juez dicta sentencia y adjudica los derechos a los
compradores, sin que en algunos casos realmente termine la comunidad, pues
entre los que adquirieron subsiste la indivisión, aunque con menor número de
comuneros.
Si quien ejerció el derecho de compra no hace la consignación, será multado
con el 20% del valor del precio de compra en favor del demandante, pero debe
aclararse que no es el 20% del valor del avalúo total del bien, como ocurre en el
juicio ejecutivo, sino del precio de compra, que comprende el valor del derecho
del demandante que ha debido adquirir el comunero que incumple con su oferta
de compra. Luego, el proceso sigue su curso, pero los demás comuneros pueden
pedir que se les dé la opción de comprar el derecho no adquirido, para lo cual se
repetirá el trámite; con todo, si no quieren adquirir el derecho no comprado por el
incumplido, deberá procederse al remate de la totalidad del bien, por cuanto el
ejercicio del derecho de compra únicamente impide el remate cuando por los
comuneros demandados, uno o varios, no interesa, se adquieren totalmente los
derechos de los demandantes, pues de lo que se trata es de que a estos se les

satisfaga íntegramente el valor que les corresponde.
Con un ejemplo ilustraremos la anterior explicación: un bien pertenece a

Pedrc^Luis y Diego, comuneros por partes iguales. Pedro inicia juicio para que se
venda el bien; así se decreta, se avalúa en treinta millones de pesos y dentro del
término oportuno Luis y Diego ejercitan el derecho de compra. El juez debe
determinar el valor del derecho que se vende, que en esta hipótesis será de diez
millones de pesos por ser una tercera parte del precio total y prevendrá a los
demandados que ofrecieron comprar para que consignen cada uno cinco millones
de pesos. Luis consigna su parte pero Diego no, razón por la cual se le impone
7
multa del 20% del precio de compra (cinco millones de pesos) por lo que la
multa será de un millón de pesos.
La multa se impone siempre a favor de la parte demandante, de donde se

infiere que en este evento no va el dinero para una entidad oficial como usual-
mente ocurre en el caso del proceso de ejecución.
Estimo que en aras de impedir nuevos e innecesarios litigios es posible que

de manera directa dentro del proceso divisorio el juez autorice la compensación
de sumas de dinero que por concepto de multas provenientes de ejercitar el
derecho de compra y no pagar lo ofrecido, se hayan impuesto a la parte demanda-
da, con cantidades que existan a cargo de la parte demandante y en favor de la
otra, sin que perentoriamente deba el demandante utilizar la vía ejecutiva para
cobrar la multa impuesta en su beneficio.
Piénsese en el evento siguiente tomado de un caso real: siendo dos los comu-
neros, la parte demandada ejercitó en tiempo el derecho de compra y el juez
señaló la suma que debía consignar; vencido el plazo no cumplió con la carga,
motivo por el cual mediante auto que quedó ejecutoriado se le impuso la corres-
pondiente multa del 20% del valor del precio de compra. Al continuar la actua-
ción y llegar a la diligencia de remate, adquirió el bien el comunero demandante
quien debía cancelar el valor del precio que correspondía al otro comunero, en
nuestro caso el demandado que, recuérdese, estaba debiendo la multa. La parte
demandante procedió a consignar la totalidad del precio a su cargo, pero le soli-
citó al juez que de esa cantidad se ordenara restituirle el valor de la multa que le
adeudaba el demandado. El despacho autorizó lo anterior y al aprobar el remate
dispuso que de la suma consignada a favor de la parte demandada se reintegrara
7 Obsérvese que el concepto precio de compra tiene relación no con el valor del derecho del
demandante sino con el valor que el juez asigna a cada comunero para que pueda comprar.
j g
el valor míe ella adeudaba por la multa impuesta, solución que conllevó menores
galtí-PZêYcomunero sancionado y evitó nuevos procesos a la adnumstraaón
de justicia.
Es de advertir que, también ha podido el demandante ejercitar el derecho de
compensación y descontar por la derecha, es decir, sin consignar pidiendo el
reintegro la suma que atañe con la multa, pues se dan los presupuestos para
ejercitar la compensación, dado que estamos frente a dos obligaciones líquidas y
exigibles; empero, sabedores del criterio cerrado de algunos de nuestros funciona-
rios judiciales, que eventualmente pueden cuestionar que la consignación no que-
dó completa, sugiero el sistema señalado, pero destaco que el más eficiente es el
citado en último término por ahorrar esfuerzos innecesarios a la administración de
justicia
Ahora bien, ¿qué pasa cuando varios de los comuneros demandados ofrecen
comprar y a la hora de la verdad no todos lo hacen? Dos son las posibilidades que
surgen: el comunero que cumplió manifiesta su derecho de adquirir la parte no
comprada por el renuente, para lo cual no existe plazo, por lo que el juez, cum-
pliendo con su labor de Integración del proceso, en el mismo auto que impone la
multa debe requerir al comunero o comuneros restantes para que manifiesten en
un término que allí se señalará si quieren comprar el derecho no adquirido y .
efectúen la consignación dentro del mismo; si lo hacen se aplica lo ya explicado.
Nada se dice sobre la posibilidad de que los otros comuneros no quieran

adquirir (en nuestro ejemplo, que Diego no adquiera la parte que Luis ofreció
comprar). En tal hipótesis no existe alternativa distinta a la de sacar el bien a
remate, pues de lo contrario la finalidad perseguida por el demandante quedaría
trunca y mal puede obligársele a que continúe en comunidad, como sucedería de
admitirse la terminación del juicio en este caso.
En suma, si se utiliza el derecho de compra y existen varios comuneros
demandados que lo ejercitaron, pero no todos cumplieron pagando el precio seña-
lado por el juez dentro del plazo que asignó, el proceso debe proseguir su curso,
que no es otro diferente al de los pasos necesarios para llevar a cabo el remate del
bien.
Queda el interrogante que concierne con lo que debe suceder con las sumas
entregadas por los comuneros que cumplieron con el pago que a ellos correspon-
día, pero ante la renuencia de otros a hacerlo no ejercitaron el derecho que la
norma les otorga de adquirir también esas cuotas; estimo que los comuneros que
ejercitan el derecho de compra y cumplen en oportunidad, tienen la ocasión de
adquirir lo que correspondía a otro u otros de los demandados que también lo
emplearon pero no cumplieron; si vence el plazo que el juez les otorgó para que
Jí
la adquisición de los derechos del demandante fuera integral y así no sucede, lo
que el juez debe hacer, en un bien entendido sentido de orden dentro del proceso,
es declarar frustrado el ejercicio del derecho de compra, ordenar que las sumas
consignadas por los demandados se reintegren a ellos y que siga el proceso para
llevar a cabo el remate.
Lo anterior pone de presente la prudencia que debe tener quien ejercite el

derecho de compra de contar con la totalidad del precio y así poder impedir el
remate, caso de que los otros comuneros no se interesen por la opción o que lo
hagan y luego se retracten.
En relación con el derecho de compra considero de importancia explicar el

significado de la frase "momento en que el avalúo quede en firme", que utiliza el
art. 474 y que es el límite a partir del cual se empieza a contar el término para
ejercer el derecho de compra; al respecto se tiene que una vez presentado el
avalúo (art. 238), del peritazgo se correrá traslado a las partes por tres días,
durante los cuales se podrá pedir que se complete o aclare, u objetarlo por error
grave.
Si vencen los tres días de traslado de que habla el art. 238 y nada se dice, el
dictamen queda en firme y a partir del día hábil siguiente empiezan a correr los
tres días para ejercer el derecho de compra, si el peritazgo se rindió para proceso
divisorio.
Erradamente se cree que vencido el traslado debe esperarse a que se dicte el

auto que aprueba el avalúo, providencia ésta totalmente extraña, no prevista en el
art. 239 ni en ninguna de las normas sobre dictamen pericial. El auto de aproba-
ción del avalúo sólo se exige para el avalúo que se rinde en juicio de sucesión
(art. 601, num. 4). Esta norma es propia y exclusiva del juicio de sucesión, pero
por una mala práctica y sin razón legal alguna se le aplica a todos los casos en que
existe avalúo. Y no puede decirse que en el proceso divisorio se aplican las
normas propias de la sucesión, pues la remisión se refiere al trámite de la parti-
ción y no a la parte inicial del juicio de sucesión y, en especial, denominada
diligencia de inventarios y avalúos.
Y es que, un avalúo no queda en firme por el hecho que se dicte el auto

probatorio, sino por el vencimiento de los tres días del traslado sin que se le haya
objetado, o una vez en firme la providencia que resolvió las objeciones.
Por último, si se presenta el avalúo de común acuerdo por todos los comune-
ros y el perito no ha presentado el suyo, el plazo para ejercer el derecho de
compra es de tres días hábiles contados a partir de la presentación, sin que sea
necesario correr traslado.
A ' / A N D I N A
S-.. DE ALTOS gvrJKCS
BIBLIOTECA
>80
P r e s u m e n , el derecho de compra solo es viable si se ha decretado la venta
leí bien común; nunca cuando se ordena la división material Además, mediante
iu ejercicio puede no quedar íntegramente cumplida la finalidad del proceso
livisorio pues este puede terminar dejando subsistente la comunidad, reduciendo
;1 número de comuneros tal como se explicó.
8. GASTOS DE LA DIVISIÓN
Todos los gastos comunes para llegar a la división o venta serán pagados por
los comuneros en proporción a sus derechos, dice el art. 473 del C. de P. C. Pero
si tales gastos los realizó solo uno de los comuneros, tiene derecho a que los otros
le reembolsen ese valor, o se le impute, en caso de división material, a buena
cuenta de los que deba pagar por mejoras, si tuviere que hacerlo; o si nada de lo
anterior es posible, que se libre ejecución por la vía prevista en el art. 335 contra
los restantes comuneros deudores', con lo cual se desarrolla parcialmente el art.
2325 del C. C, según el cual el comunero que ha contraído deudas en pro de la
comunidad tendrá acción contra ella "para el reembolso de lo que hubiere pagado
por ella .
9. EL DERECHO DE LOS COMUNEROS AL RECONOCIMIENTO DE
LAS MEJORAS
Usualmente acontece que alguno de los comuneros ha realizado mejoras o ha

invertido en gastos necesarios para la conservación del bien (ejemplo, pago de
impuestos prediales o de valorizaciones cuando se trata de inmuebles). El art.
472, bajo la denominación genérica de mejoras, autoriza para que se reconozcan
y paguen las que se deban a quien haya demostrado tener derecho a ellas.
Las puede alegar tanto la parte demandante como la demandada; la primera

debe hacerlo en la demanda, en tanto que la segunda en el término para contes-
tarla (diez días). Deben estar debidamente especificadas y acompañadas de las
pruebas correspondientes o al menos de la solicitud para practicar las que las
acrediten.
Conviene advertir que si no se solicitan las mejoras dentro de las precisas
oportunidades que señala el artículo 472 queda extinguido el derecho de solicitar-
8
las, debido a que, como bien lo destaca el Tribunal Superior de Bogotá "Ahora
8 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia CI-11, de febrero 9 de 1 9 9 4 , Ponente Dr. Carlos Julio
MOYA, publicada en Código de Procedimiento Civil Legis, § 2 6 0 1 - 1 .
En resumen, el derecho de compra solo es viable si se ha decretado la venta
del bien común; nunca cuando se ordena la división material. Además, mediante
su ejercicio puede no quedar íntegramente cumplida la finalidad del proceso
divisorio pues este puede terminar dejando subsistente la comunidad, reduciendo
el número de comuneros tal como se explicó.
8. GASTOS DE LA DIVISIÓN
Todos los gastos comunes para llegar a la división o venta serán pagados por
los comuneros en proporción a sus derechos, dice el art. 473 del C. de P. C. Pero
si tales gastos los realizó solo uno de los comuneros, tiene derecho a que los otros
le reembolsen ese valor, o se le impute, en caso de división material, a buena
cuenta de los que deba pagar por mejoras, si tuviere que hacerlo; o si nada de lo
anterior es posible, que se libre ejecución por la vía prevista en el art. 335 contra
los restantes comuneros deudores, con lo cual se desarrolla parcialmente el art.
2325 del C. C, según el cual el comunero que ha contraído deudas en pro de la
comunidad tendrá acción contra ella "para el reembolso de lo que hubiere pagado
por ella". *
9. EL DERECHO DE LOS COMUNEROS AL RECONOCIMIENTO DE

LAS MEJORAS
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Usualmente acontece que alguno de los comuneros ha realizado mejoras o ha
invertido en gastos necesarios para la conservación del bien (ejemplo, pago de
impuestos prediales o de valorizaciones cuando se trata de inmuebles). El art.
472, bajo la denominación genérica de mejoras, autoriza para que se reconozcan
y paguen las que se deban a quien haya demostrado tener derecho a ellas.
Las puede alegar tanto la parte demandante como la demandada; la primera

debe hacerlo en la demanda, en tanto que la segunda en el término para contes-
tarla (diez días). Deben estar debidamente especificadas y acompañadas de las
pruebas correspondientes o al menos de la solicitud para practicar las que las
acrediten.
Conviene advertir que si no se solicitan las mejoras dentro de las precisas
oportunidades que señala el artículo 472 queda extinguido el derecho de solicitar-
8
las, debido a que, como bien lo destaca el Tribunal Superior de Bogotá "Ahora
8 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia C M 1 , de « « « 9 * 1994, Ponente Dr. Carlos Julio

MOYA,publicada en Código de Procedimiento Civil Legis, ¡} 26U1-1.
' DE LOS PROCESOS DIVISORIOS Jol
de conformidad al artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, la parte de-
mandante podrá solicitar las mejoras en la cosa común en la demanda y la parte
demandada en la contestación de la misma; de lo contrario su solicitud se tendrá
por extemporánea, ya que las mejoras no se pretendieron en el término perentorio
que indica el artículo aludido, lapso que es improrrogable, tal como se mencionó,
y se reitera de obligatorio cumplimiento para el juez como para las partes. Es
más, la H. Corte Suprema en sentencia del 10 de mayo de 1979 manifestó "que si
las mejoras no se alegan en dicha ocasión se perderán en beneficio de la comuni-
dad y no podrá el comunero que las hizo reclamarlas en proceso posterior", tesis
que acojo y con la cual modifico lo que en la sexta edición de esta obra (página
307) sostuve acerca de que era posible demandarlas en proceso ordinario separa-
do, pues, en verdad, considero que se trataba de interpretación que auspiciaba la
litigiosidad dado que debe ser dentro del proceso divisorio donde queden defini-
das todas las disputas provenientes de la comunidad que se va a extinguir, a más
de que el artículo 472 ciertamente es imperativo el indicar que las mejoras debe-
rán ser alegadas dentro de esta actuación, de ahí que si no se solicitan dentro de
los plazos que la norma señala queda extinguido el derecho a las mismas.
Si se hubiere formulado oposición a la demanda "el juez decidirá sobre las

o
mejoras en el auto que la resuelva", dice el art. 472 en su inc. I . Pero agrego, si
a ello hubiere lugar, porque si prosperan las excepciones (oposición) y es del
caso denegar las pretensiones de la demanda, bien se comprende que nada debe
resolver el juez sobre mejoras.
En efecto, imaginemos que la oposición se basa en la excepción de petición

antes de tiempo y se demostró que está vigente un pacto de indivisión suscrito por
el demandante que lo obliga. Al resolver la oposición termina el proceso y ningún
pronunciamiento sobre mejoras debe hacer el juez. Tampoco habría lugar a hacer-
lo si la excepción que prospera es la de la cosa juzgada. En consecuencia, la
decisión sobre las mejoras se debe pronunciar cuando el juez niega la oposición y
decreta la división o la venta.
Ahora bien, si no se formuló oposición pero sí petición de mejoras, se trami-

tará un incidente para resolver si se tiene o no derecho a ellas. Cualquiera que sea
la ocasión en que se resuelva sobre las mejoras, la determinación se limita a
reconocer si existe o no el derecho, pues su avalúo es posterior. El juez debe dar
al perito una guía para que base su experticio, auncuando creo que es esta dispo-
sición la que debe ser variada en un futuro para permitir que en el acto mismo de
la decisión el juez señale el monto de las mejoras cuando cuente con las bases
probatorias para señalar de una vez su valor.
Ciertamente, el artículo 472 del C. de P. C. indica que en el "auto que

reconozca las mejoras, el juez dispondrá que los peritos las avalúen por separado"
~$8Sí INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
norma que por no haber sido modificada en el decreto 2282 de 1989 no quedó con
la reforma que la nueva orientación en materia de decisiones judiciales para
condenas en concreto se plasmó en el artículo 307, de ahí que dentro de este
trámite lo único que debe interesar es demostrar que se tiene el derecho a las
mejoras y la naturaleza de ellas, pues ya el valor de ellas se tasará en el dictamen
pericial posterior.
Cabe destacar que si el trámite de las mejoras es por medio de incidente o sea
cuando no existe oposición y, por ende ya se sabe que se deberá disponer la
división o la venta pues con relación a dichos pedimentos no existió reparo,
teniendo en cuenta que el trámite de un incidente no suspende el curso del proce-
so, salvo expresa indicación legal, que para este evento no existe, nada impide
que mientras se tramita el incidente pueda el juez proferir el auto decretando la
división o la venta y ejecutoriado éste incluso designar y posesionar el perito, sólo
que éste no emitirá su experticio sino hasta tanto esté decidido si asiste o no el
derecho a las mejoras, con el fin de avaluarlas si la decisión fuere favorable.
De acuerdo con el inciso final del art. 472, cuando se trate de "partición
material, el titular de mejoras reconocidas que no estén situadas en la parte
adjudicada a él, podrá ejercitar el derecho de retención en el acto de la entrega, y
conservar el inmueble hasta cuando le sea pagado su valor". La norma nada prevé
en cuanto a la conducta a seguir cuando se trata de venta en pública subasta.
Sobre este punto opino que del precio que se obtenga (sea del ejercicio del
derecho de preferencia, sea del remate) deberá disponerse que se entregue lo que
corresponda al comunero o comuneros a quienes se les reconocieron mejoras, por
tratarse de un pasivo que grava toda la comunidad, y lo que reste se dividirá entre
los condueños, en proporción a sus derechos, pero no se impide la entrega al
postor adquirente.
10. EL P R O C E S O DIVISORIO DE GRANDES COMUNIDADES
De este juicio, de rarísima ocurrencia al igual que el de capellanías y, que

sólo puede versar sobre bienes inmuebles conoce privativamente el juez civil del
circuito del lugar donde está ubicado el bien (art. 16, num. 6). En este proceso no
se tiene en cuenta la cuantía, como sí se hace con el que acabo de explicar, porque
la competencia se define atendiendo a la naturaleza del asunto.
Existe una gran comunidad cuando los comuneros excedieren de veinte o su
número fuere desconocido o incierto, o sea, que para nada se toma en cuenta la
extensión del predio. El proceso tiene por objeto únicamente la división material
de la comunidad, aspecto destacado por el título que antecede al art. 475 "Divi-
sión de grandes comunidades" y por el mismo art. 475, según el cual, "para ÍH
11 DE LOS PROCESOS DIVISORIOS
división se observarán las reglas de este capítulo" (arts. 476 a 480). Estas normas
tienen que ver con los requisitos de la demanda, admisión de la misma, emplaza-
miento de quienes deban comparecer y la forma como se procede a la mensura,
avalúo y partición de los bienes; sobre estas disposiciones no hacemos ningún
comentario de fondo en razón - r e p i t o - de lo excepcional de este juicio que en la
práctica no se presenta. Cuando existe una gran comunidad normalmente no se
acude al sistema sino que se apela al proceso de pertenencia o a la liquidación
mediante sucesión; en fin, a toda actuación que le permita al comunero obtener de
manera de manera exclusiva el derecho de propiedad sobre el bien de manera más
expedita que la prevista en este dispendioso, y tal vez por eso, proceso de rara
ocurrencia, por no decir ninguna, de ahí que no se justifique entrar en detalles
acerca de explicaciones que se tornan inútiles ante la nula operancia práctica de
este proceso cuya regulación, por tal motivo, debería desaparecer del estatuto
9
procesal.
Sí interesa, en cambio, analizar lo referente a la designación de administrador

de una comunidad, por ser normas que se aplican no sólo al proceso divisorio de
grandes comunidades sino al de división o venta, juicio este último de frecuente
utilización y que ya expliqué. La designación de administrador puede hacerse
dentro o fuera de cualquier proceso divisorio. Analicemos las dos circunstancias.
1 1 . DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR DENTRO DE PROCESO

DIVISORIO
Si el bien sometido a comunidad no es administrado por todos los comuneros

sino por uno o por varios de ellos, cualquiera de los demás podrá solicitar el
nombramiento de administrador en cualquier estado del proceso a partir del mo-
mento en que se decretó la división o venta. Si bien es cierto que el art. 484 sólo
dice que: "la petición podrá formularse en cualquier estado del proceso, después
de que se haya decretado la división", debe entenderse que la petición también
procede cuando se decreta la venta, porque no existe razón alguna para permitir
que una parte de los comuneros sea la que siga utilizando el bien.
9 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, Procesos declarativos, ob cit., 2" edición, página 3 8 6 señala:
"Coincidimos en que este proceso no frecuente, pero no por ello nos parece que deba pasarse, tanto
más cuanto que, como lo demostraremos, actual regulación esta plagada de ilegalidades o resulta
claramente inconveniente. Precisamente, el hecho de que no se acuda a este proceso, lo ha relegado
peligrosamente al olvido. Es hora de que se tome la decisión de revisar este proceso, o derogarlo,
porque no esta lejano el día de que sus confusas normas den origen a maniobras fraudulentas,
conflictos insolubles y de extrema gravedad".
384 iNSTrrucioNES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Presentada la solicitud se corre traslado a las partes para que en un término
de tres días traten de nombrar administrador de común acuerdo, y si no es posible
entonces el juez procede a designarlo, disposición en la cual se desarrolla la ley
95 de 1890, que en sus arts. 16 a 27 regula lo concerniente a las funciones,
deberes, derechos y formas de nombramiento del administrador de la comunidad.
Ese administrador tendrá los mismos derechos y deberes de un secuestre de
bienes, y prestará caución que garantice su gestión, debiendo rendir las cuentas de
la misma al finalizar el proceso; en caso de resultar saldo positivo del producto,
se repartirá entre los comuneros en proporción a sus derechos.
12. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR F U E R A DE P R O C E S O
Puede ocurrir que los comuneros deseen mantener el bien en estado de indi-
visión o que se haya pactado un período fijo para mantenerla y no sea viable
demandar su terminación. Pero si no hay acuerdo sobre la administración y no es
posible lograrlo extrajudicialmente, se acude al trámite previsto en el art. 486 que
consagra una forma específica de proceso, así la norma no le dé tal característica
a la actuación, que no se inicia mediante demanda aunque su estructura es típica
de un proceso. Presentada la petición el auto que la admita da traslado a los otros
comuneros por tres días, la notificación de quienes se conoce su dirección se hace
10
en la forma prevista para el proceso verbal (art. 428), mientras que los otros se
vincularán mediante emplazamiento. Vencido ese traslado, se cita a una audiencia
en la cual si hay oposición se procede a practicar pruebas y se resuelve sobre
ellas, terminando la actuación si la oposición prospera.
De ser desechada la oposición, dentro de la misma audiencia el juez requerirá
a los comuneros para que designen el administrador por mayoría de votos, y en
caso contrario el juez procederá a designarlo; después de esto le dará posesión del
cargo y aquél entrará en funciones. De lo anterior se colige que el art. 486 versa
realmente sobre un juicio; sólo que, por motivos que desconozco, no se le dio a la
actuación, independientemente del proceso, el carácter de tal. Bien ha podido ser
este uno más de los juicios verbales para no dejar una actuación híbrida como la
8 0 v ; i í k 1
consagrada en dicho artículo. '*
Por último, toda diferencia que surja entre los comuneros y el administrador
la resolverá el juez mediante incidente, bien sea dentro del proceso divisorio o
10 Nótese que el art. 486, que no se modificó por el decreto 2282 de 1989 se remite en el numeral
3 al proceso verbal y concretamente al art. 444, como la numeración del Código se alteró, debe
entenderse que al aplicar es el art. 428 que correspondió al actual proceso verbal, lo que determina
que se hará la usual notificación personal.
fuera de él, haciendo la citación de que trata el art. 428 del C. de P. C, pero
interviniendo siempre el mismo juez que conoció del proceso o de la actuación,
porque según el art. 487 ibídem, el incidente se tramitará "en el respectivo proce-
so divisorio o a continuación de la audiencia en que se hizo el nombramiento".,
Mientras subsistan las funciones del administrador, podrán adelantarse los inci-
dentes, que sean necesarios, en caso de exigir diversas controversias.
Severa crítica merece el ambiguo e incierto art. 486 del C. de P. C, por cuanto
la controversia sobre la designación de administrador fuera de proceso divisorio
ha debido recibir el tratamiento de proceso verbal, máxime cuando otras diferen-
cias que pueden surgir en torno a una comunidad deben ser resueltas por la vía del
juicio verbal, como claramente lo dispone el art. 427 num. 2. No hay razón en
mantener el trámite híbrido del art. 486. Urge, pues, una pronta reforma de esta
disposición que señale simplemente que tal controversia se sujeta a lo dispuesto en
el proceso verbal cuando la tramitación es fuera de proceso; por cuanto el nombra-
miento de administrador dentro del proceso sí está adecuadamente estructurada.
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CAPÍTULO IX
DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO
"La cosa más difícil del mundo no es que las personas acepten
ideas nuevas, sino nacerles olvidar las viejas".
John M. Keynes
1. ASPECTOS GENERALES
El artículo 88 de la C. P. dispuso en su inciso primero que: "La ley regulará

las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos,
la moral administrativa, ei ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza que se definen en ella" y en el segundo destacó que "también
regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares".
Es precisamente la ley 472 de agosto 5 de 1998 "Por la cual se desarrolla el

artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con las acciones
populares y de grupo", que entró en vigencia el 5 de agosto de 1999, el estatuto
que se encarga de sentar, infortunadamente de modo incierto y en no pocas veces
1
contradictorio, las directrices legales acerca del ejercicio de estas dos modalida-
des de acciones. La labor que a continuación se emprende se encamina al análisis
de los pasos propios de estas dos clases de procesos.
Ubiqué el capítulo dentro de esta parte de la obra porque desde el punto de

vista de su genero se trata de procesos declarativos o de cognición, pues no existe
certeza acerca del derecho o interés colectivo alegado como violado o cuya viola-
ción se quiere prevenir, buscándose a través del proceso la definición del mismo
e incluso la imposición de condenas; advierto desde ahora, que su regulación
1 Por tal motivo la jurisprudencia y la doctrina han sido las encargadas de buscar interpretacio-
nes que den alguna coherencia y permitan la aplicación adecuada de la ley. Empero, es preciso una
drástica reforma legal de la misma, pues su práctica cada vez más evidencia que buena parte de su
ineficiencia y de los abusos que con ella se cometen, obedece a las inciertas directrices legales que
se consignaron.
procesal, tal como adelante se precisará, contiene numerosas e innecesarias repe-
ticiones de disposiciones propias de la parte general del Código de Procedimiento
Civil, error que no obedece a motivo diferente al tantas veces señalado en esta
obra, de pretender, cada vez que se legisla sobre algún tema de orden sustancial,
volver a regular procesalmente lo que ya lo está, únicamente por querer mostrar
un denso estatuto, pues sigue el malentendido acerca de que entre mayor es el
2
articulado de una ley, tanto más importante será la misma.
1.1. Diferencias esenciales entre la acción popular y la acción de grupo
i^-
Surgen de la confrontación de los artículos 2 y 3 de la ley 472 pues mientras

el primero señala que la acción popular, con un carácter eminentemente preventi-
3
vo está encaminada a proteger "los derechos e intereses colectivos" y se ejercita
para "evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulnera-
ción o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible", el segundo dispone que son "aquellas ac-
ciones interpuestas por un número plural o conjunto de personas que reúnen
condiciones uniformes respecto de una misma causa, que originó perjuicios indi-
viduales para dichas personas" y "se ejercerá exclusivamente para obtener el
reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios", destacándose como una
de las notas diferenciadoras esenciales la de que la acción popular se refiere a
intereses comunes, colectivos, más no individualizados, mientras que en la de
4
grupo, como lo ha dicho la Corte Constitucional, "a pesar de referirse a intereses
2 Basta citar los extensos artículos 75, 76, 77 y 78 de la ley 472 que no hacen nada diverso a
repetir lo que ya estaba regulado en varios de los artículos del decreto 2651 de 1991, tales como el
21, 22 y 23 adoptados como legislación permanente por la ley 446 de 1998, lo que, además
involucró como parte del Código de Procedimiento Civil la ley 794 de 2003, para así tener en el
momento, triplemente repetida, idéntica normatividad.
3 El art. 4 de la ley 472 se encarga de enumerar, sin que tenga la relación carácter taxativo,
cuales son los principales intereses y derechos colectivos y es así como enuncia, entre otros, el goce
de un ambiente sano, la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la defensa de los
bienes de uso público, la defensa del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad
públicas y los derechos de los consumidores y usuarios.
4 Corte Constitucional, sentencia C-215 de abril 14 de 1999, ponente Dra. Mana Victoria
SÁCHC
IA MÉNDEZ. Se recomienda la lectura de este fallo debido a que en él la Corte realiza un
amplio análisis acerca de los alcances de la ley 472 de 1998 y contiene un completo resumen de las
diferentes sentencias en donde la entidad se ha ocupado del tema. Precisamente en el citado fallo
advierte que "otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo
que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista daño o perjuicio de los
intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca,
en razón de los fines públicos que las inspiran... no son en estricto sentido una controversia entre
partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los
LAS ACCO
INES POPULARES Y DE GRUPO
comunes, se pueden individualizar en relación con el daño cuya indemnización se
persigue. En este caso se trata de proteger intereses particulares de sectores espe-
cíficos de la población (por ejemplo consumidores), de ahí su denominación
original de class action"; se observa también que la acción popular no necesaria-
mente está encaminada a obtener indemnización de perjuicios pues su carácter es
esencialmente preventivo o restitutorio de las cosas a un estado anterior, es decir
que el demandante no recibirá dinero como consecuencia de la condena impuesta
al demandado y tendrá derecho únicamente al incentivo determinado por la ley
con topes máximos y mínimos, mientras que por su parte la acción de grupo es
esencialmente indemnizatoria y pretende el resarcimiento del daño que afectó a
un determinado conjunto de personas que se hallan en igualdad de condiciones.
Por último, en las acciones populares se puede actuar sin abogado, mientras que
en la de grupo es necesario el patrocinio del mismo.
Es de advertir el abuso que algunos abogados inescrupulosos viene haciendo

del ejercicio de estas dos acciones; en las primeras, por el incentivo de que trata
el art. 39 de la ley y que va entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales, es decir
para el año 2004 un mínimo de $3.5800.000 y un máximo de $53.700.000, que es
el acicate para que actúen, más que por buscar la protección el interés colectivo,
por la recompensa, que de acuerdo con el art. 40 de la ley, si la acción está
generada para proteger la moralidad administrativa se eleva al 15% "del valor que
recupere la entidad pública en razón a la acción popular", lo que da una idea de
la magnitud del ingreso al cual se puede llegar por esta vía.
Y que no decir de las acciones de grupo, igualmente fuente de procesos

amañados destinados a realizar verdaderas "extorsiones" a los demandados, espe-
cialmente empresas privadas, a quienes se demanda por multimillonarias e irrea-
les sumas, con la esperanza de un pronto arreglo en donde la cuota litis puede
dejar jugosas ganancias al abogado; por eso viven en trance de consecución de
clientes para sus aventuras procesales, a quienes ilusionan con fabulosas ganan-
cias en orden a lograr la integración del grupo, conducta que se facilita y se ve
derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de
quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que
forman la parte demandante de la acción judicial... En cuanto a las acciones de clase o de grupo, hay
que señalar que estas no hacen relación exclusivamente a los derechos constitucionales fundamen-
tales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos
de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre -a diferencia de las acciones populares-
la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez (sic).
En este caso lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una
compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen
para promover la acción".
390
incentivada por erradas interpretaciones acerca de la oportunidad para integrar el
5
grupo.
Y que ni por asomo se vaya a decir que soy enemigo de tales acciones. Por
el contrario, es una necesidad que requería la legislación colombiana y tan con-
ciente fui de ella, que integré con los profesores RAMIRO BEJARANO y MARIO
FERNÁNDEZ, la comisión que junto con el entonces ministro de gobierno, Humber-
to de la Calle, elaboró el primer proyecto de ley al respecto, que no hizo tránsito.
Lo que critico, insisto, es el abuso que algunos hacen de estos procesos, por las
censurables razones señaladas.
1.2. Disposiciones comunes aplicables a los dos procesos
La ley 472 regula los trámites de la acción popular en los artículos 9 a 45,
6
mientras que para la de grupo destina los artículos 45 a 67, pero también señala
varias disposiciones de aplicación común a los dos procesos, determinando el art.
5 y aquí se tiene otro ejemplo de repeticiones innecesarias, que se aplican a más
de los principios de celeridad, economía y eficacia los principios y reglas que
rigen en el estatuto procesal civil "cuando estos no se contrapongan a la naturale-
7
za de dichas acciones", es«decir que rige como estatuto que llena cualquier vacío
que se pueda observar el C. de P. C, lo que se explica porque se olvidó que se
5 Oficinas de abogados ya tienen "montadas" en computador los formatos de demandas de

acciones de grupo y lo tínico que hacen, y en veces incluso mal, es cambiar el nombre del deman-
dado. Consiguen uno o dos clientes de la respectiva entidad, usualmente financieras, e inician los
procesos con la esperanza de lograr, por el camino recoger el número mínimo de adherentes,
dándose la curiosa circunstancia de que el "grupo" no busca al patrocionio del letrado, sino que éste
trata de integrarlo para apoderarlo. Muy cristianos ellos, pues aplican la máxima atinente a que si el
"grupo" no viene a mi, yo voy al "grupo".
6 La circunstancia de que existan dos trámites diferentes e individualizados, uno para las accio-
nes populares y otro para las de grupo, o sea que existen dos procesos diferentes para su conoci-
miento, es el central obstáculo de orden procesal para efectos de impedir que puedan acumularse
bien bajo la modalidad de acumulación de pretensiones o de procesos, en una sola actuación, pues
el primer requisito de la figura es que los dos procesos sigan el mismo procedimiento, razón por la
TAMAYO JARAMILLO,
cual me aparto del criterio en contrario sostenido por Javier en su obra Las
acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Ed. Raisbek-McKenzie, Bogotá, 2001,
págs 35 y 36.
7 El art. 68 de la ley incurre en lo que, utilizando la expresión popular, se puede denominar "la
repetición de la repetidera", porque de nuevo indica que "En lo que no contraríe lo dispuesto en las
normas del presente título, se aplicarán a las acciones de grupo las normas del Código de Procedi-
miento Civil", aspecto que también menciona el art. 44 al referirse a las acciones populares, con lo
que son tres normas regulando repetitivamente el mismo aspecto.
LAS ACCO
INES POPULARES Y DE GRUBO ''^/JJÂ
*«• 391
trataba de regular dos trámites procesales y no de elaborar el código de las
acciones populares y de grupo.
Por ello sigue siendo superfluo que la norma en mención reitere que "Promo-
vida la acción, es obligación impulsarla oficiosamente" por ser lo mismo que
dispone el art. 2 del C. de P. C, constituyendo como único aspecto, que sin ser
novedoso, amerita una explicación especial, la indicación final del art. 5 de la ley
472 acerca de que "el funcionario del conocimiento deberá adoptar las medidas
conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda", con lo que,
inspirado en el art. 86 del C. de P. C. que faculta al juez para disponer de oficio
el trámite pertinente si el demandante señaló uno errado, autoriza al funcionario
para efectos de determinar, con base en el análisis de la demanda, si el trámite a
seguir debe ser el propio de una acción popular o una de grupo, caso de que el
demandante se haya equivocado.
Empero, surge un interrogante y es el atinente a si el ejercicio de esta facul-

tad se debe efectuar únicamente en el auto admisorio de la demanda, posibilidad
acerca de lo cual no existe duda alguna, es aplicable, o si es viable hacerlo
avanzado el proceso. Estimo que dados los pasos diversos que tienen los dos
procesos, una vez avanzado el mismo, no es legal convertir un proceso destinado
a tramitar una acción popular en una de grupo o, viceversa, una de grupo en una
popular, de ahí que sólo esa la etapa inicial, ora por iniciativa oficiosa del juez o
por recurso de reposición de una de las partes al poner de presente el trámite
inadecuado, es posible disponer la adecuación, pues de darse la circunstancia en
ulteriores etapas, estimo que se incurre en la causal de nulidad insaneable consis-
tente en seguir un proceso por trámite distinto del señalado por la ley.
Adicionalmente, la misma disposición prohibe decidir estos procesos con

sentencia inhibitoria al fulminar la sanción de destitución al juez que llegue a
proferir esta clase de providencia, cuando dispone que es su obligación "producir
decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con
destitución", sabia disposición que constituye un antecedente legal más en orden
a erradicar los nefastos fallos inhibitorios. Se advierte que decisión de mérito no
es acoger las pretensiones de la demanda, sino definir, aceptando o negando las
mismas.
Constituye norma común el art. 74 de la ley 472 que ordena un registro

público de peritos para las dos acciones, diferente a la usual lista de peritos para
los diversos despachos judiciales, cuya organización compete a la sala Adminis-
trativa del Consejo Superior de la Judicatura y la que debe estar integrada por
autoridades públicas o particulares, lo que estimo es una exageración debido a
que la usual lista de auxiliares cumple con la finalidad perseguida, a más de que
no son ajenas a este proceso las posibilidades de emplear informes técnicos y
peritaciones de entidades oficiales. r
Disposiciones también comunes e innecesarias son los artículos 75, 76, 77 y

78 de la ley 472, el primero de los cuales transcribe lo originalmente señalado en
el art. 21 del decreto 2651 de 1991 acerca de la posibilidad de que las partes
practiquen pruebas de común acuerdo, sólo que viene a existir una diferencia
importante y es la de que la ley 472 tomó la norma tal como la contempló el
decreto 2651 de 1991, sin considerar que la ley 446 de 1998 había suprimido la
posibilidad de practicar inspecciones judiciales bajo esta modalidad, de manera
que para estas acciones si es posible practicar de común acuerdo la prueba de
8
inspección judicial.
El artículo 76 transcribe lo contenido en el art. 10 de la ley 446 de 1998, que

a su vez lo tomó del art. 22 del decreto 2651 de 1991 acerca de práctica unilateral
de pruebas periciales y la presunción de autenticidad de los documentos emana-
dos de terceros, salvo que la otra parte pida de manera expresa su ratificación,
mientras que el 77 reitera lo contenido en el art. 23 del decreto 2651 de 1991
acerca de que si un declarante manifiesta que el conocimiento de los hechos lo
tiene otra persona deberá indicar su nombre y "explicar la razón de su conoci-
miento", disposición doblemente inocua porque ya lo era en el decreto original y,
finalmente el art. 78 transcribe lo contenido en el art. 24 del decreto 2651 de 1991
acerca de la posibilidad del testigo de hacer gráficos o dibujos explicativos que
ilustren su declaración, aspectos todos estos que, además, se involucraron como
parte del articulado del Código de Procedimiento Civil, en las reformas que
introdujo la ley 794 de 2003, lo que evidencia una triple y repetitiva regulación
sobre los mismos temas.
Bien se observa la inútil de las transcripciones pues aún siendo redundantes,

por ser normas que se aplican en todos los procesos salvo los penales, hubiera
bastado una que indicara que esas disposiciones eran de aplicación en estas accio-
8 Gracias a que se ignoró la modificación que introdujo el art. 162 de la ley 446 de 1998 que
suprimió los incisos 4 y 5, se mantiene incólume para las acciones populares y de grupo la posibili-
dad de que las partes de común acuerdo puedan practicar todas las pruebas, como ha debido ser,
pues criticamos la supresión que hizo la ley 446 de 1998, sobre el errado supuesto de que la
inspección por ser "judicial", tan sólo la podía adelantar el juez, cuando es lo cierto que las partes
perfectamente pueden llevar a cabo la misma y presentar el acta que da cuenta de lo por ellas
observado para la evaluación del juez. Resalto que la ley 794 de 2003 al agregar un parágrafo al art.
183 del C. de P. C. restableció para todos los procesos, la posibilidad de practicar directamente y de
común acuerdo, inspecciones judiciales.
LAS ACCO
INES POPULARES Y DE GRUPO { 393
nes, si es que se tenía duda que la remisión al Código de Procedimiento Civil
como estatuto supletorio no era suficiente.
Auncuando no es norma repetitiva, también sobra la contenida en el art. 79

acerca de que "El juez apreciará la eficacia de la prueba cuando haga su valora-
ción o apreciación, ya sea en la sentencia o en la providencia interlocutoria según
el caso, y en ninguna circunstancia lo hará en el momento de pronunciarse sobre
la admisibilidad de la prueba", pues de acuerdo con las disposiciones propias del
derecho probatorio, siempre la valoración se hace en la providencia en donde la
prueba debe ser tenida en consideración y no al pronunciarse sobre la admisibili-
dad, momento en el que el juez debe analizar únicamente si es procedente, perti-
nente y necesaria, jamás su alcance demostrativo.
Finalmente el art. 80 impone a la Defensoría del Pueblo el deber de organizar

"un registro público centralizado de las acciones populares y de las acciones de
grupo que se interpongan en el país. Todo juez que conozca de estos procesos
deberá enviar una copia de la demanda, del auto admisorio de la demanda y del
fallo definitivo. La información contenida en este registro será de carácter públi-
co", archivo que como adelante se verá es de esencial importancia para efectos de
evitar la proliferación de estas acciones.
2. D E LAS A C C I O N E S P O P U L A R E S
2.1. Partes dentro de este proceso
Los artículos 12 y 14 de la ley son los encargados de indicar quienes pueden

ser parte dentro de las acciones populares y es así como de manera redundante
señala que podrá ser ejercitada la acción por toda persona natural o jurídica, tales
como "las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívi-
cas o de índole similar", las entidades públicas que cumplan funciones de control,
intervención o vigilancia, "siempre que la amenaza o vulneración a los derechos
e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión", el Procurador
General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros municipales "en lo
relacionado con su competencia" y los alcaldes y "demás servidores públicos que
por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos
derechos e intereses"; es evidente que los diversos funcionarios públicos que se
discriminan en el art. 12 deben acudir a la acción popular únicamente cuando en
razón de sus funciones y atribuciones no están capacitados para tomar las medi-
das correctivas o preventivas en defensa de los intereses colectivos, pues sería un
contrasentido y una clara conducta tendiente a eludir sus deberes, pretender que
sea la jurisdicción quien realice lo que ellos directamente tienen el deber observar
dentro de sus atribuciones.
4 N
ISTT
IUCO
INES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
!
2.2. Competencia para su conocimiento
Considerando los diversos intereses colectivos, cuya heterogeneidad se com-
prueba con el análisis de los señalados en el art. 4 de la ley 472, el art. 16 de la
ley adscribe la competencia, según el caso, en desarrollo del factor objetivo, a la
justicia civil ordinaria o a la contencioso administrativa, al indicar que "De las
acciones populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y
los jueces civiles del circuito. En segunda instancia la competencia corresponde a
la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del
9
Tribunal de Distrito Judicial a que pertenezca el juez de primera instancia".
El criterio para saber a cuál jurisdicción se acude lo plasma el art. 15 de la
ley 472 al señalar, en desarrollo del factor subjetivo, que "los procesos que se
susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos,
acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones administrativas" los conocerá la rama contencioso admi-
nistrativa, mientras que de los restantes será la jurisdicción civil, destacándose
que la expresión "funciones administrativas" debe entenderse como las propias
del ente estatal que por especial delegación desempeña una persona privada, pues
resulta claro que estas, en un sentido lato de la expresión, siempre desempeñan
funciones administrativas. *
Atendiendo al factor territorial se tomará el cuenta el juez del lugar de la
ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor.
No obstante, en el art. 17 de la ley 472 se establece una especial modalidad
para la presentación de las demandas debido a que en los municipios en donde no
exista juez de circuito o de lo contencioso administrativo "podrá presentarse la
demanda ante cualquier juez civil municipal o promiscuo, quien dentro de los dos
días siguientes deberá remitirla al funcionario competente", disposición que ame-
rita una especial explicación.
En efecto, mientras no entren a despachar los jueces administrativos dado
que los Tribunales de esa rama tan sólo están ubicados en los municipios cabecera
de distrito, es posible que toda demanda de acción popular generada en cualquier
municipio distinto del de la sede del Tribunal respectivo, sin importar si es de la
rama civil o de la contencioso administrativa, se presente ante el juez civil muni-
9 Señala el inciso tercero del art. 16 que mientras no entren en funcionamiento los jueces
administrativos, lo que auguro no será pronto debido al gran costo que demanda ponerlos en
funcionamiento, la primera instancia será conocida por los Tribunales Contencioso Administrativos
y la segunda por el Consejo de Estado.
395
LAS ACCO
INES POPULARES Y DE GRUPO 1
10
cipal o el promiscuo del municipio respectivo, quien se limita a recepcionarla,
para enviarla al funcionario competente; en esta hipótesis cumple únicamente el
papel de intermediario para la presentación del libelo y envío del mismo, pero no
tiene facultad alguna para pronunciarse acerca de ella, como tampoco para adop-
tar las especiales medidas cautelares que prevé el artículo 17, por ser éstas de
privativo conocimiento del juez competente, lo que evidencia lo poco práctico de
la norma, tal vez pensada en facilitar el acceso a la administración de justicia,
pero olvidando que, de todos modos, el interesado deberá acudir a averiguar por
la suerte de su proceso ante el funcionario al cual se remitió, de ahí que resulte
mejor hacer la presentación directamente ante el juez o tribunal competente,
justificándose el acudir al civil municipal únicamente en casos de inminente
necesidad de interrumpir plazos de prescripción o de caducidad, pues la presenta-
ción ante el mismo genera los efectos de que trata el art. 90.
2.3. Requisitos de la demanda para promover una acción popular. El

señalamiento de quien tiene la calidad de demandado. Su admisión.
Los consagra el art. 18 de la ley 472 y son similares a los necesarios para
promover toda demanda, previstos en el art. 75 del C. de P. C, pues si bien es
cierto no se menciona en la norma especial la designación del juez a quien se
dirige, se da por entendido que este primer requisito debe cumplirse. Adicional-
mente la norma requiere que en el libelo se haga mención del nombre e identifi-
cación de quien promueve la acción, referencia al derecho o interés colectivo
amenazado o vulnerado, los hechos que motivan la solicitud, las pretensiones, las
pruebas, tanto las que se adjuntan como las que deben ser practicadas las direc-
ciones para las notificaciones y el señalamiento del presunto responsable de la
amenaza o del agravio al derecho o interés colectivo, cuando se sabe quien es.
En verdad, no es raro que se ignore quien puede ser el causante de la amena-

za o del agravio y parte del objetivo del proceso está en precisar quien es, de ahí
que a diferencia de las demandas ante la justicia ordinaria en las que debe seña-
larse el nombre del demandado, en estas acciones no surge ese requisito como
perentorio; es más aún indicándose un presunto responsable, nada impide que en
el curso del proceso puedan identificarse otros sujetos con tal calidad y el art. 18
de la ley permite que el juez de primera instancia ordene su citación "en los
términos que aquí se prescribe para el demandado", útil facultad utilizable incluso
de manera oficiosa y que lleva a recordar que si esa circunstancia se da avanzado
10 La fecha de presentación de la demanda a este juez genera los efectos de interrupción de los
plazos de prescripción y de caducidad, interpretación que baso en aplicación de lo previsto en el art
90 del C. de P. C.
/>j A N D I N A
/, D E ALTOS ESTUDIOS
BlbUOT&CA
el proceso, el nuevo sujeto vinculado como demandado debe tener la oportunidad
de ejercitar el derecho de defensa, aspecto sobre el cual guarda silencio la norma,
pero estimo puede ser suplido, acudiendo, por analogía, a lo advertido en el inciso
segundo del art. 83 del C. de P. C, concediéndole al citado el mismo término para
que comparezca, es decir para que manifieste lo que a bien tenga y solicite
pruebas, de estimarlo necesario.
Se observa que en este caso se consagra una circunstancia similar a la previs-
ta en el inciso final del art. 59 del C. de P. C. que faculta al juez para que, aún de
oficio, ordene la citación de quien realmente ha debido ser demandado como
tenedor o poseedor, de manera que tiene poder el funcionario de acuerdo con las
pruebas existentes para disponer la citación o citaciones de quienes van a quedar
en la posición de demandados, la que se asume debe ser ejercitada en el curso de
la primera instancia y hasta antes de dictar la correspondiente sentencia.
Presentada la demanda el juez tiene que decidir lo pertinente dentro de los
tres días siguientes; si es del caso inadmitirla señalará los requisitos que faltan,
con la prevención que si las fallas no se subsanan dentro de los tres días siguien-
tes a la notificación del auto que«así lo indica se rechazará la misma; empero nada
señala la disposición para el evento de que el juez no sea el competente, vacío que
se llena fácilmente con la norma que consagra similar evento dentro del Código
de Procedimiento Civil, que es el penúltimo inciso del art. 85, de manera que
deberá, dentro del plazo de los tres días, disponer su remisión al juez competente.
Si los requisitos están reunidos o se reunieron oportunamente luego de la

inadmisión, el juez aceptará la demanda y dará traslado al demandado, cuando es
conocido, como usualmente sucede, por en lapso de diez días, agregando el art.
22 de la ley un aspecto que no pasa de ser letra muerta, cual es el de que en ese
mismo auto "dispondrá informarle que la decisión será proferida dentro de los
treinta días siguientes al vencimiento del término del traslado y que tiene el
derecho a solicitar la práctica de pruebas con la contestación de la demanda",
regulación criticable como la que más debido a que ingresa al arsenal de disposi-
ciones donde se fijan perentorios términos que por imposibilidad física no se
1_ n
cumplen.
U Téngase presente aue si es necesario abrir a

imposible cumplir con la previsión, pues como ^^1^*^
p n ^ a s ^ ^ ^ ¿ ^ Zi
n i n i n g u n otro de los
en ser decididas, tanto en la justicia civil como en la contenciosa.

í LAS ACCO
La notificación del auto admisorio de la demanda es diferente según quien
tenga la calidad de demandado y es así como el inciso tercero del art. 21 dispone
que "Cuando se trate de entidades públicas, el auto admisorio de la demanda
deberá notificarse personalmente a su representante legal o a quien éste haya
delegado la facultad expresa de recibir notificaciones personales, todo de acuerdo
con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo", es decir que se
remite a lo señalado en el art. 150 del C. C. A.; no obstante como el mencionado
artículo fue modificado por el art. 23 de la ley 446 de 1998, estimo que esta
última disposición es la que rige debido a que desde la vigencia de la ley 446 de
1998, vino a involucrarse como norma reformatoria de la modalidad de hacer
notificaciones personales a entidades públicas lo señalado en el mencionado art.
23; al entrar en vigencia la ley 472 de agosto 7 de 1998, que según el art. 86 de
la misma lo fue un año más tarde, la remisión al C. C. A., concretamente al art.
mo
150 del mismo, se entiende que opera tal como quedó luego de la ^¡fMfjÚ¡l
original art. 150, sino también las modificaciones que le introdujo la ley 446 de
1998 para notificar demandas a entidades públicas en procesos de cualquier juris-
dicción, norma que no 'tocó la ley 794 de 2003, pues modificó el sistema general
de notificaciones, pero sin que se hayan variado los casos especiales.
Si la notificación va a ser realizada a un particular dispone el inciso cuarto

del art. 21 de la ley que "se practicará de acuerdo con lo dispuesto en el Código
de Procedimiento Civil", es decir que en principio de aplicarían los artículos 315
a 320 del mismo, empero, a renglón seguido, se advierte en el inciso final que
"En todo caso, si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado,
no se encontraren o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta
se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que allí se
encuentre de copia auténtica de la demanda y del auto admisorio y del aviso que
enviará, por el mismo conducto al notificado", inciso que plantea diversas in-
quietudes.
En efecto, mal puede referirse el mismo a las notificaciones a funcionarios

públicos cuando son demandadas entidades de tal naturaleza, pues respecto de
ellos existe el sistema advertido de manera específica en el inciso tercero y estaría
de sobra la posibilidad de notificar al empleado dadas las implicaciones de la
remisión al C. C. A. ya explicadas; si la norma se viene a predicar de particulares
como parece serlo dada su ubicación y, además que señala que ella opera "En
todo caso", parte de un supuesto que pocas veces se da y es que el particular tenga
un "empleado", evento en el cual podría darse el especial sistema, pero de resto
no veo que sea operante sin correr el riesgo de que se estructure una causal de
nulidad debido a lo impreciso de tan importante regulación, de ahí que, por ser
más garantista, estimo que se debe acudir de manera integral al sistema del C. de
P. C, lo que es tanto más evidente si se considera que con la reforma que la ley
794 de 2003 introdujo al régimen de notificaciones personales, ya los notificado-
res de los juzgados no se desplazan al sitio señalado como lugar donde el deman-
dado las recibirá, de modo que en esta acción la notificación personal al particular
demandado se rige íntegramente por lo señalado en los arts. 315 a 320 del C. de
P. C, con las modificaciones introducidas por la ley 794 de 2003, pues ha queda-
do sin efecto todo el inciso quinto del art. 21 de la ley 472 de 1998.
Reitero que ante la ambigüedad que presenta la disposición especial respecto
de la forma de notificar a particulares demandados en acción popular, lo más
aconsejable es aplicar de manera integral el sistema del C. de P. C, tal como se
prevé en el inciso cuarto del art. 21 de la ley 472 que expresamente remite a lo
señalado en el C. de P. C. en materia de notificación personal.
De acuerdo con el art. 21 de la ley 472, además, en el auto admisorio se
ordenará publicar un llamado a la comunidad informando de la iniciación del
proceso, que se hará en el medio de comunicación masivo que el juez considere
más eficaz y sin que esté atado por la índole del mismo, es decir que puede ser
radio, prensa o televisión, porque será su criterio el predominante, con el fin de
que todos los eventuales interesados puedan intervenir.
Se observa así que no tiene que aplicarse necesariamente el conocido sistema
de publicar en un diario de reconocida circulación nacional, sino en un medio
hablado o escrito que en criterio del juez lleve a los eventuales interesados el
conocimiento de la existencia del proceso, de modo en que ciertas acciones popu-
lares que conciernen con sectores muy delimitados puede ser un mejor sistema e
información acudir a un medio estrictamente regional o local, como los canales de
televisión de la zona, radiodifusoras o periódicos de similar cubrimiento.
Adicionalmente, si la demanda no la promovió el ministerio público, deberá
comunicársele la existencia del proceso, es decir que no se requiere de notifica-
ción personal sino de envío de oficio dando cuenta de la existencia del mismo,
para que determine si quiere intervenir "en aquellos procesos que lo considere
conveniente", lo cual destaca que no se trata de una obligatoria comparencia de
dicha entidad, señala el inciso final del art. 21 de la ley, que culmina advirtiendo:
"Además, se le comunicará a la entidad administrativa encargada de proteger el
derecho o el interés colectivo afectado", obviamente si a ello hubiere lugar.
2.4. Los medios exceptivos en las acciones populares
Es el artículo 23 de la ley 472 el encargado de señalar un especial sistema
respecto de las excepciones y es así como destaca que se podrán proponer las
perentorias, sin que exista limitación alguna acerca de las que lo pueden ser,
adicionando que de las previas únicamente admite las "de falta de jurisdicción y
399
I LAS ACCO
cosa juzgada las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia". Con relación
al último aspecto, dejando de lado la impropiedad de calificar como excepción
previa la de cosa juzgada, que es por esencia perentoria, realmente viene a quedar
como única excepción de esta índole la de falta de jurisdicción, pero dado que se
ordena decidir en la sentencia, se concluye que no existe trámite propio para
dicha excepción que, por lo mismo, se podrá proponer en un solo escrito junto
12
con las perentorias si a ello hubiere lugar.
Considero que es un error haber dejado para pronunciarse en la sentencia

acerca de la falta de jurisdicción, por ser este un aspecto que se debe resolver en
la etapa inicial del proceso y no al final, de modo que nada impide que si el juez
estima que carece de jurisdicción así lo determine en el auto de rechazo de plano
de la demanda y no en la sentencia como se advierte en la norma que se comenta.
Es más, si avanzado el proceso y antes del fallo primera instancia se percata
el juez de supuesta falta de jurisdicción, no debe esperar al la sentencia, sino dar
curso al trámite de la causal de nulidad y, de resolver que se estructura la misma,
ordenar el envío del proceso a la jurisdicción que corresponda.
2.5. El pacto de cumplimiento
Dentro de lo que pudiera ser una especial modalidad de audiencia de conci-

liación, pero evitando darle esa denominación para no entrar en innecesarias
discusiones acerca de si los asuntos propios de las acciones populares son o no
conciliables, el art. 27 de la ley consagra la denominada audiencia para efectos de
obtener el "pacto de cumplimiento", cuya fecha debe ser señalada "dentro de los
tres días siguientes al vencimiento del término del traslado de la demanda", o sea
que no se trata de realizar la audiencia en ese plazo sino fijar la fecha dentro del
mismo.
Destaca el inciso primero de la disposición, que el juez "citará a las partes y

al ministerio público a una audiencia especial en la cual escuchará las diversas
posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas
naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto.
La intervención del ministerio público y de la entidad responsable o de velar por
el derecho o interés colectivo será obligatoria", disposición respecto de la cual es
necesario observar diversos aspectos.
12 Recuérdese que lo atinente con la falta de competencia es asunto que puede ser tramitado por
vía de reposición al auto admisorio de la demanda, si el juez de oficio no inadmite la demanda y
ordena remitir al juez que corresponda dentro de la misma jurisdicción.
El primero de ellos es el atinente a que no obstante que de acuerdo con el

art. 21 no es obligatoria la intervención del agente el ministerio público a quien
se le comunica la existencia del proceso con el objeto de intervenga en "aquellos
procesos que lo considere conveniente", se tiene que para la audiencia es obliga-
toria su comparencia, de manera que es requisito necesario citarlo para que asista
a ella; si se considera que "citar" es simplemente señalar fecha y hora y no es
sinónimo de notificación personal como algunos erradamente lo interpretan, de-
bemos cuidarnos de entender que este auto requiere de nuevo de notificación
personal, pues a más de que allí no se indica esa formalidad de manera especial,
vendría a dilatar la actuación de manera innecesaria, de ahí que el auto se debe
notificar por estado, pero, sin que constituya requisito condicionante de la vali-
dez de la audiencia, nada impide que se envíe un oficio o telegrama al ministerio
público o incluso a las partes recordando la fecha de la diligencia, como desarro-
llo de lo que podría denominarse "cortesía judicial", pero sin que venga a erigir-
se como previo requisito obligatorio para su celebración, el envío de tal
comunicación. •
Debe entonces el ministerio público una vez citado al proceso y así haya
decidido no comparecer al mismo, de todas formas estar atento a su desarrollo,
para efectos de que intervenga, lo que ya no es optativo, en el curso de la
13
audiencia en orden a lograr el pacto de cumplimiento.
Lo que resulta fuera de contexto es la anotación atinente a que pueden inter-

venir las personas naturales "o jurídicas que hayan registrado comentarios escri-
tos sobre el proyecto", pues al rompe surge la pregunta: ¿cuál proyecto?; y es que
en todo el trámite anterior, tal como se ha visto no existe ninguna referencia al
mismo, de modo que se trata de esos rezagos que se presentan cuando de la
original consideración del texto ideado para la ley se establecen modificaciones
que sin advertirlo dejan vigentes referencias a aspectos no acogidos en la respec-
tiva ley. No otra puede ser la explicación de esta parte del texto que se toma
inocuo, pues si bien es cierto el profesor
14
RAMIRO BEJARANO,
trata de darle una
posibilidad de aplicación, estimo que tal como dicho autor lo resalta es "muy
13 Advierto que la norma reguladora del pacto de cumplimiento no previo ninguna sanción para
quien no asista a la audiencia y no es posible inferir que las previstas en los arts. 101 del C. de P.
C. o en el art. 103 de la ley 4 4 6 de 1998 se puede aplicar, pues las sanciones siempre deben estar
expresamente previstas y no es admisible su imposición por vía de analogía o de aplicación del C.
de P. C. como norma integradora de vacíos.
a
14 BEJARANO GUZMÁN Ramiro, Procesos declarativos, Temis, Bogotá, 2 edición, 2001, página
1 7 6 , quien formula severas y fundadas críticas a la regulación del proceso y advierte que auncuando
no se sabe a que se está refiriendo la ley con la mención del proyecto señala: ¿Será acaso al
proyecto de pacto de cumplimiento que a iniciativa del juez eventualmente pueden celebrar las
LAS ACCO
INES POPULARES Y DE GRUPO i 401
difícil que antes de la audiencia elabore un proyecto de pacto de cumplimiento,
tanto más si se tiene en cuenta que la ley no lo obliga a ello".
El pacto de cumplimiento lo que busca es que por iniciativa del juez "se
determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el
restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible", y de lograrse el
mismo en la audiencia, inexplicablemente, adiciona el art. 21 en el inciso cuarto
que: "El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un
plazo de cinco (5) días contados a partir de su celebración. Si observare vicios de
ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, estos serán corregi-
dos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas", conducta que se
supone ha debido observar en el desarrollo mismo de la audiencia, pero que tal
como esta la regulación, lo que implica es que el juez se tome un lapso adicional
para analizar las implicaciones de lo vertido en el acuerdo; empero si estima que
nada debe objetar, "La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante
sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación
nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará la competencia
para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor
que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto".
Si la audiencia resulta fallida y la ley lo asume: "a) Cuando no compareciere

la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no se formule proyecto de pacto
de cumplimiento, y c) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el
juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento", se ordenará la práctica de
pruebas, para lo que se ha previsto un término de veinte (20) días prorrogables
por veinte (20) días más si la complejidad del proceso lo requiere, disponiendo el
juez de las más amplias facultades para llevarlas a cabo, pues señala el art. 29 que
"Para estas acciones son procedentes los medios de prueba establecidos en el
Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo que respecto de ellos se dis-
ponga en la presente ley", pero radicando la carga de la prueba en el demandante,
con la advertencia del art. 30 acerca de que "Sin embargo, si por razones de orden
económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las
órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios
indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios
probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de
debate y con cargo a ella".
partes para determinar la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el

restablecimiento de las cosas a su estado anterior? Tal parece que es a ese proyecto de pacto, al que
se refiere la disposición".
402
2.6. La sentencia en la acción popular
2.6. La senienciu c#»
Vencido el término probatorio, y continúan las normas que no se aplican,
señala el art. 34 de la ley, que el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir
sentencia, la que de ser estimatoria de la demanda "podrá contener una orden de
hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño
a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los
tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las
cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo,
cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de
manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés
colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del de-
mandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular".
En este evento la condena al pago de los perjuicios se hará en abstracto y
para concretarla "se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del
Código de Procedimiento Civil", remisión que estimo es integral, de manera que
de no promoverse oportunamente la actuación dentro del plazo de los sesenta
días, caduca el derecho y el juez debe rechazar de plano la liquidación extempo-
ránea; igualmente si se promueve en tiempo la liquidación pero no se demuestra
el monto del perjuicio precluye la oportunidad de dar efectividad a esta condena,
lo que para nada afecta las demás decisiones tomadas, pues es claro el art. 34 en
destacar que "en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas".
La norma que comento, art. 34, en la parte final del inciso segundo, advierte
que "Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de
la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional en favor del
actor". Estimo inaplicable esta parte de la disposición debido a que no es éste un
caso de complementación de la sentencia, de una parte y, de la otra, se debe
considerar que el auto que concreta la condena en abstracto presta mérito ejecuti-
vo y no es menester una sentencia complementaria para que genere sus efectos;
además, el monto del incentivo ya se fijó en el texto mismo de la sentencia y por
eso no es del caso hacerlo en el auto concreta la condena, pues es volver en sobre
un tema ya resuelto, de modo que se estará a lo decidido en el auto y no se dictará
15
sentencia complementaria. ,„, tf
15 BEJARANO Ramiro, Procesos declarativos, 2" ed. ob. cit., pág. 182 señala que "Para el caso de
que tramitado el incidente se hubiere demostrado el monto de los perjuicios, el art. 33, inciso 3° de
la ley, introdujo un aspecto que puede resultar si no confuso, al menos complejo. En efecto, dijo la
disposición que "al término del incidente se adicionará la sentencia (subrayado nuestro) con la
determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional a favor del
LAS ACCO
Todo lo atinente al cumplimiento de la sentencia es responsabilidad del juez
de primera instancia, al prescribir la misma norma que "el juez conservará la
competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de las sentencia
de conformidad, con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil
y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la senten-
cia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encarga-
da de velar por el derecho o interés colectivo, el ministerio público y una organi-
zación no gubernamental con actividades en el objeto del fallo".
Destaco que de acuerdo con el art. 35 los hechos base de la respectiva acción
popular determinan que la sentencia tenga efectos erga omnes al indicar que "La
sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en
general", expresión esta última que si bien no es muy jurídica eso es lo que quiere
significar, que el fallo es oponible a todos los asociados.
2.7. El régimen especial de recursos
Teniendo en cuenta la celeridad que se trata de imprimir a este proceso, se

determina que el trámite de primera instancia estará ausente de la posibilidad
obtener por la vía de la apelación, la revisión de autos por el superior, debido a
que el único recurso procedente en contra de ellos es el de reposición, tal como
nítidamente lo señala el art. 36 al prescribir que "Contra los autos dictados duran-
te el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será
interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil", limitación que
confirma la norma siguiente al destacar que "El recurso de apelación procederá
contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad
señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los
veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la
secretaría del tribunal competente", norma que, como el lector bien lo podrá
suponer, también engrosa al catalogo de aquellas que no tienen aplicación prácti-
ca, pues, como ya se dijo, es lo cierto que la duración de este proceso es tanto o
más demorada que la de cualquier otro proceso declarativo.
S b e n
¡ *, l ! l a de
terminación incidental adiciona el fallo, ella no revive los términos de
mpugnación de la sentencia...". Infortunadamente, no plantea una solución al punto, pues no es que
lauto que concreta el monto del perjuicio adicione la sentencia, como en efecto sucede, sino que
1,113 S e D t e n C Í a c o m l e m e n t a r i a lo u e es
íazon d d P ' 1 inadmisible por las
2.8. La coadyuvancia en las acciones populares
El artículo 24 de la ley establece norma con especial connotación acerca de
la intervención de coadyuvantes al señalar que "Toda persona natural o jurídica
podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera fallo de primera instan-
cia. La coadyuvancia operará hacia la actuación futura. Podrán coadyuvar igual-
mente estas acciones las organizaciones populares, cívicas y similares, así como
el defensor del pueblo o sus delegados, los personeros distritales o municipales y
demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los
derechos e intereses colectivos", observándose al rompe que, a diferencia de la
modalidad general de coadyuvancia prevista en el art. 52 del C. de P. C, que
puede ser hasta antes de la sentencia de segunda instancia, en este caso precluye
la oportunidad de hacerlo con la de primera. Además y dada la índole de esta
acción, estimo que no es menester demostrar la existencia de un interés que pueda
ser indirectamente afectado, lo que permite concluir que basta el deseo de coad-
yuvar y presentarse al proceso para que se deba admitir a quien lo hace.
2.9. Las medidas cautelares en las acciones populares
Es el artículo 25 la disposición que se ocupa de regularlas y prescribe que
aún desde "Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso
podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las
medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para
hacer cesar el que se hubiere causado", consagrándose un típico caso de medidas
cautelares innominadas, es decir que a más de las previstas en el sistema procesal
civil, es posible adoptar otras según lo determine la particular índole del caso,
tema de las medidas innominadas que se estudia a fondo en el capítulo final de
esta obra al cual me remito.
No obstante, la ley se encarga de sugerir algunas de las que pueden ser
adoptadas, tales como "las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las
actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasio-
nando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta poten-
cialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de
cualquiera de las anteriores medidas previas, y d) Ordenar con cargo al fondo
para la defensa de los derechos e intereses colectivos los estudios necesarios para
16
establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo".
16 Esta no es una medida cautelar. La ley 472 que tanto abunda en imprecisiones le da ese
carácter, a lo que viene a ser una especial atribución del juez para efectos de lograr una especial
ayuda pericial en orden a precisar "la naturaleza del daño" y las medidas aconsejables para mitigarlo.
LAS ACCO
405
Es de resaltar la importante facultad que le concede al juez el parágrafo
segundo de la norma al prescribir que "Cuando se trate de una amenaza por razón
de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá
ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual
otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el
acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del
demandado".
No obstante, el art. 26 permite que exista oposición a las medidas decretadas,

concretable a través de los recursos de reposición y apelación, que en este caso de
manera especial se permite, estableciendo excepción a la regla general del art. 36
de la misma ley, la cual se regula así: "El auto que decrete las medidas previas
será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y
17
podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se
concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco
días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguien-
tes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se
pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, y
c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamen-
te imposible cumplir un eventual fallo desfavorable".
Destaco que la redacción de la norma no puede entenderse como que necesa-

riamente deben decretarse las medidas cautelares desde el comienzo del proceso,
a lo que podría llevar el entender que el auto que las dispone se notificará "simul-
táneamente con la admisión de la demanda", pues esta prescripción opera en el
entendido de que se hayan solicitado o el juez estime necesario decretarlas desde
cuando se admitió la demanda.
Por último, estimo que la asiste la razón al profesor JAVIER TAMAYO cuando
advierte que "Pero al demandante en la acción popular no le basta solicitar las
medidas cautelares para que el juez obligatoriamente las declare. El actor debe
probar que, efectivamente, de no tomarse dichas medidas, el daño muy segura-!
mente se producirá o seguirá produciéndose. Es decir, hay que probar la inminen-
18
cia del daño", aspecto que, adiciono, igualmente debe tener presente el juez para
efectos de decretar las cautelas si estima pertinente proceder de oficio.
17 Significa lo anterior que ante lo explícito y específico de la disposición, para efecto de estas
medidas cautelares no es posible llevar a cabo su práctica sin previamente notificar el auto al
demandado, aspecto que reafirma la disposición al señalar que si se decretan con el auto admisorio
de la demanda "simultáneamente" se notificarán, lo que implica que en este proceso no se aplica el
art. 327 del C. de P. C. que dispone "Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente antes de
la notificación a la parte contraria del auto que las decrete".
3. LAS A C C I O N E S DE G R U P O
3.1. La legitimación para demandar, la caducidad y la conformación del grupo

Del artículo 46 de la ley 472 surge con claridad que la acción de grupo es un
simple proceso indemnizatorio, sólo que si las causas que se predican de unos
sujetos de derecho y respecto de las que se origina una obligación de indemnizar
individualmente el perjuicio ocasionado, lo son también de otros, de un "grupo",
se permite adelantar una sola actuación para que con única sentencia se decida el
mayor numero de conflictos, en lo que constituye un claro ejemplo del desarrollo
del principio de la economía procesal, destacándose en la misma norma que "El
grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas".
Agrega el artículo 47 que "Sin perjuicio de la acción individual que corres-
ponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse
dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la
acción vulnerante causante del mismo", con lo cual se señala un plazo de caduci-
dad para la acción de grupo, pero nada impide que de manera individual y de
acuerdo con los respectivos plazos de prescripción se pueda adelantar el respecti-
vo proceso.
Un ejemplo aclara la idea: Si existe con una institución bancaria un contrato
que suponemos sometido a un término de prescripción de diez años y se predica
respecto de la entidad una conducta ocurrida el 10 de enero de 2004 que ocasionó
daños a varios contratantes que se hallan en situación semejante, la posibilidad de
que se adelante la acción de grupo está determinada por la circunstancia de que
antes de 10 de enero de 2006 se inicie el proceso. De así no suceder únicamente
queda como viable la acción individual que no está cobijada por la caducidad que
se comenta, sino por el respectivo plazo de prescripción.
A más de los perjudicados con el hecho, se autoriza para demandar, en el art.
48 de la ley, al "El defensor del pueblo, los personeros municipales y distritales
podrán, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer acciones
de grupo en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en
situación de desamparo o indefensión. En este caso será parte en el proceso
judicial junto con los agraviados", norma que contiene un parágrafo donde está la
esencia tipificadora de esta especial modalidad de proceso, cual es que "En la
acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás
18 TAMA YO JARAML
ILO Javier, Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil,
ob. cit., página 149, quien, además trae en apoyo de la tesis decisión del Consejo de Estado de
octubre 5 de 1999, expediente AP-005.
407
LAS ACCO
personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes,
sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia
acción, ni haya otorgado poder".
El gran debate que existe es el atinente a cual debe ser el momento en que se
integre el grupo mínimo que exige la ley y, al respecto dos son las tesis centrales
que se han expuesto.
19
La primera, sostenida por el H. Consejo de Estado en el sentido de que
desde la presentación misma de la demanda deben estar presentes, al menos,
veinte personas que reúnan requisitos similares, pues destaca la entidad que: "la
lectura del inciso tercero del artículo 46 de la ley 472 de 1998, permite deducir
que la demanda sólo podrá ser intentada cuando la decisión de promoverla esté
presente al menos en veinte personas, víctimas del daño, cuando éstas se hallen
plenamente identificadas, y no admite la interpretación del apelante, en cuanto, la
acción podrá intentarse por dos personas, y que en desarrollo del art. 55 de la
misma norma, puede integrarse el mínimo requerido por el artículo 46 citado".
La segunda, sostenida por el profesor JAVIER TAMAYO, es la de que se 20
puede iniciar actuando Como demandantes un número de personas inferior al

exigido por la ley, pero bajo el supuesto de que en la demanda "se debe allegar
la identificación de ese mínimo de personas y la prueba sumaria que acredite que
reúnen las condiciones necesarias para hacer parte del grupo, así al final del
proceso aparezcan menos de veinte perjudicados que se beneficien con la senten-
cia condenatoria".
Tomo partido por la primera tesis, la del Consejo de Estado, por considerar
que si el art. 46 de la ley hace referencia a la interposición de una demanda por
un "numero plural" o "un conjunto" de personas, necesariamente lleva a concluir
que quienes presenten la demanda deben ser varios; y si el inciso final del mismo
artículo destaca que "El grupo estará integrado al menos por veinte personas",
veo obvio que está cualificando cuál debe ser ese número plural o ese conjunto,
es decir que como demandantes deben comparecer presentando la demanda, otor-
gando el poder o poderes respectivos, al menos los veinte, aspecto que corrobora
el art. 52 de la ley al exigir en el numeral 2, que la demanda debe contener "la
identificación de los poderdantes, identificando sus nombres, documentos de
identidad y domicilio".
19 Consejo de Estado, providencia de junio 20 de 2 0 0 0 expediente A G - 0 0 4 .
20 TAMAYO JARAML
ILO Javier, ob. cit., pág. 2 2 3 y 2 2 4 . BEJARANO Ramiro, ob. cit., 2 A
ed., pág.
191, es de esta misma opinión.
Advierto que en nada cambia la apreciación lo señalado en el numeral 4 de
esta norma al destacar que en la demanda, "Si no fuere posible proporcionar el
nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para
identificarlos y definir el grupo", puesto que no significa como algunos lo han
creído que puedan demandar menos de veinte. En absoluto, lo que la norma
destaca es que si los veinte o los que demandan en un número mayor al mínimo,
no son todos los miembros del grupo, es menester señalar los criterios para
identificarlos, pues se sabe que la acción está iniciada por el mínimo legal, pero
eso no implica que puedan venir todos los que falten.
Ciertamente, el "grupo" para efectos de poder dar curso al proceso implica

que al menos veinte sujetos lo hagan; pero como pueden existir otros sujetos que
no comparecen y que pueden perfectamente ser parte del mismo, es decir tratarse
de un grupo que efectivamente tiene más de veinte, se faculta, a esos otros
integrantes del grupo aún no identificados, a presentarse, tal como lo señala el art.
55 hasta "antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación de un escrito en
el cual se indique su H o m b r e , el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de
acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la
demanda como un mismo grupo".
Lo que no se debe entender que es esta una oportunidad para integrar el
mínimo de los veinte, ese debe estar desde la presentación de la demanda, que es
lo que le da a la misma el verdadero sentido de esta acción, cual es el saber desde
un comienzo que realmente existe un grupo mínimo, identificado, determinado,
sin perjuicio de que posteriormente otros sujetos de derecho puedan llegar a
adicionarlo, a más tardar en la oportunidad citada, todo con el fin de que dentro
de la etapa probatoria pueda cuantificarse individualmente el valor de los perjui-
cios sufridos por cada uno de los que se presentaron.
Ahora bien, de admitirse la segunda tesis, es decir la que pregona que puede
actuar un número inferior, pues de todas maneras el actor representa a las demás
personas que hayan sido afectadas, sin necesidad de tener poder (art. 48, pará-
grafo), considero que si "antes de la apertura a pruebas" no se ha cumplido con el
esencial requisito de que al menos veinte personas, se hayan hecho presentes
dentro del proceso, precluyó la oportunidad para que la acción de grupo pudiera
seguirse tramitando, al presentarse un caso especial de no procedibilidad de la
acción; llegada esa oportunidad procesal y constatado por el juez que no existe el
número mínimo requerido, no le queda alternativa diferente a la de proferir un
auto declarando la terminación del proceso, por ser esta circunstancia uno de los
eventos atípicos de terminación anormal de un proceso, de índole semejante, por
ejemplo, al de la muerte del cónyuge en los procesos de divorcio, o al de la
21
destrucción del bien dado en prenda en el ejecutivo con acción real.
J LAS ACCO
No tendría objeto, en mi opinión, esperar a que llegase el momento de profe-
rir sentencia para entonces negar las pretensiones de la demanda debido a que no
se integró el grupo, que sería la solución a adoptar si se acoge la segunda tesis,
pues lo que la ley ha querido, en la más laxa de las interpretaciones, es que a más
tardar dentro de esa ocasión inicial se halle integrado el grupo con el mínimo de
veinte personas que exige, lo que de ocurrir permitirá proseguir la actuación para
dictar la sentencia que corresponda y, de ser el fallo estimatorio de la demanda,
permitiría que otros lleguen al grupo mínimo de veinte ya presentes, posibilidad
advertida en el mismo art. 55 al señalar que "Quien no concurra al proceso, y
siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado de conformidad con
las disposiciones vigentes, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte
(20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información
anterior, pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obte-
ner una indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas".
Lo que no considero admisible es que sobre la equivocada interpretación de
lo antes transcrito se asevere que es posible integrar el grupo mínimo de veinte
después de proferida la sentencia, pues este plazo adicional y excepcional es para
que otros puedan llegar a aumentar el grupo, pero partiendo del supuesto de que
antes de la apertura a pruebas ya estaba integrado el grupo mínimo de veinte
personas.
Corrobora mi apreciación la siguiente circunstancia; admitamos, en gracia de

discusión, la errada teoría que preconiza la posibilidad de integrar el grupo míni-
mo luego de dictada la sentencia; si tan sólo se han hecho presentes, por ejemplo,
cuatro personas, de acuerdo con la tesis que critico luego del fallo otras pueden
hacerlo, sólo que es menester que se presenten "dentro de los veinte (20) días
siguientes a la publicación de la sentencia". Si así no sucede ya no es posible que
se integre el grupo y vendría a quedar el fallo únicamente para los cuatro de
nuestro ejemplo, lo que, obviamente no es el propósito perseguido por la ley, pues
para eso están las acciones individuales, circunstancia que evita el seguir la tesis
del H. Consejo de Estado.
En el evento de que los distintos miembros del grupo le confieran poder a

diferentes abogados, el art. 49 de la ley dispone que "deberá integrarse un comité
y el juez reconocerá como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien
represente el mayor número de víctimas, o en su defecto al que nombre el
21 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, instituciones, Parte General, Dupre Editores, octava edición,
páginas 1042 a 1044, donde se explica en detalle lo atinente a estas causas especiales y atípicas de
terminación de un proceso, que la doctrina española denomina de "extinción del proceso por
improcedibilidad".
comité", con lo cual se establece excepción a la regla atinente a que cada sujeto
de derecho puede tener su abogado, de modo que con esta prescripción se obliga
a que únicamente un profesional actúe en representación de todo el grupo, lo que
influye positivamente en la celeridad del proceso.
3.2. Funcionarios competentes para conocer de las acciones de grupo
De manera similar a como sucede con las acciones populares, el art. 50 de la
ley destaca que "La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los
procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo
originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción civil ordinaria conocerá
de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de
grupo", de modo que lo ya comentado con relación a este aspecto y a la compe-
tencia de los futuros jueces administrativos, en lo que concierne con las acciones
populares, se da por reproducido.
3.3. La demanda y el trámite del proceso

El artículo 52 es la disposición que señala los requisitos de la demanda, la
cual siempre debe estar dirigida contra una determinada persona, sin perjuicio de
que "cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles
responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación", remi-
tiéndose a los usuales de todo libelo y, además, determinado de manera repetitiva
varios de los que son comunes al mismo, tales como el nombre del apoderado o
apoderados, anexar el poder legalmente conferido, la identificación de los poder-
dantes, identificando sus nombres, documentos de identidad y domicilio, la iden-
tificación del demandado y la solicitud de pruebas, de modo que realmente como
especiales se pueden resaltar los previstos en los numerales 3, 4 y 6, consistentes
en el estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la
eventual vulneración; si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los
individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir
el grupo y la justificación sobre la procedencia de la acción de grupo en los
o
términos de los artículos 3 y 49 de la ley.
Si es del caso admitir la demanda, señala el art. 53 que "además de disponer
su traslado al demandado por el término de diez (10) días, el juez ordenará la
22
notificación personal a los demandados. A los miembros del grupo se les infor-
notificación personal a los demandados .

,ÜA -;i¡ «.:? v-'vvnuvo con accton real.
ACCO
INES POPULARES Y DE GRUPO / < \ -V
mará a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo
eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. Para este efecto el juez
podrá utilizar simultáneamente diversos medios de comunicación", debiendo ade-
más ser citado siempre el defensor del pueblo para que determine si considera
necesaria su intervención, de manera que es perentoria la notificación personal al
funcionario del auto que lo cita, pero enteramente optativa su intervención en el
proceso.
Para efectos de la notificación de este auto admisorio el art. 54 distingue

acerca de si la demanda está dirigida contra entidades públicas o sociedades, al
titularlo "Notificación del auto admisorio de la demanda a entidades públicas
y sociedades", debiendo advertirse que cuando se trata de sociedades se debe
entender que son diversas a las de carácter público o, en otros términos que se
refiere es a sociedades privadas, adYirtiéndose, además,que nada se menciona

acerca de la posibilidad de que sea un particular el demandado, hipótesis no
frecuente pero tampoco imposible.
Para notificar el auto admisorio de la demanda a las entidades públicas,
señala el art. 54 de la ley 472 que "deberá notificarse personalmente a su repre-
sentante legal o a quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones.
Sin embargo, si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no
se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se
practicará mediante entrega que el notificador haga el empleado que lo reciba de
copia auténtica de la demanda y del auto admisorio al notificado", sistema que si
se compara con el previsto en el art. 23 de la ley 446 de 1998 es similar, de modo
que a él se estará, sólo que se entiende que sobra lo atinente a la entrega de las
copias que se mencionan deben ser auténticas, dada la presunción de autenticidad
de que gozan esas piezas procesales.
Si de notificar a sociedades concierne, señala la norma que "el auto admiso-
rio de la demanda deberá notificarse personalmente a su representante legal, en la
dirección que indique el demandante. De no conocerla deberá hacer dicha afirma-
ción bajo la gravedad de juramento, caso en el cual se notificará en la dirección
que aparezca registrada en la cámara de comercio respectiva. Sin embargo, si la
persona a quien deba hacerse la notificación, no se encontrare o no pudiere, por
cualquier motivo, recibir la notificación esta se practicará mediante entrega que el
notificador haga al empleado que lo reciba de copia auténtica de la demanda y del
auto admisorio al notificado".
Queda el vacío atinente a cuando el demandado es particular pero no una so-

ciedad y dado que nada señala la norma y en este proceso tienen función integra-
dora las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, se debe concluir que a
estos se les notificará en la forma señalada en los arts. 315 a 320 del C. de P. C.
4 1 2 i «' . •* INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Los medios de defensa que tiene la parte demandada son los mismos de
cualquier proceso de cognición, básicamente del ordinario, pues señala el art. 57
que " La parte demandada podrá interponer excepciones de mérito con la contes-
tación de la demanda, así como las excepciones previas señaladas en el Código de
Procedimiento Civil. Las excepciones de acuerdo con su naturaleza, se resolverán
de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil".
3.3.1 La audiencia de conciliación

Con unas especiales connotaciones se señala la conciliación en este proceso,
al disponer el art. 61 de la ley que "De oficio el juez, dentro de los cinco (5) días
siguientes al vencimiento del término que tienen los miembros del grupo deman-
23
dante para solicitar su exclusión del mismo, deberá convocar a una diligencia de
conciliación con el propósito de lograr un acuerdo entre las partes, que constará
por escrito", diligencia a la cual puede concurrir si lo quiere el Defensor del
Pueblo, "para servir de mediador y facilitar el acuerdo; si el defensor hubiere
presentado la demanda, dicha función corresponderá al Procurador General de la
Nación o su delegado, quien obrará con plena autonomía. En la audiencia también
podrán intervenir los apoderados de las partes", lo que evidencia que en la prime-
ra hipótesis a más del juez como conciliador, igualmente podrá actuar el defensor.
De lograrse la conciliación, en adición a la usual redacción del acta y de los

efectos de cosa juzgada de la misma se debe observar como formalidad adicional,
lo que el juez debe ordenar, "la publicación del acuerdo de conciliación en un
medio de comunicación de amplia circulación nacional".
Frustrada la conciliación procede la etapa de pruebas y vencido el plazo, se
concede un lapso de cinco días comunes para alegatos y luego viene el fallo, es
decir la típica estructura de un proceso de cognición que de arribar a sentencia
que acoja las pretensiones de la demanda deberá realizar las especiales previsio-
nes contenidas en el art. 65 de la ley, a saber:
23 El art. 56 de la ley 472 señala que "Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del
término de traslado de la demanda, cualquier miembro de un mismo grupo podrá manifestar su
deseo de ser excluido del grupo y, en consecuencia, no ser vinculado por el acuerdo de conciliación
o la sentencia. Un miembro del grupo no quedará vinculado a los efectos de la sentencia en dos
situaciones: a) Cuando se haya solicitado en forma expresa la exclusión del grupo en el término
previsto en el inciso anterior, y b) Cuando la persona vinculada por una sentencia pero que no
participó en el proceso, demuestre en el mismo término que sus intereses no fueron representados
en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo graves errores en la notificación.
"Transcurrido el término sin que el miembro así lo exprese, los resultados del acuerdo o de la
sentencia lo vincularán. Si decide excluirse del grupo, podrá intentar acción individual por indemni-
zación de perjuicios".
LAS ACCO
" 1 . - El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma pondera-
da de las indemnizaciones individuales.
2.- El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que
han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnización
correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 61 de la presente ley.
3.- El monto de dicha indemnización se entregará al fondo para la defensa de

los derechos e intereses colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la
ejecutoria, el cual será administrado por el defensor del pueblo y a cargo del cual
se pagarán:
a) Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como

integrantes del grupo, según la porcentualización que se hubiere precisado en
el curso del proceso. El juez podrá dividir el grupo en subgrupos, para efectos
de establecer y distribuir la indemnización, cuando lo considere conveniente
por razones de equidad y según las circunstancias propias de cada caso, y
b) Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presen-

tar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y
que reúnan los requisitos exigidos por el juez en la sentencia.
4. La publicación, por una sola vez, de un extracto de la sentencia, en un

diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a su ejecutoria o a
la notificación del auto que hubiere ordenado obedecer lo dispuesto por el supe-
rior, con la prevención a todos los interesados igualmente lesionados por los
mismos hechos y que no concurrieron al proceso, para que se presenten al juzga-
do, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación, para reclamar la
indemnización.
5. La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo

las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia. en cuenta
6. La liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que correspon-

derá al diez por ciento (10%) de la indemnización que obtengan cada uno de los
miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente".
3.3.2 Los recursos en la acción de grupo
El artículo 67 de la ley exclusivamente se refiere a que la sentencia, tal como

es la regla general, es apelable en el efecto suspensivo, de modo que a diferencia
de la acción popular los autos serán apelables según lo señalado en el Código de
Procedimiento Civil, es decir que no se prevé un trámite de primera instancia
exento de la posibilidad de apelaciones respecto de los autos que la admitan.
Agrega el mismo artículo que "Contra las sentencias proferidas en los proce-
sos adelantados en ejercicio de las acciones de grupo proceden el recurso de
revisión y el de casación, según el caso, de conformidad con las disposiciones
legales vigentes; pero en ningún caso el término para decidir estos recursos podrá
exceder de noventa (90) días contados a partir de la fecha en que se radicó el
asunto en la secretaría general de la corporación", de donde se desprende como
novedad lo atinente a la casación, pues así no se dijera nada respecto del de
revisión, es sabido que toda sentencia lo admite. En lo del plazo para decidirlo,
como todos los plazos de las acciones populares y de grupo, no pasan de ser
optimismas e inaplicables previsiones, lo que no obsta para recordar a los jueces
su perentorio deber de cumplirlos, al igual de cómo lo deben hacer con los del art.
184 del C. de P. C, para recordar otra disposición que de acuerdo con el talante
colombiano, "se obedece pero no se cumple.
3.4. Las medidas de cautela en la acción de grupo
Es el art. 58 de la ley 472 el encargado de regular este aspecto, pero de
manera más limitativa que en la acción popular, pues a más de proceder exclusi-
vamente a petición de parte, las circunscribe a las "previstas en el Código de
Procedimiento Civil para los procesos ordinarios", y adiciona que "El trámite
para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se
hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil", aspecto
que requiere de una especial explicación, pues la remisión lejos está de ser afor-
tunada.
En efecto, según el art. 690 del C. de P. C. las medidas cautelares proceden-
tes en el proceso ordinario son el registro de la demanda, el secuestro de bienes
muebles cuando se discuten o afectan derechos reales respecto de determinados
bienes sometidos a registro y el embargo y secuestro de los bienes del demanda-
do, si se profiere fallo favorable de primera instancia en procesos donde se ejer-
citan derechos personales y se apela de la sentencia.
Si se tiene en cuenta que en la acción de grupo no se ejercitan derechos
reales, pues es de su esencia el estar destinada a hacer efectivos derechos perso-
nales, no se observa ninguna posibilidad lógica de llevar a la práctica el registro
de la demanda o el secuestro previstas en el numeral primero del art. 690 del C.
de P. C, de modo que realmente las únicas medidas que de la remisión analizada
surgen como procedentes, son las de embargo y secuestro de bienes del demanda-
do, sin que sea menester esperar a que exista sentencia favorable de primera
instancia, debido a que el art. 59 de la ley 472 de manera específica señala que
* "La parte demandante solicitará en la demanda las respectivas medidas y se
decretarán con el auto admisorio", pues se deben cumplir según el art. 60 "antes
de la notificación de la demanda" y atendido que para poderlas decretar el Código
LAS ACCO
de Procedimiento exige que previamente se preste caución que garantice los
perjuicios que con ellas se pueden causar, debe entenderse que el cumplimiento
del requisito es necesario, dada la advertida remisión al sistema de los procesos
ordinarios en donde para disponer estas medidas es menester prestar la caución
(art. 690 n. 8).
Surge la duda acerca de si el demandante no pide los embargos y secuestros

con la demanda, posteriormente puede ejercitar ese derecho procesal, respecto de
la cual considero que no obstante que del los arts. 59 y 60 parece concluirse con
una simplista y exegética interpretación que no lo podría hacer, estimo que se
trata de una inadecuada redacción y que nada impide que, cumpliendo el requisito
de que previamente se fije y preste la caución, las pueda pedir el demandante con
posterioridad a la admisión de la demanda, pues no se trata de un derecho que
precluya por la circunstancia de no utilizarlo desde el principio, máxime si se
recuerda que "El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la
oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de
Procedimiento Civil", estatuto en el cual si están previstas es viable solicitarlas
aún después de presentada la demanda.
. a
iS-
9r
CAPÍTULO X
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
"El derecho positivo, cuya aplicación está garantizada por la coacción

ejercida contra los oponentes, es el medio confiado al Estado para
permitirle asegurar el bien común sobre la base de la justicia y de la
seguridad, de la justicia sobre todo, porque la seguridad injusta sería tan
sólo una seguridad falsa ".
Louis Le Fur
1.
GENERALIDADES, I M P O R T A N C I A , O B J E T O
La tutela de los derechos de cada uno de los asociados sería de poca utilidad
si el Estado, a más de garantizar y respetar su adquisición, no dispusiera de un
sistema apto para hacerlos efectivos coercitivamente en caso que fueren vulnera-
dos. Por ello, dentro de las diversas ramas del derecho, el sistema procesal busca
cumplir esa importante finalidad de respaldo a la protección jurídica que el Es-
tado otorga, la que sin poder coercitivo nada significaría.
Es por eso que con base en la certeza de la existencia del derecho, se debe
dotar a los asociados de un proceso de características especialmente coercitivas
que les permita, mediante la intervención del Estado, hacerlo efectivo cuando se
pretende desconocerlo, siendo el medio idóneo para lograrlo el proceso de ejecu-
ción. En efecto, un sistema procesal no puede limitar su campo de acción a
establecer una serie de procesos para reconocer los derechos, sino que es indis-
pensable que aquellos cuya existencia sea cierta e indiscutible porque provienen
bien de una decisión judicial, o de un negocio jurídico unilateral o bilateral,
puedan ser tutelados ampliamente en el momento en que más requieren de la
ayuda estatal: cuando el obligado pretende desconocer la prestación que debe
ejecutar. Éste, en verdad, es el momento en que la función de garantía del Estado
sobre todos los derechos que él reconoce, encuentra su cabal desarrollo.
Por consiguiente, el proceso de ejecución surge como soporte básico de las
actividades estatales reguladoras de las relaciones jurídicas y se constituye en
instrumento esencial del orden público, pues si no existiera, la función de garantía
y de restauración que corresponde al Estado tendría poca confiabilidad.
Sabido es que la justicia por propia mano está erradicada de las legislaciones
modernas, por haberla reemplazado instituciones como la del proceso ejecutivo.
V
1
Rocco afirma que: "Por efecto de la prohibición de la defensa privada y la
abolición de medidas coercitivas sobre la persona del obligado, el derecho origi-
nario del derechohabiente que obra en orden a la satisfacción de los intereses que
han quedado insatisfechos por mala voluntad del obligado se ha transformado, en
el derecho moderno, en un derecho ante el Estado, el cual reemplaza al derecho-
habiente en la realización sobre el patrimonio del obligado, de los intereses que
habían quedado insatisfechos".
El proceso ejecutivo tiene, pues, como finalidad específica y esencial asegu-
rar que el titular de una relación jurídica que crea obligaciones pueda obtener, por
medio de la intervención estatal, el cumplimiento de ellas, compeliendo al deudor
a ejecutar la prestación a su cargo, si ello es posible, o si no, conduciéndolo a que
indemnice los perjuicios patrimoniales que su inobservancia ocasionó, para todo
lo cual siempre deberá tener presente que es el patrimonio del obligado y no la
persona de éste, el llamado a responder por sus obligaciones, pues la vinculación
de la persona, considerada en su integridad física, se sustrae por entero al ámbito
de la ejecución; en Colombia sólo la infracción de la ley penal compromete tanto
el aspecto patrimonial ôbligación nacida de la comisión de un delito) como el
2
personal, en razón del carácter que tienen las penas privativas de la libertad.
1 Rocco Ugo, Tratado de derecho procesal civil, t. rv, Bogotá, Buenos Aires, Edit. Temis-De-
palma, 1967, pág. 25.

2 Según Hugo ALSINA, a
Tratado teórico y práctico de derecho civil y comercial, t. v, 2 ed.,
Buenos Aires, Ediar, págs. 27 a 28), en sus albores el proceso de ejecución, aún desde el punto de
vista puramente civil, contemplaba la posibilidad de ejercer la garantía tanto respecto del patrimonio
como de la persona: "En el derecho romano, durante la época de las legis actions, una vez pronun-
ciada la sentencia por el juez que, como sabemos, era elegido por las partes y en su defecto por el
magistrado, se acordaba al deudor un plazo de treinta días para el pago (tempus indican). Transcu-
rrido ese plazo el vencedor debía ocurrir nuevamente al magistrado, en quien residía el imperium,
ejercitando la manus injectio indicati, mediante la cual tomaba posesión de la persona del deudor".
Como complemento de la anterior referencia histórica, es conveniente destacar que ALFREDO Roc-
co, citado porALSINA, señala que "en este período el deudor no respondía con sus bienes sino con
su persona. La ejecución se dirigía exclusivamente a constreñir la voluntad del deudor, quien
conservaba la libre disposición de sus bienes. Posteriormente la pignoria capio permitió la ocupa-
ción de los bienes, pero no para satisfacer el crédito como medio de coacción: el acreedor podía
hasta destruir la cosa pero no venderla; más tarde el pretor introdujo el procedimiento de la missio
in possessionem, que importaba la desposesión del patrimonio y autorizaba su venta ficta a un
bonorum emptor, quien enajenaba realmente los bienes, pero siempre como un medio de coacción
de la voluntad y no de ejecución directa sobre los bienes. La Ley Julia dictada bajo Augusto,
autorizó al deudor, para evitar la infamia de la bonorum venditio, a poner los bienes a disposición
de sus acreedores, bonorum cessio. No perdía la propiedad de ellos sino que los entregaba en
prenda; así comenzó la ejecución, sobre el patrimonio y es el origen de la máxima de que el
patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores".
DEL PROCESO DE EJECUCÓ
IN 419
El Código de Procedimiento Civil regula el proceso de ejecución en el título
xxvii, arts. 488 a 570; pero es bueno advertir que no son éstas las únicas normas
que se refieren al tema general de la ejecución, pues ya hemos visto, y así lo
consideran muchas legislaciones, que el proceso de expropiación es otra forma de
ejecución. También son normas de esta índole las que versan sobre el cumpli-
miento de las sentencias, previstas en los arts. 335 a 339 del C. de P. C, y las
específicas de ciertos procesos declarativos que comprenden dentro del trámite
mismo del proceso y luego de la declaratoria del derecho, la ejecución de la
sentencia como ocurre en el juicio de lanzamiento, en el cual la sentencia ordena
la restitución y establece la forma de obtenerla sin necesidad de juicio ejecutivo;
además, son también formas de ejecución las previstas en estatutos como el
tributario que regula el proceso ejecutivo para obtener el pago de obligaciones en
favor de la Administración de Impuestos Nacionales.
En los artículos antes mencionados (488 a 570) se tipifican: el proceso ejecu-

tivo singular por obligaciones con garantía personal, privilegiada o no, cuyo
trámite a partir de la ley 794 de 2003 quedó único, pues eliminó la diferencia que
existía entre los de menor y mayor cuantía y el de mínima; el proceso ejecutivo
con base en garantías reales (prenda e hipoteca) y el cobro de obligaciones que
pueden perseguirse por jurisdicción coactiva, pues debe observarse que el trámite
de la ejecución universal que genera el concurso de acreedores previsto en los
artículos 560 y 570 del C. de P. C. quedó derogado por lo dispuesto en la ley 200
de 1996.
Conviene advertir que la existencia de una garantía real usualmente no exclu-

ye la de la garantía personal, por lo que si el acreedor ejerce simultáneamente las
dos (la denominada acción mixta, prevista en el art. 2449 del C. C ) , el trámite a
seguir es el previsto para el ejecutivo con base en garantías personales, de modo
que no nos hallamos en frente a un nuevo tipo de proceso ejecutivo debido a que
con buen criterio, se consideró que no era del caso establecer un trámite especial
para esta hipótesis; por eso el 554 del C. de P. C, (inc. final) determina: "Cuando
el acreedor persiga, además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la
prenda, se seguirá exclusivamente el procedimiento señalado en los anteriores
capítulos de este título".
Cualquiera que sea la modalidad del proceso de ejecución, necesariamente

debe existir un documento, denominado título ejecutivo, que supone la existencia
de una obligación clara, expresa y exigible o, al menos, la presunción de tales
requisitos como acontece con la acción ejecutiva especial derivada de la póliza de
seguro, (art. 1053, num. 3 del C. de Co.) o con cualquier otra norma que para
casos específicos y excepcionales autorice adelantar ejecuciones, así no se reúnan
las exigencias del art. 488 del C. de P. C.
420 iNSTrrucioNES DE DERECHO PROCESAL OVIL
Téngase presente que en ocasiones existe la tendencia a pensar que ciertas
normas consagran por disposición especial de ellas y no por aplicación del art.
488 del C. de P. C, una forma excepcional de ejecución, cuando en realidad así
no acontece, porque en estos casos lo que ocurre es que el legislador realiza de
manera anticipada el análisis y para evitar discusiones indica que procede la
ejecución tal como sucede, por ejemplo, en los numerales 1 y 2 del art. 1053 del
C. de Co., disposiciones que de no existir, de todos modos dan lugar a una
actuación ejecutiva, pues lo allí previsto se acomoda a lo señalado en el art. 488.
También es ejemplo de lo dicho la hipótesis de toda conciliación de donde

surgen obligaciones, por cuanto al quedar constando por escrito, ser claras y ser
exigibles, permiten la ejecución, sin que importe que una norma expresamente lo
diga; así, por ejemplo, el artículo 66 de la ley 446 de 1998 señala que "El acuerdo
conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito
ejecutivo", lo que en estricto sentido sobra si del acta surge la obligación con los
requisitos del art. 488 del C. de P. C, e igualmente pone de presente que si del
acta no se deriva una obligación con tales características no ameritará la vía
ejecutiva, pues la vía emerge no del acta abstractamente considerada sino de lo en
concreto se plasmó en ella.
Otro ejemplo de esta forma de legislar se halla en la parte primera del art. 14
de la ley 820 de 2003 al señalar que: "Las obligaciones de pagar sumas de dinero
a cargo de cualquiera de las partes serán exigibles con base en el contrato de
arrendamiento y de conformidad con lo dispuesto en los Códigos Civil y de
Procedimiento Civil", lo que en estricto sentido es redundante.
Por el contrario, la misma norma si establece una especial modalidad de
ejecución, que de no estar expresamente prevista no hubiera permitido esta vía, al
señalar que: "En cuanto a las deudas a cargo del arrendatario por concepto de
servicios públicos domiciliarios o expensas comunes dejadas de pagar, el arrenda-
dor podrá repetir lo pagado contra el arrendatario por la vía ejecutiva mediante la
presentación de las facturas, comprobantes o recibo de las correspondientes em-
presas debidamente canceladas y la manifestación que haga el demandante bajo la
gravedad del juramento de que dichas facturas fueron canceladas por él, la cual se
entenderá prestada con la presentación de la demanda".
Ciertamente, en estos casos la vía ejecutiva no se da porque la ley lo diga,
pues así hubiera guardado silencio al respecto, si el documento se ajusta integral-
mente a la preceptiva del art. 488 del C. de P. C, a saber: es documento escrito,
es auténtico, la obligación proviene del reconocimiento de una de las partes y es
exigible, se podrá ejecutar. Por el contrario si el acta del acuerdo conciliatorio no
cumple con esos requisitos no generará la vía ejecutiva.
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 421
2. TÍTULO E J E C U T I V O : C O N C E P T O Y O R I G E N
Para adelantar una ejecución es requisito central que exista una obligación
(de dar, de hacer o de no hacer) clara y cuyo cumplimiento sea exigible. En el
sistema procesal colombiano, que en esta materia se anticipó al de otros países
que optaron por el criterio de señalar taxativamente cuáles obligaciones son sus-
3
ceptibles de ser ejecutadas, no debe hablarse de que sólo ciertas obligaciones
pueden ejecutarse, porque toda obligación que se ajuste a los preceptos y requisi-
tos generales del art. 488, presta mérito ejecutivo, por manera que la labor del
intérprete se limita a determinar si en el caso que se somete a su consideración se
dan los requisitos que exige la norma. Hay eventos de excepción, como se dijo,
en los que la vía ejecutiva se impone expresamente por determinación de ley
especial, que hace caso omiso de cumplir con los requisitos del art. 488.
Es equivocada la idea, que ha hecho carrera en nuestro medio, debido a que

la mayoría de los procesos de ejecución se basan en ellos, de que sólo prestan
mérito ejecutivo los títulos valores (cheques, letras, pagarés). Lo que sucede es
que los títulos valores como puede acontecer con muchos otros documentos, se
ajustan a los requisitos del art. 488 y por eso prestan mérito para ejecutar, pero de
ahí a sostener que son los únicos, grande es la diferencia.
El título ejecutivo debe constar en un documento o conjunto de documentos

que en la gran mayoría de los casos se refleja por escrito, lo que equivale a decir
que el título ejecutivo usualmente constará en prueba documental escrita; lo ante-
rior no obsta para que, cuando el art. 488 se refiere en términos generales a un
documento, de ahí que cobijaría cualquiera de los involucrados en el art. 251 del
C. de P. C, se sobreentienda que normalmente es a un documento escrito y no a
uno de otra índole, en atención a que los asociados no acostumbran a emplear otra
clase de documentos; pero, eso no implica que luego de la vigencia de la ley 446
de 1998 en sus artículos 11 y 12, teóricamente la gran variedad de documentos
que enumera el art. 251 del C. de P. C, podrían prestar mérito ejecutivo, natural-
mente de reunir los requisitos que taxativamente se involucran en el art. 488 del
C. de P. C.
3 Es el caso de la ley de enjuiciamiento civil española del 7 de enero de 2000 cuyo artículo 5 1 7
mantiene el anacrónico criterio de enumerar los documentos que permiten ejecutar, lo lleva implica-
ciones de casuismo extremo, como se puede verificar en la obra de Andrés DE LA OLIVA, Ignacio
DIEZ PICAZO, Jaime VEGAS y Julio BANACLOCHE, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Ed. Civitas, Madrid, 2001, páginas 890 a 896.
Comenté en la pasada edición de esta obra que "Naturalmente, las anteriores
explicaciones se basan en la normatividad vigente, pero eso no significa que
necesariamente el título ejecutivo deba constar por escrito pues nada impe-
diría y en verdad que no estamos lejos de ello, que al desarrollarse adecua-
damente el artículo 83 de la C. P. el cual dispone que «Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante éstas», se amplíe la presunción de autenticidad p a r a toda
clase de documentos y se pueda salir del encasillamiento actual, pues cierta-
mente es un imperativo dotar de la presunción de autenticidad a las actuaciones
de los particulares plasmadas en los diversos documentos que ellos empleen y,
claro está, preferencialmente en los escritos, única forma de poner fin a los
agobiantes trámites de autenticaciones a que nos tiene sometidos las exigencias
burocráticas, alimentadas por el explicable interés del poderoso gremio notarial
que devenga pingües beneficios de las mismas.
Pues bien, ese cambio del cual fue precursor el derogado art. 25 del decreto
2651 de 1991, se ha dado de manera ahora incontrovertible y es así como los
artículos 11 y 12 de la ley 446 de 1998, además recogidos como los dos penúlti-
mos incisos del art. 252 del C. de P. C, dotan de la presunción de autenticidad a
todos los documentos provenientes de las partes, no sólo a los escritos pues la ley
no diferencia, y respecto de éstos sin distinguir si son copias u originales, de
manera tal que por ejemplo, el caso que se citaba de la confesión de una obliga-
ción contenida en un cásete, ahora permitiría despachar la ejecución, dado que
opera del mismo la presunción de autenticidad, reiterada de manera específica
para los documentos que se van a utilizar como título ejecutivo, en el art. 12 de la
ley 446 de 1998, al señalar que "Se presumirán auténticos los documentos que
reúnan los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, cuando
de ellos se pretenda derivar título ejecutivo", lo que pone de presente que está de
4
sobra el trámite del reconocimiento.
Cuestión diversa, es que no vacilo en augurar que seguirá teniendo absoluta

preponderancia el documento escrito, pero de ahí a sostener, como antes se afir-
mó, que era la única posibilidad, grande es la diferencia. Es más, existen numeró-
os'
A Llamo la atención acerca de la necesidad de erradicar un frecuente equívoco cual es el de
del art. 488 del C. de P. C. son los que permiten despachar la ejecución.
sos eventos donde no sólo es perentorio que conste la obligación con las caracte-
rísticas de ser clara expresa y exigible en un documento escrito, sino que, además,
éste debe ser el original, tal como sucede con los contenidos en títulos valores,
donde por razones de seguridad jurídica es menester que se utilice el original,
pues evidente sería la incertidumbre que se generaría si se permitiera adelantar
ejecuciones con base en copias de ellos.
No significa lo anterior que sea imposible demandar ejecutivamente con base

en copias, pues en modo alguno se halla proscrita esta posibilidad, sólo que debe
tratarse de casos donde, por su naturaleza no sea menester emplear el original.
Así, por ejemplo, nada impide, es más con frecuencia así sucede, que se demande
en proceso de ejecución al arrendatario que no paga los cánones empleando copia
del contrato, sin que se requiera ninguna habilitación especial de ellas o, para citar
otro ejemplo, cuando el título ejecutivo está contenido en la copia de un contrato
de promesa de venta si se demanda el cumplimiento de obligaciones en ella
contenida y eso sí, sin perder de vista, que en ciertos casos la ley exige una
especial habilitación para las copias como sucede con las que dan cuenta de
liquidación de costas donde se debe dejar expresa constancia de que prestan
mérito ejecutivo 6, el conocido caso de las obligaciones contenidas en escrituras
públicas con garantía hipotecaria.
En cuanto a su origen, salvo precisas excepciones fijadas por la ley, el título

ejecutivo debe provenir del deudor o de su causante, o de providencia judicial que
bien puede ser una sentencia de condena proferida por un juez o un tribunal de
cualquier jurisdicción, o de una providencia que tenga fuerza ejecutiva conforme
a la ley, o de proveídos que en procesos contencioso-administrativos o de policía
aprueben liquidación de costas o fijen honorarios a los auxiliares de la justicia.
Al decir el art. 488 del C. de P. C, que la sentencia que presta mérito

ejecutivo es la de condena "proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdic-
ción", se reitera que no interesa la clase de juez que imponga la condena para que
ella preste mérito ejecutivo, sólo importa que la autoridad tenga jurisdicción.
Por tal razón, los fallos dictados por un juez laboral, por un juez penal
-cuando condena al pago de perjuicios-, o por un tribunal de arbitramento, para
no citar sino algunos ejemplos, prestan mérito ejecutivo.
Las decisiones de las autoridades policivas, salvo los dos eventos previstos
en el art. 488, no prestan mérito ejecutivo debido a la lamentable reforma que
introdujo la ley 769 de agosto 6 de 2002, nuevo Código Nacional de Tránsito
Terrestre, que derogó lo previsto en la ley 23 de 1991, cuyos artículos 18 a 20
realizaron una drástica desjudicialización de numerosas actuaciones, adscribiendo
a las autoridades de tránsito el conocimiento de los procesos correspondientes a la
decisión de la responsabilidad civil del conductor infractor respecto de los daños
que en el accidente causó a bienes (se habla en la ley de muebles, inmuebles,
animales y automotores) de donde surgió la obligada conclusión que esos fallos
cuando dan cuenta de obligación clara, expresa y exigible, vinieron a reemplazar
a los de los jueces civiles y prestaban mérito ejecutivo, naturalmente, ante la
justicia civil, lo que ya hoy no sucede.
Ciertamente, en el art. 143 de la ley 769 de 2002 se menciona que lo atinente
a los daños materiales que se ocasionen en un accidente de tránsito podrá ser
objeto de conciliación "previa extensión de un acta que suscribirán las partes y la
autoridad de tránsito que presencie la conciliación, la cual tiene la calidad de cosa
juzgada y prestará mérito ejecutivo", aspecto que nada tiene de novedoso si del
acta surgen los requisitos de una obligación clara expresa y exigible, tal como
sucede con cualquier acta de conciliación de contenido similar.
Empero, la función de la autoridad de tránsito cuando no se da ese acuerdo
respecto del monto de los daños y el obligado a pagarlos, lo convirtió el art. 146
de la citada ley en un "concepto técnico", al señalar que "las autoridades de
tránsito podrán emitir conceptos técnicos sobre la responsabilidad en el choque y
la cuantía de los daños" y no obstante que se previo la posibilidad de un trámite
incluso con práctica de pruebas, lo que se decida, no pasa a ser nada diferente a
una prueba que debe evaluar el juez civil dentro del proceso ordinario en donde
5
se defina lo atinente a la responsabilidad y el monto de los daños.
5 Por eso, debo revivir comentarios de años atrás, donde cuestionaba este derroche de la activi-
dad estatal, pues es lo cierto que nada es lo que se gana con "el concepto técnico" de que trata el art.
146 del nuevo Código Nacional de Tránsito y es así como, de nuevo, señalo que: "Esta situación
recarga innecesariamente la labor de la administración y de la rama jurisdiccional; lo lógico es que
los fallos de la autoridad policiva en materia de daños ocasionados en accidente de tránsito, una vez
en firme, ameriten el proceso ejecutivo; imperioso es expedir una ley que, independientemente de si
los inspectores son o no autoridades, con jurisdicción, expresamente otorgue fuerza ejecutiva a esas
determinaciones.
I "En el trámite ante las autoridades de policía se pierde mucho tiempo, si consideramos que sus
fallos sólo constituyen, de declararse por tal autoridad una obligación, base probatoria para adelan-
tar procesos ordinarios en los cuales se puede obtener un título ejecutivo (sentencia de condena).
Esto sólo contribuye a desgastar aun más la deteriorada imagen del aparato estatal. De otorgar
i mérito ejecutivo a tales condenas, además de aliviar el trabajo de la rama jurisdiccional, se le
' otorgaría mayor seriedad y respetabilidad a las actuaciones policivas". Ojalá se vuelva pronto al
sendero y transitado y se reestructure como lo hizo la ley 23 de 1991, la posibilidad de otorgar
fuerza ejecutiva a las decisiones de las autoridades de tránsito cuando declaran la responsabilidad y
! el monto de los perjuicios ocasionados en accidente de tránsito.
De otra parte, hay casos absolutamente excepcionales, taxativamente previs-

tos en leyes especiales, en los cuales se ha otorgado fuerza ejecutiva a ciertos
escritos a pesar de que no provienen directamente ni del deudor o de su causante,
ni de providencia de autoridad de orden jurisdiccional (eventos no mencionados
en el concepto de título ejecutivo del art. 488); es necesario reformar el Código de
Procedimiento Civil, y agregar esta circunstancia para que la definición quede
completa, por ser ésta otra fuente del título ejecutivo.
En efecto, los títulos ejecutivos con base en los cuales se adelantan las ejecu-
ciones fiscales, los certificados de prenda agraria de que trata el art. 16 de la ley
24 de 1921, los certificados de la Superintendencia B anearía para cobrar sobregi-
o
ros a cargo de titulares de cuentas corrientes (art. I de la ley 133 de 1948) y el
cobro de los servicios y expensas a cargo del arrendatario pagados por el arrenda-
dor (art. 14 del la ley 820 de 1993) son ejemplos evidentes de títulos ejecutivos
que no tienen el origen previsto en el art. 488 del C. de P. C, pues son creados sin
la intervención del deudor y no provienen de autoridad con jurisdicción.
Estos casos constituyen algunas de las excepciones que ya mencionamos al

destacar que en ocasiones la acción ejecutiva surge de la expresa determinación
de una ley especial y no de los requisitos del art. 488.
Para ilustrar lo anterior ejemplificaré con el evento de certificación de los
sobregiros: el superintendente Bancario, al revisar la contabilidad del Banco
acreedor, deja constancia acerca de que de acuerdo con ella la cuenta corriente del
deudor muestra un saldo a su cargo por determinado valor y la misma presta
mérito ejecutivo. Al rompe se observa que la obligación no proviene del deudor,
ni de providencia jurisdiccional de condena, pues el deudor no ha intervenido
para nada en la creación del título y además la Superintendencia no es autoridad
jurisdiccional (al menos en éste tipo de actuaciones administrativas), ni ha trami-
tado un proceso que permita imponer la condena, tan sólo se limitó a constatar
que en la contabilidad del acreedor aparece el sobregiro, todo lo cual evidencia el
carácter especial que asume este título ejecutivo que deriva su eficacia de tal, no
de que se reúnan los requisitos del art. 488 del C. de P. C, sino de que una ley
expresamente le otorga dicho carácter.
De la misma manera la póliza de seguro hace parte de esta clase de títulos

ejecutivos por cuanto, si bien es cierto la ejecución en el evento previsto en el
o
num. 3 del art. 1053 del C. de Co., debe acompañar la póliza, ésta proviene de la
aseguradora y, además, se presume auténtica, la especialidad del título ejecutivo
proviene de presumir la claridad y liquidez de la obligación con base en la
reclamación no objetada, u objetada sin seriedad ni fundamentación.
Es de particular importancia destacar que cualquiera que sea la fuente del :
título ejecutivo (trátese del que proviene del deudor o de su causante, del que
tiene origen en determinación de autoridad jurisdiccional o de aquel al que la ley
expresamente le da fuerza ejecutiva) en todos los eventos citados, el escrito
correspondiente debe contener una obligación clara, expresa y exigible; el origen
del título ejecutivo en nada incide para que se requiera siempre, que el documento
que la contiene presente tales características, aspecto que jamás se puede perder
de vista.
Tan evidente es lo anterior que el Código Contencioso Administrativo al
definir la obligación en favor del Estado que presta mérito ejecutivo por jurisdic-
ción coactiva, expresamente señala en el art. 68 que es necesario que sea "clara,
expresa y actualmente exigible".
Por esa razón una providencia condenatoria en abstracto no presta mérito
ejecutivo y por el mismo motivo si el Superintendente Bancario certifica que en
una cuenta corriente existe un sobregiro pero no señala la cuantía del mismo, no
existe título ejecutivo. Con estos ejemplos se demuestra por qué el contenido de
un título ejecutivo siempre debe ser el de una obligación con las características
explicadas.
Otra exigencia legal para estructurar el título ejecutivo es que exista plena
certeza acerca de quien suscribe el documento.

En efecto, es esencial que el título ejecutivo esté contenido en prueba docu-
mental escrita auténtica, requisito de autenticidad que respecto a las providencias
judiciales se cumple por el carácter de documento público que ellas tienen y que
ahora, con lo contemplado en el artículo 252 del C. de P. C. al repetir los arts. 11
y 12 de la ley 446 de 1998 se predica por igual de todo documento privado
proveniente del deudor o de su causante.
Dentro dt los títulos ejecutivos originarios del deudor o de su causante figu-
ran igualmente las obligaciones confesadas en interrogatorio de parte ex-
traproceso, no así las contenidas en interrogatorio de parte dentro del proceso, por
cuanto el art. 488, en su parte final, dice: "La confesión hecha en el curso de un
proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio
previsto en el artículo 294".
Esta norma se explica si se tiene presente que cuando la confesión de una
obligación se
— produce
« m v / s oen
. laelcircunstancia
curso de un'-creadora
interrogatorio
nrueba,
de ellade
pues
debe
parte
dereflejarse
reunirse
pedido como
en
todos
el
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN t 427
ejecución estará basada en la sentencia y no en el interrogatorio de parte. Además,

de no existir la disposición limitativa, en el momento de producirse una confesión
en un proceso de cognición, el favorecido con ella podría solicitar copia y adelan-
tar la correspondiente ejecución, perturbándose en esta forma su normal desarro-
llo y dejando abierto el campo para posibles abusos del derecho, porque de
continuar el proceso y dictarse sentencia condenatoria, surgiría la posibilidad de
una doble ejecución, lo que impide terminantemente el inciso final del art. 488.
Por el contrario, cuando se pide un interrogatorio de parte fuera de proceso y

se obtiene la confesión, es perfectamente lógico y jurídico que si del mismo surge
la existencia de una obligación con los requisitos necesarios para prestar mérito
ejecutivo, esa prueba sirva como base para iniciar el respectivo proceso, máxime
si se recuerda que una de las finalidades que se persigue con esta clase de interro-
gatorio es precisamente la de crear un título ejecutivo.
Un destacado procesalista del pasado siglo, el profesor JULIO GONZÁLEZ V E -

6
LÁSQUEZ al comentar el anterior estatuto procesal, en relación al mérito ejecutivo
de la confesión anotó lo siguiente: "Coincidiendo con la legislación española y la
chilena, en el Código Juflicial actual (ley 105 de 1931) se dispuso que «la confe-
sión hecha en el juicio ordinario en posiciones después de contestada la demanda,
no constituye título ejecutivo» (art. 983) lo que tiene antecedente en la legislación
anterior (art. 801, ley 103 de 1923) y se quiere prever [como en efecto ocurrió,
anoto] en el proyecto del nuevo Código Judicial.
"En éstos últimos términos explicó la comisión revisora la norma legal en

alusión «Si a unas posiciones absueltas durante el término de prueba de un juicio
ordinario se les concediera mérito ejecutivo, resultaría que quedaría cortado el
juicio original antes de la sentencia definitiva, sin allegar otros elementos de
convicción debatidos entre las partes, y sin que se llenara la plenitud de los
procedimientos judiciales, y para obrar con lógica se haría preciso conceder el
mismo efecto a la confesión judicial hecha dentro del término probatorio, a las
declaraciones uniformes de varios testigos y a todas aquellas actuaciones que
conforme a la ley producen plenas pruebas y completas, lo cual equivaldría a
terminar los juicios ordinarios en la mitad de su curso o antes».
"Fuera de lo anterior, es pertinente observar que desde el momento del naci-

miento de la relación procesal la parte reconoce en el fondo la carencia de un
título ejecutivo, que su derecho no está contenido en un título indubitado, que
6
y 75.
GONZÁLEZ VELÁZQUEZ Julio, Manual sobre procesos ejecutivos, Medellín, 1957, páginas. 74
428> INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
requiere controversia amplia, lo cual naturalmente lleva mérito en orden a con-
cluir lo impropio que sería disponer algo distinto en la norma en cita. Sustancial-
mente ésta acoge el principio de la igualdad que vendría a sufrir quebranto si las
posiciones absueltas dentro del juicio permitieran por sí solas adelantar ejecución
contra el absolvente y con independencia del proceso que exista. No resulta de
lógica admitir que no obstante una controversia judicial acerca de un decreto,
fuere posible adelantar por separado acción ejecutiva para efectivizarlo".
Comparto estos comentarios que explican suficientemente la razón de ser del
inciso final del art. 488 del C. de P. C, que, como bien se ha visto, es una
disposición de antigua raigambre entre nosotros.
3. L A CONFESIÓN F I C T A C O M O T Í T U L O E J E C U T I V O
Para complementar las anteriores nociones y partiendo del supuesto de que el
art. 33 de la C. P. en lo que respecta a que nadie está obligado a declarar en contra
7
de sí mismo, no toca con los aspectos civiles, debo analizar los requisitos para
que la confesión ficta prevista en el art. 210 del C. de P. C. preste mérito ejecutivo
Ya se dijo que la confesión presta mérito ejecutivo si de ella surge una
obligación clara, expresa y exigible, cuando se obtiene mediante el interrogatorio
de parte extraproceso, aspecto que no presenta duda alguna cuando el citado
compareció personalmente a responder el interrogatorio, sin que importe si éste se
formuló verbalmente en la audiencia o estaba precedido de pliego escrito.
Empero, si se quiere ejecutar sobre la base de una confesión ficta, o sea
cuando el citado no asiste a responder y no presenta oportuna excusa para justifi-
car su ausencia, es requisito sine qua non que tal prueba se haya solicitado
mediante pliego, abierto o cerrado, en el que se formulen las preguntas, siempre
y cuando se presente como anexo del escrito en que se solicitó la prueba, o a más
tardar el día anterior al señalado para su práctica.
En efecto, en el interrogatorio de parte como prueba extrajudicial se aplican
las mismas reglas establecidas para el interrogatorio en el proceso (art. 301) y el
7 Puede ser consultado mi artículo "Aspectos de la Constitución frente al derecho procesal

civil", publicado en Derecho Público, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes,
N° 2, 1 9 9 2 , pígina 33, donde se estudia el artículo 33 de la C. P. y se demuestra que su alcance es
sólo para el proceso penal, tesis que además ha sido sostenida por la H. Corte Suprema de Justicia,
PARRA QUUANO
Sala Plena, en sentencia N ° 1 2 9 de octubre 1 7 de 1 9 9 1 y el profesor Jairo en
informe al Tribunal de Bogotá del 29 de julio de 1 9 9 1 . En suma, se trata de un punto pacífico.
DEL PROCESO. _ D
E EJECUCÓ
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IN
' 429
429
art. 207 dispone: "El interrogatorio será oral, si la parte que lo solicita concurre a
la audiencia; en caso contrario, el peticionario deberá formularlo por escrito en
pliego abierto o cerrado, que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba
o presentarlo antes de la fecha señalada para el interrogatorio".
»>T Ahora bien, si el día de la diligencia asiste el absolvente, al formular el
interrogatorio el solicitante puede manifestar que prescinde del contenido de las
preguntas escritas y formularlas verbalmente. Ello es viable, pues no se lesiona
ningún derecho del citado, situación que sí podría darse cuando, aprovechando la
no presencia del llamado a responder, se formula verbalmente un interrogatorio
para obtener una confesión ficta, posibilidad que la ley no puede patrocinar.
Si el interrogatorio se ha formulado por escrito en la oportunidad legal, o sea,
acompañando a la solicitud en pliego escrito o presentándolo antes de la fecha
señalada, y se han cumplido las citaciones que la ley ordena (personal para el auto
que señala fecha para el interrogatorio de parte extraproceso, art. 205 del C. de P.
C ) , y el citado no comparece, se deben aplicar los arts. 209 y 210, este último
modificado por la.ley 794 de 2003 que trajo como novedad el imponer que la
calificación de las preguntas se hará por el juez en la misma fecha de la diligencia
y como parte del acta que debe sentar dando cuenta de la inasistencia, lo que
ocurrirá una vez transcurra el plazo que respecto de la hora señalada estime el
juez prudente.
Destaca el penúltimo inciso del art. 210 que "el juez hará constar en el acta
cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio
escrito ... que se presumen ciertos".
Si pasan tres días y el citado no presentare excusa acompañada de prueba

sumaria atendible o la aducida no reúne los requisitos para admitir la justificación
por la ausencia, el juez procederá a devolver la actuación al solicitante con el fin
de que, si de las preguntas calificadas y aceptadas como confesadas surge una
obligación clara, expresa y exigible, adelante el proceso ejecutivo, en el cual el
demandado podrá desvirtuar la presunción legal que surgió de la calificación,
mediante las excepciones perentorias que puede interponer.
para Ahora
llevar abien,
cabosilaladiligencia.
excusa es admitida, procederá a señalar nueva fecha y hora
Si el interrogatorio de parte extraproceso se solicitó para formularlo verbal-

mente en audiencia, la no comparecencia del citado (así se le haya notificado la
orden de manera personal) no le acarrea ser declarado confeso, pues por tratarse
de interrogatorio extraproceso verbal no es aplicable la presunción del inciso
tercero del art. 210, porque al ser en este caso actuación extraprocesal no existe
demanda ni contestación, con lo cual queda claro que para que la confesión ficta
preste mérito ejecutivo es necesario siempre que exista pliego escrito contentivo ¿
de las preguntas oportunamente presentado.

Analizado el origen del título ejecutivo, veamos ahora lo concerniente a su
contenido.
4. CONTENIDO DEL TÍTULO EJECUTIVO
El título ejecutivo debe demostrar al rompe, la existencia de prestación en
beneficio de una persona. Es decir, que el obligado debe observar en favor de su
acreedor una conducta de hacer, de dar o de no hacer, o dos de ellas combinadas,
o las tres, en fin, depende del alcance del negocio jurídico celebrado o de lo
dispuesto en el fallo, pero, en todo caso, no se ha ideado como contenido de una
obligación una conducta jurídicamente sancionada que pueda ser diferente de las
señaladas; por lo tanto, en el título ejecutivo necesariamente debe plasmarse una
obligación de dar, de hacer o de no hacer que debe ser expresa, clara y exigible,
requisitos se reitera, predicables de cualquier título ejecutivo, no importa su
origen.
El ser expresa la obligación, implica un requisito que se puede entender
mejor si analizamos etimológicamente el concepto. El vocablo expresar, de a-
cuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa
"manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender" y expreso lo que es
8
"claro, patente, especificado", conceptos que aplicados al del título ejecutivo
implican que se manifieste con palabras, quedando constancia escrita y en forma
inequívoca de una obligación; de ahí que las obligaciones implícitas y las presun-
9
{tas, salvo que la ley disponga lo contrario, no son demandables por vía ejecutiva.
Como complemento se exige, con redundancia, pues se acaba de ver que el
ser expreso conlleva la claridad, que la obligación sea clara, es decir que sus
¡er expieosconstitutivos,
elementos — sus alcances, emerjan con toda perfección de la lectura
elementos constitutivos, sus aicaiu,^,, —'nnnrio
— n:
de la lengua española, 21" ed., Madrid
8 Real Academia Española de la Lengua, Diccionario de la lengua española, 21" ed., Madrid,
1992, págs. 661.

9 Cfr. Hernando MORALES MOLINA, Curso de derecho procesal civil, Parte especial 6" ed.,
NELSON MORA,
Bogotá, Edit. A B C , 1973, pág. 157 y Proceso de ejecución, Bogotá, Edit. Temis,
1972, pág 75, quien afirma con acierto que no valen, pues, las expresiones meramente indicativas o
representativas de la existencia de la obligación, ni tampoco las expresiones presuntas, salvo el caso
de la confesión ficta y en éste, únicamente respecto de las preguntas asertóricas formuladas al
interrogado que no compareció. Es decir, que las llamadas obligaciones implfcitas, esto es, las que
están incluidas en el documento (tanto en el escrito como en el documento que contiene la declara-
ción verbal), pero sin que estén expresamente declaradas, no pueden exigirse ejecutivamente.
- — ^ ^ l u r . '""•'¿rtc^—- 431
rnisma del título ejecutivo, en fin, que no se necesiten esfuerzos de interpretación

para establecer cuál es la conducta que puede exigirse al deudor.
En lo anterior queda patente la intención del legislador de resaltar la nitidez

de la obligación para agregar, pleonásticamente, el requisito de claridad que la
10
presupone el ser expresa.
La tercera condición para que la obligación pueda cobrarse ejecutivamente es

que el derecho sea exigible. Este requisito lo define nuestra Corte así: "La exigi-
bilidad de una obligación es la calidad que la coloca en situación de pago solución
inmediata por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es por tratarse de
11
una obligación pura y simple y ya declarada". Agrego que en idénticas circuns-
tancias se encuentra la obligación cuando, estando sometida a plazo o condición,
el plazo se ha cumplido o ha acaecido la condición, caso en el cual, igualmente,
aquélla pasa a ser exigible.
12
HERNANDO MORALES dice que debe distinguirse, como desde tiempo atrás
se ha venido haciendo, entre exigibilidad y mora. Para este tratadista el requisito
condicionante del título ejecutivo es la exigibilidad y no la mora, y advierte que
"aunque la regla general es que la simple exigibilidad permite el mandamiento
ejecutivo, la ley estatuye ciertos casos en que la obligación no puede cobrarse
mientras el deudor no esté en mora. Tal sucede con las obligaciones de hacer,
según el art. 1610 del C. C. y con la contenida en la cláusula penal, conforme al
art. 1594 de la misma obra, lo cual se explica por tratarse de perjuicios conveni-
dos por el incumplimiento o la demora, los que requieren la constitución en mora
del deudor, conforme al art. 1615, ibídem".
Según el art. 1608 del C. C, el deudor está en mora cuando no ha cumplido
la obligación dentro del término estipulado, pero en la inmensa mayoría de los
casos el momento de la exigibilidad coincide con el de la mora. De ahí que, desde
el punto de vista práctico la diferenciación, entre los dos conceptos salvo las
10 PARRA QUUANO Jairo, Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Librería del Profesional, Bogo-
tá, 1995, página 265, advierte que "La obligación no es expresa cuando haya de hacer explicacio-
nes, deducciones o cualquier otro tipo de rodeos mentales para explicar que es lo que "virtualmente"
contiene. En otras palabras, no prestará mérito ejecutivo la obligación virtual. Si se permitiera
ingresar al ejecutivo con una obligación de este tipo, prácticamente el requisito de expreso habría
que predicarlo del intérprete y no de la obligación, lo que resultaría atentatorio de los derechos del
ejecutado que tendría que recurrir y defenderse de construcciones mentales y no de realidades
manifiestas", anotaciones que comparto.
11 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 31 de agosto de 1942, "G. J.", t. LIV, pág. 383.
12 MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., Parte especial, pág. 157 y 158.
LC
• - INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
constitución penn mora.

mora.
Insisto, en relación con el título ejecutivo, el estatuto procesal sólo se refiere

a la exigibilidad, pues es el caso más frecuente. Sin embargo, cuando se da
primero la exigibilidad y luego la mora, aquella no basta para iniciar la actuación
ejecutiva pues necesariamente se requiere constituir al deudor en mora; prueba de
ello es el art. 489 del C. de P. C, que establece como diligencia previa "el
requerimiento para constituir en mora".
Queda, pues, establecido que conforme al art. 488 son títulos ejecutivos los
documentos escritos, auténticos (lo que hoy es presunción general), que contienen
una obligación expresa, clara y exigible y sobre la base de ellos es que puede
adelantarse el proceso de ejecución; empero, puede suceder que en algunos casos
falte el requisito de la constitución en mora, si están reunidos los demás, o que
deba cumplirse un trámite que la ley erige como requisito de procedibilidad del
mandamiento de pago, por lo que se permite que en una actuación posterior a la
presentación de la demanda pero anterior a la aceptación de ella, que como se
verá, implica el proferimiento del mandamiento de pago, se adelanten las diligen-
cias previas necesarias para cumplir tales exigencias, y entonces proceder al
trámite de la ejecución. Anoto que éstas no son las únicas diligencias previas que
pueden solicitarse, como se verá a continuación.
5. LAS DILIGENCIAS PREVIAS
Están previstas en el art. 489 del C. de P. C, son taxativas actuaciones

judiciales anteriores al mandamiento de pago y destinadas a completar algunos
requisitos que faltan para reunir las condiciones que establece el art. 488 respecto
de exigibilidad o autenticidad, o cuando no obstante que el título ejecutivo está
debidamente conformado es menester cumplir ciertas formalidades para hacer
procedente su empleo.
Las diligencias previas no se deben confundir con las medidas cautelares
previas de embargo y secuestro, pues de común sólo tienen que las dos pueden
practicarse antes del proferimiento del mandamiento ejecutivo y son de naturaleza
jurídica diversa de las cautelas ya que éstas tienen fines asegurativos, mientras las
primeras tan sólo buscan cumplir con requisitos de contenido eminentemente
procedimental para completar el título ejecutivo y son, el requerimiento para
constituir en mora, la notificación de la cesión del crédito y la notificación de los
títulos ejecutivos a los herederos.
-1! DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 433
Considerando que los artículos 11 y 12 de la ley 446 de 1998, reiterados en

el art. 252 del C. de P. C, donde se consagra la presunción de autenticidad
completa para todos los documentos provenientes de las partes, en materia de
reconocimiento, quedó derogada la frase del inciso primero atinente a que es
diligencia previa "el reconocimiento del documento presentado", y también
ocurrió similar cuestión con el inciso tercero que disponía: "Cuando se trate de
reconocimiento de un documento, el juez ordenará el trámite de incidente de
autenticidad de que trata el art 275, donde actuará el curador", debido a que
al ya no existir el reconocimiento como diligencia previa, está de sobra la anota-
ción que era específica para dicho evento.
Por eso, debe leerse así el artículo 489: "Diligencias previas.- En la demanda
ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el requerimiento para consti-
tuir en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos
ejecutivos a los herederos.
"Si no fuere posible notificar personalmente el auto que dispone la práctica

de alguna de las diligencias anteriores, se procederá a designar curador ad litem,
como se prevé en los artículos 318 a 320, para que con él se surta la diligencia".
5.1. El requerimiento para constituir en mora
El requerimiento para constituir en mora al deudor se da en los casos en que

la exigibilidad no coincide con la mora, mientras que la notificación de la cesión
del crédito debe hacerse en los supuestos en que el título ejecutivo se trasfirió de
un titular del crédito a otro y la obligación que él contiene no es susceptible de
transmisión por endoso ^ g ( m ^ ^ ^
Q ^
sobra la notificación.
5.2. La notificación de la cesión del crédito
La notificación de la cesión del crédito se cumple exhibiendo el título "que

Uevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la
firma del cedente" (C. C, art. 1961); el deudor no puede oponerse a la cestón o
presentar excepciones en ese momento, ya que la oposición no es viable; como lo
ha dicho la Corte: "el deudor no es parte en el contrato celebrado entre cedente y
cesionario, ni ese contrato lo perjudica, toda vez que la obligación contraída no se
13
hace más gravosa".
Las excepciones que pueda tener debe presentarlas en la oportunidad señala-
da en el proceso para que el demandado se defienda.
13 Corte Suprema de Justicia, casación del 2 de mayo 1941, "G. t. LI, pág. 256.
Considerando que los artículos 11 y 12 de la ley 446 de 1998, reiterados en

el art. 252 del C. de P. C, donde se consagra la presunción de autenticidad
completa para todos los documentos provenientes de las partes, en materia de
reconocimiento, quedó derogada la frase del inciso primero atinente a que es
diligencia previa "el reconocimiento del documento presentado", y también
ocurrió similar cuestión con el inciso tercero que disponía: "Cuando se trate de
reconocimiento de un documento, el juez ordenará el trámite de incidente de
autenticidad de que trata el art 275, donde actuará el curador", debido a que
al ya no existir el reconocimiento como diligencia previa, está de sobra la anota-
ción que era específica para dicho evento.
Por eso, debe leerse así el artículo 489: "Diligencias previas.- En la demanda
ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el requerimiento para consti-
tuir en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos
ejecutivos a los herederos.
"Si no fuere posible notificar personalmente el auto que dispone la práctica

de alguna de las diligencias anteriores, se procederá a designar curador ad lítem,
como se prevé en los artículos 3 1 8 a 320, para que con él se surta la diligencia".
5.1. El requerimiento para constituir en mora
El requerimiento para constituir en mora al deudor se da en los casos en que

la exigibilidad no coincide con la mora, mientras que la notificación de la cesión
del crédito debe hacerse en los supuestos en que el título ejecutivo se trasfirió de
un titular del crédito a otro y la obligación que él contiene no es susceptible de
transmisión por endoso, porque cuando el crédito se puede transferir por endoso,
sobra la notificación.
5.2. La notificación de la cesión del crédito
La notificación de la cesión del crédito se cumple exhibiendo el título "que

llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la
firma del cedente" (C. C, art. 1961); el deudor no puede oponerse a la cesión o
presentar excepciones en ese momento, ya que la oposición no es viable; como lo
ha dicho la Corte: "el deudor no es parte en el contrato celebrado entre cedente y
cesionario, ni ese contrato lo perjudica, toda vez que la obligación contraída no se
13
hace más gravosa".
Las excepciones que pueda tener debe presentarlas en la oportunidad señala-

da en el proceso para que el demandado se defienda.
13 Corte Suprema de Justicia, casación del 2 de mayo 1941, "G. t. LI, pág. 256.
La notificación de la cesión del crédito es un acto procesal rápido y sin

complicación alguna, de ahí que todo se reduce a informar al obligado y que éste
firme, si lo quiere, o dejar la constancia de que se negó a hacerlo, sin admitir
ninguna manifestación porque su objeto es darle plena efectividad a los arts. 1960
a 1963 del C. C, según los cuales la cesión no produce efectos contra el deudor
ni contra terceros mientras no se haya notificado, no existiendo esa notificación,
el deudor paga validamente a su acreedor y los acreedores del cedente pueden
embargar ese crédito.
Ahora bien, es posible cumplir esta diligencia extrajudicialmente si así lo
quieren los interesados y, como es obvio, antes de la iniciación del proceso, lo
cual es predicable de todas las diligencias previas, auncuando es una alternativa
que por poco práctica usualmente no se emplea.
5.3. La notificación del título ejecutivo a los herederos
Por último se establece como medida previa la notificación del título ejecuti-
vo a los herederos del obligado, en desarrollo de lo ordenado por el art. 1434 del
C. C, disposición que señala: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán
igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar
adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial
de sus títulos", formalidad que es de esencial observancia dentro de las ejecucio-
nes por cuanto si se hace caso omiso de ella y se adelanta el proceso, se podrá
presentar la causal de nulidad de que trata el artículo 140, numeral 5 pues es éste
un evento que determina la interrupción de la actuación tal como lo prevé el art.
168, numeral 3 del C. de P. C, nulidad que si bien es cierto es saneable, caso de
que así no suceda, determinará la invalidación de todo lo actuado, salvo las
medidas cautelares practicadas antes de la notificación que no están cobijadas por
la interrupción, pues es posible llevar a cabo las mismas, aún antes de que se haya
cumplido la notificación que comento, por así permitirlo el art. 513 del C. de P.
C, en su inciso sexto.
Se destaca que lo señalado en el art. 1434 del C. C. opera como diligencia
previa únicamente cuando no se ha iniciado la ejecución y el deudor ha muerto;
empero, si el proceso estaba en curso lo que se origina es una causal de interrup-
ción del proceso prevista en el numeral 3 del art. 168 del C. de P. C.
5.4. La notificación de las diligencias previas
Este aspecto reviste un especial interés luego de la adición que al artículo 489
efectuó el decreto 2282 de 1982, pues cuando se trata de hacer saber al interesado
respectivo la obligación de presentarse al despacho para surtir el requerimiento
para constituirlo en mora, la notificación de la cesión del crédito o la existencia
de los títulos ejecutivos, se procede de la misma manera como se hace para
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN í 435
notificar el mandamiento ejecutivo, es decir se aplican según el caso los artículos

315 y 320 o el 318 del C. de P. C.
En esta última hipótesis, el curador que se designa, exclusivamente opera

para la correspondiente diligencia previa, de modo que una vez surtida la misma
queda agotada su función; por eso proferido el mandamiento de pago procede
observar todos los requisitos propios de la notificación de esta providencia, inclu-
yendo, si es del caso el emplazamiento y la designación de un curador, que nada
impide sea el mismo, pero siempre y cuando se surta de nuevo la totalidad del
trámite, aspecto que pone de presente que faltó señalar, en la hipótesis de que la
primera designación de curador hubiese provenido de desconocimiento del para-
dero del demandado, que el designado seguiría actuando sin necesidad de nuevo
emplazamiento.
5.5. Manera como debe proceder el juez al notificar las diligencias previas
Algunos de nuestros jueces, imbuidos por esa mentalidad formalista que, en
veces llevada a extremos, donde impera el culto a la forma por respeto sólo a ella,
una vez surten la diligencia previa correspondiente, recuérdese, único requisito
que falta para que pueda ser proferido el mandamiento de pago, dan por termina-
da la misma, y el secretario procede a ingresar el proceso al despacho para, luego
de un tiempo que varia, de acuerdo con la mayor o menor eficiencia del respecti-
vo juzgado, proceder a dictar el mandamiento de pago, con lo cual se reinicia el
angustioso itinerario de pagar la notificación y esperar que ésta se realice, cuando
lo que la lógica elemental indica, en un bien entendido desarrollo del principio de
la economía procesal, es que una vez agotada la diligencia previa, de inmediato se
debe dictar el mandamiento de pago, el que se notifica en ese mismo momento al
ejecutado y, dado que normalmente está presente la parte ejecutante, también a su
apoderado.
Obsérvese como con este útil proceder, que he constatado se observa en

ciertos despachos de Bogotá, grande es el ahorro de esfuerzos que representa para
la administración de justicia y las partes, de ahí que no vacilo en recomendarlo.
Es más, ojalá en futuras reformas se pueda disponer que surtida la diligencia
previa, sin permitir que se ausente el citado, el juez procederá a dictar y notificar
de inmediato el mandamiento de pago.
6. LA UNIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO
El concepto de unidad del documento en el cual consta el título ejecutivo dio

lugar a encendidas polémicas durante la vigencia del Código derogado pues se
creía que al denominarse "título ejecutivo", debería ser un documento escrito
único, criterio simplista y revaluado, porque hoy se acepta que dicha unidad es
jurídica y no física. Pueden existir títulos ejecutivos simples -los que constan en i
un solo documento, como una letra o un pagaré-, pero nada impide que el título F
ejecutivo esté integrado por varios que en su conjunto muestran la existencia de
la obligación con las características previstas en el art. 488 del C. de P. C, que
permiten adelantar el proceso de ejecución, pues lo que cuenta es que del escrito j
o del conjunto de documentos complementarios surja una obligación clara, expre- j
sa y exigible. f
Es más, en algunos casos el título ejecutivo no puede ser simple, unitario
físicamente, sino que necesariamente es compuesto, como sucede con las obli-
gaciones sometidas a condición, en las que a más del documento en que constan,
debe acompañarse la prueba de que ocurrió la condición, como claramente lo
dispone el art. 490 al ordenar que: "Si la obligación estuviere sometida a condi-
ción suspensiva, a la demanda deberá acompañarse el documento público o priva-
do auténtico, la confesión judicial del deudor rendida en el interrogatorio previsto
en el art. 294, la inspecpión judicial anticipada o la sentencia, que pruebe el
cumplimiento de dicha condición".
Esta norma no exige perentoriamente una de esas pruebas sino la que obtenga
el acreedor y sea pertinente según el caso; es más, según el art. 494 del C. de P.
C, el título ejecutivo para dar efectividad a obligaciones de no hacer, necesaria-
mente debe estar acompañado de "la prueba de la contravención por cualquiera de
los medios contemplados en el art. 490", todo lo cual pone de presente que la idea
de que la unidad jurídica del título ejecutivo debe coincidir con la unidad física,
es equivocada como la que más.
Al respecto abundan los ejemplos. Así, si se dicta un auto que impone con-
dena in genere y que se concreta en la actuación de que trata el art. 307, el título
ejecutivo estará físicamente compuesto de dos providencias: la que impuso la
condena y el auto aprobatorio de su concreción; la demanda ejecutiva con base en
el art. 1053, num. 3 del C. de Co., implica allegar la póliza y la prueba de que se
presentó reclamación a la aseguradora; el incumplimiento de la promesa de venta
de un inmueble, en cuanto a la no asistencia a suscribir la escritura, implica, a
más de acompañar la promesa, la certificación expedida por el notario acerca de
la no comparecencia de una de las partes o la escritura que se acostumbra para
dejar fe de esta circunstancia.
En resumen, si se cumplen los requisitos para que un documento escrito sea
título ejecutivo, bien se ve que aplicando los criterios contenidos en el art. 488,
salvo situaciones especiales taxativamente contempladas en la ley, la vía procesal
adecuada para obtener la efectividad de la obligación es la del proceso ejecutivo,
independientemente de que el documento sea una letra, un cheque o un pagaré
como equivocadamente se entiende en nuestro medio. Los títulos valores ameri-
tan tal vía porque cumplen con las condiciones del art. 488 del C. de P. C.
Cualquier otro documento escrito que igualmente los reúna permite adelantar este
proceso. Si cada caso concreto se estudia y enfrentado al art. 488 resiste el
análisis, la vía procesal será la ejecutiva. De lo contrario procederá el juicio
ordinario o será indispensable reunir previamente los requisitos que falten para
integrar el título ejecutivo.
Ilustro con un ejemplo lo anterior, ¿Qué pasa si un tarjeta habiente de una de

las de crédito utilizadas en nuestro medio (Diners, Credibanco, etc.) no paga el
valor del comprobante que ha suscrito? ¿Será viable el cobro por la vía ejecutiva?
El primero de los requisitos se cumple, pues se ha visto que existe un docu-
mento escrito. Igualmente aparece allí una obligación clara, expresa y exigible,
por cuanto se señala con toda precisión una suma líquida de dinero y se acepta
que se pagará a su presentación, es decir que la obligación es pura y simple por
no estar sometida a plazo o condición y, además, está suscrita (el documento
proviene del deudor) por el obligado.
Aparentemente se reúnen los requisitos del título ejecutivo. Empero, falta

analizar el de la autenticidad. En efecto, las firmas colocadas en las tarjetas de
crédito están dotadas de presunción de autenticidad a partir de la inicial reforma
que al art. 252 del C. de P. C, introdujo el decreto 2282 de 1989, hoy corroborado
y ampliado a todos los documentos provenientes del deudor por los arts. 11 y 12
de la ley 446 de 1998, de ahí que al quedar reunidos todos los requisitos del art.
488 debe dictarse el mandamiento de pago.
7. EL PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
Explicaré en primer término el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de

obligaciones garantizadas personalmente y el ejercicio de la acción mixta, el que
a partir de la ley 794 de 2003 se unificó, atendida la derogatoria de las normas
que consagraban un especial procedimiento para el ejecutivo de mínima cuantía.
Todos los aspectos que referiré a continuación pueden darse hasta antes del
remate, haya o no bienes embargados, aun cuando es de suponer que las más de
las veces lo estarán, porque adelantar un proceso ejecutivo por sumas de dinero,
que son la mayoría, contra un deudor insolvente tendrá poca utilidad, salvo la de
14
interrumpir los términos de prescripción.
14 Estas medidas son de suma trascendencia, porque la práctica muestra que la inmensa mayoría
de los procesos de ejecución terminan con la efectividad de aquéllas, pues el deudor al que le son
embargados y secuestrados sus bienes, normalmente busca la forma de cancelar su obligación. Por
ello afirmo que las medidas preventivas, por su oportunidad y eficacia, dan al proceso ejecutivo
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN I 437
tan tal vía porque cumplen con las condiciones del art. 488 del C. de P. C.
Cualquier otro documento escrito que igualmente los reúna permite adelantar este
proceso. Si cada caso concreto se estudia y enfrentado al art. 488 resiste el
análisis, la vía procesal será la ejecutiva. De lo contrario procederá el juicio
ordinario o será indispensable reunir previamente los requisitos que falten para
integrar el título ejecutivo.
Ilustro con un ejemplo lo anterior, ¿Qué pasa si un tarjeta habiente de una de

las de crédito utilizadas en nuestro medio (Diners, Credibanco, etc.) no paga el
valor del comprobante que ha suscrito? ¿Será viable el cobro por la vía ejecutiva?
El primero de los requisitos se cumple, pues se ha visto que existe un docu-
mento escrito. Igualmente aparece allí una obligación clara, expresa y exigible,
por cuanto se señala con toda precisión una suma líquida de dinero y se acepta
que se pagará a su presentación, es decir que la obligación es pura y simple por
no estar sometida a plazo o condición y, además, está suscrita (el documento
proviene del deudor) por el obligado.
Aparentemente se reúnen los requisitos del título ejecutivo. Empero, falta

analizar el de la autenticidad. En efecto, las firmas colocadas en las tarjetas de
crédito están dotadas de presunción de autenticidad a partir de la inicial reforma
que al art. 252 del C. de P. C, introdujo el decreto 2282 de 1989, hoy corroborado
y ampliado a todos los documentos provenientes del deudor por los arts. 11 y 12
de la ley 446 de 1998, de ahí que al quedar reunidos todos los requisitos del art.
488 debe dictarse el mandamiento de pago.
7. EL P R O C E S O E J E C U T I V O SINGULAR
Explicaré en primer término el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de

obligaciones garantizadas personalmente y el ejercicio de la acción mixta, el que
a partir de la ley 794 de 2003 se unificó, atendida la derogatoria de las normas
que consagraban un especial procedimiento para el ejecutivo de mínima cuantía.
Todos los aspectos que referiré a continuación pueden darse hasta antes del
remate, haya o no bienes embargados, aun cuando es de suponer que las más de
las veces lo estarán, porque adelantar un proceso ejecutivo por sumas de dinero,
que son la mayoría, contra un deudor insolvente tendrá poca utilidad, salvo la de
14
interrumpir los términos de prescripción.
14 Estas medidas son de suma trascendencia, porque la práctica muestra que la inmensa mayoría
de los procesos de ejecución terminan con la efectividad de aquéllas, pues el deudor al que le son
embargados y secuestrados sus bienes, normalmente busca la forma de cancelar su obligación. Por
ello afumo que las medidas preventivas, por su oportunidad y eficacia, dan al proceso ejecutivo
Si no se ordena la práctica de medidas cautelares, resulta jurídicamente im-

Dosible adelantar la actuación propia del remate por cuanto el primero de sus
requisitos es que existan bienes embargados y secuestrados. Si llegado e\ momen-
to del remate no existen bienes objeto de medidas cautelares, sólo queda esperar
a que alguna de las partes, preferentemente la demandante, denuncie los bienes
que puedan existir en cabeza del deudor y se proceda a su embargo y secuestro,
pues de lo contrario el juicio se paralizará indefinidamente, lo que se predica tan
sólo de la ejecución por obligaciones en dinero, pues si otro es el contenido de la
prestación el remate no es parte de la actuación.
Por el proceso ejecutivo singular se pretende el pago, expresión que empleo
en su cabal sentido o sea como la observancia de la prestación debida, de obliga-
ciones con garantía personal y también de las que tienen garantía real cuando se
ejercita la denominada acción mixta, o sea, el juicio donde el acreedor con garan-
tía prendaria o hipotecaria desea hacer efectiva totalmente la responsabilidad
patrimonial del deudor. A este proceso me referiré más adelante.
Cuando hay obligaciones con garantía personal, el deudor debe responder por
ellas con la totalidad de.su activo patrimonial, y, salvo la existencia de un crédito
preferencial, los acreedores con esta garantía (denominados genéricamente quiro-
grafarios), no gozan de ningún derecho especial, sin que importe para nada la
antigüedad de sus créditos, aspecto éste que se debe tener presente al estudiar la
intervención de terceros acreedores dentro del proceso de ejecución y lo concer-
niente a la sentencia de graduación de créditos, lo que evidencia la imperativa
necesidad de conocer adecuadamente las nociones de obligaciones para entender
estas explicaciones.
En el derecho colombiano no es viable (salvo la existencia de un motivo de
preferencia en el crédito que nace -art. 2493 del C. C- del privilegio y de la
hipoteca) pretender que por el solo hecho de ser más antigua en el tiempo una
determinada obligación, el acreedor tiene derecho a que con el producto del
remate de los bienes del deudor se le pague primero a él, pues si se trata de
acreedores quirografarios, como lo estipula el art. 2492 del C. C, concurren "a
prorrata cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos". En
consecuencia, sólo si existe un crédito con privilegio es posible pretender un pago
preferencial.
toda la importancia que reviste y hacen que se cumpla la obligación no atendida en oportuni-
dad pues en nuestro medio las personas normalmente renuentes a pagar, no obstante que el acree-
dor'agota los medios extrajudiciales de cobro, pagan al ser embargados y secuestrados sus bienes.
J! DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 439
En el proceso ejecutivo se prevé un trámite especial cuando se trata de hacer

efectivas obligaciones garantizadas con prenda o con hipoteca o ciertas obliga-
ciones fiscales, pero no hay un procedimiento específico para darle efectividad a
los otros créditos privilegiados, que se cobran por el trámite normal de cualquier
i ft'"""', 4 u t »c t U D
ejecutivo con base en garantías n e r s n n a W
ejecutivo con base en garantías personales.
7.1. La demanda ejecutiva
El libelo debe reunir los requisitos generales de toda demanda y como anexo
obligatorio, el título ejecutivo o el documento que puede serlo, si se piden algunas
de las diligencias previas ya comentadas; de la demanda y sus anexos, es menes-
ter acompañar copias para que se le entreguen al demandado cuando le sea noti-
ficado el mandamiento de pago, por así exigirlo el art. 320 del C. de P. C.
Es de advertir que luego de la reforma que la ley 794 de 2003 introdujo al art.
505 del C. de P. C, se podría asumir que al ser derogado el inciso segundo, donde
se obligaba a anexar copia de la demanda ejecutiva y de sus anexos al ser presen-
tada la misma, al prescribir que "Cuando se notifique al ejecutado el m a n d a -
miento de pago, debe entregársele copia de la demanda y de sus anexos. El
incumplimiento fle este requisito sólo p o d r á alegarse p o r vía de reposición",
no es menester cumplir esa formalidad.
En absoluto, esta exigencia se conserva en la nueva redacción que se ha dado

al artículo 320 cuyo inciso tercero señala que "Cuando se trate de auto admisorio
de la demanda o de mandamiento de pago, el aviso deberá ir acompañado de
copia informal de la providencia que se notifica y de la demanda, sin incluir los
anexos", lo que permite concluir que la exigencia no ha sido suprimida, máxime
si no existe motivo para dejar de predicar de este proceso el inciso segundo del
art. 84 del C. de P. C.
El contenido del petitum de la demanda está necesariamente condicionado

por la índole de la obligación cuya efectividad se pretende lograr por la vía
ejecutiva; es decir, una obligación de dar, de hacer o no hacer implicará una
forma diferente de presentar la solicitud: de ahí que los arts. 491, 493, 494 y 495
del C. de P. C, se ocupen de lo concerniente a la forma como se formulan las
diversas pretensiones.
Se debe tener en cuenta que en materia de obligaciones de dar diversas a

dinero, de hacer y de no hacer, se consagra expresamente la posibilidad de que el
acreedor opte por el subrogado pecuniario, es decir, que en lugar de pedir que se
cumpla la obligación in natura, o sea en la forma originalmente pactada, solicite
que se le indemnicen los perjuicios compensatorios que el incumplimiento le
causó, para lo cual señalará la suma de dinero pertinente más los intereses que
sobre ella se generan. Esto permite al demandante diversas opciones para elaborar
su demanda ejecutiva, según el interés prevalente que le motive en ese momento.
Esta facultad, consagrada en favor del acreedor, hace más evidentes las gra-
ves consecuencias que corre el deudor por no atender oportunamente las obliga-
ciones a su cargo, pues ya no podrá cumplir la obligación en la forma original-
mente establecida: si es demandado ejecutivamente y quiere cumplir, por ejem-
plo, entregando las cabezas de ganado a las que se comprometió y el acreedor
opta por los perjuicios compensatorios, no cuenta con ningún instrumento legal
que le permita obligar al acreedor a recibir esos bienes.
Finalmente, también se puede dar el caso del acreedor que no está interesado
en hacer cumplir la obligación que consta en el título ejecutivo ni en la forma
pactada ni acudiendo al subrogado pecuniario, porque opta por la resolución del
contrato (arts. 1546 del C. C. y 870 del C. de Co.). Si ese es su deseo debe acudir
al proceso ordinario para obtener la resolución y las condenas adicionales por
perjuicios, porque el proceso de ejecución se ha instituido para obtener el cumpli-
miento de obligaciones y no la resolución de contratos.
4
7.1.1. £n demanda por obligaciones de dar sumas de dinero
Si se trata de ejecutar una obligación de dar sumas de dinero, el art. 491

prescribe que puede solicitarse no sólo el pago de la cantidad líquida, entendiendo
por tal la "cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación
aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas", sino también los inte-
reses desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se efectúe. En esta moda-
lidad que constituye, la más usual de las ejecuciones, es posible demandar no sólo
el capital adeudado, sino también los perjuicios moratorios que, en tratándose de
dinero, se denominan intereses, que se solicitarán de acuerdo con lo pactado en el
título ejecutivo, si allí aparece estipulación expresa al respecto y están dentro de
los márgenes legales, o a falta de esta, de acuerdo con lo que la ley prevé y la
índole de la obligación, civil o comercial, de diferente alcance en lo que a su
monto respecta.
Es conveniente anotar que para establecer la competencia del proceso de

ejecución, si lo que se cobra es dinero se tomará el capital y se sumarán los
intereses debidos hasta el día de la presentación de la demanda, sin que importe
para nada los intereses que se causen con posterioridad, que de todas formas se
cobrarán en el mismo juicio, ya que el criterio que adoptó el art. 20, numeral 1, es
sólo para radicar competencia y nada más. Así, si al presentar la demanda el
capital era de $31.500.000 y los intereses de $500.000, el proceso, será de menor
cuantía sin que importe que con el transcurso del tiempo los intereses lleven a que
la obligación exceda de la cifra límite de la menor cuantía, para el año 2004 de

$32.220.000.
Ahora bien, cuando el Código habla de cantidad líquida o liquidable por

simple operación aritmética, lo que quiere significar es el contenido expreso y
claro de la obligación en forma tal que para estos fines es igual solicitar el pago
de un millón de pesos o de cinco cuotas de doscientos mil pesos, pues en ambos
eventos es claro el concepto de liquidez de la obligación.
7.1.2. Forma de demandar los intereses en proceso de ejecución

Siempre que se demande el cumplimiento de una obligación y la prestación
sea en dinero, se podrá pedir que el mandamiento ejecutivo también se profiera
15
por los intereses que se deban, de acuerdo con el contrato o con la ley, ponién-
dose de presente que dado que en materia de pretensiones en el proceso de
ejecución éstas siempre deben presentarse de manera expresa, si los intereses no
se solicitan el juez no puede decretarlos de oficio. En otras palabras, debe existir
de manera específica la solicitud de pago de los intereses.
Para solicitarlos en lo que a su tasa concierne, debe estarse ante todo a lo

pactado en el negocio jurídico, es decir, a lo que las partes hayan convenido
expresamente en materia de intereses corrientes y moratorios, siempre y cuando
se encuentren dentro de los límites máximos permitidos por las disposiciones
civiles, comerciales o penales; empero, también es posible solicitarlos sin señalar
una específica tasa cuando, tal como lo señala el inciso final del art. 501 ésta es
variable.
En efecto, destaca en lo pertinente la norma, en precisión que le hizo la ley

794 de 2003, que "Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea
variable, no será necesario indicar la tasa porcentual de la misma", con lo que se
solucionó el problema derivado de la exegética interpretación de la forma de
pedir intereses.
En efecto, numerosos jueces exigían por entender que esto lo requería el art.
498 que se indicara en la demanda de manera concreta la tasa de interés que debía
pagar el demandado, lo que en muchos casos no era posible, debido a que en la
15 Igualmente es necesario recalcar que si una norma señala expresamente los intereses, como
acontece con el art. 1080 del C. de Co., que los establece para las obligaciones derivadas del
contrato de seguro y a cargo de la aseguradora en "un interés moratorio igual al certificado como
bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad", ante esa expresa
limitación legal no es posible solicitar cifra diferente ni demandar ejecutivamente otros perjuicios
dado que éstos son, tratándose de obligaciones en dinero, precisamente los intereses.
mayoría de las obligaciones se establece que se pagará la tasa máxima de interés

moratorio vigente, o el que corresponda a determinados períodos tal como sucede,
por ejemplo, con el art. 1080 del C. de Co. en materia de obligaciones derivadas
del contrato de seguro.
Con la adición desaparece toda duda y no será perentorio siempre señalar una
específica tasa en la demanda y, por ende, en el mandamiento de pago.
Si no existe pacto expreso acerca del monto de tales intereses o, como es

frecuente, sólo se pactan los intereses correspondientes al plazo pero nada se dice
en relación con los de mora, surgen varios interrogantes a saber: ¿cómo se
demandan y cómo se decretan los intereses de mora?; ¿Se puede solicitar ejecuti-
vamente el pago de intereses sobre intereses, es decir, la aplicación de los arts.
884 y 886 del C. de Co.?
Para resolverlos es necesario tener en cuenta lo siguiente: El art. 884 del C.
de Co., dispone: "Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de
un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario
corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a
o
una y media veces el bancario corriente", y el inc. 2 de la misma norma, que
estimo derogado, preceptuaba: "Se probará el interés bancario corriente con certi-
ficado expedido por la Superintendencia Bancaria", aspecto que era recogido y
reiterado por el art. 191 del C. de P.C; empero la ley 794 de 2003 cambió por
completo esta última norma y dispuso que "Todos los indicadores económicos
nacionales se consideraran hechos notorios", es decir que no se requiere la prueba
de ellos, encontrándose obviamente lo atinente a las tasas de interés, con lo cual
se le prestó un señalado servicio a la economía procesal, al hacer superfluo
cualquier medio en orden a probar tasas de interés.
En cuanto a los intereses moratorios, que en principio son el doble de los

corrientes, se limitan por lo que señala el Código Penal que al tipificar el delito
de usura (art. 305), dice que se presenta cuando se cobre un interés que "exceda
en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente
estén cobrando los bancos según certificación de la Superintendencia Bancaria",
de donde se infiere que la tasa máxima de intereses moratorios comerciales no
podrá exceder la que el estatuto penal acepta como máxima legal para que no
haya usura. Se recomienda entonces que al elaborar las demandas ejecutivas se
tenga presente esta regla, porque se aplicaría la sanción prevista en el art. 72 de la
ley 45 de 1990 que indica: "cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites
fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los
intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios, o ambos, según se
trate, aumentados en un monto igual". ''"^ , H x t
Es conveniente resaltar que la interpretación anterior empieza a ser cuestio-

nada y se advierte que es posible demandar los intereses moratorios por el doble
del corriente, sin que opere la limitación propia del delito de usura, con el argu-
mento de que lo que se consagra en el art. 886 del C. de Co. es una sanción para
el deudor incumplido, cuyo monto está claramente determinado y que nada tiene
que ver con la existencia del delito de usura que se tipifica cuando se presta
dinero o se vende a plazos y se cobran intereses a una tasa mayor de la prevista.
Que como en el evento que analizamos no se trata de que se esté prestando dinero
ni de ventas a plazos, sino de sancionar el incumplimiento no tiene por que operar
la limitación.
No obstante me reafirmo en la primera de las interpretaciones pues sin des-

conocer que es cierto lo señalado en la tesis anterior, en cuanto a que no se
está realizando un contrato de mutuo, no lo es menos que analizada sistemática-
mente la normatividad colombiana, no quiere que por concepto de intereses mo-
ratorios se pague una suma mayor de aquella que de ser cobrada constituiría
usura.
Otro aspecto, que también hace relación con los intereses en el proceso de
ejecución, es el del cobro' de intereses sobre los intereses, que reglamenta el art.
886 del C. de Co. Esta norma ha sido objeto de severas críticas por cuanto se
afirma que fomenta la usura y el enriquecimiento ilícito. Quienes lo afirman, no
ven que el no pago de los intereses priva al acreedor de una justa retribución
sobre su dinero e impide el indebido enriquecimiento del deudor y que son acep-
tables, siempre y cuando se ajusten a la preceptiva del art. 886 del C. de Co., pues
cosa diversa es que se le quiera dar aplicación a esta norma cuando la ley no lo
permite.
En el sistema económico capitalista los intereses son una adecuada defensa

contra la desvalorización de la moneda y una equitativa retribución por el riesgo
que corre el acreedor. Bien se comprende que si el deudor los paga oportunamen-
te, ese dinero ingresa al patrimonio del acreedor quien de inmediato puede colo-
carlo nuevamente para obtener un adecuado rendimiento, del cual se vería priva-
do si el deudor no los cancela. En este orden de ideas se podrá considerar que se
deben intereses sobre intereses desde el momento mismo en que el acreedor deja
de percibirlos. Pero ello no acontece así. El art. 886 preceptúa que los intereses
pendientes no producirán intereses "sino desde la fecha de la demanda judicial del
acreedor o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso
se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos". Entonces,
al presentar la demanda ejecutiva no se podrá cobrar intereses de intereses si la
demora en pagarlos no es superior a un año. Pero ello no quiere decir que no se
pueda pedirlos para que se consideren en la liquidación del crédito, a la tasa
máxima prevista para el interés de mora, por cuanto, como ya se dijo, constituyen
sumas de dinero de las que el acreedor se ve privado por el incumplimiento del
deudor, sólo que para tener derecho a ellas la demora del deudor debe ser mayor
de un año y aparecer la obligación cierta, tal como acontece con las que están
ae un auv „ j
contenidas en un título ejecutivo.
Pasando a otro aspecto de las pretensiones en demanda ejecutiva, por una
errada asimilación de lo previsto en el artículo 308, algunos sostienen que dentro
del proceso de ejecución es posible demandar para que dentro del mandamiento
ejecutivo se disponga lo atinente a la actualización del capital cobrado por deva-
luación de la moneda, posibilidad que, salvo una excepción, no es pertinente
dentro del proceso ejecutivo.
Recuérdese que el proceso ejecutivo no está destinado para declarar obliga-
ciones sino para hacerlas efectivas; por tal razón, no es pertinente solicitar que
además de proferir el mandamiento de pago por el capital se realice la declaración
concerniente a la devaluación de la moneda, porque esa manifestación no es
propia de esta actuación, pues únicamente cuando la obligación de pagar actuali-
zada aparece de manera expresa en el título ejecutivo es cuando se puede, dentro
del proceso ejecutivo hacerlo.
del proccsu b j ^ u u
Es el caso cuando el título ejecutivo es una providencia (auto o sentencia) de
condena donde expresamente se haya ordenado pagar una suma con la correspon-
diente devaluación monetaria, hipótesis en la cual es posible, por expresa permi-
sión del inciso final del art 308 del C. de P. C. solicitar que la actualización se
haga en el proceso que se adelante para su cobro, evento en el que las bases para
hacerlo están dadas en la sentencia que se quiere hacer cumplir, la cual necesaria-
mente tuvo que actualizar la condena hasta la fecha de ella, de modo que sólo
comprenderá lo que viene, como lo dice el artículo "en el lapso comprendido
entre la fecha de la sentencia definitiva y el día de pago".
Si la sentencia no impuso condena al pago de la desvalorización monetaria,

bien claro está que no se podrá solicitar esta condena dentro del ejecutivo para
hacerla efectiva, todo lo cual pone de presente lo descaminados que se encuen-
tran quienes pregonan que en todo ejecutivo puede solicitarse la devaluación
monetaria.
Otra posibilidad de solicitar en proceso ejecutivo el pago de la desvalori-
zación monetaria se presenta cuando en el título ejecutivo se ha pactado expresa-
mente su pago, y forma de calcularla, hipótesis en la cual estimo que no es
posible exigir que deba acudirse al proceso ordinario, porque las bases para obte-
ner la actualización son las mismas del caso anterior, auncuando se trata de
)
hipótesis de rara ocurrencia pues en estos casos se prefiere acudir al concepto de

intereses moratorios, a todas luces de mayor significación económica.
7.1.3. Obligaciones de dar bienes distintos de dinero
Si la obligación es de dar bienes distintos de dinero, siempre y cuando sean

muebles, el ejecutante podrá solicitar, además del cumplimiento de la obligación
en su forma original, que la ejecución prosiga también por las sumas de dinero
que en el negocio jurídico se hayan estimado como perjuicios moratorios o, en su
defecto, por aquella que el demandante estime bajo juramento (art. 493).
Debemos tener presente que el art. 493 del C. de P. C. faculta al demandante

para pedir conjuntamente con la entrega del bien "que la ejecución se extienda a
los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la
entrega se efectúe, para lo cual estimará bajo juramento su valor mensual, si no
figura en el título ejecutivo", con lo que se quiere significar que para adelantar la
ejecución no es obstáculo el hecho de que no se haya pactado en el documento la
sanción por mora, pues al proceder su estimación bajo juramento se podrá llevar
a cabo la ejecución simultáneamente por la obligación principal y los perjuicios,
es más aun cuando se cumpla con la entrega del bien puede proseguir el juicio
para obtener el pago de los perjuicios.
Por el proceso ejecutivo no se puede pedir la entrega de bienes inmuebles,

pues el art. 493 dice que solamente procede cuando se trata de "la obligación de
dar una especie mueble, o bienes de género distinto de dinero", limitación lógica,
pues para la entrega de bienes inmuebles existen otros procedimientos, sea que se
trate de obtener la restitución de la posesión material o la devolución de la
tenencia. Si se incumple la obligación de entrega material de un inmueble vendi-
do, se acude al proceso abreviado de entrega ya analizado, y si se trata de obtener
la restitución de la tenencia por arrendamiento, se emplea al proceso de lanza-
miento, y en los casos no previstos expresamente se aplica la entrega contemplada
en el art. 337. En fin, debe quedar muy claro que no es imposible lograr por las
vías coercitivas propias de la ejecución la entrega del bien inmueble, sino que
esas vías están contenidas en otras disposiciones, lo que hace innecesaria la
ejecución para la entrega de estos bienes.
El legislador no previo expresamente el proceso ejecutivo para estos casos,

ya que al hablar de bienes muebles o "bienes de género distinto de dinero" los
bienes inmuebles, no pueden entenderse comprendidos dentro de esta expresión,
que por su naturaleza no pueden ser de género. A este concepto se llega además,
si se analizan el art. 499 que al referirse al contenido del mandamiento ejecutivo
habla de especies muebles o de bienes de género distinto de dinero, o el art. 335
que habla de proceso de ejecución dentro del mismo expediente, y se refiere al
"pago de una suma de dinero, o a la entrega de cosas muebles que no hayan sido
secuestradas".
Se ha pretendido, sobre la base de que es una modalidad de obligaciones de
hacer, insistir en la procedencia del proceso ejecutivo para la entrega de bienes
inmuebles, cuando se trata de ejecutar un fallo arbitral que decide en torno a la
terminación de contratos de arrendamiento, que por expresa permisión del art.
114 de la ley 446 de 1998 se pueden solucionar a través "de la justicia arbitral,
pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán
tramitarse ante la jurisdicción ordinaria".
Y es que, se piensa que como los arbitros tan sólo pueden llegar, en el caso
anterior, a declarar terminado el contrato y disponer la restitución de un inmueble,
para obtener efectivamente ésta, se debe acudir al proceso de ejecución por obli-
gación de hacer. En absoluto, tal como lo dice el art. 114 de la ley 446 de 199S,
para la ejecución se aplican las reglas generales y en la hipótesis planteada basta
acudir al juez civil del circuito del lugar donde funcionó el tribunal de arbitramen-
to (art. 16 num. 11, C. de P. C.) y solicitarle que señale fecha para llevar a cabo
la entrega, de ser ello posible, pues no puede perderse de vista que se trata de
aplicar el art. 424, parágrafo quinto, que dice como se cumple esta sentencia y
que remite al art. 338 en caso de oposición.
Es más, la misma ley 446 de 1998 en el art. 69, al regular la conciliación
sobre inmuebles arrendados señala que "Los centros de conciliación podrán soli-
citar a la autoridad judicial que comisione a los inspectores de policía para reali-
zar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento
de un acta de conciliación, con un acta (sic) al respecto", lo cual confirma la tesis
de lo superfluo que resulta el proceso de ejecución, porque se trata de hipótesis
similar, de manera que basta solicitar la diligencia de entrega ante el correspon-
diente juez.
7.1.4. Obligaciones de hacer
Respecto de las obligaciones de hacer, el art. 493 contempla un sistema
similar al de las de dar, al permitir demandar los perjuicios moratorios y es-
timarlos bajo juramento si no estuvieren pactados. En los dos casos que comento
(dar y hacer) el demandante quiere el cumplimiento en la forma originalmente
establecida, circunstancia que no debe confundirse con la del art. 495, que le
permite al demandante pedir, en lugar de la prestación de dar o hacer en su
* contenido original, los perjuicios compensatorios, estimándolos bajo juramento
en cantidad líquida de dinero, pudiendo demandarlos en forma subsidiaria cuando
el demandado dentro del plazo que el juez le señala no cumpla la obligación en la
forma originalmente establecida en el mandamiento de pago.
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN *f 447
7.1.5. La petición de perjuicios compensatorios y moratorios en las ejecuciones

de dar y de hacer
El artículo 495 del C. de P. C. consagra una serie de interesantes alternativas

respecto de las obligaciones de dar bienes distintos de dinero y de las obliga-
ciones de hacer, al disponer que el acreedor podrá demandar desde un principio
en vez de la obligación en forma original, los perjuicios que ha sufrido, compen-
satorios y moratorios, siendo los primeros la cantidad en que se considera ha
resultado afectado el demandante por la no entrega del bien o la no ejecución del
hecho, y los segundos los intereses que dicha suma generaría mensualmente, con
lo que se observa que esta forma de ejecución se rige exclusivamente por las
normas propias de la ejecución por sumas líquidas de dinero, dado que realmente
lo que se demanda (en vez de) es dinero.
o
Adicionalmente el inc. 2 del art. 495 dispone que "Cuando el demandante
pretenda que la ejecución prosiga por perjuicios compensatorios en caso de que el
deudor no cumpla la obligación en la forma ordenada en el mandamiento ejecuti-
vo, deberá solicitarlo subsidiariamente en la demanda, tal como se dispone en el
inciso anterior". En esta" hipótesis el demandante quiere que se le cumpla la
prestación en la forma originalmente pactada, pero previendo la posibilidad de
que el deudor no acepte la orden del juzgado o no se allane a cumplir, estima el
valor compensatorio y los intereses de la prestación en su forma original, conduc-
ta prudente, pues a más de la celeridad del proceso, se obtiene la seguridad de que
el juez no lo declare terminado al aplicar el inciso final del art. 495, a cuyo tenor
cuando se ha demandado la prestación en la forma pactada y el deudor no cumple
y no se ha hecho la petición en forma subsidiaria, se declarará terminado el
proceso por auto que no admite apelación.
Con un ejemplo se aclaran las posibilidades que tiene el demandante para

elaborar las pretensiones del libelo frente a las obligaciones de dar distintas a
dinero y hacer: Juan se compromete a hacer una casa para Pedro. La obligación
consta en un documento que reúne todos los requisitos del título ejecutivo y no ha
sido atendida en oportunidad. El demandante Pedro puede formular demanda
pidiendo que se ejecute el hecho debido (que se construya la casa) y estimando
los perjuicios moratorios. También puede, si ya no le interesa la ejecución del
contrato, formular su demanda por sumas líquidas de dinero, estimando una can-
tidad por el perjuicio compensatorio (es decir, lo que vale la casa) y otra por los
perjuicios moratorios, que serán los intereses de mora que se causen sobre la
suma estimada en vez de la casa. Frente a estas dos posibilidades extremas existe
una tercera: solicitar como pretensión principal que se cumpla la obligación en su
forma original, es decir que se construya la casa, estimando bajo juramento una
suma por perjuicios moratorios, además, podrá presentar como pretensión subsi-
diaria y para ser tenida en cuenta en el evento de que el ejecutado no cumpla

dentro del plazo que el juez le otorgue, que en tal hipótesis siga la ejecución por
una suma de dinero como principal y otra como perjuicios moratorios, tal como
se acaba de señalar.
En síntesis, en las obligaciones de dar bienes muebles, especies o géneros
distintos de dinero, o en las obligaciones de hacer, se puede demandar el cumpli-
miento de la obligación con varias opciones, a saber:
1.- En su forma original, más los perjuicios moratorios que se estimaron bajo
juramento, si no estaban señalados en el título ejecutivo;
2.- Demandar el cumplimiento en la forma pactada y, como petición subsi-
diaria, que en caso de no cumplirse la obligación dentro del plazo otorgado por el
juez, siga la ejecución por los perjuicios compensatorios y los correspondientes
intereses moratorios;
3.- Solicitando directamente esos perjuicios que, como dice el art. 495, se
estimarán y especificarán,"bajo juramento si no figuran en el título ejecutivo, en
una cantidad como principal, y otra como tasa de interés mensual, para que se
siga la ejecución por suma liquida de dinero".
Téngase en cuenta que cualquiera que sea la oportunidad en que se opte por
demandar los perjuicios compensatorios, dado que esta alternativa implica nece-
sariamente una cantidad de dinero más sus intereses mensuales, desaparece la
posibilidad de estimar por aparte los perjuicios moratorios, por cuanto los intere-
ses los reemplazan.
7.1.6. Obligaciones de no hacer
El artículo 494 del C. de P. C. se refiere a la ejecución por obligaciones de
o
no hacer y desarrolla lo previsto en el art. 1612 del C. C, norma que en su inc. I
dispone: "Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho"; de ahí
que el art. 494 señale que cuando se pida ejecución por perjuicios "derivados del
incumplimiento de una obligación de no hacer, o la destrucción de lo hecho,
deberá acreditarse la contravención por cualquiera de los medios contemplados en
el artículo 490", es decir, el incumplimiento debe probarse a través de la inspec-
ción judicial anticipada, el interrogatorio de parte, la sentencia que así lo indique
o por prueba documental.
Si es posible destruir lo hecho y tal destrucción es "necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato", la ejecución se adelanta
como si se tratara de obligaciones de hacer, pero, si se opta por los perjuicios
compensatorios junto con los correspondientes moratorios, el proceso seguirá su
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN *
curso como si fuera una obligación de dinero. Adviértase que en este caso es
viable demandar la destrucción y en subsidio los perjuicios.
De todas esas posibilidades goza el demandante para formular sus pretensio-

nes en la demanda, que de reunir los requisitos legales y estar acompañada de un
título ejecutivo, salvo el caso de solicitarse las diligencias previas, permite pasar
a la providencia que reemplaza el auto de admisión de la demanda y que se
denomina mandamiento ejecutivo o de pago. El mandamiento ejecutivo está regu-
lado por una serie de disposiciones correlativas a las que acabo de explicar, pues
de acuerdo con lo que se pide se despachará el mismo, de ahí que procede ahora
su estudio.
7.2. El mandamiento ejecutivo
Ya se dijo que en el proceso de ejecución con base en garantías personales no

hay auto admisorio de la demanda ni traslado de ella, pero sí una providencia que
de proferirse implica que el juez encontró que la demanda reunía los requisitos
legales y que el título era ejecutivo: el mandamiento ejecutivo o de pago. Esta
providencia puede no proferirse si se dan las mismas razones que justifican la
inadmisión o el rechaz'o in limine de la demanda, o porque el documento allegado
como presunto título ejecutivo no contiene los requisitos exigidos por el art. 488,
o por las dos causas.
Queda claramente establecido que en el proceso ejecutivo el juez debe apli-

car las disposiciones que le permiten inadmitir o rechazar una demanda. Si bien
es cierto que el mandamiento ejecutivo no es estrictamente un auto admisorio de
la demanda, más por razones de recalcitrante ortodoxia procesal que por motivos
prácticos, pues no existe ninguna razón valedera para establecer la diferencia,
dentro de la estructura de este proceso es su equivalente; por ello esas normas
generales tienen plena cabida en este proceso especial, aspecto que reafirma el
art. 497 del C. de P. C. al señalar que "Presentada la demanda con arreglo a la ley,
acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará manda-
miento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si
fuere procedente, o en la que aquel considere legal".
Así, por ejemplo, si la demanda ejecutiva no reúne los requisitos formales o

el demandante no adjunta uno de los anexos obligatorios de toda demanda (por
ejemplo, la prueba de la existencia y de la representación de la sociedad deman-
dante o de la calidad de heredero en que se cita a una de las partes o copia de la
demanda y de sus anexos para el demandado), el juez puede inadmitirla para que
se dé cumplimiento a los requisitos que exige la ley. De no hacerse así en el plazo
de cinco días, entonces el juez proferirá un auto negando el mandamiento ejecu-
tivo, lo que equivale a rechazar la demanda.
Se debe combatir la tesis según la cual el art. 85 no es aplicable en el proceso

de ejecución en cualquiera de sus formas y que lo que procede siempre que no se
reúnen alguno de los requisitos formales de la demanda es negar de plano su
proferimiento. Quienes la defienden acuden, con criterio exegético, a soluciones
facilistas para deshacerse rápidamente de los negocios, sin reparar en que esas
demandas se presentarán de nuevo al reparto, y que, de otra parte, se cercena el
legítimo derecho que asiste al demandante para que se le otorgue la posibilidad de
corregir los errores procedimentales que el juez observe, como sucede en los
restantes procesos.
Quede entonces claro que en el proceso ejecutivo con base en garantías
personales o reales, al analizar la demanda el juez debe controlar que ésta reúna
todos los requisitos que exigen los arts. 75, 76, 77, 82 y 83 del C. de P. C. Si así
fuere, y además se anexa título ejecutivo, en vez de dictar auto admisorio de la
demanda proferirá el denominado mandamiento o mandamiento ejecutivo, cuyo
análisis emprendo a continuación, porque su contenido varía según la índole de
las pretensiones de la demanda ejecutiva.
7.2.1. Mandamiento ejecutivo por obligaciones de dar sumas de dinero
Cuando la obligación que se demanda es la de dar sumas de dinero, por cierto
la más frecuente, el mandamiento ejecutivo ordenará el pago de la cantidad líqui-
da de dinero dentro de los cinco días siguientes, junto con sus intereses, desde la
exigibilidad hasta la cancelación de la deuda.
Esos cinco días de que habla el art. 498 del C. de P. C. no pueden entenderse
como una ampliación legal del plazo para cumplir la obligación, como una purga
de la mora, pues ya se vio que la base para demandar es, precisamente, la exigi-
bilidad de la obligación; es tan sólo un plazo de carácter procesal para dar al
deudor oportunidad de pagar en ese término la obligación exigible junto con sus
intereses, costas, etc., y evitar que el proceso continúe ocasionándole mayores
erogaciones; de modo que si la obligación no se cumple dentro de esos cinco días,
el proceso seguirá su curso.
Ahora bien, ¿desde cuándo se cuentan esos cinco días? Por ser el manda-
miento ejecutivo el primer auto que se dicta dentro del proceso, debe notificársele
al demandado en forma personal, directamente o por intermedio del curador (arts.
315 a 320), de suerte que el plazo corre desde el día hábil siguiente a aquel en que
se notificó personalmente el mandamiento ejecutivo, bien al demandado o a su
curador. Se advierte que esos cinco días también se computan para contabilizar
los diez que el art. 509 otorga al demandado para proponer excepciones, sí éste
cree que sólo en ese momento se empiezan a contar los diez para excepciones,
está en un craso error pues el art. 509 señala un término de diez días para
V-.í COLORACIÓN
f e A N D I N A
proponer excepciones, a partir de la notificación del mandamiento de pago, salvo

que se pida reposición del mismo, porque en tal hipótesis los términos a que me
refiero corren a partir de la notificación del auto que niega la reposición.
De otra parte se debe advertir que el término de ejecutoria (tres días) también
se empieza a contabilizar el día hábil siguiente al de la notificación del manda-
miento ejecutivo, en forma tal que a partir de entonces corren conjuntamente
varios términos: entre otros el de ejecutoria (tres días), para proponer excepciones
(diez días) y el señalado para el cumplimiento de la obligación (cinco días o el
que el juez señale en los casos en que le es permitido hacerlo).
En el mandamiento ejecutivo por obligaciones dinerarias, corresponde al juez

señalar, de ser posible, con toda precisión el momento a partir del cual se causan
los intereses y su tasa, por cuanto deben erradicarse aquellos que emplean frases
de cajón, tales como "los intereses de ley, o las que de acuerdo con el documento
correspondan, etc.", que sólo vienen a ser fuente de problemas posteriores cuando
de liquidar el crédito se trata.
De modo que corresponde al juez procurar la máxima exactitud en el señala-

miento de la tasa de interés por la cual se libra la ejecución y la fecha a partir de
la cual se deben pagar los intereses en especial cuando las tasas corrientes y de
mora no están expresamente indicadas en el título ejecutivo.
Naturalmente, se debe tener presente que ante la variación que presentan las
tasas de intereses corrientes y de mora, cuando éstas no se han especificado en el
título ejecutivo, en cuanto a su monto podrá referirse el mandamiento a lo que
certifique la Superintendencia Bancaria, evento en el cual la tasa no queda deter-
minada pero sí determinable, tal como lo prevé el ya explicado inciso final del art.
494 del C. de P. C.
Cuando el mandamiento versa sobre sumas de dinero en moneda extranjera

"cuyo pago deba realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al
momento del pago, el juez dictará el mandamiento ejecutivo en la divisa acorda-
da", destaca la parte final del inciso primero del art. 498 con lo que se precisa que
el mandamiento señalará el valor respectivo de la moneda extranjera, lo más
usual, dólares americanos, adicionando que se pasará a pesos colombianos a la
tasa vigente cuando haya lugar al pago, de modo que en el momento está de sobra
toda referencia a las tasas de equivalencia o conversión respecto de la correspon-
diente moneda extranjera.
Téngase muy presente que la nueva redacción, pues se trata de una reforma
que trajo la ley 794 de 2003 parte de un supuesto y es el de que se haya pactado
que la suma a convertir será la equivalente en pesos al día del pago, porque si
existe otro tipo de acuerdo, ejemplo, la cantidad pasada a pesos el día de exigibi-
lidad de la obligación, se estará siempre a lo acordado.

Recuérdese también que el juez debe estar atento en señalar el monto de los
intereses de acuerdo con lo solicitado o en la que considere legal, de modo que si
la solicitud es notoriamente ilegal, ejemplo se piden intereses a la tasa del 50%
anual cuando los máximos moratorios permitidos son, por ejemplo, el 34% anual,
debe sin negar el proferimiento de la providencia, reducirlos a la tasa adecuada tal
como lo impone el art. 597 del C. de P. C.
7.2.2. El mandamiento ejecutivo por obligaciones de dar bienes muebles
diversos a dinero
El mandamiento ejecutivo tratándose de obligaciones de dar especies mue-
bles o bienes de género distinto de dinero, está previsto en el art. 499 que en su
numeral 1, expresa que, a más de disponer la obligación de pagar los perjuicios
moratorios si el demandante los hubiere pedido, "el juez ordenará al demandado
que entregue al demandante los bienes debidos en el lugar que se indique en el
título, si ello fuere posible, o en caso contrario en la sede del juzgado, para lo cual
señalará un plazo prudencial a partir de la ejecutoria del mandamiento ejecu-
16
tivo".
•* Se observa que en este caso excepcional, el término que señala el juez para
que se cumpla con lo ordenado no corre a partir de la notificación del manda-
miento ejecutivo sino de su ejecutoria.
Para ladeentrega
-j^jtivo, de muciw
donde se los bienes
—
se estará ante todo a lo previsto en el título
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ejecutivo, de donde
donde la entrega se infiere
debe que si elsejuez
ser realizada, competente
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es el mismo del lugar
donde la entrega debe ser realizada, se librará despacho comisorio para efectuarla.
No obstante, si la entrega no es posible realizarla en el sitio pactado, se hará
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en la sede del juzgado, hipótesis en la cual estimo que el -i demandado
-^mandado debe
debe acredi-
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tar al menos sumariamente la imposibilidad para entregar en el sitio originalmen-
te señalado, y será únicamente a través del recurso de reposición que podrá
Aonarsc «el sitio de entrega.
cuestionarse „ e d e cuando se v « » -
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Paso ahora a analizar cómo se procede cuando se van a entregar los bienes.
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existe otro tipo de acuerdo, ejemplo, la cantidad pasada a pesos el día de exigibi-
lidad de la obligación, se estará siempre a lo acordado. i
Recuérdese también que el juez debe estar atento en señalar el monto de los
intereses de acuerdo con lo solicitado o en la que considere legal, de modo que si
la solicitud es notoriamente ilegal, ejemplo se piden intereses a la tasa del 50%
anual cuando los máximos moratorios permitidos son, por ejemplo, el 34% anual,
debe sin negar el proferimiento de la providencia, reducirlos a la tasa adecuada tal
como lo impone el art. 597 del C. de P. C.
7.2.2. El mandamiento ejecutivo por obligaciones de dar bienes muebles
diversos a dinero
El mandamiento ejecutivo tratándose de obligaciones de dar especies mue-
bles o bienes de género distinto de dinero, está previsto en el art. 499 que en su
numeral 1, expresa que, a más de disponer la obligación de pagar los perjuicios
moratorios si el demandante los hubiere pedido, "el juez ordenará al demandado
que entregue al demandante los bienes debidos en el lugar que se indique en el
título, si ello fuere posible, o en caso contrario en la sede del juzgado, para lo cual
señalará un plazo prudencial a partir de la ejecutoria del mandamiento ejecu-
16
tivo".
Se observa que en este caso excepcional, el término que señala el juez para
que se cumpla con lo ordenado no corre a partir de la notificación del manda-
miento ejecutivo sino de su ejecutoria.
i
Para la entrega de los bienes se estará ante todo a lo previsto en el título

ejecutivo, de donde se infiere que si el juez competente no es el mismo del lugar
donde la entrega debe ser realizada, se librará despacho comisorio para efectuarla.
No obstante, si la entrega no es posible realizarla en el sitio pactado, se hará
en la sede del juzgado, hipótesis en la cual estimo que el demandado debe acredi-
tar al menos sumariamente la imposibilidad para entregar en el sitio originalmen-
te señalado, y será únicamente a través del recurso de reposición que podrá
cuestionarse el sitio de entrega.
Paso ahora a analizar cómo se procede cuando se van a entregar los bienes.
Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a recibirlos
sin dar razón válida alguna, el juez los entrega a un secuestre y declara cumplida
16 La expresión final de la norma "o de la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto
por el superior, según fuere el caso", está derogada porque a partir de la ley 794 de 2003 el
mandamiento ejecutivo no admite recurso de apelación.
! R
D E L PROCESO DE EJECUCIÓN i 45á
la obligación mediante auto, declaración que también debe hacer si el demandante

comparece y acepta recibir los bienes, sin que necesariamente termine el juicio,
pues si se cobran los perjuicios moratorios y el deudor no los cancela, seguirá la
ejecución para hacerlos efectivos. El hecho de que el deudor cumpla entregando
el bien debido, no lo exonera de pagar las sumas adeudadas por perjuicios mora-
torios y los costos del proceso.
El num. 2 del art. 499 dispone que si el demandante no comparece o se niega
a recibirlos sin formular objeción, los bienes se le entregan a un secuestre por
cuenta del demandante y se declarará cumplida la obligación; de la misma manera
si el ejecutante asiste a la diligencia y decide recibirlos, el juez declarará cumpli-
da la obligación.
Se plantea entonces el interrogante de si tal declaración implica la termina-
ción del proceso de ejecución. Creo que no necesariamente acontece así y para el
efecto se debe tener en cuenta lo siguiente:
En primer término recuerdo que si las pretensiones de la demanda se presen-
taron para que se cunrpliera la obligación en su forma original (por ejemplo, que
se entregue un carro o se construya una casa, pues la hipótesis que desarrollo es
viable en obligaciones de dar y de hacer), y además se solicitó que la ejecución
contemplara los perjuicios moratorios estimados bajo juramento, al entregarse el
bien se cumple la obligación en su forma original pero no lo relacionado con los
perjuicios, respecto de los cuales no puede aceptarse que dicha declaración los
cobije, por referirse sólo a la prestación en su forma primigenia y no a las
o
consecuencias de su incumplimiento, de ahí que el inciso segundo del numeral 2
del art. 499 disponga que: "La ejecución proseguirá por los perjuicios moratorios,
si fuere el caso".
Si el mandamiento de pago dispone que prosiga la ejecución para obtener el
pago de los perjuicios moratorios, no queda duda alguna de que si se declara el
"cumplimiento de la obligación", tal expresión sólo cobija la prestación en su
forma original. Si no se cancelan los perjuicios derivados del incumplimiento, el
proceso de ejecución continuará para que por los trámites señalados en el art. 506
el demandado sea obligado a cancelar los perjuicios estimados bajo juramento.
De no estar de acuerdo con ellos, conducta ésta perfectamente viable, "podrá
objetar la estimación de los perjuicios hecha por el ejecutante en la demanda". Es
decir, el demandado puede acatar la orden de cumplir la obligación en su forma
original y limitar la controversia a la discusión de los perjuicios, cuya regulación
"se hará entonces mediante incidente" (art. 506), en el cual "si no se acredita la
cuantía de los perjuicios, el juez declarará extinguida la obligación, terminada la
ejecución en lo referente a aquellos y continuará por las demás prestaciones, si
fuere el caso".
454 INSTITUCIONES DE ._
454
Es menester destacar que cuando en la diligencia de entrega de los bienes
debidos no se presenta el demandante, no es posible asumir que el juez de manera
fatal deba declarar cumplida la obligación, como se desprendería de una rápida
interpretación del numeral 2 del art. 499 que menciona la no comparecencia; en
absoluto, el juez debe verificar que se trata de los mismos bienes sobre los cuales
versa el mandamiento ejecutivo y en tal hipótesis es cuando debe declarar cum-
plida la obligación; empero, si no corresponden, así el demandante no asista,
perfectamente puede declarar que no lo son para lo cual aplicará el trámite previs-
to en el numeral 3 del art. 499.
En conclusión, en las obligaciones de dar y de hacer, cuando sólo se solicita
el cumplimiento de la obligación en su forma original y no se pide ejecución por
el pago de los perjuicios moratorios, el proceso termina al declararse cumplida la
obligación según lo dispuesto en el num. 2 del art. 499 y en el num. 2 del art. 500
del C. de P. C. De resto, se procede como dispone el art. 506 y si se da la primera
de las situaciones previstas (terminación del proceso por declaración de cumpli-
miento de la obligación), tal circunstancia no exonera de la condena en costas,
porque el asociado se ha visto compelido a incurrir en los gastos de la demanda,
lo que implica que se le debe otorgar esa retribución si la razón estaba de su parte.
Dispone el num. 3 del art. 499 que si el demandante comparece y objeta la

naturaleza y la calidad de los bienes, el juez si lo estima necesario designará
perito para que rinda dictamen que le sirva para determinar si la objeción es
fundada, y en tanto se surten la designación, el dictamen y la decisión, los entre-
gará a un secuestre. Si los bienes son de la naturaleza y de la calidad debidas, el
juez ordenará su entrega al acreedor, pero la ejecución proseguirá por los perjui-
cios moratorios si se hubiera ordenado su pago. En consecuencia, si la decisión es
favorable al demandado, es decir, si los bienes son de la naturaleza y la calidad
debidas, una vez ejecutoriada la providencia que así lo dispone, al demandante no
le queda otra opción que la de aceptarlos: además el juez puede declarar cumplida
la obligación, dejando a salvo la posibilidad de seguir el juicio para el pago de los
perjuicios moratorios, como ya se explicó.
Si los bienes no se presentan en la cantidad debida, el demandante no está
obligado a aceptar el pago parcial, así sean de naturaleza y calidad acordadas. Por
lo tanto, para los efectos de incumplimiento da igual que no se presenten o que no
se ofrezcan en la cantidad o calidad debida. Ahora bien, si la cantidad no es la
debida, bien puede aceptarla el demandante siempre y cuando lo solicite en el
momento de la diligencia, y seguirá el proceso "por los perjuicios compensatorios
correspondientes a la parte insoluta de la obligación, si se hubiere pedido subsi-
diariamente en la demanda y ordenado su pago" (art. 499, numeral 3), hipótesis
que pone de presente que la pretensión económica contenida en la estimación de
los perjuicios compensatorios se reduce en la proporción que se presenten los

bienes recibidos, salvo que las partes en la diligencia expresen otra cosa.
Así, por ejemplo, si se solicita la entrega de 100 cabezas de ganado y, caso
de no cumplimiento de la obligación estimaron los perjuicios en cien millones de
pesos, si en la diligencia se acepta recibir cincuenta cabezas de ganado, si las
partes nada dicen, se entiende reducido en un 50% el monto de los perjuicios
compensatorios por los que prosigue el proceso; naturalmente, si en la diligencia
se expresa otra cosa por las partes deberá estarse a lo por ellas acordado.
7.2.3. Mandamiento ejecutivo por obligaciones de hacer
El mandamiento ejecutivo en las obligaciones de hacer se rige por una norma

general (art. 500) y por otra especial (art. 501), si su contenido es la suscripción
de documentos.
Dispone al artículo 500 que presentada la demanda el juez ordenará al deudor

que cumpla la obligación dentro del plazo que señalará, plazo que varía según el
contenido de la conducta esperada del deudor y que fija el juez de acuerdo con su
prudente juicio. Si el demandado ejecuta el hecho dentro del plazo fijado, debe
comunicarlo al juez para que proceda a fijar fecha y hora para practicar la diligen-
cia de reconocimiento de lo hecho y determinar si reúne las calidades y exigen-
cias pactadas. Si el demandante no concurre a la diligencia, o no formula obje-
ciones dentro de ella o acepta expresamente la obra ejecutada, el juez declara
cumplida la obligación; pero si se presentan objeciones, dejará lo ejecutado si es
del caso hacerlo, en poder de un secuestre y designará, si es necesario, perito que
rendirá dictamen, para tramitar la objeción en forma idéntica a lo señalado en el
art. 499, num. 3, ya explicado.
Ahora bien, si el demandado no cumple la ejecución de la obra y el deman-

dante no pidió los perjuicios compensatorios e insiste en la realización de la obra
en los términos estipulados, puede solicitarle al juez que autorice la ejecución del
hecho por un tercero a expensas del deudor, dentro de los cinco días siguientes al
vencimiento de dicho término, y si el juez lo ordena, deberá aprobar el contrato
que se efectúe a fin de evitar que se pueda lesionar el patrimonio del demandado
con estipulaciones gravosas para él, pues en últimas es quien debe pagar, dándo-
sele además la ocasión de poder controvertir el auto que aprueba la contratación
por su cuenta.
Ciertamente, el hecho de que deba ejecutarse la obra a expensas del de-

mandado no quiere decir en modo alguno que sea éste quien contrate al tercero
para que la ejecute, pues lo más probable es que no esté dispuesto a hacerlo y, por
lo tanto, es el demandante quien debe adelantar tales gestiones y realizar las
erogaciones pertinentes, salvo que el ejecutado decida asumirlas, evento en el
cual estimo que se mantiene la responsabilidad del demandante frente al ejecutor

de la obra, pues al fin y al cabo fue con éste que contrató.
Presentadas las facturas y comprobantes, una vez aprobados por el juez, la
ejecución seguirá por esa suma de dinero si tales gastos no los ha hecho el deudor,
pues si éste los sufragó, la ejecución sólo puede proseguir por los perjuicios
moratorios.
El num. 4 del art. 500 dispone que "los gastos que demande la ejecución los
sufragará el deudor, y si éste no lo hiciere los pagará el acreedor". En con-
secuencia, el deudor puede, por ser derecho que le asiste, vigilar la ejecución del
contrato autorizado por el juez. Pero se advierte que, autorizado el contrato por el
juez e iniciada su ejecución, el deudor no puede desconocerlo pretextando que va
a ejecutar la obra o que tiene otros operarios para hacerla, pues está de por medio
la defensa de los intereses del tercero contratado; tal conducta sólo sería posible
resolviendo el contrato, de común acuerdo con el tercero y con la anuencia del
demandante.
7.2.3 A El mandamiento ejecutivo por obligaciones de hacer en la modalidad
de suscripción de documentos
501 dispone que ei mmiutm

mandado de que en caso de no suscribir la escritura o documenio cu v w
tres días contados a partir de la notificación del mandamiento o pago, el juez

procederá a hacerlo en su nombre como dispone el art. 503", término éste de
contenido procesal que sólo busca dar ocasión al demandado para que cumpla y
evite los mayores perjuicios que para él implica la prosecución del proceso.
Lo anterior no conlleva que vencido el término de tres días, contados a partir
de la notificación, el juez pueda firmar el documento como aparentemente podría
pensarse, pues tal conducta únicamente la podrá observar una vez ejecutoriada la
sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, como lo tiene previsto el art.
503 para el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de las de no hacer
cuando debe destruirse lo hecho. Lo anterior es lógico pues de no ser así se
privaría al demandado de la oportunidad de demostrar (en excepciones) que tiene
razón en no cumplir, ó que ya había cumplido; por manera que sólo se procede a
suscribir el documento o a realizar la obra respectiva o a destruir lo hecho, cuando
existe sentencia ejecutoriada favorable al demandante.
Una adecuada adición se efectúa por la ley 794 de 2003 al art. 501 del C. de
P. C. al adicionarle al inciso primero la expresión: "A la demanda se deberá
acompañar, además del título ejecutivo, la minuta o el documento que debe
*«r suscrito por el ejecutado o en su defecto, por el juez", con lo que se
¡I V¡ DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 457
establece un anexo obligatorio a la demanda y, por ende, su inobservancia daría

„ lugar a aplicar las normas de inadmisión o, incluso, de rechazo de la demanda
ejecutiva.
Ciertamente, como se trata de demandar la suscripción de un documento sin

que importe la modalidad, es decir que bien puede ser a través de una escritura
pública o de un documento privado, caso de terminar exitosamente la ejecución
debe el juez suscribir, con los mismos efectos que si lo hubiera hecho el obligado,
el respectivo documento, cuyas estipulaciones, si bien pueden inferirse del título
ejecutivo, no siempre se conocen con precisión, lo que puede prestarse a indebi-
das sorpresas y situaciones ambiguas cuando de la elaboración suscripción del
respectivo documento concierne.
Por eso es deber adicional del ejecutante elaborar, si es que no existe creado
por las partes la respectiva minuta y en un todo de acuerdo con lo previsto en el
título ejecutivo, el proyecto de documento o minuta que deberá suscribir el juez
caso de que haya lugar a hacerlo, con lo cual se permite que desde el comienzo
del proceso pueda debatirse todo lo que concierne con la obligación y su concre-
ción documental.
«
Ahora bien, si el proyecto de documento ya existe o la minuta se presentó (lo
que es usual en el caso de promesas de venta de inmuebles), se allegará el mismo
o copia de él, pues de lo que se trata es que se conozca desde un comienzo el
alcance de las estipulaciones que el juez, de ser el caso, firmará ante la renuencia
del ejecutado a hacerlo y se pueda debatir en el desarrollo de las excepciones
perentorias no únicamente la obligación de suscribir o no el documento sino los
alcances del mismo, de manera tal que si el juez va a firmarlo, está superado todo
debate acerca de su contenido.
El inciso segundo del art. 501 establece un caso excepcional en que el man-
damiento de pago está condicionado a la práctica de medidas preventivas. Bien
sabido es que una ejecución con base en garantías personales, se puede adelantar
sin llevar a cabo embargos o secuestros y no son estas cautelas en cuanto a su
práctica, condicionantes para dictar el mandamiento ejecutivo; empero, esta nor-
ma dispone que si la obligación de suscribir un documento implica "transferencia
de bienes sujetos a registro o la constitución de derechos reales sobre ellos, para
que pueda dictarse mandamiento ejecutivo será necesario que el bien objeto de la
escritura se haya embargado como medida previa, y que se presente certificado
que acredite su propiedad en cabeza del ejecutado"; si se trata de bienes muebles
no sujetos a registro, para proferir el mandamiento de pago también es necesario
su secuestro porque, según el mismo artículo, "para que el juez pueda ordenar la
suscripción de escritura o documento que verse sobre bienes muebles no sujetos
a registro, se requiere que éstos hayan sido secuestrados como medida previa",
exigencia que encuento de manifiesta utilidad con el fin de evitar innecesarios

trámites, pues de nada serviría que una persona demandara a otra para que se le
obligara a firmar escritura pública de un bien que se comprometió a vender, si
éste no es de su propiedad.
-ni* 4*.
Este requisito busca que antes del mandamiento ejecutivo se tenga plena
certeza de que el demandado es el titular del derecho de dominio sobre el bien
mueble o inmueble al cual se refiere el documento que debe ser suscrito, y que al
serlo trasladará el derecho de dominio o constituirá gravamen real sobre él; así, si
se trata de bien sometido a registro y se acompaña certificado que acredite que
quedó embargado por ser del ejecutado se tiene la certeza de la titularidad del
derecho de dominio; si es mueble y se secuestra sin oposiciones o desechadas las
mismas, igualmente se tiene una base segura para presumir que es de propiedad
del ejecutado y, caso de implicar el documento transferencia del dominio con la
entrega material del mueble, ésta se podrá cumplir con la orden al secuestre para
que la haga.
Así las cosas, si HO se puede registrar el embargo por cualquier motivo,
(ejemplo el bien no pertenece al ejecutado o si es de su propiedad pero se halla
embargado), o no se perfecciona el secuestro sea porque el bien no se localizó o
prosperó una oposición que imposibilitó su práctica, debe el juez dictar una
providencia en la cual niegue el mandamiento de pago y se archive la actuación,
sin que se generen efectos de cosa juzgada.
Esta modalidad de ejecución es particularmente útil en las promesas de com-

praventa de inmuebles en las que será demandado el contratante que se rehusa a
firmar. En tales casos el título ejecutivo lo constituye el contrato de promesa de
compraventa, si se ajusta a los requisitos del art. 488 y entonces el juez procederá
a correr la escritura pública respectiva, caso de renuencia del demandado. Sin
embargo, no puede perderse de vista que el sistema opera para que se suscriba
cualquier documento respecto del cual se haya adquirido la obligación de hacerlo,
por ejemplo un pagaré, pero sin que pueda desconocerse que la más frecuente
aplicación se da respecto de la constitución de derechos reales (promesas de
venta) y gravámenes hipotecarios.
Ahora bien, ¿una vez suscrito el documento que realiza la transferencia del
derecho de dominio o de otro derecho real (como en la constitución del usufruc-
to), puede el juez, a más de firmar el documento, proceder a su entrega material?
La hipótesis planteada en el anterior interrogante se resuelve de manera afirmati-
va, pues el art. 501 otorga las herramientas necesarias para, en aquellos casos en
los cuales del documento aportado como título ejecutivo, surja además la obliga-
ción de realizar la entrega material del bien sobre el cual versa el proceso, pueda
D E L PROCESO DE EJECUCIÓN 459
el juez al culminar el mismo y como complemento de la suscripción del docu-

mento, ordenar esa entrega.
En efecto, el inciso segundo del art. 501 señala en su segunda parte que: "El
ejecutante podrá solicitar en la demanda que simultáneamente con el manda-
miento ejecutivo se decrete el secuestro del bien y, si fuere el caso, su entrega una
vez registrada la escritura".
Pone de presente lo anterior que el derecho de pedir el secuestro debe ser

ejercitado exclusivamente en la demanda y el juez al decretar el mandamiento de
pago ordenará la práctica de esta medida cuando verifique del estudio del título
ejecutivo que existe la obligación de realizar la entrega material, de modo será
bajo este supuesto que ordenará la práctica del secuestro pedido, pues de oficio no
lo puede hacer.
Si se logra la práctica de la diligencia de secuestro, que como toda diligencia

de esta índole, se encuentra sujeta a las vicisitudes del art. 686 del C. de P. C, el
bien quedará bajo la disposición del secuestre, de manera tal que si tiene que ser
cumplida la obligación reclamada ejecutivamente, una vez suscrito por el juez el
documento que da cuenta de la transferencia del derecho real, y acreditado el
registro del mismo, el juez le ordenará al secuestre que realice la entrega al
ejecutante.
Debe entonces el juzgado ser particularmente cuidadoso para efectos de de-

cretar el secuestro si se ha solicitado, pues no basta que exista petición al respecto
sino que la solicitud se halle fundada en que de acuerdo con el documento que se
presenta como título ejecutivo, la obligación además de ser la de suscribir el
documento, imponga la entrega material del bien sobre el cual versa el mismo,
pues se busca obtener el cumplimiento íntegro de la obligación pactada.
Cuando se trata de suscripción de documentos respecto de bienes que no

están sometidos a registro, es necesario que éstos se hallen secuestrados como
medida previa, dispone el inciso final del art. 501, norma que debe entenderse en
el sentido que para que se pueda proferir el mandamiento ejecutivo es menester
que se haya logrado ese secuestro.
En efecto, cuando se indica que: "Para que el juez pueda ordenar la sus-
cripción de escritura o documento que verse sobre bienes muebles no sujetos a
registro, se requiere que éstos hayan sido secuestrados como medida previa", esa
orden no es nada diversa al mandamiento ejecutivo, pues la hipótesis es la misma
que para los bienes sometidos a registro, sólo que para éstos se tiene la certeza
acerca de quien es el titular del derecho de dominio con el embargo, mientras que
para los restantes bienes será con el secuestro, de modo que si éste no se lleva a
efecto porque prospera una oposición, no se podrá proferir el mandamiento ejecu-
460 INSTITUCIONES DE DEREÔ^
/lr\ t
tivo, de idéntica manera como no se puede hacer cuando el embargo no se regis-
tra, salvo el evento de que se haya pedido la ejecución por perjuicios, en subsidio,
tal como adelante se comenta.
Debemos cuidarnos de pensar que la orden a la cual se refiere la norma es la
sentencia, porque no tendría objeto proceder al secuestro después de ella y, caso j
de que no se localice el bien o que prospere la oposición, en suma que se imposi-
bilite el secuestro, encontrar que se perdió lastimosamente todo el curso del
proceso, con el agravante de que en tal altura del mismo ya no se podrá optar por
los perjuicios compensatorios. j
o
Como el inc. 3 del art. 501 del C. de P. C, señala que: "No será necesario el
certificado de propiedad cuando se trate de actos referentes a terrenos baldíos
ocupados con mejoras, ganados u otros medios de explotación económica o de la
!
posesión material que el demandado ejerza sobre inmuebles de propiedad privada
sin título registrado a su favor", y el documento que debe suscribirse (enajenación
de mejoras) se refiere a*un bien sobre el cual el demandado no tiene ningún
derecho real, mal puede pedírsele al demandante que allegue el certificado de
tradición.
o
No obstante, la exigencia que hace el mismo inc. 3 de la norma ("pero en
estos casos se acompañará el certificado del registrador de instrumentos públicos
acerca de la inexistencia del registro del título a favor del demandado") me parece
de muy difícil cumplimiento porque al registrador le tocaría estudiar todos los
folios de matrículas inmobiliarias para expedir tal certificado, circunstancia que
en la práctica lo llevará a que certifique que no puede certificar, como sucede en
el caso del art. 407, comentado cuando se estudió el proceso de pertenencia, la
que cumple con la exigencia de la disposición, por las mismas razones allí ex-
puestas.
Aun cuando la norma nada dice, considero que previo al mandamiento de
pago el juez debe cumplir la diligencia de secuestro de tales mejoras, pues de no
ser así corre el riesgo de adelantar un proceso en el vacío y al fin y al cabo se trata
de una modalidad de suscripción de documentos que versan sobre bienes no
sometidos a registro.
7.2.4. Mandamiento ejecutivo por obligaciones de no hacer
El mandamiento ejecutivo por obligaciones de no hacer implica que el juez
otorgue un plazo al demandado para que destruya lo hecho cuando así lo ha
solicitado el demandante. En estos casos el demandante puede optar por estimar
los perjuicios y si el demandado no destruye lo hecho lo podrá hacer el deman-
dante, para lo cual se observará el trámite previsto en el art. 502: se contratará a
un tercero que ejecute la destrucción, y el contrato lo debe aprobar el juez. Las
DEL PROCESO
— u nDE EJECUCIÓN
tUKCUCIÓN
cuentas definitivas las pagará el demandado siguiéndose, si es necesario, eje-

cución por su valor y por los perjuicios moratorios, si se hubieren pedido, tal
como ya se explicó.
Si el ejecutado considera que es del caso aplicar el art. 1612 del C. C, porque
ya no es necesaria la destrucción para obtener la finalidad que se persiga con el
contrato primitivo, pues ella puede cumplirse por otros medios, debe proponer la
correspondiente excepción dentro del término apto para hacerlo, plazo dentro del
cual podrá presentar cualquier otro hecho exceptivo que tenga.
Un ejemplo puede aclarar esta circunstancia. Dos personas celebran un con-

trato por el cual una de ellas se compromete a no construir una pared de dos
metros de altura, para permitir que la casa del vecino tenga vista sobre unos
montes (el objeto del contrato consiste en una obligación de no hacer: no edificar
para permitir la vista). Con el tiempo se construyen grandes edificios que impiden
toda visibilidad a los montes, sin que el muro tenga ya ninguna incidencia, razón
por la cual quien se obligó a no elevarlo, decide construir uno de tres metros. En
este caso existe inobservancia de la obligación, pero no será necesario destruir lo
hecho, aunque sí indemnizar los perjuicios causados por ese incumplimiento,
pues el Código Civil es muy claro en señalar que de todos modos subsiste la
obligación de indemnizar por el incumplimiento.
7.2.5. La ejecución subsidiaria por perjuicios
El artículo 504 del C. de P. C, es la disposición que se encarga de indicar la

forma como se procede en el evento de que se haya solicitado la obligación de
dar, de hacer o de no hacer en su forma original, pero previendo el no cumpli-
miento dentro del plazo señalado por el juez, se estimaron los perjuicios compen-
satorios y los correspondientes moratorios para que prosiguiera la ejecución por
suma líquida de dinero, hipótesis en la cual el juez dictará el mandamiento ejecu-
tivo por la obligación solicitada y, en el mismo auto y de manera simultánea,
señalará que si dentro del plazo no se cumple la obligación, la ejecución prosegui-
rá por los perjuicios estimados, sin necesidad de un nuevo mandamiento ejecuti-
vo, o sea que basta que culmine el plazo dado para que se cumpla la obligación
en su forma original y que éste haya precluido sin ser observada, para que el
proceso prosiga por las cantidades señaladas de manera subsidiaria en el manda-
miento ejecutivo, de ahí la importancia de, si el demandado no piensa cumplir en
su forma original, oportunamente, si lo estima necesario, realice la objeción a los
perjuicios estimados y decretados en subsidio.
Un ejemplo ilustra lo anterior. Si el demandante pidió que se dispusiera la

entrega del automóvil que especificaba el título ejecutivo y estimó los perjuicios
moratorios por la no entrega a razón de cien mil pesos por mes y además expresó
462 iNSTITUClUINtio ^ ~.
que en subsidio, y para el caso de que no se produjera la misma en el plazo
indicado por el juez, estimaba el valor de aquel en cincuenta millones de pesos y
los perjuicios moratorios a la tasa del 3% mensual de interés, en el mandamiento
ejecutivo se dispondrá la entrega del bien y el pago de los perjuicios moratorios
estimados por la no entrega. Además indicará la misma providencia que si venci-
do el plazo no se ha cumplido, la ejecución proseguirá por las sumas de dinero
solicitadas en subsidio, con lo que se asegura que no se proferirá un nuevo
mandamiento ejecutivo, y sin necesidad de providencia adicional que lo indique,
si vence el término y no se presenta el bien perseguido, prosigue la ejecución por
suma de dinero.
Se debe tener presente que esta posibilidad de demandar en subsidio por los
perjuicios compensatorios no es ajena a la hipótesis del proceso ejecutivo cuando
se solicita la suscripción de documentos debido a que el ejecutante puede prever,
en aquellos casos donde la medida cautelar de embargo y secuestro es condicio-
nante del mandamiento de pago, que éste no se lleve a efecto, evento en el cual si
se utiliza la forma de presentar pretensiones que comento, no terminará la actua-
ción porque deberá proferirse el mandamiento ejecutivo directamente por los
perjuicios estimados.
Así, por ejemplo, si el demandante pide que se libre el mandamiento eje-
cutivo con el fin de que se obligue al ejecutado a suscribir la escritura pública de
venta de un inmueble y en subsidio, que se siga la ejecución por determinadas
sumas como perjuicios compensatorios y moratorios, el juez, antes que nada,
debe disponer el embargo del bien sobre el cual versará la escritura.
En la hipótesis de que el registrador se niegue a inscribir el embargo por no
ser de propiedad del ejecutado, caso de que no se hubiere formulado otra solicitud
terminará la actuación ejecutiva; no obstante si se pidió la ejecución en subsidio
por perjuicios, esta posibilidad es similar a la de no cumplimiento del ejecutado y
no dudo en sostener que será viable dictar el mandamiento ejecutivo directamente
por éstos.
7.3. El incidente de regulación de perjuicios
Ya se vio que en todos los casos de demanda ejecutiva por obligaciones
diferentes a las de dinero, se pueden estimar los perjuicios, tanto moratorios como
compensatorios, cuando el demandante, tratándose de éstos últimos, decide no
~—^ v ' ^ ^ ^ d ^ ^ g h ü e a c i ó n en los términos inicialmente pactados, o
- " ^ s ^ í ü g m j r i d a d o lo
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que en subsidio, y para el caso de que no se produjera la misma en el plazo \

indicado por el juez, estimaba el valor de aquel en cincuenta millones de pesos y |
los perjuicios moratorios a la tasa del 3% mensual de interés, en el mandamiento if
ejecutivo se dispondrá la entrega del bien y el pago de los perjuicios moratorios
estimados por la no entrega. Además indicará la misma providencia que si venci-
do el plazo no se ha cumplido, la ejecución proseguirá por las sumas de dinero
solicitadas en subsidio, con lo que se asegura que no se proferirá un nuevo
mandamiento ejecutivo, y sin necesidad de providencia adicional que lo indique,
si vence el término y no se presenta el bien perseguido, prosigue la ejecución por
suma de dinero.
Se debe tener presente que esta posibilidad de demandar en subsidio por los
perjuicios compensatorios no es ajena a la hipótesis del proceso ejecutivo cuando
se solicita la suscripción de documentos debido a que el ejecutante puede prever,
en aquellos casos donde la medida cautelar de embargo y secuestro es condicio-
nante del mandamiento de pago, que éste no se lleve a efecto, evento en el cual si
se utiliza la forma dé presentar pretensiones que comento, no terminará la actua-
ción porque deberá proferirse el mandamiento ejecutivo directamente por los
perjuicios estimados.
Así, por ejemplo, si el demandante pide que se libre el mandamiento eje-
cutivo con el fin de que se obligue al ejecutado a suscribir la escritura pública de
venta de un inmueble y en subsidio, que se siga la ejecución por determinadas
sumas como perjuicios compensatorios y moratorios, el juez, antes que nada,
debe disponer el embargo del bien sobre el cual versará la escritura.
En la hipótesis de que el registrador se niegue a inscribir el embargo por no
ser de propiedad del ejecutado, caso de que no se hubiere formulado otra solicitud
terminará la actuación ejecutiva; no obstante si se pidió la ejecución en subsidio
por perjuicios, esta posibilidad es similar a la de no cumplimiento del ejecutado y
no dudo en sostener que será viable dictar el mandamiento ejecutivo directamente
por éstos.
7.3. El incidente de regulación de perjuicios
Ya se vio que en todos los casos de demanda ejecutiva por obligaciones
diferentes a las de dinero, se pueden estimar los perjuicios, tanto moratorios como
compensatorios, cuando el demandante, tratándose de éstos últimos, decide no
exigir el cumplimiento de la obligación en los términos inicialmente pactados, o
queriendo el cumplimiento en la forma estipulada prevé que el demandado no lo
hará, y en subsidio estima los perjuicios compensatorios y moratorios en la misma
demanda, tal como dispone el art. 495 del C. de P. C.
Pues bien, esa estimación, que depende exclusivamente del buen criterio del
demandante consultando la realidad económica del concreto evento, no podrá
hacerse efectiva respecto del ejecutado sin que éste tenga la oportunidad de cues-
tionarla, que es precisamente el término para proponer excepciones. En tal caso la
petición se tramitará como incidente, salvo que también se hayan formulado
excepciones perentorias ya que en esta hipótesis "la objeción se tramitará conjun-
tamente con éstas", pues así lo dispone el art. 506 del C. de P. C.
Dentro del trámite que corresponda para la objeción de los perjuicios, el

ejecutante debe demostrar el monto de los mismos, por cuanto sobre él recae la
carga de la prueba, ya que es ese precisamente el efecto de la objeción; si no le es
posible hacerlo el juez declarará extinguida la obligación, declaración ésta que
significa que se pierde definitivamente el derecho por cuanto el demandante no
tiene la posibilidad de demandar la regulación de los perjuicios en un proceso
ordinario.
Y es que, en verdad, si el demandado objeta la estimación de perjuicios

realizada por el demandante, para lo cual le basta manifestar su inconformidad,
automáticamente la estimación queda sin efecto, pues debe seguirse el trámite del
incidente o el propio del proceso si hay excepciones perentorias, dentro del cual,
lo señala con claridad el inciso final del art. 506: "Si no se acredita la cuantía de
los perjuicios, el juez declarará extinguida la obligación, terminada la ejecución
en lo referente a aquéllos y continuará por las demás prestaciones, si fuere el
caso", con lo que resulta claro que el no demostrar los perjuicios implica, en la
mayoría de los casos la terminación del proceso y del derecho.
Drástica en grado sumo es la disposición pero justificada si se tiene en cuenta

que ella evita los juramentos estimatorios efectuados de manera irresponsable y
precipitada sobre bases irreales, que serán precisamente aquéllas que en caso de
objeción debe soportar probatoriamente el ejecutante, pues ya se dijo que al
ejecutado le basta señalar que objeta la estimación, para que se radique en el
demandante toda la carga probatoria.
Por eso, si no obtiene la demostración al menos parcial de lo que juró no so-

lamente se acaba el proceso de ejecución sino que se extingue el derecho, lo que
significa la liberación del deudor quien ya no podrá volver a ser demandado por
17
ninguna vía, pues es menester resaltar que se declara extinguida la obligación.
17 El art 506 del C. de P. C, antes de la reforma que le introdujo el decreto 2282 de 1989, previo
en caso de no demostración de los perjuicios, la expresa posibilidad de acudir al proceso ordinario,
o sea que el efecto era sólo cerrar la vía ejecutiva. Ahora se pierde el derecho.
Debe quedar muy claro, que si dentro del trámite para probar el monto de
los perjuicios estimados se establece una cuantía inferior a la estimada, el proce-
so proseguirá por el monto acreditado, pues sería un exabrupto sostener que debe
probarse exactamente lo jurado; en absoluto, si es menor lo establecido, simple-
mente el ámbito monetario del proceso se reducirá, sin que se altere la compe-
tencia.
En todo caso, en hipótesis como la anterior debe el juez aplicar el inciso
segundo del art. 211 del C. de P. C, el cual dispone que "Si la cantidad estimada
excediere del doble de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la
hizo a pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por
ciento de la diferencia", o sea que en el evento como el explicado puede seguir la
ejecución por el monto del perjuicio efectivamente demostrado pero al imponerse
la multa del diez por ciento sobre la diferencia, puede presentarse la posibilidad
de compensar total o parcialmente la obligación ejecutada, pues esta multa es en
favor del demandado y una vez ejecutoriada la providencia que la impone surge
#
un crédito en su favor.
Cabe advertir, finalmente, que cuando el ejecutado no sólo objeta la estima-
ción de los perjuicios sino que también propone excepciones perentorias, por
disposición del inciso final del art. 506, no se tramitará un incidente porque "la
objeción se tramitará conjuntamente con éstas" y, naturalmente, será resuelta en
la sentencia si a ello hubiere lugar, porque de prosperar alguna excepción peren-
toria que le ponga fin a la ejecución sobra pronunciamiento sobre el tema de la
objeción a los perjuicios estimados, de manera tal que en esta hipótesis bien
puede suceder que el juez no obstante declarar no probadas las excepciones
perentorias declare terminado el proceso en el evento de que no se haya probado
el juramento esfimatorio objetado.
Un ejemplo ilustra la hipótesis: Carlos como demandante de una obligación
de construir una casa opta por los perjuicios compensatorios y estima el valor de
la misma en cien millones de pesos. El ejecutado presenta la excepción perentoria
de prescripción de la acción y, además, objeta la estimación de perjuicios. Ade-
lantado el trámite propio de la excepciones el juez declara no probada la excep-
ción de prescripción y, además, atendiendo a que Carlos no probó el monto de los
perjuicios, declara extinguida la obligación.
Es de resaltar, para culminar con la explicación del art. 506, que en algunas
hipótesis el proceso puede proseguir no obstante que se declara extinguida la
obligación y "terminada la ejecución en lo referente a aquellos", debido a que el
proceso "continuará por las demás pretensiones, si fuere el caso", de modo que
se trata de señalar algunos eventos de cuando puede ser el caso de esa no cul-
minación.
Si se presenta una ejecución con dos pretensiones acumuladas, ejemplo la

entrega de un automóvil y la de unos semovientes y se optó en los dos casos por
los perjuicios compensatorios, perjuicios que el demandado objetó y dentro del
trámite pertinente no probó el valor estimado respecto del automotor pero sí los
de los semovientes, el proceso seguirá por lo que corresponde a éstos.
O, tómese el caso de quien demandó la entrega del automotor en su forma

original y estimó los perjuicios moratorios en determinada cantidad de dinero, los
que al ser objetados y no probados llevan a que la ejecución prosiga sólo para
lograr la entrega del automotor.
7.4. Del proceso de ejecución una vez notificado el mandamiento ejecutivo
Notificado el mandamiento ejecutivo (arts. 315 a 320) en forma personal, sea

directamente al demandado o por intermedio de curador, el trámite subsiguiente
depende de la conducta procesal observada por el ejecutado. Y puede consistir en:
1.- Cumplir la obligación dentro del plazo señalado en el mandamiento ejecu-
tivo;
2.- Pedir, dentro'del término de ejecutoria, reposición del mandamiento
ejecutivo;
3.- No observar ningún comportamiento positivo, es decir, guardar silencio;
4.- Solicitar la regulación de intereses o la reducción de la pena, hipoteca o
prenda;
5.- Objetar la estimación de los perjuicios hecha por el demandante, aspecto
ya estudiado;
6.- Proponer el beneficio de excusión;
7.- Presentar excepciones perentorias.
Analicemos las anteriores posibilidades:
1) Cuando el demandado cumple la prestación dentro del plazo señalado, que

como ya lo anoté no constituye una condonación de las sanciones por mora, de
todos modos se procede a condenarlo al pago de las costas del juicio, habida
cuenta que se requirió la intervención de la administración de justicia para obli-
garlo a pagar. Pero si el demandado demuestra que estuvo dispuesto a pagar y el
acreedor "no se allanó a recibirle", será exonerado de dicho pago, correspondién-
dole demostrar dentro de un incidente la conducta elusiva del ejecutante. El
trámite de este incidente no impide entregarle al demandante el objeto con el cual
se cumplió la obligación. Prefiero utilizar esta expresión a la del art. 507 que
señala: "El trámite del incidente «no impedirá la entrega al demandante del valor
I
del crédito», pues se podría entender que la disposición sólo se refiere a las
obligaciones en dinero. El término valor del crédito, utilizado por el art. 507, no
puede entenderse en el estricto sentido de sumas de dinero, sino de objeto de la
obligación; piénsese que el demandado pague con las cien cabezas de ganado que
estaba obligado a entregar y objete la condena en costas, y se verá que la disposi-
ción comprende toda clase de obligaciones. Esta conclusión se desprende, ade-
o
más, de la parte inicial del mismo inc. I del art. 507, que habla de «cumplida la
obligación».
2) Caso de que el ejecutado no decida cumplir con lo dispuesto en el manda-
miento de pago la primera conducta que puede esperarse del demandado es que
solicite la reposición del mandamiento de pago, recurso que está dirigido a cues-
tionar la existencia del título ejecutivo por cualquiera de sus aspectos o hace valer
alguna causal de excepción previa, dado lo dispuesto en el art. 509.
Si prospera la reposición interpuesta contra el mandamiento ejecutivo y es
menester revocarlo, por disposición del art. 505, in fine, se condenará al ejecutan-
te en costas y al pago de los perjuicios que con su actuación se hayan podido
ocasionar y, además, por aplicación del art. 687, num. 4, del C. de P. C, si se han
efectuado medidas preventivas se ordenará su inmediata terminación, pues ejecu-
toriado el auto que revoca el mandamiento ejecutivo el proceso termina.
Por la oportunidad en que debe presentarse la reposición, es posible que el

ejecutado no pueda o no quiera interponerla contra el mandamiento ejecutivo que
ha proferido el juez, evento en el cual puede proponer las mismas circunstancias
señalando los hechos como excepciones perentorias; así, por ejemplo, si venció el
término de ejecutoria (tres días) y no se empleó el único recurso donde se hubiera
podido alegar que la obligación no era exigible, o que faltaba cualquier otro
requisito para que el título fuera ejecutivo, las mismas circunstancias pueden
encausarse bajo la excepción perentoria de falta de requisitos para que el título
sea ejecutivo, de modo que reitero que perfectamente puede el ejecutado no
emplear ningún recurso y dejar todo el debate para el terreno propio de las
excepciones perentorias. Es más, nada impide que pueda, caso de ser desechados
la reposición proponer los mismos hechos por la vía propia de las excepciones,
pues la decisión negativa de estos no condiciona ni genera efectos de cosa juzga-
da para el ejercicio del derecho de excepcionar de fondo.
Un ejemplo ilustra lo anterior: el ejecutado solicita reposición del manda-

miento ejecutivo alegando que la obligación no es exigible; se niega la reposición
por estimar el despacho que no aparece nítido lo atinente a la falta de exigibilidad
de la obligación que se cobra. Se sabe que a partir de la notificación de este auto
empieza a correr el plazo de diez días para excepcionar de fondo, de ahí que
previsivamente proceda ese demandado a proponer excepciones perentorias y
.i. DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 467
dentro de ellas presenta la de falta de exigibilidad de la obligación, trámite en

donde es posible ventilar con mayor amplitud lo atinente al tema y darse dentro
de su período probatorio la prueba clara de esa falta de exigibilidad, sin que sea
motivo para impedir su declaración la circunstancia de que en la reposición se
había negado aquella, pues no genera efectos de cosa juzgada esos planteamientos
iniciales del fallador.
Si presentada la demanda ejecutiva el juzgado dicta auto negando el manda-

miento de pago y en contra de la decisión el ejecutante interpone recurso de
reposición el cual prospera y, por ende, se profiere el mandamiento solicitado,
cuando éste sea notificado al ejecutado ya no podrá interponer recurso de reposi-
ción, pues no es procedente por no estar permitida la reposición de la reposición,
de modo que en esta hipótesis al demandado únicamente le queda la posibilidad
de las excepciones perentorias y carece de la oportunidad para plantear las pre-
vias, salvo que acuda, de ser tipificadoras de ellas, al trámite de las causales de
nulidad.
Cuando se niega el mandamiento ejecutivo de plano, como sólo está ac-

tuando el ejecutante, éste puede interponer el recurso de reposición, pero, a dife-
rencia de la hipótesis que se acaba de explicar, el juez persiste en su negativa, es
decir no repone, caso en el cual culmina la actuación si no se propuso el de
apelación como subsidiario, porque a diferencia del auto que decreta el manda-
miento de pago que es inapelable, el que lo niega si admite este recurso, tal como
lo señala el inciso segundo del art. 505 al indicar que "el auto que lo niegue total
o parcialmente, lo será en el efecto suspensivo y el que por vía de reposición lo
revoque, en el diferido", sin que ahora sea menester notificar al ejecutado, pues la
expresión que empleaba el artículo 505 en su inciso tercero que se otorgará la
apelación en el efecto suspensivo "previa notificación al ejecutado", se derogó
18
por la ley 794 de 2003, de manera que si el superior al decidir la apelación
revoca y profiere el mandamiento ejecutivo, en esta excepcional situación la
defensa única que tiene el ejecutado será la de las excepciones perentorias, pues
se debe tener presente que con ocasión de la apelación puede suceder que el
superior revoque el auto que negó el mandamiento de pago, evento en el cual
debe proferir uno que lo reemplace y no ordenar que el inferior proceda a hacerlo,
como en algunos casos lo hemos visto, conducta errada como la que más, por
18 En la pasada edición de esta obra se reseña con detalle toda la polémica que surgió de la
solución adoptada por el decreto 2282 de 1989 respecto a quién notificaba, cuando debía hacerlo,
así como las críticas a vincular a un supuesto ejecutado a un proceso donde en principio se negaba
la vía ejecutiva, por lo que se optó por la supresión advertida, considerando además, lo excepcional
de los eventos en que esto sucedió.
468
cuanto el principio de la jerarquización no permite obligar al inferior a asumir un

determinado criterio, cosa diversa es que está en el deber de acatar el del funcio-
nario ad quem.
Por este motivo mal podría el superior revocar el mandamiento ejecutivo,
abstenerse de proferirlo y ordenar que regrese el proceso al juzgado de primera
instancia para que de acuerdo con las directrices dadas lo profiera, pues es su
deber dictarlo en segunda instancia.
3) Si el demandado no cumple la obligación ni presenta excepciones peren-

torias, (conducta omisiva), el juez procederá a dictar sentencia, ordenando llevar
adelante la ejecución para que se avalúen y rematen los bienes embargados o los
que en un futuro lo pueden ser y practicar la liquidación del crédito si se trata de
obligaciones en dinero; en los demás casos ordenará, tal como lo dice el art. 507
"seguir adelante la ejecución para el cumplimiento de las obligaciones deter-
minadas".
En este evento la sentencia se notificará por estado y contra ella no procede

recurso de apelación, siendo el motivo por el cual no procede el recurso de
apelación evidente: si el mandamiento ejecutivo determinó la orden de cumplir
con una obligación y frente al mismo el ejecutado no interpuso ninguna excep-
ción, como la sentencia se dicta ratificando que debe observarse lo en él dispues-
to, mal puede existir base para apelar de ésta si nada se argumentó en contra de
aquél.
Ahora bien, no debe confundirse la imposibilidad de la apelación con la de la

segunda instancia, pues en todos aquellos eventos donde la consulta es obligato-
ria, así no se hayan presentado excepciones, es necesario surtirla, como sucedería,
por ejemplo, en la hipótesis de que el ejecutado estuviera representado por cura-
dor ad litem o fuera una de las personas jurídicas de derecho público en cuyo
favor se encuentra instituida aquella, casos en los que, así no se haya guardado
silencio, por ser la sentencia desfavorable a esos demandados protegidos con la
consulta, ésta debe darse.
4) Otra opción que tiene el ejecutado, una vez se le ha notificado el manda-

miento ejecutivo, es utilizar la facultad que le confiere el art. 492 y dentro de los
diez días que tiene para proponer excepciones, solicitar "la regulación de los
intereses y la reducción de la pena, hipoteca o prenda y fijación de la tasa de
cambio para el pago en pesos de obligaciones en moneda extranjera", peticiones
que se deben tramitar en la misma forma que las excepciones perentorias y
conjuntamente con éstas si se propusieron; "en caso contrario se tramitará inci-
dente que se decidirá por auto apelable en el efecto diferido".
5) Finalmente, el demandado puede proponer excepciones perentorias y lo

debe hacer dentro de los diez días siguientes al de la notificación del mandamien-
to ejecutivo, salvo el caso de que haya solicitado reposición del mismo, pues en
este evento éstos se computan a partir del auto que negó total o parcialmente la
reposición, tema éste del régimen de excepciones dentro del proceso de ejecución
que, por su importancia, analizaré adelante con todo detalle.
7.5. La reforma de la demanda ejecutiva
Es este un aspecto que hasta antes de la vigencia del decreto 2282 de 1989
había generado polémica, pues se indicaba por algunos que la reforma no era
a
posible dentro de las ejecuciones, de ahí que en la 4 edición de esta obra advertí
que "sería conveniente consagrar una disposición que definiera lo atinente a la
corrección de la demanda en el proceso de ejecución, para zanjar así las dudas
9
que existen al respecto",' lo que en efecto se hizo dentro del artículo 89 del C. de
P. C, donde de manera nítida se establece que: "En los procesos ejecutivos, la
reforma podrá hacerse a más tardar en los tres días siguientes al vencimiento del
término para proponer excepciones".
Sólo resta agregar que será viable reformar la demanda desde cuando se ha
notificado el mandamiento ejecutivo, hasta tres días después de vencido el plazo
para proponer excepciones, o sea los diez días a los que se hizo mención, sin que
importe para nada que se hayan propuesto o no excepciones, pues el derecho a
reformar la demanda no está condicionado por la circunstancia de que se haya
hecho uso de ese derecho, lo cual pone de presente que para efectos de ingresar el
proceso al despacho del juez, para lo que sea pertinente, debe el secretario esperar
a que venzan los diez días con que se contaba para proponer excepciones y tres
más, que es el plazo máximo para poder reformar el libelo.
Así, por ejemplo, si se notifica el mandamiento ejecutivo al demandado y el

día 20 de febrero de 2004 vence el plazo de los diez días con que cuenta para
proponer excepciones, si lo hizo, el paso siguiente es correr otro traslado por diez
días al ejecutante; caso de que haya guardado silencio lo que debe hacerse es
dictar la sentencia de que trata el artículo 507 del C. de P. C. En cualquiera de las
dos hipótesis anteriores, previamente debe esperarse a que corran tres días hábi-
les, plazo final para que pueda ser reformada la demanda de acuerdo con el
artículo 89 del C. de P. C, precaución con la cual se evitan innecesarios cuestio-
namientos en torno a la subsiguiente validez de la actuación, pues si bien la
LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones, parte especial, 4" ed., Ed. Temis, 1 9 8 9 , pág. 3 0 1 .
4*3% INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
circunstancia no está erigida expresamente como causal de nulidad eso no signi-
fica que sea imposible plantear el debate.

Cabe advertir, sin embargo, que la reforma a la demanda en el proceso de
ejecución quedó a mitad de camino pues no se previo el mecanismo procesal para
tramitarla, dado que el artículo 89 está referido exclusivamente al caso de los
procesos declarativos donde existe auto admisorio de la demanda y traslado,
correspondiéndole al juez en su función integradora de los vacíos procesales
llenar éste, mientras se produce una modificación legal adicional sobre el tema.
Sugiero para llenar el vacío legislativo anotado que si la reforma a la deman-
da implica, como es lo más frecuente, adicionar nuevas pretensiones, como cuan-
do, por ejemplo, se presentan otros títulos ejecutivos contra el deudor, es
menester proferir mandamiento de pago adicional el que se debe notificar por
estado, contando el ejecutado, a partir de que queda surtida la notificación con el
plazo de diez días para ejercitar cualquiera de las conductas ya estudiadas; empe-
ro, si la reforma apenas conlleva retirar un ejecutado, basta con proferir el auto
resolviendo sobre la solicitud, pues a todas luces sería ilógico aplicar exegética-
mente lo señalado en el numeral 4 del artículo 89 del C. de P. C. que se refiera a
la necesidad de correr nuevos traslados en todos los casos de la reforma.
8. DE LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO
8.1. Objeto de las excepciones

Estimo con CLARIA OLMEDO, que el objeto de la excepción es "evitar la
20
sujeción perseguida por el demandante como resultado concreto del proceso por
él provocado". En otros términos, la excepción busca evitar que prosperen las
pretensiones aducidas por el demandante, enervarlas.
La excepción persigue desconocer el derecho en que el demandante fun-
damenta su pretensión o la declaración de que ésta no se ejerce dentro de la
oportunidad debida. Por ello, soy partidario de la tesis que niega el carácter de
excepción a las denominadas "excepciones previas", pues éstas son simples me-
didas de saneamiento del proceso y no buscan que se desestimen las pretensiones
aducidas.
Y es tan evidente lo anterior que si se acepta que la excepción es conducta
propia de la parte demandada, se observa que los hechos que se tipifican como
: excepciones previas perfectamente los puede alegar aún el demandante o recono-
20 CLARIA OLMEDO Jorge A., Derecho procesal, 1.1, Buenos Aires, Depalma, 1 9 8 2 , pág. 3 1 4 .
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN ^ ^ V r ^ H 471
cer el juez de oficio, como causales de nulidad, dado que tal como lo~"señala
2 1
DEVIS "Los impedimentos procesales se refieren a los simples defectos de pro-
cedimiento, o a la falta de algún presupuesto procesal de la acción o previo del
juicio o del procedimiento.
"No se trata propiamente de excepciones, aun cuando nuestro Código, lo
mismo que el español y varios más de Sudamérica, impropiamente dan a los
impedimentos procesales la denominación de excepciones dilatorias" o previas,
que es lo mismo.
No obstante, en Colombia se insiste en mantener la denominación sin va-
22
riación alguna, porque se siguió el criterio que, en la Relación Grandi referente
al empleo de nuevas acepciones por el legislador se plasmó, el cual hallé atinado
en un principio, para atemperar el impacto de los cambios acerca del empleo de
ancestrales términos, pero creo ya es hora de revaluar; allí se advirtió: "También
en cuanto a la terminología se han evitado los excesivos tecnicismos y las inno-
vaciones que no fueran indispensables. El lenguaje de un Código debe estar, en lo
posible, al alcance de la gente común; y no sirve agravar el esfuerzo que la
práctica tiene que realizar para acostumbrarse a la nueva ley, con modificaciones
de terminologías que no estén estrictamente exigidas por innovaciones en la sus-
tancia".
8.2. Clasificación de las excepciones en el Código de Procedimiento Civil

Colombiano
Como quedó expuesto, nuestro estatuto procesal considera las medidas de
saneamiento o impedimentos procesales como excepciones previas, que con las
perentorias, verdaderas excepciones, quedaron establecidas junto con una mo-
23
dalidad intermedia, que llamamos excepciones mixtas y que en esencia son
excepciones perentorias que pueden adelantarse como previas, es decir mediante
un trámite rápido al iniciar la actuación.
La excepción perentoria busca el desconocimiento de la pretensión aducida
por el demandante; la previa está encaminada a evitar que se tramite un proceso
con irregularidades procedimentales o sin el lleno de ciertos requisitos que cons-
21 DEVIS ECHANDÍA Hernando, Estudios de derecho procesal, tomo i, Bogotá Edit. ABC, 1979,
pág. 425.
22 Relación Grandi, N° 19, citada por CALAMANDREI Fiero, Los estudios de derecho procesal en
Italia, Ed. Ejea, Buenos Aires 1959, pág. 83.
a
23 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano; 8 edición,
Bogotá, Dupre Editores, 2002, páginas, donde se encuentra el estudio del tema con mayor amplitud.
tituiría, de no corregirse oportunamente el error, una causal de nulidad (es decir,

su objeto es evitar que haya procesos nulos), en tanto que con la excepción mixta,
que en esencia es perentoria (caducidad, cosa juzgada y transacción son las que
taxativamente se mencionan como tales), se persigue que desde un primer mo-
mento y sin necesidad de esperar al fallo de instancia, se decida dado que versa
sobre hechos que normalmente no requieren un dilatado período probatorio.
8.3. De las excepciones en la parte general del Código de Procedimiento Civil
El estudio del régimen de las excepciones en el proceso ejecutivo obliga a
hacer una referencia al sistema general, pues en este proceso se establecen normas
diversas a las comunes para todo tipo de proceso.
Tratándose de las mal llamadas excepciones previas, el demandado usual-
mente debe alegarlas dentro del término para contestar la demanda, proponiéndo-
las en un escrito autónomo destinado especialmente para tal fin (art. 98).
Presentadas, se tramitan, y resuelven mediante auto que en algunos casos puede
determinar la finalización del proceso y, en otros, la adecuación del mismo,
subsanadas las fallas que se hubieran observado, para asegurar una posterior
tramitación libre de vicios.
Considerando la finalidad de estas excepciones, para que cumplan su co-
metido deben alegarse al empezar el proceso y se debe resolver sobre ellas antes
de proseguir el trámite. Aun el nombre (excepciones previas) escogido por nues-
tro estatuto pone de presente que se han denominado así por cuanto su pronuncia-
miento debe ser previo a cualquiera otra actuación propia del proceso en el que se
han formulado, única forma como pueden cumplir con la función de saneamiento
para la que han sido creadas.
En cuanto a las excepciones perentorias, los arts. 305 y 306 del C. de P. C.
constituyen las normas básicas sobre éstas. En la primera de tales disposiciones se
dice que la sentencia debe reconocer las excepciones que aparezcan probadas y
hubieren sido alegadas si así lo exige la ley; se agrega más adelante que: "En la
sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del dere-
cho sustancial sobre el que verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto
la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la parte
interesada, a más tardar en su alegato de conclusión y cuando éste no proceda,
antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita
considerarlo de oficio".
En la segunda norma se recalca que el juez debe reconocer, aun de oficio,
cualquier hecho exceptivo que aparezca probado salvo las excepciones de "pres-
cripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contes-
tación de la demanda" (art. 92), oportunidad que no sólo sirve para proponer esas
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN ít 473
excepciones que requieren petición de parte sino, también, toda otra excepción
perentoria que el demandado tenga contra las pretensiones de la demanda, pues
aunque el juez las puede reconocer de oficio, por la índole de las relaciones que
se debaten es una carga que corresponde al demandado y, de no cumplirla, sólo
excepcionalmente podrá el juez declarar oficiosamente probada una excepción, ya
que es el demandado quien conoce los hechos y sabe cuales son las pruebas útiles.
Esa facultad oficiosa reconocida a los jueces por nuestro Código Procesal Civil,
que implica teóricamente un gran avance sobre muchas legislaciones que exigen
que toda excepción se alegue, en la práctica es poco utilizada.
En resumen, son dos las características importantes del tratamiento de las

excepciones en el sistema del Código de Procedimiento Civil colombiano: 1.
Normalmente las debe alegar (previas y perentorias) el demandado; 2. Si no lo
hace y se estructuran dentro del proceso las circunstancias que ameritarían su
declaratoria, el juez las puede reconocer de oficio, las perentorias en la sentencia
y las que serían causal de excepción previa mediante el trámite de la nulidad que
el juez puede impulsar de oficio, salvo cuando el no alegarlas el demandado en tal
forma conlleva saneamiento de la nulidad que podrían originar.
*
Las excepciones previas tienen un trámite separado y sustancialmente di-
ferente de las excepciones perentorias, las primeras se resuelven mediante auto
que culmina su trámite, las segundas en la sentencia, salvo excepciones como las
del proceso divisorio en donde se resuelven por auto (art. 470, C. de P. C ) .
8.4. Las excepciones previas en el proceso ejecutivo. Procedencia
En el proceso de ejecución pueden proponerse todas las causales que el art.
97 tipifica como circunstancias que generan un excepción previa, salvo la prevista
en su num. 3. denominada compromiso o cláusula compromisoria.
En verdad, en un proceso ejecutivo, luego de la reforma de la ley 446 de
1998 al estatuto arbitral y, en especial por la del artículo 2 del mismo, no puede
alegarse la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria, debido a que
si en un contrato se ha pactado una cláusula compromisoria pero existe motivo
que permite acudir a la justicia civil a través de un proceso de ejecución, la
cláusula compromisoria es ineficaz, de la misma manera que lo sería el compro-
miso, porque los arbitros carecen de facultad para adelantar procesos ejecutivos,
incluso el necesario para cumplir lo decidido en su laudo, en virtud de que una
vez proferido el laudo cesan sus funciones, de ahí que todo lo que toque con
ejecuciones es competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
En este orden de ideas, si en un contrato se ha pactado cláusula compro-

misoria, pero de su análisis surge con nitidez la posibilidad de ejecutar, la cláusu-
la, que sólo es operante cuando la controversia amerita un proceso de conoci-
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BIBLIOTECA
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miento, es ineficaz; es por eso que, la única excepción previa que no puede darse
en el proceso de ejecución es la de cláusula compromisoria o compromiso, gené-
ricamente cobijadas bajo la expresión pacto arbitral; todas las demás se pueden
formular, a no ser que se trate de títulos ejecutivos en los que su proposición está
restringida, porque se trata de una sentencia que se va a ejecutar a continuación
dentro del mismo expediente (art. 335) donde no se permite ninguna excepción
previa por así indicarlo el art. 509 al advertir que: "En este evento no podrán
proponerse excepciones previas ni aún por la vía de reposición", o la ejecución
del art. 508 del C. de P. C. donde no se admite ninguna excepción.
8.4.1. Trámite de las excepciones previas
Las excepciones previas dentro del proceso de ejecución, experimentan un
drástica reforma debido a la adición que hizo la ley 794 de 2003 al artículo 509 al
señalar que: "Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse
mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no
implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para
que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un
término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos
omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en
costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en
el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de
competencia, que no es apelable".
En verdad mucho puede agilizar la reforma debido a que se eliminó el tortuo-
so trámite que hasta hoy existe para estas excepciones y es así como al igual de
como acontece con el proceso verbal sumario, la proposición de ellas debe ser
mediante el empleo del recurso de reposición en contra del mandamiento de pago,
de ahí que si excepcionalmente se requieren pruebas, debe el interesado adjuntar-
las con el escrito respectivo, auncuando es lo cierto que en pocas ocasiones es que
se acude a ellas, porque la práctica muestra que casi siempre se pueden resolver
sobre la base de la actuación existente.
En la hipótesis de que al resolver de plano, es decir, sin ninguna otra actua-
ción pues se suprimió para el proceso ejecutivo cualquier trámite adicional y en
especial el incidental, se declare que prospera una excepción previa se indica que
"el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda conti-
nuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días,
para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de
que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjui-
cios", regulación que otorga al funcionario una gran elasticidad en orden a dispo-
ner lo pertinente para subsanar los errores procedimentales que se observen o, de
no poderlos corregir directamente el juez, ordenar a la parte que los corrija o
presente los documentos que pueden hacer falta, para lo que la ley señala un plazo
de cinco días, so pena de que se revoque el mandamiento de pago, auto que es
apelable en el efecto diferido, lo que tiene como razón de ser que si existen
medidas cautelares se deberán mantener hasta la decisión del recurso, pero excep-
tuando de la apelación la excepción previa de falta de competencia que, de ser
declarada, implica que el juez debe disponer que el proceso vaya al competente
para que allí prosiga la actuación, manteniendo vigencia el trámite hasta ese
momento surtido.
8.5. Las excepciones perentorias en el proceso ejecutivo
Según se vio las excepciones perentorias, excepto tres (prescripción, com-
pensación y nulidad relativa, que deben alegarse), pueden ser reconocidas aun de
oficio por el juez; lo que en los demás procesos constituye excepción, en el
proceso ejecutivo es principio general y absoluto. Así, es obligación alegar las
excepciones perentorias, pues el juez no las puede reconocer de oficio si el de-
mandado no las propone; cuestión diferente es que al alegarlas, salvo las tres
citadas, recobra el juez la facultad de declararlas de oficio si se estructuran proba-
toriamente.
La razón para que eJ juez no pueda sin la iniciativa dei ejecutado declarar
excepciones perentorias obedece a que si debe acompañarse como anexo obliga-
torio de la demanda un documento escrito auténtico que contenga una obligación
clara, expresa y exigible de cuyo análisis el juez infiere la posibilidad de la
ejecución, el demandado es notificado y no excepciona, mal puede el juez, sin
que exista ninguna circunstancia procesal que varíe la situación inicial, dudar de
la suficiencia del título ejecutivo y disponer de oficio que se practiquen pruebas,
pues tal conducta implicaría que no halla con nitidez reunidos los requisitos para
ejecutar y en esta hipótesis lo que ha debido hacer es negar el mandamiento de
pago.
Por eso, si no se presentan excepciones perentorias, el art. 507 obliga al juez

a dictar sentencia ordenando que siga adelante la ejecución al señalar que "Si no
se propusieren excepciones oportunamente, el juez dictará sentencia que ordene el
remate y avalúo de los bienes".
o
Creo eso sí, que en el juicio ejecutivo tiene aplicación el inc. 4 del art. 305,
de forma que si el ejecutado no propuso excepciones y luego de presentada la
demanda se establece una circunstancia que modifica el contenido de la obli-
gación o la extingue, el juez puede reconocerla en el fallo.
Con frecuencia se hacen abonos parciales a la obligación que se cobra y de

estos se deja constancia a medida que se van efectuando. Ésta es, precisamente,
una hipótesis en la cual el juez debe tomar nota de lo previsto en el art. 305 y si
está debidamente probado el abono, darle efectividad en el momento en que dicte

el fallo, así la circunstancia no se haya alegado por vía de excepción, y si es
posterior, al resolver sobre la aprobación de la liquidación del crédito.
Otro ejemplo se presenta cuando se ejecuta por una determinada suma de
dinero y antes de que el ejecutado formule alguna excepción, el ejecutante presen-
ta un memorial, que no necesariamente encuadra dentro de reforma de la deman-
da, indicando que por error ha demandado por más de lo debido y que reduce su
pretensión. El art. 305 no exige que la circunstancia modificatoria provenga nece-
sariamente de petición del demandado y a manera de excepción para efectos de
ameritar su reconocimiento.
Pasando a otro aspecto, es necesario poner de presente que si el juez profiere
mandamiento de pago por estimar que se reúnen los requisitos de ley y el ejecu-
tado no propone excepciones, se debería dictar sentencia de acuerdo con lo pre-
visto en el art. 507 del C. de P. C; empero, si el juez reanaliza el título ejecutivo
y encuentra que se equivocó y que no ha debido proferir mandamiento de pago,
considero que no está obligado a dictar sentencia ordenando que prosiga la ejecu-
ción, pues lo que debe es enmendar su error y dictar sentencia pronunciándose
acerca de la insuficiencia del título ejecutivo.
En verdad, una cosa es que el título ejecutivo realmente lo sea y que en la
oportunidad legal no se haya propuesto ninguna excepción (en cuyo caso debe
ordenarse que siga la ejecución), y otra, en cambio, ilógica y contradictoria, que
por una ciega aplicación del art. 507 el juez no pueda, si se percata del error,
tomar las providencias necesarias; de ahí que no vacilo en afirmar que en circuns-
tancias como la anotada, ciertamente de rara ocurrencia, el juez puede dictar la
sentencia negando que prosiga la ejecución; así el mandamiento de pago esté
ejecutoriado, los errores cometidos en ese auto no atan definitivamente al juez,
quien tiene una oportunidad adicional para revisar los requisitos necesarios para
que exista título ejecutivo. Sostener lo contrario sería sacrificar el fondo a la
forma, aferrar fatalmente al juez a sus errores.
Veamos un ejemplo: se presenta una demanda ejecutiva y como título ejecu-
tivo se acompaña un documento que no da cuenta de una obligación exigible. El
juez no advierte la falta de tal requisito y profiere el mandamiento de pago, sin
que el ejecutado interponga ningún recurso ni formule excepciones. Al regresar el
proceso al despacho del juez para proferir sentencia, se percata del error, sería
ilógico concluir que el juez debe aplicar mecánicamente el art. 507. Así se desna-
turalizará su misión. En casos como el planteado, escasos lo reitero, el juez debe
dictar sentencia negando la prosecución del proceso, la cual por no conllevar un
pronunciamiento de fondo no genera efectos de cosa juzgada, en el sentido de que
I
no es impedimento en un futuro, de estar reunidos los requisitos que faltan, que

pueda adelantarse una nueva ejecución.
Uno de los aspectos más delicados del problema de las excepciones en el

proceso de ejecución se presenta cuando el demandado excepciona, se practican
pruebas y no se estructuran las excepciones alegadas, sino otras, pues se duda
acerca de si puede el juez declarar de oficio las que se probaron pero no corres-
ponden con las alegadas, salvo, claro está, las tres que siempre deben ser propues-
tas en la oportunidad debida.
Ante todo, debe quedar precisado que si el demandado excepciona no le

basta con negar el derecho esgrimido contra él, sino que debe probar las razones
de su negativa. La diferencia entre la oposición y excepción no viene al caso por
cuanto no es posible oponerse sin excepcionar, pues una simple negativa de las
pretensiones (que la doctrina tradicional llama defensa u oposición) no tiene
absolutamente ningún efecto, no genera ninguna alteración procesal: la defensa u
oposición sólo se entiende ejercitada cuando se formula a través del mecanismo
de las excepciones. De manera que si dentro del término del traslado para propo-
ner excepciones el demandado dice que no existe el derecho consagrado en el
título ejecutivo, pero no concreta la razón de esa negativa, es lo mismo que si
nada hubiera dicho y entonces debe dictarse la sentencia que ordena seguir la
ejecución prevista en el art. 507, porque el art. 509 exige una serie de requisitos
para formular excepciones y repudia como tales la simple negativa, al ordenar que
es necesario expresar "los hechos en que se funden", de manera que si no se
cumple por parte del ejecutado con esa carga, no le es viable al juez considerar la
aplicación del art. 306 del C. de P. C.
Ahora bien, y si el demandado excepciona y practicadas las pruebas per-

tinentes se establece la existencia de un hecho exceptivo perentorio distinto del
que se formuló (por ejemplo, se presentó como excepción el pago pero se probó
una novación), considero que el juez faltaría a su deber si no declara probada la
excepción: Tal rigor no lo quiere ni lo puede patrocinar el Estatuto Procesal
Civil, porque la conducta del demandado le abre al juez la posibilidad de aplicar
De otra parte, no debe confundirse la obligación de proponer excepciones

con la de denominarla. Si del acervo probatorio surge nítidamente un hecho
exceptivo distinto del alegado, el demandado había observado una conducta clara
al desestimar la pretensión ejecutiva y por tanto sería aberrante desconocerle su
derecho, so pretexto de que expresamente no propuso esa excepción sino otra,
tema sobre el cual es pertinente recordar lo que al respecto ha dicho la Corte: "Lo
importante no es el nombre con que se bautice la excepción de fondo, sino la
relación de los hechos en que se apoya. Algo más, se hace necesario afirmar que
478
lo fundamental en verdad no es la relación de los hechos que configuren una
determinada excepción, sino la prueba de los mismos en virtud de que, al tenor de
lo dispuesto en el art. 306 precitado, si el juez encuentra probados los hechos que
las constituyen, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia. Actualmente el
concepto privatista del proceso ha cedido ante los nuevos rubros del derecho
procesal que busca la realización de la justicia fundándose en una verdad verda-
24
dera y no meramente formal".
De no ser así carecería de objeto que el num. 2 del art. 510 le permitiera al
juez decretar pruebas de oficio cuando dispone que presentadas excepciones pe-
rentorias "El juez decretará las pruebas pedidas por las partes que fueren proce-
dentes y las que de oficio estime necesarias".
En resumen: si en el proceso de ejecución el demandado presenta excepciones
perentorias, por ese solo hecho el juez podrá decretar pruebas de oficio (art. 180)
y, además, declarar probadas todas las excepciones que se estructuren probatoria-
mente salvo, como se sabe, las de prescripción, compensación y nulidad relativa
que tienen que ser alegadas; en cambio, si no presentó ningún hecho exceptivo no
surge para el juez la posibilidad de decretar pruebas de oficio y, en consecuencia,
tampoco puede reconocer de oficio ningún hecho exceptivo perentorio.
8.5.1. Efectos de la proposición de excepciones perentorias en el proceso de
ejecución
Cuando se proponen excepciones perentorias en un proceso ejecutivo, in-
cuestionablemente varía la naturaleza jurídica del proceso y de ejecutivo pasa a
2 5
tomar el carácter de proceso de cognición. Como afirma MICHELLI con la opo-
sición se instaura un proceso de cognición que se desarrolla según las normas ya
vistas. El oponente adquiere la posición de actor y a él le incumbe la carga de la
prueba de los hechos modificativos o extintivos del crédito "porque el acreedor
acciona (o quiere accionar) in executivis", de ahí que el tratamiento y decisión de
las excepciones perentorias tienen el mismo alcance que en el proceso de cogni-
24 Corte Suprema de Justicia sentencia de noviembre de 1979, ponentes: doctor Germán G K A L -

DO ZULUAGA, publicada en Jairo LÓPEZ MORALES, Jurisprudencia civil, Ed. Lex, 1979, pág. 459.
25 MICHELLI GIAN Antonio, Derecho procesal civil, Proceso de ejecución, Buenos Aires, Ed.
Ejea, 1970, pág. 109. En el mismo sentido Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. rv, Parte
Especial, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pag. 399 quien afirma: "Cuando la oposición se propone
mediante el procedimiento de citación, se siguen en el procedimiento de oposición las reglas
normales del proceso de cognición ... en tal caso la oposición adopta el carácter de una declaración
incidental de certeza.
ción, máxime en un sistema como el colombiano que en el juicio ejecutivo admite

proponer todas las excepciones posibles.
En este orden de ideas, si se propone la excepción de nulidad del contrato, la

de falta de causa, la de falsedad o la de pago, el proceso ejecutivo se desarrolla
26
con las mismas características del proceso de cognición, porque así como en el
proceso de cognición el juez puede decretar pruebas de oficio y declarar excep-
ciones, en el proceso de ejecución puede hacer lo mismo, sólo que la carga de la
prueba se invierte y queda radicada en cabeza del ejecutado.
Con un ejemplo se puede ver el carácter realmente cognoscitivo que asume

el proceso de ejecución cuando se formulan excepciones perentorias. Piénsese en
un contrato que reúne todos los requisitos del título ejecutivo en contra de una de
las partes, pues de él surge una obligación con todas las características que exige
el art. 488.
Si el deudor considera que el contrato está afectado de nulidad (v. gr., porque
hay error que vicia el consentimiento) debe iniciar un proceso ordinario para que
se declare esa nulidad. Empero, si antes de hacerlo el acreedor lo ejecuta y el
deudor propone la excepción de nulidad del contrato, los efectos de su declara-
ción son los mismos, cualquiera sea el medio procesal que se siga. Esto hace
evidente la semejanza entre un ejecutivo en el que se proponen excepciones
perentorias y un proceso de cognición, pues no obstante que la posición de las
partes es distinta y hay inversión de la carga de la prueba, se puede obtener
idéntica finalidad a la que se perseguiría en un proceso declarativo.
8.6. Las excepciones en el proceso ejecutivo con garantía real
De acuerdo con el sistema adoptado por el estatuto procesal en materia de

excepciones, tanto previas como perentorias, en todos los procesos de ejecución
se aplica el régimen establecido para el proceso ejecutivo con garantía personal.
En el juicio ejecutivo con garantía real, de acuerdo con el num. 2 del art. 555 si
se proponen excepciones, se aplicará lo previsto en los artículos 509 y 510, en
consecuencia, para esta clase de procesos basta hacer como única anotación adi-
cional la siguiente: el plazo para proponer las perentorias no es de diez sino de
cinco días y las previas dentro del término de ejecutoria a través del recurso de
reposición.
26 PÉREZ GORDO Alfonso, La suspensión del juicio ejecutivo; Barcelona, Ed. Hispano Europea,
1971, pág. 93, señala que cuando se excepciona se presenta una situación de anormalidad análoga a
la del proceso de declaración, aun cuando no acepta que se dé íntegramente la convención.
8.7. El origen del título ejecutivo y las excepciones

El régimen de las excepciones en todo proceso ejecutivo varía según sea el
origen del título ejecutivo. El título ejecutivo puede tener tres fuentes a saber: El
negocio jurídico, bilateral o unilateral, en que el obligado ha intervenido directa-
mente en su creación, la expresa determinación de la ley y la providencia judicial,
normalmente una sentencia de condena, que por su contenido se acomode a lo
señalado en el art. 488 del C. de P. C, caso este último en el cual se restringen
los hechos exceptivos.
Procedo al análisis de esos aspectos:

8.7.1. Las excepciones perentorias cuando el título ejecutivo proviene de un
negocio jurídico o de expreso señalamiento de la ley
o
Según el inc. I del art. 509, en este caso proceden todas las excepciones
perentorias, que el ejecutado pueda tener contra la pretensión aducidaên la de-
manda.
Debe anotarse que, el criterio adoptado por nuestro Estatuto Procesal Civil es
correcto, a diferencia de otras legislaciones como la argentina (Código de la
capital) y la española en que sólo es posible proponer los medios de defensa
taxativamente señalados por la ley, dejando algunos aspectos de vital importancia
para ser tramitados en juicio ordinario y aplicar la prejudicialidad de proceso civil
a proceso civil, solución que implica notable aumento en la actividad jurisdiccio-
nal y en los trámites con los consiguientes costos; el Código de Procedimiento
Civil colombiano permite debatir en el juicio ejecutivo todos los aspectos que de
una u otra forma puedan enervar la ejecución.
De esta forma los hechos exceptivos no tienen límite y el juez debe pro-
nunciarse sobre cualquiera que se le presente, lo que es correcto si se recuerda
que al proponerse excepciones perentorias el proceso de ejecución se transforma
(su naturaleza jurídica) en proceso de cognición.
8.7.2. Excepciones cuando el título ejecutivo es una providencia judicial
Inicialmente destaco que de los títulos ejecutivos comprendidos bajo la deno-

minación genérica de providencia judicial, a no dudarlo la sentencia es el más
importante, pero se debe recalcar que no toda sentencia amerita su cumplimiento
a través de proceso ejecutivo; sólo la condenatoria, que acoge una pretensión en
virtud de la cual se impone al demandado una obligación de dar, hacer o no hacer,
27
y que recaiga sobre bienes.
27 FAIREN GUILLEN Víctor, Temas del ordenamiento procesal. Proceso civil, t. II, Madrid, Ed.
i
En segundo término es menester que esa sentencia de condena no tenga pre-

visto un trámite para su cumplimiento diverso del proceso de ejecución, como su-
cede por ejemplo, en el caso del proceso de restitución de tenencia en que la sen-
tencia impone la obligación de restituir un bien mueble, o el proceso de entrega
del tradente al adquirente, cuyo cumplimiento se logra a través de un trámite es-
pecial previsto dentro del mismo proceso: el desahucio si se trata de inmuebles
(art. 424) y la diligencia de entrega prevista en el art. 338 del C. de P. C.
Cuando el título ejecutivo es una sentencia de condena únicamente se puede

ejecutar a continuación dentro del mismo expediente, pues la ejecución en proce-
so separado, fue derogada por la ley 794 de 2003 que reformó el art. 335 del C.
de P. C, al acoger como regla general la atinente a que el juez de la condena es
28
el mismo de la ejecución.
Y en materia de excepciones se observa con mayor nitidez la conveniencia de

permitir la ejecución de la sentencia de condena ante el mismo juez que la profi-
rió y a continuación dentro del mismo expediente. Si se ejecuta ante ese mismo
juez, para lo cual la demanda se debe presentar antes de los 60 días siguientes a
la ejecutoria de la sentencia y si ésta fue apelada, dentro de los 60 días siguientes
a la notificación del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior, no
procede ninguna excepción previa, en tanto que si se ejecuta, así sea con la misma
providencia, en proceso separado, puede presentarse cualquier causal de excep-
ción previa.
Tecnos, 1969, pág. 881, señala que existe una serie de sentencias que se deben ejecutar pero
en un plano totalmente desligado de los bienes, "una sentencia de divorcio, por ejemplo, supone en
cuanto a su ejecución una serie de medidas personales de extraordinaria trascendencia y adoptar con
la máxima prudencia y delicadeza, máxime cuando pueden afectar en su propia persona a otras de
buena fe, como son los hijos".
28 En la pasada edición de esta obra advertí que la solución no es la más afortunada por cuanto
en aras de la agilización de la administración de justicia y en desarrollo del principio de la economía
procesal se ha debido imponer como obligatorio el trámite de la ejecución ante el mismo juez que
dictó la sentencia. ALSINA Hugo, Tratado Teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial.
a
Vol. V, 2 edición, Buenos Aires, 1962, página 116 dice, con razón, al respecto: «Es indudable la
conveniencia de que el juez de la ejecución sea el mismo que dictó la sentencia, en razón a que ...
en más de una oportunidad tendrá que referirse a las constancias del juicio para suplir omisiones o
corregir errores». "Creemos necesario modificar el texto legal en el sentido de que la ejecución de
la sentencia de condena se promueva ante el mismo juez que la profirió, aspecto que fue negado al
proponerse con ocasión del decreto 2282 de 1989, por estimar la mayoría de la comisión que se
restringía la posibilidad del ejecutante de acudir ante el juez competente de acuerdo a las reglas
generales, lo que podría ser más ventajoso para él, razón que no hallamos suficiente para auspiciar
la proliferación de procesos".
Es así como el tema de las excepciones perentorias frente a este título ejecu-
o
tivo lo regulan el inc. 2 del art. 509 y el art. 335 del .C. de P. C, que son
coincidentes en cuanto al enfoque de reducir los hechos exceptivos y señalarlos
de manera taxativa. Infortunadamente luego de la ley 794 de 2003 se presenta una
inconsistencia entre las dos disposiciones.
En efecto, señala el numeral 2 del art. 509 que "Cuando el título ejecutivo
consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que
conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación,
confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen
en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que
contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa
debida. En este evento no podrán proponerse excepciones previas ni aún por la
vía de reposición", mientras que el art. 335 en su nueva versión destaca, en lo
pertinente que: "En las ejecuciones de que trata el presente artículo, sólo podrán
alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión,
prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la res-
pectiva providencia y la.de pérdida de la cosa debida".
La diferencia es ostensible, si se aplica el art. 509 son pertinentes como

excepciones perentorias "la de nulidad en los casos que contemplan los numerales
7 y 9 del artículo 140", mientras que si nos atenemos al art. 336 las mismas no
proceden, de manera que es necesario buscar una solución a la evidente discre-
pancia, como que se trata de precisar si es del caso considerar la procedencia de
los dos eventos contemplados, a saber: "7.- Cuando es indebida la representación
de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará
por carencia total de poder para el respectivo proceso" y "9.- Cuando no se
practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplaza-
miento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas
como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las
partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al ministerio
público en los casos de ley".
Tomo partido por la prevalencia de lo señalado en el art. 335, norma que no

obstante ser anterior corresponde a una redacción expresa y además especial
sobre el tema, dada por la ley 794 de 2003, pues originalmente el art. 335 señala-
ba que "En las ejecuciones de que trata este artículo, sólo podrán alegarse las
excepciones que se autorizan en el art. 509", remisión que era explicable por
cuanto estaba prevista también la ejecución en proceso separado, en donde era
viable que se dieran algunas de las dos circunstancias advertidas.
Empero, al ser la ejecución necesariamente ante el mismo juez que profirió la

sentencia de condena, no se ve cómo puedan estructurarse esas causales debido a
que en el trámite de la ejecución las partes y sus apoderados siguen siendo los
mismos y, dado que el proceso declarativo base de la condena está terminado, no
hay lugar a nuevas citaciones de personas determinadas o indeterminadas o del
ministerio público.
Se debe advertir que, el aspecto que no tiene modificación alguna es el

atinente a la indebida notificación del mandamiento de pago, que por estar previs-
to como causal específica de nulidad en el art. 140 numeral 8, sigue teniendo
cabal aplicación, de llegar a darse los presupuestos previstos en el mismo.
8.7.3. Las excepciones perentorias frente a los títulos valores
Si el documento base para el cobro es un título valor, debe advertirse que

existe un régimen que si bien es cierto es taxativo, no obstante es tan amplio que
cobija las más disímiles situaciones. Puede afirmarse que auncuando el art. 778
del C. de Co. está redactado en forma restrictiva, la amplitud de los nums. 12 y
13 cobija cualquier excepción imaginable con la cual se pueda desconocer la
obligación contenida en el título valor, que se quiere cobrar ejecutivamente.
é
En efecto, dispone dicha norma que contra la acción cambiaria esto es, contra
la acción ejecutiva, son procedentes trece excepciones. El num. 12 de esta norma
dice que son viables "las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la
creación o trasferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el
respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de
buena fe exenta de culpa", y, de acuerdo con el num. 13. "las demás personales
que pudiere oponer el demandado contra el actor". De modo que si a estas dos
causales sumamos las que hablan de caducidad, prescripción, omisión de los
requisitos que debe contener el título, demanda contra quien no suscribió el título,
etc., se comprende la razón de mi punto de vista.
8.7.4. Persona habilitada para proponer excepciones
En el proceso de ejecución con garantía personal la única persona que las

puede proponer es el demandado, por ser el obligado; sólo existe una excepción
que adelante precisaré donde se otorga a los acreedores una habilitación especial
para excepcionar.
Si el título ejecutivo, cualquiera que sea su origen, impone una obligación

que no tiene ninguna garantía específica, su efectividad se busca a través de la
denominada garantía personal, es decir, por medio de la sujeción del activo
patrimonial del deudor al cumplimiento de la obligación. Sólo el deudor (y dentro
de este concepto se entiende incluido a quien lo garantice) puede ser demandado
y, por ende, es el único habilitado para proponer excepciones.
G4 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
«S-™*- « ^ ^ ^ ^ J P ^ f ^ ^ ^ » ^ « i f e n ó m e n o ^ o ^ s a l j t e k
declare que su crédito goza de determinada causa de preferencia, o el desconoci-

miento de créditos de otros acreedores". Esta norma tiene su origen en la posibi-
lidad de que los hechos que generan excepciones perentorias no los haya alegado
el ejecutado y bien claro se ve que la expresión "desconocimiento de créditos de
otros acreedores", no puede cobijar nada diferente a aquellas circunstancias que,
si los hubiera alegado el demandado, serían excepciones perentorias.
8.7.5. Forma de proponer las excepciones perentorias y su trámite
Dentro del término de diez días, o de cinco si se trata de ejecutivo con título
prendario o hipotecario, que se cuentan a partir de la notificación del mandamien-
to ejecutivo o de la notificación del auto que no repuso el mandamiento ejecutivo,
deberá el demandado'en escrito separado presentar sus excepciones de mérito,
expresando los hechos en que se funden. En el mismo escrito deberá pedir las
o
pruebas que pretenda hacer valer" (art. 509, inc. I .) y acompañar los documentos
relacionados con aquellas que reposen en su poder, con lo cual sigue las reglas
generales sobre la materia.
Cada excepción perentoria debe justificarse determinando los hechos que en

opinión del excepcionante la estructuren y tratando, en lo posible, de darle alguna
denominación, aun cuando no es un aspecto esencial mas sí recomendable.
Se reitera que en el ejecutivo las excepciones perentorias propuestas en for-

ma genérica no son de recibo; decir que hay inexistencia de la obligación o
manifestar que existió pago o novación sin más ni más, implica no adecuar la
conducta procesal a lo previsto por la norma que exige, a más de enunciar la
excepción, señalar los hechos en que se basa. Sólo este acto complejo supone una
defensa cabalmente ejercitada. Con lo anterior se quiere significar que no basta,
por ejemplo, decir que se excepciona por cuanto la obligación es inexistente, sino
que es menester precisar los hechos que basan tal aseveración que, además, serán
los que debe el ejecutado probar.
Vencido el plazo para formular excepciones el juez debe, por medio de auto,
disponer que del escrito de excepciones, presentado en término se le dé traslado a
la otra parte, para que, en un plazo de diez días, manifieste lo que a bien tenga y
adicione o solicite las pruebas que estime pertinentes.
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN í ' 485
Este traslado debe decretarse por medio de auto y no surtirse directamente en

secretaría, como usualmente ocurre, y supone que el escrito de excepciones reúne
los requisitos legales; de suceder lo contrario así lo debe manifestar el juez. De no
ser ésta la razón, no se justificaría decretar el traslado mediante auto.
Vencido el plazo de diez días puede acontecer que el demandante guarde

silencio. En este punto discrepo del criterio de algunos distinguidos tratadistas
nacionales para quienes ese silencio debe interpretarse como indicio en contra del
2 9
demandante, NELSON MORA, en su especializada obra sobre el t e m a afirma: "El
art. 95 dice que la falta de contestación de la demanda, o la falta de pronuncia-
miento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, la apreciará el juez como
indicio en contra del demandado. A la demanda de excepciones se le debe aplicar
la regla general, porque la demanda de excepciones -como gráficamente lo dice
HERNANDO MORALES MOLINA- es un juicio ordinario al revés promovido por el
demandado; por lo que, en este caso el ejecutado adquiere la calidad de deman-
dante y el ejecutante el carácter de demandado. En consecuencia, el ejecutante
que no se pronuncie sobre las pretensiones y hechos aducidos por el ejecutado en
su demanda de excepciones, permite que esa conducta pueda ser apreciada por el
juez como un indicio en contra del ejecutante".
No acepto esta tesis, por cuanto si bien la naturaleza jurídica del proceso de
ejecución se transforma cuando se proponen excepciones, la falta de contestación
al escrito de excepciones no genera, por aplicación analógica del art. 95, un
indicio en contra del demandado por una razón simple, elemental: las normas
sancionatorias no admiten interpretación extensiva o analógica y, por ende, esa
disposición que es propia del proceso declarativo no opera en el ejecutivo; en
consecuencia, el silencio no genera ningún efecto negativo al ejecutante, salvo el
de que ha perdido la oportunidad de solicitar pruebas; lo único que el juez podrá
hacer será considerar el artículo 249, éste sí de carácter general que prescribe: "El
juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes".
Surtido el traslado, se pasa a la etapa probatoria (treinta días) que ya no es

más un término de referencia, pues está sujeto a la preclusión prevista en el art.
184 del C. de P. C, preclusión tanto más drástica si se recuerda que es la misma
Constitución Política la que en su artículo 228 señala que todos "los términos
procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado".
Según el num. 2, literal b) del art. 510: "Vencido el término del traslado o el
probatorio en su caso, se concederá a las partes uno común de cinco días para que
29 MORA Nelson, ob. cit., pág. 281.
presenten sus alegaciones". Esta disposición amerita una exposición. En el proce-

so de ejecución no necesariamente debe abrirse a pruebas, pues si el excepcionan-
te las allega con el escrito de excepciones, y el ejecutante igualmente las aporta o
simplemente no solicita ninguna, y el juez no quiere decretarlas de oficio, al
vencer el traslado de los diez días se procede de inmediato a correr el de alegatos.
De la misma manera se actúa cuando ha precluido el término probatorio.
8.7.6. La falsedad como excepción
Analizar todas las excepciones que pueden presentarse en un proceso de

ejecución sería labor de nunca acabar y desbordaría el objeto de esta obra. No
obstante, existe una excepción que por su complejidad merece ser mencionada
específicamente: la falsedad del título.
La importancia manifiesta que tiene el documento o documentos que inte-
gran el título ejecutivo (con base en su análisis y prescindiendo de cualquier otra
circunstancia el juez ordena la ejecución), hace que la tacha de falsedad que se
esgrima contra él requiera de un especial tratamiento en cuanto a la forma para
proponerla. •
De conformidad con el art. 289, si se acompaña un documento con la de-
manda, la parte contra quien se presentó podrá tacharlo de falso en la contestación
de la demanda, adicionando el artículo 290 que para los procesos de ejecución si
"no se propusieren excepciones, la tacha se resolverá y tramitará como incidente".
Lo primero que debo dejar en claro es el plazo dentro del cual se puede
tachar de falso el título ejecutivo. Como en el ejecutivo no existe término de
traslado de la demanda, me identifico con la opinión del profesor DEVIS ECHAN-
30
DÍA, para quien el plazo para formular la tacha debe ser el mismo que se tiene
para proponer las excepciones perentorias porque "equivale al término para con-
testar la demanda consagrado en el artículo 289". Si dentro de este plazo se
formula la tacha y cualquier otra excepción, entonces el trámite será el propio
para las excepciones, es decir, traslado por diez días, apertura a pruebas por
treinta, etc.
Empero, y no obstante que se habla de excepción, si sólo se presenta la tacha
de falsedad el trámite varía y "la tacha se resolverá y tramitará como incidente"
(art. 290), pues para que la tacha se pueda tramitar en la forma prevista en el art.
30 DEVIS ECHANDÍA Hernando, ob. cit., t. ra, pág, 512, quien agrega que inclusive si la tacha se
presenta por separado y existe escrito de excepciones, se debe tramitar con éstas. En el mismo
sentido Hernando MORALES MOLINA, ob. cit., pág. 198.
csstim** p e r e n s r i t e s .
510 es necesario que se interpongan otras excepciones, de no ser así, el trámite
tan sólo es incidental, y se resolverá por auto y no mediante sentencia.
Propuestas excepciones perentorias dentro del proceso de ejecución éstas
deben ser definidas en la sentencia, de modo que es pertinente estudiar las posibi-
lidades que se presentan de acuerdo con el resultado de aquélla.
9. LA SENTENCIA EN EL P R O C E S O E J E C U T I V O
Si no se proponen excepciones perentorias, se profiere la sentencia de que

trata el art. 507 del C. de P. C, es decir ordenar que siga la ejecución; pero si las
hay, según el art. 510, hay tres posibilidades que pueden darse y cada una de ellas
tiene un tratamiento particular en lo que al sentido de la decisión se refiere según
sea totalmente favorable al demandado, prosperan parcialmente las excepciones
propuestas o deben negarse las mismas en su integridad, supuestos que paso a
analizar.
9.1. La sentencia totalmente favorable al demandado
Por disposición del num. 2, lit. d) del art. 510 la sentencia favorable al
demandado le pone fin al proceso y en ella se debe ordenar la condena en costas
y la indemnización de los "perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las
medidas cautelares y del proceso", lo que evidencia que las condenas se imponen
en todos los casos en que triunfa el excepcionante, hayanse o no practicado
medidas cautelares, por que en lo que toca con los perjuicios éstos los puede
ocasionar el proceso con o sin medidas cautelares, auncuando es de prever que si
las hubo mayores serán aquellos.
Es conveniente resaltar que la sola circunstancia de iniciar un proceso ejecu-

tivo, cuando no se tenía la razón para adelantarlo, se puede erigir en un factor
determinante de graves perjuicios para el demandado; en verdad, el conocimiento
del hecho dentro del medio puede originar que se le cierre el crédito y que otros
acreedores inicien sus ejecuciones, para no citar sino dos aspectos.
Es este uno de los pocos eventos donde, por expresa disposición legal, le está
permitido al juez, por excepción a la regla consagrada en el art. 307 acerca de que
toda condena debe ser en concreto, imponerla en abstracto, determinándose que la
liquidación para fijar los perjuicios sufridos con ocasión de las medidas cautelares
y del proceso, se hará por la vía y dentro de la oportunidad prevista en el inciso
final del art. 307.
Se debe tener presente que ese trámite está destinado exclusivamente a con-
cretar el monto de la condena, no a discutir si existe derecho a ella, pues el mismo
surge por la expresa disposición de la ley y lo determina la circunstancia objetiva
de haber prosperado las excepciones perentorias poniéndole fin al proceso, pero

podrá el ejecutante demostrar que no existió detrimento patrimonial del ejecuta-
do; no obstante, se debe destacar que la carga de la prueba de los perjuicios la
tiene el ejecutado y caso de que no establezca probatoriamente su monto, el juez
deberá negar la concreción.
Además, de darse las circunstancias previstas en el art. 74 del C. de P. C. y

como perjuicios que tienen un origen diverso, podría el juez condenar a los que
con la actuación ejecutiva temeraria o de mala fe fueron causados, en relación con
los cuales debe advertirse que si se prestó caución en el caso del art. 513, ésta no
cubre dichos perjuicios por estar destinada a los ocasionados por las medidas
cautelares.
9.2. Éxito parcial de las excepciones
Si las excepciones prosperan de manera parcial, la circunstancia procesal es

similar, pero no idéntica, a cuando no prosperan, debido a que se ordena que
prosiga la ejecución en la forma que corresponda, de modo que si se trata de
cobro se sumas de dinero se dispone el avalúo y remate de los bienes y se
condena en costas, tal como lo señala el literal e) del numeral 2 del artículo 510
del C. de P. C. No obstante, advierto que la condena en costas se debe imponer si
fuere el caso y no necesariamente, como sucede en el primer evento, debido a que
el juez debe aplicar el num. 5 del art. 392, el cual señala que cuando prospera
parcialmente la demanda (en este caso las excepciones) "el juez podrá abstenerse
de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos
de su decisión".
En cada caso concreto y de acuerdo con la entidad de las excepciones que

prosperaron y la disminución del contenido patrimonial del derecho alegado por
el ejecutante, el juez aplicará la disposición citada que introduce cambio en el
aspecto de la tasación de las costas.
Naturalmente, cuando prosperan parcialmente las excepciones no habrá lugar

a condenar al pago de perjuicios de ninguna índole debido no sólo a que el
proceso debe seguir su curso, sino a que el literal e) que comento no estableció
esta posibilidad de condenas adicionales que son exclusivamente para el caso de
que prosperen de manera total las excepciones.
9.3. Desestimación de las excepciones
Cuando los hechos exceptivos no prosperan "la sentencia ordenará llevar

adelante la ejecución en la forma que corresponda, condenará al ejecutado en las
costas del proceso y ordenará que se liquiden" prescribe el art. 510, num. 2, lit. e).
.!!•'!> DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 489
En este caso la ley no menciona para nada la posibilidad de condenar al pago

de perjuicios al ejecutado que excepcionó sin razón, por la circunstancia objetiva
de que no prosperen las excepciones, lo que no implica que pueda darse dicha
condena si se presentan los supuestos que el art. 74 (aplicable a todo proceso)
o
tiene previstos como casos de temeridad o mala fe, en especial el del inc. I que
habla de la falta de fundamento legal de la excepción.
En suma, ejecutoriado el fallo, que niega todas las excepciones o desecha par-
te de ellas, proseguirá el trámite necesario para cumplir la obligación perseguida
de acuerdo con la modalidad que se dé (remate, suscripción del documento, entre-
ga del bien, en fin, adelantar los pasos para que pueda cumplirse íntegramente).
9.4. La cosa juzgada frente a la sentencia que resuelve excepciones en un
proceso ejecutivo
No corresponde en esta ocasión hacer un análisis profundo del concepto de

cosa juzgada; me limito a recordar que ésta se estructura, cuando, como lo dice
31
HUMBERTO MURCIA BALLÉN se da "la calidad de inmutable y definitiva que la
ley positiva de cada país atribuye a ciertas sentencias firmes o ejecutoriadas".
Esta característica se predica tal como el art. 512 lo señala, de la sentencia de
excepciones, pues ordena que: "La sentencia de excepciones de mérito hace trán-
sito a cosa juzgada, excepto en el caso previsto en los numerales 3 y 4 del
artículo 333".
Cuando la norma prescribe que la sentencia de excepciones produce efectos

de cosa juzgada se refiere a la que resuelve las excepciones perentorias, cualquie-
ra sea su sentido, es decir, poco importa si las acoge o desecha.
La disposición es de una profunda trascendencia en el juicio ejecutivo donde,

salvo las limitaciones ya estudiadas, pueden proponerse todas las excepciones,
motivo por el cual no es posible ignorar los efectos de la sentencia, tratando de
adelantar con posterioridad procesos ordinarios para desconocer lo que ya se
decidió en el proceso ejecutivo. Nuestro estatuto procesal, a diferencia de otras
32
legislaciones, no lo autoriza precisamente porque ha querido que todo lo relacio-
31 MURCIA BALLÉN Humberto, Recurso de revisión civil, Bogotá, Edit. Foro de la Justicia, 1981,
pág. 63.
32 FENECH Miguel, Derecho procesal civil, Madrid, Ed. Afesa, 1980, pág. 480, quien afirma: "Ha
de establecerse como regla general que el juicio declarativo ordinario sólo podrá promoverse sobre
la cuestión de fondo, referente a la existencia y eficacia de la relación jurídica documentada en el
título ejecutivo" y quien luego de enumerar las excepciones viables en España concluye "que
cualquier otra excepción que competa al deudor se reservar para el juicio ordinario".
nado con la obligación que se pretende ejecutar se debata en el proceso ejecutivo

dentro del trámite de las excepciones; de ahí que si se dejaron de proponer ciertos
hechos exceptivos y no prosperaron los presentados, precluye definitivamente
toda posibilidad de impugnación por hacer la sentencia tránsito a cosa juzgada,
33
salvo, claro está, la posibilidad propia del recurso extraordinario de revisión.
Conviene precisar, auncuando existe total silencio legal, que por aplicación
de las normas generales sobre cosa juzgada, tal efecto también es predicable de la
sentencia que ordena seguir adelante la ejecución cuando el demandado no propu-
so ninguna excepción (art. 507 del C. de P. C ) . Si se da el supuesto previsto en
el art. 3 3 1 o sea la ejecutoria, se generan tales efectos y la circunstancia de que el
art. 512 sólo se haya ocupado de las sentencias de excepciones en el juicio
ejecutivo, no significa que las restantes que dentro del mismo se profieran hayan
quedado sin este definitivo amparo.
En efecto, podría pensarse que como el art. 512 del C. de P. C. sólo hace
referencia a la sentencia que resuelve las excepciones, en un sentido o en otro, no
da efectos de cosa juzgada material a la sentencia que ordena seguir adelante la
ejecución de acuerdo con el art. 507.
En absoluto, porque este fallo se dicta cuando el demandado no propone

ninguna excepción al título ejecutivo esgrimido en su contra, así las hubiere
tenido, es claro que aquel debe correr con las consecuencias por no cumplir con
la carga procesal de hacerlas valer en este proceso y no en otro, y, por lo tanto, no
puede adelantar posteriormente un proceso ordinario para desvirtuar la eficacia de
la sentencia. Nuestro legislador, a diferencia de otros, ha querido que todo cues-
tionamiento relativo a la eficacia del título ejecutivo y a la existencia de la
obligación se haga en la oportunidad amplia que se otorga en el proceso de
ejecución, por cierto muy similar al juicio ordinario en lo que a términos y
estructura se refiere.
La razón jurídica es contundente. Permitir que pueda adelantarse un proceso

ordinario para establecer hechos exceptivos respecto de un título empleado en un
proceso de ejecución donde no se propusieron excepciones, implicaría nada me-
33 Resalto que debido a la crisis que presenta el proceso de ejecución, tan demorado como un
ordinario, ya se debate la posibilidad de limitar las excepciones perentorias, especialmente en la
ejecuciones por sumas de dinero, y permitir únicamente la de pago total o parcial sustentada en
prueba documental, con la salvedad de que si excepcionalmente se hubiera podido proponer otra o
si no existe la prueba documental del pago, se podrá ventilar por la vía propia del proceso ordinario,
pero sin que se paralice el trámite del ejecutivo, solución que no deja de mostrarse interesante por
práctica.
nos que llevarse de calle el principio de la preclusión, pues se parte de la base de

que si no se alegaron dentro del plazo que se tuvo para hacerlo expiró el derecho
a plantearlas.
En conclusión, la sentencia de que trata el art. 507 del C. de P. C. genera los
mismos efectos de la que resuelve sobre excepciones perentorias, es decir, hace
tránsito a cosa juzgada y está muy bien que ello sea así, pues admitir la solución
contraria es auspiciar la litigiosidad, desconocer los alcances de la preclusión y
como lo advierte la Corte, atentar contra la seguridad jurídica y la lealtad pro-
34
cesal.
Si se trata de excepciones perentorias temporales tales como la de no exigi-
bilidad de la obligación o petición antes de tiempo, por aplicación del num. 3 del
art. 333 la sentencia que así lo declara no genera los efectos de cosa juzgada
material, lo cual es excepcional y correcto, al igual que si se llegara a dar un fallo
inhibitorio, que así no lo permitan ni la ley, ni la lógica, aún muchos jueces lo
emplean para dar la apariencia de que están administrando justicia.
Siguiendo el orden del proceso, corresponde analizar el cumplimiento de la
sentencia cuando ordena seguir adelante la ejecución, siendo el remate, cuando se
trata de la ejecución por sumas de dinero, la modalidad que, por ser la más
frecuente, se analiza en primer término.
10. EL REMATE DE BIENES EN EL PROCESO EJECUTIVO
Es pertinente acometer el estudio del conjunto de trámites que deben obser-

varse para llegar al remate o subasta pública, etapa procesal que refleja la coacti-
vidad de la jurisdicción; en ella, aun contra la voluntad del propietario, se efectúa
la transferencia del derecho real embargado, normalmente el de dominio, aun-
cuando también se puede rematar el usufructo, incluso el derecho de posesión.
34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de septiembre 10 de 2 0 0 1 ,

expediente 6 7 1 1 , Ponente Dr. Silvio Fernando TREJOS, en donde corrobora la tesis anterior al
destacar que: "si así no fuera, el proceso ejecutivo como instrumento auxiliar para hacer efectivo el
pago de las obligaciones perdería su razón de ser, amén de que quedaría al talante del ejecutado
optar por acudir allí a oponerse al cobro judicial, o guardar silencio, cualquiera fuera el motivo que
hubiere inspirado su omisión, y dejar para ir después a la vía ordinaria a exponer sus defensas,
proceder éste que no sólo atentaría contra la seguridad jurídica y la lealtad procesal, son que le
otorgaría a la ejecución coactiva judicial un carácter meramente provisional, lo que ni por asomo
permite la ley".
Antes de proceder a ello debo precisar algunas bases importantes sobre el

contenido sustancial de este modo de adquirir derechos reales, en especial el de
dominio. ru-raü-n Jos
El artículo 741 del C. C. define al tradente como la persona que por medio de
la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él, y al adquirente como
o
aquél que "adquiere el dominio de la cosa recibida por él", y en su inciso 3
dispone que: " En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición
de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal". Es decir, la operación jurídica compleja
que se surte por medio del remate y que como efecto produce un desplazamiento
en el derecho de dominio, es asimilada por ésta norma a la tradición.
Esta solución es equivocada y no resiste el menor análisis, incluso frente a

otras disposiciones del Código Civil, cuyo art. 742 señala que para que la tradi-
ción sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente y por su repre-
sentante, y en el remate no existe ni la voluntad en el propietario y mucho menos
la representación en el juez. Al respecto VALENCIA ZEA, acertadamente, comenta
"Esta regla constituye una desfiguración del concepto propio de la tradición, que
consiste en la transmisión voluntaria que del dominio hace el dueño a otro, según
la propia definición que da el art. 740; y en las ventas forzadas no existe volunta-
riedad del deudor a quien se arrebata su propiedad, y, además es indebido decir
que en semejante hipótesis es el juez su representante".
En el derecho civil contemporáneo se consideran modos atípicos de adquirir

el dominio (adicionales a los clásicos de ocupación, accesión, tradición, usuca-
pión y sucesión por causa de muerte) las providencias judiciales de adjudicación.
Queda así establecido que una vez culmina el trámite del remate, se dicta el auto
que adjudica el bien dentro de la diligencia de subasta y luego el aprobatorio del
remate. Este conjunto de decisiones judiciales concretan el citado modo especial
de adquirir el dominio, aunadas, naturalmente, a la sentencia que ordena prose-
guir la ejecución.
Para culminar con estas anotaciones de contenido sustancial recuerdo que en

el remate no se transfieren más derechos ni distintos a los que el ejecutado tenía
sobre el bien que se remata y que el derecho que se adjudica, salvo la cancelación
de prenda e hipotecas por los motivos que más adelante se expresan, no sufre
modificación, por cuanto el remate (a diferencia de la sentencia de pertenencia)
no tiene efectos purificadores de la situación jurídica del bien que se enajena, de
ahí que debe erradicarse el malentendido se suponer que por el solo hecho de
comprar en remate se adquiere un bien carente de vicisitudes propias del derecho
de dominio (gravámenes, condiciones resolutorias, inscripciones de demanda etc.)
J¡ DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
Hechas las anteriores aclaraciones, veamos los requisitos que deben reunirse
para que el juez pueda señalar fecha para el remate, por cuanto es necesario
advertir que en virtud de lo dispuesto en el art. 507 del C. de P. C, que estableció
que en la sentencia que desestime las excepciones si se propusieron, o en la que
procede cuando no las hubo se debe decretar el remate, se debe entender que
cualquier otra norma del Código que se refiera a decreto del remate, emplea esta
locución como sinónimo de señalamiento de fecha para el remate, aclaración que
si se tiene en cuenta permite disipar malos entendidos que se originen de no
tenerla presente.
Los requerimientos para dictar auto señalando fecha para el remate son los
siguientes:
ceceara*» pw ut>-
1) Que exista sentencia debidamente ejecutoriada, que decrete el remate y
avalúo de los bienes.
2) Que se hayan embargado y, salvo precisas excepciones, secuestrado los
bienes;
3) Que exista avalúo de los bienes y se encuentre en firme;

t
4) Que respecto de los bienes a rematar no existan peticiones de desembargo

que no hayan sido resueltas (si se trata de desembargar sólo una parte de los
bienes, respecto de la restante se podrá decretar el remate);
5) Que estén liquidados el crédito y las costas.
6) Que se presente solicitud de parte o de persona especialmente habilitada
para solicitarlo.
Establecidos cada uno de los requisitos que se mencionan, el juez debe seña-
lar la fecha para la venta de los bienes en pública subasta con el objeto de que se
transfiera el derecho de dominio a quien los adquiera en el remate, para que opere
el modo atípico de adjudicación por medio o en virtud de providencia judicial.
La importancia que reviste en el sistema jurídico el proceso de ejecución se

hace palpable y evidente en la diligencia de remate de bienes. Mediante ella se
logra obtener el cabal cumplimiento de la obligación no atendida oportunamente
por el deudor, pues es posible pagarla cancelando en dinero la acreencia, o permi-
tiendo una forma sui generis de dación en pago, si el acreedor opta por solicitar
la adjudicación del bien objeto de la licitación a buena cuenta de su crédito.
El remate de bienes y el pago al acreedor es el título que precede a los

artículos 521 a 533 del C. de P. C, normas que no sólo tienen aplicación en el
proceso que explico, sino que por expresa remisión se deben observar en todo
proceso en el que exista la posibilidad de rematar bienes, como sucede en la
sucesión, en la división de bienes comunes, en la venta de bienes inmuebles de

menores y en las ejecuciones laborales, entre otros.
Gran trascendencia tiene para el litigante y para el juez la observancia estric-
ta de los preceptos antes mencionados, por cuanto puede configurarse la causal de
nulidad contemplada en el art. 141, num. 2, según el cual la actuación del remate
se invalidará cuando no se observan las formalidades prescritas para su realiza-
ción, "siempre que se alegue antes de proferirse el auto que lo aprueba", de ahí lo
importante de cumplir con todo detalle cada una de ellas.
Llegado el momento de poner en venta los bienes en pública subasta, se

pueden determinar las siguientes partes en tal actuación:
a) Medidas preparatorias del remate.
b) La subasta propiamente dicha; 1 | V i , ^
c) El remate por comisionado, y
d) Las medidas posteriores a la diligencia de remate.
10.1. Medidas preparatorias del remate
Son las actividades procesales que deben ser surtidas con el fin de preparar
lo necesario para que se pueda llegar a la diligencia de subasta están constituidas
por el avalúo de los bienes y la liquidación del crédito.
10.1.1. El avalúo de los bienes
El avalúo reviste fundamental importancia en el proceso de ejecución, dado

que la suma allí establecida será la base para conocer la consignación que permite
garantizar la seriedad de la oferta (20% del avalúo) así como las ofertas mínimas
para hacer postura.
Es necesario poner de presente que el dictamen pericial en la modalidad de

avalúo tiene dos aspectos: el primero, que llamo medio probatorio propiamente
dicho, en virtud del cual el juez debe analizarlo, valorarlo y determinar el poder
de convicción que le merece en su fallo, pudiendo aceptarlo o no; en resumen,
sopesarlo como cualquier otra prueba; el segundo es el del avalúo-requisito, cons-
tituye una exigencia y marca la pauta para una serie de operaciones procesales,
que ni el mismo juez puede desconocer una vez está en firme. Esta característica
de peritazgo-requisito la tiene el avalúo en el proceso de ejecución y rige en él
mientras no se presente una causa legal que obligue a un nuevo dictamen, v. gr.,
si el bien sale por más de tres veces a remate nadie lo compra y por solicitud de
parte se quiere el nuevo avalúo, cuando se declara nulidad que afecta el avalúo o
en el caso de que no pueda llevarse a cabo el secuestro y se trata de bienes
sometidos a registro respecto de los que se quiere llevar a subasta el derecho de

dorniriio sin posesión material.
El artículo 516 del C. de P. C. dispone que la oportunidad para efectuarlo

está determinada por el hecho de que existan bienes embargados y secuestrados y
"esté en firme la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución", aspecto que
reitera el art. 507 al destacar que en la sentencia que se profiere cuando no se
excepciona o se desechan las excepciones perentorias, se dispondrá "el remate y
avalúo de los bienes embargados y de los que posteriormente se embarguen", con
1Q cual queda claro que será tan sólo luego de ejecutoriado el fallo donde se
ordena el avalúo, que procede la diligencia en cumplimiento de aquella.
No es necesario, por obvias razones, avaluar cuando es dinero lo embargado,

aun en el evento de que se trate de moneda extranjera, dados los factores de
conversión que de manera precisa existen respecto de su equivalencia en relación
con el peso colombiano, ni tampoco cuando se trata de bienes muebles que se
cotizan en bolsas de valores, hipótesis en la cual basta allegar una constancia
actualizada acerca de su última cotización, se entiende la más inmediatamente
anterior a la fecha del remate. *
Indica el inciso final del artículo 516, prescripción por cierto de nulo empleo,
que tampoco procede el avalúo en "los casos de los numerales 5 a 8 del artículo
682 y de inmuebles" cuando el demandante solicite que se prescinda del mismo y
del remate "con el fin de que el crédito sea cancelado con los productos de la
administración, una vez consignados por el secuestre en la cuenta de depósitos
judiciales".
Debido a la duración de los procesos ejecutivos, en ocasiones varios años, se

piensa que ante el fenómeno de la desvalorización de la moneda es dable solicitar
nuevos avalúos. En estos casos no es posible acceder a tal tipo de solicitudes,
pues salvo las excepciones reseñadas, no habrá lugar a uno nuevo. Si la desvalo-
rización se da, ninguna mengua sufren los intereses del demandado, pues el bien
puede ser rematado por una cantidad superior a la señalada en el avalúo, dado que
se trata tan sólo de un valor de referencia.
La ley 794 de 2003 introdujo destacados cambios a la forma de practicar el

avalúo en el proceso de ejecución y es así como el art. 516 del C. de P. C. señala
en orden a su práctica, que será el ejecutante en quien radique la iniciativa de
"presentarlo en el término de diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o
a la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior o a la
fecha en que quede consumado el secuestro, según el caso. Para tal efecto, podrá
contratar directamente con entidades o profesionales especializados o con un
avaluador de la lista oficial de auxiliares de la justicia"; si así no sucede, el
•p) A N D I N A
•» DE ALTOS EsrJWO»
demandado tendrá otros diez días para presentarlo, y en defecto de las partes y
una vez vencidos los plazos con que estas cuentan, "el juez designará el perito
avaluador, salvo que se trata de inmuebles o de vehículos automotores en cuyo
caso aplicará las reglas previstas para estos. En los casos previstos en este inciso
no habrá lugar a objeciones".
Ciertamente y no vacilo en augurarlo, la nueva orientación será una de las

35
que mayormente incidirán para la celeridad de las ejecuciones, puesto que,
predicada de todo tipo de bienes con excepción de los inmuebles y los automoto-
res, para los que existen normas especiales, radica esencialmente en cabeza del
ejecutante la tarea de lograr la práctica del avalúo, facultad que puede ejercitar
"en el término de diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la
notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior o a la fecha en
que quede consumado el secuestro, según el caso. Para tal efecto, podrá contratar
directamente con entidades o profesionales especializados o con un avaluador de
la lista oficial de auxiliares de la justicia", lo que implica que el plazo con que se
cuenta para presentar el avalúo, que se contrata por el ejecutante, corre a partir de
la ejecutoria de la sentencia o al ser notificado el auto que ordena cumplir lo
dispuesto por el superior* en la hipótesis de que se trate de bienes que ya están
embargados y secuestrados, pues si el bien está embargado pero aún no ha sido
secuestrado, el término de los diez días se cuenta a partir de la fecha de consuma-
ción del secuestro, siempre y cuando sea posterior a la sentencia, porque si fue
antes de proferida la misma, deberá esperarse a la firmeza de esta, como ya se
explicó.
Es de anotar que si la diligencia de secuestro se frustra debido a que prosperó

la oposición para su práctica, pero se trata de bienes sometidos a registro respecto
de los cuales el embargo se perfecciona antes del secuestro, el plazo de los diez
días para presentar el avalúo del derecho de dominio que sin posesión material se
tiene sobre el respectivo bien, en esencia los inmuebles, correrá a partir de cuando
quedó ejecutoriado el auto que admitió la oposición o levantó el secuestro, según
el caso.
Para avaluar cuenta la parte con una amplia gama de posibilidades debido a
que podrá utilizar, a su elección, los servicios de entidades o profesionales espe-
cializados o un avaluador de la lista oficial del juzgado, resaltando que nada
impide que el ejecutante pueda aún antes de que empiece a correr el plazo para
35 Uno de los pasos caóticos debido a la demora y fuente de corrupción que generó, ha sido la
del avalúo, especialmente en los procesos de ejecución, por las indebidas exigencias de auxi-
liares de la justicia para rendir el experticio, so pena de demorarlo al máximo.
Jí' DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 497
presentar el avalúo, contratarlo, debido a que el término no es para que dentro del
mismo se contrate sino para que se presente, de modo que sería una conducta
prudente hacerlo con antelación, máxime si se considera que dentro de la actua-
ción ya existen las bases para asumir que a esa etapa se llegará.
Si vencen los diez días y el ejecutante deja pasar la oportunidad, será el

ejecutado quien con bases similares podrá contratar y presentar el avalúo, pero si
ninguna de las partes lo hace, vencidos esos dos plazos que son preclusivos dada
la redacción de la norma, se estará a lo que al respecto disponga el juez, quien
designará un perito de la lista oficial salvo si se trata de avaluar inmuebles o
vehículos, bienes respecto de los cuales se introducen reglas especiales que se
comentarán a espacio y que se predican tanto del juez como de las partes.
Estimo, dado que la norma nada dice, que los costos que demanden los
avalúos cuando se practican por iniciativa de alguna de las partes y que, inicial-
mente, corren por su cuenta, ingresan dentro del concepto de costas como un
gasto del proceso, de manera que así nada señale deberá presentarse el recibo que
de cuenta del pago realizado, esencialmente si la erogación la hizo la parte ejecu-
tante, para los fines posteriores de la liquidación de costas y cuyo reconocimiento
estará sujeto a la razonabilidad del gasto y a que la suma pagada se encuentre
dentro del rango de las tarifas que para peritos señala el Consejo Superior de la
Judicatura en el arancel contenido en el acuerdo 1772 de 2003, pues considero
que si excede lo pagado por el ejecutante de esos límites, tan sólo se le deberá
reconocer hasta el máximo permitido por el acuerdo, caso de que el perito lo
hubiera designado el juez.
Con relación a bienes inmuebles y a los automotores, señala el inciso quinto

de la norma un especial tratamiento para su avalúo, lo cual me permite reiterar
que las disposiciones anteriormente explicadas no se aplican ni para inmuebles ni
para automotores.
En efecto, dispone el inciso quinto que "Tratándose de bienes inmuebles, el

valor será el del avalúo catastral del predio incrementado en un cincuenta por cien-
to (50 %), salvo que quien lo aporte considere que no es idóneo para establecer su
precio real. En este evento, con el avalúo catastral deberá presentarse un dictamen
obtenido por cualquiera de las formas mencionadas en el inciso segundo".
Si se considera que respecto de los avalúos para rematar un bien no se

requiere un valor exacto, al detalle, de su significación económica, sino una
referencia cercana sobre de la misma para efectos de tener unas bases en orden a
señalar el monto de las garantías de seriedad de oferta y valor mínimo para
presentarlas, de una parte y, de la otra, que los valores que se fijan para el pago
del denominado impuesto predial, usualmente han sido más bajos, de la significa-
ción comercial de los inmuebles, se elimina la perentoria necesidad de presentar

sus avalúos, debido a que será esa cifra la que surja de tomar el avalúo catastral e
incrementarlo en un cincuenta por ciento (50%), la que regirá para los fines
propios del remate, la que a más de agilizar la diligencia reduce a las partes,
normalmente y en últimas al ejecutado, la erogación que genera la práctica de
toda pericia.
Ahora bien, puede suceder que en algunos casos, que serán de excepción,
exista un notorio desfase entre lo que sería el precio comercial del inmueble y el
resultado de la operación aritmética de tomar la base impositiva y adicionarla en
un 50%, hipótesis en la cual se autoriza a quien lo aporte, para adjuntar un
dictamen contratado sobre alguna de las bases ya explicadas, que será el que se
tendrá como guía para el remate, obviamente surtida la contradicción de rigor, tal
como se hace para los restantes bienes, aspecto que adelante se explica
Se tiene así que cuando una de las partes o un tercero de los que están
habilitados excepcionalmente para promover la diligencia de remate presentan
únicamente el documento que da cuenta del avalúo catastral, se entiende que lo
admite, lo cual no impliéa que quede definitivo como guía debido a que la otra
parte podrá realizar la objeción dentro del término del traslado, si considera que
existe la notoria diferencia anotada, pero si esto no sucede, quedará surtiendo
plenos efectos.
Cuando se trate de vehículos automotores, "el valor será el fijado oficial-

mente para calcular el impuesto de rodamiento incrementado en un cincuen-
ta por ciento (50%), sin perjuicio del derecho otorgado en el inciso cuarto a
quien lo presenta. En tal caso, también podrá acompañarse como dictamen,
el precio que figure en publicación especializada, adjuntando una copia in-
formal de la página respectiva", con lo cual se determina que será el valor
asignado por las autoridades de tránsito al automotor para el pago de los corres-
pondientes impuestos aumentado en un cincuenta por ciento, el que se tome como
avalúo, salvo que se crea por quien lo presenta que discrepa notoriamente de su
real estimativo comercial, evento en el que se le permite presentar un dictamen de
perito que contrató directamente o, la página de una publicación especializada
donde figure otro valor sustancialmente diferente.
Insisto en resaltarlo, no se trata de indicar que el avalúo, llamémoslo así,

"oficial" del automotor es, por ejemplo de treinta millones, pero que en la publi-
cación especializada, como sería la revista denominada "Motor", aparece en trein-
ta y tres millones o sea que no son coincidentes, dado que el avalúo en el proceso
ejecutivo y en general en todo proceso en donde existe remate de bienes, es
apenas una guía para el adecuado desarrollo de la subasta, pero el real valor lo
determina la ley de la oferta y la demanda, de ahí que puede ser vendido por cifra
diversa.
Por la anterior razón que igualmente se aplica para los inmuebles, si se llega
a presentar junto con el documento que da cuenta del avalúo, un dictamen que
señala que el precio es diverso, únicamente atenderá el juez el último, en la
hipótesis de que sea ostensible, notoria la diferencia de las cifras, pudiéndose
sugerir, si de fijar una guía se trata, que una diferencia cercana al 20% con el
valor actual comercial, podría justificar el acudir al otro avalúo.
Señala la nueva disposición que "La contradicción del dictamen se sujeta-
rá, en lo pertinente, a lo dispuesto en el artículo 238. Sin embargo en caso de
objeción, al escrito deberá acompañarse un avalúo como fundamento de la
misma y no serán admisibles pruebas diferentes", con lo que remite, "en lo
pertinente", al art. 238 del C. de P. C, el que sigue operando con algunas modifi-
caciones.
En efecto, se fija la manera como se debe proceder para la contradicción del
dictamen, debiéndose entender que la redacción no está predicada de "los peri-
tos", sino del perito atendida la*reducción que se hizo de su número y conservan-
36
do idéntica aplicación los numerales 1, 2, 3 y 4 , pero mostrando alteraciones el
numeral quinto donde se prescribe que: "En el escrito de objeción se precisará el
error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las
demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los
cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias
para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días
para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es obje-
table, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se comple-
mente o aclare".
36 Numerales que disponen: "1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días,
durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.
2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y

fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.
3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta,

no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.
4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales
podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que
hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas".
En efecto, se advierte en la reforma que "Cuando el valor se hubiere acre-

ditado con certificación catastral o de impuesto de rodamiento, ésta sólo será
susceptible de objeción por error grave. El auto que resuelva la objeción será
apelable en el efecto diferido", lo cual impide que en estos dos específicos
eventos se pueda acudir al trámite transcrito, a más de que no es viable pedir
aclaraciones o complementaciones, por la obvia razón de que no existe quien las
pueda suministrar.
10.1.2. El avalúo de bienes con la modalidad de loteo
Con el fin de facilitar la venta de los bienes en la subasta, dispone el art. 520
que desde que se pida el avalúo o dentro del término de ejecutoria del auto que lo
ordena, pueden las partes pedir que se proceda a su loteo con el "fin de obtener
mayores ventajas en la licitación". Cuando se trata, de bienes inmuebles el loteo
se concreta en dividir el bien en varias partes, es decir desenglobar el mismo, de
las que se dará por separado su avalúo teniendo en cuenta que no se afecte su
valor ni destinación. Si de bienes muebles se trata, el loteo consiste en formar
grupos de bienes "de naturaleza semejante".
*
Corresponde al juez calificar si se dan los requisitos que admitan esa divi-
sión, para efectos de la subasta, es decir, si el inmueble lo permite y con ello se
puede lograr una ventaja económica en la licitación, facultad que nunca pierde y
que incluso la conserva en el caso de que el perito, en cumplimiento del inciso
37
final del art. 520, hayan procedido a hacer oficiosamente el loteo. Si estima que
no se dan los presupuestos legales para hacerlo, puede negar dicho loteo.
El perito debe avaluar por separado cada parte de los bienes para que puedan
ser rematados independientemente. Es ese precisamente el objeto de la disposi-
ción. Así, por ejemplo, una finca de cien hectáreas podría ser muy difícil de
vender dado que los interesados en comprarla pueden ser muy pocos, mientras
que si se ofrece en cinco lotes de veinte hectáreas, no sólo es más fácil venderla
sino que inclusive el remate puede hacerse por un mejor precio. Cuando se trata
de bienes muebles el perito debe avaluarlos por separado pero es posible solicitar
que se formen grupos de muebles de naturaleza semejante a fin de facilitar su
37 El último inciso del art. 520 señala que "Al practicar el avalúo, los peritos podrán hacer este
loteo sin petición de parte, cuando lo estimen conveniente para facilitar el remate", lo que parece
sugerir que la decisión del perito es la que rige, posición que de aceptarse dejaría por fuera de
control esta modalidad que, como lo dice el inciso anterior, corresponde siempre al juez. Así las
cosas, y auncuando tengo reservas acerca de la constitucionalidad del inciso pues el perito no puede
por sí y ante sí tomar esta clase de determinaciones, en la mejor de las hipótesis la solución estaría
en que se tome como una iniciativa de los expertos sometida a lo que decida el juez.
jf DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
compra por un mismo interesado y de esta forma asegurar que puedan continuar
prestando una adecuada función de explotación. En una industria textil tómese,
como ejemplo, un complejo de tres máquinas, independientes como bien, pero
complementarias en sus funciones. Si se avalúan una a una y no son objeto de
loteo, en el remate cada una de ellas puede adquirirse por separado, lo que
evidentemente iría en desmedro del remate en su conjunto. Al formar un lote con
esos bienes, el postor debe ofrecer por el equipo y no en forma aislada.
En el avalúo de bienes muebles, si no se dispuso el loteo, cada bien debe

estimarse por separado y teóricamente en el remate es posible ofrecer la compra
de cada uno de ellos considerado individualmente. No obstante, si se dispuso el
loteo, para todos los fines legales, la suma de los avalúos de los bienes singulares
será la del lote respectivo. Piénsese, para ilustrar con un ejemplo, el siguiente
caso: si se han embargado y secuestrado en un almacén quinientos vestidos de
hombre, trescientas camisas y mil pares de zapatos debe ser estimado su valor
individualmente; empero, se observa lo dispendioso que sería el remate si la
oferta pudiera darse por un vestido, un par de zapatos o una camisa, de ahí que en
casos como éste lo que corresponde es formar lotes, ejemplo de cien vestidos, de
cincuenta camisas o de doscientos pares de zapatos para efectos de que quien
desee adquirir oferte por cada lote.
Quiero llamar la atención a las partes que en materia de avalúo de los bienes
a rematar y considerando que en esta etapa del proceso, normalmente es interés
común realizar prontamente el remate, el acreedor para recibir el pago y el deudor
para no incurrir en mayores costos, es aconsejable que utilicen el mecanismo
previsto en el artículo 21 del decreto 2651 de 1991, acogido como legislación
permanente por el art. 162 de la ley 446 de 1998, y tal como lo señala el numeral
1, acudan a uno o dos expertos de su confianza (ejemplo, en materia de inmuebles
a la lonja de propiedad raíz del lugar) con el fin de que elaboren el avalúo del bien
y lo presenten de común acuerdo, lo que no sólo ahorra gastos sino que agiliza el
trámite.
Recuérdese que la valiosa disposición señala que de común acuerdo pueden

las partes: "Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cual-
quier persona natural o jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto
de un dictamen pericial: en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y
se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que
soliciten las partes al presentarlo.
Explicado el avalúo de los bienes que, ya se indicó, es posterior a la senten-

cia, debo mencionar otro de los pasos preparatorios para señalar fecha para el
remate, cual es la liquidación del crédito.
10.1.3. La liquidación del crédito y de las costas
Antes de fijar fecha para la subasta, el juez debe verificar que esté realizada
la liquidación del crédito y de las costas; obviamente, no es ésta la oportunidad
definitiva para determinar el monto de tales conceptos, ya que posteriormente
pueden hacerse las liquidaciones adicionales a que haya lugar, pero es necesario
realizarla para sentar una base que tiene notable importancia por cuanto es el
requisito para determinar la suma que debe consignar el acreedor (que puede ser
postor) cuando se le adjudicó el bien en la diligencia de subasta.
La liquidación del crédito y la de las costas implica recordar que se trata de

dos operaciones diversas, porque mientras la primera determina con exactitud el
valor actual de la obligación sumando capital, intereses y otros accesorios por los
cuales se haya decretado la ejecución, o fijar ese monto con relación a la tasa de
cambio si se trata de obligaciones en moneda foránea, incluso actualizar con la
devaluación de la moneda en el excepcional caso de que se trate de ejecutar una
sentencia de condena donde se impuso esa obligación, la liquidación de las costas
conlleva la fijación de los gastos del proceso que debe pagar el ejecutado y,
previo el señalamiento de las agencias en derecho que hace el juez, es una labor
exclusiva del secretario, mientras que la liquidación del crédito sólo de manera
subsidiaria, y a falta de que la hagan las partes, la puede efectuar éste; finalmente
38
sus trámites son diversos porque la liquidación de costas se rige por el art. 393
y la del crédito por el 521 que paso a analizar.
Dispone el numeral 1 del art. 521 que una vez ejecutoriada la sentencia que
ordena que prosiga la ejecución, o notificado el auto de observancia a lo dispuesto
por el superior, dentro de los diez días siguientes el demandante tiene el derecho
preferencial para presentar la liquidación "especificada del capital y de los intere-
ses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos, de
acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos
que la sustenten, si fueren necesarios".
Se advierte que la disposición no mencionó el evento de la actualización del

valor de la ejecución con la devaluación de la moneda en el caso de ser el título
ejecutivo una sentencia donde aquella se concretó tan sólo hasta el momento del
último fallo, y la ley expresamente permite proseguir dicha labor en el ejecutivo
hasta que se pague, de ahí que al ser ésta una modalidad de liquidación del
38 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil Colombiano, Parte
a
General, Dupre editores, Santafé de Bogotá, 8 , edición, 2002, páginas 1045 a 1068 donde se
estudia lo atinente a la liquidación de costas, de modo que en este tomo sólo se analiza lo que tiene
que ver con la liquidación del crédito.
crédito, no vacilo en opinar que de idéntica manera la puede realizar el ejecutante,

con lo cual queda fácilmente salvada la omisión, aspecto que es aún más sencillo
si se considera que el indicador económico que corresponde al índice de precios
al consumidor, IPC, por ser del orden nacional no requiere de prueba por ser
hecho notorio.
El plazo de los diez días para el ejecutante no es preclusivo, pues dentro de

los diez días siguientes al vencimiento de los primeros a él inicialmente asigna-
dos, la puede hacer si el ejecutado no la hace; lo que ocurre es que agotado el
primer plazo, el ejecutado adquiere la facultad de hacer la liquidación del crédito,
de manera idéntica a como la ha podido efectuar el ejecutante, pero si no lo hace,
puede, dentro del mismo plazo presentar la liquidación el ejecutante, por ser esto
lo que se desprende del numeral 4 del art. 521 cuando indica que: "Expirado el
término para que el ejecutante presente la liquidación, mientras no lo hubiere
hecho, el ejecutado podrá presentarla y se aplicará lo dispuesto en los numerales
anteriores. Si pasados veinte días ninguno la hubiere presentado, la hará el secre-
tario y se observará lo prevenido en los numerales 2 y 3".
Queda así claro que, si^ pasan esos otros diez días, o sea en total veinte a
partir de la ejecutoria de la sentencia o de la notificación del auto de cúmplase, se
pierde la opción de que la realicen las partes y deberá efectuarla privativamente
el secretario.
En atención al evidente interés que se supone en el demandante en llegar
pronto al remate, va ser raro el caso en que una liquidación del crédito la efectúe
el secretario, pues usualmente aquel será quien la presente, ocurrido lo cual y por
medio de auto que no admite recurso alguno, se da traslado de ella al ejecutado
"dentro de los cuales podrá formular objeciones y acompañar las pruebas que
estime necesarias"; vencido el traslado, el juez determina si aprueba o modifica la
liquidación por auto que es apelable en el efecto diferido, pero que, para erradicar
cualquier duda, no impide el remate por expresa indicación legal, dado que como
la discusión es en torno al monto de la obligación, este aspecto no incide de
manera preponderante en esta diligencia, dado que quien va a adquirir dentro de
ella pagará un determinado precio que de todos modos irá para el proceso con el
fin de que el juez disponga qué debe hacerse con ese dinero; por eso dispone el
numeral 3 del art. 521 que la discusión en torno al monto definitivo de la liquida-
ción no "impedirá efectuar el remate de los bienes, ni la entrega de dineros al
ejecutante en la parte que no es objeto de la apelación".
Surge, eso sí, un interrogante y es qué sucede cuando remata un acreedor por
cuenta de su crédito y está apelado el auto que aprobó la liquidación. Dado que
debe consignarse la diferencia y la base para establecerla está sub júdice, creo que
se debe estar a lo dispuesto en el auto apelado, entregar la suma que de acuerdo
con la providencia impugnada se fijó y esperar a que se decida el recurso para

determinar si existe o no lugar a reintegro o aumento.
Un ejemplo ilustra el problema: Si el auto que aprueba la liquidación del

crédito establece la suma de 250 millones de pesos como valor del mismo y el
ejecutado apela y dice que tan sólo asciende a 200 millones, llegado el remate la
diferencia debe computarse sobre la base de lo aprobado por el juez y, caso de
que el superior revoque y señale que son los 200 millones, deberá el acreedor
rematante consignar el saldo a su cargo.
Al contrario y prosiguiendo con el mismo ejemplo, se asume ahora que quien

apela es el acreedor por considerar que su crédito vale 300 millones de pesos,
debe consignar la diferencia sobre la base inicialmente señalada por el juez, y
caso de que el superior revoque y diga que son 300 millones, entonces se le
restituirá el exceso.
Téngase en cuenta que el numeral 3 del art. 521 además indica que el "recur-
so no impedirá la entrega de los dineros al ejecutante en la parte que no es objeto
de la apelación", lo cual pone de presente que tampoco se debe paralizar el
proferimiento del auto aprobatorio del remate, precisamente porque esa orden de
entrega de dineros se imparte en él, tal como lo prevé el numeral 7 del art 530.
Es útil destacar que cuando se corre traslado de la liquidación, sea la elabo-

rada por el ejecutante, el ejecutado o el secretario, el control de su legalidad lo
tiene siempre de manera soberana el juez. Este, haya o no objeción, es quien debe
definir su monto de acuerdo con el estudio de cada caso concreto y siguiendo los
lincamientos del mandamiento ejecutivo y la sentencia.
Se necesario desterrar la idea de que al juez, caso de no objeción a la liqui-

dación, le corresponde, fatalmente, aprobarla tal como se presentó. En absoluto,
debe decidir, con objeción o sin ella, si la aprueba o modifica, por cuanto el
silencio no conlleva aceptación tácita de lo liquidado, de ahí que siempre el juez
verificará la legalidad de la liquidación, sin que interese quien la haya elaborado,
pues el silencio de la otra parte o de ambas si la hizo el secretario no conlleva una
tácita aceptación que releve al juez de su análisis.
Queda por definir lo concerniente al alcance que, para efectos del recurso de
apelación en contra del auto que aprueba o modifica la liquidación, debe darse al
numeral tercero del art. 521 norma que ha sido objeto de una, en mi sentir, errada
interpretación, por parte del Consejo de Estado, quien concluyó que cuando no se
objeta la liquidación del crédito el auto que lo aprueba es inapelable, tesis que no
puede tener asidero en la norma citada que otorga el recurso de apelación, inde-
pendientemente de que exista o no objeción previa a ella, entidad que en su
39
Sección Quinta, profiere providencia el 3 de noviembre de 1993 donde declara
bien denegado el recurso de apelación y la base central de su decisión es la

ausencia de una coma (,) en lo pertinente del art. 521 del C. de P. C.
o
Dice así el H. Consejo: "Por ello en la aplicación del artículo 521 numeral 3 .,
del C. de P. C. Civil es preciso tomar en cuenta que si la parte ejecutada no
formuló objeciones a la liquidación del crédito efectuada por la ejecutante, que
simultáneamente funge de juez, éste se limita a aprobar su propia liquidación en
auto que pasa a ser de mero impulso procesal y que, como tal, no puede ser
posible de apelación.
"En efecto, el precitado inciso contempla que una vez vencido el traslado de
la liquidación del crédito tiene el juez dos opciones, expresadas con proposiciones
unidas con la conjunción disyuntiva "o", indicativa de su condición de excluyen-
tes entre sí.- Aprobar o modificar la liquidación, esta segunda por auto apelable
en el efecto diferido". Si el texto del inciso tuviera una coma (,) después del
sustantivo "liquidación", cabría entender que la oración "por auto apelable en el
efecto diferido" afectaría a las dos proposiciones disyuntivas en mención. Pero
ante la ausencia de ese signo de puntuación la oración transcrita alude a la segun-
da proposición, determinando que sólo es apelable el auto por el que el juez
40
"modifica la liquidación".
La tesis anterior es inaceptable debido a las siguientes razones: La referida

norma indica que una vez efectuada la liquidación del crédito, no interesa quien la
o
elabora, se corre traslado por tres días y: " 3 . - Vencido el traslado, el juez decidirá
si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable en el efecto diferido".
o
Al rompe se advierte que el numeral 3 del art. 521 del C. de P. C. predica la
posibilidad de la apelación tanto del auto que aprueba como del que modifica la
liquidación, sin que sea menester como se asevera, que exista objeción a la liqui-
dación del crédito como requisito condicionante de la apelación.
La razón es ostensible: una vez corrido el traslado de la liquidación del

crédito en proceso ejecutivo, puede ocurrir que, aún sin objeciones, el juez la
modifique si estima que no es correcta.
39 Proceso ejecutivo del Instituto Nacional de Vías contra la Aseguradora Colseguros, sección V,
ponente Dr. Amado GUTIÉRREZ.
40 Espanta, por decir lo menos, que en las postrimerías del siglo xx y a tan alto nivel de decisión,
aún subsistan interpretaciones tan formalistas como la citada. No obstante, muestra ella como el
afán por eludir la decisión de fondo, cualquiera que sea el sentido, lleva a realizar esfuerzos muchas
veces mayores de los que hubiera implicado cumplir cabalmente con el deber de decidir.
Puede suceder que, aún con objeciones en tiempo, el juez estime que debe
aprobar la liquidación y así lo disponga; sería un absurdo jurídico aseverar que
como en este caso aprobó sin aceptar modificaciones para impartirle esa aproba-
ción, no es procedente la apelación que, de acuerdo con el errado criterio del H.
Consejo de Estado, es sólo cuando la modifica.
o
En absoluto, cuando el numeral 3 . del art. 521 del C. de P. C. dispone que
"el juez decidirá si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable en el
efecto diferido", no está predicando la posibilidad del recurso exclusivamente del
evento del auto que modifica la liquidación como se desprende de la equivocada
interpretación jurídica y gramatical que se hizo en el auto de noviembre 3 de
1993, que asevera que de existir una coma después de la expresión "liquidación"
entonces si hubiera sido procedente la apelación.
La coma (,) no era necesaria pues el legislador partió de una base tan eviden-
te que no exige mayor esfuerzo para dilucidar la procedencia de la apelación,
aspecto que olvidó el H. Consejo de Estado, y es el de que siempre la providencia
que se dicta después de corrido el traslado es la aprobatoria de la liquidación y
es por eso que en cualquier evento procede el recurso de apelación.
El motivo es simple, con objeciones o sin ellas, el juez al proferir la provi-

o
dencia prevista en el numeral 3 del art. 521 del C. de P. C. siempre está aproban-
do la liquidación del crédito, le imparte esa aprobación cuando no se formularon
objeciones; también cuando se presentaron y prosperaron y de la misma manera
aprueba cuando estima que no son atendibles esas objeciones.
En suma, en cualquier evento, la providencia que dicta el juez con base en el

o
numeral 3 . del art. 521 del C. de P. C. está aprobando la liquidación del crédito
y es por eso que con objeciones o sin ellas ese auto es apelable, dada la expresa
disposición legal.
Tampoco resiste el análisis gramatical la tesis del H. Consejo de Estado

porque tal como el profesor JORGE VÉLEZ GARCÍA lo señala al estudiar el punto:
"el problema no consiste precisamente en el papel que juega la conjunción dis-
yuntiva " o " con coma (,) o sin coma (,). La cuestión radica en el fenómeno
semántico que aquella produce. En efecto, la conjunción disyuntiva da lugar a
cláusulas enunciativas, distributivas y alternativas. Las primeras enuncian varios
atributos referentes a diversos modos de ser de un sujeto ("Pedro canta o llora o
ríe"); las segundas le atribuyen a un mismo sujeto dos o más predicados circuns-
tancial o eventualmente posibles ("Pedro aprueba o desaprueba las cuentas"), y
las alternativas expresan una función sustancial o radicalmente separadora o dile-
mática con acento de imperatividad en cualquiera (uno u otro) de los extremos
separables ("Pedro cumple la ley o es sancionado").
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN son
"En los estudios de lógica del lenguaje y estructuralismo lingüístico, se abor-
da el tema que en un santiamén despacha mediante el mecanismo de la coma (,)
el auto del H. Consejo de Estado del 3 de noviembre de 1993, y se concluye que
en los tres tipos de cláusulas la inflexibilidad o hermetismo estructural del lengua-
je exige que, si se quiere resaltar una acción o función exclusiva de uno cualquie-
ra de los factores o extremos en una serie disyuntival, hay que especificar expre-
samente la acción o función.
"En aras de la brevedad, podemos concretar el fenómeno a las cláusulas

distributivas y alternativas. Una proposición que diga: "Pedro aprueba o desa-
prueba las cuentas con observaciones" en la cual es indiferente el uso de la coma
(,) lógica o prosódica, se entiende que Pedro tanto al aprobar como al desaprobar
las cuentas hace observaciones. Si las hiciera sólo al aprobar o sólo al desaprobar
(acción o función exclusiva de uno de los extremos) habría que introducir la
especificación esclarecedora: "Pedro aprueba o desaprueba las cuentas, en el
primer caso con observaciones" o "Pedro aprueba o desaprueba las cuentas, en el
segundo caso con observaciones". La alternativa "Pedro cumple la ley o es san-
cionado según manda el derecho" es una proposición en la cual el derecho manda
que Pedro cumpla la ley, y el derecho manda que Pedro sea sancionado si no
cumple la ley, todo ello sin el juego artificioso de una coma (,), o de la falta de
una coma (,)
"Por tanto tomándose como cláusula alternativa o distributiva la proposición
"el juez decidirá si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable", el auto
que aprueba la liquidación es apelable y el auto que modifica la liquidación
también es apelable. En suma: la estructura de la proposición de la norma comen-
tada (artículo 521, N°. 3 del C. de P. C ) , es la de que la decisión del juez
expresada formalmente en un auto, bien sea probatoria o bien sea modificatoria
de la liquidación es apelable".
A más de lo ya expuesto, se debe tener presente que el H. Consejo de Estado

en su providencia del 3 de noviembre de 1993 al estimar bien denegada la apela-
ción, dejó aplicar el artículo 351 numeral 5 del C. de P. C, el cual prescribe que
es apelable todo auto que: "resuelva sobre la liquidación del crédito en procesos
ejecutivos", disposición que por sí sola hubiera relevado de discusión en torno al
punto.
10.1.3.1 La ley 446 de 1998yla adición al artículo 521 del C. de P. C.
Finalmente, se debe advertir que la ley 446 de 1998 en su artículo 25, adicio-
nó el art. 521 del C. de P. C. con el siguiente parágrafo: "En los procesos civiles
y tratándose de liquidación de créditos si el demandante, o en su caso, la parte
demandada cuando esté asistida de apoderado judicial, no la presenta dentro del
508
término señalado en el Código de Procedimiento Civil, no podrá objetar la liqui-

dación realizada por el secretario", modificación por entero inocua e innecesaria,
que como se verá, tan sólo tiene como efecto suprimir el traslado a las partes de
la liquidación que hace el secretario, pero jamás, como aparentemente pudiera
pensarse, tener como admitida la liquidación que efectuó el funcionario.
En efecto, lo primero que se advierte es la imprecisión terminológica debido

a que la expresión "no podrá" queda, aparentemente, referida a una de las partes,
pues lo correcto hubiera sido redactar "no podrán". Empero, se entiende que el
objeto de la disposición fue el de impedir a las dos partes la objeción cuando la
liquidación del crédito es realizada por el secretario, aspecto que tiene como
consecuencia procesal que, en este evento, no se surte el traslado de que trata el
numeral 2 del art. 521, pero no conlleva que el juez, supremo controlador de la
legalidad de toda liquidación del crédito, deba perentoriamente aprobarla, pues
toda liquidación de un crédito, con o sin objeciones, con traslados o sin ellos, no
inhibe el poder del juez para efectos de aprobar por la suma que estime es la
correcta; opinar en contrario sería radicar en cabeza del secretario unas facultades
que la ley no le ha otorgado.
Y afirmo que la norma es inocua debido a que si el juez aprueba la liquida-

ción realizada por el secretario, con o sin modificaciones, el auto, a más de
admitir recurso de reposición, es apelable en el efecto diferido, apelación que no
está condicionada, como ya se vio, por el hecho de que hayan sido o no presenta-
das objeciones, de manera que se prueba así que el único cambio procesal ha sido
el de suprimir el traslado de la liquidación hecha por el secretario.
10.1.4. Las medidas cautelares de embargo y secuestro
Corresponde ahora hacer referencia en lo que esencialmente se predica del

proceso de ejecución, pues el estudio a fondo de ellas se encuentra al finalizar
esta obra, de otra de las actuaciones preparatorias para el remate y es la concer-
niente a las medidas cautelares de embargo y secuestro.
Si el remate versa sobre bienes inmuebles, además del embargo se requiere

su secuestro (art. 523), norma que halla su razón de ser en que antes del actual
Código, para la diligencia del remate bastaba que los bienes inmuebles estuvieran
embargados. Cuando se remataba el bien y se iba a realizar la entrega de rigor, se
encontraban poseedores que alegaban la protección de sus derechos, haciéndose
imposible la entrega y viéndose burlados así los intereses de los adquirentes, que
confiaban en la entrega debido a que la venta se realizaba por intermedio del juez,
perdiendo credibilidad y eficacia el sistema.
Hoy, al exigirse el secuestro de los bienes, sus adquirentes saben que no

encontrarán ningún tipo de oposición (o no hubo oposición o si existió fue dene-
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN I . 509
gada por auto ejecutoriado). Al secuestre le basta recibir la orden de entrega para
que la cumpla, y si no lo hace la hará el juez sin admitir oposiciones, quedando el
adquirente a salvo de contingencias como las referidas, al menos en lo que con-
cierne a inmuebles.
En efecto, si se lleva a cabo el secuestro del bien inmueble y no existieron
oposiciones o si se presentaron y fueron resueltas desfavorablemente al opositor,
el adquirente en el remate tiene la absoluta seguridad de que se le hará entrega
material del bien: si el secuestre no lo entrega, lo hará el juez, pues de acuerdo
con el art. 531 si el secuestre incumple la orden de entrega, el juez en "diligencia
donde no se admitirán oposiciones", la hará. Inclusive si el secuestre pierde la
tenencia del inmueble el tercero poseedor no está amparado frente a quien adquie-
ra dentro del proceso. El juez debe llevar fatalmente a cabo la entrega del inmue-
ble al adquirente sin admitir oposición de ninguna índole. El poseedor sólo ten-
dría amparo en el caso hipotético e improbable de que desde el momento en que
entró en posesión, que será posterior al secuestro hasta cuando se lleva a cabo la
diligencia, haya transcurrido un plazo superior al necesario para poder alegar la
prescripción adquisitiva extraordinaria.
No puede perderse de visía que el artículo 2278 del C. C. prescribe que

"Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro,
o sin decreto del juez, según el caso fuere", de donde surge el por qué de la tesis
atinente a que sólo en el rarísimo evento de que hayan transcurrido más del plazo
propio para alegar prescripción extraordinaria sin que se llegara al remate es que
un poseedor que entró a tener tal calidad luego de secuestrado judicialmente un
bien es que podría tener protección legal.
Si realizado el secuestro hay oposiciones pendientes, el juez no debe proferir
la orden de remate mientras aquellas no queden definitivamente resueltas, es decir
por auto ejecutoriado, porque si lo son en sentido desfavorable al opositor se tiene
la certeza de la entrega del bien; y si se declara que el opositor tiene el derecho a
proseguir con la posesión, se podrá llevar a remate el derecho de dominio sin
posesión (art. 686, numeral 3) caso de que así lo pida el ejecutante.
¿Qué pasa si prospera la oposición? Si se trata de bienes muebles, se levanta

el secuestro y dado que éste perfeccionó el embargo, los bienes muebles ya no se
podrán rematar. Empero, si se trata de bienes muebles sometidos a registro o de
inmuebles para los cuales el secuestro no es medida perfeccionadora del embargo
sino complementaria, si se levanta el secuestro el bien queda embargado y como
para rematarlo debe estar secuestrado, únicamente se puede proceder a su remate
si se dan las circunstancias previstas en el art. 686, parágrafo 3, que dice: "Levan-
tado el secuestro de bienes muebles no sujetos a registro, quedará insubsistente el
embargo. Si se trata de bienes sujetos a aquel, embargados en proceso de ejecu-

ción, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al oposi-
tor, que levante el secuestro, o se abstenga de practicarlo en razón de la oposición,
podrá el ejecutante expresar que insiste en perseguir los derechos que tenga el
ejecutado en ellos, caso en el cual se practicará el correspondiente avalúo; de lo
contrario, se levantará el embargo".
En consecuencia, si el ejecutante no insiste para que se remate un bien

sometido a registro sin estar secuestrado (es decir, que se remate el derecho de
dominio sin posesión material, cuando se trata de bienes sometidos a registro), se
levanta el embargo y no será posible continuar persiguiendo el bien dentro del
proceso ejecutivo, pues se podrán rematar otros bienes si los hay, o denunciar
unos nuevos conservando el proceso toda su eficacia.
10.2. El auto que señala fecha para el remate
Cumplidos los requisitos analizados anteriormente, procede el señalamiento

de fecha para el remate, donde, por desgracia sigue imperando el principio dispo-
sitivo, pues el juez no puede dictarlo de oficio ya que debe esperar a que exista
petición de parte por asi imponerlo el art. 523, norma frente a la cual estimé, en
pasada edición que debía ser adicionada con la facultad de que el juez pudiera
hacer el señalamiento de oficio, pero que mirada desde el aspecto práctico, poca
utilidad tiene debido a que si no existe un sujeto interesado en que el bien se
remate y asuma los gastos que demanda la diligencia, la inefectividad de la orden
oficiosa sería ostensible, de ahí que me inclino por mantener el estado de cosas,
máxime si la experiencia muestra que recargar al juez con exceso de facultades
oficiosas no trae consecuencias benéficas para la celeridad de los procesos.
El derecho a pedir el remate no quedó radicado -como podría pensarse- de

manera exclusiva en cabeza del demandante: también puede pedirlo el demanda-
do y el tercero que embargó el remanente (art. 543). Esto es lógico, pues bien
puede suceder que el demandado esté interesado en que la subasta se realice
cuanto antes, para poder cumplir su obligación prontamente con el producido de
éste y reducir sus perjuicios y el tercero que embargó el remanente al tener esta
especial habilitación queda a resguardo de maniobras de las partes en orden a
paralizar el proceso en detrimento de sus intereses.
En todo caso, frente a la disposición en estudio, debe existir la solicitud de

sujeto procesal habilitado por la ley y no lo puede el juez señalar de oficio,
aspecto que ha sido analizado por la Corte al aseverar que de así suceder se
incurre en nulidad sustancial, al indicar que: "De manera que si el remate se
realiza sin mediar petición de parte o porque contrariando la voluntad expresa de
ellas se fijó fecha para la diligencia, como en este caso sucedió, la oficiosidad así
r
yJ f'OHFONACIÓN
A N D I N A
DEL PROCESO DE ETECUCIÓN 511
desplegada por el juez, se repite, no afecta la validez del remate como acto
procesal, pero si incide en éste como acto civil o sustancial, porque la facultad de
pedir la fecha para la diligencia en los términos del art. 523 del Código de
Procedimiento Civil, eminentemente dispositiva, no es un problema simplemente
adjetivo como lo tilda el casacionista, sino la expresión en el proceso de un
elemento de la esencia y existencia del contrato de compraventa que perfecciona
el remate: la voluntad, el consentimiento, "querer" el acto, según la palabra de
41
Allorio".
El artículo 523 dispone que en firme la sentencia que ordena proseguir la

ejecución, el ejecutante podrá pedir el señalamiento de fecha para el remate de
bienes que lo permitan, siempre que se hayan "embargado, secuestrado y avalua-
do aun cuando no esté en firme la liquidación del crédito"; si esto ocurre cual-
quiera de las partes podrá solicitarlo, norma que a más de relievar el carácter
dispositivo de esta diligencia, establece que el ejecutante es el único habilitado
para pedirla cuando está de por medio discusión en torno a la liquidación del
crédito, lo que significa que el auto que la aprobó ha sido recurrido por cualquiera
de las partes.
»
El motivo por el cual se fe permite en esta circunstancia sólo al acreedor

solicitar el remate es que éste puede pedir su adjudicación, la cual podrá generar
aspectos debatibles, como se explicó, en el evento de establecer el monto de la
diferencia, de manera que si prefiere esperar a que esté definido el punto no se
podrá señalar fecha para la subasta hasta que esto ocurra, sin perjuicio de que si
quiere afrontar esos inconvenientes pueda, pero sólo él, pedir el señalamiento de
la fecha.
El auto que señala fecha para el remate respetará los términos mínimos que
para su realización que se desprenden de lo señalado en el art. 525, al disponer
que "El aviso se publicará por una vez, con antelación no inferior a diez días a la
fecha señalada para el remate, en uno de los periódicos de más amplia circulación
en el lugar y en una radiodifusora local si la hubiere; una copia informal de la
página del diario y la constancia del administrador o funcionario de la emisora
sobre su transmisión se agregarán al expediente antes de darse inicio a la subasta.
Con la copia o la constancia de la publicación del aviso, deberá allegarse un
certificado de tradición y libertad del inmueble actualizado, expedido dentro de
los cinco (5) días anteriores a la fecha prevista para la diligencia de remate".
«nMi^nt.
es7a]ust¿7í;!eT "
41 Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 1 de 2 0 0 0 KIH ^
José Femando RAMÍREZ GÓMEZ, interpretación que

Se observa del inciso transcrito que corresponde a la nueva redacción que le

imprimió la ley 794 de 2003, que la publicación del aviso no será con antelación
de cinco días como antes sucedía, sino de diez días y se hará en prensa y radio.
Respecto de la primera, debe anotarse que se debe hacer en uno de los periódicos
"de más amplia circulación en el lugar", y basta allegar "copia informal de la
página del diario; también, si en el lugar existe radiodifusora se debe trasmitir y
allegar una constancia del administrador o de un funcionario de la emisora sobre
su trasmisión, con lo que se elimina el rigorismo de la copia auténtica que antes
se exigía y que fuera suscrita exclusivamente por el "administrador" de la emiso-
ra, lo que había dado lugar a exegéticas interpretaciones en orden a buscar nulida-
des del remate.
Además, para aportar esas pruebas no se requiere que sea un día antes del
remate, como estaba regulado, sino "antes de darse inicio a la subasta", de modo
que incluso el mismo día de su iniciación es pertinente presentarlas, pues de lo
que se trata es de tener la certeza de que se hicieron las publicaciones, sólo que la
presentación de estos documentos se adiciona con una nueva exigencia, cual es la
de que "deberá allegarse un certificado de tradición y libertad del inmueble
actualizado, expedido dentro de los cinco (5) días anteriores a la fecha pre-
vista para la diligencia de remate", carga que tiene la finalidad de que se
conozca de la manera más exacta posible la situación jurídica del bien cuando se
trata de rematar inmuebles, auncuando estimo que, por analogía, es pertinente el
requisito siempre que se trate de rematar bienes sometidos a registro, que no son
únicamente los inmuebles, de modo que será esta una formalidad que deben tener
muy en cuenta los interesados en que se lleve a cabo el remate y que, lo que
importa es que esté cumplida, es decir que no interesa quien aporte copia del folio
de matrícula inmobiliaria con el requisito de actualización citado.
La publicidad que recibe el remate tiene por objeto garantizar al máximo

tanto los derechos del deudor como del acreedor; mientras más interesados exis-
tan en la adquisición de los bienes, mejores (posiblemente) serán los resultados
del remate, con evidente beneficio para las dos partes.
Una vez ejecutoriada la providencia que señala la fecha para el remate, por
expresa disposición del art. 523 "no procederán recusaciones al juez o al secreta-
rio" y si se llegan a dar deben ser rechazadas de plano sin necesidad de auto
porque el secretario se debe limitar a devolver el escrito, pues precisamente la
norma tiene como expresa finalidad erradicar esta maniobra, de frecuente empleo,
sólo destinada a dilatar e impedir la pronta subasta, además de que en esta etapa
pocas decisiones de fondo restan.
En verdad, no debería de ser labor propia de los jueces la concerniente a

rematar bienes, actividad netamente administrativa que pueden surtir con mayor
eficacia entidades públicas o privadas dedicadas a tal tipo de labor, motivo por el
cual no existe justificación alguna para pretender separar, en esta etapa del pro-
ceso al juez, so pretexto de causal de recusación, lo cual no obsta para que si el
juez estima que debe declararse impedido lo haga, pues lo que se prohibe es la
recusación.
Precisamente el artículo 50 del decreto 2651 de 1991, ahora legislación per-

manente por disposición del art. 162 de la ley 446 de 1998, por fin acoge para
Colombia lo que es regla en otros países, o sea la institución del martiliero para
subastar los bienes, al disponer que "Cuando en el curso de un proceso judicial de
cualquier naturaleza deba efectuarse el remate, quien pida fijación de fecha para
remate, podrá solicitar que la mera diligencia de remate se efectúe por conducto
de un martillo legalmente autorizado para operar y el juez así lo dispondrá,
indicando quien deberá hacer la subasta"; caso de que en un plazo de dos meses
el martillo no logre la venta, se efectuará ésta por los cauces normales del remate
judicial, salvo si las dos partes insisten en que lo haga el martillo respectivo,
circunstancia que, como se verá se reforzó en el art. 528 reformado por la ley 794
de 2003, que posteriormente se estudia.
10.3. La diligencia de subasta. Los postores
Postor es la persona, natural o jurídica, interesada en solicitar la adjudicación

de un bien o conjunto de bienes que salen a remate, en suma quien ofrece com-
prarlo.
Para garantizar la seriedad de su oferta y evitar maniobras en orden a dificul-

tar la venta, el postor, salvo una excepción, debe hacer una consignación a la
42
orden del juzgado por el equivalente al 4 0 % del valor del avalúo dado a los
bienes, salvo si es un acreedor por cuenta de su crédito quien de acuerdo con el
art. 526 debe consignar, cuando a ello hubiere lugar, hasta completar el 20% del
avalúo.
Se debe precisar que el monto a consignar no es el 40% de la base del remate

sino el 40% del avalúo del bien. O sea, que si trata de un bien que por primera vez
sale a remate y se avaluó en 100 millones de pesos, y la base mínima de postura
es el 70%, o sea 70 millones, no quiere decir que el postor debe consignar 28
millones (el veinte por ciento de ese setenta por ciento), sino 40 millones (el
cuarenta por ciento del total del avalúo). En suma, sea cual fuere la base mínima
42 La ley 7 9 4 de 2 0 0 3 , en un esfuerzo para tratar de dar mayor pureza a las subastas y erradicar
lo que se conoce como "mafia de los remates", decidió aumentar la base de seriedad de oferta, salvo
el caso advertido, del 20 al 4 0 % .
para hacer postura (70%, 50%, 40%), el interesado debe consignar el 40% del
valor del avalúo.
Se resalta que se trata de "consignar" a la orden del juzgado "previamente en

dinero", tal como lo advierte el artículo 526, de ahí que el juez no puede aceptar
como postor a quien se presente en el momento de la subasta y ofrezca entregar
en dinero efectivo la garantía, pues la norma no lo permite y está bien que así se
43
haga, para evitar riesgos innecesarios con el circulante.
La razón de esta base para hacer postura es darle seriedad a la intervención

del postor porque, de no ser así, podrán presentarse múltiples personas con fines
puramente obstaculizadores de la diligencia. Además, establecer una garantía para
el caso de que adjudique el bien y el adquirente no cumpla sus obligaciones.
El acreedor, si es el de mejor derecho o es único ejecutante, puede no hacer

consignación de seriedad de oferta cuando su crédito, que ya está liquidado, tenga
un valor superior al 20% del valor del avalúo; si fuere inferior, debe consignar la
diferencia por así disponerlo el inciso segundo del artículo 526 del C. de P. C,
aspecto que siguiendo'ejemplo anterior ilustro así: si el valor del crédito se liqui-
dó en 15 millones de pesos, como el avalúo es de 100 millones, deberá consignar
la suma de 5 millones si quiere hacer la postura porque sumado el valor de su
crédito con lo consignado se completa la base de seriedad de oferta que es de 20
millones; pero si su crédito fuera de 22 millones nada debe consignar. Obsérvese,
además, que esta facultad tan sólo se le reserva al ejecutante único o al acreedor
de mejor derecho, pues cuando existen varios ejecutantes del mismo derecho, él,
o los que quieran participar en la subasta, independientemente de cuál sea el valor
de sus créditos, deben consignar el 20% del valor de avalúo garantizándole así
44
una total igualdad entre los acreedores del mismo derecho.
Es lógico el inciso segundo del art. 526, pues si existen varios acreedores de
similar derecho (v. gr. quirografarios) y uno de ellos quedare exonerado de efec-
tuar la consignación por el hecho de presentarse como postor, en caso de adjudi-
43 En el Código de Procedimiento Civil y legislación complementaria de Legis bajo el § 2872

que se mantiene para enero de 2004, se cita como vigente el art. 8 del decreto 1798 de 1963 que
permitió "por circunstancias especiales" entregar dinero en efectivo directamente al despacho. Esti-
mo que la norma quedó derogada desde la expedición misma del Código de Procedimiento Civil en
1970, debido a que la previsión del art. 526 acerca de que "deberá consignar previamente en dinero,
a órdenes del juzgado", no señala excepción alguna y por ser norma posterior prima.
44 La ley 794 de 2003 reformó el inciso quinto del art. 529 al eliminar la posibilidad, si son
varios los acreedores, de hacer postura presentado "autorización escrita de los otros, con firmas
autenticadas como se dispone para la demanda", frase que se suprimió.
515
cársele el bien subastado, el precio pagado por él no sería repartido proporcio-
nalmente entre las diversas acreencias reconocidas.
Esto lleva además a otra conclusión: en esta hipótesis el acreedor favorecido

debe consignar, por la misma razón, la diferencia que resulte entre el valor de la
adjudicación y el 20% ya entregado, es decir que no se toma en cuenta la liquida-
ción de su crédito porque existiendo varios acreedores de similar derecho desapa-
recen las prerrogativas que surgen del art. 526, inciso segundo, quedando el
acreedor en idénticas condiciones a las de cualquier tercero.
Imaginemos que en un proceso de ejecución, Pedro, Juan y Diego compare-

cen como acreedores quirografarios. Sus créditos han sido liquidados en 40, 10 y
20 millones de pesos, respectivamente. El bien a rematar se avalúa en 50 millones,
de modo que si fueran ejecutantes únicos o acreedores de mejor derecho queda-
rían exonerados de consignar el 20% del avalúo, o sea 10 millones. Pero como
éste no es el caso, quien desee presentarse como postor tiene que consignar diez
millones de pesos, como cualquier tercero. Si el bien se le adjudica a Pedro por la
suma de 50 millones, el no podrá limitarse a consignar la diferencia que resulte
entre el valor de la adjudicación y la garantía de seriedad de oferta ($10.000.000),
menos su crédito ($40.000.000.) porque con este sistema se vulneran los derechos
de los otros acreedores. Como cualquier tercero, Pedro tiene la obligación de
consignar la diferencia, es decir 40 millones de pesos. Con el valor total obtenido
en el remate el juez procederá a repartir el producido a prorrata de cada uno de los
créditos.
Es necesario distinguir las hipótesis que se plantean en el inciso segundo del

artículo 526 y el inciso cuarto del artículo 529 pues en ocasiones se estima que se
trata de normas idénticas cuando son complementarias. En efecto, las dos concier-
nen con la posibilidad de que un acreedor remate por cuenta de su crédito, pero la
primera hace referencia a la consignación de la garantía de seriedad de oferta o
sea el 20% del valor del avalúo, en tanto que la segunda se refiere al pago del
saldo del precio en el evento de que se haya adjudicado el bien al acreedor que
hizo postura, caso en el cual no está obligado a consignar el saldo del precio si el
valor por el que se le adjudicó fuere igual o inferior a su crédito, en tanto que si
es superior debe pagar la diferencia, aspecto que más adelante se explica.
La consignación para hacer postura no obliga a formularla, pues si llegado el

momento del remate la persona no está interesada en adquirir el bien, le basta
guardar silencio para que, si nadie más hace la postura, quede desierta la licita-
ción y así solicitar la devolución de su dinero. En suma, la garantía que el estatuto
procesal establece en el art. 526 sólo tiene eficacia cuando el interesado se pre-
senta en la diligencia de remate, formula oferta y resulta favorecido con la adju-
dicación; si así no ocurre, tendrá derecho para que de inmediato se ordene la
restitución de la cantidad consignada, tal como lo advierte el inciso segundo del

art. 527, porque lo que vincula es la oferta que hace en la licitación, que una vez
formulada, no puede retirarse, pues la seriedad de esta diligencia no permite que
quede sometida al cambio de parecer de quien se arrepiente luego de realizada la
oferta de compra, aspecto que no es nada diverso al desarrollo de lo señalado en
el art. 8 4 6 del C. de Co. que señala que "la propuesta será irrevocable".
En consecuencia, si con la esperanza de que otros interesados eleven la

oferta, se formula postura con la única finalidad de subir la base de adjudicación
y no se presenta ninguna proposición que la mejore, el juez debe adjudicar el bien
a quien realizó la oferta, sin permitir que se desista de ella.
La solución contraria restaría seriedad a la diligencia y permitiría maniobras

fraudulentas para alterar artificialmente los precios del remate. Al aceptarse esa
vinculación definitiva del postor, la diligencia se rodea de toda suerte de garantías
y, llegado el caso, puede aplicarse el art. 529 que prevé como sanción la impro-
bación del remate, si quien recibió la adjudicación del bien no paga el saldo del
precio dentro del término legal.
4
El artículo 527 del C. de P. C. dispone que llegados el día y la hora del

remate, el secretario del juzgado, una vez abierta la licitación, que lo será cuando
se inicia la hora señalada, procederá a anunciar en voz alta las ofertas que se
efectúen y luego de dos horas, como mínimo - l o cual indica que la diligencia
puede durar un tiempo mayor-, el juez procederá a adjudicar el bien al mejor
postor, "luego de haber anunciado por tres veces que de no existir una oferta
mejor la declarará cerrada".
El tiempo mínimo de duración de la diligencia, "al menos dos horas", debe
necesariamente respetarse, y no podrá cerrarse la licitación antes; una vez preclui-
do, el juez puede determinar si cierra o no la diligencia, para lo que tendrá en
cuenta las circunstancias de la subasta y si prosiguen las ofertas mantener la
diligencia, lo que erradica la idea de que quien ofertó de último, inmediatamente
antes de vencer las dos horas será a quien se le adjudica el bien.
Diferente es que la diligencia no puede extenderse más allá del día señalado,
pues como lo destaca MORALES MOLINA: "La subasta se celebra en horas de
despacho y no puede cerrarse sin que hayan transcurrido dos horas, o sea una
menos que en el Código anterior. Por esto no puede tener lugar en días de
vacancia, ni fuera de las horas de oficina, porque ello contrariaría la publicidad.
Esto no implica que vencida la segunda hora desde el comienzo de la licitación
deba ésta suspenderse, aunque llegue la hora de las 6 p.m. o de las 12 m. en que
se cierra la oficina, ya que puede que en tal momento los postulantes no hayan
terminado de hacer sus ofertas, de manera que es posible que termine en horas en
D E L P R O C E S O D E EJECUCIÓN 517
que normalmente no hay despacho, lo que no quiere decir que deba cerrarse la
45
oficina", apreciación que comparto pues debe ser erradicada la tesis que sostie-
ne, sin base legal alguna, que el juez no puede, si las circunstancias así lo requie-
ren, trabajar en horas inhábiles.
Además, se prevé, en el caso que existan para ser rematados inmuebles que
se hubieren dividido en lotes, que si para el pago al acreedor es suficiente el
precio obtenido por el remate de uno o de algunos de ellos, "la subasta se limitará
a éstos en el orden en que se hayan formulado las ofertas", aspecto que debe
precisar el juez y que no es obstáculo para que si el ejecutado pide que no se
limite el remate, seguir adelante con la venta de todos, de existir postores.
La ley 794 de 2003 termina la discusión surgida frente al art. 527 del C. de
P. C. en donde se indicaba que "nadie podrá licitar por un tercero si no presenta
poder debidamente autenticado", lo que daba base para señalar que como la
disposición concernía con terceros, nada impedía que el apoderado de la parte
ejecutante, como desarrollo de los poderes propios del cargo, pudiera licitar y
pedir adjudicaciones por cuenta de su cliente sin necesidad de una especial habi-
litación. ,
Se reestructura la norma y se advierte que "El apoderado que licite o solicite

adjudicación en nombre de su representado, requerirá facultad expresa. Nadie
podrá licitar por un tercero si no presenta poder debidamente autenticado con
presentación personal", con lo cual queda claro que la facultad de ofertar en el
apoderado no se presume sino que debe ser expresa, circunstancia que se salva
fácilmente de dos maneras: la primera colocando en los poderes para ejecutar
como una de las facultades adicionales a las ya usuales de recibir y transigir, la de
presentar ofertas en caso de remate por cuenta del crédito; la segunda y falta de la
advertida, otorgando para el caso poder especial que, en este evento concreto
también está cobijado por la presunción de autenticidad, debido a que lo ajeno a
la presunción de autenticidad, es cuando quien otorga el poder es el tercero, de
modo no que se requerirá que el poderdante, o sea el ejecutante, lo presente de
manera personal ante la secretaria del juzgado o ante notario, como si sucede
cuando se trata de los terceros.
De lo ocurrido en la diligencia de remate deberá extenderse un acta donde

constará la fecha y hora de la diligencia (tanto la de iniciación como la de cierre
de la subasta), designación de las partes, las dos últimas ofertas que se efectuaron
y el nombre de los postores, señalamiento del postor a quien se adjudicó el bien,
45 MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., pág. 273.

junto con la descripción de éste, y tratándose de bienes sujetos a registro, la

procedencia del dominio del ejecutado (art. 527, num. 4); por último, el precio del
remate, es decir, la cantidad por la cual se realizó la adjudicación, cifra que sirve
para determinar el saldo que el rematante debe consignar dentro de los tres días
hábiles siguientes al de la diligencia, salvo que las partes de común acuerdo
amplíen ese plazo hasta por un término máximo de seis meses, aspecto al que más
adelante me refiero.
Se debe destacar dentro del artículo 527 que el numeral 3 es claro en poner
de presente que en el acta del remate únicamente se debe hacer relación a las dos
últimas ofertas lo cual evita la dispendiosa labor de estar haciendo referencia a las
pujas y repujas propias de esta clase de diligencia pues se buscó con la reforma
agilizar al máximo la elaboración del acta.
En este orden de ideas se encuentra que los jueces no han aplicado con ese
mismo criterio de economía procesal el numeral 4 del art. 527 en lo que concierne
con el requisito del acta de remate atinente a "la determinación de los bienes
rematados", en especial cuando se trata de inmuebles. En efecto, lo que quiere la
ley es que en el acta de remate quede claramente determinado el objeto que se
transfiere, de ahí que si se trata de bienes inmuebles con señalar su nomenclatura
si es urbano o el nombre si es rural, más la referencia al número de folio de
matricula inmobiliaria, cumplen con ese requisito, sin que sea necesaria la fatigo-
sa e innecesaria tarea de transcribir los linderos, pues de lo que se trata es de
consignar los datos que determinen al bien y permitan el registro y los menciona-
dos son más que suficientes para el fin, tanto más si se recuerda que en el acta de
remate es necesario señalar "la procedencia del dominio del ejecutado si se tratare
de bienes sujetos a registro".
46
Por eso es acertada la interpretación que el Tribunal de Bogotá al señalar
que "Los requerimientos formales del acta de remate, en el punto que se analiza,
genéricamente exigen la determinación de los bienes rematados. Pero, en opinión
de la Sala, es claro admitir que si el aviso de remate entiende como signo inequí-
voco de individualización la matrícula de los bienes inmuebles, si existe, el lugar
de ubicación y su nomenclatura o nombre, pues sólo en ausencia de lo último se
requieren sus linderos, que aquella subsume, sigúese que conjugando el citado
artículo 525-2 con el 527-4 ibídem, puede válidamente concluirse que basta la
consignación de la matricula inmobiliaria, ubicación y nomenclatura para que se
entienda determinado el inmueble que es materia de subasta pública.
46 Tribunal de Bogotá, auto de CI-59 de febrero 21 de 1994, ponente Dr. Alfonso GUARÍN,
publicado en Código de Procedimiento Civil Legis, No. 2893.
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 51S
"Las normas procedimentales tienen una relación ontológica que precisa su

finalidad. Por eso su interpretación debe corresponder al todo armónico del pro-
ceso y a la función de su destino, de la manera como lo ha reiterado la doctrina
de esta ciencia del derecho. Por tanto, si actualmente el legislador entiende que el
número de matrícula de un bien inmueble implica su determinación administrati-
va con efecto de remate, que no otra cosa supone las actuales formalidades del
aviso que lo antecede, por contera tiene que aceptarse que la determinación de
bienes que menciona el artículo 527-4 ibídem, como se dijo, se satisface con el
citado número de matrícula y la nomenclatura urbana o su nombre".
En la misma acta de remate debe el juez dictar el auto disponiendo que las
sumas depositadas para hacer postura por los licitantes vencidos se les devolverán
de inmediato, tal como lo ordena el inciso segundo del citado artículo al señalar
que en "la misma diligencia ordenará por auto que no admite recurso que las
sumas depositadas se devuelvan a quienes las consignaron".
Incluso veo posible que una persona que estuvo interesada y posteriormente
desistió de ofertar no obstante lo cual alcanzó a consignar, se presente a la
diligencia con el único objeto de pedir que se ordene la devolución de su dinero,
con lo cual puede evitar memorial en tal sentido y auto separado ordenando lo
anterior, como se impone en todos aquellos casos donde es necesario devolver
sumas de garantías de seriedad de oferta, tal como sucede, por ejemplo al quedar
desierto un remate, decretarse la anulación del mismo o tornarse fallido.
Dispone también el art. 527 en su inciso cuarto, que: "Si al tiempo del remate
la cosa rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante se tendrá como cesio-
nario del derecho litigioso", norma que amerita de una especial explicación.
Se debe recordar que la diligencia de remate no tiene consecuencia diversa a

la de transferir al rematante los derechos que sobre el bien tiene el ejecutado sin
alteración alguna, salvo la cancelación de hipotecas y prendas que lo afectaren.
De resto, lo que se adquiere en remate es el mismo derecho del ejecutado, con
todos sus gravámenes y vicisitudes.
Por ese motivo un bien embargado no está exento de que respecto de él se

inscriba una demanda en los casos que permite el art. 690 del C. de P. C, o sea,
básicamente cuando se controvierten derechos reales respecto de mismo, por así
indicarlo de manera expresa el numeral 1 de dicha norma al señalar que: "La
vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una
demanda posterior, ni el de una demanda el de un embargo posterior". Como la
inscripción de la demanda opera y es oponible respecto de quienes adquieren el
bien con posterioridad a su registro, si al rematarse un bien sometido al mismo
existía un registro de demanda, dado que la transferencia del derecho de dominio
tan sólo se da con la diligencia de remate, el rematante queda sometido a los

efectos del registro de la demanda, de manera igual a como lo hubiera estado el
ejecutado, caso de no habérsele embargado el bien, de ahí que adquiere el carácter
de cesionario del derecho litigioso, porque eso era lo que tenía el ejecutado. Lo
anterior pone de presente el especial cuidado que deben tener los abogados que
asesoran en remates para, cuando se trata de bienes sometidos a registro, observar
la precaución de estudiar un certificado de tradición inmediatamente reciente a la
fecha del remate, y no confiar en que como el bien está embargado y secuestrado
I
no operó, en el entretanto, ningún cambio en la situación jurídica del mismo,
imprevisión que puede comprometer seriamente su responsabilidad profesional.
Ahora bien, cuando abierta la licitación no se presentó ninguna persona que

ofreciera comprar el bien, en el acta se debe dejar la correspondiente constancia
para efectos de tener la prueba que permite que salga el bien a remate por segunda
vez, diligencia en la que la posibilidad de la oferta mínima será del 50% del valor
del avalúo.
10.3.1. El remate por juez comisionado
Si los bienes se encuentran en lugar diferente de aquel en donde se adelante

el proceso (para embargar y secuestrar bienes basta que éstos sean de propiedad
del deudor sin que interese para nada su ubicación) el art. 528 permite que se
lleve a cabo el remate por intermedio de un juez comisionado, debido a que puede
resultar más eficaz que los bienes se rematen en el sitio en donde se encuentran
por el conocimiento que de ellos se tenga, que supone un mayor interés en su
adquisición. Basta que cualquiera de las partes así lo solicite, de ahí que no es ésta
una prerrogativa exclusiva del ejecutante.
El juez comisionado sólo podrá adelantar las diligencias propias del remate,
es decir, desde el señalamiento de fecha hasta el vencimiento del término para
consignar (tres días después de la subasta), hecho lo cual debe remitir lo actuado
al juez comitente para que éste tome las medidas pertinentes (aprobación o impro-
bación del remate, declaratoria de nulidad del mismo, señalamiento de nueva
fecha si la licitación es declarada desierta) y, de ser el caso, una nueva comisión.
o
Según el inciso 2 del art. 528 el comisionado está "facultado para recibir los
títulos de consignación para hacer postura y el saldo del precio del remate, los
cuales deberán hacerse a la orden del comitente y enviarse a éste por el comisio-
nado junto con el despacho comisorio. Si el rematante no consigna oportunamen-
te el saldo, así lo hará constar el comisionado a continuación del acta de la
diligencia, para que el comitente resuelva lo que fuere pertinente", lo cual pone de
presente que el comisionado carece de facultades para declarar improbado el
remate, pero sí las tiene para recibir los títulos que den cuenta de la consignación
del 20%, así como el del saldo del precio del remate, títulos que se deben consig-
nar no a la orden del comisionado sino del comitente. .»
En efecto, conociéndose la lentitud de los trámites bancarios correspondien-
tes a las consignaciones judiciales, obliga el inciso segundo del artículo 528 que
las consignaciones se realicen a la orden del juez comitente, no del comisionado,
a fin de evitar el calvario que demanda lo que debería ser una labor simple y ágil,
traspasar esas sumas de la cuenta de un juzgado a otro. Ahora bien, es de suponer
que con el cubrimiento nacional de las entidades bancarias y, en especial del
Banco Agrario que tantos beneficios recibe de las cuentas judiciales, dicha enti-
dad disponga lo pertinente para que esas consignaciones a orden del juzgado
comitente puedan hacerse desde cualquier ciudad del país, en especial en las que
tienen su sede en el municipio donde está el juez comisionado y no obligar a tener
que acudir a las oficinas del municipio donde tiene su sede el juzgado comitente.
Los jueces comitentes deben ser particularmente cuidadosos al remitir el

despacho comisorio: deben indicar todos los datos que se requieren para el rema-
te, como el avalúo, la discriminación exacta de los bienes a subastar, la liquida-
ción del crédito (dato importante para el caso en que un acreedor quiera adquirir)
y la base para hacer postura.
10.3.2. El remate por otros comisionados
El artículo 528 del C. de P. C. es adicionado por la ley 794 de 2003 con dos
parágrafos que amplían la posibilidad de comisión prevista en el art. 50 de la ley
446 de 1998, que sigue en vigencia y que tan sólo contemplaba la comisión para
que martillos legalmente autorizados adelantaran la diligencia de remate, señalan-
do la misma posibilidad para notarios y Cámaras de Comercio, al disponer que:
"Parágrafo 1. A petición de quien tenga derecho a solicitar el remate de los
bienes, se podrá comisionar a las Notarías, Cámaras de Comercio o Martillos
legalmente autorizados.
"Las tarifas, expensas y gastos que se causen por el remate ante las mencio-
nadas entidades, serán sufragadas por quien solicitó el remate, no serán reembol-
sables y tampoco tenidas en cuenta para efectos de la liquidación de las costas.
"Parágrafo 2. La Superintendencia de Notariado y Registro fijará las tarifas
de los derechos notariales que se cobrarán por la realización de las diligencias de
remate. Las tarifas de las Cámaras de Comercio y Martillos serán fijadas por el
Gobierno Nacional. Para estos efectos, las entidades dispondrán de un término de
tres (3) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley".
47
Con relación a lo transcrito se destaca que la Corte Constitucional avaló la
constitucionalidad de la iniciativa condicionándola a que no queden a cargo de
esas entidades "determinaciones de carácter jurisdiccional que hayan de adoptarse

con ocasión de la subasta, las cuales corresponden con exclusividad al juez....el
papel de dichos particulares se limitará entonces a la realización de las diligencias
de remate, es decir en su calidad de meros ejecutores de las decisiones judiciales",
interpretación que, además, es idéntica a la que surge del art. 528 en la parte
atinente a la comisión a otro juez quien, como se ha visto de lo explicado, se
limita exclusivamente a lo que el art. 50 de la ley 446 de 1998 denominó "la mera
diligencia de remate".
El gobierno mediante el decreto 890 de 2003 y la Superintendencia de Nota-

riado y Registro por la resolución 1519 de mayo de 2003, reglamentaron esta
actuación, destacándose que se otorga al interesado la facultad de escoger a quien
se debe comisionar "especificando la entidad en caso de existir varias en el
municipio donde estén ubicados los bienes", es decir que, si, por ejemplo, se
acude a una notaria, debe indicar, si en el lugar existe más de una, a cual se quiere
acudir, a más de que se señalan las tarifas que pueden cobrar esas entidades,
gastos que como lo dice el art. 528 serán sufragados por quien solicitó el remate
y no son reembolsables, de manera tal que si quien acude al sistema es el ejecu-
tante, como estimo será lo frecuente, deberá el mismo soportar esos gastos a
sabiendas que, no obstante ser propios para llevar a cabo una actuación judicial,
carece del derecho a incluirlos dentro de la liquidación de costas, al contrario de
lo que sucede en el caso del remate adelantado ante un juez, en el que esos gastos
corren, en últimas, a cargo del ejecutado.
10.4. Actuaciones posteriores a la diligencia de remate
Practicada la diligencia de remate y adjudicado el bien objeto de la licitación,

deben cumplirse los trámites procesales para perfeccionar el remate como nego-
cio jurídico traslaticio del dominio.
El rematante, o sea el postor que ofreció la suma más alta por el bien y
obtuvo su adjudicación, debe consignar "el saldo del precio", descontada la suma
que depositó para hacer postura (40% del valor del avalúo). La diferencia debe
ser consignada dentro del plazo de tres días, contados a partir del día hábil
inmediatamente siguiente a aquel en que se hizo la adjudicación, término inmodi-
ficable, salvo que las partes de común acuerdo prorroguen, lo que se permite
hasta por seis meses más como máximo. Si vence el término legal o el acordado
sin que se haya pagado el saldo, el rematante pierde la suma que consignó porque
se declarará improbado el remate.
47 Corte Constitucional. Sentencia C-798 de septiembre 16 de 2003.

Como la ley 11 de 1987 estableció en su artículo 7 que: "Los adquirentes en

remates de bienes muebles e inmuebles que se realicen por el Martillo del Banco
48
Popular, el Fondo Rotatorio de Aduanas, los juzgados civiles, los juzgados
laborales y demás entidades de los órdenes nacional, departamental y municipal,
pagarán un impuesto del 3% sobre el valor final del remate, con destino al Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia. Sin el lleno de este requisito no se dará
aprobación a la diligencia respectiva", el decreto 2282 de 1989 estableció, al
adicionar el art. 529 del C. de P. C, que el impuesto debe pagarse dentro del
mismo término con que se cuenta para cancelar el saldo del precio, so pena de que
se impruebe el remate.
Deben entonces quienes rematan tener presente que dentro del plazo con que
cuentan para pagar el saldo no sólo se debe cancelar éste, sino también el valor
adicional del 3% sobre el monto de la adjudicación, en forma tal que si sólo pagan
el primero mas no el impuesto, dentro del término se impondrá la sanción de
improbación; por eso si se amplió por las partes el plazo para pagar, la extensión
cobija también lo atinente al pago del impuesto, pues el inciso tercero del art. 529
pone de presente que: "Vencido el término sin que se hubiere hecho la consigna-
ción y el pago del impuesto", es que procede la sanción, para remitirse al término
del inciso anterior, que se refiere a los tres días siguientes o al señalado por las
partes, nunca más allá de seis meses. En suma, el término para pagar el impuesto
es el mismo que se tiene para cancelar el saldo del precio y no perentoriamente
son los tres días.
Cuando no se paga en la debida oportunidad el saldo del precio que es

usualmente dentro de los tres días siguientes, por ser extraño el evento de amplia-
ción, se impone como sanción la improbación del remate que conlleva la pérdida
de la garantía depositada, el 40% del avalúo, la cual irá para el Fondo Rotatorio
del Ministerio de Justicia por ser multa (art. 4, ley 11 de 1987).
Ahora bien, en la hipótesis de que existan varios acreedores pero uno de ellos
es privilegiado, puede rematar por cuenta de su crédito, pero el remate sólo se
aprueba si consigna el valor necesario para garantizar el pago de las "costas
causadas en interés general de los acreedores, a menos que exista saldo del precio
suficiente para el pago de ellos", con lo cual se establece que al menos las
agencias en derecho y gastos del proceso en que incurrieron otros acreedores
serán recuperadas, pues no sería equitativo permitir que el acreedor de mejor
48 Debido a que los remates que se realizan por intermedio de martillos, Cámaras de Comercio o
Notarías son ordenados por el juez civil, es evidente que el impuesto de la ley 11 de 1987 opera de
manera idéntica a como sucede si el comisionado es otro juez.
derecho, en caso de insuficiencia de saldo para atenderlas, se beneficiara de esos

gastos.
El acreedor que remata por cuenta de su crédito también está sujeto a la

obligación de consignar el saldo dentro del plazo legal o el acordado por las
partes, respetando el máximo de seis meses, por lo que debe quedar claro que
nada impide hacer varias prórrogas, siempre que al sumar los términos no se
exceda el plazo de seis meses y se otorguen de común acuerdo por las partes; así,
por ejemplo, si éstas dieron inicialmente dos meses para la consignación, antes de
vencer ese plazo pueden prorrogar por otros dos, tres o cuatro meses.
Si vencido ese plazo no ha pagado el saldo, puede ver reducida su acreencia

con dinero de su propio peculio lo que pone de presente que en este caso la
sanción de improbación no genera una multa en favor del Fondo Rotatorio del
Ministerio de Justicia, sino que favorece directamente al deudor pues se reduce la
deuda en un monto igual al 20% del valor del avalúo.
o
De conformidad con el inc. 4 del art. 529 el acreedor que remata "por cuenta
de su crédito, y éste fuere igual o superior al precio del remate, no será necesaria
la consignación del saldo. En caso contrario, se consignará la diferencia a ordenes
del juzgado". Ahora bien, es necesario establecer qué debe entenderse por "la
diferencia".
Al respecto se debe recordar que para decretar el remate, el valor del crédito
y las costas debe estar liquidado con anterioridad, obteniéndose una base exacta
para conocer el monto de la obligación en favor del acreedor, si éste remata, la
diferencia que debe pagar, si a ella hubiere lugar, es la cantidad que resulte de
restar al precio de adjudicación el valor de la liquidación del crédito y las costas.
Así, por ejemplo, si el crédito y las costas se liquidaron en dos millones de pesos
y el acreedor remató el bien y se le adjudicó por tres millones y medio, debe
consignar dentro de los tres días siguientes la diferencia, es decir millón y medio.
Pero si el valor del crédito es superior al valor de adjudicación, nada debe consig-
nar, antes bien aún se le adeuda dinero.
El acreedor debe tener presente que la diferencia la establece restando del

valor de su crédito liquidado el valor de adjudicación, sin que interese para nada
que entre el momento de la liquidación del crédito y el remate haya transcurrido
un tiempo más o menos largo que determina un aumento en el crédito en favor del
demandante; en tal caso, se debe consignar sobre la base de la liquidación exis-
tente, presentar liquidación adicional del crédito hasta la fecha y solicitar la
devolución del mayor valor que haya podido pagar. Si nada hace en espera de que
se apruebe la liquidación adicional corre el peligro de que se impruebe el remate
y se castigue su crédito en el 20% del valor del avalúo.
Conocí un caso en que el acreedor remataba por cuenta de su crédito, liqui-

dado varios meses antes del remate. El apoderado del acreedor adujo que desde la
fecha de la liquidación hasta la de la consignación, había aumentado el valor del
crédito (mayores intereses y nuevos gastos) y por ende la diferencia era menor, lo
que era cierto. Presentó una liquidación adicional a fin de consignar exactamente
el saldo a su cargo, pero se encontró que el juzgado improbó el remate, por cuanto
el término previsto en el art. 529 no está sometido a este tipo de solución, pues no
depende de que se agote el trámite para la liquidación adicional.
En un evento como éste el proceso puede terminar por pago de la obligación

como consecuencia de la imposición de la sanción del 20% del valor del avalúo,
que en esta hipótesis, como ya se dijo, no va para el Fondo Rotatorio del Minis-
terio de Justicia, sino que beneficia directamente al ejecutado, porque su deuda se
disminuye en un valor equivalente al 20% del avalúo, de donde se explica el por
qué del art. 529 en señalar que se podrá decretar "la extinción del crédito del
rematante", si el valor del crédito en inferior a ese porcentaje.
En efecto, supongamos que el crédito liquidado tiene un valor de 18 millones
de pesos y que la garantía para hacer postura fue de 20 millones, la cual se pierde
en favor del ejecutado; aquí no sólo puede quedar pagada la suma que se cobraba
ejecutivamente, sino, inclusive, sobrar un remanente para el ejecutado, debido a
la orientación del Código de favorecerlo con la sanción.
Alrededor del art. 529 surge otro interrogante de importancia: ¿el pago del
saldo debe hacerse consignando por medio del juzgado o basta un memorial
firmado por las partes en que conste la cancelación de ese saldo? Con criterio
exegético, el saldo necesariamente debe pagarse por intermedio del juzgado, por
o
cuanto la norma habla de "consignar la diferencia a órdenes del juzgado" (inc. 4 ).
o
Y el inc. 3 de la misma disposición señala que cuando no se haga oportunamente
la consignación se improbará el remate. Es decir, en principio remate quien rema-
te (tercero o acreedor por cuenta del crédito), el pago del saldo debe hacerse
consignando en el juzgado, para que éste entregue el valor a quien corresponda.
De otra parte, el art. 530, num. 7, dispone que en el auto aprobatorio del remate
se debe ordenar la entrega del producto de éste al acreedor y del remanente al
ejecutado, si no estuviere embargado, o sea, que la entrega del dinero, el pago, lo
debe hacer el juzgado.
No obstante, consultando la finalidad de la disposición podría aceptarse en

ciertos casos la simple manifestación de pago hecha por las partes, con efectos
plenamente liberatorios. En efecto, piénsese en que se remata un bien y la totali-
dad del producto debe entregarse al ejecutante, quien dentro de tres días o en el
plazo acordado por las partes, manifiesta que ya recibió ese dinero. No veo razón
alguna para que no pueda aprobarse el remate, pues no se viola ningún derecho de
126 JNSTTTUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
terceros, se respeta la autonomía de las partes y representa menos trabajo para el

juzgado.
En conclusión, si no se vulneran derechos de terceros, todas las manifestacio-

nes efectuadas por los interesados con ocasión del pago del saldo deberían ser
atendidas sin exigir perentoriamente, y en todos los eventos, que aparezca la
consignación del saldo a órdenes del juzgado.
Este criterio se basa en la interpretación teleológica de la norma. No obs-

tante, conocedores del criterio eminentemente exegético que preside la interpreta-
ción de algunos jueces, no vacilo en recomendar el sistema de la consignación a
órdenes del juzgado para evitar desagradables consecuencias o por lo menos
innecesarios debates.
10.5. Aprobación del remate
Dispone el artículo 530 del C. de P. C. en su inciso primero que "Pagado

oportunamente el precio, el juez aprobará el remate siempre que se hubiere cum-
plido con las formalidades previstas en los artículos 523 a 528, y no esté pendien-
49
te el incidente de nulidad que contempla el numeral segundo del artículo 141.
En caso contrario, declarará el remate sin valor y ordenará la devolución del
precio al rematante", norma que requiere de una especial explicación pues se
muestra imprecisa y contradictoria dado que de un entendimiento apresurado de
ella se podría entender que por el sólo hecho de haberse propuesto la nulidad de
que trata el numeral 2 del art. 141 o sea "la falta de formalidades prescritas para
hacer el remate", puede el juez declararlo sin valor, cuando ello no es así.
En efecto, si antes de dictar el auto aprobatorio de remate se alega la causal

50
de nulidad citada, lo que procede es su trámite, debiendo el juez, mientras se
decide si existe o no nulidad, suspender la decisión en torno a la aprobación del
remate. Caso de que prospere la causal, en el auto donde la decrete debe declarar-
lo sin valor. Ahora bien, si encuentra que no existe razón porque se cumplieron
las formalidades, debe negar la nulidad y en el mismo auto aprobar el remate,
pues no es necesario esperar a que la decisión quede ejecutoriada dado que en el
49 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal Civil Colombiano, Parte
General, 8" edición, Bogotá, 2002, páginas 921 a 923 donde se comenta esta causal de nulidad a
espacio.
50 El trámite de esta causal de nulidad es simple. Una vez propuesta se corre traslado por tres días
a la otra parte y procede el juez de plano a resolver dado, que en este caso no existe posibilidad
alguna de practicar pruebas pues todo se reduce a constatar sobre el mismo expediente si existió
alguna irregularidad.
evento de ser apelada, por tratarse de auto que niega la nulidad, el efecto debe ser
el devolutivo. Es más, si tan sólo se niega la declaratoria de nulidad, debe el juez,
de manera inmediata e independientemente de que se haya apelado la decisión,
proferir el auto aprobatorio del remate.
Es contradictoria la disposición en cuanto a que faculta al juez para declarar

sin valor el remate, así ningún interesado haya propuesto la nulidad, cuando es
deber del mismo verificar la existencia de todos los requisitos antes de abrir la
subasta, de ahí que si nada expresó el funcionario y nada se alegó al respecto no
ha debido darse esta facultad al juez.
Veamos ahora como se procede en el caso de que el juez apruebe el remate.
Realizada la consignación del saldo, observadas todas las formalidades que

se explicaron y si no está pendiente el incidente de nulidad de que trata el numeral
2 del art. 140, el juez, sin que medie petición de parte, dicta el auto aprobatorio
del remate que debe reunir las prescripciones señaladas en el art. 530, con el cual
queda perfeccionada la diligencia de remate.
4
Cuando el juez profiera esta providencia, debe disponer la cancelación de los
gravámenes prendarios o hipotecarios pues para hacer valer sus derechos se citó
a tales acreedores. Empero las condiciones resolutorias, los pactos de retroventa o
cualquier otro gravamen sobre el bien, especialmente cuando versan sobre bienes
sometidos a registro como los inmuebles y han sido debidamente registrados, no
quedan cancelados por el remate del bien, puesto que no es posible pretender que
los titulares de esas relaciones jurídicas se presenten al proceso para impedir la
subasta. No tienen facultad para hacerlo, de una parte y de la otra, el traspaso del
dominio, salvo prendas e hipotecas, se hace en las mismas condiciones en que lo
tenía el ejecutado, de ahí el motivo de ser del numeral 1 del art. 530.
Pongo por caso un bien sometido a fideicomiso civil. Si al fiduciario se le

embarga y secuestra el bien, se remata y otra persona ocupa su lugar como nuevo
propietario, la expectativa del beneficiario no se extingue: cumplida la condición
puede exigir se le restituya el bien por el actual propietario, sin que le sea oponi-
ble la adquisición dentro del remate. Y es que, de no ser así, se abriría un fácil
camino para dejar sin efecto el fideicomiso, el pacto debidamente celebrado o
eludir la condición resolutoria.
Cuando se trata de inmuebles el adquirente del bien conoce todas esas cir-
cunstancias; su obligación es estudiar la titulación, y si compra no puede alegar
que las ignora. Por el remate, no se transfieren más derechos ni otros diferentes
de los que tenía el demandado.
S2S INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Distinto es el caso del gravamen hipotecario o prendario, pues sus titulares

-como se estudiará- deben ser citados al proceso y dentro de él o en proceso
separado pueden hacer valer sus derechos; si no lo hacen oportunamente el rema-
te extingue estos gravámenes, mas no las obligaciones que siguen vigentes con
garantía personal.
El auto aprobatorio debe disponer que el secuestre entregue el bien al rema-

tante. Si el secuestre incumple la orden recibida, se procede de conformidad con
el art. 531, esto es, si han pasado tres días desde la entrega de la comunicación y
el secuestre no ha cumplido, se solicita al juez que proceda a entregar los bienes
mediante diligencia en la cual no se admite ninguna oposición. El secuestre no
puede alegar derecho de retención por la indemnización que le pueda correspon-
der con base en el art. 2259 del C. C. (restitución de expensas hechas para
mantener el bien en forma adecuada), pero conserva la facultad de obtener el pago
de esas sumas con el producto del remate. En síntesis, la diligencia se efectúa sin
atender ninguna oposición.
El auto también debe ordenar la cancelación del embargo y secuestro, con el

fin de que la entrega pueda hacerse libre de esa restricción. Si se trata de inmue-
bles o muebles sujetos a registro se registrará el remate, para lo cual es menester
llevar a la oficina de registro la copia respectiva de la actuación (acta de la
diligencia de remate en donde se hizo la adjudicación y el auto aprobatorio de
éste, lo que también se ordena en el auto), que posteriormente debe protocolizarse
en una notaría del lugar y las que deben ser entregadas por el secretario a más
tardar dentro de los cinco días siguientes a la expedición del auto aprobatorio.
El num. 7 del art. 530 prescribe que el auto debe ordenar "la entrega del
producto del remate al acreedor hasta concurrencia de su crédito y las costas, y
del remanente al ejecutado, si no estuviere embargado". Es decir, la entrega debe
hacerse inmediatamente quede ejecutoriado el auto que aprueba el remate.
5 1
Según M O R A L E S M O L I N A "para entregar el precio del remate al acreedor es
necesario esperar que se inscriba el remate", tesis que no acepto por cuanto la
norma no exige tal requisito y porque por vía de interpretación no puede variarse
la clara voluntad de la ley; además, el registro del remate es un acto que corres-
ponde al rematante (no al acreedor) quien no tendrá ningún problema, pues al
estar el bien fuera del comercio y decretarse el desembargo en ese momento (el
oficio de desembargo se lleva al registro con la copia del remate para su inscrip-
ción) se asegura que el registro siempre se cumplirá, lo que no sucede en las
51 MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., pág 280, num. 302.

DEL PROCESO DE EJECUCIÓN * 529
compraventas por escritura pública en las que suelen surgir circunstancias que
impiden el registro, entre el momento en que se firma la escritura hasta cuando
ella se lleva al registro.
En apoyo de la tesis que critico se cita una jurisprudencia del Tribunal de

Bogotá, que desconoce el texto del art. 530, num. 7, por partir de la base errónea
de identificar una venta común y corriente con la venta mediante remate. En este
5 2
aspecto tiene razón DEVIS ECHANDÍA, cuando afirma: "No hace falta esperar a
que quede inscrita el acta cuando los bienes están sujetos a dicha formalidad para
su tradición, ni a que se efectúe la entrega del bien al rematante, lo cual se
justifica porque previamente ha debido efectuarse el embargo y secuestro".
El evento que hallo donde es posible suspender la entrega del dinero es el

previsto en el artículo 531 del C. de P. C. al remitirse a los arts. 2258 y 2259 del
C. C. en virtud de los cuales se debe indemnizar al depositario "las expensas que
haya hecho para la conservación de la cosa y que probablemente hubiera hecho él
mismo, teniéndola en su poder", las que de acuerdo con la norma procesal serán
pagadas "por el juez con el producto del remate, antes de entregarlo a las partes".
*
Las partes, deudor y acreedor, tienen derecho a que con el dinero producto
del remate se les pague su acreencia y se les reintegre el saldo que pueda quedar.
Pero esto no es posible mientras el secuestre no demuestre el derecho a la indem-
nización (art. 2259 del C. C ) , que es distinto del derecho que le asiste para que se
le cancelen sus honorarios. De forma tal que mientras el secuestre cumple su
obligación de demostrar el monto de su derecho, bien puede transcurrir un largo
lapso durante el cual el dinero queda inmovilizado caso de que se entren a cues-
tionar sus cuentas. El art. 531 no soluciona el problema porque el juez no puede
deducir del producto del remate la suma que corresponde al secuestre por indem-
nización, hasta tanto ésta no quede liquidada. Sugiero prever la posibilidad de que
prestando las partes una caución que garantice el pago de la eventual acreencia
del secuestre, se pueda entregar el producido del remate.
Pero, ¿qué plazo tiene el secuestre para alegar la indemnización en su favor?

De acuerdo con las cargas que le impone el art. 689 del C. de P. C, el secuestre
dispone de diez días después de llevada a cabo la diligencia de entrega, momento
en el cual cesan sus funciones. Vencido tal plazo, si el secuestre no ha cumplido
con el deber de rendir cuentas, el dinero del remate podrá entregarse a quien
corresponda, quedando a salvo su derecho a obtener el pago de las sumas que se
le adeuden, pero sin que esté garantizado por el dinero producto del remate. Pero
52 DEVIS ECHANDÍA Hernando, ob. cit., t. ni, pág. 403.

si dentro del plazo señalado el secuestre rinde sus cuentas y éstas son objetadas,
subsiste el problema ya planteado.
Pasando a otro aspecto, el inciso final del art. 530 del C. de P. C. constituye
una disposición de difícil asimilación e inútil. Dice así la norma: "Empero, cuan-
do se remate un bien para el pago de la parte exigible de una deuda, garantizada
con hipoteca o prenda constituida sobre él, no se entregará al ejecutado el sobran-
te del precio, que quedará depositado a órdenes del juzgado como garantía del
resto de la obligación, salvo que las partes dispongan otra cosa".
La hipótesis aquí prevista no puede asimilarse a obligaciones en favor de

terceros a quienes, si se inicia una ejecución, se les debe notificar la existencia del
proceso y pueden cobrar la obligación a su favor que tenga garantía hipotecaria o
prendaria, independientemente de que sea exigible o no, debido a que el hecho de
que el bien se persiga hace exigible el crédito de plazo no vencido, por expresa
disposición de los arts. 539 y 555 del C. de P. C.
La norma se refiere a las obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca

o
entre las mismas partes. Por ejemplo, A debe pagar un millón de pesos el I de
febrero de 1998 y otro millón el 10 de marzo de 1999, obligaciones garantizadas
con la misma hipoteca. Si se ejecuta por la vencida, la exigibilidad legal no opera
para la segunda por no haberse contraído con un tercero; en este caso, si se remata
el bien para pagar la primera obligación, el saldo queda a órdenes del juzgado
para garantizar el pago de la segunda, cuando a ello haya lugar, salvo que las
partes acuerden lo contrario (como sucede comúnmente porque no se justifica
dejar dinero totalmente improductivo a órdenes del juzgado). De otra parte, la
previsión legal tampoco tendrá aplicación por cuanto la lógica más elemental
sugiere, condición perfectamente válida, pactar que si se incumple una obligación
se hace exigible la otra, o sea establecer cláusula aceleratoria, como en la práctica
se hace, de modo que la norma comentada es letra muerta.
10.5.1. El recurso de apelación frente al auto aprobatorio del remate
El artículo 538 del C. de P. C. señala que "Es apelable, en el efecto diferido,

el auto contemplado en el artículo 530", norma que requiere de una especial
puntualización, pues se debe tener en cuenta que allí se prevé tanto el auto que
aprueba el remate, como el que lo declara sin valor, de modo que cualquiera que
sea el sentido de la determinación la apelación es procedente.
El problema surge es en cuanto al efecto diferido, pues no se ve como en el

caso de que sea auto aprobatorio del remate el apelado pueda proseguir una parte
de la actuación mientras la segunda instancia se surte, que es la base de dicho
efecto, dado que no puede adelantarse ninguna otra actuación, de modo que en
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 53 f
este caso no tiene objeto expedir copias de lo pertinente y dejar el original en el

despacho, lo que evidencia la mala solución legal prevista en el artículo 538.
Ahora bien, cuando el auto apelado es el que no aprueba el remate, es par-

cialmente correcta la solución de tramitar la apelación en el efecto diferido, por
cuanto nada impide que puedan adelantarse los pasos necesarios para volver a
realizar el remate. Empero, si llegada la oportunidad de señalar fecha para la
subasta no se ha decidido el recurso de apelación, debería el juez abstenerse de
fijarla para evitar la situación contradictoria que podría generarse en el caso de
que el superior revoque y apruebe el remate, pero se ganó un valioso tiempo
mientras se surtía el recurso.
10.6. Remate improbado, desierto, inválido y fallido
Los conceptos antes explicados permiten establecer la diferencia que existe

entre estas diversas figuras, que se prestan a confusión. Habrá remate improbado
cuando realizada la subasta y adjudicado el bien al rematante, no consigna el
saldo del precio y el impuesto, o éste último, dentro del término legal de tres días
o del acordado con las partes por un máximo de seis meses. En este caso, como
se explicó, la suma consignada para hacer postura se pierde "a título de multa"
(art. 529 C. de P. C ) , y se señalará fecha para otro remate, sin que se rebaje la
base para ofertar; en resumen, se repite la subasta en idénticas condiciones.
53
El remate desierto tiene lugar cuando, abierta la subasta no se presenta
postor interesado en adquirir el bien sin que sea necesario ninguna providencia
que lo declare; basta la constancia secretarial acerca del hecho. Como consecuen-
cia se señala nueva fecha para remate, lo que incluso puede disponer el juez de
o
oficio tal como se desprende del inciso I del art. 533 y el porcentaje de la base
para postura básica se rebaja, por la primera vez, al 50% y por la segunda al 40%,
base ésta que será la mínima. En el supuesto de que la subasta se haga con la base
del 40% y no existan postores, el bien saldrá en sucesivas subastas por la misma
base mínima o el acreedor podrá solicitar "que se proceda a nuevo avalúo, y la
base del remate será el cuarenta por ciento de aquel" (C. de P. C, art. 533).
Respecto a la orden para este nuevo avalúo, cabe anotar que el perito debe
estimar el bien conforme a su leal saber y entender, y no está obligado a hacerlo
53 Es requisito indispensable para que quede desierto un remate, que la licitación se abra, esto es,
que quienes eventualmente estén interesados en su compra hayan tenido la posibilidad de adquirir
el bien. En suma, que se dé la subasta por el término legal mínimo de dos horas y no comparezca
nadie a rematar el bien. Si un eventual interesado efectúa consignación pero sin hacerse presente
dentro de la oportunidad hábil para hacerlo igualmente opera la deserción del remate.
•nstgnar tíM j u z g a d o cf
^ INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
por una suma inferior a la del primer avalúo, pues siempre deberá estarse a su
actual significación económica.
El hecho de que no se presenten postores, normalmente puede indicar que el

primer avalúo fue excesivo; pero bien puede ocurrir que el nuevo avalúo sea
superior, en cuyo caso la base para hacer postura será el 40% de la suma estable-
cida en el nuevo peritaje, sin que haya lugar a otros experticios.
Hay remate inválido cuando el juez de oficio o a petición de parte analiza las
actuaciones anteriores a la licitación, y observa que no se cumplieron algunas de
las formalidades de ley. Entonces se abstendrá de aprobar el remate y declarará
nula la actuación, lo cual permite que el bien salga nuevamente a remate en
condiciones idénticas a las de la licitación declarada nula. Cuando acontece lo
anterior, se le devuelve al rematante lo consignado, porque a diferencia del rema-
te improbado, no hay sanción pecuniaria contra él.
Es este el principal riesgo que corre el postor favorecido en el remate pues

mientras dura el trámite destinado a determinar si existe o no nulidad en la
diligencia, la totalidad del dinero depositado por éste, incluyendo el impuesto,
queda inmovilizado en espera de la decisión pertinente, pues no le está permitido
desistir de su oferta aceptada sobre la base de que no esperaba que se llegase a
54
cuestionar la validez de la subasta.
Cabe recordar que el incumplimiento de las formalidades previstas para el

remate no genera nulidad si el juez no se percata de ello o el interesado en
alegarla (cualquiera de las partes, aun el mismo rematante), no lo hace "antes de
proferirse el auto que lo aprueba" (art. 141, num. 2), pues dictado ese auto,
quedan saneados los vicios que se pueden presentar por irregularidades en el
remate. La preclusión tiene efectos purificadores: proferido el auto aprobatorio
del remate no es posible declarar la anulación con base en el art. 141, num. 2.
Pero nada impide que si se presenta una causal general de nulidad (art. 140) el
remate pueda ser anulado.
Respecto a la declaratoria de nulidad del remate por la causal prevista en el

art. 141, num. 2 ("La falta de las formalidades prescritas para hacer el remate de
54 Si se considera el tiempo que demanda la decisión de la nulidad, sería conveniente, en futuras

reformas prever la posibilidad de que el postor a quien se adjudicó, si lo estima pertinente y dentro
de un plazo que se fijará, pueda retirar la consignación, conservando el derecho para que, en el
evento en que se niegue por decisión ejecutoriada la nulidad, consignar la cantidad dentro de un
plazo que igualmente señalará la norma y lograr así el cometido, sin el grave perjuicio de mantener
por años inmovilizado su dinero, a más de que para esa época puede no ser de interés la adquisición
del bien.
bienes, siempre que se alegue antes de proferirse el auto que lo aprueba") es

necesario señalar que esa nulidad no sólo se declara a petición de parte, como
parece desprenderse de la norma transcrita sino también oficiosamente por el
juez, de acuerdo con el art. 530 que ordena aprobar el remate si se reúnen los
requisitos legales previstos en los arts. 523 a 528 pero "en caso contrario [el juez]
declarará sin valor el remate y ordenará la devolución del precio al rematante". Es
decir, la nulidad que puede decretarse por petición de parte o por iniciativa del
juez tiene distintos trámites: si es a petición de parte se surtirá el trámite común a
toda nulidad (art. 143), en tanto que si es de oficio, debe el juez correr traslado a
las partes y al tercero postor si lo hubo, poniendo de presente la irregularidad que
se observa; si éstos nada manifiestan o ratifican expresamente, se aprobará.
Y es que, esta causal de nulidad es saneable, de modo que al no estar dentro

de las insubsanables, de la misma manera que se sanea si nadie se percata de ella
y el juez dicta el auto aprobatorio, igualmente ocurrirá si todos los interesados
expresamente allanan la irregularidad, pues no se conculca ningún derecho.
Habrá remate fallido cuando no se cumple la diligencia de remate, v. gr.,

porque el día señalado, no obstante haberse reunido todos los requisitos, el juzga-
do se hallaba cerrado, o estando abierto el juez no asistió al despacho y no fue
posible la apertura de la licitación. En fin, cuando por cualquier circunstancia no
se abre la licitación, se considera fallido el remate y se señalará nueva fecha en
las mismas condiciones previstas para la diligencia que no pudo iniciarse; es ésta
la gran diferencia con el remate desierto en el cual se abre la licitación pero no
hay postores.
10.7. Remate del interés social
El artículo 524 del C. de P. C, al desarrollar lo previsto en el artículo 299 del

C. de Co., consagra un caso especial de remate cuando lo embargado consiste en
el interés social que se tiene en sociedades de personas (responsabilidad limitada,
en comandita o colectivas). En estos casos "el juez antes de fijar fecha para el
remate comunicará al representante de ellas [de la sociedad] el avalúo de dicho
interés, a fin de que manifieste dentro de los diez días siguientes si los consocios
desean adquirirlo por dicho precio", para lo cual es indiferente si en los estatutos
de la sociedad existe o no pactado derecho de preferencia, pues se trata de un
[ desarrollo de distinta naturaleza el que se explica.
I ¿Cómo se cuenta este plazo? ¿A partir de la expedición de la comunicación,

[ o a partir de la constancia de su entrega? Me inclino por esta última solución,
I máxime si se considera que dentro de ese plazo el representante legal de la
55
f sociedad debe consignar a órdenes del juzgado el 20% del valor del avalúo, si
alguno de los socios desea adquirir los derechos sociales y rematar, como lo
o
ordena el inc. I del art. 524.
Si dentro del plazo de los diez días se consigna ese 20%, el saldo se debe
pagar "dentro de los treinta días siguientes"; pero, ¿son treinta días siguientes al
vencimiento de los primeros diez o treinta días siguientes a aquel en el cual se
manifestó el deseo de adquirir y se consignó el porcentaje de ley? Dada la redac-
o
ción del inc. I , el plazo de los treinta días se cuenta a partir del día en que se
efectuó la consignación. Es decir, si ésta se hace el primer día de los diez que se
tienen para consignar, el término de los treinta días para pagar el saldo comienza
a correr a partir del día hábil siguiente, pues se trata de dos plazos diferentes: el
primero para hacer uso de la opción y pagar el 20%; el segundo para cancelar el
saldo del precio, es decir el 80% del total del avalúo.
En efecto, el saldo a pagar no se calculará sobre el 70% del valor del avalúo
que en condiciones usuales es la base mínima para hacer postura, sino sobre el
avalúo total, porque debe quedar claro que en esta hipótesis no existe base para
hacer postura (70% para la primera licitación), por cuanto a cambio del derecho
preferencial de compra («rt. 524) que tienen los consocios, al adquirir ellos deben
pagar el total del avalúo, lo cual es equitativo debido a que, de otra parte, se
elimina la posibilidad de que si existe la subasta, se pague una cifra mayor a la
del avalúo.
Si se paga el saldo, el juez debe dictar auto adjudicando el derecho al adqui-

rente (o adquirentes) de acuerdo con los porcentajes que legalmente correspon-
dan, auto que equivale al aprobatorio del remate, en que deben tomarse las deter-
minaciones pertinentes previstas para el caso y que se inscribirá en la respectiva
matrícula mercantil. Advierto que la norma faculta a las partes para ampliar hasta
seis meses el plazo para consignar el saldo; la solicitud en ese sentido debe
presentarse dentro de los treinta días siguientes, pues si el saldo no se paga o no
se pide la ampliación del plazo, se pierde el 20% consignado como sucede cuando
se ha improbado el remate.
Estimo que en este evento especial de que trata el artículo 524 del C. de P. C.
como en estricto sentido no existe diligencia de subasta no es del caso aplicar el
artículo 7 de la ley 11 de 1987 que parte de la base de diligencias de remate
55 Debido a que se trata de un caso especial que no fue objeto de modificación en la ley 794 de
2003, se debe entender que el porcentaje sigue siendo el indicado en la norma, es decir, el 20% del
valor del avalúo, pues no se trata de un tercero que quiera intervenir en la subasta, sino de un
consocio a quien se le da la oportunidad de evitar el remate, comprando el interés social.
efectuadas por juzgados donde tienen posibilidad de intervenir diversos postores

y el gravamen pesa sobre los adquirentes en esta clase de remates.
Ahora bien, si vencido el plazo de los diez días ninguno de los consocios ha
manifestado, por intermedio del representante legal de la sociedad, el deseo de
adquirir los derechos sociales a rematar, la diligencia de remate se hará como ya
se explicó. Si un tercero adquiere en remate esos derechos, el inciso final del art.
524 del C. de P. C. consagra un caso especial de disolución de la sociedad
respectiva. En efecto, esta norma dispone: "Dentro del mes siguiente a la fecha
del registro del remate, los demás consocios podrán decretar la disolución con el
quorum decisorio señalado en la ley o los estatutos, si no desean continuar la
sociedad con el rematante". Esta circunstancia también la consagra el art. 319,
num. 4 del C. de Co., que establece como causal de disolución de la sociedad
colectiva, aplicable a las otras sociedades de personas, la "enajenación forzada del
interés de alguno de los socios en favor de un extraño, si los demás asociados no
se avienen dentro de los treinta días siguientes a continuar la sociedad con el
adquirente".
10.8. Casos no es necesario el remate para dar efectividad a la sentencia que

ordena cumplir con la obligación
Puede ocurrir que para el cumplimiento de la obligación ordenada por la

sentencia no sea necesario el remate, porque la venta de los bienes puede llevarse
a cabo por un medio distinto, como acontece con los títulos y acciones que se
cotizan en bolsa, cuya enajenación las partes pueden solicitar que se lleve a cabo
por intermedio de una bolsa de valores (art. 534). Si se trata de títulos nominati-
vos es requisito adicional su aprehensión material, pues la norma dispone que: "Si
se trata de títulos nominativos, para autorizar la venta se requiere su entrega al
juzgado". Cuando no es posible su secuestro porque el deudor los conserva en
sitios de difícil acceso para el ejecutante, si se han embargado comunicando la
orden para que se inscriba en el libro de registro de accionistas, el juez puede
ordenar al ejecutado que en un término que establecerá, presente tales títulos al
despacho; si éste no cumple la orden, a más de imponer las sanciones por desaca-
to de que trata el art. 39 del C. de P. C, el juez podrá ordenar que se anulen los
títulos y se expidan, y entreguen unos nuevos, naturalmente a nombre del mismo
ejecutado, para poder cumplir con la formalidad del remate.
Ahora bien, si la venta no se hace en la bolsa de valores porque nadie se

interesa en adquirirlos, transcurridos quince días los bienes se rematarán confor-
me a las reglas ya explicadas; sólo si las partes insisten en que se vendan en bolsa,
se podrá adelantar el trámite ante tales entidades. Quede, entonces, muy claro que
la venta por intermedio de bolsa de valores requiere petición de parte: el juez no
la puede decretar de oficio. Para la primera basta la solicitud de cualquiera de las
partes, y si no se venden en quince días toca acudir al remate ante el juez, o

nuevamente a la bolsa, por petición conjunta de las partes.
En caso de que la venta se realice a través de la bolsa tampoco hay lugar a
pagar el impuesto del 3% debido a que éste quedó establecido exclusivamente
para los adquirentes en remates de bienes muebles que se realicen por el martillo
del Banco Popular, el fondo de aduanas y los juzgados, tal como se consigna en
el art. 7 de la ley 11 de 1987.
Tampoco hay lugar a la diligencia de remate cuando la obligación cuya

ejecución se pretende es de dar bienes diversos a dinero, de hacer o de no hacer,
pues en tales casos la sentencia se cumple cuando se hace o se destruye lo hecho,
si el ejecutante eligió que se cumpliera la obligación en la forma originalmente
pactada.
Por tal razón, cuando se trata de ejecutar la sentencia que dispone seguir
adelante la ejecución para el cumplimiento de la obligación de dar y el bien
estaba secuestrado, sencillamente se expide la orden para que el secuestre proceda
a entregarlo y en caso de que no cumpla lo hará el juez aplicando el art. 531, es
decir, mediante diligencia de entrega que no admite oposición de ninguna índole
y que, por así imponerlo la ley 794 de 2003, deberá ser realizada "en un plazo no
mayor a quince días después de la solicitud".
En tratándose de obligaciones de hacer, se aplica lo dispuesto en los arts. 500

a 502 (ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor) trámite que se
seguirá para las obligaciones de no hacer cuando se trata de destruir lo hecho. Lo
anterior no impide que el juicio prosiga por los perjuicios y costas, como si se
tratara de obligación en dinero.
Si se trata de obligaciones de hacer en la modalidad de suscripción de docu-

mentos deberá el juez proceder a firmar el que corresponda, advirtiéndose que
cuando se trata de escrituras públicas se deberá estar a la correspondiente minuta
cuyo texto se adjuntó con la demanda o al que, si existió controversia sobre el
punto, ordenó el juez debería ser la guía y presentarse a la notaría que se haya
indicado y, caso de que no se haya señalado una en especial, estimo que debe el
juez ordenar el envío de la minuta para que se reparta entre alguna de las notarías
o, tampoco lo veo injurídico, mencionar una en especial.
En los eventos previstos (remate, entrega o destrucción), su realización no

implica necesariamente que el juicio termine, pues bien puede suceder que la
obligación no quede cancelada de manera integral, bien porque el remate no
produjo lo necesario, porque se dio el bien pero no se pagaron las costas, o porque
se ejecutó el hecho pero no se cancelaron las expensas del tercero. En fin, sólo se
puede decir que el proceso ejecutivo ha terminado cuando se ha cumplido inte-
gralmente la prestación debida; mientras tal cosa no suceda el demandante podrá

insistir en la denuncia de nuevos bienes para que se embarguen, secuestren y
rematen, hasta que obtenga el pago de todo lo debido.
1 1 . EL P R O C E S O E J E C U T I V O Y EL P A G O DE LA OBLIGACIÓN
El proceso ejecutivo tan sólo termina cuando existe el pago total de la obli-
gación perseguida, conservando el ejecutado el derecho a ponerle fin en tal forma,
en cualquier estado del proceso hasta antes de rematarse el bien, por así indicarlo
el art. 537, lo cual supone que una vez iniciada la diligencia de remate, o sea
inmediatamente se abre la licitación para oír posturas termina este derecho, por
estar ya de por medio los de los postores, sin perjuicio de que si el remate queda
por cualquier causa sin efecto, se recobre esa posibilidad mientras no se abra una
nueva subasta.
Fue conducta frecuente y empleada con fines dilatorios la de manifestar en el

curso del proceso ejecutivo que se solicitaba la liquidación del crédito y de las
costas, o la actualización de dichas liquidaciones si ya existían con anterioridad,
para pagar, lo que obligaba' al juez a resolver la solicitud y luego del trámite
dispendioso que ellas implican, se encontraba que no se cumplía con la oferta, lo
que determinaba a proseguir la actuación luego de meses de demora, sin sanción
alguna para el autor de la maniobra.
El artículo 537 viene a revestir de seriedad esta posibilidad de ofrecer el

pago, sea por el deudor, sea por un tercero, por cuanto debe tenerse en cuenta que
las normas del estatuto civil acerca de quién puede pagar se aplican dentro de este
caso, y es así como establece unas bases que aseguran que la intención es la de
culminar la actuación y no su dilación, destacando que no es exacto el artículo
537 al predicar este derecho exclusivamente del ejecutado, porque por aplicación
de los artículos 1630 y 1633, también lo tienen los terceros, auncuando sometidos
en un todo a las condiciones que en tales normas se consignan.
Es menester distinguir dos situaciones procesales: cuando en el proceso ya

existen liquidaciones en firme del crédito y de las costas y cuando aún no se ha
efectuado la primera de ellas.
Si existen liquidaciones efectuadas quien va a pagar, debe acompañar con la

solicitud un título que dé cuenta de la consignación en el Banco Agrario de las
cantidades correspondientes a la más reciente, la que si cubre la totalidad del
crédito y las costas determinará la inmediata terminación del proceso; no obstan-
te, como puede suceder que en el entretanto se hayan causado nuevos costos
(ejemplo, mayores intereses y gastos) que ameriten la actualización de las liqui-
daciones, éstas se deben efectuar de modo que se garantiza el pago total
El inciso segundo del art. 537 se limita a indicar que: "El juez declarará
terminado el proceso una vez que se apruebe y pague la liquidación adicional a
que hubiere lugar", dejando un vacío acerca de cómo se procede para hacerla, de
ahí que debe ser llenado entendiendo que cualquiera de las partes puede llevar la
iniciativa para presentarla, se correrá traslado a la otra y una vez aprobada por el
juez, como se determina que existe un mayor valor a pagar, el oferente debe
cancelar el saldo dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto que las
aprueba, so pena de que se ordene abonar lo pagado a cuenta del crédito y prosiga
la ejecución, pues es plenamente aplicable a esta hipótesis la solución que para
caso similar consagra el numeral 2 del art. 537.
Y es que de no ser así se presentaría una indefinición procesal que se eviden-

cia con el siguiente ejemplo: las liquidaciones en firme, con cuatro meses de
anterioridad, arrojaron un total de cincuenta millones de pesos, que es lo que se
paga. Empero, en esos cuatro meses los intereses ascienden a diez millones de
pesos y los nuevos gastos efectuados a un millón; se realiza la liquidación adicio-
nal, queda en firme. Si se predicara la inexistencia de plazo para pagar, el proceso
dejaría de cumplir su fin, el pago total, de ahí que debe reiniciarse para la cance-
lación del saldo la ejeeución tal como lo prevé el numeral 2 del mismo artículo
que en todo lo que no se opone, es aplicable respecto de la primera situación.
Ahora bien, si aún no se ha practicado ninguna liquidación, quien solicita la

terminación del proceso por pago "podrá presentarlas con el objeto de pagar su
importe, acompañadas del título de su consignación a órdenes del juzgado", es
decir, que se autoriza para que elabore no sólo la liquidación del crédito, que por
señalarlo el art. 521 es facultad de las partes, sino también, y aquí por vía de
excepción, para que haga la liquidación de las costas, usualmente labor del secre-
tario, previo el señalamiento de las agencias en derecho que hace el juez y de
acuerdo con los totales que arrojen esas liquidaciones consignar la suma corres-
pondiente.
Como lo que la norma en comentario persigue es la máxima agilización en

orden a terminar el proceso, no será necesario que el juez señale la suma corres-
pondiente a las agencias en derecho porque ésta igualmente la puede estimar
quien va a pagar, lo cual no significa que haya perdido el funcionario la posibili-
dad de proveer sobre este aspecto, porque como a continuación se comenta, en el
trámite posterior a la presentación de la liquidación se podrán ordenar todos los
ajustes que sean necesarios.
Presentada la consignación y las liquidaciones del crédito y las costas se dará

traslado por tres días al ejecutante, y "objetada o no, el juez la aprobará cuando la
encontrare ajustada a la ley", lo que pone de presente que será siempre el juez el
supremo arbitro en el control de legalidad de dichas liquidaciones y que, también
en el evento de no objeción, si no las halla correctas, puede ordenar su modifica-

ción en cualquier sentido.
En la hipótesis de que se aumente el valor de las liquidaciones que no es

necesariamente la única, pues puede suceder que se rebaje el monto si el juez o
incluso la misma parte ejecutante, en conducta que mucho dice de su honestidad,
hallan que lo pagado es excesivo, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria
debe ser consignado lo que reste y si así no sucede, entonces se abona lo pagado
a cuenta del crédito y prosigue la ejecución.
En esta segunda hipótesis el artículo 537 indica en su numeral 1 que cuando

no existen liquidaciones la actuación explicada se da sin que "se suspenda el
trámite del proceso", aspecto lógico por cuanto si se presenta esta hipótesis es
porque aún falta mucho para llegar al remate, de modo que no se justifica parali-
zar el proceso ante la posibilidad de que no llegue a terminar la actuación por
pago; pero tal situación de no suspensión del proceso no es predicable del evento
donde ya existen liquidaciones del crédito y de las costas en firme, por cuanto
bien puede suceder que sea inminente el remate y aplicar dicho numeral podría
conllevar la inefectividad del derecho de pago encaminado a impedir el remate.
Tomo como ejemplo que el día anterior a la fecha señalada para el remate se
presenta la solicitud acompañada de los títulos, como es posible que venga una
liquidación adicional, si se sostiene que no se suspende el proceso se llegará al
exabrupto de llevar a cabo el remate dejando sin efecto la solicitud oportuna del
que ofrece pagar, razón por la cual insisto en destacar que en esta hipótesis se
debe suspender la actuación hasta tanto culmina lo atinente a la eventual liquida-
ción adicional, de haber lugar a ella.
12. INTERVENCIÓN DE TERCEROS ACREEDORES EN EL PROCESO

DE EJECUCIÓN SINGULAR
El patrimonio de un sujeto de derecho responde por la totalidad de las obli-

gaciones que adquiera y, salvo los precisos casos de prelación legal, todos sus
acreedores están en igualdad de circunstancias, por eso si uno de ellos embarga y
secuestra bienes de propiedad del deudor, no sólo sirven de garantía para la
obligación que ha demandado sino, teóricamente, para todas las que haya adqui-
rido el deudor. Por tal razón cuando se adelantan procesos ejecutivos los acreedo-
res de un ejecutado pueden concurrir al proceso iniciado por cualquiera de los
otros, con el fin de lograr sobre los bienes embargados y secuestrados, que son
garantía común, la satisfacción de sus acreencias, reconociéndoseles, cuando fue-
re el caso, el privilegio que pueda tener cada crédito.
Esta la razón por la cual está prolijamente regulada la intervención de terce-

ros en el proceso de ejecución, tanto en el ejecutivo con garantía personal como
en el ejecutivo con garantía real, constituyendo uno de los aspectos más comple-
jos en el proceso ejecutivo con garantía personal, que el Código trata en dos
puntos.
a) La intervención de acreedores con garantía real.

b) La intervención de acreedores con garantía personal que, a su vez, presen-
ta dos formas: 1) la acumulación de demandas, y 2) la acumulación de procesos
ejecutivos, posibilidades que paso ahora estudiar.
12.1. Intervención de acreedores con garantía real
El artículo 539 del C. de P. C. regula la intervención de los acreedores con

garantía real (prenda o hipoteca) en un proceso ejecutivo singular en el cual se
embarga un bien sometido a uno de esos gravámenes, lo cual es perfectamente
posible, pues la prenda o la hipoteca no ponen fuera del comercio los bienes
afectados por ellas (C. C, art. 2440).
Se consagra un caso de citación forzosa mas no de comparecencia forzosa,

como debería ser, pues si hay prueba de que el bien embargado está sujeto a uno
de esos dos gravámenes, para que sea válido el remate se debe citar antes a esos
acreedores; de lo contrario el juez no podrá dictar el auto probatorio del remate
porque si en él se dispone la cancelación de prendas o hipotecas sin previamente
haber sido vinculado el titular de la garantía se conculcaría su derecho y se tipifi-
ca la causal de nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del C. de P. C.
La falta de citación no afecta la actuación surtida con anterioridad al remate,

pues es con dicha diligencia que se ocasionan perjuicios a los acreedores con
garantías reales cuando no se les vinculó, lo cual no significa que deba procederse
a la citación tan sólo cuando se está próximo a llegar a éste; en absoluto, dadas las
posibilidades que tiene el acreedor citado, es conveniente para evitar inútiles
trámites disponerla inmediatamente se tiene conocimiento de la existencia del
gravamen, que se logra cuando se ha embargado el bien y el registrador remite un
certificado donde consta el embargo y en el que también se da cuenta de la
existencia de las garantías reales.
Es necesario precisar qué se entiende por citación forzosa y qué por com-
parecencia forzosa de los acreedores con garantías reales con el fin de dejar clara
la noción anterior.
Hay citación forzosa cuando es menester notificar al tercero de manera per-
sonal, bien en forma directa o por intermedio de curador, para que conocida la
existencia del proceso ejecutivo con base en garantías personales determine, si a
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN l 541
bien lo tiene, comparecer para hacer efectiva su garantía dentro del proceso en
que se le citó, o iniciar otro independiente.
La citación forzosa no implica la obligación de comparecer a un proceso civil

ya que a nadie se puede obligar a ello; pero quien no lo haga debe saber que su
actitud le podrá acarrear graves consecuencias de tipo patrimonial, como sería, en
este evento la pérdida de la garantía real de su obligación.
Se da la comparecencia forzosa cuando, a más de la citación personal (aspec-

to común de los dos casos) si el acreedor quiere hacer efectiva la garantía hipote-
caria necesariamente debe comparecer al proceso al cual se le ha citado,
posibilidad que, infortunadamente, no recogió el sistema imperante, sin razón
valedera para hacerlo y sí contrariando el principio de la economía procesal.
La citación (art. 539) debe surtirse, aún de oficio, inmediatamente se demues-

tre la existencia de esos gravámenes y, aunque no hay un término preciso para
ordenarla, la diligencia de remate no se puede cumplir sin que la notificación esté
debidamente surtida y vencido el plazo con que cuenta el acreedor citado para
ejercitar sus derechos. Se trata de salvaguardar los derechos de los titulares de
esos gravámenes prendarios o hipotecarios que pueden verse afectados con el
remate (recuérdese que el art. 530 señala que cuando se apruebe el remate, se
cancelan los gravámenes prendarios e hipotecarios).
La notificación a los acreedores, que se debe disponer incluso de oficio por

el juez, debe ser personal por así disponerlo el art. 314, num. 2 y recalcarlo el art.
539 según el cual "la citación se hará como lo disponen los artículos 315 a 320",
es decir, que si no puede hacerse personalmente, se efectúa mediante curador,
quien intervendrá cuando se presenten cualquiera de las hipótesis que ameritarían
su presencia en el evento, de tratarse de notificación de una demanda.
Una vez conocida por el juzgado la existencia de la garantía real vigente

56
respecto del bien perseguido, debe el juez de inmediato citar a los respectivos
acreedores "cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan
valer, bien sea en proceso ejecutivo separado con garantía real o en el que se les
56 No existe un término preciso para ordenar y realizar la citación que, lo que impide es adelantar
válidamente la diligencia de remate, pues no es posible señalar fecha para celebrarlo sin que esté
efectuada la notificación por así ordenarlo el art. 523 en su inciso segundo; auncuando hubiera sido
preferible haber establecido un plazo perentorio, a partir del momento en que se allega el certificado
del registrador donde consta el gravamen para realizar la citación. Es por eso que propugno porque
el juez de manera inmediata la disponga para evitar inútiles tramitaciones si, por ejemplo, el citado
decide iniciar proceso separado.
cita, dentro de los treinta días siguientes a su citación personal", dispone el inciso
primero del art. 539.
Pone de presente lo anterior que dentro del plazo mencionado el acreedor

cuando ha sido citado de manera personal, o sea no fue menester acudir a hacerlo
por medio de un curador, goza de dos alternativas, ninguna de las cuales implica
desmedro de su privilegio: la primera, es la de iniciar por separado proceso
ejecutivo con base exclusivamente en la garantía real y el cual determinará que se
levanten las medidas cautelares vigentes respecto del bien gravado en el proceso
ejecutivo con garantía personal en donde se le citó, por así disponerlo el numeral
o
I del art. 558, para cuya efectividad el plazo de los treinta días es perentorio, o
sea que vencido el mismo caduca la posibilidad de iniciar por separado el proceso
ejecutivo con base sólo en la garantía real y, caso de que lo llegara a hacer la
actuación estaría viciada por la causal de nulidad insubsanable de seguir un trámi-
te distinto del que legalmente corresponde, por haberse extinguido la posibilidad
de acudir a esa vía separada.
La segunda alternativa implica que bien dentro de los treinta días, o con
posterioridad, hasta antes de la ejecutoria del auto que señala fecha para la dili-
gencia de remate, presente su demanda dentro del ejecutivo en el cual se le citó,
donde conservará su privilegio para el pago.
Insisto en destacar que hubiera sido mejor haber impuesto la perentoria obli-
gación de acudir al proceso donde se le citó, lo cual además de implicar celeridad
en la actuación, desarrolla el principio de la economía procesal, pues las medidas
cautelares y demás pasos comunes encaminados a obtener el remate, como por
ejemplo el avalúo, conservan plena vigencia, sin que se afecte para nada el privi-
legio del acreedor hipotecario, a más de que impide maniobras en desmedro de
los quirografarios.
Eso sí, queda claro en el art. 539 que treinta días después de efectuada la
citación personal al acreedor, no tiene alternativa diversa a la de acudir al proceso
donde se le citó, si es que quiere hacer efectivo su crédito y la garantía real,
porque la posibilidad de iniciar el proceso separado únicamente la tiene en ese
plazo inicial y perentorio, caducado el cual debe venir al proceso donde se le citó
si quiere cobrar la obligación en su favor.
Cuando el acreedor es notificado por medio de curador, desaparece toda

alternativa y es deber del auxiliar de la justicia designado formular la demanda
separada, por la vía propia del proceso ejecutivo con base en garantías reales
"ante el juez que ordenó la citación", indica el inciso tercero del art. 539, disposi-
ción frente a la cual debe advertirse que si el juez competente para conocer del
ejecutivo era un municipal y la demanda hipotecaria es de mayor cuantía, se
entiende que deberá ser presentada ante el juez del circuito del cual depende el
municipal, por cuanto se trata de un proceso separado y en este evento no existe
preclusión de treinta días para hacerlo, pues el curador podrá iniciar el nuevo
proceso hasta antes de la ejecutoria del auto que señala fecha para diligencia de
remate, dado que la norma se remite al plazo señalado en el art. 540.
Es de resaltar que como se trata de un proceso ejecutivo hipotecario inde-

pendiente del que generó la citación, en la hipótesis anterior el juez municipal
sigue conociendo del proceso ejecutivo con base en garantías personales, de modo
que debe ser desechada la idea atinente a que el juez del circuito también asume
el conocimiento de este último proceso, en el que tan sólo se presenta como
modificación la cancelación del embargo ordenado dentro del mismo respecto del
bien gravado con prenda o hipoteca.
Se destaca que cuando se trata de hipoteca, el juez de oficio a solicitud del

curador ordenará oficiar al notario para que expida con mérito ejecutivo una copia
de la escritura que dé cuenta del gravamen y eventualmente del crédito, pero se
advierte en el mismo inciso segundo del art. 539 que: "Cuando se trate de hipote-
ca o prenda abierta, se deberá.presentar con la demanda el título ejecutivo cuyo
pago se esté garantizando con aquella", lo cual pone de presente que el curador en
esta segunda hipótesis debe tratar por sobre todo de localizar al acreedor que
representa y, caso de ser infructuosa su gestión no se presentará la demanda,
aspecto que debe poner de presente al despacho para efectos de evitar futuras
responsabilidades.
Y es que si se trata de hipoteca directa y el curador no presenta la demanda

en la oportunidad debida, que ya se vio es muy amplia, debe indemnizar todos los
perjuicios que su negligencia le ha podido ocasionar al acreedor que representa;
empero, si le es imposible conseguir, en el evento de hipoteca abierta, el docu-
mento que está garantizado y que es el título ejecutivo, normalmente en poder del
acreedor, si no lo puede hallar, no obstante las diligencias en orden a su localiza-
ción, existirá una adecuada explicación para la no iniciación del proceso ejecutivo
con título hipotecario.
Cuando existe un solo acreedor citado, la situación es clara y no se presta a

duda alguna, pues ya se sabe que si se ha surtido la notificación de manera, dentro
de los treinta días siguientes debe iniciar la demanda ejecutiva con título hipote-
cario si quiere acudir a proceso separado, o bien hacerlo dentro del mismo proce-
so si vence el plazo citado y no ejercitó oportunamente la opción. Empero, la
situación se complica cuando existen varios acreedores con garantía real sobre el
mismo bien y no coinciden en sus opciones, pues unos van al proceso separado y
otros acuden al ejecutivo con garantía personal en donde se les citó, lo que de
paso, es una razón más para justificar lo errado de la disposición, que debería
eliminar la alternativa analizada.
Precisamente para solucionar el evidente problema que genera esta situación,

proveniente de no ser impuesta la comparecencia forzosa, el inciso final del art.
539 destaca que: "Cuando los acreedores citados con garantía real sobre el mismo
bien, unos acumularon sus demandas al proceso donde se les citó y otros adelan-
taron ejecución separada ante otro juzgado con dicha garantía, quienes hubieren
presentado sus demandas en el primero podrán prescindir de su intervención en
éste, antes del vencimiento previsto en el numeral 5 del art. 555, (o sea, a más
tardar, dentro de los cinco días siguientes a la citación que se les hace en el
ejecutivo hipotecario) y solicitar al juez que remita al segundo proceso, en origi-
nal si fuere posible o en copia, la actuación correspondiente a sus respectivos
créditos, para que continúe su trámite en el hipotecario o prendario. Lo actuado en
el primero conservará su validez".
Un ejemplo aclara esta hipótesis: Juan inicia proceso ejecutivo con base en
garantías personales y embarga un inmueble que está hipotecado en favor de
Pedro y de Luis, acreeciores hipotecarios de primero y segundo grado. Citados
personalmente, Pedro decide presentarse al ejecutivo donde se le citó y formula
allí su demanda, en tanto que Luis, dentro del plazo de los treinta días promueve
por separado el ejecutivo hipotecario.
Como en el proceso ejecutivo hipotecario es obligación citar a los acreedores

con garantía real, allí nuevamente se citará a Pedro, quien tiene un plazo de cinco
días para presentar su demanda, que ya había elevado en el ejecutivo con -base en
garantía personal, de modo que dentro de ese término de cinco días le basta
manifestar al juez que conoce del proceso ejecutivo con garantía personal, que
solicita se remita al juez que adelanta el ejecutivo con garantía real, el original de
su demanda, junto con toda la actuación que corresponde a ella, o de no ser esto
posible, copia auténtica de esos documentos.
Por razones de seguridad, sería conveniente, así la norma no lo exija expre-

samente, manifestar al juez que conoce del ejecutivo con base en la garantía real
que se ha hecho uso del derecho de solicitar el traslado de su demanda.
Todos los aspectos anteriormente explicados evidencian que no existe motivo

alguno para mantener la posible dualidad de actuaciones y que se impone reforma
en el sentido de obligar a que los acreedores hipotecarios comparezcan al proceso
ejecutivo con base en garantías personales donde se les citó, pues en nada se
demerita su derecho y en cambio, si se evitan actuaciones innecesarias y manio-
bras para demeritar a los quirografarios.
Por estas mismas razones consecuencialmente también debería obligarse a

los curadores a presentar su demanda dentro del mismo proceso pues, salvo
complicar las cosas, no existe razón lógica para la actual regulación, cuya reforma
de nuevo se frustró en la ley 794 de 2003, no obstante la insistencia sobre la
57
conveniencia de hacerlo.
12.2. Intervención de terceros con garantía personal
Es posible que en un ejecutivo con garantía personal intervengan otros acree-

dores con garantía personal privilegiada distinta de la prenda o hipoteca o sin ella
(recuérdese que hay créditos que, en consideración a su origen, el legislador ha
querido darle prelación como las obligaciones laborales, las alimentarias y las
obligaciones en favor del fisco). La intervención de acreedores con garantía per-
sonal, privilegiada o no, tiene dos formas: la acumulación de demandas y la
acumulación de procesos, que a continuación paso a estudiar.
12.2.1. La acumulación de demandas
Como ya se explicó, el activo patrimonial de un sujeto de derecho responde

por la totalidad de las coligaciones que puedan afectarlo y, salvo que exista
alguna causa específica de preferencia (los llamados créditos privilegiados), ese
activo patrimonial garantiza por igual a todos los acreedores que tienen similar
relación jurídica con el deudor (acreedores quirografarios).
Respecto de ellos no interesa el tipo de documento en que conste la obli-

gación ni la antigüedad de ésta, lo que importa es que reúna los requisitos del
título ejecutivo, pues siempre estarán en idéntica posibilidad para hacer efectivos
sus derechos, lo cual, dicho sea de paso, se presta para fraudes difíciles de com-
probar, pues se crean obligaciones ficticias en desmedro de los verdaderos acree-
dores.
En virtud de esa garantía general que tienen los acreedores sobre el pa-
trimonio de su deudor, si uno de ellos inicia un proceso de ejecución y embarga
bienes, es lógico permitir que en el mismo proceso puedan comparecer otros
acreedores para que el producto del remate de los bienes se distribuya propor-
cionalmente entre quienes se hacen parte.
57 Ciertamente la reforma de la ley 794 de 2003 al art. 539 del C. de P. C. se limitó a cambiar la
redacción inicial que se refería al "certificado del registrador de instrumentos públicos y privados"
por "el certificado de la oficina de registro correspondiente, con lo cual se precisa lo que ya era un
general entendido acerca de que la norma opera respecto de todos los bienes sometidos a registro y
no sólo de los inmuebles, como parecía desprenderse de la anterior redacción.
s
'•" • • ^ - i - - ; ;.-'.sir;f ¡a ef&wictáf.
Por medio de la acumulación de demandas, todos los acreedores que quieran

hacerlo pueden concurrir al proceso de ejecución iniciado por uno de ellos, con el
fin de hacer valer sus derechos y si son créditos privilegiados, que se declare que
éstos gozan de alguna preferencia para el pago (C. C, art. 2495).
En la acumulación de demandas, la comparecencia de los terceros no supone

que a ellos se les haya citado, ni es menester hacerlo. En absoluto. Basta que
cualquier otro acreedor se entere, por cualquier medio, de la existencia del proce-
so contra el deudor común, para que formule su demanda, la primera de las cuales
se puede presentar aun antes de que se haya notificado el mandamiento ejecutivo
al ejecutado.
Pero una vez presentada la primera demanda que se denomina usualmente

como "demanda de tercería", debe hacerse el emplazamiento en forma general y
abstracta de "todos los que tengan créditos con títulos de ejecución contra el
deudor, para que comparezcan a hacerlos valer" (art. 540, num. 3), lo que eviden-
cia la distinción con el evento del art. 539 en donde la citación va dirigida a
persona determinada.
#
En todo proceso de ejecución con base en un derecho personal, cualquier

acreedor se puede presentar "hasta antes de la ejecutoria del auto que fije fecha y
58
hora para el remate de bienes o la terminación del proceso por cualquier causa"
(art. 540), lo que significa que hasta antes de iniciada la subasta es posible que se
presente la primera demanda de tercería o cuando el proceso no terminado por
pago, transacción o cualquier otra circunstancia que determine su finalización.
Precisar la oportunidad en que opera la preclusión citada es de importancia
porque si, por ejemplo aún no se ha proferido el auto que declare terminado el
proceso por pago (art. 537 C. de P. C.) o el que aprueba la transacción, de ser
presentada la demanda de tercería debe darse curso a la misma con todas las
implicaciones que entraña su aceptación y, así termine el inicial proceso seguirá
para lo que se refiere a las subsiguientes demandas.
A la demanda debe acompañarse el título ejecutivo y se tramitará como lo

dispone el art. 540 del C. de P. C. es decir una vez presentada se le dará el mismo
trámite de la primera demanda, pero el nuevo mandamiento de ejecución se
notificará por estado únicamente si el primer mandamiento ya hubiere sido noti-
58 La ley 794 de 2003 precisó la redacción al cambiar la ambigua expresión que se empleaba en
la redacción original referida a la "diligencia de remate", lo que se prestó a interpretaciones acerca
de su alcance, para determinar con claridad la preclusión con la ejecutoria del auto que fija la fecha
para el remate, lo que elimina toda discusión sobre el punto.
ficado al ejecutado porque el deudor ya ha sido vinculado al proceso y en él se

dispondrá "suspender el pago a los acreedores, y emplazar a todos los que tengan
créditos con títulos de ejecución contra el deudor, para que comparezcan a hacer-
los valer mediante acumulación de sus demandas, dentro de los cinco días si-
guientes a la expiración del término de emplazamiento" (num. 3 del art. 540).
El derecho de los otros acreedores para presentarse precluye vencido el tér-

mino anterior. Obsérvese que se trata de dos términos distintos: uno, el plazo para
la presentación de la primera demanda del tercero que hasta antes de la ejecutoria
del auto que señala fecha para el remate, y otro, el plazo para la presentación de
los demás acreedores, determinado por los términos del emplazamiento.
La preclusión de dicho término no significa que los acreedores que no se

hicieron presentes pierdan sus derechos, pero ya no pueden obtener el pago dentro
de ese proceso: deben iniciar sus correspondientes procesos ejecutivos y embar-
gar otros bienes, aun el remanente que quede del juicio al cual no comparecieron.
Como consecuencia nociva para sus intereses, termina la posibilidad de obtener el
pago total o parcial de sus créditos con el producto del remate de los bienes
afectados en el proceso ejecutivo donde no acudieron, lo que desde el aspecto
práctico crea una situación de privilegio para los que acudieron oportunamente
respecto de los citados bienes
Si se dicta el segundo mandamiento ejecutivo y se ordena el emplazamiento

el juez ordena entre otros aspectos, "suspender el pago a los acreedores", lo que
no puede confundirse con la suspensión integral del proceso, pues se pueden
adelantar todos los actos procesales que no impliquen perjuicio para quienes
eventualmente pueden presentarse. En consecuencia, si se ha decretado el avalúo
del bien nada impide que se perfeccione la diligencia, que se cumplan medidas
preventivas, que se resuelvan incidentes de desembargo o que se liquide el crédi-
to. Entre otras varias posibilidades.
La demanda del tercero y las que se presenten dentro del plazo indicado,
deben adelantarse en cuadernos separados, "pero si se formulan excepciones se
decidirán en una sola sentencia, junto con las propuestas a la primera demanda, si
éstas no hubieren sido resueltas" señala el numeral 4 del artículo 540. Significa lo
anterior que cada una de las demandas debe tramitarse "simultáneamente", pero
por separado, pues no parece correcto involucrar en un solo cuaderno todas las
pruebas y los alegatos relativos a las diversas demandas, lo que no impide su
trámite simultáneo, es decir, con términos comunes como lo quiere la ley. En este
caso, es decir cuando la presentación de la primera demanda de tercería en ante-
rior a la sentencia respecto de la demanda inicial, se dictará una sola sentencia en
la que el juez podrá ordenar que prosiga la ejecución de todas las demandas o de
:
548 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CTVIL
sólo parte de ellas, si declara probadas las excepciones propuestas contra alguna
de éstas.
Si en unas demandas se proponen excepciones y en otras no (recuérdese que
el trámite del proceso ejecutivo varía cuando existen excepciones), el juez debe
adelantar el trámite de las excepciones y proferir una sola sentencia en la cual
resolverá sobre ellas y ordenará, si es del caso, que prosiga la ejecución, interpre-
tación que baso en el num. 6 del art. 540, que indica: "Se dictará una sola
sentencia que ordene llevar adelante la ejecución respecto de la primera demanda
y las acumuladas", si a ello hubiere lugar, pues es posible que la demanda inicial
ya se haya resuelto porque esta intervención es posible aun después de proferida
la sentencia respecto de la primera demanda.
En efecto, según el art. 540, en relación con las excepciones propuestas
contra las demandas de los terceros se dictará una sola sentencia en la que se
resolverá también sobre las propuestas contra la demanda inicial, si no hubieren
sido resueltas, caso que se presenta cuando la primera demanda de tercería se ha
formulado antes de dictada la sentencia que resuelve sobre las excepciones peren-
torias propuestas contra la demanda inicial. Debe recordarse que la primera de-
manda de tercería es viable presentarla hasta antes de la ejecutoria del auto que
señala fecha para el remate, por lo que puede haber una primera sentencia en que
se rechacen las excepciones propuestas, o en que se decrete que prosiga la ejecu-
ción si no las hubo, siendo entonces posible que en la primera instancia se presen-
ten dos fallos.
En suma, respecto de la demanda del primer tercero que se presentó y de las
de otros acreedores que acudieron dentro del emplazamiento necesariamente se
debe dictar una sentencia, sea para ordenar que prosiga la ejecución o para decla-
rar probadas total o parcialmente las excepciones propuestas o las dos cosas; y si
el primer tercero se presenta antes de la sentencia que resuelve sobre la demanda
inicial, la providencia será una sola. Si ese primer tercero se presenta con poste-
rioridad a la sentencia que decidió frente a la demanda inicial, entonces se da el
caso de una segunda sentencia en la misma instancia.
Antes de la sentencia respectiva cualquiera de los acreedores puede solicitar
que se declare que su derecho goza de preferencia o que se desconozca el crédito
de otros acreedores (num. 5); esta solicitud se tramita como una excepción peren-
toria y se resuelve en sentencia, conducta que, no es nada diversa a una legitima-
ción extraordinaria para que un acreedor pueda emplear hechos exceptivos.
Si alguno de los acreedores estima que su crédito es privilegiado y solicita
que así se declare en la sentencia con el fin de tener derecho a un pago de carácter
preferencial, se está en hipótesis propia del normal ejercicio de los derechos del
" 1 9 . # (
' ' * M i K , '

acreedor e implica una lucha jurídica entre ejecutantes, frente a la cual el deman-
dado no tiene interés alguno, de ahí que su opinión nada interesa pues de todos es
deudor, se manera que será el juez quien frente al caso concreto defina la prela-
ción del pago si a ello hubiere lugar. Pero si el acreedor solicita que se desconoz-
can otros créditos, se tratará, ni más ni menos, de una excepción perentoria, es
decir, que en este proceso los acreedores gozan de la misma posibilidad que tiene
el deudor: presentar excepciones perentorias (el desconocimiento del crédito ope-
ra en favor del deudor, quien tendrá menos obligaciones para cancelar).
Poco interesa que la norma eufemísticamente se refiera a desconocimiento del

crédito en lugar de excepción perentoria (conducta que se supone corresponde ex-
clusivamente al deudor). Lo cierto es que el acreedor excepciona perentoriamente
cuando busca que el crédito alegado por otro de los demandantes sea desconocido,
porque para lograrlo debe demostrar cualquiera de las múltiples circunstancias que
el deudor hubiera podido alegar como excepción perentoria (v. gr., pago de la deu-
da, simulación, prescripción, etc.). En este caso se legitima de manera extraordi-
naria y amplia al acreedor para desarrollar conductas procesales que no asumió el
demandado y es por eso que la reforma de la ley 794 de 2003 al art. 540 acertó al
disponer que a esta solicitud "se le dará el trámite de excepción".
Un ejemplo ilustra lo anterior: Si Pedro inicia un proceso de ejecución en

contra de Luis y al mismo acude como primer tercero Juan, una vez aceptada esta
segunda demanda ejecutiva se ordena emplazar a todos los que puedan tener
créditos en contra de Luis. Sucede que en oportunidad se presenta como segundo
tercero Jorge quien presenta su demanda ejecutiva (la tercera del proceso), res-
pecto de la que Luis no propone ninguna excepción. Nada impide que los otros
acreedores o tan sólo uno de ellos, puedan solicitar que se desconozca el crédito
de Jorge, tal como lo dice el numeral 5 del art. 540, "mediante escrito en el cual
precisará los hechos en que se fundamenta y pedirá las pruebas que estime perti-
nentes". Así las cosas Pedro o Juan, o ambos, perfectamente pueden alegar que la
obligación de Jorge es simulada, o que se pagó, que está prescrita, en suma /
cualquier hecho exceptivo.
El problema de la norma radica en que no está clara la ocasión propicia para

que los acreedores puedan ejercitar ese derecho, pero es de entender que debe ser
después de que venza el plazo para que el ejecutado presente las excepciones
respecto de la demanda del tercero, dado que esta conducta tan sólo se justifica
frente a la omisión o negligencia del deudor, de modo que desde el vencimiento
de ese plazo y, tal como lo señala el numeral 5 del art. 540, "hasta antes de la
sentencia que ordene llevar adelante la ejecución" se podrá hacer uso del derecho
en mención, plazo incierto e impreciso pues debe recordarse que si no se propu-
sieron excepciones debe el juez dictar la sentencia ordenando seguir adelante la
ejecución, de modo que deben estar atentos los ejecutantes para presentar su
petición inmediatamente vence el traslado de los diez días para proponer excep-
„ . . i 6 n i n ^ í T L formulado. ^ epcione exc
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que los otros acreedores o uno de ellos haga uso del derecnu y
petición poniendo de presente otras circunstancias diversas a las indicadas por el
excepcionante. Por ejemplo, si el ejecutado presentó la excepción de prescripción
pero no la de pago, bien pueden los otros acreedores proponerla, pues de lo que
trata la norma es de evitar que una defensa descuidada les perjudique.
También tienen los acreedores la plena habilitación para intervenir activa-
mente en la práctica de las pruebas dentro del trámite de las excepciones cuando
no han hecho uso del derecho que se les otorga, por considerar que las excepcio-
nes propuestas son las adecuadas, facultad que se desprende de que si pueden lo
más, excepcionar, lógicamente tienen la posibilidad de participar en la etapa
probatoria para ayudar a establecer hechos exceptivos que ellos también hubieran
podido presentar.
Cabe preguntarse si es viable solicitar el desconocimiento de créditos des-
pués de dictada la "sentencia que ordene llevar adelante la ejecución" por cuanto
interpretación exegética de la disposición llevaría a negar esa posibilidad; empe-
ro, como se trata de un caso de legitimación extraordinaria para presentar excep-
ciones perentorias, no existe razón legal para cercenar ese derecho al acreedor que
se ha presentado dentro de la oportunidad legal, que como se estudió, puede ser
aún después de proferida la primera sentencia. E n esto me identifico con RAMIRO
59
BEJARANO, para quien "No existe la menor duda de que aun habiéndose proferi-
do la respectiva sentencia los nuevos acreedores podrán no sólo promover el
incidente de desconocimiento de los créditos sobre los que no se ha dictado
sentencia, sino también de los que ya se ha ordenado seguir su ejecución. Es
decir, la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución no hace tránsito a cosa
juzgada material si se presenta la acumulación de demandas, pues en este evento
los acreedores podrán formular el incidente inclusive para que se desconozca el
BEJARANO GUZMAN Ramiro, "Acumulación de demandas ejecutivas", en Revista del Instituto
mbiano de Derecho Procesal, vol. I, núm. 2, 1 9 8 4 , pág. 32, artículo en donde además se hacen
serie de oportunas observaciones al régimen de intervención de terceros regulado en el art. 5 4 0
aboga por una modificación de dicha norma para que se permita expresamente que los acree-
- ™w decidan atender el emplazamiento se puedan presentar, sean o no exigibles sus obligacio-
- "Q iniciativa que infortunadamente no acogió la reforma de 1 9 8 9 ,
nes,taicou~~
en la de 2003
ni
551
«BIS
crédito que ya se había ordenado ejecutar". A lo anterior agreg*d"qtfe€3a~faeultad
la conservan los acreedores siempre y cuando que el demandado no haya propues-
to excepciones y se hubiere aplicado el art. 507. Si el ejecutado presenta excep-
ciones y éstas son negadas en sentencia ejecutoriada, la facultad de los acreedores
que se presentan después se mantiene, pero con restricciones debido a que en esta
hipótesis los motivos para solicitar el desconocimiento del crédito necesariamente
deben estar apoyados en hechos diferentes a los que fueron objeto de debate y
discusión.
Pone de presente lo anterior que si en la primera sentencia se aplicó el art.

507 por no haberse presentado ninguna excepción, los terceros que se presenten
con posterioridad pueden sin restricción alguna buscar el desconocimiento del
crédito del primer demandante. Empero si, por ejemplo, el ejecutado excepcionó
pago y fue negado tal hecho exceptivo, los acreedores ya no podrán presentar esta
defensa pero sí otra diversa como, por ejemplo, novación.
En lo que respecta con la posibilidad de solicitar que un crédito goza de

privilegio no tiene restricción alguna el juez para declararlo en la segunda senten-
cia pues siempre debe analizar la situación que presenta la intervención de los
nuevos acreedores tal como a continuación se expone.
En efecto, cuando en este proceso se han hecho parte terceros, la sentencia

que se dicta debe resolver sobre las excepciones propuestas y, en caso de que
ellas no prosperen, debe ordenar que con el producto del remate se paguen "los
créditos de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial" (de ahí el
nombre de sentencia de prelación de créditos con que se le denomina), que el
ejecutado pague las costas causadas tanto en interés general de los acreedores
como las correspondientes a cada demanda en particular, y que se liquiden los
créditos conjuntamente (num. 6) para lo cual se harán las correspondientes a las
liquidaciones de los créditos en la forma prevista por el art. 521 y las de las costas
las realizará el secretario, actuaciones todas que tendrán su individualidad respec-
to de cada demanda, pues la expresión conjuntamente no puede ser interpretada
como confusión de trámites, significa tan sólo que se actuará de inmediato respec-
to de todas ellas.
Para finalizar los comentarios acerca de las demandas de terceros, quedan por
señalar algunos problemas de interés que se han suscitado en la práctica judicial
en torno al tema, siendo el primero de ellos el concerniente a cual debe ser el
camino a seguir cuando existiendo medidas cautelares practicadas, se ha presen-
tado la primera demanda de tercería, pero antes de ser dictado el segundo manda-
miento ejecutivo, la demanda inicial es desistida, de manera tal que tan sólo viene
a quedar como única la que se presentó por el tercero, pues surge la inquietud
atinente a si debe el juez proferir el mandamiento de pago con o sin emplaza-
miento a terceros indeterminados.

En esta hipótesis y con la salvedad atinente a que todas las medidas cautela-
res que se hubieren practicado por solicitud del inicial demandante conservan
toda su eficacia, pues el hecho de haberse presentado el tercero le otorga derecho
a la garantía sobre esos bienes, considero que como antes de ser ordenado el
emplazamiento en abstracto a los terceros dejó de darse el requisito que justifica-
ba el mismo, cual es la existencia de dos demandas ejecutivas en contra del
deudor, no sería del caso disponer la citación referida y proseguiría el proceso
como un ejecutivo singular; ahora bien, si el desistimiento de la primera demanda
se hizo luego de ordenado el emplazamiento, que recuérdese, se hace junto con el
segundo mandamiento de pago, creo que en esta hipótesis por haberse dispuesto
el mismo cuando estaban reunidos los requisitos para hacerlo, debe proseguir el
proceso con la observancia de lo señalado en el artículo 540 de manera integral.
Un segundo interrogante surge del evento donde presentada la demanda de
tercería y estando en curso el trámite del emplazamiento, desisten de sus deman-
das el inicial ejecutante y el primer tercero, existiendo bienes embargados y
secuestrados. El problema está en si el juez, que, a no dudarlo, debe admitir los
desistimientos, tiene el deber de disponer el levantamiento de las medidas caute-
lares y ordenar la terminación del proceso junto con el auto que admite el desisti-
miento, o si, antes de resolver sobre los dos aspectos anteriores, debe esperar a
que venzan los términos para que se presenten los emplazados en abstracto,
porque de hacerlo ellos vendrían a quedar beneficiados por las medidas cautelares
practicadas, pues en el caso de que no existan, no se conculca derecho alguno y
puede disponerse la terminación del proceso conjuntamente con la admisión del
desistimiento.
Reconociendo la dificultad del problema, es mi opinión que al estar en curso
los emplazamientos, todos los terceros acreedores del ejecutado, hasta ese mo-
mento indeterminados pero determinables, tienen derecho a que se respete el
estado de cosas que los beneficia dentro del proceso, cual es la existencia de
medidas cautelares practicadas, pero en especial, atendiendo a que opera la sus-
pensión relativa de la actuación ya comentada, el juez, que bien puede admitir los
desistimientos, debe posponer la decisión de levantar las cautelas y dar por termi-
nado el proceso tan sólo hasta cuando venza el plazo para la presentación de los
llamados y ninguno comparezca.
12.2.2. Acumulación especial de demandas ejecutivas del mismo ejecutante
Se observa que todo lo anteriormente explicado se refiere a las denominadas

tercerías, es decir, las demandas que presentan sujetos diversos del inicial ejecu-
tante dentro del proceso iniciado por éste.
Esas mismas posibilidades explicadas y observando idéntico trámite para su

evacuación, las tiene el ejecutante inicial, es decir, que éste puede presentar de
manera acumulativa otras demandas ejecutivas contra el demandado si de cobrar
nuevas obligaciones se trata.
Claro es el inciso primero del artículo 540 al destacar que: "Podrán for-
mularse nuevas demandas ejecutivas por el mismo ejecutante o por terceros",
derecho acerca de cuyo ejercicio realizo una especial precisión y es que sólo se
justifica utilizarlo cuando ha vencido el plazo para reformar la demanda ejecuti-
va, porque si así no ocurre resulta mejor emplear el sistema propio de la reforma
que permite incluir nuevas pretensiones, lo que evitaría los emplazamientos a
terceros indeterminados previsto el art. 540, porque en este evento se aplicaría el
trámite de la reforma de la'demanda, pero advirtiendo que se trata de una elec-
ción del ejecutante, es decir, que si aún estando en ocasión de reformar la de-
manda ejecutiva, emplea el sistema de la acumulación debe impartirse el trámite
del art. 540.
A no dudarlo, todo pone de presente que lo ideal es presentar la demanda

ejecutiva acumulando en ella las diversas pretensiones desde un primer momento
con lo cual se evitan los trámites adicionales de la reforma de ella; empero, si por
cualquier motivo así no se procedió sigue en utilidad por ser un paso más sencillo
el de emplear el mecanismo de reforma. Precluida la oportunidad para hacerlo
queda como última salida la de que el mismo ejecutante presente una nueva
demanda la que va a tener el tratamiento idéntico a la que hubiese formulado
60
cualquier tercero.
12.3. Acumulación de procesos ejecutivos
El artículo 541 del C. de P. C, trae un caso específico de acumulación de

procesos (art. 157), con algunas particularidades propias para el proceso de ejecu-
ción; es el fenómeno de la acumulación de procesos ejecutivos que parte de la
60 Podría ser de utilidad emplear esta herramienta como un sistema en orden a que se cite a los
supuestos acreedores y vencido el emplazamiento sin que concurran, se asegura que ya dentro de
ese proceso ningún otro acreedor con garantía personal podrá hacerse parte.
misma base de la intervención de terceros y tiene idéntica finalidad, perrratir que

con los bienes embargados al deudor se paguen las diversas acreencias.
La diferencia de las dos regulaciones estriba en que en la acumulación de

demandas existe un solo proceso al cual concurren los distintos acreedores que
hasta ese momento no habían adelantado ninguna actuación judicial, en tanto que
en la acumulación de procesos existen varios procesos de ejecución separados,
que se reúnen para adelantarlos conjuntamente.
Para que sea viable acumular procesos de ejecución deben cumplirse los
requisitos señalados por el art. 541 además de los generales previstos en el art.
157 del C. de P. C. para todo tipo de acumulación. Tales requisitos son: que exista
un demandado común; que se persigan total o parcialmente los mismos bienes;
que la solicitud se presente antes de la ejecutoria del auto que señala fecha para el
remate, o de hecho el pago con el dinero secuestrado en el proceso en donde se
pretenden efectuar las acumulaciones; que en ninguno de los procesos cuya acu-
mulación se pide se haya llegado a la ejecutoria del referido auto; que los proce-
sos de ejecución sean susceptibles de trámite por la misma vía (lo cual excluye
acumular ejecuciones con título hipotecario o prendario, cuando se adelantan por
la vía del art. 554, con ejecutivos singulares), salvo la excepción prevista en el
numeral 4 del artículo 157, o sea cuando todos los acreedores del proceso hipote-
cario "convengan en que se acumulen a un ejecutivo quirografario que contra el
mismo deudor se adelante por otros acreedores" y, finalmente, que no se trate de
ejecuciones ante jueces de diversa jurisdicción.
La solicitud de acumulación de procesos la puede presentar el ejecutante
siempre y cuando se reúnan los requisitos anteriores; también el ejecutado, en
cuyo caso además de los requisitos mencionados el num. 1 del art. 541, agrega,
remitiéndose al num. 2 del art. 157, que: "Las excepciones propuestas se funda-
menten en los mismos hechos". Este requisito es de muy rara estructuración, y
por tal motivo es poco frecuente que esta solicitud la presente el ejecutado, pero
tiene una clara razón de ser: así como a los ejecutantes se les permite solicitar la
acumulación a fin de obtener en un solo proceso la satisfacción de sus acreencias,
también al ejecutado se le debe permitir que en un solo proceso se decidan las
excepciones que pueden enervar la totalidad de las ejecuciones.
Presentada la solicitud, se sigue el trámite previsto en los arts. 158 y 159 del
C. de P. C. Es decir, del incidente de acumulación conocerá el juez que tramita el
proceso más antiguo o el que primero practicó el embargo de bienes, se acompa-
ñará a la petición el certificado que demuestre la existencia de los demás proce-
sos, y una vez reunidos se dará traslado a las partes para que formulen sus puntos
de vista frente a la solicitud de acumulación, y luego se resolverá sobre ésta.
Si se decreta la acumulación, los procesos se tramitarán conjuntamente, pero

en cuaderno separado. El auto que decreta la acumulación debe disponer que se
cite a todos los acreedores que tengan títulos ejecutivos que hacer valer contra el
f,
deudor, vencido dicho emplazamiento, se aplicará el art. 540. «
Efectuada la acumulación, los embargos y secuestros decretados en los pro-

cesos acumulados surtirán efectos para todos los acreedores, lo cual evidencia que
la actividad de uno de los demandantes beneficia a todos los ejecutantes, y aquél,
salvo el derecho a que se le paguen preferentemente los gastos en que incurrió, no
tiene ningún privilegio.
13. EL PROCESO DE EJECUCIÓN CON TÍTULO HIPOTECARIO O

PRENDARIO
13.1. Generalidades acerca de la hipoteca

Una vez estructurada la obligación, el acreedor, sujeto activo de la misma,
busca seguridades que le permitan que la prestación sea observada o que, si esto
no acontece, exista una adecuada garantía que al ser utilizada constriña al deudor
a cumplir con lo debido fal como originalmente se estableció o, de no ser esto
viable, lograr el pago de los perjuicios que se causaron.
A través de la historia se han realizado y se siguen haciendo esfuerzos para
obtener esta finalidad de la manera más adecuada posible y son numerosas las
orientaciones jurídicas dadas con tal fin.
La solidaridad, la fianza, los pactos accesorios a la compraventa como el de
la condición resolutoria expresa, la venta con reserva de dominio, la anticresis, la
fiducia en garantía, la prenda y la hipoteca son algunos de los mecanismos jurídi-
cos que buscan garantizar al acreedor que la prestación será cumplida por el
deudor en su forma original, o pagando los perjuicios compensatorios y morato-
rios cuando no se puede o no se quiere cumplir la prestación en la forma inicial-
mente pactada.
De esas modalidades una de las más antiguas es la garantía hipotecaria, que
en el moderno tráfico jurídico, mantiene la importancia que tuvo en sus orígenes,
en términos similares a los que hoy la identifican. En el derecho romano primero
se perfiló con toda nitidez la prenda (pignus) y a partir de la República se estruc-
turaron el concepto de hipoteca y el de prenda sin desplazamiento (pignus obliga-
61
turi) que, tal como lo destaca EMILSEN GONZÁLEZ "en esta modalidad el deudor
61 GONZÁLEZ Emilsen, Manual de derecho romano; Bogotá, Ed. Externado de Colombia, 1 9 8 6 ,

pág. 3 2 1 .
pignorante o el tercero que otorga la garantía conserva la posesión material del
objeto pudiendo, en consecuencia, obtener de él los rendimientos económicos
necesarios para cumplir la obligación principal".
Poco se ganaría si además de la concreción sustancial de la nueva garantía no
se hubiera dado, consiguientemente, la correspondiente norma procesal que per-
mitiera darle efectividad a la caución. Por ello se otorgó al acreedor "la acción
serviana o hipotecaria, de carácter real, para reclamar de cualquier poseedor la
cosa hipotecada; así con esta acción la hipoteca alcanza su pleno desarrollo como
62
derecho real oponible erga omnes".
Las legislaciones occidentales acogieron la garantía hipotecaria en términos
muy similares a como se la conoció en el derecho romano, junto con sus desarro-
llos procesales. No obstante lo antiguo de la institución y lo abundante de la
63
literatura que existe acerca de ella, subsisten numerosos aspectos polémicos que
evidencian su permanente actualidad, como que estamos ante una de las institu-
ciones centrales del dereeho privado, porque se la autoriza tanto en el campo civil
64
como en el mercantil.
En el derecho francés se perfilan otras características propias de la actual
garantía hipotecaria, en especial su solemnidad (debía constar en escrito).
En el caso colombiano la legislación sobre la garantía hipotecaria es muy
amplia: bien para exigirla como única garantía aceptable frente a cierto tipo de
obligaciones, ora para propender que en lo posible sea ese el medio de asegu-
ramiento que tenga el acreedor, por la clara razón de que la garantía hipotecaria
es la que otorga el mayor margen de seguridad comparativamente con otras y la
que menos perjuicio causa al garante quien no se ve privado de la disposición ni
del goce del bien.
Es de advertir que con frecuencia la explicación se refiere a la garantía
hipotecaria y ex-profeso así lo hacemos por tratarse del evento más frecuente,
62 Ibídem, pág. 321, Cfr. A. E. GIFFARD y Robert ViLLER, Droit romain et anden droit frangais.
Les obligations, París, Dalloz, 1976 págs. 393 a 418 quienes destacan que "a partir del día en que el
acreedor hipotecario tiene protección de esta acción cuasiserviana se puede decir que tiene un
derecho real (jus ¡n re) sobre el bien de su deudor".
63 Entre nosotros basta citar el importante trabajo del profesor Alvaro PÉREZ VIVES. Garantías
civiles, Bogotá, Edit. Temis, 1984.
64 Los artículos 2432 a 2457 del C. C. regulan la hipoteca, en tanto que en el C. de Co. los
artículos 1570 a 1577 se ocupan de la hipoteca naval. .... ui»i
pero queda sobrentendido que todo lo que se comenta sobre la hipoteca, salvo la
solemnidad de la escritura pública, se predica de la otra garantía real, la prenda.
13.2. El objeto de la garantía hipotecaria y el objeto del proceso ejecutivo con
título hipotecario o prendario
Es necesario recordar que a la hipoteca se la estudia como contrato, como

derecho real, como garantía, y en verdad su compleja naturaleza jurídica permite
que de ella, como de la prenda, puedan predicarse todas esas características.
Nace por acuerdo de voluntades plasmado en un negocio jurídico que asume

la modalidad de contrato; una vez perfeccionada otorga al titular del crédito con
hipoteca los atributos propios del derecho real (disponibilidad, persecución y
preferencia) y es una garantía porque su existencia depende necesaria, fatalmente,
de la de una obligación cuyo cumplimiento cauciona. Sin obligación no existe
hipoteca por cuanto su razón de ser es la de asegurar el cumplimiento de lo
debido o el pago de los perjuicios; por sí sola no tiene operancia en el mundo del
derecho.
é
El artículo 2410 del C. C, aplicable a la hipoteca, dice que ésta "supone

siempre una obligación principal a que accede" y el art. 2457 del mismo Código
agrega: "La hipoteca se extingue junto con la obligación principal" con lo cual
queda claro que la garantía hipotecaria sólo puede existir en función de una
obligación cuyo cumplimiento asegura, de ahí precisamente que se le denomine
como un derecho real accesorio.
Ciertamente, sin obligación no existe hipoteca. A esta característica no esca-

pa ninguna clase de hipoteca, ni siquiera la hipoteca abierta que se constituye
formalmente con el otorgamiento de la escritura pública y su oportuno registro,
para garantizar obligaciones que se adquieran en un futuro. La efectividad como
garantía está sometida a que existan esas obligaciones. En efecto, el art. 2438 del
C. C. dispone que la hipoteca podrá otorgarse "antes o después de los contratos a
que acceda" y por esta razón el otorgante de la garantía hipotecaria puede exigir
al beneficiario de la garantía y futuro acreedor, la cancelación del gravamen
hipotecario abierto cuando no existen obligaciones, es decir, cuando no existe un
acreedor, bien porque no obstante haber constituido la hipoteca ya no le interesa
utilizar los créditos o bien porque hizo uso de ellos y los pagó.
13.3. Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con hipoteca
El binomio garantía hipotecaría-obligación, plantea el siguiente interrogante:

¿qué tipo de obligación se puede garantizar con la hipoteca? Como se sabe, la
prestación en lo que a su contenido respecta, puede ser de dar (dinero o cualquier
otro tipo de bienes) como lo previene el art. 1605 del C. C; de hacer, prevista en
el art. 1610 del mismo Código, y de no hacer, mencionada en el art. 1612 del C.
C. Si la hipoteca es una garantía que supone una obligación a la cual accede, este
sistema de aseguramiento es viable respecto de todo tipo de obligación. No existe
restricción legal ni contraría su utilización la particular índole de la prestación, de
modo que toda obligación se puede garantizar con prenda o hipoteca. ri
13.4. El objeto del proceso ejecutivo con título hipotecario

El art. 554 del C. de P. C, señala que la demanda para hacer efectiva la
garantía hipotecaria debe solicitar "el pago de una obligación en dinero con el
65
solo producto de los bienes gravados con hipoteca". Ello quiere decir que se
busca una doble finalidad con el proceso ejecutivo: el pago de una obligación en
dinero y la venta en pública subasta del bien objeto de la garantía.
Lo primero implica vincular al deudor o sujeto pasivo de la obligación cuya
efectividad se busca; lo segundo, al propietario del bien cuando las dos calidades
no coincidan en la misma persona, como adelante se explicará.
La inicial finalidad plantea una aparente incongruencia entre el objeto de la
garantía y el objeto del proceso para hacerla efectiva. Ciertamente, si el objeto del
proceso es únicamente lograr la efectividad de una obligación en dinero que es
una modalidad de las obligaciones de dar, ¿ello no significará que la hipoteca
únicamente sirve para asegurar obligaciones en la modalidad de dar y dentro de
ella
ella tan sólo las
tan sólo las de
de dar
dar sumas
sumas uc
de dinero?
De un análisis superficial podría concluirse que así es. Empero, no existe
ninguna contradicción, tampoco incongruencia entre la legislación sustancial y su
desarrollo procesal, porque el hecho de que la garantía hipotecaria sirva para
asegurar el cumplimiento de todo tipo de obligaciones no quiere decir que el
proceso ejecutivo hipotecario esté destinado para obtener el cumplimiento en su
forma original de todas ellas, pues sólo se admite la demanda para el pago de
obligaciones de dinero, porque la estructura del proceso ejecutivo impide su
realización en forma diferente, habida cuenta que el Código Civil dice que el bien
dado en hipoteca se venderá en pública subasta "para que con el producido se le
pague", entendiéndose que este pago es para cancelar una obligación en dinero.
65 Si bien es cierto la ley 794 de 2003 no modificó el inciso primero del art. 554 del C. de P. C.
las adiciones que hizo al art. 557, al crear el nuevo numeral el 7, el que adelante se comenta,
permiten sostener que la finalidad del ejecutivo hipotecario se modificó y, al igual que el ejecutivo
con base en obligaciones personales, persigue el pago de la obligación aún con otros bienes del
ejecutado, si el producido del remate no alcanza.
Sería un absurdo jurídico que la garantía hipotecaria pudiera servir para

compeler al deudor que entregue bienes diferentes a dinero, para que haga o para
que no haga. Mas esto no es obstáculo para que, en caso de incumplimiento de
cualquiera de estas prestaciones, el deudor pueda ser perseguido optando el acree-
dor por el subrogado pecuniario, es decir, demandando en lugar de la obligación
in natura (en su forma original) los perjuicios derivados del incumplimiento de
cualquier obligación distinta de entregar una suma de dinero, estimándolos en
dinero y solicitando se haga efectiva la garantía, tal como lo permite el art. 560
del C. de P. C. al señalar que "Si la obligación garantizada con hipoteca o prenda
es de entregar un cuerpo cierto o bienes de género, de hacer o no hacer, el
demandante procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 495".
Es claro que en un proceso ejecutivo con garantías personales el deudor

puede ser demandado para que en lugar de cumplir la obligación, distinta a dar
dinero, en su forma original, lo cual puede ya no interesar al acreedor, sea cons-
treñido a pagar en dinero debido a que el ya estudiado art. 495 del C. de P. C,
dispone que "El acreedor podrá demandar desde un principio el pago de perjui-
cios por la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distinto de
dinero, o por la ejecución o no ejecución de un hecho, estimándolos y especifi-
cándolos bajo juramento sino figuran en el título ejecutivo, en una cantidad como
principal, y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por
suma líquida de dinero".
Pues bien, si esta opción la tiene el acreedor cuando carece de la garantía

hipotecaria, ¿podrá sostenerse que la pierde por el hecho de existir aquélla? En
absoluto, se trata de un proceso de ejecución con garantía hipotecaria que se rige
por las normas generales de todo proceso de ejecución. Por eso, y sin vacilación
alguna, sostengo que si se ha garantizado con hipoteca una obligación de dar
bienes diferentes a dinero, de hacer o de no hacer y se quiere la efectividad de la
garantía, el acreedor puede optar por el derecho que le otorga el art. 560 del C. de
P. C, y demandar "desde un principio" los perjuicios compensatorios y morato-
rios en la forma que prevé el art. 495, aplicable al proceso ejecutivo con título
hipotecario.
De no acogerse esta interpretación el derecho procesal restringiría indebida-

mente el ámbito de aplicación de la garantía hipotecaria, que la legislación sustan-
cial acepta para todo tipo de obligación.
Para despejar cualquier duda, el art. 560 dispone que cuando la obligación
garantizada es distinta a la de entregar una suma de dinero "el demandante proce-
derá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 495; la regulación de los
perjuicios se tramitará y decidirá conforme a lo previsto en el artículo 492".
o
Adviértase que en este caso la remisión sólo cobija el inc. I del art. 495 ya que
INSTITUCIONES u c ^ n - •
compensatorios.
Ahora bien, ¿cuándo puede el demandado objetar la estimación de perjuicios
que se hagan en la demanda? Al respecto no existe problema. En efecto, el art.
506 del C. de P. C, dice que: "Dentro del término para proponer excepciones, el
demandado podrá objetar la estimación de los perjuicios hecha por el ejecutante
> 1„"
en la demanda".
En el proceso ejecutivo con título hipotecario existe mandamiento de pago y,
por ende, la objeción puede hacerse dentro del término que el demandado tiene
para proponer excepciones, que para este caso no son diez sino cinco días. De otra
parte, ya se vio que en este proceso la objeción de perjuicios estimados en la
demanda se tramitará y decidirá como lo prevé el 492, es decir, que si a más de
la objeción se presentan excepciones per^torias el trámite de aquella y éstas será
conjunto y se observatá el art. 510; empero si sólo existe objeción a los perjui-
cios estimados pero no se formularon excepciones perentorias, el trámite será
incidental.
Pero, ¿qué ocurre si en el proceso ejecutivo hipotecario no se demuestra la
cuantía de los perjuicios estimados en la demanda? En este proceso debe aplicarse
la solución que para el mismo caso ofrece el art. 506 del C. de P. C, es decir: "Si
no se acredita la cuantía de los perjuicios, el juez declarará extinguida la obliga-
ción", o sea que en este evento pierde el acreedor el derecho a su acreencia y,
como obligada consecuencia, se extingue la garantía, declaración que hará el juez,
según el caso, en la sentencia o en el auto que resuelve el incidente si no se
formularon excepciones perentorias.
Cuando se ha presentado objeción a la estimación de los perjuicios y además,
excepciones perentorias, como los dos aspectos deben ser resueltos en la senten-
cia, surge el interrogante referente a en qué orden debe el juez desarrollar el
estudio y es así como estimo que, inicialmente, debe abordar lo que concierne con
las excepciones perentorias para, caso de que ellas no prosperen, continuar con el
análisis del monto de los perjuicios, pues en la hipótesis de que se llegue a
considerar que las excepciones de fondo deben ser negadas, es pertinente prose-
guir con el estudio del monto de los perjuicios, para definir lo que respecto de
6"" i n
ellos corresponda.
Ciertamente, dentro de criterio pragmático que debe presidir las decisiones
judiciales y en desarrollo del principio de la economía procesal no tendría objeto
que el juez, que al haber estudiado el proceso tiene un panorama completo acerca
de lo que debe decidir tanto en materia de monto de los perjuicios como de
Ji DEL PROCESO DE EJECUCIÓN
excepciones perentorias, pierda valioso tiempo en el análisis de la cifra a la que

ascienden, para luego de haberla establecida señalar que la ejecución está llamada
<^ fracaso, ejemplo, por que prospera una excepción de prescripción o de pago.
Naturalmente, si la decisión fuere apelada y el superior estima que debe ser
revocada la sentencia por no prosperar las excepciones, deberá pronunciarse acer-
ca del monto de los perjuicios para tener una base sobre la cual debe proseguir la
ejecución, sin que sea necesario que el proceso vuelva a la primera instancia dado
que tiene competencia el superior que revoca para pronunciarse sobre el monto de
los perjuicios.
Si el acreedor quiere demandar el cumplimiento de una obligación garan-

tizada con prenda o hipoteca cuya prestación en su forma original es diversa a
dinero y así quiere su cumplimiento, debe utilizar la garantía personal que otorga
el deudor y demandar por la vía propia del ejecutivo con base en aquella, es decir,
expresamente prescinde de hacer efectiva la garantía hipotecaria en la forma en
que ésta lo permite, acto autónomo, de su exclusivo arbitrio, que constituiría la
causa de terminación de la garantía, mas no de la obligación.
Un ejemplo ilustra lo«anterior: Carlos se obligó a construir una casa para Juan
y como garantía de cumplimiento de la obligación de hacer que adquirió, hipotecó
un inmueble de su propiedad. Ante el incumplimiento del deudor Juan, si quiere
hacer efectiva la garantía hipotecaria debe optar por el subrogado pecuniario e
iniciar el correspondiente proceso por sumas de dinero. No obstante, el querer de
Juan es que Carlos construya la casa y no le interesan los perjuicios compensato-
rios razón por la cual debe promover un proceso ejecutivo con base en garantías
personales, lo que implica que prescindió de utilizar la garantía hipotecaria y
tácitamente renuncia al privilegio que ésta le otorgó.
13.5. La demanda. Requisitos
Además de los propios de toda demanda, para el ejecutivo hipotecario es

necesario que esté acompañada de un título ejecutivo, pues no puede perderse de
vista que se trata de un proceso de ejecución en el que la existencia de dicho
documento es esencial para su desarrollo.
El título ejecutivo puede constar en el mismo instrumento donde se constitu-

yó la prenda o la hipoteca, o en otro documento separado como ocurre en el caso
de las hipotecas abiertas, en las cuales además de la escritura pública debidamente
registrada y del certificado del registrador sobre la vigencia del gravamen expedi-
do con una antelación no superior a un mes, se acompañan otros documentos
(normalmente cheques, letras o pagarés) en los que consta la obligación clara,
expresa y exigible, puesto que el proceso ejecutivo con título hipotecario no se
sustrae a la aplicación del art. 488 del C. de P. C, y que, por ende, además de la
prueba de existencia de la hipoteca o de la prenda debe acompañarse un do-
cumento que constituya título ejecutivo ya que, como antes se mencionó, este
proceso no sólo persigue el remate del bien dado en prenda o hipoteca sino
también la efectividad de la obligación a la cual accede la garantía, que necesaria-
mente debe constar en un documento que reúna las características de un título
o
ejecutivo, aspecto que queda claramente plasmado en el inc. 2 del art. 554 que
dispone: "A la demanda se acompañará título que preste mérito ejecutivo, así
como el de la hipoteca o prenda
Adicionalmente, si la demanda ejecutiva hipotecaria es la de un acreedor que
se citó a un ejecutivo con garantía personal y dentro del plazo del art. 539 desea
iniciar por separado la ejecución, por exigencia del art. 554 "en la demanda
deberá informarse, bajo juramento, la fecha en que fue notificado el acreedor",
requisito especial para esta hipótesis, que está destinado a que el juez conozca con
exactitud si aún se está en la oportunidad para iniciar por separado la ejecución y,
de así no suceder, proceda a negar el mandamiento de pago si resulta perentorio
presentarse al proceso donde se le hizo la citación.
En muchos casos el título ejecutivo está contenido en la misma escritura
pública de hipoteca, lo que es usual en las denominadas hipotecas directas en las
que además de constituirse la garantía hipotecaria se plasma el contenido de la
obligación. Pero la circunstancia de que conste la obligación en una escritura
pública no releva del deber de establecer si de la obligación que se cobra se
pueden predicar los requisitos que exige el art. 488 del C. de P. C, pues los
colombianos tenemos la tendencia a otorgar a las escrituras públicas, por su sola
forma, un alcance probatorio mayor del que intrínsecamente les corresponde.
13.5.1. El demandado en el proceso ejecutivo con título hipotecario o pren-
dario
Sobre este interesante tema persiste y la ha reavivado la ley 794 de 2003 una
interesante polémica, pues sigo sosteniendo que siempre debe ser demandado el
titular del derecho de dominio del bien dado en prenda o hipoteca, por lo señalado
en la norma acerca de que se dirigirá la demanda contra el "actual propietario del
inmueble, o de la nave o aeronave materia de la hipoteca o de la prenda" (art. 554,
o
inc. 3 ); pero si en ese titular no coincide la calidad de deudor, deben tener la
calidad de demandados, tanto el actual propietario como el deudor, por presentar-
se, como más adelante demostraré, un típico caso de litisconsorcio necesario por
la naturaleza del asunto.
En favor de esta posición obran los siguientes argumentos:
o
I ) Debe tenerse presente que la hipoteca y la prenda son, por definición,
derechos reales accesorios de garantía, es decir, que dependen de la existencia de
» DEL PROCESO DE EJECUCIÓN JgJ
JXJJ
una obligación, cuyo cumplimiento se quiere asegurar. Lo anterior se deduce
tanto del art. 2410 del C. C. (aplicable a la hipoteca) que dice que la prenda
"supone siempre una obligación principal a que accede", del art. 2457 de la
misma obra que prescribe que "la hipoteca se extingue junto con la obligación
principal", así como del art. 2537 que señala: "La acción hipotecaria y las demás
que proceden de una obligación accesoria, prescriben, junto con la obligación a
que acceden".
o
2 ) Dada la íntima e inescindible relación entre la obligación (lo principal) y
la garantía real (lo accesorio), todo lo concerniente a ellas, si es objeto de contro-
versia judicial, se ventila en un mismo proceso. Resultaría un despropósito jurídi-
co adelantar un proceso para dar efectividad a una garantía hipotecaria sin que
necesariamente se pretenda el pago de una obligación en dinero.
o
3 ) Ya se vio que en el proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario
se persigue una doble finalidad: la efectividad de la obligación que no fue atendi-
da oportunamente, y la venta en pública subasta del bien dado en garantía, para
lo cual es menester que la demanda reúna los requisitos de toda la demanda
ejecutiva.
Si el primer requisito de toda demanda ejecutiva es que ella se dirija contra

el obligado, o deudor, bien se ve que en el ejecutivo con base en garantías reales
el deudor siempre debe figurar como demandado por ser la persona que de acuer-
do con la demanda no ha cumplido con la obligación que adquirió y, en los casos
en que éste hubiere enajenado el bien objeto del gravamen o que la hipoteca se
haya constituido para garantizar obligaciones ajenas, la demanda también debe
dirigirse contra el actual propietario quien, por ser el titular del derecho de domi-
nio y haber adquirido el bien sometido a gravamen prendario o hipotecario, asu-
mió la calidad de garante y, por ende, sin discusión alguna, siempre debe compa-
recer al proceso.
o
4 ) Ciertamente el art. 2440 del C. C. faculta al propietario de un inmueble
sometido a hipoteca para enajenarlo sin restricción alguna, y el 2454 del mismo
estatuto permite que se hipoteque un bien propio para garantizar una obligación
ajena, hipótesis éstas en las cuales se bifurca la calidad de deudor y la de garante,
que usualmente se dan en la misma persona.
66
No es nueva esta situación. MESSINEO enseña que en estas hipótesis nos
encontramos en un "típico caso de responsabilidad por deuda ajena. Así, uno es el
MESSINEO Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. rv, Buenos Aires. Ejea, págs. 55
. y66101.
sujeto de la obligación y otro es el sujeto de la responsabilidad". Los hermanos
67
MAZEAUD por su parte, destacan que "el deudor conserva el derecho de vender
el inmueble hipotecado, pero no por eso deja de ser deudor. La venta no surte el
efecto de que el adquirente sustituya al deudor como enajenante".
Pues bien, al presentar demanda en proceso donde se ejercita una garantía
real, especialmente hipoteca, si el inmueble ya no pertenece al deudor (así lo
certifica el registrador), la demanda debe necesariamente dirigirse contra el actual
propietario del bien, aspecto que no es objeto de reparo alguno pero, y esto es lo
novedoso de la tesis, deberá igualmente encaminarse contra el deudor por cuanto
el ejecutivo con garantía real está destinado a debatir la obligación (frente al
deudor) y la garantía (frente al actual propietario).
o
5 ) La vinculación del deudor es permanente, en tanto que la del tercero
adquirente es puramente accidental y sólo se requerirá si es titular actual del
derecho de dominio; si el adquirente a su vez enajenó el bien, sobra su vincu-
lación al proceso, pues se demandará al actual propietario. Siempre debe deman-
darse al obligado y si éste no es el actual propietario del bien, también a quien lo
sea y no sólo a éste último como equivocadamente entiende la doctrina nació-
68
nal.
En conclusión, cuando el actual propietario no es el obligado, adicionalmente •
el deudor también debe ser demandado.
o
6 ) En la hipótesis planteada se presenta un caso de litisconsorcio necesario
debido a que el art. 83 del C. de P. C, es norma aplicable a todo tipo de procesos
y no sólo a los de conocimiento, como erradamente se cree al confundir la inter-
vención adhesiva -propia de los juicios de conocimiento- con el litisconsorcio
necesario, cuya aplicación no está sometida a ninguna restricción en lo que a
clase de procesos respecta.
El litisconsorcio necesario surge si el juicio versa sobre "relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere
posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos
de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos", en cuyo caso la demanda
debe formularse por todas o "dirigirse contra todas".
67 MAZEAUD H. J. y L., Lecciones de derecho civil, Parte m, t. n, Buenos Aires, Ejea, pág. 90.
68 MORA Nelson, Proceso de ejecución, Bogotá, Temis, 1972, pág. 562 y DEVIS ECHANDÍA,
Compendio de derecho procesal, t. in, pág. 424, entre otros.
JAIRO PARRA QUIJANO afirma en su enjundioso estudio sobre los terceros, 69
que el litisconsorcio necesario puede ser propio o impropio. El propio cuando la

ley expresamente lo ordena (art. 413), e impropio cuando la "exigencia surge en
el proceso por la relación material que es objeto de éste", circunstancia que se
presenta en el evento que analizo, pues el deudor sigue siéndolo no obstante haber
enajenado el bien (sujeto pasivo de la relación contractual, persona obligada a
cumplir con la prestación). Por eso si se quiere obtener la efectividad tanto de la
obligación como de la garantía, y el actual titular del bien es persona distinta del
obligado, por la naturaleza de la relación material, deudor y garante necesaria-
70
mente deben ser demandados.
o
7 ) Lograr la efectividad de la hipoteca o de la prenda por el sólo hecho de
estar constituidas, es un absurdo jurídico. Se persigue la venta del bien hipotecado
o dado en prenda porque el deudor incumplió. En consecuencia, entre deudor y
garante se presenta una relación que por su naturaleza no puede ser decidida sin
la presencia de los dos titulares (el del dominio y el deudor) cuando no son
coincidentes en el mismo sujeto.
Y es tan evidente esa íntima relación, que basta imaginar el caso de que el
acreedor quisiera ejercitar otro de los derechos que le asiste, el de la acción mixta
que debe adelantarse simultáneamente, esto es, en el mismo proceso.
¿Acaso la perderá por haber enajenado el deudor el bien que hipotecó? Indu-
dablemente no. La conserva, y si la quiere ejercitar debe demandar en proceso
ejecutivo tanto al deudor (respecto del cual perseguirá los restantes bienes), como
al actual propietario del bien (para lograr la efectividad de la garantía).
69 PARRA QUIJANO Jairo, Apuntes para una teoría de los terceros, Bogotá, Ed. Librería del
Profesional, 1980, pág. 41.
70 Tribunal Superior de Medelín, Revista de Jurisprudencia, número 19, año 10, 1994, página
41, sentencia de febrero 3 de 1994, ponente Dra. Beatriz QUINTERO DE PRIETO, donde advierte: "Un
examen teórico del aspecto permite concluir que en procesos como el que se estudia y decide, en
donde se halla en proceso alguien por una relación sustancial que le es ajena (la obligación) debe
tener oportunidad de comunicar al tercero verdadero obligado (verdadero titular de la relación
sustancial) la existencia del proceso, para que si lo tiene a bien intervenga litisconsorcialmente
porque él es un litisconsorte cuasi necesario, es alguien en cuya esfera jurídica se va a producir el
efecto de la sentencia, es alguien que va a ser afectado con la cosa juzgada que se produzca en el
proceso". Basta analizar esta argumentación para ver que ella no hace nada diverso a reiterar que se
trata de un litisconsorcio que, en mi sentir erradamente se califica de cuasinecesario, por entender el
Tribunal que "la ley no obliga a noticiar al verdadero obligado", aspecto donde está la falla del
Tribunal quien olvida que no siempre la ley debe ordenar de manera expresa que exista una
citación.
566 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CV
ITL
Si se demanda al actual propietario en proceso ejecutivo con título hipoteca-
rio, y al deudor en ejecutivo con garantía personal, a más de correr el riesgo de la
excepción de pleito pendiente o el de demandas penales por fraude procesal
(intentar, así sea en apariencia, dos veces el cobro de la misma obligación), se
desnaturalizaría la esencia de la acción mixta que por expresa disposición legal
implica el ejercicio simultáneo de las garantías personales y reales (art. 2449 del
C. C ) , o sea en único proceso.
Por lo anterior, no comparto el punto de vista del profesor CÉSAR GÓMEZ
71
ESTRADA quien, en su obra sobre los contratos civiles, sostiene que: "No sobra
advertir que esta acumulación de acciones no puede ocurrir sino cuando coinciden
en una misma persona las calidades de deudor y propietario del bien hipotecado".
A todas luces es incorrecto sostener que enajenando el bien se pueda enervar la
acción mixta, tal como lo prevé el art. 2449 del C. C, tamaña afirmación conlleva
radicar en cabeza del deudor la posibilidad de demeritar la garantía del acreedor
de manera unilateral e inconsulta, con el elemental sistema de vender el bien
hipotecado, lo que resulta^ inaceptable.
o
8 ) Cuando el deudor y el garante son personas distintas, la demanda se debe
dirigir contra los dos para evitarles perjuicios.
El artículo 2453 del C. C. señala que si el tercer garante paga, se subroga en
los mismos términos que el fiador, en tanto que si es desposeído de la finca "será
plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya
hecho en ella".
Pregunto ¿jurídicamente será posible deducir tan graves consecuencias al
deudor que no ha tenido la ocasión de comparecer en el proceso? Y si el deudor
no es citado al proceso, y por ende se enerva su derecho de defensa ¿será consti-
tucional imponerle como consecuencia tales obligaciones?
La respuesta negativa se impone. Sólo si el deudor es vencido en el proceso
debe asumir las obligaciones que prescribe la disposición, argumento que de-
muestra que por la naturaleza de las relaciones materiales entre deudor y garante
siempre se debe citar al deudor, porque no es posible resolver de mérito sin la
presencia de los dos.
Aún más, si el actual propietario paga la obligación, y por ende, se subroga
"en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador" (C. C, art.
o
2453, inc 2 ), el deudor podrá oponerle al garante las mismas excepciones que de
71
JJJ»
566
Si se demanda al actual propietario en proceso ejecutivo con título hipoteca-
rio, y al deudor en ejecutivo con garantía personal, a más de correr el riesgo de la
excepción de pleito pendiente o el de demandas penales por fraude procesal
(intentar, así sea en apariencia, dos veces el cobro de la misma obligación), se
desnaturalizaría la esencia de la acción mixta que por expresa disposición legal
implica el ejercicio simultáneo de las garantías personales y reales (art. 2449 del
C. C ) , o sea en único proceso.
Por lo anterior, no comparto el punto de vista del profesor CÉSAR GÓMEZ
ESTRADA quien, en su obra sobre los contratos civiles, 71
sostiene que: "No sobra
advertir que esta acumulación de acciones no puede ocurrir sino cuando coinciden
en una misma persona las calidades de deudor y propietario del bien hipotecado".
A todas luces es incorrecto sostener que enajenando el bien se pueda enervar la
acción mixta, tal como lo prevé el art. 2449 del C. C, tamaña afirmación conlleva
radicar en cabeza del deudor la posibilidad de demeritar la garantía del acreedor
de manera unilateral e inconsulta, con el elemental sistema de vender el bien
hipotecado, lo que resulta inaceptable.
o
8 ) Cuando el deudor y el garante son personas distintas, la demanda se debe
dirigir contra los dos para evitarles perjuicios.
El artículo 2453 del C. C. señala que si el tercer garante paga, se subroga en
los mismos términos que el fiador, en tanto que si es desposeído de la finca "será
plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya
hecho en ella".
r :
" Pregunto ¿jurídicamente será posible deducir tan graves consecuencias al
deudor que no ha tenido la ocasión de comparecer en el proceso? Y si el deudor
no es citado al proceso, y por ende se enerva su derecho de defensa ¿será consti-
tucional imponerle como consecuencia tales obligaciones?
La respuesta negativa se impone. Sólo si el deudor es vencido en el proceso
debe asumir las obligaciones que prescribe la disposición, argumento que de-
muestra que por la naturaleza de las relaciones materiales entre deudor y garante
siempre se debe citar al deudor, porque no es posible resolver de mérito sin la
presencia de los dos.
Aún más, si el actual propietario paga la obligación, y por ende, se subroga
"en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador" (C. C, art.
o
2453, inc 2 ), el deudor podrá oponerle al garante las mismas excepciones que de
GÓMEZ ESTRADA César, Los principales contratos civiles, Bogotá. Ed. Dike, 1982, pág. 481.
71
^ iíV DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 567
haber sido citado al proceso hubiera podido proponerle al acreedor, pues el art.
2402 del C. C. señala que si el fiador paga sin avisar al deudor "podrá éste
oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse
contra el acreedor", posibilidad que se elimina, si como se propugna, el deudor se
cita al proceso desde un primer momento, dada su innegable calidad de litiscon-
sorte necesario.
o
Y si el bien es rematado, hipótesis prevista en el inc. 3 del art. 2453 del C.
C. (el garante es "desposeído de la finca") ¿qué implica la pérdida del bien como
consecuencia de la sentencia que ordena rematarlo en un proceso en que no fue
parte el deudor (vendedor del inmueble)? Es éste un típico caso de evicción, (art.
1894 del C. C: "Cuando el comprador es privado de todo o parte de ella, por
sentencia judicial"), en el cual para que exista obligación de saneamiento es
menester que el vendedor (deudor u obligado) sea citado al proceso, pues si no
comparece por no habérsele citado "y fuere evicta la cosa, el vendedor no será
obligado al saneamiento" (C. C, art. 1899).
Y no se diga que la obligación de saneamiento que prevé el art. 2453 del C.

C. obedece a causas diferentes de la evicción ni que es diversa de la del sanea-
o
miento por tal razón. En absoluto: De acuerdo con el inc. 3 el vendedor y
obligado debe indemnizar plenamente "con inclusión de las mejoras que haya
hecho en ella" y nada mejor para saber en qué consiste esa plena indemnización
que aplicar el art. 1904 del C. C. el cual señala el contenido de la obligación de
saneamiento por evicción.
Si se acepta la tesis que sostengo, el vendedor (deudor) no puede ampararse

en el art. 1899 del C. C. y, como argumento central para demostrar el litis-
consorcio necesario que se da por la naturaleza de la relación, se proscribe que las
gravosas condenas de que trata el art. 2453 del C. C. puedan ser impuestas sin la
audiencia de quien las debe soportar.
Si se cita al deudor, se asegura el adecuado ejercicio del derecho de con-

tradicción a través de la formulación de excepciones, pues si bien es cierto que al
garante (actual propietario) le es dable excepcionar, nadie puede hacerlo mejor
72
que el deudor, conocedor de todas las vicisitudes de la obligación.
72 Corte Constitucional, Sentencia 1 9 2 de mayo 8 de 1 9 9 6 . Ponente Dr. Jorge ARANGO MEJÍA.

En este fallo se negó la inexequibilidad del inciso tercero del art. 5 5 4 del C. de P. C, aspecto que
comparto, pues el hecho de que el inciso se preste a interpretaciones no conlleva que sea norma
violatoria de la Constitución. No obstante, en la sentencia se realizan magras consideraciones acerca
de que tan sólo se debe demandar al actual propietario, basadas en el hecho de que éste puede
excepcionar de fondo y que no existe litisconsorcio necesario sin argumentar porqué no se estructu-
ra el mismo. En suma se reitera la tesis que denominaremos clásica. El magistrado Eduardo
o
9 ) Debemos cuidarnos de suponer que las relaciones entre garante y propie-
tario son las de una obligación solidaria. Si de eso se tratase, sencillamente se
podría presentar la demanda contra el actual propietario sobre la base de que el
acreedor "podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o
contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de división" (art. 1571 del C. C ) . En tal hipótesis sobrarían nuestros
comentarios y la solución propuesta.
Empero, en los dos casos que he propuesto, entre deudor y garante no existe
solidaridad por cuanto ésta surge de una disposición legal que la consagre, por
testamento o por convención (art. 1568 del C. C ) . Cuando se garantiza una
obligación ajena dando en prenda o hipoteca un bien propio, si expresamente no
se otorga la garantía personal "no se entenderá obligado personalmente si no se
hubiere estipulado" (art. 2454 del C. C ) ; de modo que si no existió ninguna
previsión contractual sobre el punto no habrá solidaridad que para estos eventos
la ley no presume, sin que se presente ninguna de las otras fuentes de la solida-
ridad.
Además, si se trata fle la adquisición de un bien con la garantía y tampoco

existe ninguna estipulación expresa respecto de la obligación existente, la situa-
ción es idéntica.
En resumen, al ordenar el art. 554 del C. de P. C. que la demanda ejecutiva

con título hipotecario o prendario debe reunir los requisitos de toda demanda
ejecutiva, se indica que siempre se debe demandar al deudor, y al agregar que
debe dirigirse contra el actual propietario, parte del supuesto de que además o
CiFUENTES MUÑOZ aclaró su voto para, apartándose de tales fundamentos, tomar decidido
partido por la contraria al señalar, entre otros aspectos, para fundamentar que se debe demandar al
deudor y al garante cuando sus calidades no son coincidentes, los siguientes: "La interpretación
expuesta, pese a que pueda no ser compartida por una parte de la doctrina nacional, particularmente
por razones técnicas, garantiza de manera más efectiva el derecho al debido proceso, no sólo del
deudor sino del tercero propietario del bien gravado e incluso del mismo acreedor", agregándose
que "si el deudor es llamado al proceso ejecutivo podrá ventilar todas las excepciones previstas en
la ley y alegar conjuntamente con el tercero las razones de su defensa. Así se suprimiria la duplici-
dad que comporta la interpretación adoptada en la sentencia, en punto al debate que ha de surtirse
en el eventual proceso que instaure el tercero vencido contra el deudor principal. Considero que en
virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución, la sentencia de cuyos fundamentos
me aparto debió asegurarse de que la interpretación adoptada, entre todas las posibles, fuera la que
mejor tradujera el derecho al debido proceso. Como se puede observar, no se trata de un mero
asunto de conveniencia o de política legislativa, sino de la necesidad de preferir la interpretación
legal que sea más leal al texto constitucional y mayormente fecunda y eficaz para actualizar su
sentido".
DEL PROCESO DE EIECUCIÓN 569
también (expresiones que se omitieron, pero que deben considerarse tácitamente

incluidas), debe comparecer el actual propietario como demandado, si el deudor
es otra persona.
10°) Si no se acepta la tesis, se tendría además, que cuando el actual propie-

tario no es el deudor, quedaría sin efecto la posibilidad de convertir el ejecutivo
con garantía hipotecaria en ejecutivo con garantías personales, tal como lo prevé
el art. 686 en su numeral 3.
En efecto, si sólo se demandó el garante por ser el actual propietario, prospe-

ró la oposición al secuestro y no se utilizó la facultad de que se llevara a remate
del derecho de dominio sin posesión material, se levanta el embargo, momento a
partir del cual puede el ejecutante "perseguir bienes distintos de los gravados con
hipoteca o prenda", naturalmente del deudor, no del garante, de modo que si este
proceso puede seguir, se parte del supuesto de la vinculación, desde el inicio del
mismo del deudor, única persona contra la cual puede proseguir la actuación que
parte de la base de ejercitar la garantía personal.
11°) La adición que se hace por la ley 794 de 2003 al art. 557 del C. de P. C,
al crear el nuevo numeral 7, cuyo inciso primero vino a avalar mi posición, debe
ser considerada, pues se advierte en la norma que: "Cuando a pesar del remate o
de la adjudicación del bien la obligación no se extinga, el acreedor podrá perse-
guir otros bienes del ejecutado, siempre y cuando éste sea el deudor de la obliga-
ción. En este evento, el proceso continuará como un ejecutivo singular sin
garantía real, sin necesidad de proferir de nuevo mandamiento ejecutivo ni sen-
tencia. El ejecutante no estará obligado a prestar caución para el decreto y prácti-
ca de las medidas cautelares".
Si se tiene en cuenta que la nueva disposición vino a regular la conversión

automática del proceso ejecutivo con garantía real a ejecutivo con garantía perso-
nal, se tiene que admitir que la posibilidad de que se demande únicamente al
actual propietario cuando otro es el deudor, va a generar que existan procesos
ejecutivos hipotecarios en los que tiene aplicación la nueva disposición y otros
ajenos a la misma, lo que no es admisible, pues se trata de norma general aplica-
ble a todo proceso ejecutivo hipotecario.
Admitir esta posibilidad, aún en gracia de discusión, generaría la grave in-

congruencia de que si existe saldo insoluto se podría demandar al deudor, titular
de la garantía personal, para el pago del mismo y en el nuevo ejecutivo, donde
necesariamente se emplearía el mismo título ejecutivo, pues se asume que se
desglosó con la constancia de abono parcial, podría el deudor demandado propo-
ner excepciones perentorias, dado que se le negó la posibilidad de comparecer en
el primer proceso, de ahí que no puede ser menoscabado su derecho de defensa y
f e A N D I N A
DE ALTOS ESTUDIOS
Wtx INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
llegarse al extremo de que se acepten las mismas, con las consecuencias que de
ello se derivarían por generar situaciones por entero contradictorias, aspecto que
evidencia lo perentorio de la aceptación de la tesis de la necesidad de citar a
deudor y garante como ejecutados en el mismo proceso, en el único ejecutivo
hipotecario que se origina en el correspondiente título ejecutivo, evento en el que,
de no lograrse el pago total, opera la conversión automática y prosigue la actua-
ción como ejecutivo con base en garantías personales, únicamente contra el deu-
dor por ser el obligado personalmente, pero conservando total validez toda la
actuación anterior, en especial lo atinente al debate sobre las excepciones, si es
que lo hubo.
73
12°) Si se considera, que la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la
exequibilidad condicionada del nuevo parágrafo del art. 554 del C. de P. C,
creado por la ley 794 de 2003 donde se prescribe que: "El registrador deberá
inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del
bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de
oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el man-
damiento de pago", no puede quedar la menor duda acerca de que la tesis que de
años atrás he sostenido queda ahora soportada, además de todo lo expuesto,
también en esta norma legal lo que, ojalá, acabe la innecesaria y desgastante
discusión en torno al punto.
Dijo la entidad, luego de analizar lo que son las diferencias entre garante y
deudor y destacar que en veces no coinciden esas calidades en la misma persona
que: "En la hipótesis comentada, es claro, pues, que contra el deudor no podrá
ejercerse la acción real; a su turno, contra el dueño de la cosa se carece de acción
personal, como no sea el que garantizó deuda ajena que se haya obligado a ello
expresamente (parte final del art. 2439 ya citado). De esta manera el actual
propietario estará vinculado por el hecho de tener en su poder el inmueble hipo-
tecado. Sin embargo la responsabilidad a su cargo no podrá extenderse más allá
de lo que corresponda en relación con el bien hipotecado", con lo cual queda
claro que no coincidiendo las dos calidades en el mismo sujeto de derechos, es
menester citar a quienes la ostentan, deudor y garante, pues si el actual propietario
únicamente queda vinculado por tener esa calidad, no es posible jurídicamente
dejar por fuera a quien tiene la de deudor, por ser el no pago de la obligación por
parte del deudor, la causal que se esgrime.
Adiciona la Corte Constitucional que: "...se declarará la constitucionalidad

de la expresión «Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado,
73 Corte Constitucional, sentencia C-798 de septiembre 16 de 2003.

D E L PROCESO D E EJECUCIÓN ^'Íi'Â
571
el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará
el mandamiento de pago», en el entendido de que el actual propietario responderá
por la obligación principal pero únicamente hasta el valor del bien hipotecado o
dado en prenda", interpretación que, atendiendo el nuevo enfoque que la ley 794
de 2003 ha dado al proceso ejecutivo hipotecario, en el sentido de que debe ser un
trámite único para cobrar la totalidad de la obligación garantizada y que es un
proceso que ya no termina con la sola realización de la garantía real, sino con el
pago íntegro de lo adeudado, no deja el menor resquicio de duda acerca de que si
uno es el garante y otro el deudor, deben ser obligatoriamente citados al proceso
ejecutivo hipotecario, con la calidad de ejecutados, los dos.
13.6. Competencia y trámite para conocer del proceso ejecutivo con garantía
real
Pasando a otro aspecto de este proceso, se tiene que la competencia para

conocerlo se determina por los fueros real y del domicilio: el demandante puede
presentar su demanda ante el juez (civil, municipal o del circuito, de acuerdo con
la cuantía) del lugar donde esté ubicado el bien objeto del gravamen (según el art.
23, num. 9) o ante el del domicilio del demandado sin que en ningún caso se
altere el trámite, es decir, se sigue el curso único del ejecutivo hipotecario o
prendario de mínima, menor o mayor cuantía, sólo que el primero de ellos será
conocido en única instancia.
Una vez presentada la demanda, si el juez halla que reúne los requisitos
legales, que está demostrada la existencia de la garantía real y que la obligación
es expresa, clara y exigible, profiere mandamiento ejecutivo, tal como se explicó
para la modalidad de ejecución por sumas de dinero, mandamiento que se notifica
personalmente y que por expresa mención del art. 555, numeral 1, "no tendrá
apelación".
Con el mandamiento ejecutivo se decretará el embargo y secuestro del bien

dado en garantía, lo que pone de presente que para esta cautela no se requiere
petición de parte ni es menester prestar caución, lo que es lógico porque se
acredita con prueba idónea, como lo es el certificado del registrador que se anexa
con la demanda, que el bien es de propiedad del demandado o al menos de uno de
ellos en el caso de ser el deudor distinto del actual propietario.
En efecto, el numeral 4 del art. 555 señala que: "Simultáneamente con el

mandamiento ejecutivo el juez decretará el embargo y secuestro del bien hipote-
cado o dado en prenda, que se persiga en la demanda", lo cual evidencia el
carácter oficioso que tiene el decreto respectivo, respecto del cual, además, la ley
794 de 2003 realizó una saludable reforma, el imponer a los registradores el deber
de inscribir el embargo sin que importe que el actual propietario no sea el deman-
dado y, además dispuso que quien ostente la calidad de tal, caso de no coincidir
con la de demandado "el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario
a quien se le notificará el mandamiento de pago" (art. 554, parágrafo), con lo que
se le puso fin a rabulescas maniobras que mediante sucesivas ventas del bien dado
en garantía entorpecían el desarrollo de la ejecución, destacándose que en esta
hipótesis el cambio de demandado opera por ministerio de la ley y no es menester
reformar la demanda.
Surge el interrogante acerca ¿de a quién compete procurar las prácticas de
tales medidas?
En cuanto al embargo no existe problema alguno, pues se trata de un oficio
que el juez dirige al encargado del registro, el que dentro de la actividad normal
del despacho se puede remitir directamente por el secretario, así en la práctica sea
el demandante quien lo tramita, por evidentes razones de interés en lograr una
pronta efectividad de la cautela.
Empero, para el secuestro, que conlleva unos gastos, es claro que será el
interés de las partes, especialmente del demandante, pero sin que esté ajeno a la
posibilidad la parte demandada, porque cualquiera de ellas puede solicitar fecha
para su práctica, que si se trata de bienes muebles, sin que importe para nada que
sean o no de los sometidos a registro, debe ser antes de proferida la sentencia, en
tanto que si versa sobre bienes inmuebles, se podrá llevar a cabo antes o después
de la sentencia que decreta el remate, por cuanto el numeral 6 del art. 555 así lo
dispone.
En verdad, el inciso segundo del numeral 6 señala que: "El secuestro de los
bienes inmuebles no será necesario para proferir sentencia, pero sí para practicar
el avalúo y señalar la fecha del remate", norma que pone en evidencia que la
posibilidad de dictar sentencia sin que se haya intentado la diligencia de secuestro
es sólo para los inmuebles, regulación que no es correcta pues resulta más ade-
cuado que también el secuestro se practique o, al menos, intentado practicar, para
así saber con exactitud si se va a rematar el derecho de dominio con posesión
material o sólo el primero, en el evento de que prospere la oposición de un tercero
y el acreedor haga uso del derecho de perseguir el bien sin esa posesión, tal como
o
lo autoriza el parágrafo 3 del art. 686 del C. de P. C.
Hubiera sido más adecuado exigir que se intentara la diligencia de secuestro
antes de dictar la sentencia para efectos de impedir que ésta se profiera en el
evento de que el ejecutante, que no hizo uso del derecho de perseguir el dominio
sin posición material, caso en el cual se levanta el embargo, tampoco emplee el
o
derecho que el mismo parágrafo 3 del art. 686 le otorga de manifestar que
convierte el proceso ejecutivo con garantía real en uno con garantía personal y
Jl DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 573
denuncia nuevos bienes, pues en este caso estamos frente a un evento de termina-
ción anormal del proceso ejecutivo hipotecario ante la imposibilidad de proseguir
con su trámite debido a la ausencia de las dos medidas cautelares.
En todo caso, es requisito sine qua non para dictar sentencia que el bien esté
embargado; cuando el secuestro es medida que no perfecciona el embargo, o sea
cuando se trata de secuestro complementario de aquel, es aconsejable, pero no
obligatorio, que la diligencia se practique antes de la sentencia por las razones
dadas; empero, si se profiere ésta, inmediatamente queda ejecutoriada, lo primero
que debe procurarse es ese secuestro, pues sin su práctica no procede el avalúo y
como obligada consecuencia, tampoco el señalamiento de fecha para el remate.
Para proferir la sentencia, para lo cual es indiferente que las excepciones

propuestas no prosperen o simplemente que no las hubo, se deberá decretar el
remate de las garantías en concreto, es decir realizando específica referencia a los
bienes que deben ser subastados, lo cual implica una diferencia con la sentencia
de que trata el art. 507 que es en abstracto, pues así haya bienes embargados y
secuestrados, no se hace mención específica a ellos en la parte resolutiva, en tanto
que en este ejecutivo si debe hacerse, dado que su finalidad es precisamente
subastar esos específicos bienes.
Téngase presente que por disposición del numeral 6 del art. 555, el secuestro
o, al menos la diligencia en donde se intenta su práctica debe desarrollarse antes
que el avalúo, pues bien puede suceder que no haya secuestro por prosperar una
oposición y que se persiga el dominio sin posesión, lo que determina diversa
significación económica del bien o, incluso que pueda terminar el proceso si no
se ejercitan algunas de las opciones que otorga el art. 686, num. 3.
Se ha presentado discusión acerca de si la sentencia que ordena el remate de

los bienes tiene recurso de apelación, en caso que no se hayan propuesto excep-
ciones, pues estiman algunos que no se aplica lo dispuesto en el art. 507 del C. de
P. C. dentro del ejecutivo con base en garantías reales, por existir disposición
expresa acerca de la sentencia en el numeral 6 del art. 555 donde no se establece
la prohibición.
Es equivocado predicar la posibilidad de apelación en el caso de no formula-

ción de excepciones, pues no puede perderse de vista que exactamente los argu-
mentos que sustentan la razón de ser del art. 507 en su inciso final, se predican
dentro de este proceso, de ahí que si no existen excepciones y la sentencia ordena
el remate de los bienes carece de apelación, debido a que el inciso 9 del art. 555
señala que en el ejecutivo con base en garantías reales no se aplican los artículos
74
517 y 518 (reducción de embargos, beneficio de competencia), para agregar que
574 INSTITUCIONES DE
DERECHA . , —
"en todo lo no regulado en el presente capítulo, se aplicarán las normas de los
capítulos i a iv de este título".

Como en el capítulo VH no existe regulación alguna acerca del régimen de los
recursos en contra de la sentencia, se entiende que todo lo que concierne con ella
se rige por las reglas generales, o sea que se aplica, a no dudarlo, el art. 507 en su
inciso final que dice que en caso de no presentación de excepciones, la sentencia
se notificará por estado y contra ella no procede recurso de apelación.
13.7. Régimen de excepciones en el proceso ejecutivo con garantías reales y
sentencia que ordena seguir la ejecución
Las excepciones en este proceso se rigen por lo dispuesto en los arts. 509 y
510 del C. de P. C, en virtud de la expresa remisión que hace el num. 2 del art
555 del mismo estatuto. Pero, en cuanto a la oportunidad para proponerlas, existe
una importante diferencia debido a que en este juicio el término es de cinco días
y dentro de ese plazo deben presentarse las perentorias, mientras que las previas
serán en el término de ejecutoria por medio del recurso de reposición, tal como ya
quedó explicado.
Todo lo analizado respecto del régimen de excepciones en el proceso ejecu-
tivo con base en garantías personales se debe dar por reproducido en el proceso
que comento. Sólo es menester adicionar que dentro de esta actuación si se
demanda al actual propietario y al deudor, ambos están habilitados para presentar
excepciones.
El trámite del remate es similar al del proceso ejecutivo con base en garantías
personales por cuanto el artículo 557 numeral 1 señala que para el remate "se dará
75
aplicación a los artículos 5 2 3 , 525 a 528, 529 en lo pertinente y 530" de ahí que
es procedente señalar las pocas y precisas diferencias que existen en los dos
remates.
74 Auncuando el numeral 9 del art. 555 igualmente señala como inaplicable en este proceso el
art. 519, recuérdese que el decreto 2651 de 1991 en su artículo 47 expresamente permite su
procedencia en el ejecutivo con base en garantías reales, al disponer que "El artículo 519 del Código
de Procedimiento Civil también tendrá aplicación en los procesos ejecutivos con título hipotecario
o prendario y en los de ejecución para el cobro de deudas fiscales", norma que se adoptó como
legislación permanente en el art. 162 de la ley 446 de 199&.
75 Este artículo antes de ser modificado por la ley 794 de 2003 señalaba que se dará aplicación al
art. 523 "salvo el inciso segundo", expresión que al ser eliminada lleva a concluir que se aplica
integralmente el art. 523 en el ejecutivo hipotecario.
í
En materia del remate la diferencia que existe se da únicamente en la hipóte-

sis de su deserción, porque se consagra una posibilidad diversa a la de ejecutivo
con base en garantías personales, en el numeral 3 del art. 557, donde se advierte
que: "Desierta la licitación podrá el acreedor, dentro de los cinco días siguientes,
pedir que se le adjudique el bien para el pago de su crédito y de las costas, por el
precio que sirvió de base".
Para entender adecuadamente la anterior disposición, debe recordarse que

dentro de la mecánica común a todo remate de bienes está la posibilidad que
asiste al acreedor de pedir, en cualquiera de las subastas, que se le adjudique el
bien por el precio que ha ofrecido siempre y cuando haga la postura dentro del
desarrollo de la subasta y realice la consignación de rigor para pagar el saldo del
precio de adjudicación, si su crédito vale menos del 20% del avalúo; la facultad
contemplada en el art. 557 trae como novedad el poder ejercer el derecho de pedir
la adjudicación, no sólo en la diligencia de remate sino también dentro de los
cinco días siguientes a la licitación desierta.
Ahora bien, si el valor de la adjudicación es superior al valor del crédito, el

juez debe disponer que "el acreedor consigne a órdenes del juzgado la diferencia
en el término de tres d í a s " , ^ si así procede, se hará la adjudicación que equivale
al auto aprobatorio del remate, pues no debe perderse de vista que el numeral 1
del art. 557 expresamente señala que se aplica el art. 530 del C. de P. C.
¿Pero, cómo se cuenta este término de tres días? La base para su cómputo es
diferente del término de tres días para consignar la diferencia cuando la adjudica-
ción se pide en la diligencia de remate ya que, como se vio, el rematante debe
consignar a órdenes del juzgado la diferencia entre su crédito y el valor de la
adjudicación, dentro de los tres días siguientes a la diligencia de remate. Si se
utiliza la facultad de adjudicación posterior al remate, al acreedor le basta presen-
tar dentro de la oportunidad legal (cinco días siguientes a la diligencia de remate
desierta) un memorial en que se limita a decir que solicita se le adjudique el bien
por la base mínima por la que salió a subasta.
Presentado ese memorial, el proceso entra al despacho del juez, y si éste

estima viable la solicitud, mediante auto, ordenará que el acreedor consigne la
diferencia entre el valor liquidado de su crédito y el valor de la base por la cual
solicita la adjudicación; al notificarse este auto, y de acuerdo con las normas
comunes sobre cómputo de términos, se cuenta el plazo de los tres días para hacer
esa consignación, que de no realizarse genera para el solicitante la misma sanción
que existe cuando se imprueba el remate (art. 529), es decir, se rebajará el crédito
en un valor equivalente al 20% del valor del avalúo.
Es de advertir que el inciso segundo del numeral 4 del art. 557 del C. de P.
C, imponía la sanción cuando el acreedor no realizaba oportunamente la consig-
nación de la diferencia y "el pago del impuesto", o sea el 3% sobre el valor de
adjudicación, previsto en la ley 11 de 1987.
76
La Corte Suprema de Justicia declaró inexequible la frase "y el pago del
impuesto", por considerar que éste se debe sólo cuando se adjudica en el remate
y no en uso del derecho que comento; advierte la sentencia que el ejecutivo
excedió las facultades que la ley 30 de 1987 le otorgó para modificar el estatuto
procesal civil por cuanto "extendió dicho impuesto al acreedor que haciendo uso
del derecho que le otorga la ley civil pide y obtiene del juez que le adjudique el
bien para mediante esta sui generis dación en pago ver satisfecho su crédito. Pero,
como es obvio, si la adquisición es resultado no de esta singularísima datio in
solutum, sino de su intervención en el remate como postor, deberá entonces el
o
acreedor que así se comportó; pagar el impuesto establecido en el art. 7 de la ley
11 de 1987, pues en tal caso sí es sujeto pasivo del tributo por ser uno de «los
adquirentes en remates» que allí se prevén".
En suma, si el acreedor oferta dentro de la diligencia de subasta y se le
adjudica en ella el bien, haya o no otros postores, debe pagar el impuesto del 3%
sobre el valor de adjudicación; no obstante si en la subasta nada ofrece y no se
presentan postores en ella, dentro de los cinco días pueden ejercer el derecho de
que se les adjudique, evento en el cual no se causa impuesto.
La solicitud de adjudicación puede presentarse dentro de los cinco días si-
guientes a aquél en que quedó desierta cualquiera de las licitaciones; comparto la
7 7
opinión del profesor HERNANDO MORALES quien señala que es facultad que
puede ejercitarse "dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede desier-
ta cualquier licitación", por cuanto el numeral 3 del art. 557 señala que: "Desierta
la liquidación" podrá el acreedor pedir la adjudicación sin que se cualifique que
es sólo respecto de la primera. En suma, se trata de opción que ejercitará cual-
quiera que sea la licitación desierta.
El trámite de adjudicación explicado igualmente puede darse cuando se trata
de prenda que tiene un valor inferior a un salario mínimo mensual, caso éste en
que no es necesario que el bien haya salido a remate, pues basta que en el término
de cinco días siguientes a aquel en que quedó en firme el avalúo se haga la
;inCO Oía» a i 6 - ~
-o A„IOQI. expediente 2202.
98 de 1991, expediente 2202.
de Justicia, sentencia de febrero 28 de 19
76
Corte Suprema de Jusüct,
77
MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., p 8- ^ a
solicitud (art. 557, num. 6), disposición que en la práctica, dado lo bajo de la
suma contemplada, tendrá poca utilización.
Otra diferencia está en la imposibilidad de que comparezcan en el proceso

ejecutivo hipotecario, acreedores con garantías personales, pues sólo se admiten
acreedores con garantía real y lo que tiene que ver con la finalización del proceso,
en el caso de que no se pueda secuestrar el bien y se levante el embargo por no
ejercitar el ejecutante la opción de convertirlo en proceso ejecutivo con base en
garantías personales.
13.8. La finalización del proceso ejecutivo por pago de la obligación

Por tener relación estrecha con el tema que se trata y auncuando lejos de ser
una diferencia corresponde a un aspecto común entre los dos tipos de proceso que
analizo, conviene recordar que si el proceso finaliza por pago de la obligación, no
se está dentro de las hipótesis propias del desistimiento, que implica no seguir la
actuación aun cuando no se haya cumplido con la obligación. La terminación es
simplemente la manifestación que hace el juez cuando se percata de que hubo
pago total, es decir cuando se cumplió la prestación por la que se ejecuta.
En la práctica judicial algunos abogados suelen aplicar erradamente el art.

537 del C. de P. C, pues presentan memorial de desistimiento del proceso cuando
existe pago de la obligación, desistimiento que de ser unilateral obligaría a la
condena en costas. Si lo que se quiere es poner de presente que el demandado
cumplió, esa condena en costas no se puede dar. En otras palabras, el art. 537
consagra una causal autónoma y exclusiva para la terminación de todo proceso de
ejecución, ajena por completo a la formas anormales de terminación del proceso.
Ahora bien, no puede perderse de vista que es posible que un demandante

habilidoso al ver comprometida su situación dentro del proceso manifieste que
pide la terminación del mismo por cuanto ha existido pago de la obligación, con
lo cual trata de burlar la condena en costas que implicaría un desistimiento uni-
lateral.
En hipótesis como la advertida, o sea cuando el demandante unilateralmente

manifiesta que se ha producido el pago total de la obligación, debe el juez dar fe
a dicha aseveración y declarar terminado el proceso, quedando a salvo para el
demandado la posibilidad de adelantar ante la justicia penal proceso por el even-
tual fraude procesal que implica la maniobra para eludir la condena en costas, con
lo cual rectifico parcialmente tesis sostenida en la edición anterior donde opinaba
que previamente debería correrse traslado de la manifestación al demandado, el
cual a más de no estar previsto por la ley, llevaría a que el juez se encontrara
frente a dos aseveraciones para efectos de decidir, de modo que, aplicando la
presunción de buena fe, opté por que se acepte la solicitud con lo cual termina el
578 iNSTrroaoNEs DE DERECHO PROCESAL CIVIL ell
cui
proceso, aspecto que a todas luces favorece al demandante, quien respecto de
ún
daños por las eventuales costas podrá ver su resarcimiento frente a los perjuicios
que originó la acción delictuosa de la otra parte, pues no vacilo en afirmar que qu
« t a conducta,
esta conducta, si lo que busca es eludir condenas, a no dudarlo, entraña un fraude
procesal notí
seg
tes
Ei numeral 5 del artículo 555 regula la citación de terceros acreedores con

garantía hipotecaria o prendaria, pues se recuerda que ha sido política de nuestro
legislador no permitir que otros acreedores con garantía personal puedan compa-
recer en este proceso. La citación debe surtirse personalmente, bien sea en forma
directa o indirecta mediante curador, quien está facultado para solicitar por con-
ducto del juzgado que se le entregue copia del documento en que consta la cita
existencia del gravamen en favor de la persona que va a representar (art. 539).
Efectuada la citación, la demanda del tercero debe presentarse en un plazo de al

cinco días, suficiente para que se asesore y la presente si el tercero es citado en
forma personal, pero no lo es para el caso de intervención del curador, ya que es
tér
corto para formular demanda con el lleno de todos los requisitos legales si no
tiene en su poder el documento en que conste la existencia del gravamen, pues
debe (art. 539) pedir oficio del juzgado para la notaría, llevarlo a tal lugar y
esperar la expedición de la copia, para con base en ella elaborar la demanda,
motivo por el cual al curador se le otorga un plazo mayor, diez días, para presen-
tarla, término que corre a partir del momento en que se le efectúa la notificación
personal.
leg
Se debe resaltar que el numeral 1 del art. 556 establece, cuando existen coi
demandas de terceros acreedores, que todas ellas se tramitarán conjuntamente con
la inicial, con lo cual se consagra una clara norma, infortunadamente desvirtuada
por malas prácticas secretariales, acerca de la oportunidad para vincular al de- ren
mandado al proceso, de ahí que propugne por llamar la atención con relación al inii
CU£
asunto, con el fin de que se observe el procedimiento que la ley ha establecido y
has
cuyo desconocimiento genera numerosos problemas.
En efecto, si se tiene presente que en el mandamiento ejecutivo que co-
rresponde a la demanda inicial, se ordena citar a los terceros acreedores que 78
relaciona el certificado del registrador, es menester, antes de notificar al de- título
págs
mandado el mandamiento ejecutivo, efectuar las citaciones personales a los terce-
ros acreedores, esperar a que venza el término de cinco días con que cuentan para
presentar sus demandas y si éstas se formularon, resolver lo pertinente respecto de
fiVO DEL PROCESO DE EJECUCÓ
IN 579
ellas, para lo cual se proferirá "un sólo mandamiento ejecutivo para las que
cumplan los requisitos necesarios para ello"; entonces sí notificar en acto procesal
único los dos mandamientos (el correspondiente a la demanda inicial y el de las
restantes), al ejecutado, única manera de poder cumplir con el querer del art. 556
que impone el trámite simultáneo.
La indebida práctica judicial que combato pone de presente que primero se

notifica el inicial mandamiento al ejecutado y con posterioridad se hace la del
segundo, lo cual conlleva duplicidad de traslado, repetición innecesaria de trámi-
tes y confusión en el desarrollo del proceso, todo por no cumplir el claro art. 556.
78
En un ensayo sobre el tema señalé que si se quiere cumplir adecuadamente
con la finalidad prevista en los art. 555 y 556, num. 1 del C. de P. C, cuando se
presente una demanda ejecutiva con título hipotecario y sea necesario citar a otros
acreedores con similar garantía, debe precederse de la manera siguiente:
o
I ) Se dicta mandamiento de pago respecto de la primera demanda, se ordena
citar a los restantes acreedores y se decreta el embargo y el secuestro.
o
2 ) Se cumplen los dos últimos aspectos pero aún no se notifica la demanda
al demandado.
o
3 ) Una vez notificados los terceros acreedores se espera a que venza el
término de cinco días respecto de todos los citados, diez si se nombró curador.
o
4 ) Se procede en mandamiento único a pronunciarse sobre las demandas
presentadas si se aceptan.
o
5 ) Ahora sí, se efectúa notificación única de los dos mandamientos, con lo
cual se asegura el trámite conjunto que la ley dispone y la práctica ha negado.
Bien se observa que la solución al problema no requiere de modificación

legal; está en manos de los jueces aplicar la disposición en la forma que surge
como lógica y coherente.
Si la presentación de alguna de esas demandas altera la competencia, se

remitirá toda la actuación al superior, caso que se presenta cuando la demanda
inicial es de menor cuantía y las de los citados, al menos una de ellas, es de mayor
cuantía, dado que debe aplicarse el art. 21, num. 1, que dispone que lo actuado
hasta ese momento es plenamente válido, aspecto éste que igualmente sirve para
7título
8 LÓ PEZ BLANCO Hernán Fabio, "La citación de terceros acreedores en el juicio ejecutivo con
hipotecario", en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. I, núm. 2. 1984,
págs. 45 a 49.
insistir en la necesidad de notificar en un sólo acto al demandado, todas las
demandas de los acreedores citados.
Cuando la primera demanda es de mínima cuantía y la de alguno de los
acreedores hipotecarios citados es de menor o de mayor, debe admitirse la acumu-
lación porque la prohibición que existe es sólo para los ejecutivos de mínima
cuantía cuando se trata de garantías personales; naturalmente en las anteriores
hipótesis variará el trámite al pasar a primera instancia si la segunda demanda es
de menor cuantía, o su competencia si fuere de mayor.
14.1. Efectos del vencimiento del plazo para que comparezcan los acreedores
con garantía hipotecaria citados
Ante todo reitero que en este proceso únicamente pueden intervenir acreedo-
79
res que tengan garantías de la misma índole, ya hipotecarias, ya prendarias. El
art. 555 ordena que en el mandamiento ejecutivo "se ordenará la citación de los
terceros acreedores que conforme a los certificados del registrador acompañados
a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos
bienes, para que en el término de cinco días contados desde su respectiva notifi-
cación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles", y en concordancia el nume-
ral 3 del art. 556, agrega que "Vencido el término para que concurran los acree-
dores citados, se adelantará el proceso hasta su terminación.
Si hecho el pago al demandante y a los acreedores que concurrieron sobrare
dinero, se retendrá el saldo a fin de que sobre él puedan hacer valer sus créditos
los que no hubieran concurrido mediante proceso ejecutivo que se tramitará a
continuación del mismo expediente y deberá iniciarse dentro de los sesenta días
siguientes al mencionado pago, vencidos los cuales se entregará al ejecutado
dicho saldo".
Estas disposiciones han sido erradamente interpretadas por algunos comenta-
ristas como un caso de extinción del privilegio que genera la hipoteca, privilegio
derivado de la fecha de la inscripción de la hipoteca en el registro.
79 En cuanto a la prenda, debe recordarse que el Código de Comercio introdujo importantes

modificaciones al respecto. Así, el art. 1211 permite la pluralidad de prendas y establece la prela-
ción de ellas con base en la fecha del registro de los documentos-prueba de su constitución y,
además, el art. 1214 acepta la posibilidad de prenda e hipoteca respecto de un mismo bien. Cabe
advertir que para la constitución de la prenda sobre bienes muebles reputados como inmuebles por
el Código Civil, en caso de existir hipoteca sobre el bien a que estén incorporados, se requiere "el
consentimiento del acreedor hipotecario".
IN
80 8 0
NELSON MORA opina que de no presentarse "perderán la prelación derivada
81
de la hipoteca o de la prenda", y HERNANDO MORALES recalca que: "Hoy quien
no se presente en tiempo pierde la garantía"; HERNANDO DEVIS afirma que:
"Perderán el derecho de prelación que les puede otorgar su hipoteca o prenda
como dispone el num. 3 del art. 556 y correrán el riesgo de que su crédito quede
insatisfecho, porque no haya remanente después de pagarles a los acreedores
hipotecas o prendas de inferior grado por haberse inscrito con posterioridad a la
de ellos".
No comparto las opiniones anteriores, pues con esta interpretación exegética

del num. 3 del art. 556, en concordancia con el art. 555 se estaría consagrando la
extinción del privilegio que genera la prenda o la hipoteca que, a más de no estar
prevista en la ley civil, resulta inaceptable a la luz de posteriores disposiciones del
Código de Procedimiento Civil.
83
Como atinadamente lo destaca el profesor MARIO MONTO YA GÓMEZ: "Den-
tro de las reglas de la sana crítica y con apoyo en los sistemas de interpretación de
la ley, no se puede aceptar que la consecuencia de la no concurrencia del acreedor
citado es la extinción de la garantía real, pues ello equivaldría a una sanción con
fundamento en una teoría, la de la 'conversión del título', la cual carece de arraigo
legal, doctrinario y jurisprudencial. Declarar que cuando el acreedor citado dentro
de los términos y en las condiciones consagradas en los artículos anotados no
comparece, queda por tanto despojado por vía de extinción de la acción real, equi-
valdría a imponerle una sanción que no está consagrada en texto alguno y que no
es procedente porque allí donde el legislador no ha sancionado la conducta, no le
es permitido al juzgador hacerlo por vía de interpretación. Además, las causales
de extinción de la hipoteca están consagradas entre otras normas en los art 2457,
1953, 1708, del C. C, art. 12 de la ley 56 de 1904, decreto 960 de 1970 y normas
procesales como el art. 530, num. 1 del C. de P. C " .
En verdad, un acreedor privilegiado, hipotecario o prendario de mejor grado,

no puede perder el derecho a que se le pague primero, en lo cual se concreta su
prelación, por el hecho de no comparecer dentro de un proceso iniciado por otro
80 MORA Nelson, ob. cit., pág. 567.

81 MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., 7 ed., parte especial, pág. 293.
a
82 DEVIS ECHANDAÍ Hernando, ob. cit., t. ni, pág. 576.

83 MONTOYA GÓMEZ Mario, "Análisis del numeral 3 del art. 556 del C . de P . C " , en Revista
Externado de Colombia, num. 1, oct. 1981, pág. 49, artículo cuya lectura recomiendo especial-
mente.
acreedor con similar garantía pero de inferior grado. Si el proceso lo ha iniciado

el acreedor de primer grado y al juicio no comparece el de segundo grado, se
extingue el gravamen hipotecario o prendario. Es mas, así hubiera comparecido al
proceso el de segundo grado, a éste sólo se le cancelará con lo que quede luego
de pagar al de primer grado, de ahí que en esta segunda hipótesis no tiene ningún
interés la polémica, que muestra su importancia en el primer evento, o sea cuando
el que inicia el proceso es el acreedor de grado inferior.
En efecto, aplicando el art. 558 del C. de P. C, o, aun con mayor claridad, el

559 del mismo estatuto, se ve que la no comparecencia dentro del término de
cinco días, del acreedor hipotecario de mejor grado al juicio donde ha sido citado,
no le hace perder inexorablemente su garantía. Sólo en casos extremos de total
inactividad del acreedor de mejor derecho pierde la garantía por aplicación del
num. 1 del art. 530, que ordena cancelar todos los gravámenes reales.
Ciertamente, aplicando el art. 558 se puede adelantar por separado un juicio

ejecutivo con acción mixta y obtener así que el embargo decretado en el ejecutivo
con título hipotecario (iniciado por un acreedor de inferior grado) quede sin efec-
to para obligarlo a prescindir de su proceso y a comparecer al ejecutivo con ac-
ción mixta en donde, naturalmente, primero se le pagará al acreedor privilegiado.
El num. 2 del art. 558 dice: "Si para el cumplimiento de una obligación
hipotecaria o prendaria se embargan tanto el bien objeto del gravamen como otros
de propiedad del deudor [acción mixta] y a la vez en proceso ejecutivo para el
cobro de una obligación de igual naturaleza [hipotecaria], se embarga el bien
gravado, prevalecerá el embargo que corresponda al gravamen que primero se
registró".
Agrega la disposición: "El demandante del proceso cuyo embargo se cancela,

podrá hacer valer su derecho en el otro proceso" y, en su num. 4 dispone: "Cuan-
do el embargo prevalente fuere el decretado en proceso en el que se persiguen
más bienes, el acreedor hipotecario o prendario que adelante el otro proceso podrá
prescindir de este y hacer valer sus derechos en aquel".
Fluye de lo anterior que el estatuto procesal civil da a los acreedores con

privilegio proveniente del grado los medios para impedir que obre la sanción del
art. 556, num. 3, que como se observa no tiene las características terminantes de
extinción del privilegio que genera el mejor grado, que se le han querido dar.
Con el siguiente ejemplo se puede demostrar la tesis: Un inmueble se ha
hipotecado en primer grado a favor del banco Z y en segundo grado a la corpora-
ción Y, quien inicia ejecutivo con título hipotecario. Aceptada la demanda del
acreedor de segundo grado, se ordena la citación del banco y ésta se lleva a
efecto, transcurren cinco días y no se presenta al proceso. ¿Realmente habrá
m
perdido el derecho de hacer valer su crédito hipotecario y su privilegio? Termi-
nantemente no y veamos por qué, empleando el primer mecanismo, el del art. 558
del C. de P. C :
El banco inicia el proceso ejecutivo con acción mixta y solicita el embargo

del bien hipotecado y de otros bienes. No obstante estar registrado el embargo del
ejecutivo hipotecario iniciado por la acreedora de segundo grado, el registrador
debe cancelarlo e inscribir el que ahora se le comunica, pues el num. 2 del art.
558 dispone "prevalecerá el embargo que corresponda al gravamen que primero
se registró", es decir, la hipoteca de primer grado. Y como en el ejecutivo hipote-
cario iniciado por la corporación se cancela el embargo, el proceso termina por
sustracción de materia porque sin la medida cautelar no se podrá llevar el inmue-
ble al remate, objetivo perseguido con la actuación. Entonces la corporación debe
presentarse al ejecutivo con acción mixta para hacer valer sus derechos de acree-
dora de segundo grado. Por eso no es exacto afirmar que la no comparecencia del
acreedor de mejor derecho dentro del término previsto por el art. 556, extingue
fatalmente su privilegio.
Ahora se toma el art. 559 del C. de P. C. donde se consagra similar situación.

Señala la norma "Podrán acumularse conforme a las reglas generales dos o más
procesos ejecutivos en los cuales se persiga exclusivamente bienes gravados con
hipoteca o prenda, cuando en ellos se decrete el embargo de un mismo bien",
observándose al rompe que no existe limitación estricta para que un acreedor
pueda hacer uso del derecho. En efecto, recuérdese que el art. 555 en su numeral
5 sólo señala que ya no se podrá presentar al proceso iniciado por la corporación
y, pero nada impide que inicie por separado otro juicio ejecutivo con título
hipotecario y haga uso del derecho de acumulación que, conforme a las reglas
generales del fenómeno de la acumulación de procesos le confiere el art. 559.
Una vez acumulados vendrá la sentencia de prelación de créditos y con ella

el reconocimiento del privilegio propio de la hipoteca de primer grado.
En este caso el plazo para pedir la acumulación es más amplio, pues no existe
prohibición de iniciar ejecución por separado y tan no la hay que la misma norma
la prevé expresamente.
Ahora bien, como el art. 556 no dice que una vez citado el acreedor hi-
potecario privilegiado, a éste no le queda otro camino que comparecer obli-
gatoriamente al proceso donde se le cite, es más, como se vio, dos normas poste-
riores señalan lo contrario, creo que la sanción que según los mencionados profe-
sores se estableció en el art. 556, num. 3, no tiene tan drásticos alcances como
ellos han pretendido explicar; sólo una vez vencido el plazo para acumular se
S8t INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pierde el privilegio que otorga la hipoteca o prenda, pero jamás con el simple
vencimiento de los cinco días de que habla el art. 556, num. 3.
14.2. Destino de los remanentes cuando el acreedor con garantía hipotecaria
no comparece
Se debe mencionar otro aspecto del num. 3 del art. 556 del C. de P. C: el
destino que se da al remanente que puede quedar cuando los acreedores hipoteca-
rios no se han presentado. No interesa saber si quien no se ha presentado es el
acreedor de mejor derecho o no, sino simplemente que no se presentó dentro de
la oportunidad citada ni adelantó los trámites previstos en los arts. 558 y 559 para
lograr la efectividad de sus derechos.
Si como consecuencia de su inactividad se efectuó el remate y aprobado el
mismo queda un remanente, según el art. 556, num. 3, éste se retendrá a fin de
que sobre él puedan hacer valer sus créditos en proceso ejecutivo, con lo cual
pareciera entreverse, una especial destinación de ese sobrante para pagar a los
acreedores con garantía real que no se presentaron, lo que, como se verá a conti-
nuación no es cierto, pues lo único que se consagra es mantener una inmoviliza-
ción, limitada en el tiempo a sesenta días, del saldo para que otros acreedores, no
sólo los hipotecarios, puedan lograr el pago de otras acreencias con ese dinero.
En todo caso, no puede entenderse que el saldo, al menos por los sesenta días
es sólo para que otros acreedores hipotecarios que no comparecieron puedan
hacer valer sus derechos. En absoluto, lo anterior no es correcto porque el privi-
legio de tales acreedores, frente a los quirografarios, nace de la hipoteca. Cance-
lada la hipoteca (art. 530, num. 1) los acreedores hipotecarios quedan en igualdad
de condiciones que los acreedores no privilegiados, por lo que sobre ese remanen-
te puede caer cualquier otro acreedor y embargarlo, dado que la ley sustancial,
84
tampoco la procesal, ha creado para este evento un caso especial de subrogación
de dinero a bien conservando los privilegios, de ahí que si nadie se interesa en
reclamarlo dentro de los sesenta días siguientes al pago que se hizo al acreedor o
acreedores que comparecieron, se debe entregar a su propietario (el ejecutado),
por cuanto resulta injurídico "congelar" ese dinero por sesenta días exclusivamen-
te en espera de que un acreedor con garantía hipotecaria que se citó pero no
compareció, lo quiera embargar, pues lo anterior implicaría vulnerar el derecho de
otros acreedores con garantía personal y darle al acreedor con garantía real una
prerrogativa que tuvo y a la cual renunció tácitamente al no presentarse dentro del
0* En efecto la ley civil no creó un privilegio especial respecto del remanente y la procesal
84
tampoco pues se limita a señalar el numeral 3 de art. 556 que "se retendrá el saldo a fin de que sobre
él puedan hacer valer sus créditos los que no hubieren concurrido", pero sin mantener el privilegio.
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN ?
585
proceso
saldo. en que se le citó y que de haberlo hecho le hubiera permitido recibir el
Tan evidente es lo anterior que si, por ejemplo, dentro del plazo de los sesen-
ta días inicia la ejecución para cobrar el saldo un acreedor de los que tuvo garan-
tía hipotecaria, la que se extinguió por no haberla empleado en oportunidad, como
la ejecución que se adelanta es respecto de una obligación que quedó sin la garan-
tía real, nada impide que dentro de ella se presenten acreedores con garantías per-
sonales ejercitando los derechos de acumulación de demandas o de procesos.
En resumen, lo que queda no es exclusivamente para los acreedores con

garantía hipotecaria que no se presentaron, será para quien lo embargue y, en
últimas, para el ejecutado, si dentro de los 60 días siguientes al pago hecho a los
que sí comparecieron nadie persiga ese saldo.
15. EJERCICIO DE LA ACCIÓN MIXTA EN EL PROCESO

EJECUTIVO
El acreedor cuando tiene garantía real para darle efectividad a la obligación a

su favor goza de varias alternativas procesales a saber: una de ellas ejercitar
exclusivamente la garantía hipotecaria o prendaria y adelantar el proceso ejecuti-
vo con tal modalidad; la segunda está en prescindir del ejercicio de la prenda o de
la hipoteca y utilizar el ejecutivo con base en la garantía personal y la tercera
emplear coetáneamente las dos garantías, real y personal, a través de la denomi-
nada acción mixta, que es la que a continuación explicaré.
Recuérdese que si un sujeto de derecho adquiere una obligación y la garanti-

za con hipoteca o prenda, no se sustrae al compromiso de que todo su patrimonio
responda por el cumplimiento de ella; por consiguiente, el acreedor puede perse-
guir además del bien o bienes específicamente afectos a su cumplimiento, otros
bienes del deudor, salvo el caso excepcional que estudiaré más adelante en que
puede haber acción mixta sin denunciar otros bienes.
La acción mixta se reguló inicialmente en el art. 28 de la ley 95 de 1890, que

reformó el art. 2449 del C. C, que indica: "El ejercicio de la acción hipotecaria
no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes
del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjunta-
mente, aun respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comuni-
ca a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera". Esta norma
reservaba el ejercicio de la acción mixta únicamente para caso de la hipoteca, sin
mencionar para nada la prenda, vacío subsanado por el art. 554 del C. de P. C,
según el cual cuando el acreedor persiga "además, bienes distintos de los gra-
vados con la hipoteca o la prenda, se seguirá el procedimiento señalado en los
capítulos anteriores", por ello la acción mixta, que deriva su nombre del hecho de
que simultáneamente se procura hacer efectiva la garantía real y la garantía per-
sonal sobre todos los bienes del deudor, opera tanto para el caso de la hipoteca
como para el de la prenda.
El trámite del proceso ejecutivo con acción mixta se sujeta a los pasos del
ejecutivo con garantía personal. El acreedor no sufre menoscabo por acudir a tal
sistema, todo lo contrario, amplía las fuentes de pago; mientras en el ejecutivo
con garantía real se limita a procurar el cumplimiento de la obligación con el solo
producto del remate del bien afectado con prenda o hipoteca, en la ejecución con
acción mixta se persigue no sólo ese bien, sino cualquier otro activo que tenga el
demandado.
La esencia de la acción mixta, como se esbozó, se encuentra en el hecho de
que el ejercicio de la garantía específica (prenda o hipoteca) y de la garantía
personal se hace simultáneamente, es decir, en un mismo y único proceso.
Por eso, el art. 554 en su inciso final dice que: "Cuando el acreedor persiga,
además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la prenda, se seguirá
exclusivamente el procedimiento señalado en los capítulos anteriores", es decir,
un solo proceso ejecutivo, sin importar que el garante y el deudor sean personas
distintas.
Muchos se pueden preguntar por que razón se acude a esta acción, pues si se
intenta sólo el ejecutivo con garantía hipotecaria o prendaria se impide la inter-
vención de terceros con garantías personales, además de que el proceso tiene un
trámite más rápido. La respuesta implica necesariamente hacer referencia a la
significación económica y facilidad de venta del bien dado en prenda o hipoteca.
Si la obligación que se garantiza está ampliamente respaldada, en caso de que la
venta del bien sea en pública subasta, sería innecesario acudir a la acción mixta;
empero, si la cuantía de la obligación se ha elevado y excede el posible valor que
produzca el remate y es factible que quede un saldo insoluto, la prudencia acon-
seja acudir al juicio con acción mixta a fin de asegurar, con el embargo de otros
bienes, el pago de la obligación en su totalidad.
También justificaría acudir a la acción mixta en los eventos donde la garantía
real, no obstante ser económicamente suficiente, puede presentar dificultades para
su venta en remate, ejemplo por tratarse de un bien rural y no existir para la época
mayor interés en adquirirlos debido a problemas de seguridad, o cuando el ejecu-
tado tiene otros bienes que asegurarían una más rápida efectividad de la obliga-
ción, pues debo recalcar que la acción mixta no parte de la insuficiencia de la
garantía sino de la prerrogativa del acreedor de hacer efectiva además de la real,
la garantía personal.
Obviamente, y como lo dice la ley 95 de 1890, el ejercicio de la acción mixta

no implica que el acreedor hipotecario o prendario pierda su privilegio y sea
considerado como un acreedor quirografario más. No. Respecto del bien dado en
prenda o hipoteca mantiene su condición privilegiada; es decir, con el producido
de ese bien se le pagará preferentemente al titular del crédito garantizado sin que
otros acreedores tengan derecho al pago proporcional emanado de ese producto,
en tanto que con el producto de los restantes bienes el acreedor con garantía
hipotecaria o prendaria está en la misma situación de un quirografario, esto es,
tendrá derecho a que sobre el saldo que quedó insoluto se le abone a buena cuenta
de su crédito en idénticas condiciones a las de los demás acreedores que han
podido concurrir al juicio.
Al tramitarse este proceso como ejecutivo con base en derecho personal, es

posible la intervención de otros terceros tanto con garantía prendaria o hipotecaria
como con simple garantía personal. Por consiguiente, respecto del bien dado en
prenda o hipoteca debe observarse la condición especial, el privilegio que le asiste
al titular del crédito en cuanto a ese bien; en cambio, en relación con los restantes
el acreedor con garantía real no tiene ninguna ventaja sobre otros acreedores por
la sencilla razón de que el ejercicio de la acción mixta, así como no perjudica los
derechos del acreedor hipotecario o prendario sobre el bien afectado por tales
gravámenes, tampoco extiende esa condición privilegiada respecto de los otros
bienes.
Veamos el siguiente caso: Luis, a quien el deudor le hipoteca una casa, inicia
proceso ejecutivo con acción mixta en el cual persigue y embarga la casa y otros
bienes (v. gr. dinero y semovientes). Si María, también acreedora del deudor, se
presenta al proceso y en el remate se subasta la casa por dos millones de pesos y
los otros bienes por tres millones, esto no significa que primero se paga al acree-
dor con garantía hipotecaria y si algo queda se paga a María, pues se extendería
indebidamente el privilegio. Tampoco se puede repartir el producto del remate en'
proporción a las acreencias, porque esto llevaría a que se pierda el privilegio.
Si la acreencia de Luis es de seis millones de pesos y la de María de dos

millones, a Luis se le abona todo el producido de la casa, es decir, se reduce el
saldo a cuatro millones de pesos, y concurre con María para que en proporción a
sus acreencias se reparta el producido de los restantes bienes. Por ser el saldo de
la obligación de Luis (que no quedó cubierta por la garantía hipotecaria) el doble
de la de María, los tres millones de pesos se distribuirán en proporción de uno a
dos: un millón de pesos para María y dos para Luis.
15.1. Caso en el cual el ejercicio de la acción mixta por vía absolutamente
excepcional, no exige denunciar otros bienes
Existe la creencia de que para ejercitar la acción mixta es preciso solicitar en

la demanda el embargo no sólo del bien dado en hipoteca sino de otros bienes
porque el art. 554 prescribe: "Cuando el acreedor persiga, además, bienes distin-
tos de los gravados...", se seguirá el trámite del ejecutivo con acción mixta.
Empero hay eventos en que no necesariamente es así, como sucede en la

hipótesis de la garantía hipotecaria abierta, en la que es perfectamente posible
emplear la acción mixta así sólo se persiga el bien hipotecado tal como a conti-
nuación paso a fundamentarlo.
Si se utiliza la modalidad de hipoteca directa no hay problema, pues resulta
imposible demandar por una suma mayor del capital pactado más sus intereses.
Pero en las áenominadas'hipotecas abiertas (art. 2438 del C. C.) de uso corriente
en la actualidad, en las que se garantiza hasta un monto máximo de capital, más
sus intereses y costas (con lo cual se cumple el requisito del art. 2455 del C. C.
que señala que la hipoteca queda limitada a una determinada suma siempre que
ésta se exprese inequívocamente y al registrarse se previene a los terceros sobre
el monto de la garantía), sí puede haber dificultad.
¿Qué sucede si se otorga una hipoteca abierta y las obligaciones a cargo del
deudor, en lo que a capital respecta exceden el monto máximo garantizado y el
acreedor quiere cobrar todas las sumas adeudadas, respecto de cuyo excedente
sólo tiene la calidad de quirografario?
Por la vía del proceso ejecutivo con título hipotecario el acreedor no podrá
cobrar toda la obligación, so pena de incurrir en trámite inadecuado de la deman-
da (que generaría causal de nulidad), por las siguientes razones:
1. Como la hipoteca es una garantía real que genera un crédito privilegiado

(art. 2493 del C. C.) hasta la suma que inequívocamente se expresa en el docu-
mento que la contiene, no podría cobrarse en el ejecutivo con garantía hipotecaria
una suma mayor del límite garantizado, por lo que si la pretensión excede la
garantía otorgada se tratará de una suma no amparada por la hipoteca y no
cobijada por el privilegio.
2. Aceptar lo contrario implicaría extender el alcance de la garantía hipoteca-
ria con clara violación del art. 2455 del C. C. Además, se prestaría para asaltar la
buena fe de terceros que aceptan gravámenes de grado inferior considerando que
por el monto de la garantía inicial y el valor del bien, su crédito podría ser
atendido con el producido en remate si a ello hubiere lugar.
D E L PROCESO DE EJECUCIÓN 589
3. Si existe una hipoteca abierta y las obligaciones del deudor exceden el

límite máximo garantizado, y el acreedor desea adelantar el proceso ejecutivo
hipotecario no puede demandar, por el capital, una suma diferente a la del tope
máximo objeto de la garantía.
4. En cuanto al excedente debe acudir al proceso ejecutivo con garantía

personal porque en todo lo que sobrepase del límite máximo de la garantía hipo-
tecaria, el acreedor tendrá la calidad de quirografario, como ya se dijo. Es más,
las hipotecas de segundo grado entrarían a operar a partir del agotamiento del
límite de la de primer grado.
5. El acreedor perfectamente puede demandar el pago no sólo de las obliga-

ciones garantizadas por la hipoteca, sino de las que exceden su límite mediante un
solo proceso que no puede ser otro que el ejecutivo con acción mixta, trámite
mediante el cual acreedor y deudor no se ven obligados a comparecer en procesos
diversos y los derechos de los terceros acreedores, tanto con garantías reales
como personales, se tutelan.
Si en el proceso ejecutivo con garantía hipotecaria el acreedor pudiera cobrar

una suma superior'al límite pactado, en el exceso estaría ampliando ilegalmente
su garantía y perjudicando el interés de terceros acreedores, quienes por expresa
prohibición legal no pueden comparecer dentro del ejecutivo con título hipoteca-
rio o prendario y sólo pueden intentar embargos de remanentes cuando son acree-
dores quirografarios, y si tienen garantía real, mal podría pagárseles luego de
cancelarse la totalidad de la primera obligación.
Si el remate produce cien millones y la hipoteca cubre cincuenta, de ese

producido se pagará preferentemente la suma garantizada más sus intereses y
costas, pero si el crédito del acreedor hipotecario es de setenta millones, el saldo
que queda, se repartirá a prorrata entre el acreedor con garantía hipotecaria (por
su saldo no cubierto por la garantía) y las acreencias de terceros quirografarios,
posibilidad inaplicable si sólo se pudiera adelantar el proceso ejecutivo con título
hipotecario, en el que esos terceros no son admitidos. Y si en el mismo ejemplo
propuesto comparecen acreedores hipotecarios de grado inferior, de lo que sobra
luego de liquidar la obligación garantizada preferentemente y pagarla hasta su
monto máximo, se cancelará primero a los acreedores privilegiados de grado
inferior.
6. En conclusión, si se trata de garantías reales abiertas y las sumas prestadas

(capital) exceden el límite máximo pactado y el acreedor quiere cobrar toda la
acreencia en un solo proceso, debe intentar un proceso ejecutivo con acción mixta
y no el ejecutivo con título hipotecario, así sólo persiga el bien hipotecado por
considerar innecesario o inútil buscar otros.
Por eso afirmo que si se presenta demanda por una cifra mayor del límite
garantizado y se adelanta el ejecutivo con base en lo dispuesto en los arts. 554 y
ss. del C. de P. C, cuando corresponde tramitar un ejecutivo con acción mixta, se
presenta un caso de trámite inadecuado de la demanda por habérsele dado un
curso distinto del que legalmente corresponde, circunstancia que puede alegarse
como excepción o declarando la nulidad de lo actuado por ser ésta una causal
insubsanable. También puede el juez en la sentencia determinar que sólo se pague
con el producido del remate hasta el monto máximo de la garantía hipotecaria,
solución que no es la mejor porque deja abierto el camino para futuros procesos.
Finalmente resalto que el juicio ejecutivo con acción mixta no puede con-
siderarse como un tipo nuevo de proceso de ejecución: su desarrollo es idéntico al
del ejecutivo con base en un derecho personal; no obstante, debe recordarse que
para que haya lugar a su adelantamiento el demandante debe decirlo claramente
en la demanda ejecutiva respectiva, pues se trata de un trámite que debe ser
solicitado de manera expresa y que el juez no puede presumir.
16. PRELACIÓN DE E M B A R G O S
El extenso artículo 558 del C. de P. C, que corresponde al capítulo del

proceso de ejecución con título hipotecario, regula este fenómeno que estudio
ahora porque para entender cabalmente esta disposición se hacía indispensable
conocer los alcances de la acción mixta.
El título del art. 558, "Prelación de embargos", da una orientación fiel de su
contenido, pues la norma regula precisamente la idea sugerida por el título: por-
que siempre existirá uno que tenga prelación sobre los demás, salvo casos de
85
excepción donde se permite la concurrencia de embargos, pues es política del
86
legislador colombiano el que sólo exista respecto de un bien un embargo.
85 Hay concurrencia de embargos en la obligación de suministrar alimentos respecto de la cual
dispone el art. 38 de la ley 75 de 1968: "Si los bienes de la persona obligada o sus ingresos se
hallaren embargados por virtud de una acción anterior fundada en alimentos o afectos al cumpli-
miento de una sentencia de alimentos, el juez de menores, de oficio o a solicitud de parte, al tener
conocimiento del hecho en un juicio concurrente, aprehenderá el conocimiento de los distintos
procesos para el solo efecto de señalar la cuantía de las varias pensiones alimenticias".
86 Cabe advertir que en el Código de Comercio al regularse los procesos concúrsales de cono-
cimiento de la Superintendencia de Sociedades, también se consagra otro evento de prelación de
embargos que prima incluso sobre el consagrado en el art. 558 de C. de P. C. y es el previsto en
numeral 7 del art. 98 de la ley 222 de 1995 donde se dispone que en la providencia que ordena la aper-
tura del trámite concordatario se debe decretar el embargo "de los activos del deudor cuya enajenación
esté sujeta a registro" y caso de que respecto de alguno de los bienes del deudor esté vigente un embargo
decretado en otro proceso de ejecución, "este será cancelado y de inmediadiato se inscribirá el ordenado
por la Superintendencia de Sociedades y se dará aviso a los funcionarios correspondientes".
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN ^—¡"Tr--^^**
De acuerdo con el num. 1 de la citada disposición si el embargo se ha

decretado en un proceso de ejecución con garantía real, no interesa que primero
se haya registrado el embargo del proceso con garantía personal, ya que basta que
el registrador de instrumentos reciba la comunicación de un embargo proveniente
de juicio de venta de bienes hipotecados o dados en prenda, para que proceda a
cancelar el embargo que afectaba el bien e inscribir el nuevo, "dando inmediata-
mente informe escrito de ello al juez que lo decretó".
Del num. 1 del art. 558 se colige que el registrador debe proceder a cancelar
el embargo con el simple recibo del oficio, sin que sea menester que el juez que
lo decretó expida la orden; este funcionario se encontrará ante el hecho cumplido
y no tendrá otro camino que, si el secuestro ya se había practicado, remitir al juez
que conoce del ejecutivo hipotecario o prendario "copia de la diligencia para que
tenga efecto en éste", con lo cual se le presta un valioso servicio al principio de
la economía procesal, pues se evitan actuaciones repetitivas y, por sobre todo,
maniobras respecto del derecho de posesión sobre los bienes.
Ahora bien, si se trata de bienes no sometidos a registro que estaban secues-

trados en el proceso con garantía personal, bastará que el juez que conoce del
segundo oficie al primero para que remita copia de la diligencia de secuestro, la
que seguirá operando para el ejecutivo donde se ejerció la garantía prendaria;
empero, puede suceder que en este proceso también se haya practicado el secues-
tro del bien, hipótesis que soluciona el inciso segundo del numeral 1 del art. 558
destacando que entonces quedará sin efecto el primer secuestro.
El num. 2 del art. 558 consagra la posibilidad de que en un proceso ejecutivo

con acción mixta - y a explicado- se embargue un bien sometido a prenda o
hipoteca y, a su vez, en proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario se
embargue el mismo bien, caso en el cual "prevalecerá el embargo que correspon-
da al gravamen que primero se registró" que no es nada diverso a señalar que
prima la hipoteca que primero se registró. Es decir, si en el proceso ejecutivo con
acción mixta, que se adelanta como ejecutivo con garantía personal, el acreedor
hipotecario de mejor grado embarga un bien sometido a tal gravamen, los otros
acreedores hipotecarios quedan constreñidos a comparecer al proceso con acción
mixta para hacer valer sus derechos. Al prevalecer el embargo correspondiente al
gravamen que primero se registró, el legislador obliga a acudir al proceso en que
embarga el acreedor hipotecario de mejor grado, de la misma manera que éste
debe acudir al ejecutivo con título hipotecario o prendario para hacer valer sus
derechos sobre el inmueble gravado, si no adelanta el ejecutivo con acción mixta.
Entonces, el demandante cuyo embargo se cancela puede hacer valer su

derecho en el otro proceso, lo cual resulta apenas equitativo, pues de lo contrario
se hubiera establecido un sistema de desconocimiento de los gravámenes hipote-

carios, situación inaceptable desde todo punto de vista.
Dos son las hipótesis que pueden darse y que surgen del art. 558 del C. de P.
C; son ellas:
a) Se cancela el embargo decretado en el proceso ejecutivo con acción mixta
y prevalece el del ejecutivo con título hipotecario o prendario.
b) Prevalece el embargo decretado en el ejecutivo con acción mixta, y se
cancela el embargo ordenado en el proceso con título hipotecario o prendario.
En la primera hipótesis, o sea prevalencia del proceso ejecutivo con título
hipotecario, suponiendo que el demandante en acción mixta sea único, es decir,
que dentro de ese proceso no se haya presentado ningún tercero, se aplica el num.
2 del art. 558, parte segunda, que dice: "El demandante del proceso cuyo embargo
se cancela, podrá hacer valer su derecho en el otro proceso. En tal caso, si en el
primero se persiguen más bienes, se suspenderá su trámite hasta la terminación
del segundo...", lo cual es lógico, pues debe esperarse el resultado del proceso en
donde prevaleció el embargo, porque bien puede suceder que con el producto del
remate del bien hipotecado se pueda pagar la totalidad de acreencia; pero si tal
cosa no llega a ocurrir, se reanudará el proceso ejecutivo con base en la garantía
personal a fin de lograr el pago de la parte insoluta con el producto del remate de
los restantes bienes objeto de la medida.
Puede suceder que en el proceso ejecutivo con acción mixta, cuyo embargo
se cancela, intervengan otros acreedores con garantía personal. En esta hipótesis
no se suspende el proceso, que continuará su trámite "respecto de éstos, pero al
distribuir el producto del remate se reservará lo que corresponda al acreedor
hipotecario o prendario que hubiere comparecido al proceso cuyo embargo preva-
leció". Si a dicho acreedor se le satisface total o parcialmente su crédito en el otro
proceso, "la suma reservada o lo que restare de ella se distribuirá entre los demás
acreedores cuyos créditos no hubieren sido cancelados; si quedare remanente y no
estuviere embargado, se entregará al ejecutado".
Un ejemplo permite explicar estas hipótesis con mayor claridad: Juan inicia
juicio ejecutivo con acción mixta en contra de Pedro y obtiene el embargo del
inmueble gravado en su favor con hipoteca de segundo grado y también el de un
carro del ejecutado. María, acreedora con garantía hipotecaria de primer grado,
inicia proceso de ejecución con base en su título hipotecario y obtiene la cancela-
ción del embargo del inmueble, decretado en el proceso promovido por Juan. Este
desglosa su título hipotecario y se presenta dentro del proceso iniciado por María.
Mientras tanto, la ejecución que subsiste respecto del carro, queda suspendida en
espera de determinar si a Juan se le satisface total o parcialmente su crédito en el
ejecutivo adelantado por María. Si el pago es total para Juan y no existen terceros,
finalizará el ejecutivo con acción mixta. De lo contrario, se reiniciará para obtener
el pago del saldo no cancelado buscando el remate de los otros bienes.
Ahora bien, si en el ejecutivo con acción mixta se presentó como tercero

Roberto, y Juan va a ejercitar su derecho, en el hipotecario iniciado por María,
este proceso continuará normalmente, se rematará el carro y se retendrá lo que
proporcionalmente le corresponda a Juan si el hipotecario aún no ha terminado; si
esto ya ocurrió, se sabe la suerte de Juan y a qué tendrá derecho en el ejecutivo
con acción mixta; si todo se le pagó, sólo el tercero tendrá derecho al pago, en
tanto que si algo se abonó, se tomará la cifra que corresponda para efectos de fijar
el porcentaje que se debe cubrir a Juan.
Conviene advertir que cuando el juez va a realizar la distribución del produ-

cido del remate de los demás bienes, en el ejemplo del carro, para determinar la
proporción entre las obligaciones de Juan y las del tercero (Roberto), si el ejecu-
tivo hipotecario no ha terminado el juez debe tomar como guía la totalidad del
crédito de Juan, sin perjuicio de que si a éste posteriormente se le abona en el otro
juicio (el hipotecario), determine con base en la suma realmente no cubierta,
cuándo le corresponde a cada uno.
En efecto, si en el proceso ejecutivo con acción mixta los otros bienes se

rematan antes que el bien gravado con prenda o hipoteca, el crédito de Juan, que
en los dos procesos es el mismo, se debe liquidar como si el otro proceso no
existiera y del producto del remate se debe dejar en la cuenta de depósitos judi-
ciales lo que a él le corresponde, en espera de determinar, cuánto se le abona en
el ejecutivo con garantía real para saber cuál es el monto exacto del crédito
quirografario.
Si la obligación de Juan se liquidó en cuatro millones pesos y la de Roberto

en dos millones, y el remate de los otros bienes produjo tres millones, se entrega
a Roberto un millón y los otros dos se dejan para abonar a la obligación de Juan.
Si en el ejecutivo con garantía real se cancela a Juan todo su crédito, de los dos
millones que estaban a órdenes del juzgado que adelantó la acción mixta se paga
a Roberto el saldo de su obligación, actualizando la üquidación y devolviendo el
saldo al deudor.
Pero si en el ejecutivo hipotecario nada se le abona a Juan, previa pre-

sentación de las respectivas constancias se procederá a entregarle sus dos mi-
llones; o si se le pagaron dos millones de pesos, lo que en proporción le corres-
ponda, como su crédito quirografario en este caso no es de cuatro millones sino
de dos, a Juan le corresponde una suma igual a la que debe abonarse a Roberto: a
Juan se le pagará un millón y medio y a Roberto se le entregarán quinientos mil

pesos más para completar lo que matemáticamente le toca.
Finalmente se debe tener en cuenta que si el ejecutivo con acción mixta se

halla suspendido debido a que cuando el acreedor ejecutante cuyo embargo no
prevaleció decidió acudir el ejecutivo hipotecario, nada impide que si a ese pro-
ceso suspendido se llega a presentar un acreedor con garantía personal formulan-
do la correspondiente demanda, se dé por terminada la suspensión que hallaba su
base en que no existía sino un ejecutante y se proceda en la forma arriba indicada
para cuando son más de uno los demandantes, es decir surtir el trámite del art.
540 del C. de P. C. previsto para la intervención de terceros.
Se analiza ahora la segunda hipótesis: el embargo que prevalece es el decre-

tado en el ejecutivo con acción mixta. En tal supuesto se aplica el art. 558, num.
4, que dice: "... el acreedor hipotecario o prendario que adelante el otro proceso
podrá prescindir de éste y hacer valer sus derechos en aquel, en la oportunidad
señalada en el artículo 539". O sea, puede presentarse hasta antes de la ejecutoria
del auto que señala la fecha para el de remate de bienes, circunstancia que pone
de manifiesto, una vez más, que la no comparecencia (en el ejecutivo con título
hipotecario o prendario) del acreedor hipotecario dentro del término de los cinco
días, contados a partir de la citación personal, no le hace perder su derecho de
acreedor privilegiado, como aparentemente se desprende del art. 556, pues si se
considera el alcance del art. 558, por un lado, y además aplicamos el art. 559, bien
se ve, como atrás quedó explicado, que son varias las oportunidades para evitar
que obren los efectos perjudiciales que en principio se puede derivar de la no
comparecencia dentro del ejecutivo con título hipotecario o prendario a donde se
le ha citado.
Lo cierto es que los arts. 555 y 556 no guardan armonía con los arts. 558 y
559 del estatuto procesal civil, porque de acuerdo con los dos primeros aparente-
mente se pierde el privilegio que da la garantía hipotecaria o prendaria, según su
grado, y de acuerdo con los segundos el privilegio es independiente de la no
comparecencia. En mi opinión los arts. 558 y 559 priman no sólo por ser poste-
riores sino también porque son concordantes con la legislación sustancial civil, tal
como antes se demostró.
17. ACUMULACIÓN DE EMBARGOS EN PROCESOS DE

DIFERENTES JURISDICCIONES
Dada la íntima relación que tiene con el tema que se acaba de analizar,
pasamos a estudiar la acumulación de embargos en procesos de diversa juris-
dicción consagrada en el art. 542 del C. de P. C. titulado inapropiadamente como
"Acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones", cuando es

lo cierto que lo expresado no corresponde al contenido de la norma dado que, en
estricto sentido, se trata de una prelación de pagos por cuanto en la hipótesis en
él contemplada no existe la finalización de un embargo para permitir que otro
tenga operancia, ni tampoco la subsistencia simultánea de dos más embargos.
Lo que se contempla es una regulación por parte del juez del proceso civil en
donde se decretó el embargo y se perfeccionó, en la cual determina a qué acree-
dores debe pagárseles en primer término pero subsistiendo la cautela decretada
dentro del respectivo proceso.
La razón de ser de la norma estriba en que por expreso mandato del art 541,
num. 3, "No son acumulables procesos ejecutivos seguidos ante jueces de distin-
tas jurisdicciones" de ahí que para permitir la operancia del derecho de prelación
en el pago, que emerge de los créditos privilegiados (C. C, arts 2495 a 2502), y
concretamente de los créditos por obligaciones laborales, fiscales y de familia en
el rubro de alimentos (créditos de primera clase) debía proveerse la existencia de
un adecuado instrumento jurídico.
Si se adelanta un proceso* ejecutivo por jurisdicción coactiva, un ejecutivo

laboral o uno por alimentos y los bienes del deudor ya están embargados en un
proceso ejecutivo civil, los embargos decretados en procesos cuyo conocimiento
corresponde a otras jurisdicciones no tienen ninguna prelación sobre el decretado
en el ejecutivo civil, pues en estos casos el juez laboral, el de ejecuciones fiscales
o el de familia da aviso al juez civil de la existencia del correspondiente ejecutivo
en contra del mismo demandado, con el fin de que cuando llegue la oportunidad,
haga efectivo el privilegio que a aquellos créditos corresponde, pero sin que se
extinga la cautela ordenada por el juez civil.
En efecto, el proceso civil se adelanta en tramitación idéntica a la ya explica-

da hasta efectuar el remate de los bienes. Una vez realizado el mismo y consigna-
do por el postor respectivo la totalidad del precio, se envía oficio al juez de la otra
jurisdicción para que remita "la liquidación definitiva y en firme, debidamente
especificada, del crédito que ante él se cobra y de las costas".
Una vez recibida tal información, el juez civil dicta un auto en que distribuye
el producido entre todos los acreedores de acuerdo con la prelación establecida en
la ley sustancial; este auto tiene una particular forma de ser notificado pues a más
de operar la por estado para quienes son parte dentro del proceso, "se comunicará
por oficio al juez del proceso laboral o al funcionario que adelante el de jurisdic-
ción coactiva".
Si se trata de un ejecutivo laboral, el juez dispondrá que con el producto del

remate se pague primero al acreedor laboral dado el privilegio que tiene su crédi-
to, y el remanente se entregará al ejecutante.
fiu Empero, si embargaron varios acreedores laborales o si embargó un acreedor

laboral y también el juez de ejecuciones fiscales, el juez civil determinará la
forma como se distribuirá el dinero entre los acreedores privilegiados con lo cual
queda claro que los jueces laborales y el de jurisdicción coactiva no tienen ningu-
na facultad de decisión frente a la distribución del producido del remate, por ser
este asunto de la competencia exclusiva del juez civil.
Tan evidente es lo anterior que el art. 542 dispone que el auto es apelable en
el efecto diferido y para efectos de su notificación "se comunicará por oficio al
juez del proceso laboral o al funcionario que adelante el de jurisdicción coactiva"
y se pueden interponer los recursos de reposición o apelación por el acreedor del
proceso laboral o el funcionario que adelanta la ejecución coactiva, para lo cual el
término de ejecutoria se amplia grandemente, pues la disposición dice que es
posible hacerlo "dentro de los diez días siguientes al de la remisión del oficio por
correo certificado, o de Su entrega por un subalterno del juzgado si fuere en el
mismo lugar", ampliación del término de ejecutoria que no opera para quienes
son parte dentro del proceso civil de ejecución, en donde se observarán las reglas
87
generales en materia de notificaciones.
Podría pensarse que el art. 542 sólo opera cuando se trata de procesos ejecu-
tivos con garantía personal, por cuanto la norma no está dentro del aparte destina-
do a los ejecutivos con títulos hipotecarios o prendarios, tesis que no es posible
o
aceptar, pues el capítulo 5 del título 27, al cual pertenece el mencionado artículo,
cobija a los acreedores con garantía real, pues lleva por título "Citación de acree-
dores con garantía real y acumulación de procesos y embargos".
De otra parte, y es este argumento contundente, los créditos con garantía

hipotecaria o prendaria si bien es cierto son privilegiados, pertenecen (art. 2499
del C. C.) a la tercera clase de créditos y sólo si el acreedor tiene otros bienes para
responder por créditos de la primera clase, mantiene prelación de acuerdo con el
art. 2500 del C. C; empero, si tal circunstancia no se da, ceden ante los créditos
de la primera clase.
87 Se debe tener presente que al crearse por el decreto 2272 de 1989 la jurisdicción de familia, el
art. 542 igualmente se aplica respecto de los embargos por créditos privilegiados de alimentos,
aspecto que no se contempló expresamente en el art. 542 por cuanto al redactarse el mismo, el
proceso de alimentos correspondía a la justicia civil.
dicvión
Si se trata de procesos ejecutivos de diversas jurisdicciones, se presenta una

interesante situación cuando el acreedor en el ejecutivo civil remata por cuenta de
su crédito. En este caso, no previsto por la ley, no se efectúa consignación de
dinero, pues lo que se busca es adquirir el bien y pagarlo con el crédito a cargo
del ejecutado.
Estimo que en este evento, si se dan los requisitos ya estudiados, el acreedor
puede realizar la postura sin necesidad de consignar el 20%; empero, si se le
adjudica el bien, debe consignar la totalidad del precio para efectos de que el juez
realice la distribución que ordena el art. 542 si existen embargos laborales o de
jurisdicción coactiva. No otra puede ser la solución al problema, porque admitir
lo contrario sería desconocer el privilegio que emana de tales créditos y hacer
inoperante el art. 542.
En otras palabras, si el acreedor quiere quedarse con el bien debe consignar
el precio por el cual se le adjudica, exactamente como si un tercero hubiere
rematado el bien, obligación que también surge cuando pide su adjudicación
dentro de los cinco días siguientes al remate desierto en el ejecutivo hipotecario.
Un ejemplo ilustra la situación: Jorge adelanta un proceso ejecutivo con

título hipotecario y su crédito se ha liquidado en dos millones de pesos. María
promovió ejecutivo laboral para que se pague un millón de pesos. Se tramita el
ejecutivo civil y en el remate se adjudica el inmueble al acreedor con garantía
hipotecaria, quien ofreció por él dos millones quinientos mil pesos. En condicio-
nes normales, Jorge debe consignar el excedente del valor de su crédito frente al
de adjudicación; en este caso, medio millón de pesos. Sin embargo, como media
el interés del acreedor laboral, que es crédito privilegiado, Jorge debe consignar
los dos millones y medio por los que compró a fin de que con base en la existen-
cia física del dinero, el juez civil dicte el auto distribuyendo el producido del
remate tal como lo determina el art. 542, a saber: ordenando reintegrar a quien
efectuó los gastos del embargo, secuestro, avalúo y licitación de los bienes (dos-
cientos mil pesos, por ejemplo), y el saldo de dos millones trescientos mil pesos
lo distribuirá disponiendo remitir al juez laboral la suma de un millón quinientos
mil pesos y los ochocientos mil restantes se pagarán al ejecutante, cifra ésta que
constituye el valor del abono efectuado al acreedor hipotecario. Si no llegase a
quedar nada porque el crédito laboral se lleva todo, Jorge habría comprado un
bien como cualquier tercero y su crédito sólo se podrá cobrar adelantado, como
ya se explicó, un proceso de ejecución separado con base en garantía personal; de
igual manera deberá proceder si, como sucede en el ejemplo, tan sólo se abona
una parte a su obligación.
El artículo 542 del C. de P. C. es la herramienta procesal que permite dar

efectividad a los créditos privilegiados. Su concepción teórica y su desarrollo no
tienen reparo alguno, es una norma cuya existencia se impone. Cuestión diferente
es que, en la práctica, esta disposición ha facilitado que abogados inescrupulosos
puedan adelantar procesos laborales amañados para desmejorar e inclusive cerce-
nar el legítimo derecho que tienen al pago los acreedores de las obligaciones de
origen civil o comercial.
Mediante el fácil expediente de realizar conciliaciones extraproceso, arreglos

en las primeras audiencias o allanamientos a las pretensiones de la demanda, se
crean fraudulenta y dolosamente títulos ejecutivos para adelantar el proceso de
ejecución ante el juez laboral y hacer valer la prelación de pagos ya explicada.
Condeno enérgicamente esta forma de fraude procesal y llamo la atención de
la justicia penal para que la reprima severamente.
Infortunadamente en el proceso ejecutivo civil poco puede hacer el acreedor
para desconocer las liquidaciones de los créditos laborales: si se trata de un
proceso ejecutivo con base en garantías personales al acreedor no le está permiti-
do actuar en orden a infirmar el crédito laboral y si el proceso es ejecutivo con
base en garantías reales sólo puede pedir que se aplique el art. 2500 del C. C, que
dispone: "Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipoteca-
das, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del
deudor". Y como si esto fuera poco, tampoco puede comparecer al ejecutivo
laboral. El único camino que le queda al acreedor es obtener por la vía penal que
se ordene al juez civil abstenerse de pagar al supuesto acreedor laboral, haciendo
valer la prejudicialidad de proceso penal a proceso civil.
Cabe advertir que el art. 171 del C. de P. C. no puede tomarse exegéticamen-

te y sostener, en consecuencia, que como ya se dictó sentencia nada hay que
suspender, pues esta norma opera cuando la sentencia pone fin a la instancia y
como en el proceso ejecutivo esto sólo ocurre en virtud del pago, nada impide que
éste se suspenda mientras la justicia penal define lo pertinente.
Esas actuaciones delictivas que posibilita el art. 542 sólo se ejecutan en los
procesos laborales, porque en los de jurisdicción coactiva, dado el origen de los
títulos ejecutivos y la finalidad por ellos perseguida, es imposible crear ficticia-
mente obligaciones privilegiadas y es raro que se utilice con tal fin el proceso de
alimentos, dado lo limitado de las sumas que por este rubro normalmente se fijan.
Se resalta y reitera que el artículo 542 igualmente tiene aplicación para la

jurisdicción de familia en aquellos eventos donde ante jueces de esta rama se
adelantan procesos ejecutivos que persiguen el pago de obligaciones privilegia-
das. El hecho de que el citado artículo no haya mencionado a los jueces de familia
obedece exclusivamente a que cuando se efectuó su redacción, la hoy jurisdicción
de familia formaba parte de la rama civil. Que quede entonces claro que no basta
que se adelante otro ejecutivo ante la jurisdicción de familia sino que la obliga-
ción que en él se cobra sea privilegiada como acontecería, por ejemplo, con los
créditos por alimentos.
Finalmente, se advierte que el inciso final del art. 542 señala que "Cuando el
embargo se haya practicado en proceso laboral o fiscal, en el civil podrá pedirse
el del remanente que pueda quedar en aquél y el de los bienes que se llegaren a
desembargar", norma innecesaria y repetitiva debido a que el artículo 543 del C.
de P. C. consagra idéntica posibilidad cuando regula lo que concierne con la
"persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro", de modo que
queda claro que los embargos de remanente no sólo operan de proceso civil a
proceso civil sino de proceso civil a cualquier otro, a más de que si en el proceso
donde prevaleció el embargo termina por cualquier causa diversa al remate de los
bienes (por ejemplo pago, desistimiento, transacción), los embargos pasan con
idéntica vigencia al proceso civil.
18. EL PROCESO EJECUTIVO PARA EL COBRO DE CAUCIONES

JUDICIALES
La ejecución para el cobro de cauciones judiciales prevista en el art. 508 del

C. de P. C. constituyen una especial modalidad de ejecución, que requiere de un
especial estudio, pues, si bien es cierto, en cuanto a los pasos procedimentales
propiamente dichos parcialmente se ciñe a lo previsto para los ejecutivos con base
en garantías personales, presenta especiales connotaciones que ameritan una ex-
plicación detallada.
18.1. Determinación de la clase de caución que corresponde
En primer término, debe quedar claro que salvo que una norma expresamente
requiera una determinada caución, como el art. 519 exige que se preste en dinero,
bancaria o de compañía de seguros, de acuerdo con la oportunidad en que se
presente la petición, el juez no puede imponer un tipo especial de garantía, ya que
sus facultades se limitan en esta materia a indicar "su cuantía y el plazo en que
debe constituirse" (art. 678, inc. 2), de manera que queda al arbitrio del otorgante
definir qué clase de caución estima pertinente entre las que legalmente tiene
previstas el art. 678 del C. de P. C.
La labor del juez se limita a analizar y a calificar las cauciones en cuanto a

que se encuentren debidamente constituidas y sean suficientes, por lo tanto, no
podrá rechazar una caución prendaria aduciendo que en su opinión es mejor la
póliza judicial o la bancaria, o inadmitir la póliza judicial por parecerle mejor una
garantía hipotecaria o en dinero. * r¿n:i t v a a «
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Se debe resaltar que hasta ahora los bancos y las instituciones de crédito se
han mostrado reacias a intervenir en el mercado de las cauciones judiciales y si
bien es cierto las pueden expedir, cobran por hacerlo unas comisiones de monto
tan elevado que hace que no se acuda a ellos; las cauciones prendarias e hipote-
carias implican un proceso tan dilatado y costoso para que puedan operar que en
la práctica son letra muerta, de modo que surge como modalidad de caución
dominante la que corresponde a la póliza judicial.
Sobre la base de lo antes expuesto, podemos decir que la caución en póliza

judicial tiene inocultables ventajas por ser la más ágil y la menos onerosa y
respecto de ella se debe tener presente que solamente la pueden expedir empresas
aseguradoras autorizadas por la Superintendencia Bancaria para explotar ese
ramo, por lo que resulta claro que no podrá hacerse discriminación alguna entre
las diversas compañías para exigirla de una empresa determinada, y las partes, ni
el mismo juez pueden hacer objeciones basadas en la mayor o menor solvencia de
la empresa que haya prestado la póliza judicial.
Eso sí, llamo la atención a los jueces para que se abstengan de aceptar
algunas pólizas judiciales donde la aseguradora condiciona la garantía al pago de
la prima, aspecto que resalta colocando visibles sellos, lo cual crea la posibilidad
de que en caso de reclamación pueda objetar por no operancia del amparo sobre
la base de terminación automática del contrato por no pago de la prima, posibili-
dad prevista en el artículo 1068 del C. de Co., con lo cual se puede burlar la
finalidad perseguida por la ley.
Empero, destaco que por la índole de estas pólizas, se asume que se expidie-
ron porque se recaudó la prima, debido a que como existen terceros indetermina-
dos que tienen el carácter de beneficiarios, no es viable aplicar la posibilidad de
revocar por no pago de la prima; no obstante, para evitar cualquier duda, reco-
miendo que cuando se presenta una póliza judicial con dicha condición se absten-
ga el juez de aceptarla.
Corresponde mencionar ahora los principales casos en que se puede prestar

esta caución y los procesos en que ella opera, aspecto de interés, porque recuerdo
que, salvo que una norma exija expresamente la caución en dinero, en todos los
demás casos la caución se puede prestar en la modalidad de póliza judicial.
1. Artículo 47 del C. de P. C, según el cual el agente oficioso debe prestar

caución que asegura que el demandante ratificará su actuación. Si así no sucede,
la garantía cubre los perjuicios sufridos por el demandado.
o
2. Artículo 371, inc. 5 que establece que el recurrente en casación debe
prestar caución para responder por los perjuicios que se deriven de la demora en
la ejecución del fallo.
3. Artículo 383 a cuyo tenor quien propone recurso de revisión debe prestar
caución para garantizar el pago de los perjuicios que se puedan ocasionar a
quienes fueron parte en el proceso, las costas y las multas.
4. Artículo 513 que impone, a quien en el proceso de ejecución solicita

medidas cautelares antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, la obligación
de prestar caución que garantice el pago de los perjuicios que con tales medidas
se puedan ocasionar al demandado o a terceros. Esta caución no se exige cuando
tales medidas se piden después de la ejecutoria del mandamiento de pago.
5. Artículo 519 que exige prestar caución para impedir embargos en el proce-
so de ejecución, pues para levantarlos sólo se admite en dinero.
6. Artículo 582, num. 3, de acuerdo con el cual el curador de la herencia

yacente una vez posesionado debe prestar caución; si así no ocurriere se le reem-
plazará.
7. Artículo 631, num. 7, se obliga al liquidador, en los procesos de disolución

y liquidación de sociedades, a prestar caución para responder por los perjuicios
que cause por el indebido maneje de los bienes sociales.
8. Artículo 655, num. 1, que consagra la caución que debe prestar el guar-
dador testamentario.
o
9. Artículo 683, inc. 3 , a cuyas voces el secuestre debe prestar caución para
garantizar el adecuado desempeño de su cargo y los perjuicios que puedan dedu-
círsele. Creo que esta caución también debe exigírsele al albacea, pues el art. 598
dispone que el albacea tendrá los deberes y atribuciones propios de un secuestre.
10. Artículo 687, num. 8, que obliga a prestar caución al tercero que no
estuvo presente en la diligencia de secuestro, para que pueda tramitar el incidente
de levantamiento del mismo.
11. Artículo 690, literales a) y b) de num. 1, que exigen prestar caución para
decretar el registro de la demanda y el secuestro de bienes muebles en el proceso
ordinario, salvo los casos en que el registro proceda de oficio donde no se exige
y su numeral 8 que autoriza medidas cautelares de embargo secuestro luego del
fallo de primera instancia, prestando caución.
12. Artículo 568 del C. de Co., que la exige para decretar el comiso y el
secuestro cuando se violan los derechos del titular de una patente.
13. Artículo 806 del C. de Co., que reglamenta el trámite para la reposición
y cancelación de títulos valores, ordena prestar caución para pedir la suspensión
del cumplimiento de las obligaciones derivadas del título.
14. Artículo 31 de la ley 256 de 1996 exige la caución en las medidas

cautelares solicitados en procesos de competencia desleal.
Bien se ve que estas cauciones se presentan en todo tipo de procesos: ordina-

rios, ejecutivos, de sucesiones, abreviados, concúrsales y liquidatorios. En lo
sucesivo, cuando se haga mención de la efectividad de la garantía en la modalidad
de póliza judicial, me referiré en términos generales a las prestadas en el proceso
de ejecución y a las cauciones otorgadas para otros procesos por ser el tratamiento
que les da el art. 508.
18.2. Efectividad de las cauciones otorgadas por empresas de seguros.

Responsabilidad de la aseguradora garante
Si se acepta que la garantía en la modalidad de póliza judicial es un contrato

de seguro (seguro de fianza), es claro que la responsabilidad de la aseguradora
sólo surgirá cuando se presente el siniestro, es decir, por la realización del riesgo
asegurado (art. 1072 del C. de Co.) que en los casos amparados por la póliza
judicial supone realización del hecho previsto como generador del perjuicio y la
inequívoca demostración de su monto.
Pero ¿cómo demostrar una y otra circunstancia? Incuestionablemente me-

diante declaración judicial que se puede hacer en el mismo proceso en que se
prestó la caución o en una actuación independiente, también de carácter judicial
destinada especialmente para obtener esa finalidad.
En efecto, cuando se trata de una póliza judicial no es posible, como usual-

mente acontece, demostrar extrajudicialmente el siniestro y su cuantía (C. de Co.,
arts. 1053 y 1077), porque por la índole del riesgo asumido la única forma de
determinar la existencia de la obligación a cargo de la aseguradora es a través de
una declaración judicial. En estos casos la aseguradora tampoco goza del plazo
que para pagar le conceden los arts. 1053, num. 3 y 1080 del C. de Co., pues,
como se verá, determinada la responsabilidad del garantizado, salvo excepciona-
lísimas situaciones no queda posibilidad diferente a la de pagar (art. 508).
Basta analizar los principales casos mencionados para observar que en todos
ellos la declaratoria de la obligación a pagar perjuicios, así como la determinación
de su monto, necesariamente deben hacerse por medio de providencia.
Sea que la caución se preste en un proceso de ejecución o en otro proceso,

siempre habrá que demostrar judicialmente la circunstancia que determina la
existencia del siniestro y su cuantía. No otra conclusión surge del art. 508 del C.
de P. C.
En efecto, si la póliza se prestó en un proceso de ejecución, para lograr su

efectividad ante la aseguradora garante es menester que se disponga así en una
videncia. La acción ejecutiva en contra del garante sólo es posible cuando han
transcurrido tres días después de la ejecutoria de "la providencia que así lo orde-
ne". Y si se trata de caución otorgada en un proceso distinto al de ejecución es
menester que en ese proceso, o en sentencia dictada en un proceso ordinario
adelantado especialmente para obtenerla, se profiera la correspondiente condena
ya que de otra manera no resultaría posible adelantar el juicio ejecutivo de que
o
trata el inc. 4 del art. 508 del C. de P. C, a no ser que el garante acepte
expresamente su obligación antes de la providencia judicial, hipótesis muy impro-
bable por cierto.
o
Cuando de pólizas judiciales se trata la posibilidad prevista en el numeral 3 .
del art. 1053 del C. de Co. de demostrar la ocurrencia del siniestro para efectos de
la correspondiente indemnización, requiere siempre de una providencia judicial
donde se determine la condena al pago de los perjuicios y, usualmente, otra donde
se concrete el monto de ellos, dictadas dentro del mismo proceso donde se prestó
la caución, auncuando existe un caso donde, por una indebida exigencia jurispru-
dencial que no comparto, la cuantía no se debe demostrar dentro del mismo
proceso y es posible hacerlo extrajudicialmente como sucede en la mayoría de los
cosas de pólizas de seguro. '
En efecto, cuando se secuestran bienes en proceso ordinario con base en lo

previsto en el numeral 1, literal b) del art. 690, el demandado alega que la
medida cautelar es improcedente debido a que no era pertinente decretarla por
versar el proceso exclusivamente sobre derechos personales e interpone recurso
de apelación que determina que meses más tarde el superior, ante la improceden-
cia de la cautela, para cuyo decreto se prestó garantía en póliza judicial, dicte
[
providencia revocándola. Como en esta hipótesis, por una lamentable omisión
del art. 690 no está prevista de manera expresa la posibilidad de imponer la
condena al pago de los perjuicios, en abstracto, para efectos de concretarla dentro
¡ del plazo de que trata el art. 307, con base en la copia de la providencia que
revocó la cautela, puede reclamarse a la aseguradora demostrando aun extrajudi-
cialmente los perjuicios que la medida ocasionó, caso de que no se acepte por la
justicia la posibilidad que propongo en el capítulo final de poderse condenar en
prejuicios en el mismo proceso.
En atención a que el trámite para el cobro de la caución varía según que ésta
se haya otorgado para proceso ejecutivo o para otro proceso paso a analizar las
dos hipótesis.
18.3. Cobro ejecutivo de la caución otorgada en proceso ejecutivo
Lo primero es recordar que en un proceso de ejecución las cauciones se

prestan para garantizar los perjuicios que se ocasionen con medidas preventivas
cuando estas se decretan antes de la ejecutoria del mandamiento de pago (art.

513) y para impedir embargos (art. 519).
Si la póliza judicial se ha prestado para garantizar los perjuicios que se

ocasionen con las medidas cautelares, es claro que la responsabilidad de la asegu-
radora garante, siempre hasta el límite del valor asegurado por así imponerlo el
artículo 1079 del C. de Co., puede surgir cuando quedan sin efecto estas medidas.
Veamos entonces en cuales casos se pueden levantar las medidas cautelares

practicadas.
1) Cuando el demandado excepciona y obtiene fallo favorable. El art. 510 en

su literal d) dispone: "La sentencia de excepciones totalmente favorable al de-
mandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes
perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que
aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liqui-
dación de los perjuicios se hará como lo dispone el inciso final del artículo 307".
Bien se observa que en este caso la providencia que determina la obligación

de indemnizar a la parte demandada es la sentencia que declara probadas las
excepciones, que tiene la fuerza de una providencia de condena en abstracto, por
cierto uno de los pocos casos de excepción a la regla del art. 307 que impone el
fallo condenatorio en concreto.
Pero si en la sentencia el funcionario condena a los perjuicios causados con

ocasión de actuaciones temerarias o de mala fe, la causa de la condena es el art.
72 del C. de P. C, riesgo que no es amparado por la póliza judicial. Entonces, la
condena al pago de perjuicios puede tener un doble origen: los originados en las
medidas cautelares y el proceso y los que provienen de las actividades maliciosas
o temerarias. Sólo los dos primeros constituyen riesgo amparado por la póliza.
Cuando la sentencia acoge totalmente las excepciones y el proceso termina,

aún no existe obligación clara a cargo del causante del perjuicio y, naturalmente,
tampoco del garante, por lo que nada se les puede exigir. La razón es obvia.
Como se trata de una condena in genere es menester su concreción. Si la solicitud
para concretar la condena no se presenta dentro de los 60 días siguientes a la
ejecutoria de la sentencia, o si presentada no se demuestra el monto del perjuicio
cesa la obligación y la aseguradora garante queda exonerada de toda responsabi-
lidad, pues habrá caducado el plazo para pedir la determinación del alcance del
daño, única forma de probar la cuantía del siniestro.
Ahora bien, si se concreta la condena en abstracto (art. 307) queda nítida-

mente establecida la base para cobrar la obligación, para lo cual se aplicará el
sistema previsto en el art. 508.
2) También surge la obligación de indemnizar perjuicios garantizados con la

póliza judicial cuando en desarrollo de la facultad prevista en el art. 687, num. 8
del C. de P. C, un tercero adelanta incidente y demuestra que en el momento de
la diligencia de secuestro él era el poseedor. Si logra levantar las medidas caute-
lares el inciso final dispone que se condenará en costas y perjuicios a quienes
pidieron tales medidas. Esta norma no hace la remisión expresa al art. 307 que sí
realiza el art. 510, pero se entiende que debe ser igualmente aplicable por tratarse
de similar circunstancia, como adelante se demuestra.
Como bien se observa, el favorecido con la condena en abstracto al pago de

los perjuicios es el tercero que obtuvo éxito en el incidente de desembargo y no
el demandado, como en el caso de la hipótesis anterior.
¿Ante el silencio legal cabe considerar en este caso el art. 307? Me parece
que sí porque el art. 307 del C. de P. C, no sólo se aplica cuando existe una
expresa remisión legal, sino siempre que en cualquier actuación judicial se im-
ponga una condena in genere. Si no se pide su concreción dentro de los 60 días
siguientes o si pedida en oportunidad no se prueba, el garante queda descargado
de toda responsabilidad y debe cancelarse la garantía, tal como lo prevé el art. 679
en su num. 4.
3) Si se revoca el mandamiento de pago, se levantan las medidas cautelares

y se condena al ejecutante al pago de costas y perjuicios, que son de dos clases:
los ocasionados al adelantar el proceso, haya o no medidas cautelares, y los
provenientes de las medidas cautelares.
4) Cuando la póliza judicial se ha otorgado para garantizar la consignación "a
órdenes del juzgado del valor del crédito y de las costas, dentro de los tres días
siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, del auto
que acepte el desistimiento de ellas o de la sentencia que ordene llevar adelante la
ejecución, según fuere el caso" (art. 519).
Esta hipótesis indudablemente es la menos clara debido a la deficiente redac-
ción de la norma. Ante todo es menester indicar que esta caución se emplea para
evitar embargos cuando el demandado ha formulado excepciones y se quiere
afrontar su largo trámite (en la práctica similar a cualquier juicio ordinario) sin la
presión de las medidas cautelares o la posibilidad de practicarlas, pues si no se
presentan excepciones es ilógico prestar esta caución dado que se dictará senten-
cia ordenando que siga adelante la ejecución (art. 507).
Si en la sentencia son rechazadas las excepciones o si éstas no se presentan

oportunamente y se ordena proseguir la ejecución (en la práctica estas dos senten-
cias tienen el mismo efecto), el juez debe disponer que se consigne a órdenes del
juzgado el valor del crédito y de las costas "dentro de los tres días siguientes a la
ejecutoria de la sentencia", lo cual resulta imposible jurídico, pues dentro de este

término aún no se ha establecido el monto del crédito ni el de las costas, por ser
este un trámite posterior a tal momento procesal, que de suyo supone un plazo
mucho mayor, al exiguo de tres días de que habla la norma.
Ante la deficiente redacción del art. 508 surgen teorías que buscan determi-
nar su alcance.
Para NELSON 88
MORA, dentro de los tres días de que trata la norma se debe
consignar el valor total de la caución. Este autor argumenta que cuando el art. 508
dice que si quien otorgó la caución, no deposita su valor, "se quiere significar que
no es el valor total de la condena lo que debe depositar, sino el monto total de la
caución".
No es posible aceptar esta tesis que encuentra su apoyo en el exegético

análisis de la parte pertinente del art. 508. Si recordamos el art. 4° del C. de P. C,
sobre interpretación de las disposiciones del Código, dada la naturaleza de las
garantías otorgadas y, concretamente de la póliza de seguro de fianza, el asegura-
dor garante responde como máximo por el monto de la suma asegurada (art. 1089
del C. de Co.), pero nunca por la suma asegurada como se desprende de tal
interpretación de modo que no es viable la misma.
Propugno por la tesis según la cual, una vez que se ha concretado el monto
del crédito y de las costas puede, dictarse la providencia que establece en concre-
to la responsabilidad de la aseguradora garante y es por eso que sólo cuando se
determina el monto del crédito mediante la ejecutoria del auto que aprueba la
liquidación del crédito y de las costas, existe la obligación de pagar como máxi-
mo hasta el límite de la suma asegurada y, naturalmente, la posibilidad de su
cobro por la vía propia del juicio ejecutivo.
18.4. Exigibilidad de la obligación a cargo de la aseguradora garante dentro
del mismo proceso de ejecución
Luego de la ejecutoria de cualquiera de las providencias mencionadas (con-

creción de la condena por el trámite del art. 307 o liquidación del crédito y de las
costas) tiene aplicación el art. 508 que señala: "Cuando en un proceso ejecutivo
se hubiere prestado caución bancaria o de compañía de seguros con cualquier fin,
si quien la otorgó no deposita su valor dentro de los tres días siguientes a la
ejecutoria de la providencia que así lo ordene, el juez librará mandamiento ejecu-
tivo contra el garante", con lo que queda claro que el juez primero que todo debe
88 MORA Nelson, Procesos de ejecución, Bogotá, Edit. Temis, 1972, pág. 180.
proferir otra providencia, un auto, en que ordene al garante depositar el valor

correspondiente, teniendo como restricción el máximo de la caución sea el monto
de la suma asegurada, porque si el valor de la obligación es superior el garante
sólo queda obligado hasta el límite de su responsabilidad, providencia que debe
contener la prevención de que si dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria
no ha efectuado la consignación de rigor a órdenes del juzgado, se librará la
correspondiente orden de pago, por lo que no es necesario presentar reclamación
a la aseguradora y ésta no dispone del plazo de gracia de un mes para pagar y
objetar (arts. 1078 y 1080 del C. de Co.), como sucede en la generalidad de los
seguros, por primar estas normas especiales sobre la materia.
El mandamiento lo debe dictar el juez aun de oficio, es decir, que no se

requiere petición de parte. En este aspecto estoy en desacuerdo con DEVIS, quien
anota que el "juez debe librar el mandamiento si se le pide, apenas pasan tres días
de la ejecutoria del auto que ordene depositar el valor, previa notificación de este
89
auto en la forma que indica el inciso segundo". Basta que venzan los tres días
siguientes a la ejecutoria del auto que ordenó consignar para que el juez, ante la
renuencia de la aseguradora garante, libre el mandamiento de pago, sin que im-
porte si hay o no petición de parte, pues ésta es obligatoria sólo para la denuncia
de bienes del garante, cuyos embargos y secuestros sólo se harán de acuerdo con
"los bienes que el interesado denuncie".
Pero los problemas que genera la deficiente redacción del art. 508 no termi-
nan aquí. ¿Cómo se notifica el mandamiento de pago? El inciso 2° del art. 508
ordena: "La notificación al garante de la orden para que haga el depósito se hará
en la forma indicada en el artículo 205", pero nada dice en cuanto al mandamien-
to de pago, lo que plantea dos problemas: el primero de fácil solución y es la
remisión que se hace al art. 205 como sistema para notificar el auto que le ordena
a la aseguradora que pague determinada cantidad de dinero; el segundo que nada
se dice acerca de la forma como se debe notificar el mandamiento ejecutivo que
se debe dictar luego de que, ejecutoriado el auto que ordena pagar, la aseguradora
no lo cumple.
Respecto del primer problema como se entiende que luego de la reforma del
decreto 2282 de 1989 toda norma que se remita al sistema de notificación del art.
205 quedó remplazada por el art. 320, lleva a la conclusión concerniente a que el
auto que le ordena al asegurador, y en general al garante, que pague, se notifica
atendiendo la modalidad que por aviso allí se consagra.
89 DEVIS ECHANDÍA Hernando, Compendio, ob. cit., t. m, pág. 3 1 8 .

Es este un aspecto de importancia debido a que la ocasión más propicia para

que la aseguradora haga uso de los limitados medios de defensa que pueda tener,
está básicamente dentro del término de ejecutoria del auto que le ordena pagar,
empleando los recursos de reposición y apelación.
En relación con el segundo aspecto, como se trata de una modalidad de

ejecución dentro del mismo expediente, creo que se debe notificar el mandamien-
to de pago en la forma prevista en el art. 321, es decir, por estado, porque el
garante, en nuestra hipótesis la aseguradora, está enterado de lo que ocurre en el
proceso debido a la notificación que se le hizo de la orden de consignar como
máximo el valor de la caución, y no se trata de la primera providencia de la
actuación surtida con citación de la aseguradora.
En suma, el mandamiento de pago se debe notificar en la forma prevista

en el art. 321 y no necesariamente de manera personal como lo dice el art. 505,
para la generalidad de las ejecuciones, máxime cuando no se admite ninguna
<
excepción.
Es de advertir que una vez notificado el mandamiento de pago, es viable

interponer en contra del mismo recurso de reposición, pues al tratarse de un
proceso de ejecución con base en garantías personales y no darse limitación
alguna al respecto, queda cobijado por lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 505, constituyendo otra restringida posibilidad de defensa de la asegura-
dora garante, pues tan sólo se limitará su conducta a poner de presente que no era
viable dictar el mandamiento de pago por no estar ejecutoriado el auto que ordenó
pagar determinada suma o por haberse proferido por cantidades diversas a las
señaladas en aquel o porque ya se pagó directamente al beneficiario de la condena
o se llegó a una transacción con él, hipótesis como se ve muy improbables.
Resulta extemporáneo tratar de atacar el mandamiento de pago sobre la base

de que la suma por la que se ejecuta no es la que por ley corresponde, o que no
existe obligación de pagar, ejemplo, por falta de cobertura de la póliza, pues estos
debates son propios respecto del auto que ordenó a la aseguradora pagar o sea la
providencia previa y condicionante del mandamiento de pago.
18.5. Las excepciones dentro de esta especial clase de ejecución
Una vez notificado el mandamiento de pago no puede el ejecutado garante

alegar ninguna excepción, aspecto que es lógico debido a que tanto la obligación
que se cobra como su monto han sido determinados judicialmente en providencias
ejecutoriadas, si bien es cierto que el garante no fue parte, el hecho de haber
asumido una responsabilidad solidaria con el garantizado le impide cuestionar
90
una obligación que proviene de providencia judicial en firme.
No obstante, el garante tiene algunos medios de defensa: promover el inci-

dente de tacha de falsedad, utilizar la reposición o la apelación en contra del auto
que le ordenó consignar o, sólo la primera respecto del mandamiento de pago, e
inclusive demostrar que ya pagó.
Imaginemos que la póliza judicial ha sido falsificada, v. gr., que se expidió

para asegurar hasta un valor de diez mil pesos y se adulteró para elevar la cifra a
un millón o más. Creo que en este caso resulta innegable la posibilidad de trami-
tar el incidente para demostrar la falsedad.
¡ En firme el mandamiento de pago debe proseguir la actuación. Se proferirá la

sentencia de que trata el art. 507 y se cumplirán los trámites propios de toda
ejecución, hasta lograr la efectividad de la obligación cobrada. Las condenas en
costas y por perjuicios que puedan imponerse a la entidad demandada (garante)
tienen una nueva causa y no están cobijadas por el monto de la garantía que
expidieron, pues obedecen a la renuencia del garante a cumplir con su obligación
de pagar.
18.6. La ejecución para el cobro de cauciones expedidas para procesos

distintos al de ejecución'
Corresponde analizar ahora el cobro de las cauciones otorgadas en procesos

distintos al de ejecución que, como en el caso ya estudiado, generalmente consiste
en la póliza judicial.
El artículo 508 dispone en su inciso cuarto: "Para el cobro de la caución

prestada en procesos distintos de los de ejecución, el interesado deberá formular
demanda, que se tramitará ante el mismo juez, por el procedimiento ejecutivo, en
íl cual se aplicará lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del presente
irtículo". Se advierte, al rompe, una importante diferencia con el sistema estable-
cido para el cobro de las garantías otorgadas en el proceso de ejecución. En estos,
no es necesario presentar demanda pues el juez de oficio puede dictar manda-
miento de pago. En los otros procesos es menester formular una demanda que se
tramitará ante el mismo juez que conoció del proceso en que se prestó la caución
y en el cual se hizo la declaratoria de la obligación y se estableció su monto.
90 Al expedir la póliza la aseguradora queda ligada a la suerte del proceso para el cual se otorgó,
sin que esta circunstancia la habilite para intervenir dentro del mismo si lo fue para un proceso de
ejecución, dado que por expresa prohibición legal no se admite la coadyuvancia. Empero, si lo
podría hacer con tal modalidad si la póliza lo fue para un proceso de conocimiento, pues se da la
¡posibilidad y es éste un caso donde la suerte de proceso puede afectar otra relación sustancial.
610
Obsérvese que en esta hipótesis la competencia se establece por razón del
factor de conexión y será siempre el juez que conoció del proceso donde se prestó
la caución el llamado a adelantar el ejecutivo con base en los perjuicios, de modo
que si, por ejemplo, el proceso ordinario era de mayor cuantía y los perjuicios son
de menor o mínima siempre conocerá el juez del circuito; de la misma manera, si
el proceso ordinario es de menor cuantía y los perjuicios de mayor, conocerá de
la ejecución el juez que tramitó el ordinario.
Salvo la presentación, a todas luces superflua, de la demanda ejecutiva luego

de la ejecutoria del auto que ordena al garante pagar, la forma como se cobran
cauciones judiciales prestadas para procesos diferentes a los de ejecución es idén-
tica, pues no obstante que la remisión que hace el inciso cuarto del artículo 508
es, en principio, a los incisos segundo y tercero, atendiendo que el inciso segundo
a su vez se remite al primero se observa que, en últimas, se aplica en su integridad
dicha norma.
En efecto, una vez concretado el monto del perjuicio dentro de proceso

diverso del ejecutivo, debe el juez de oficio requerir al garante, o sea a la asegu-
radora, para que pague la suma que corresponda hasta el límite máximo del valor
asegurado y notificará el auto en la forma prevista en el art. 320 del C. de P. C;
ejecutoriada esta decisión, viene la única y lo reitero, inexplicable diferencia con
el cobro de garantías dadas para proceso ejecutivo cual es la de que mientras en
éste puede el juez aún de oficio proferir el mandamiento ejecutivo, caso de que
el garante no cumpla con la orden de pagar, si el proceso es diverso de uno de
ejecución, el juez pierde la iniciativa y debe esperar a que el interesado presente
la correspondiente demanda ejecutiva para entonces sí proferir el mandamiento
que corresponde.
Con un ejemplo se ilustra lo anterior: Imaginemos que en un juicio ordinario

se presta caución para garantizar los perjuicios que se causen con el secuestro de
un bien mueble (art. 690, numeral 1, lit. b) y se dicta sentencia absolutoria,
motivo por el cual se ordena levantar la cautela y se impone condena al pago de
los perjuicios que causó la medida, la cual se concreta dentro del mismo proceso
por el trámite propio del art. 307 del C. de P. C; debe el juez, aún de oficio, dictar
el auto requiriendo al garante para que pague la suma que corresponda, siempre
hasta el límite del valor asegurado si es póliza judicial la caución prestada. Caso
de que la aseguradora no pague dentro del plazo señalado por el juez en este auto,
hasta aquí llega su actuación oficiosa, pues para que haya ejecución es menester
que se presente ante ese mismo juez y por el interesado la correspondiente de-
manda ejecutiva, la que se sigue adelantando bajo los parámetros ya explicados
del art. 508 del C. de P. C.
•^îic;
Bien se observa la necesidad de unificar trámite y desaparecer la odiosa
diferenciación que se plasmó cuando la caución se otorga para proceso de ejecu-
91
ción y cuando está destinada a otra clase de proceso. •
19. LOS P R O C E S O S DE E J E C U C I Ó N P O R J U R I S D I C C I Ó N
COACTIVA
Si existen obligaciones en favor del Estado que reúnan los requisitos ya

analizados, comunes a todo título ejecutivo, para que puedan ser cobradas a través
de un proceso de ejecución, contempla la legislación dos formas procesales bási-
cas para adelantarlos, a saber: a) El sistema previsto en los arts. 561 a 568 del C.
o
de P. C, al que con la vigencia del decreto I de 1984, Código Contencioso
Administrativo, se le introdujeron importantes reformas, al cual deben acudir
todas las entidades diferentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
y b) El proceso administrativo coactivo para el cobro de las obligaciones adminis-
tradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adoptado en el decre-
to 2503 de 1987, luego recogido en el estatuto Tributario, el decreto 624 de 1989.
Procedo al estudio de la primera de dichas modalidades.
19.1. El proceso ejecutivo para el cobro de deudas fiscales diferentes a las

administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Para adelantar un proceso de ejecución por jurisdicción coactiva debe existir

un título ejecutivo de los mencionados en el art. 68 del Código Contencioso
Administrativo pues si bien es cierto el artículo 562 del C. de P. C. también se
ocupa de reseñar que documentos prestan mérito ejecutivo, estimo que este últi-
mo, así no haya sido expresamente derogado por el art. 268 de C. C. A., no tiene
vigencia debido a que los casos en él contemplados están cobijados dentro de los
rubros más amplios que en esta materia trae el art. 68, cuyos numerales 1, 3 y 4,
configuran algunos de los eventos que se puedan citar como ejemplos del concep-
to previsto en el num. 1 de la misma norma, de modo que el art. 68 del C. C. A.,
por regular íntegramente la materia del título ejecutivo fiscal, derogó tácitamente
92
el art. 562 del C. de P. C .
91 En pasadas ediciones de esta obra incluí un resumen del-eWdio de la acción ejecutiva deriva-
da del contrato de seguro. Empero dado que la misma halla estudiada con todo detalle en mi obra
a
Comentarios al contrato de seguro, Dupre Editores, Bogotá, 3 edición, 1999, me remito a lo allí
consignado.
92 Téngase presente que el Consejo de Estado ha precisado una limitación al ejercicio de la

jurisdicción coactiva, es decir el adelantamiento de procesos directamente por la entidad acreedora,
al señalar en auto de abril 10 de 1997, expediente 817, Sección Quinta, ponente Dr. Mario Alario
r'i CrT^CTLATIÓN
¿?) ANDINA
y-* DE A1TOS ESTUDIOS
Incuestionablemente el nuevo estatuto es mucho más completo, homogéneo
y claro; además, el art. 68 del C. C. A. trae un concepto que tal vez por no estar
expresamente mencionado en el art 562 del C. de P. C, se olvida con frecuencia:
en un proceso de ejecución siempre debe existir un documento que dé cuenta de
una obligación clara, expresa y exigible, de ahí el acierto del C. C. A. al iniciar su
redacción con la advertencia de que "Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción
coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente
exigible, los siguientes documentos". Es decir, no basta que exista un documento,
de los allí contemplados sino que es necesario, que de su análisis surja una
obligación con las características mencionadas, como debe suceder siempre que
de adelantar cualquier ejecución se trata.
Es usual que las autoridades administrativas pretendan ejecutar apoyadas en

documentos que no reúnen los requisitos señalados y fallan lamentablemente al
redactar las partes resolutivas de sus determinaciones por la creencia equivocada
de que el mérito ejecutivo surge de la naturaleza del acto y no de la índole de la
obligación en él contenida, de ahí que el profesor CARLOS BETANCUR JARAMILLO
indique con todo acierto: "La jurisdicción administrativa olvida con alguna fre-
cuencia las notas que debe tener la obligación y por eso muchas de sus decisiones
93
son prácticamente inejecutables o de muy difícil ejecución".
Para que un título ejecutivo amerite el trámite por el sistema de la juris-

dicción coactiva, debe estar dentro de los casos expresa y taxativamente con-
templados en el art. 68 del C. C. A. o dentro de alguna norma especial que
permita tal forma de ejecución, excepcional y privilegiada. Bien dice el Consejo
de Estado: "Lo ordinario, normal y regular es que el acreedor persiga el pago del
deudor moroso creando una relación procesal común mediante demanda dirigida
al juez, independientemente de las partes en conflicto, que ha de terminar con el
pago o con sentencia sobre excepciones. A varias entidades de derecho público se
les ha reconocido el privilegio, excepcional por ser privilegio, de perseguir a
MÉNDEZ, que "Ahora bien, mediante el art. 1 1 2 de la ley 6 . de 1 9 9 2 se dio a las entidades
A
públicas del orden nacional la facultad de cobro coactivo para hacer efectivos los créditos a su
favor. No obstante,, y de conformidad con lojéstablecido en el artículo 75 de la ley 80 de 1 9 9 3 , que
es posterior y especial, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo corresponde conocer de las
controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución
o cumplimiento, de manera que las entidades públicas nacionales sólo tienen la facultad de cobrar
coactivamente los créditos que tuvieren a su favor cuando no se trate de obligaciones derivadas de
contratos estatales, en cuyo caso, se repite, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa
conocer de los procesos de ejecución"
93
349.
BETANCUR JARAML
ILO Carlos, Derecho procesal administrativo, Bogotá, Ed. Dike, 1982, pág.
D E L P R O C E S O D E EJECUCIÓN ! 613
través de sus propios dependientes el cobro coactivo de aquellas deudas a su

favor, o sea que en algunos casos y por motivos muy restringidos de interés
público, la ley permite que sea el propio acreedor el que ejecute a su deudor.
Como privilegio excepcional este sistema es de aplicación restrictiva, excluye
toda analogía y, en caso de duda, debe preferirse la vía civil no privilegiada, que
es la más acorde con el principio general de la equidad, que es una de las expre-
siones del concepto constitucional de la igualdad ante la ley que, a su turno, es
condición de la libertad y presupuesto de la obligación impuesta a todas las
autoridades de proteger a los habitantes de Colombia en su vida, honra y bienes.
"La historia legislativa de este excepcional instituto del cobro coactivo ejer-
cido por el propio acreedor muestra que la tendencia ha sido la de restringir y
delimitar con precisión esta delicada facultad; por eso los intentos que saltuaria-
mente se han hecho para sustraerla del control judicial han sido prontamente
94
rectificados".
Esta interpretación constituye una orientación importante para entender el

art. 68 del C. C. A. y cualquier otra norma adicional sobre la materia como, por
ejemplo, el art. 14 del decreto 1604 de 1966 que permite el cobro coactivo de las
valorizaciones nacionales, municipales o departamentales.
Y así tiene que ser porque el privilegio que se otorga a la administración para
ser ejecutor, más que juez, impone que ésta pueda actuar con tan especiales
prerrogativas únicamente en los casos en que así lo quiso inequívocamente el
legislador. De lo contrario o, como lo dice el Consejo, aun en caso de duda, debe
recurrirse a la autoridad civil correspondiente.
Expuestos los anteriores presupuestos, procede el análisis de los eventos

donde surge la posibilidad de ejecutar por la vía de la jurisdicción coactiva de
acuerdo con el art. 68 del C. C. A.:
1.- Todo acto administrativo ejecutoriado que "imponga a favor de la Nación,

de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la
obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley".
2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que im-

pongan en favor de cualquiera de las personas jurídicas de derecho público men-
cionadas la obligación de pagar suma líquida de dinero.
94 Consejo de Estado, auto del 15 de febrero de 1979, publicado en Jurisprudencia y Doctrina t

VIII, núm 88, abril de 1979, págs. 294-295. ' '
Se observa, entonces, que es requisito esencial que el acto administrativo o la
sentencia no solamente impongan una obligación sino que ésta se concrete en una
suma líquida de dinero, es decir, sólo cuando la actuación administrativa o juris-
diccional llega a la concreción de la misma, puede adelantarse la actuación ejecu-
tiva (no toda persona jurídica de derecho público, sólo las mencionadas en el
numeral 1).
En cuanto al num. 2 (que se refiere a las sentencias) cabe preguntarse si el

art. 335 del C. de P. C. deja de ser aplicable cuando un juez civil condena a favor
de una de las entidades mencionadas. Estimo que como la norma suprimió, en la
nueva redacción que introdujo la ley 794 de 2003, la posibilidad de demandar
ante un juez distinto del que dictó la sentencia, la entidad oficial favorecida con
la sentencia no puede acudir al proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva, debi-
do a que el único competente para ejecutarla es el juez que la profirió.
3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas

que practiquen los respectivos funcionarios fiscales a cargo de los contribuyentes
o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en
los que su presentación sea obligatoria, auncuando se debe advertir que si se trata
#
de tributos de los que recauda la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,

la ejecución no es ante los jueces sino ante la misma administración, por así
ordenarlo el decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario.
4. Los contratos, las pólizas de seguro y demás garantías que otorguen los
contratistas a favor de las entidades públicas y que integrarán el título con la
liquidación final del contrato o la resolución de caducidad.
5. Prestan también mérito ejecutivo por el sistema coactivo "las demás garan-
tías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las
cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obli-
gación", es decir, es otro caso de título ejecutivo complejo.
6. Por último, el num. 6 del art. 68 del C. C. A. consagra la más polémica de

todas las disposiciones al señalar que también prestan mérito ejecutivo "las demás
que consten en documentos que provengan del deudor".
La ambigüedad de la norma es evidente pues al señalar que prestan mérito

ejecutivo "las demás", puede entenderse las demás obligaciones en favor de las
entidades públicas y éste no puede ser el alcance de la disposición. Grave error en
que incurrió el Código Contencioso Administrativo, al asumir que toda controver-
sia en que es parte una persona jurídica de derecho público está sustraída de la
jurisdicción civil, derogando de paso el art. 16, num. 1 del C. de P. C, falla que
afortunadamente corrigió la jurisprudencia y posteriormente el decreto 2282 de
1989. En mi opinión únicamente prestarán mérito ejecutivo aquellos documentos
suscritos por el deudor, que dan cuenta de una obligación expresa, clara y exigible
y que están suscritos en favor de la Nación, de una entidad territorial o de un
establecimiento público de cualquier orden. Si se trata de otro tipo de entidades,
como las empresas industriales o comerciales del Estado, o las sociedades de
economía mixta, la competencia radicará en la justicia ordinaria como acertada-
mente lo señaló el extinguido Tribunal Disciplinario al destacar que: "El nuevo
Código Contencioso Administrativo no asignó a la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa el conocimiento de todas las controversias en que sean parte las
entidades públicas dado que se tuvo en cuenta el factor objetivo de la naturaleza
administrativa del conflicto y no exclusivamente el factor subjetivo de la calidad
95
de las partes".
Se debe, además, tener en cuenta que el artículo 11 del decreto 2304 de 1989,
en virtud del cual se dotaba de jurisdicción coactiva a los representantes legales
de los establecimientos públicos, cualquiera que fuera su origen se declaró inexe-
quible por la Corte, mediante sentencia de junio 26 de 1990, de ahí que lo
aseverado no sufre ningún cambio, como en principio sucedió.
Entendido el num. 6 como tmeda explicado, se pone fin a situaciones como

la que se presentaba cuando para cancelar un impuesto se giraba un cheque y el
instrumento no era pagado. Ante la restricción del art. 562 del C. de P. C, era
menester acudir a la vía ejecutiva civil o adelantar ejecución por jurisdicción
coactiva sobre la base del acto administrativo y no del documento.
Debe quedar definitivamente erradicado el concepto de que todo crédito en

favor de una entidad estatal amerita su cobro por la vía de la jurisdicción coactiva,
ya que sólo los que cumplen con los requisitos del art. 68 del C. C. A. admiten tal
forma de ejecución.
19.2. Trámite del proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva
De acuerdo con el artículo 561 del C. de P. C. estos procesos se seguirán ante

los funcionarios que determine la ley (muy variados dada la diversidad de regula-
ciones, como el juez de ejecuciones fiscales del orden nacional, los jueces de
ejecuciones fiscales del Distrito de Bogotá, los del Instituto de Desarrollo Urba-
no, los ejecutores del Instituto Nacional de Vías etc.) y se aplican en cuanto no se
oponga a lo previsto especialmente, las normas propias del ejecutivo con garan-
tías personales, advirtiéndose que en estos procesos no son susceptibles de con-
95 Tribunal disciplinario, providencia de julio 5 de 1984, ponente Dr. Marco Gerardo MONROY
CABRA que definió el conflicto de competencia entre el juzgado único de ejecuciones fiscales y el
juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá.
'itóft INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
troversia los temas "que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa",
lo cual restringe el debate circunscribiéndolo prácticamente a determinar si exis-
tió o no pago o si está prescrita la acción; cualquier otro aspecto debe ser ventila-
do por trámites diferentes.
Como disposiciones especiales para este juicio hallo las siguientes:

o
I ) Se consagra una forma especial de notificación de mandamiento de pago
(C. de P. C, art. 564), pues se debe citar al ejecutado "por medio de comunica-
ción enviada por conducto de empleado del despacho o por correo certificado a la
última dirección registrada en la oficina de impuestos", y a falta de tal dato,
mediante aviso que debe publicarse en periódico de amplia circulación en el
lugar.
Transcurridos quince días a partir del envío de la comunicación, de la publi-

cación del aviso o de la entrega del oficio, si el citado no ha comparecido se
designa de plano un curador ad litem por cuanto en este juicio no obran las
normas sobre emplazamiento del ausente o del que se oculta, previstas en los arts.
318 a 320. Con el curador se surtirá la notificación personal del mandamiento y
proseguirá el juicio.
Destaco que por ser esta una modalidad específica y especial de notificación
personal, estimo que no quedó reformada por lo que la ley 794 de 2003 estableció
respecto de el sistema general de notificación previsto en los arts. 315 a 320 del
C. de P. C.
o
2 ) Se prohibe la acumulación de demandas y de procesos con títulos di-
ferentes a los señalados en el art. 68 del C. C. A., en forma tal que, para la
acumulación de procesos o de demandas, únicamente pueden comparecer como
acreedores entidades de derecho público. En tal evento, el funcionario ante el cual
se inició primero la ejecución adquiere competencia para conocer de demandas
que usualmente corresponderían a otros; no otra conclusión se desprende de lo
o
dispuesto por el inc. I del art. 566 ("no es admisible acumulación de demandas
y procesos con títulos distintos a los determinados en el artículo 562") -hoy, art.
68 del C. C. A.-.
o
3 ) Si el ejecutado no denuncia bienes para el pago, el funcionario ejecutor
debe recibir de cualquier entidad pública o privada toda la información que se le
solicite acerca de la existencia de bienes salvo que exista reserva legal (art. 565).
Tal facultad la tiene para facilitar la práctica de las medidas cautelares, pues
en este proceso, como en todo proceso de ejecución, operan tanto el embargo de
bienes como el secuestro cuando es necesario para perfeccionar el embargo o para
complementarlo si se trata de bienes inmuebles que salen a remate. Para adelantar
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN •II
uno y otro se aplica lo previsto en el estatuto procesal civil para los demás
procesos de ejecución.
En consecuencia, es incorrecta la idea de que en los secuestros practicados en
un proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva no es admisible oposición alguna
por estar de por medio intereses del Estado. Por el contrario, los derechos de
terceros gozan de protección en las mismas condiciones del secuestro practicado
en cualquier otro tipo de proceso, porque la protección para el Estado no puede
ser fuente de arbitrariedades ni de desconocimiento de los legítimos derechos de
los terceros poseedores, de donde surge la necesidad de desterrar la tan arraigada
idea de los ejecutores oficiales acerca de que en los secuestros que ellos practican
no cabe ninguna oposición, planteamiento equivocado como el que más, debido a
que la protección que reciben los terceros poseedores en el art. 686 opera en todo
tipo de secuestros, sin que importe quien lo esté practicando ni la índole de la
obligación perseguida.
En materia de embargos el art. 565 del C. de P. C. requiere de una especial

precisión pues se presta a disímiles interpretaciones debido a que sólo menciona
los embargos. Dice así: "Embargos: Si el deudor no denuncia bienes para el pago
o los denunciados no fueren suficientes, el funcionario ejecutor solicitará toda
clase de datos sobre los que a aquél pertenezcan y las entidades o personas a
quienes se les soliciten deberán suministrarlos, so pena de que se les impongan
multas sucesivas de quinientos a cinco mil pesos, salvo que exista reserva legal.
"En caso de concurrencia de embargos, se aplicará lo dispuesto en el artículo

542".
De un rápido análisis de la disposición se desprende que en principio la
posibilidad de decretar medidas cautelares está limitada a los embargos y que el
ejercicio de tal facultad está condicionado a que el deudor no denuncie bienes
para el pago; es decir, que previamente debería requerírsele para que lo hiciera, y
de no ocurrir así, entonces se deben decretar las medidas cautelares, interpreta-
ción que no admito por considerar que el juez de ejecuciones fiscales tiene la
misma facultad del juez civil para decretar, aun antes de la notificación del
mandamiento de pago, medidas cautelares y ejecutarlas, pues la finalidad que se
persigue es la misma, o sea que el deudor no se insolvente y garantizar así el pago
de la obligación mediante la práctica de los embargos que sean necesarios, bien
por el sistema de embargo que llamo puramente burocrático o del que requiere del
secuestro para perfeccionarlo.
Las siguientes son las razones para sustentar esta posición:

a) No existe en el proceso ejecutivo una oportunidad precisa para que el
ejecutado denuncie bienes para el pago, lo cual generaría indeterminación en el
618 iNSTTrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVTL
ejercicio de la facultad prevista en el art. 565 del C. de P. C. por parte del juez de
ejecuciones fiscales.
b) Aceptar este condicionamiento permitiría que el deudor enterado de la

ejecución y requerido para que denuncie bienes, se insolvente.
c) Si se trata de un título ejecutivo no se ve razón alguna para establecer un

régimen diferente para las medidas cautelares, menos en detrimento de los intere-
ses estatales, cuando precisamente la tendencia de la legislación es dar mayores
garantías a lo que toca con la defensa de estos.
d) Si el secuestro perfeccionador es una de las modalidades que la ley ha

establecido para practicar embargos, se comprende que la expresión "embargos"
del art. 565 cobija tal posibilidad.
No queda duda alguna que el juez de ejecuciones fiscales puede decretar

medidas cautelares de embargo y secuestro, aun antes de notificar el manda-
miento de pago, advirtiéndose que si lo hace en tal oportunidad no está obligado
96
a constituir caución, pues como bien lo anotó el Consejo de Estado "la razón de
la caución estriba en proteger al ejecutado de la insolvencia del deudor para el
pago de los perjuicios. Tal hipótesis es extraña a la administración pública, cuyo
patrimonio no podrá desaparecer sin que el Estado mismo desapareciera, por lo
cual no es exigible el otorgamiento de garantías de este tipo", lo que además
evidencia que el Estado no queda exonerado de indemnizar los perjuicios que
cause con medidas cautelares inadecuadamente practicadas, pero si de prestar la
caución.
Una vez resueltas las excepciones, si se ordenó que prosiguiera la ejecución

o proferida la sentencia que ordena seguir con ella si no las hubo, opera el art. 523
del C. de P. C, de modo que si se trata de rematar bienes inmuebles, antes de su
práctica el juez ejecutor debe llevar a cabo la diligencia de secuestro (comple-
mentario en este caso) de ser posible, pues ya se expresó la posibilidad de que
atendieran oposiciones y de que estas prosperaran, pues todo adquirente en rema-
te aspira a que se le entregue la posesión material del bien.
o
4 ) Si al embargarse un bien resulta que está sometido a prenda o hipoteca, el
funcionario ejecutor "hará saber al acreedor la existencia del proceso mediante
notificación personal" o carta certificada enviada a la dirección que aparezca en
96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de diciembre 12 de 1986.

Ponente Dr. Hernán GuillermoALDANA.
su declaración de renta "para que pueda hacer valer su crédito ante juez compe-
o
tente" (art. 566, inc. 2 ).
Si el acreedor con garantía hipotecaria (asumo el caso del gravamen hipote-
cario por ser lo que en la práctica acontece), es citado al proceso ejecutivo por
¡urisdicción coactiva, nada puede hacer pufes se le cita para que "pueda hacer
valer su crédito ante juez competente" ya que el inmueble que se le hipotecó está
smbargado, y se entiende, debe intentar la acción hipotecaria como expresamente
lo prevé la misma norma en el inciso siguiente.
Pues bien, si en el proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva se aplican las

normas generales del proceso de ejecución (salvo disposición expresa en contra-
rio que no existe en este caso) y si el acreedor con garantía hipotecaria inicia el
proceso, el embargo decretado en el ejecutivo por jurisdicción coactiva termina
o
no sólo por aplicación del art. 558, num I según el cual el embargo decretado en
un ejecutivo donde ejerciten acciones hipotecarias o prendarias podrá perfeccio-
narse aunque se halle vigente otro practicado en proceso ejecutivo seguido para el
pago de un crédito sin garantía real sobre el mismo bien, que terminará con la
consumación de aquel, sino además porque de no acontecer así no podría adelan-
tarse el proceso ejecutivo con garantía real que persigue el remate del bien, pues
el embargo y secuestro es requisito indispensable para que pueda proferirse sen-
tencia. En consecuencia, el remate de un bien hipotecado únicamente lo puede
hacer el juez que conoce del proceso ejecutivo con garantía real, a no ser que el
acreedor haya sido citado y ninguna actuación adelante, pues en tal caso sí proce-
de su remate ante el juez de ejecuciones fiscales.
No se piense que en estos casos las entidades de derecho público sufren

esmedro y que se desconoce la calidad de créditos privilegiados de la primera
clase que tienen algunos de los créditos en favor de dichas entidades, pues si se
cumple el desembargo, y el crédito que se cobra por jurisdicción coactiva es
privilegiado (como acontece con los que previenen de impuestos), simplemente se
aplica al caso la prelación de pagos de que trata el art. 542 ya explicado.
Pero si el crédito que se cobra por jurisdicción coactiva no es privilegiado

(no todos los créditos en favor del Estado tienen tal característica), simplemente
tapera la prelacicth de un crédito privilegiado como lo es el garantizado con hipo-
pea y el juez de ejecuciones fiscales debe embargar el remanente, si queda, o
piscar otros bienes, porque so pretexto de que se trata de un proceso por jurisdic-
•ón coactiva no es posible desconocer ni el privilegio que generan ciertos crédi-
BS ni las disposiciones sobre prelación de embargos.
Suficientes prerrogativas tiene ya el Estado para crear otras, utilizando inter-
pretaciones exegéticas, y desconociendo el contexto del sistema sustancial y pro-
cesal en materia de privilegios y la forma de pagar diversos créditos.
Atendido lo anterior queda claro que considero inaplicable el inciso final del
art. 566 del C. de P. C, que dispone: "El dinero que sobre del remate del bien
hipotecado se enviará al juez que adelante el proceso para el cobro del crédito con
garantía real o se depositará a la orden de la entidad ejecutora para los fines
indicados en el inciso anterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan
otra cosa mediante memorial presentado como se exige para las demandas".
En efecto, adicionalmente se debe tener en cuenta que si el acreedor con

garantía hipotecaria inicia el proceso y se cumple el embargo queda cancelada la
medida en el ejecutivo por jurisdicción coactiva y lo que debe aplicarse es el art.
542 como ya se dijo. Si el acreedor con garantía hipotecaria citado no comparece,
el juez de ejecuciones fiscales rematará el inmueble extinguiéndose la hipoteca,
sin que exista motivo para que el saldo quede a órdenes de la entidad ejecutora
pues a ella se le canceló su obligación, de ahí debe devolverse a su propietario, el
ejecutado, máxime si«se considera que la falta de interés del acreedor con garantía
hipotecaria es evidente al no existir otro proceso.
El Código de Procedimiento Civil no puede crear casos de subrogación de

dinero a bien para ejercer un privilegio, como parece desprenderse del inciso en
comentario. Cancelada la hipoteca el acreedor será quirografario sin privilegio
sobre el dinero restante; mucho menos se puede aceptar que ese remanente se
congele a órdenes de la entidad ejecutora y sólo pueda moverse mediante memo-
rial en donde el acreedor expresamente lo autorice.
En conclusión, efectuado el remate, si quedó un saldo tiene que entregarse al

ejecutado, salvo si se embargó el remanente cuando es menester pasarlo al juez
que dispuso tal medida, pues inmovilizar el saldo, sin motivo alguno es abierta-
mente ilegal.
o
5 ) El régimen de excepciones en el proceso de ejecución por jurisdicción
coactiva está especialmente regulado por el nuevo C. C. A., que reformó el
Código de Procedimiento Civil.
En esta materia se debe analizar la oportunidad para presentar excepciones,

la forma como debe elaborarse el escrito pertinente, los funcionarios competentes,
el trámite que debe darse al escrito y, finalmente, las excepciones que proceden
en este proceso. Adviértese que estas explicaciones no son aplicables a los proce-
sos ejecutivos por jurisdicción coactiva por impuestos cuya administración y
recaudo corresponda a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales,
pues el decreto 624 de 1989 estableció un procedimiento administrativo coactivo

especial para estos tributos, trámite que se estudiará adelante.
19.2.1. Oportunidad para presentar excepciones y forma del escrito
En este aspecto no existe modificación alguna al sistema normal de todo

proceso de ejecución. Dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se
haya notificado el mandamiento de pago, bien directamente al ejecutado o de
manera indirecta por medio de curador (art. 564), se debe presentar el escrito de
excepciones perentorias ante el funcionario competente, es decir, ante quien pro-
firió el mandamiento de pago, indicar los fundamentos de las mismas, solicitar y
aportar las pruebas pertinentes, tal como ya se explicó ocurre en todo proceso
ejecutivo.
Si no se propone ninguna excepción, se debe dictar la sentencia que ordena

proseguir la ejecución como lo dispone el art. 507 del C. de P. C, norma aplicable
en esta modalidad de ejecución como lo ha sostenido en varios fallos el Consejo
97
de Estado.
En síntesis, en cuanto a la presentación de excepciones rige lo ya dicho para
todo proceso ejecutivo, pues en esta materia no ha habido ninguna modificación.
19.2.2. Competencia para conocer de las excepciones y trámite que debe
dárseles
El C. C. A., derogó de manera expresa (art. 268) el art. 567 del C. de P. C,
norma que disponía que la competencia se radicaba en el Consejo de Estado, que
en unos casos actuaba en única instancia y en otros en segunda, para lo cual se
consideraba la cuantía y la naturaleza nacional, departamental o municipal del
juez de ejecuciones fiscales y, en otros, en los tribunales contenciosos-administra-
tivos que conocían de acuerdo con la cuantía, en única o en primera instancia de
asuntos emanados de ejecutores del orden departamental o municipal, pero sin
que se diera ninguna indicación acerca del trámite de las excepciones, motivo por
el cual se aplicaba lo previsto en el art. 510 del C. de P. C, norma que ha sido
sustituida casi en su integridad por el C. C. A. a su vez reformado por la ley 446
de julio de 1998.
Partiendo del supuesto de que entren en funcionamiento los jueces adminis-

trativos creados por la ley 446 en lo que concierne con los procesos ejecutivos por
97 Al respecto pueden consultarse los autos de mayo 8 de 1 9 6 9 , Sección Cuarta. Ponente Dr.
Juan HERNÁNDEZ SÁENZ y de octubre 3 de 1 9 8 6 . Ponente Dr. Enrique Low MURTRA, expediente
1347.
jurisdicción coactiva el artículo 42 de la ley 446 de 1998 asigna un nuevo artículo
al C. C. A., el 134 C cuyo numeral 1 adscribe a los jueces administrativos la
competencia en segunda instancia "De las apelaciones contra el mandamiento de
pago, la sentencia de excepciones, el auto aprobatorio de la liquidación de crédito
y el auto que decrete nulidades procesales, que se interpongan en los procesos por
jurisdicción coactiva de que conozcan los funcionarios de los distintos órdenes,
cuando la cuantía no exceda de quinientos salarios mínimos legales mensuales",
agregándose en el numeral 2 que también conocen "De los recursos de queja
contra la providencia que niegue el recurso de apelación o se conceda en un
efecto distinto del que corresponda, en los asuntos de que trata el numeral ante-
rior".
En los casos donde la cuantía excede de quinientos salarios mínimos mensua-

les el artículo 41 de la ley 446 de 1998 al reformar el art. 133 del C. C. A. asigna
esta competencia en segunda instancia a los Tribunales Contencioso Administra-
tivos al indicar en su numeral 2 que conocen "De las apelaciones contra el
mandamiento de pago, la sentencia de excepciones, el auto aprobatorio de la
liquidación de crédito y el auto que decrete nulidades procesales, que se interpon-
gan en los procesos por jurisdicción coactiva de que conozcan los funcionarios de
los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de quinientos salarios mínimos
legales mensuales", agregándose en el numeral 2 que también conocen "De los
recursos de queja contra la providencia que niegue el recurso de apelación o se
conceda en un efecto distinto del que corresponda, en los asuntos de que trata el
numeral anterior".
Se observa entonces, que han quedado eliminadas las funciones que en esta
materia se adscribían al Consejo de Estado por los derogados numerales 13 del
art. 128 y 5 del art. 131 del C. C. A., no obstante lo cual estas normas conservan
fuerza ultractiva y se aplican hasta tanto no entren en funcionamiento los jueces
administrativos debido a que el art. 164 de la ley 446 de 1998 en el parágrafo
único dispuso: "Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán
98
aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley".
98 Para cuando esto se escribe, enero de 2004, no han entrado en funcionamiento los juzgados
administrativos, de manera tal que mientras lo anterior no suceda, se aplica el parágrafo único del
artículo 164 de la ley 446 de 1998, razón por la cual mantengo los comentarios que corresponden a
las normas derogadas pero que conservan fuerza ultraactiva hasta tanto no se de la condición
anterior, que puede estar demorada debido a los problemas presupuéstales que afronta en país y el
alto costo que implica la puesta en marcha de los juzgados administrativos. La competencia para
conocer las excepciones presentadas en estos procesos de ejecución se rige por los arts. 128, num.
13, y 131, num. 5, del C. C, A., el primero de los cuales dispone que el Consejo de Estado (en
Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso-Adrrúnistrativo) conoce en única instancia de "los inciden-
tes de excepciones en los procesos por jurisdicción coactiva en donde las entidades públicas cobren
Se observa la modificación pues para radicar la competencia en el conoci-

miento de los impropiamente llamados "incidentes" de excepciones se atiene
exclusivamente a la cuantía y su trámite será siempre en única instancia, bien por
el Consejo de Estado o por el Tribunal Contencioso-Administrativo.
En los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva y sólo para apelaciones

o recursos de queja distintos de los que pueden darse dentro del trámite de las
excepciones, se prevé la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia
cuando la cuantía es mayor [$3.073.000]; si dicha cuantía es inferior, tales recur-
sos los conoce en segunda instancia el Tribunal Contencioso-Administrativo res-
pectivo.
Así, por ejemplo si el juez o funcionario de ejecuciones fiscales de Medellín

adelanta un proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva cuya cuantía es de seis-
cientos mil pesos y se interpone recurso de apelación contra el mandamiento de
pago, la competencia para conocer del recurso la tiene el Tribunal Contencioso-
Administrativo de Antioquia en segunda instancia, como la tendría si se tratara de
un auto apelable en la etapa del remate. Pero si se propusieron excepciones, la
sentencia es inapelable porque, la profiere el Tribunal como consecuencia de un
trámite de segunda instancia, pues el art. 131 del C. C. A. señala en su num. 5 que
el Tribunal conocerá en única instancia, "de los incidentes de excepciones en los
procesos por jurisdicción coactiva".
En otros términos, corresponde al Consejo de Estado (Sala de lo Conten-

cioso-Administrativo) y a los tribunales contenciosos, según que la cuantía de la
ejecución conocer de la segunda instancia por apelaciones interpuestas contra
providencias dictadas por el juez o funcionario de ejecuciones fiscales en actua-
ciones distintas de las propias del trámite de excepciones, como por ejemplo el
mandamiento de pago o la negativa a una oposición. Pero si se trata de excepcio-
nes conocerá privativamente y en única instancia hasta el momento de dictar
sentencia, por lo que en este caso el Consejo de Estado no podrá jamás hacer la
segunda instancia de un tribunal administrativo.
En cuanto al procedimiento, este aspecto, inicialmente regulado nebulosa-

mente por artículo 252 del C. C. A., fue mejorado sustancialmente por el artículo
ejecutivamente obligaciones a su favor, cuando la cuantía exceda de ochocientos mil pesos

($800.000)", en tanto que el art. 131 num. 5 prescribe que los tribunales contencioso-administrati-
vos conocen en única instancia de los "incidentes de excepciones en los procesos por jurisdicción
coactiva de que conozcan los funcionarios de los distintos órdenes, cuando la cuantía no exceda de
ochocientos mil pesos ($800.000)", cuantías reajustadas periódicamente de acuerdo con lo previsto
en el art. 256 del C. C. A.
63 del decreto 2304 de 1989, donde se dispone lo siguiente: "Procedimiento. En

la tramitación de las apelaciones e incidentes de excepciones en juicios ejecutivos
por jurisdicción coactiva se aplicarán las disposiciones relativas al juicio ejecuti-
vo del Código de Procedimiento Civil".
Es de resaltar que la circunstancia de que la norma se refiera a "incidentes de

excepciones", deja de tener importancia pues al remitirse a las disposiciones
propias del Código de Procedimiento Civil se entiende que el trámite será el
consignado en el artículo 510 del mismo.
Eso sí, la remisión no puede ser integral, pues como se vio las normas del C.
C. A. de contenido especial priman sobre las del procedimiento civil, de modo
que si ante el funcionario ejecutor ya se surtió todo lo relacionado con la notifica-
ción del mandamiento ejecutivo y ante él se tienen que presentar las excepciones
(art. 509 del C. de P. C, aplicable en este proceso como ya se dijo), considero que
una vez precluido el plazo de diez días para proponer excepciones, el funcionario
ejecutor, dentro de los diez siguientes al vencimiento del término para proponer
excepciones, y sin necesidad de traslado especial previsto en la generalidad de los
ejecutivos para el ejecutante, pues él tiene tal calidad, debe manifestar lo que a
bien tenga con relación a las excepciones formuladas, si es del caso solicitar o
adjuntar las pruebas que considere pertinentes, y entonces si, remitir el proceso al
Tribunal de lo Contencioso Administrativo o al juez administrativo para que se
proceda a empalmar el trámite a partir del art. 510 del C. de P. C. es decir,
apertura a pruebas, práctica de ellas, traslados para alegar y sentencia, lo cual me
lleva a concluir que en estas actuaciones no se aplican los arts. 209 a 211 del C.
C. A. que si eran las normas a seguir antes de la reforma introducida por el
decreto 2394 de 1989 en su artículo 63.
Obsérvese que al formularse las excepciones al juez o funcionario ejecutor se

le despoja de su carácter y adquiere el de parte, razón potísima por la que se le
aparta de la etapa cognoscitiva correspondiente al trámite de las excepciones. No
puede negarse la posibilidad que tiene todo ejecutante de responder lo que estime
pertinente y, sobre todo de solicitar las pruebas que deban ser estimadas por el
fallador de las excepciones, sin perjuicio, claro está, de que la entidad estatal
pueda constituir su apoderado para que intervenga ante el Tribunal Contencioso o
el juez administrativo, de acuerdo con lo previsto en el art. 151 del C. C. A. que
dispone: "Las entidades públicas deberán estar representadas mediante abogado
titulado e inscrito en los procesos que promuevan o se adelanten contra ellas, y en
aquellos en que intervengan".
DEL PROCESO DE EJECUCIÓN fjg£
19.23. Las excepciones dentro de los procesos ejecutivos por jurisdicción
coactiva
Constituye éste uno de los aspectos de mayor controversia por la falta de una
adecuada regulación legal, el determinar qué excepciones proceden dentro de
estos ejecutivos circunstancia agravada por la disímil jurisprudencia que existe
sobre el tema tanto en el Consejo de Estado como en los tribunales contencioso-
administrativos.
Sea lo primero advertir que en los procesos que se surten ante lo contencio-
so-administrativo proceden las excepciones previas y las perentorias, que se tra-
mitan en la forma prevista en el estatuto procesal civil para todo proceso de
ejecución en atención a que el art. 163 del C. C. A. que se refería a esta clase de
excepciones quedó derogado por el decreto 2304 de 1989 en su art. 68, de modo
que la reforma que la ley 794 de 2003 estableció en el sentido de permitir que las
excepciones previas operen únicamente si se alegan por vía de reposición en
contra del mandamiento ejecutivo, tiene aplicación en este campo, lo que es un
reflejo de la tendencia del derecho procesal moderno de buscar una audiencia o
trámite rápido inicial para sanear esos aspectos procedimentales que posterior-
mente podrían generar causales de nulidad o impedir que se resuelva de fondo.
Empero, no todas las causales consagradas en el art. 97 del C. de P. C.

pueden alegarse como motivos de excepción previa, pues es claro que la de
ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, no procede pues como lo
99
subraya el Consejo de Estado la ejecución entra en acción no por virtud de una
demanda y "por tanto no se aplican en este caso los artículos 75, 77 y el num. 5
del art. 97 del Código de Procedimiento Civil".
En consecuencia, proceden las demás excepciones previas siempre y cuando

se aleguen por via del recurso de reposición.
Respecto de las excepciones perentorias, el art. 164 del C. C. A. consagró

una disposición más avanzada que la contenida en el art. 306 del C. de P. C. al
disponer que en materia de excepciones de fondo "en la sentencia definitiva se
decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador
encuentre probada". Es decir, se eliminan las restricciones que impone el sistema
•<Jos ai iraca;,.
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1 9 8 5 , ponente Dr. Enrique Low MURTRA, expediente 525. Ejecutivo del Departamento de Antío-
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procesal civil para la de prescripción, compensación y nulidad relativa, lo cual me

parece especialmente atinado en lo que concierne con la prescripción, pues se
logra equiparar en sus efectos prácticos la caducidad con la prescripción, dada la
posibilidad de declarar de oficio las dos figuras, aspecto éste que ha generado
tanta polémica, la que con esta solución legal queda superada.
CARLOS BETANCUR al responder a HERNANDO MORALES, quien considera un

error no haber establecido en el art. 164 del C. C. A. que las excepciones de
prescripción, compensación y nulidad relativa siempre debían alegarse (art. 306
del C. de P. C ) , opina que no es válida la crítica, pues se trata de disposiciones
propias del derecho público que no tienen por qué ceñirse a normas exclusivas del
derecho privado, por lo que acepta que se declaren de oficio las excepciones de
prescripción y compensación.
Infortunadamente condiciona su tesis, indebidamente, a mi modo de ver, al

agregar que "cabe hacer la precisión que lo dicho en torno a la oficiosidad del
juez parte del supuesto de que sea la entidad pública la parte demandada, porque
si lo fuere el particular las reglas tanto del Código Civil como las de Procedimien-
100
to Civil conservan toda su vigencia a ese respecto".
No comparto esta interpretación, pues resulta injurídico pretender que en un

mismo proceso se aplique a una parte el art. 306 del C. de P. C. y a la otra el 164
del C. C. A. Esta última norma es especial y de aplicación preferente, no en
función de una de las partes sino del proceso, además, y es la razón central, el art.
o
164 del C. C. A., que en su inciso 2 dice: "En la sentencia definitiva se decidirá
sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre
probada", no da pie para hacer esta distinción; todo lo contrario, establece el
principio de que cualquiera que sea la excepción que se estructure, no sólo en
favor del Estado, sino en bien de la justicia, y por ende a favor de cualquiera de
las partes, se debe declarar. Es principio umversalmente reconocido que al intér-
prete no le es permitido distinguir donde la norma se abstuvo de hacerlo, a no ser
que se quiera (gravísimo error) analizar el C. C. A. con el errado criterio de que
se instituyó en favor del Estado, lo que no es cierto como atrás se expresó y tanto
menos luego de la vigencia de la Constitución de julio de 1991, donde se desmon-
ta en gran parte el absurdo régimen de privilegios para el Estado, que sólo han
venido a constituir fuente para abuso de autoridad, irresponsabilidad de sus fun-
cionarios e ilícito enriquecimiento.
100 BETANCUR JARAMILLO Carlos, ob. cit., pág. 258.

En suma, el funcionario debe declarar demostrada la prescripción o la com-

pensación, aun de oficio; se debe tener presente además que en materia de pres-
cripción el decreto 624 de 1989 (art. 817) señala que ésta "podrá decretarse de
oficio o a solicitud del deudor", lo que a no dudarlo refuerza nuestra interpreta-
ción sobre el alcance del art. 164 del C. C. A.
Naturalmente, para que la jurisdicción contenciosa aplique el art. 164 del C.

C. A. es menester cumplir con una carga procesal, la de excepcionar, si esto no se
hace, igual a como acontece en el proceso civil, al ejecutor no le queda otra
alternativa que dictar la sentencia de que trata el art. 507 del C. de P. C. Pero si
se excepciona la justicia contencioso-administrativa puede declarar probada la
excepción que se estructure dentro del proceso, sin que importe si fue alegada la
prescripción por el demandado, pues es su deber decidir no sólo sobre las pro-
puestas sino de cualquiera otra que halle probada.
Veamos el siguiente ejemplo: adelantada una ejecución si el deudor ex-

cepciona y por ejemplo propone la de pago de la obligación pero no la de pres-
cripción, si al decidir el juez encuentra que no se estructura el pago, aplicando la
tesis tradicional no podría declarar la prescripción de oficio. Empero, con la
interpretación que surge de lo previsto en el C. C. A. y en el decreto 624 de 1989,
el juez puede, de hallarla estructurada, declarar la prescripción, solución que
infortunadamente no se plasmó en las reformas al estatuto procesal civil, con lo
cual se hubiera, desde el aspecto práctico, eliminado el problema de las diferen-
101
cias entre prescripción y caducidad.
En los últimos años el Consejo de Estado, si bien es cierto no de manera

uniforme pero sí mayoritaria, ha interpretado restrictivamente el alcance de las
excepciones perentorias en el proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva. Es así
como, sin razón válida alguna, afirma que en estos procesos opera el régimen
restrictivo de excepciones perentorias de que trata el inc. 2° del art 509 del C. de
101 Si el Estado, en una realista concepción de las cosas, admitiera que las obligaciones prescritas
usualmente llevan a decisiones en contra de los intereses del mismo pues o bien, como casi siempre
sucede se alega el hecho exceptivo o, tal como se advierte incluso se puede declarar de oficio,
mucho sería el trabajo que evitaría no sólo a los funcionarios administrativos sino a la jurisdicción
adelantando estos procesos llamados al fracaso. Por eso es que debería, en vez de iniciar los
procesos ejecutivos prescritos, mediante una resolución administrativa declarar la operancia del
fenómeno y archivar definitivamente esas actuaciones. Infortunadamente como hacerlo implica
reconocer la propia desidia, prefieren iniciar las ejecuciones para dar la impresión de que actúan
adecuadamente, sin parar mientes en el enorme perjuicio que causan al restar eficacia a los procesos
donde sí existe la posibilidad de cobro.
P. C, es decir, cuando el título ejecutivo es una sentencia u otra providencia que

conlleve ejecución.
Posiblemente el Consejo de Estado ha creído que el título ejecutivo por

jurisdicción coactiva proviene siempre de una providencia, lo que sólo es cierto
en el caso del num. 2 del art. 68 del C. C. A. En los demás casos ningún título
ejecutivo está creado en una providencia, pues las resoluciones administrativas no
tienen ese carácter, de donde se infiere la libertad amplia para excepcionar.
19.3. El proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva ante la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales
El amplio espectro que presenta el proceso de ejecución que para cobrar los
tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se
adelanta, amerita reseñar sus principales pasos y diferencias con los restantes pro-
cesos ejecutivos de jurisdicción coactiva e incluso del mismo estatuto procesal civil.
Por estimarse que el proceso usual de jurisdicción coactiva era demasiado

dispendioso y dilatado dada la dualidad de conocimiento por parte del funcionario
ejecutor y la jurisdicciónôntencioso administrativa se resolvió a partir del decre-
to 2503 de 1987, posteriormente involucrado dentro del Estatuto Tributario expe-
dido por medio del decreto 624 de 1989, establecer lo que se denominó
"Procedimiento Administrativo Coactivo" que tiene como nota saliente la de
constituir un trámite único ante la entidad administrativa, sin intervención directa
de la justicia contencioso administrativa.
Es así como en lo relacionado con los impuestos administrados por la Direc-

ción de Impuestos y Aduanas Nacionales el proceso se adelantará " por la oficina
de cobranzas de la administración del lugar en donde se hayan originado las
respectivas obligaciones tributarias" (decreto 624 de 1989, art. 824) o por la
oficina de cobranzas donde tenga su domicilio el deudor, fueron concurrente a
elección de la Dirección de Impuestos (DIAN).
El mandamiento de pago debe estar soportado en liquidaciones de impuestos

privadas u oficiales, o la certificación del administrador acerca de su monto,
garantías en favor de la Nación, cuentas adicionales y actos administrativos que
fijen sumas de dinero a favor de la Nación provenientes de tributos administrados
por la DIAN.
Se notificará personalmente al deudor "previa citación para que comparezca

en un término de diez días. Si vencido el término no comparece, "el mandamiento
ejecutivo se notificará por correo" (art. 826, ibídem). Una vez notificado el man-
damiento de pago las excepciones que taxativamente menciona el art. 831 del
decreto 624 de 1989 se podrán proponer dentro de los quince días siguientes.
Dichas excepciones son fundamentalmente las de pago, la existencia de

acuerdo de pago, la falta de ejecutoria del título, la pérdida de ejecutoria del
mismo por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, la inter-
posición de demandas de restablecimiento del derecho o del proceso de revisión
de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la prescrip-
ción, la falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.
Bien se observa que no se previo el control de legalidad del mandamiento de

pago ni de las decisiones propias del trámite de las excepciones ante funcionarios
de lo contencioso administrativo, tales como autos que decretan pruebas o los que
niegan su práctica (arts. 832 y 833).
Tan claro es lo anterior que el art. 834 del decreto 624 de 1989 dispone:
"Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables
ante la jurisdicción contencioso administrativa las resoluciones que fallan las
excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no
suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista
pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción".
Decididas desfavorablemente las excepciones o si estas no se presentaron,

procede la etapa propia del remate, en la cual también se dan algunas particulari-
dades pues se permite que el mismo funcionario ejecutor, si estima tener los
conocimientos suficientes avalúe los bienes cuando estos se hallan embargados y
secuestrados; ahora bien, si carece de esos conocimientos podrá acudir a un
auxiliar de la administración tributaria para que realice dicha labor.
En los dos casos se debe poner en conocimiento del ejecutado el avalúo para
que pueda controvertir el experticio para lo cual podrá dentro de los diez días
siguientes a la notificación de la providencia pedir aclaraciones, complementacio-
nes o, inclusive, objetarlo por error, evento en el cual se adelantará un nuevo
peritazgo por experto cuyos honorarios deberá sufragar el objetante.
La diligencia de remate se sigue en términos generales de manera idéntica a

lo señalado en el Código de Procedimiento Civil por así disponerlo el art. 839-2
del Estatuto Tributario.
Se concluye que la ejecución para el cobro de obligaciones tributarias de las

administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales consagra un
sistema más ágil que los restantes eventos de la jurisdicción coactiva, pero mues-
tra como aspecto censurable el que ha sido difícil para los encargados del cobro
asumir el doble papel de parte y jueces, de ahí que se nota una marcada tendencia
a negar con fútiles pretextos las excepciones de fondo, lo que obliga a recurrir
ante la justicia contencioso administrativa en numerosos eventos.
2 0 . EL PROCESO EJECUTIVO FRENTE A LOS JUECES CIVILES Y

ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Para finalizar el estudio del proceso de ejecución estimo necesario analizar lo

que se ha convertido en un espinoso asunto por los criterios disímiles que siguen
imperando acerca de la posibilidad del conocimiento de ciertos procesos ejecuti-
vos por parte de la jurisdicción civil, debido a la interpretación surtida en torno
del artículo 75 de la ley 80 de 1993, denominada Estatuto de la Contratación
Administrativa, disposición que, en lo pertinente, señala: "Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las
controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa".
Inicialmente el alcance que se dio a la disposición transcrita era el de que al

referirse a los "procesos de ejecución" únicamente concernía a una parte de las
ejecuciones, pues la norma cobijaba "a aquellos casos en los que el título ejecuti-
vo lo conforma una decisión que pone fin a una controversia contractual derivada
de un contrato estatal cómo lo serían las sentencias, los laudos arbitrales y las
conciliaciones", de modo que "el conocimiento de los procesos de ejecución
originados en títulos ejecutivos distintos de aquellos que diriman una controversia
contractual relacionada con un contrato estatal y de los que sea titulares los
particulares corresponde a la jurisdicción ordinaria; y el conocimiento de los
procesos de ejecución o cumplimiento originados en títulos ejecutivos conforma-
dos por una decisión que ponga fin a una controversia contractual derivada de un
contrato estatal de los que sean titulares los particulares corresponde a la jurisdic-
102
ción de lo contencioso administrativo".
103
También se expuso que del "estudio de esta norma se advierte que la
competencia que otorga a la jurisdicción en lo contencioso administrativo, respec-
to de los vocablos que allí usa; "procesos de ejecución", se refiere al conocimien-
to de las controversias derivadas de los procesos de ejecución de los contratos, es
decir, de las controversias contractuales que pueda surgir de los hechos y actos de
la ejecución de los contratos, como elementos sustantivos de éstos, no adjetivos,
102 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, auto de septiembre 1 de 1994, ponente Dra.

Myriam GUERRERO DE ESCOBAR, proceso 94-D-9686, en el que se cobraba al Instituto de Desarrollo
Urbano de Bogotá unos intereses derivados de un contrato de obra pública, en el cual se inadmitió
la demanda por estimar que la llamada a conocer de la ejecución era la justicia civil.
103 Tribunal Administrativo de Boyacá, auto de junio 1 de 1994 ejecutivo de Rigoberto Arenas vs.
Municipio de Tunja.
IN ^ " " ^ ^ 7 ^ 3 - ^ ^ ^ ^ ^
y por ende, dirimióles mediante las acciones del art. 87 del C. C. A., tramitados
por la vía ordinaria y atendiendo las instancias conforme a las cuantías señaladas
en los numerales 8) de los artículos 131 y 132 ibídem".
104
El Consejo de Estado se apartó de la anterior interpretación por considerar
que "No cabe la menor duda que con el advenimiento de la ley 80 de 1993, todas
las controversias originadas en contratos estatales son del conocimiento exclusivo
de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De la misma manera el cobro
ejecutivo de los créditos que tengan origen directo o indirecto en todos los nego-
cios estatales, son del resorte de la misma jurisdicción".
Señala el Consejo de Estado en su providencia del 19 de noviembre de 1994

luego de transcribir de manera íntegra el artículo 75 de la ley 80 de 1993 que de
ella se desprende que "le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administra-
tivo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de
todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento,
entendiéndose en éste último caso que se trata de procesos de ejecución respecto
de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial".
Numerosos salvamentos de' voto se dieron frente a la decisión mayoritaria

105
siendo de destacar el elaborado sobre lo que fue la inicial ponencia del fallo,
donde se explica que "el mismo artículo 75 admite racionalmente la interpreta-
ción que hizo el Tribunal en el sentido de que no puede escindirse la norma para
aceptar una doble competencia ante esta jurisdicción: la primera para las contro-
versias contractuales; y la segunda para los procesos ejecutivos en materia con-
tractual.
"No, la competencia es únicamente para dirimir las controversias derivadas

(sic) tanto de los contratos estatales como de los procesos de ejecución y cumpli-
miento; entendiendo aquí por proceso de ejecución y cumplimiento no el proceso
ejecutivo en sentido técnico, sino la actividad compleja e interrelacionada desple-
gada por las partes para cumplir el objeto contractual convenido.
"Aquí el adjetivo "derivadas", que califica al sustantivo "controversias", rige

los dos extremos de la oración; o sea que da a entender que las controversias
nacen o del contrato mismo o del proceso de ejecución y cumplimiento de éste. Si
104 Consejo de Estado, auto de 19 de noviembre de 1994, expediente S 414, ponente Dr. Guiller-
mo CHAIN,interpretación reiterada en auto de febrero 9 de 1995, expediente 10.266, ponente Dr.
DanielSUÁREZ.
105 Sobresale dentro de ellos el elaborado por los consejeros Carlos BETANCUR JARAML
ILO y Juan
de DiosMONTES, al cual adhirieron otros de los disidentes.
así no fuera y se entendiera una doble competencia, una de cognición y otra de

ejecución, la norma tendría que tener una redacción diferente o tener signo de
puntuación para separarlas.
"En este orden se anota que tal signo no existe y que si se acepta que el
adjetivo "derivadas" no es la palabra rectora de los dos extremos aludidos atrás,
porque deben leerse "controversias derivadas del contrato y de los juicios ejecuti-
vos" (sic), la norma no tendría sentido racional porque si bien el primer extremo
sería lógico y aceptable (el contrato en sí puede ser fuente de controversia), no
sucedería igual con el segundo, porque el proceso ejecutivo no es fuente de dicha
controversia, ni implica conflicto ni es causa de otro conflicto diferente"
Sentadas las dos radicales posiciones acerca del alcance del inciso primero
del art. 75 de la ley 80 de 1993 estimo que le asiste la razón a la sala plena de lo
contencioso administrativo del Consejo de Estado, pues en lo cierto que la norma
en cita resalta que corresponde a esa jurisdicción lo atinente a "las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimien-
to", debido a que la expresión "controversias" es predicable del proceso de ejecu-
ción pues tal actuación procesal da origen a las mismas cuando se plantean
circunstancias exceptivas así esas sean limitadas; adicionalmente, resulta forzado
entender que la expresión transcrita concierne es con los aspectos sustanciales,
dado que el término "procesos de ejecución" tiene un claro y preciso significado
en cuanto a lo que abarca y al ser empleado en una disposición legal no puede
colegirse, desatendiendo su claro tenor, con un alcance diferente al que explícita-
mente contiene, para a través de filigranas jurídicas y gramaticales, llegar a con-
cluir que concierne es con aspectos sustanciales de la ejecución de los contratos
estatales.
Por último no veo razonable aseverar que por ser la jurisdicción contencioso
administrativa básicamente de cognición, la misma no está en posibilidad de, si
una ley así lo quiere, despachar procesos de ejecución, tanto más si, como lo
consignó el consejero DANIEL SUÁREZ en la aclaración de voto al fallo cuyo
sentido comparto, "el trámite a seguir en estos procesos ejecutivos es el previsto
en el C. de P. C. a partir del art. 488 y ss., en concordancia con los artículos 335
y ss. ibídem y cuya competencia se radica en los Tribunales Administrativos o el
Consejo de Estado atendida la cuantía de las pretensiones de acuerdo con lo
prescrito por el C. C. A.".
CAPÍTULO XI
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN

"Si quisiéremos resumir en una breve fórmula las razones por las que los
J c'.fi hombres no consiguen vivir en paz en el terreno de la economía, po-
dríamos decir que la economía es el reinado del yo, es decir, del egoísmo.
El de la economía es el terreno en el cual se encuentran los diversos
egoísmos de los hombres lo mismo que de los pueblos".
Francesco Carnelutti
1. GENERALIDADES
El Código de frocedimiento Civil regula en su sección tercera destinada a los

procesos de liquidación el de sucesión, la liquidación de sociedades conyugales
por causa distinta de la muerte y la disolución, nulidad y liquidación de socieda-
des comerciales, destacando que no son los únicos, pues igualmente tienen este
carácter el divisorio, ya explicado pero ubicado como de cognición y el de liqui-
dación obligatoria de que tratan los artículos 145 a 178 de la ley 222 de 1995.
Mediante estos procesos se busca asignar patrimonios que pertenecen o per-

tenecieron a determinados sujetos de derecho, con el fin de adjudicarlos pro-
porcionalmente a quienes, según la ley o el negocio jurídico, tienen el derecho de
recibirlos total o parcialmente.
Resalto que se persigue la adjudicación de patrimonios a determinados suje-

tos de derecho, y no necesariamente de bienes, para realzar que en ocasiones la
1
liquidación puede tener por finalidad la adjudicación de un pasivo, hipótesis que
si bien es cierto no es la más frecuente, puede darse en la práctica. Piénsese en la
liquidación de una sociedad cuyo pasivo supera el activo y en la cual es necesario
adjudicar a los socios la cuota parte correspondiente, ampliada hasta el monto de
sus aportes si en la sociedad de responsabilidad limitada se pactó ese límite o,
inclusive, en forma ilimitada, si así se quiso establecer en el contrato social; o, en
el caso de un juicio de sucesión en el que se adjudica el pasivo de un patrimonio,
1 Recuérdese que el concepto de patrimonio comprende dos aspectos: el pasivo y el activo. Ésta
la razón para que el proceso verse sobre la adjudicación de dos elementos integrantes del mismo, lo
cual sucede con frecuencia, o de sólo uno de ellos, bien el activo o el pasivo.
634
por cuanto los herederos no emplean el beneficio de inventario y se hacen cargo
de las obligaciones de su causante.
Es del caso emprender el estudio del proceso de sucesión en su modalidad

judicial, que es procedente en cualquier hipótesis, pues también se puede ade-
lantar, por trámite ante notario, si se solicita de común acuerdo y al menos uno
2
de los asignatarios es persona capaz.
2. EL P R O C E S O DE SUCESIÓN
2.1. Objeto
3
Para ALSINA, el fenómeno de la sucesión, noción que no debe confundirse
con la de juicio de sucesión, "puede producirse por acto entre vivos (contratos), o
por causa de muerte; en este caso ella se defiere por voluntad del causante (suce-
sión testamentaria), o, en su defecto, por voluntad de la ley (sucesión ab intesta-
to)". El juicio de sucesión es el instrumento procesal del cual se vale el legislador
para hacer efectivo el fenómeno jurídico de la sucesión por causa de muerte bien
sea que exista testamento o que no lo haya, que de acuerdo con el art. 673 del C.
C. es uno de los modos derivados de adquirir el dominio.
Los trámites del proceso de sucesión son idénticos para la sucesión testada,
la intestada o la mixta; existe diferencia entre estas formas de suceder en lo
concerniente a las personas habilitadas para intervenir en el juicio a título de
asignatarios singulares o universales y, muy especialmente, en lo relativo a la
forma de hacer la partición. La actuación procesal básica propiamente dicha o sea
la demanda, inventarios, forma de pedir partición, etc.), es igual en cualquiera de
dichos eventos.
Además, el Código regula una serie de actuaciones procedimentales previas

al proceso de sucesión necesarias para que ciertos testamentos puedan tenerse
como base para iniciar un proceso sucesorio, como la apertura del testamento
cerrado cuando existe oposición y la reducción a escrito del testamento verbal, las
que por ser anteriores a su iniciación no permiten predicar la existencia de pasos
2 LAFONT PIANETTA
a
Pedro, Proceso Sucesoral, Parte General, Ed. Librería del Profesional,
Bogotá, 3 , edición 1993, obra en dos tomos, cuya lectura recomiendo a quienes deseen profundizar
en los todos los aspectos relacionados con el régimen sucesoral.
3 ALSINA Hugo, Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial, t. vi, Buenos
Aires, Ediar, 1972, pág. 641.
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN 635
diversos en el curso del proceso, auncuando ya en el desarrollo del mismo y sobre

la base de ciertas situaciones especiales pueden presentarse trámites adicionales.
Finalmente, también se utiliza el proceso de sucesión para liquidar socie-

dades conyugales cuando uno de los cónyuges muere y la sociedad conyugal
a
estaba vigente, pues si antes había sido disuelta y liquidada (ley I de 1976), no
será posible utilizar la sucesión para tal fin.
A partir de la vigencia de la ley 54 de 1990 también es idóneo el proceso de

sucesión para efectos de liquidar la sociedad patrimonial entre compañeros per-
manentes por disponer el inciso segundo del artículo 6 de dicho estatuto que
"Cuando la causa de la disolución y liquidación sea la muerte de uno o de ambos
compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo pro-
ceso de sucesión, siempre que exista la prueba de la unión marital de hecho en la
forma exigida por el artículo 2° de la presente ley".
Dado que el artículo 2° de la ley 54 de 1990 señala que hay lugar a declarar
judicialmente la existencia de la sociedad de hecho, la remisión, en principio,
implica que para poder efectuar la liquidación dentro del proceso de sucesión es
necesario que mediante sentencia judicial, que puede ser anterior o aún, posterior
al deceso de uno o de ambos de los compañeros permanentes, se haya declarado
su existencia.
Pone de presente lo anterior que es posible que fallecido uno de los compa-
ñeros, sus herederos inicien el proceso ordinario en orden a que se declare la
existencia de dicha sociedad, proceso que se vendría a erigir prejudicial para la
sentencia aprobatoria de la partición dentro del proceso de sucesión.
Empero, surge un interrogante de interés y es el atinente a sí, de común

acuerdo, los herederos del compañero fallecido y el sobreviviente pueden decla-
rar, sin necesidad de proceso judicial, la existencia de la sociedad marital median-
te el otorgamiento de una escritura pública, para efectos de realizar la liquidación
directamente dentro del proceso de sucesión, pero sin tener que acudir obligato-
^riamente al proceso ordinario.
Estimo que en esta hipótesis es viable dicha posibilidad atendiendo a que el

o
artículo 5 de la ley 54 señala que la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes se puede disolver y liquidar "Por mutuo consentimiento de los com-
pañeros permanentes elevado a escritura pública", no veo inconveniente legal
alguno para que los herederos del fallecido y el compañero sobreviviente acudan,
de existir el acuerdo a tan adecuada solución.
Claro está, ante la exégesis acendrada a la que son tan dados algunos de
nuestros juzgadores, seguro estoy de la oposición que puede tener esta solución
que consulta como la que más el principio de la economía procesal, de modo que
no me extrañaría que insistieran en que se debe adelantar el proceso ordinario
para que se dé la declaración judicial de la sociedad entre compañeros, postura
que llevaría tan sólo a recargar más la labor judicial, pues de existir ese mutuo
consentimiento, lo que se hará para contentar al exegeta, es presentar los herede-
ros la demanda ordinaria, allanarse a ella el compañero permanente demandado y
así lograr la sentencia.
En resumen, dos son las finalidades del proceso de sucesión:
1) Asignar el patrimonio de una persona natural fallecida a quienes de acuer-

do con el testamento o la ley tengan derecho a él.
2) Liquidar la sociedad conyugal o la sociedad patrimonial entre compañeros

permanentes, vigente cuando muere uno de sus integrantes.
2.2. Naturaleza jurídica del proceso de sucesión
No admite controversia el hecho de que una de las características jurídicas

del proceso de sucesión es la de ser un proceso de liquidación. Pero cabe pregun-
tarse si es de jurisdicción voluntaria o de jurisdicción contenciosa, o si tiene
naturaleza diversa que no permite ubicarlo dentro de uno de esos dos grandes
géneros de procesos civiles umversalmente aceptados. No existe acuerdo en la
doctrina ni en la jurisprudencia en relación con este tópico.
r* Autores como DEVIS ECHANDÍA sostienen que el proceso de sucesión es por

L excelencia un proceso de jurisdicción voluntaria susceptible de convertirse, ex-
4
Icepcionalmente, en proceso de jurisdicción contenciosa cuando se presentan
Lobjeciones al trabajo de partición.
5
HERNANDO MORALES, está parcialmente de acuerdo con DEVIS por cuanto
acepta que en principio el proceso de sucesión es de jurisdicción voluntaria, pero
"puede aparecer el substrato contencioso si se objeta la partición, o se presentan
controversias específicas". Observase que para el primero sólo las objeciones a la
4 DEVIS ECHANDA
Í Hernando, Compendio de derecho procesal, t. m, 1* ed. Bogotá, Edit. ABC,
pág. 4 4 5 , sostiene que el proceso de sucesión "al menos inicialmente tiene el carácter de jurisdic-
ción voluntaria, pero que puede convertirse en proceso contencioso cuando surgen objeciones al
trabajo de partición; mientras éstas no se formulen, el proceso conserva el carácter de jurisdicción
voluntaria, aunque surjan discusiones y controversias entre los interesados, tales como las solicitu-
des para que se excluya a un heredero, el secuestro de bienes, etc.".
5 MORALES MOLINA Hernando, Curso de derecho procesal civil, Parte especial,

Edit. ABC, 1 9 7 3 , pág. 3 1 5 .
6" ed. Bogotá,
partición son susceptibles de transformar el proceso de jurisdicción voluntaria a

contenciosa, en tanto que el segundo estima que si se presenta cualquier contro-
versia en una etapa del proceso, se produce la alteración.
Con fundamento en numerosas disposiciones del Estatuto Procesal Civil, no

puede afirmarse que el proceso de sucesión sea únicamente de jurisdicción vo-
luntaria ni tampoco enteramente de jurisdicción contenciosa. En mi concepto, el
proceso de sucesión es una categoría diferente por cuanto tiene características de
uno y otro; de ahí que simplemente se estructure una nueva modalidad del proce-
so, el proceso de sucesión, como ocurre siempre que tomando elementos de dos
instituciones diversas surge una tercera con notas propias que la individualizan.
De no ser así resultaría incomprensible que los art. 14 del C. de P. C. señale
que los jueces municipales conocen de los procesos contenciosos entre particu-
lares que sean de mínima o menor cuantía, estableciendo una clara diferencia
entre proceso de sucesión y proceso contencioso, y que el art. 16 señale que los
jueces civiles del circuito conocen de los procesos contenciosos de mayor cuantía
(num. 1), y "de los de jurisdicción voluntaria, salvo norma en contrario" (num. 7),
mientras que el art. 5 del decreto 2272 de 1989 específicamente atribuye el
conocimiento de las sucesiones de mayor cuantía a los jueces de familia. De
forma tal que nuestro legislador da al proceso de sucesión un tratamiento inde-
pendiente y autónomo de los procesos voluntarios y contenciosos.
Y si a lo anterior anoto que el art. 649 del C. de P. C, que señala en forma
específica cuáles son los procesos de jurisdicción voluntaria, no incluye en la pro-
lija enumeración al proceso de sucesión, no queda duda alguna acerca de que este
proceso no es de jurisdicción voluntaria, sino un tercer tipo de actuación.
Es más, si quisiéramos encasillar todos los proceso civiles en la clásica
división bipartita, la conclusión sería exactamente la contraria a la de los dos
redactores citados (DEVIS y MORALES), por cuanto lo que caracteriza al proceso de
jurisdicción contenciosa es la posibilidad de controversia, de choque de pretensio-
nes en abstracto, no en concreto; de modo que si se acepta que en el proceso de
sucesión potencialmente se pueden presentar esas controversias, la conclusión
6
sería la de que es exclusivamente de jurisdicción contenciosa y no voluntaria. De
6 Para insistir en la lógica de nuestra afirmación, piénsese en el caso de un juicio de ejecución

respecto del cual nadie discute su calidad de proceso de jurisdicción contenciosa. Si al presentarse
la demanda el demandado se allana a ella, ¿podrá afirmarse por eso que el juicio es de jurisdicción
voluntaria? Obviamente que no, por cuanto lo que le da ese carácter es la posibilidad de controver-
sia, no la controversia en concreto. En este orden de ideas, si se acepta que en el juicio de sucesión
hay posibilidad de controversia, vendría a ser de jurisdicción contenciosa y nunca voluntaria.
otra parte, debemos tener en cuenta que hoy resultan cada vez menores las dife-
rencias entre los dos tipos clásicos de procesos.
En suma, el proceso de sucesión es un proceso de liquidación no susceptible

de ser ubicado en el campo de la jurisdicción contenciosa ni en el de la volunta-
ria. Tiene características tan especiales que, como lo hizo con acierto el Código,
debe clasificársele por aparte, simplemente como proceso de sucesión, o si se
quiere, como una tercera categoría de tipos de proceso, lo que permite concluir
que en el sistema procesal civil colombiano existen como categorías generales de
tipos de proceso el de jurisdicción contenciosa, el de jurisdicción voluntaria y el
de sucesión.
2.3. Actuaciones anteriores a la iniciación del proceso de sucesión
El Código de Procedimiento Civil contempla varios casos en los cuales, antes

de iniciar el proceso de sucesión, deben adelantarse ciertas actuaciones, algunas
exclusivas de la sucesión testada, otras comunes a toda clase de sucesión. Entre
las primeras está la apertura y publicación del testamento cerrado, la publicación
del testamento otorgado ante cinco testigos y la reducción a escrito del testamento
verbal; y, entre las segundas, las medidas cautelares de guarda y aposición de
sellos, el secuestro de bienes y la declaratoria de herencia yacente, que analizaré
a continuación.
De acuerdo con el art. 591 el requerimiento para aceptar la herencia también

puede ser una actuación previa, aun cuando no necesariamente, puesto que des-
pués de iniciado el proceso puede llevarse a cabo.
Debe quedar sentado que todo lo que atañe con las diligencias previas a la
iniciación del proceso de sucesión y con su trámite, es siempre del conocimiento
de la jurisdicción de familia, a la cual pertenecen los jueces civiles municipales
(todo lo relacionado con sucesiones) y el juez de familia.
2.3.1 Apertura y publicación del testamento cerrado
Una forma válida de testar es aquella mediante la cual el testador no quiere

que se conozcan sus disposiciones finales, y por ello procede a guardarlas en un
sobre cerrado (con las debidas seguridades) que se deposita bajo la custodia del
notario, previo el otorgamiento de una escritura pública donde se anotan tales
circunstancias.
Cuando el testador muere, para efectos de hacer valer su testamento dentro

del proceso, es requisito necesario que se conozca su contenido, y por eso debe
precederse a su apertura que, en principio y conforme a lo estatuido en el decreto
960 de 1970 (art. 60), le corresponde al notario ante el cual se otorgó el testamen-
to, quien para el efecto está obligado a seguir los pasos previstos en el art. 39 del
decreto 2163 de 1970; en consecuencia una vez el interesado presenta la solicitud,

el notario hará constar el estado del sobre y ordenará citar a los testigos que lo
firmaron, oportunidad en la cual, si se efectúa el reconocimiento o abono de las
firmas, procede a su apertura y a protocolizar en escritura pública toda la actua-
ción surtida, constituyendo esa actuación la base para llevar el testamento al
juicio de sucesión, etapa de apertura dentro de la cual para nada interviene la
justicia de familia por cuanto se agota la tramitación ante el notario.
Pero si alguna persona se opone, exponiendo las razones y el interés que le

asiste, de conformidad con lo dispuesto en el art. 67 del decreto 960 de 1970 "el
notario se abstendrá de practicar la apertura y publicación y entregará el sobre y
copia de lo actuado al juez competente para conocer del proceso de sucesión para
que ante él se tramite y decida la oposición a la apertura como un incidente",
norma que como se explicará está reformada.
Ciertamente, tanto la competencia como el trámite a que se refiere la norma

transcrita están derogados por el decreto 2272 de 1989 que en su artículo 5,
o
parágrafo I , numeral 10, atribuye a los jueces de familia en primera instancia lo
concerniente a "las diligencias de apertura y publicación del testamento cerrado y
de la reducción a escrito de testamento verbal". Por este motivo, el juez compe-
tente para conocer de la oposición a la apertura no es el que debe conocer de la
sucesión (civil municipal o de familia de acuerdo con la cuantía) sino, en todos
los casos, el juez de familia, sin que importe para nada el factor de la cuantía de
los bienes.
En efecto, la asignación de competencia para estas especiales diligencias no

considera para nada la existencia del valor de los bienes relictos sino la naturaleza
exclusiva del asunto y es por eso que independientemente de que el proceso de
sucesión, cuya partición se regirá por el respectivo testamento, pueda ser conoci-
do, de acuerdo con la cuantía, por un juez civil municipal o el de familia, la
apertura del testamento cerrado en caso de oposición y la reducción a escrito del
testamento verbal siempre serán de competencia, en primera instancia del juez de
familia.
De otra parte, el trámite de la oposición a la apertura ya no es el del incidente

que menciona el decreto 960 de 1970, sino el previsto en el art. 571 del C. de P.
C, que paso a explicar, dejando sentado que tal actuación únicamente se puede dar
si en los pasos que necesariamente se surten ante el notario se presenta oposición
a la apertura, por cuanto si ésta no se dio la totalidad de la apertura, como se dijo,
se cumple ante el notario y para nada interviene la justicia de familia, aspecto en
el cual las normas del estatuto notarial permanecen inmodificadas.
En virtud de la citada norma cuando se presenta la oposición, el notario envía

la actuación junto con el sobre al juez de familia del lugar donde se otorgó el
testamento, quien procede a señalar fecha para una audiencia con el objeto de
resolver sobre la oposición. Si quien la formuló no la ratifica, entonces el juez la
rechaza de plano, abrirá el testamento y lo protocolizará en una notaría del lugar
lo cual pone de manifiesto que, así no se trate esta actuación de un proceso, lo
correcto es ordenar la citación de quien se opuso a la apertura, con el fin de que
enterado de la fecha, comparezca a hacer valer su oposición, si insiste en esta,
para lo cual se remitirá un telegrama citándolo si su dirección fuere conocida, de
donde se infiere que ante el trámite que corresponde al notario, éste debe procurar
obtener tal dato.
Caso de que así ocurra, el juez procede a abrir a pruebas con el fin de
practicar las que sean necesarias de acuerdo con el contenido de la oposición,
luego de lo cual mediante auto, decidirá si hay lugar a ésta o no, y aun en caso de
que acepte la oposición, procederá de todas maneras a la apertura del testamento,
que "no es ejecutable mientras no se declare su validez en proceso verbal" (art.
571, num. 3), solución sui generis por cuanto en tal determinación el juez no
decreta la nulidad del testamento, pues, de hacerlo, éste carecería de todo valor,
únicamente impide que pueda ser tenido como guía, a lo menos por el momento,
dentro de un proceso de sucesión, pues es necesario ratificar su efectividad por
medio de un proceso verbal, para cuyo adelantamiento no existe plazo especial de
prescripción o caducidad; esto, infortunadamente, deja abierta la posibilidad de
adelantarlo dentro de plazos muy largos (entre cinco y diez años, pues si quien
tiene la herencia posee justo título y buena fe y el proceso se adelanta después de
cinco años, considero que en caso de declararse la ejecutabilidad del testamento
después de ese plazo podría prosperar la excepción de prescripción ordinaria).
Hago notar que cuando el juez decreta la no ejecutabilidad del testamento,

nada decide en cuanto a su validez total o parcial, pues lo hace fundado en que
pueden existir dudas acerca de su autenticidad, lo cual no es obstáculo para que el
proceso de sucesión se adelante, bien guiado por otro testamento anterior o por la
vía propia de la sucesión intestada, porque, repito, si el interesado en hacer valer
el testamento no inicia este proceso verbal mal puede paralizarse la actuación
dentro del proceso de sucesión, tratamiento a todas luces equivocado por cuanto
auspicia la litigiosidad de modo que se debe prever que la decisión del juez de
familia sea definitiva, es decir que si se declara no ejecutable, en firme la decisión
no admita revisión por la vía propia del proceso ordinario, lo que ojalá ocurra en
futuras reformas.
Ahora bien, si se inicia el verbal con el propósito de darle validez al tes-

tamento cuya no ejecutabilidad se declaró, veo como medida prudente hacer valer
DE LOS PROCESOS DE LQ
IUD
IACÓ
IN
el fenómeno de la prejudicialidad, con el fin de paralizar el proceso de sucesión
antes de la partición si éste se encuentra en curso, y mientras se decide el verbal,
cuya sentencia tiene directa injerencia dentro de la sucesión, evitando así poste-
riores procesos de petición de herencia.
La competencia para tramitar este proceso verbal la tiene el juez de familia
o
en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del decreto
o
2272 de 1989, cuyo parágrafo I , numeral 12, le atribuye el conocimiento de
todos los asuntos que tienen que ver con derechos sucesorales, o sea con disputas
7
por causa o en razón de la herencia, y ésta es una de ellas.
Cuando quien formuló la oposición no comparece, se rechazará de plano la
misma por auto inapelable. Lo anterior pone de presente la necesidad de exigir a
los notarios, que siempre actuarán en el trámite inicial, el procurar tomar los datos
de la dirección del opositor con el fin de que pueda ser citado mediante telegrama
por el juez de familia; pero si el notario no consignó el dato no es obligación
remitir el telegrama.
Cuando existe el dato de la dirección del opositor y el juez no envía el
telegrama antes de la fecha señalada debería abstenerse de practicar la diligencia
y señalar una nueva fecha con el fin de permitir que se cumpla con esta citación.
En relación con el conocimiento del trámite de la apertura del testamento
cerrado, algunos notarios de Bogotás opinan que a partir de la vigencia del de-
7 Es necesario destacar la equivocada interpretación que ha pretendido hacer carrera en el

sentido de que todo proceso civil donde sea parte una sucesión es de competencia de los jueces de
familia. En absoluto, si es menester demandar por o contra los herederos, su naturaleza y la
competencia no cambian pues sólo nos hallamos en un caso especial de integración de la parte. Así,
por ejemplo, de un proceso ejecutivo contra una sucesión, o uno de pertenencia donde deban
comparecer herederos no conoce el juez de familia, por no ser proceso por causa o en razón de la
herencia. Precisamente el extinguido Tribunal Disciplinario en auto de 11 de septiembre de 1991
con ponencia del magistrado Benjamín MONTOYA T., se pronunció y puso de presente lo errado de
pretender asignar a la jurisdicción de familia todo proceso donde sea parte una sucesión o se
demande a herederos.
8 En comunicación del 14 de diciembre de 1990, dirigida a la Superintendencia de Notariado y

Registro, el notario 32 de Bogotá, Dr. Cesáreo Rocha Ochoa, indicó que en concepto elaborado para
la presidencia del Colegio de Notarios de Bogotá, junto con los doctores Jorge Angarita Gómez y
Hernán Ortiz Rivas, llegaron a la conclusión que a partir de la vigencia de los decretos 2272 y 2282
de 1989, el notario perdió la facultad de conocer de las diligencias de apertura del testamento
cerrado, las cuales, en su concepto, pasaron al conocimiento exclusivo de los jueces de familia.
Creo que le asiste la razón a la Superintendencia de Notariado cuando en comunicación del 14 de

enero de 1991 dirigida al notario 32 ratifica la instrucción administrativa 003 de 1990 y le recuerda
además que tal interpretación desnaturaliza la esencia de la ley 30 de 1987 y las normas que la
desarrollaron, encaminadas a la desjudicialización de los procesos.
642
INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL ova.
creto 2272 de 1989, perdieron la competencia para adelantar el mismo y al re-
o
specto estiman que el numeral 10 del parágrafo primero del art. 5 , al referirse de
manera escueta a que los jueces de familia conocen en primera instancia "de las
diligencias de apertura y publicación del testamento cerrado" sin cualificar, como
sí lo hace en otros numerales, por ejemplo el 4 respecto de la separación de bienes
y el 11 en relación con los procesos de sucesión, que "sin perjuicio de la compe-
tencia atribuida por la ley a los notarios", suprimió la posibilidad que tales ac-
tuaciones sean conocidas por éstos.
Grave error cometen quienes así piensan, pues está bien que el decreto 2272
de 1989 no haya hecho cualificación alguna a este trámite, que por disposición de
la ley civil, que no ha sido reformada, sólo permite la actuación del juez de
familia en el caso de que en la etapa que siempre, necesariamente se debe surtir
ante el notario, se presente oposición, condición determinante de la intervención
del juez como nítidamente lo establece el decreto 960 de 1970, artículo 60 en
concordancia con el decreto 2163 de 1970 en su artículo 39, si en lo actuado ante
el notario no se da ninguna manifestación que pueda ser calificada como de
oposición, éste culmina la apertura y protocolización del escrito.
Es aquí donde está'la falla de apreciación de los notarios, pues olvidaron que
a diferencia de la sucesión o de la separación de bienes de común acuerdo, la
totalidad de los trámites se surten ante una u otra autoridad, mientras que en este
evento, la actuación judicial es complementaria de la necesariamente notarial,
razón por la cual sobraba la cualificación que se afirma fue omitida por el decreto
2272 de 1989.
Y es que cuando de apertura del testamento cerrado se trata, la tramitación

judicial surge como consecuencia de la oposición ante el notario; si esto no se da
no adquiere competencia la justicia de familia.
2.3.2 Publicación del testamento otorgado ante cinco testigos
Donde no hay notario, o éste se halla ausente o imposibilitado, es procedente

otorgar testamento abierto ante cinco testigos (C. C, art. 1071), testamento que
para su ejecución debe recibir los trámites previstos en el art. 1077 del C. C, y
desarrollados por el art. 572 del C. de P. C.
Al efecto, debe solicitarse al juez de familia del lugar donde se otorgó el

testamento, acompañando el escrito que lo contiene, que señale fecha para una
audiencia en la cual se reconozcan las firmas, y si así ocurre, declarará nuncupa-
tivo el testamento, lo rubricará y ordenará la protocolización del mismo.
Empero, si las firmas no son debidamente reconocidas, en alguna de las

formas previstas por la ley (directamente, por abono o por confrontación con
otras), o si el documento no reúne los requisitos esenciales de un testamento, así

lo declarará el juez, "sin perjuicio de que la cuestión se ventile en proceso ordina-
rio"; es decir, que en este caso, en estricto sentido el juez no está declarando que
el testamento no es ejecutable, como sucede en el caso anterior, sino que no se
dan los requisitos de forma o autenticidad, o ambos, respecto del testamento
siendo posible, mediante un juicio ordinario, que se declare lo contrario. Cabe
recalcar que muy poca utilización tiene en nuestro medio este tipo de testamento,
y por ello no es frecuente esta clase de actuación.
Es de advertir que en el decreto 2272 de 1989 no se efectúa específica

mención acerca de quién debe conocer de esta solicitud, pues el numeral 10, del
o
artículo 5, parágrafo I , del decreto hace referencia tan sólo a la apertura del
testamento cerrado y la reducción a escrito del verbal.
Considero que la omisión que, afortunadamente, se refiere a un caso de rara

ocurrencia es fácilmente salvable si se tiene en cuenta que como se trata de un
proceso por causa o en razón de la herencia, lo conoce la jurisdicción de familia
y sería un contrasentido sostener que ante la ausencia de norma expresa sigue
conociendo el juez civil del circuito, por aplicarse el art. 5, parágrafo primero,
numeral 12 que le atribuye al juez de familia en primera instancia los procesos
acerca "de derechos sucesorales".
2.3.3 La reducción a escrito del testamento verbal
El artículo 1087 del C. C. se ocupa de los testamentos privilegiados (verbal,

militar y marítimo) de los cuales, no obstante estar formalmente vigente la posi-
bilidad de acudir a todos ellos, tan sólo conserva alguna utilización el verbal, del
que se ocupan los artículos 1090 a 1097 del C. C. disposiciones estas que debe el
juez tenerlas presentes para efectos de los trámites que a continuación estudiaré.
De las tres diligencias previas a la iniciación del proceso de sucesión es ésta

la más importante, habida cuenta la necesidad de observar las máximas precau-
ciones cuando se trata de ordenar la ejecución de un testamento verbal, dada la
tendencia al fraude que se observa con este tipo de testamento. La tramitación
para reducir a escrito el testamento verbal tiene la estructura de un proceso decla-
rativo y hubiera sido mejor que el legislador así lo hubiera dispuesto, a fin de que
no quedase un trámite ambiguo como el que rige actualmente, máxime si dentro
de esta actuación se toman decisiones de capital importancia, de ahí lo lamentable
de no haber adscrito este trámite a la vía del proceso verbal en la reforma de
1989.
En efecto, lo que caracteriza un proceso declarativo es una petición, una

demanda y la oportunidad para responderla, previa su notificación, los alegatos y
una decisión, y esa es, precisamente, la estructura de la tramitación consagrada en
el I art. 573 por cuanto existe una petición inicial (que no tiene por qué reunir los
requisitos de toda demanda) donde se solicita la reducción a escrito; a ella se debe
acompañar la prueba de la defunción del testador y solicitarse las pruebas que
demuestren la existencia del testamento y sus condiciones mediante la citación de
los correspondientes testigos.
Si el juez de familia encuentra que la solicitud es procedente puede ocurrir

que el juez estime que ya caducó la oportunidad para presentar la petición, porque
-recuerdo- para que el testamento verbal pueda ser considerado el testador debe
haber fallecido no más allá de los treinta días siguientes a la fecha del otorga-
miento del testamento y además se debe presentar la solicitud a más tardar dentro
9
de los treinta días siguientes a la muerte del testador, la admitirá y señalará fecha
para audiencia en la cual practicará las pruebas, básicamente testimoniales; pero,
previamente a la celebración de la audiencia, debe emplazar a todos los interesa-
dos por medio de un edicto que se fija por cinco días y se publica por prensa y
rad
Í9- • ,A:
El juez podrá rechazar la solicitud si alguno de los términos antes citados ha
caducado o si no se acompaña la prueba de la defunción. Practicadas las pruebas,
el juez procede á resolver si existe o no el testamento y, en caso afirmativo,
señalará claramente cuáles son las últimas disposiciones del testador, y ordenará
que se protocolice lo actuado en una notaría del lugar.
'•• Ahora bien, de las declaraciones de los testigos y de las pruebas que haya
practicado, el juez puede colegir que no se dan los requisitos para que el tes-
tamento verbal sea válido, por ejemplo, porque no se trató de un acto continuo,
porque el testador no se hallaba en cabal uso de sus facultades mentales, porque
los testigos no concuerdan sobre lo fundamental de las manifestaciones atribuidas
al difunto, motivos, que le permiten al juez declarar que no aparece probada la
existencia de un testamento verbal.
Debe tenerse presente que en estas actuaciones es posible declarar que existe
testamento verbal respecto de parte de los bienes. Piénsese, por ejemplo, que de
9, El primero de los plazos previstos en el art. 1093 del C. C, se debe contar de corrido, es decir,
días hábiles e inhábiles, mientras que en el segundo, por ser eminentemente procesal, se computa en
días hábiles. No obstante que la disposición señala los dos plazos en días, lo que sugeriría, en
principio, que se tomaran sólo los hábiles tal como lo indica el artículo 121 del C. de P. C, no puede
perderse de vista que ese plazo no es procesal; la razón es obvia, se ha previsto el mismo como un
lapso razonable para que, si realmente existía la grave enfermedad, la cual no distingue entre días
hábiles o no, el testador fallezca, mientras que el segundo es de contenido netamente procesal pues
es el plazo que se otorga para iniciar la actuación judicial.
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN ' , ' A I 645
las versiones de los declarantes surge con claridad que el testador dispuso parcial-
mente de sus bienes, pero no hizo ninguna referencia a todos ellos,-En esta
hipótesis, y reunidos los demás requisitos, el juez puede declarar la existencia del
testamento en lo que concierne a lo demostrado, sin que haya irregularidad algu-
na; la adjudicación de los otros bienes queda sometida al régimen de la sucesión
intestada, de idéntica forma a como sucedería si se>tieti9,.iu>! testamentó solemne
que no dispone de la totalidad del activo patrimqn4al|de,lâ^$aji]^ . . (i < \ v jfi Ji J j l v i i ! n
También se debe tener en cuenta que no es req"uís'itri párala'exí silencia de está

clase de testamento que se haga una disposición concreta y particularizada de loa
bienes; tal como sucede con cualquier memoria testamentaria es viable que las
asignaciones se realicen a título universal dé manera total o parcial. Lo que
interesa para los fines de la explicación es que surj,acqn,£ârida^^^
tad del testador. w¡: <á y:
Puede ocurrir que el juez no hubiese r ^ t ^ | ^ ^ . c ^ a m j ^ | t ^ , 4 % ca4u$(tyd j
proveniente de la fecha del testamento (la fecha $e¿amuerte y,la presentación del
escrito debe confrontarlas antes de decidir si admite o no la tramitación), y si de
las pruebas efectuadas precisa que la muerte ocurrió treinta días después de otor-
gado el testamento, lo declarará inexistente, lo que para efectos prácticos tiene la
misma consecuencia que declarar que no reúne los requisitos de tal, y que por
consiguiente no tiene ninguna trascendencia jurídica, aunque- el acto formalmente
reúna todos los requisitos del testamento verbal. : •>.v,i<\ -A
Ejecutoriada la decisión del juez, sea declarando la existencia del testamento

o negando su eficacia, ya nada se puede hacer, pues a diferencia de la apertura del
testamento cerrado o de la publicación del abierto otorgado ante cinco testigos (en
los cuales se puede procurar su validez mediante el trámite del proceso verbal)
para la reducción a escrito del testamento verbal no existe tal posibilidad. Ésta es
una razón de más para insistir en la necesidad de regular esa tramitación como un
juicio, por ejemplo verbal, y no en la forma ambigua e imprecisa en que ahora se
le tipifica, teniendo muy presente la honda trascendencia de las determinaciones
j h m t l m h n
que aquí s e toman. *' '
AHÍ ul lísxiJfuniig (ni ofiio'j :;n-MI
1
En efecto, imaginemos que el juez declara que ito>'se puede tener como
ejecutable un testamento cerrado. La decisión se apela y el superior confirma, o
sencillamente no se apela, y queda ejecutoriada en primera instancia. Subsiste la
facultad de adelantar el correspondiente proceso ordinario para restarle eficacia a
la decisión del juez y que el testamento se ejecute. ' ' <
</j flOiJi-
Supongamos la misma circunstancia para reducir a escrito él testamento ver-
bal. Resuelta la apelación que confirma lo decidido por el a quo o ejecutoriada en
pnmer instancia, la cosa juzgada genera todos sus efectos y no puede intentarse
646 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL OVIL
por la vía del proceso ordinario quitar efectos a tal determinación, aquí se observa
la necesidad de reestructurar el trámite de la reducción a escrito del testamento
verbal.
2.4. Las medidas cautelares en el proceso de sucesión
Tienen como finalidad esencial defender para mantenerla en su integridad la

masa de bienes dejada por el causante y la de la sociedad conyugal disuelta por la
muerte de aquél, con el fin de que los intereses de asignatarios, cónyuge y acree-
dores del difunto no se vean menoscabados con la sustracción o el deterioro de los
bienes dejados; son, como se indicó, las medidas cautelares nominadas de guarda
y aposición de sellos, embargo y secuestro, las que a continuación se estudian.
2.4.1 Guarda y aposición de sellos
Exclusivamente para bienes muebles dejados por el difunto, incluyendo den-

tro de tal acepción -así el Código lo repita innecesariamente- los documentos o
escritos pertenecientes al fallecido.
Se trata de dos actuaciones complementarias pero diversas que si bien es

cierto usualmente se practican coetáneamente, no es menester que fatalmente así
acontezca. La guarda implica tomar ciertos bienes para ponerlos a buen recaudo
usualmente en el despacho del juzgado (caso de documentos) o de un banco
(evento de joyas y valores), mientras que la aposición de sellos conlleva colocar
los mismos en la puerta de ingreso de una habitación o local que se destine para
guardar los bienes muebles que no puedan ser transportados de inmediato.
Tan clara es la diferencia entre las dos actuaciones que el artículo 578 del C.
de P. C. indica que las autoridades policivas "podrán adoptar únicamente la
medida sobre aposición de sellos".
Debido a la urgencia de la cautela sólo es posible utilizarla dentro de los

treinta días siguientes al fallecimiento del causante, pues se supone que vencido
tal plazo - e n días hábiles se cuenta-, poca efectividad puede tener la medida que
tiene como fin garantizar la integridad de la masa de bienes muebles de la heren-
cia, normalmente en posibilidad de ser menoscabada por quienes estaban en una
directa relación con el difunto.
La experiencia muestra como una constante en la mayoría de las regiones del

mundo, que fallecida una persona es usual que quienes están en inmediata y
directa relación con ella, conocedores del insuceso tratan de obtener directamente
para sí, independientemente de que tengan o no derechos sucesorales, la mayor
cantidad de bienes muebles y es por eso que joyas, dinero, semovientes, son
sustraídos con presteza de la masa de bienes a adjudicar.
Para evitar esas defraudaciones, e independientemente de las actuaciones

penales que pueden originar tal clase de conductas, es que se ha instituido la
diligencia de guarda y aposición de sellos a la que, de ser necesario, se debe
acudir de presta manera y por sobretodo superando prejuicios que sólo la ignoran-
cia y superstición de algunas gentes han originado al criticar que prima el interés
económico sobre el dolor que la muerte del allegado se supone debe ocasionar, no
siendo extraños los casos en que los más acervos críticos de quienes pretenden la
defensa de la integridad de los bienes relictos, son precisamente quienes alzan con
los activos fácilmente realizables.
La competencia para su práctica la tiene el juez de familia o municipal que

debe conocer del proceso de sucesión, o el municipal en cuyo territorio se encuen-
tran los bienes. Esto hace evidente que cuando hay bienes ubicados en diversos
municipios, puede solicitársele la medida al juez competente para conocer de la
sucesión, a fin de que comisione, o presentar varias peticiones separadas a cada
uno de los jueces municipales, lo cual parece lo más lógico habida cuenta la
necesidad de proceder con suma rapidez.
La petición debe acompañarse de la prueba de la defunción del causante y de

la del interés (C. de P. C.,'art. 575) "efectivo o presunto en el proceso de suce-
sión". O sea, es necesario acreditar, a lo menos sumariamente, el motivo que
induce a solicitar la medida, por ejemplo, la calidad de pariente del causante, la
de cónyuge, la de acreedor, la de asignatario, sin que le esté permitido al juez
considerar si efectivamente tiene o no derecho a los bienes de la herencia, pues tal
labor es prematura en esta etapa; de ahí que el Código menciona el interés efecti-
vo o presunto, pues lo que quiere la disposición es evitar que personas ajenas a los
intereses vinculados a una masa de bienes dejada por un causante, puedan so-
licitar esta clase de medidas, auncuando la legitimación es amplísima, como se ve
y es por eso que resulta prematura toda discusión acerca de quién es el heredero
de mejor derecho.
La práctica de la diligencia de guarda y aposición de sellos la desarrolla el

art. 576 del C. de P. C, en sus ocho numerales, prescribiendo que se extenderá
una lista de los muebles domésticos de uso cotidiano, los cuales se dejarán en
poder del tenedor "si lo hubiere y éste lo solicitare"; se relacionarán todos los
documentos pertenecientes al causante, los que se guardarán en un sobre cerrado
y sellado y se custodiarán en el despacho judicial; se conservarán bajo llave en
una o varias de las habitaciones del inmueble los bienes muebles existentes,
sellando la entrada a las respectivas estancias. Si hubiere joyas y objetos precio-
sos se depositarán en un establecimiento bancario si lo hubiere en el lugar y sólo
a falta del mismo, lo que sería poco usual, se entregarán a un secuestre; si lo
648
encontrado es dinero, se depositarán en la cuenta de depósitos judiciales, de todo
lo cual se levantará acta detallada.
Pasados diez días de la práctica de esta diligencia sin que se acredite haber
iniciado el proceso de sucesión, el juez debe declarar terminadas las medidas de
guarda y aposición de sellos y decretar el secuestro provisional de esos bienes;
pero, una vez iniciado el juicio, la medida cesará por cuanto se entregarán los bie-
nes a quienes por ley o por testamento deben administrarlos (herederos, albaceas).
El art. 576 en su numeral 8 se refiere a la oposición a la diligencia de guarda

y aposición de sellos, para indicar que no puede hacerse desconociendo derechos
de poseedores o de tenedores, los cuales deben ser protegidos, por eso, si al
practicarse la diligencia se presenta oposición y ella es atendible de acuerdo con
los criterios señalados para la oposición al secuestro en el artículo 686, parágrafo
o
I e inciso primero del parágrafo 2° (protección al tenedor y al tercero poseedor),
si tiene razón se dejarán los bienes en poder del opositor como secuestre de ellos,
lo cual plantea una diferencia para este caso especial y es que siempre, en las dos
hipótesis el opositor queda como secuestre.
En efecto, el numeral 8 del artículo 576 destaca que "Si al practicarse la

diligencia se presenta oposición, para resolver sobre su admisión se aplicará lo
o o
preceptuado en el parágrafo I y el inciso primero del parágrafo 2 del artículo
686, y si se admite se dejarán los bienes en poder del opositor como secuestre de
ellos", lo que es igualmente una efectiva forma de asegurar su integridad, debido
a que el opositor pasa a tener la calidad de depositario judicial, que mientras
subsista le impide todo acto de disposición sobre los bienes y lo obüga a su
cuidado.
Téngase presente que en el evento del artículo 686, parágrafo primero, si el

tenedor se opone el secuestro se lleva a efecto y se previene a éste para que se
entienda con el secuestre, mientras que en el caso de esta diligencia si el tenedor
se opone y es atendible su manifestación, se le deja en calidad de secuestre.
,,,, Corno ía norma se remite al art. 686 se entiende que el opositor deberá ser un
tercerq^$ decir persona ajena a los derechos derivados de la sucesión, de manera
que los asignatarios del causante carecen del derecho de oponerse por no predi-
carse la citada calidad de terceros; además respecto de ellos existe una especial
modalidad de evitarles perjuicios consistente en que si el causante vivía con ellos,
los muebles domésticos de uso cotidiano, tal como lo resalta el numeral 1 del art.
576 "los dejará en poder de su tenedor, si lo hubiere, y éste lo solicitare", medida
con la que se garantiza la integridad de la masa y se evitan perjuicios al tenedor
que deriva derechos del causante, pues se trata de permitir que sigan siendo
utilizados todos los muebles domésticos tales como sala, comedor, alcoba etc, en
649
fin los propios de una casa de habitación, para cuya delimitación el buen criterio
del juez es central.
Obsérvese que la diligencia de guarda y aposición de sellos no tiene abso-

lutamente ninguna relación con los inmuebles, puesto que la finalidad de asegurar
que no se distraigan bienes del activo sucesoral - e n lo que a inmuebles se refiere-
queda cumplida con el hecho mismo de la muerte del causante, debido a que ante
la imposibilidad de firmar escritoras públicas mal puede efectuarse el traspaso de
la propiedad o constituirse un gravamen sobre el bien; además la facultad de
embargar y secuestrar tales bienes de acuerdo con el art. 579 se explica adelante.
También puede solicitarse la medida cautelar de aposición de sellos a las

autoridades policivas del lugar (alcalde, inspector de policía) por cuanto el art.
578 expresamente les otorga tal facultad. El interesado debe acreditar exactamen-
te los mismos requisitos exigidos por el art. 575, es decir, prueba de la defunción
del causante y establecer el interés real o presunto que tenga en el correspondiente
proceso de sucesión. Si bien es cierto que el art. 578 remite al 576, que señala la
forma de practicar la medida, incuestionablemente involucra la norma citada (art.
575), pues se trata de practicar parcialmente la medida en ella desarrollada.
No pueden, entonces, las autoridades de policía dejar de exigir las pruebas

mencionadas y deben recordar que su actuación se limita tan sólo a la aposición
de sellos, una vez practicada la cual deberá remitirse lo actuado al juez competen-
te para conocer de la sucesión.
Naturalmente a la diligencia meramente policiva de aposición de sellos es

posible presentar oposiciones, pues se prestaría a arbitrariedades aseverar que por
la naturaleza restrictiva de ella no es posible hacerlo, debido a que en todos los
casos las medidas cautelares dentro del proceso de sucesión deben respetar los
derechos de los terceros poseedores, de modo que si se pretende la colocación de
sellos en bienes que están en posesión de un tercero y esté acredita su calidad, se
abstendrá el funcionario de realizar la medida.
2.4.2 El embargo y secuestro provisional
El artículo 579 del C. de P. C, regula como medida cautelar previa a la

10
iniciación del proceso de sucesión el embargo y secuestro provisional, cautelas
que tienen una clara diferencia, pues caben las dos respecto de los bienes muebles
10 La denominación de secuestro "provisional" puede parecer pleonástica pues como medida

cautelar siempre tendrá esa característica. Empero, se emplea tal nombre debido a que su duración
usualmente es corta y para deferenciarlo del denominado "secuestro definitivo" que usualmente va
hasta la finalización del proceso.
650
o inmuebles sometidos a registro pertenecientes al causante, en tanto que úni-
camente se permite el embargo de aquéllos que están en cabeza del cónyuge
sobreviviente y formen parte del haber de la sociedad conyugal.
El motivo de la distinción es claro: si los bienes sometidos a registro son de

propiedad del causante, es posible pedir no sólo el secuestro de ellos sino también
el embargo, auncuando en estricto sentido lo que se requiere es el secuestro
puesto que al haber dejado de existir su titular no podrá enajenarlos y en verdad
su sola muerte garantiza su inmovilidad jurídica, de ahí que el embargo tenga una
relativa importancia frente al secuestro, lo cual no obsta para que primero se
embargue y luego que el registrador ha tomado nota de la medida entonces sí
decretar el secuestro, pues no puede procederse directamente al mismo respecto
de bienes sometidos a registro por cuanto el art. 579 es claro en prescribir que el
juez decretará el embargo y el secuestro; no obstante, cuando los bienes están en
cabeza del cónyuge sobreviviente, la única cautela que se admite es la de embar-
go, con el cual se colocan fuera del comercio y se impide, como con no poca
frecuencia ocurre, que éste proceda a enajenarlos, prevalido de ser el único titular
registrado del derecho de dominio y ocultando la circunstancia de la afectación
del bien a la sociedad conyugal o a la existente entre compañeros permanentes.
No es pertinente, entonces, en esta hipótesis del bien en cabeza del cónyuge

sobreviviente, ocasionar menoscabo al aspecto atinente a la tenencia la cual se
respetará, quien sólo de acuerdo con el resultado de la partición podrá ser compe-
lido a entregarlo caso de que se le adjudique a otro asignatario.
El secuestro, que se adelanta bajo los parámetros propios de todo secuestro,

o sea se rige por los artículos 686 y 687 del C. de P. C, requiere petición de parte,
empero creo que el juez puede en una hipótesis decretarlo de oficio; en efecto, si
se le ha solicitado la práctica de una diligencia de guarda y aposición de sellos, se
halla en desarrollo de la misma y determina que existen bienes muebles "que no
puedan guardarse bajo llave y sello", como sucedería, por ejemplo con semovien-
tes, procederá a decretar su secuestro, tal como lo dispone el artículo 579 en su
inciso segundo.
La competencia para solicitar el embargo y secuestro provisional, así como

los requisitos de la petición y pruebas que deban anexarse, son idénticos a los
necesarios para la diligencia de guarda y aposición de sellos, pues auncuando el
art. 579 guarda silencio sobre el punto al referirse tan sólo al juez, se entiende que
el juez será el mismo que tiene facultades para la otra diligencia que, al fin y al
cabo, cumple finalidades similares; por tal razón el decreto del embargo y luego
el secuestro lo podrá efectuar el juez competente para conocer del juicio de
sucesión o el civil municipal del lugar donde se encuentren los bienes objeto de
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDAOÓN 651
la medida, interpretación que se impone si se recuerda que se estafen etapa
anterior a la de iniciación del proceso de sucesión.
El numeral 1 del art. 579 llama la atención del juez que practica las cautelas
de embargo y secuestro, pero en especial esta última, para que de oficio se
cerciore de que los bienes pertenecen al causante "y con tal fin examinará los
documentos que encuentre o se le presenten e interrogará a los interesados y
demás personas que asistan a la diligencia", con lo cual se quiere resaltar el
especial cuidado que debe ser observado para no ir a secuestrar bienes ajenos a la
sucesión de manera tal que, aún en la hipótesis de carencia de oposición, si el juez
por la actividad oficiosa que le impone el numeral 1 del art. 579 se percata de que
los bienes no son de la sucesión, debe abstenerse de secuestrarlos.
Al practicarse la diligencia de secuestro se sigue el mismo trámite que existe

para las oposiciones que al mismo, que se estudian en el capítulo final de esta
obra, al analizar el art. 686; es decir, si se opone un tenedor que deriva su derecho
del causante, se respetará la tenencia pero la diligencia se efectuará, en tanto que
si se opone un tercero, se resolverá su oposición, tal como lo estatuye el parágrafo
2° del mencionado art. 686.
«
El inciso final del numeral 6 del art. 579 del C. de P. C. señala que "También
podrá decretarse el secuestro provisional después de iniciado el proceso de suce-
sión y antes de la aprobación del inventario", lo que permitiría establecer como
diferencia con la guarda y aposición de sellos que es medida de exclusiva práctica
antes de la iniciación de la sucesión; empero, considero que la disposición trans-
crita es inaplicable pues una vez iniciado el proceso de sucesión la única posibi-
lidad de secuestrar se deriva de lo señalado en el artículo 595 numerales 2 y 3 que
se refieren al denominado secuestro definitivo y que, parte de la base de la
existencia de conflicto entre los administradores de los bienes.
El embargo y el secuestro provisional finalizan cuando por orden del juez

deben entregarse los bienes al curador de la herencia yacente, al albacea con
tenencia de bienes, a un heredero o al cónyuge debidamente reconocidos en el
proceso como tales; además, si el secuestre se niega a cumplir la orden de entre-
ga, el juez la efectuará sin admitir oposiciones de ninguna índole ni derecho de
retención (C. de P. C, art. 580); naturalmente, también culminan las medidas en
los eventos pertinentes previstos en el art. 687 del C. de P. C.
Aspecto que aparentemente podría prestarse a confusión es la situación que

se presenta cuando practicado el secuestro no se promueve la sucesión, y sobre el
cual la ley nada dice. Puesto que no es lógico que queden unos bienes indefinida-
mente secuestrados, la solución que veo es la siguiente: si el secuestro lo practica
un juez que no es competente para conocer del proceso de sucesión, debe remitir
lo actuado al competente; en esa hipótesis o cuando el competente lleva a cabo la
medida, si ninguno de los interesados promueve el juicio de sucesión y puesto que
al juez no le está permitido iniciarlo de oficio, debe declararse yacente la herencia
si han transcurrido más de quince días desde la muerte del causante, declaración
que sí puede hacerse de oficio, y se ordenará la entrega de los bienes secuestrados
al curador de la herencia yacente, evitando secuestros indefinidos en cuanto a su
duración, pues ya vimos que el secuestro finaliza cuando se ordena entregar los
bienes al curador de la herencia yacente.
2.4.3 El secuestro definitivo
No es el provisional el único secuestro que puede presentarse dentro del

juicio de sucesión. Existe otro que se dará únicamente después de iniciado el
o
juicio y que se llama secuestro definitivo, previsto en el art. 595, num. 2 ; y que
recibe tal denominación por estar destinado, normalmente, a permanecer mientras
termina el proceso de sucesión, pero cuya práctica es idéntica, como que se trata
de la misma diligencia. Se presenta cuando existen diferencias entre los herederos
acerca de como se debe administrar la herencia, o entre los herederos y el cónyu-
ge sobreviviente, o entre el cónyuge sobreviviente y el albacea con tenencia de
bienes, respecto de la administración de los bienes sociales.
Con relación al secuestro provisional y el definitivo existe una diferencia en

cuanto a sus requisitos y es que en el provisional requiere que previamente se
haya decretado el embargo y practicado el mismo se procede al secuestro, en
tanto que el secuestro definitivo tal como lo señala el art. 595 no exige que
previamente estén embargados los bienes aún si son de aquellos sometidos a
registro.
Cualquiera de los herederos o el cónyuge que entre en conflicto, podrá soli-

citar la medida cautelar que se lleva a cabo siguiendo los lineamientos de los arts.
682, 683 y 686, es decir, se practica como cualquier secuestro y la medida recaerá
sobre toda clase de bienes, muebles o inmuebles y, auncuando la norma no lo
dice, considero que este secuestro podrá terminar en alguno de los eventos que prevé
el art. 687 (petición de quien solicitó la medida, o que éste pierda interés en el
proceso, por ejemplo porque se presentó un heredero de mejor derecho y fue
reconocido y desplazó a aquél en virtud de cuya petición se llevó a cabo el
secuestro o se presentó un tercero y promovió exitosamente el incidente de que
trata el numeral 8, etc.).
Si para que pueda exigirse caución es necesario que una norma así lo indique,
bien claro queda que en estos eventos del secuestro, tanto definitivo como provi-
sional, dentro del proceso de sucesión, no es menester prestar caución para garan-
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN ^SBI
tizar los eventuales perjuicios que la medida pueda causar, lo que no significa que
quien lo solicitó no esté obligado a pagarlos, de llegarse a causar.
2.5. La declaratoria de herencia yacente
El art. 1297 del C. C, regula la figura de la herencia yacente, patrimonio

autónomo que se estructura cuando fallecida una persona, ningún asignatario ha
aceptado la herencia o una cuota parte de ella ni hay albacea con tenencia de
bienes que ejerza el cargo; entonces el juez debe proveer un curador para que
administre los bienes que integran ese patrimonio.
La forma de declarar la herencia yacente está prevista por el art. 582 del C.
11
de P. C, norma que, además, señala que el titular del quinto orden hereditario
-el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- puede recibir una herencia, pues
la declaratoria de la herencia yacente, unida a una serie de trámites subsiguientes
y al cumplimiento de un plazo, culmina con la declaratoria de herencia vacante,
que habilita al Instituto de Bienestar Familiar, para recibir bienes si en oportuni-
dad anterior no quiso ejercer sus derechos de heredero como titular del quinto
orden hereditario.
Para presentar la petición de declaratoria de herencia yacente deben haber

transcurrido por lo menos quince días desde la apertura de la sucesión, es decir,
la muerte del causante, nadie haya aceptado la herencia; la competencia para la
tramitación corresponde, de acuerdo con la cuantía de los bienes relictos y el
último domicilio del causante, al mismo juez que debería conocer del proceso de
sucesión.
Presentada la petición que - a u n cuando el art. 581 no lo dice- debe estar

acompañada de la prueba de la defunción del causante, y que puede provenir del
cónyuge sobreviviente, de cualquier pariente, dependiente o acreedor se ordena
publicar la declaración de yacencia, que se decreta de plano si se reúnen los
requisitos mencionados, en un diario de amplia circulación en el lugar y el empla-
zamiento de todos los que se crean con derecho a intervenir en la sucesión, edicto
i que en el evento de que la sucesión sea testada debe incluir el nombre de los
herederos y legatarios instituidos y del que, como sucede con toda publicación en
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654 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVTL
prensa escrita, basta allegar sin ningún otro requisito, la hoja del periódico en
donde se realizó.
Posesionado el curador, que se designa en el mismo auto que decreta la
yacencia, se fijará caución, y prestada ésta, se autorizará el ejercicio del cargo. Si
no otorga la garantía, que debe ser dentro de los diez días siguientes se designará
un reemplazo.
Según el num. 4 del art. 582, "transcurridos dos años desde el fallecimiento
del causante sin que comparezcan herederos, el juez, de oficio o a petición del
curador ordenará el remate de los bienes relictos, previo aviso escrito al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar". El término de dos años para el remate no se
cuenta desde la declaración de la yacencia, sino desde el fallecimiento del causan-
te; de modo que si la petición es presentada dos años después de la muerte, como
perfectamente puede ocurrir, el remate de los bienes será casi inmediato, pues
luego de entregados al curador, esto es, surtidos los trámites de designación,
posesión, entrega de los bienes y emplazamiento a los interesados, es viable
proceder en la forma que la ley autoriza.
Efectuado el remate* del producto se deducirán los gastos de administración

y los honorarios del curador, y el sobrante -dice el mismo numeral- "se consig-
nará a órdenes del juzgado". Se entiende que, además de querse consignará a
órdenes del juzgado, también permanecerá a disposición del mismo, ya que la
consignación para hacer postura y para obtener la aprobación del remate se debe
efectuar a en la cuenta que en la Banco Agrario tenga el despacho respectivo.
Respecto al producto líquido del remate, el juez debe invertirlo en títulos de

crédito de la Nación, de adecuada rentabilidad, y los depositará en la sección
fiduciaria de un banco o entidad similar; cabe observar que en cuanto al depósito
la ley no exige ningún banco en especial, y, por tanto, de acuerdo con el criterio
del juez, se entregarán los títulos para la custodia y administración al banco o
entidad fiduciaria autorizada que, en concepto del juez, sea la más adecuada; la
inversión necesariamente debe realizarse en "títulos de crédito de la Nación".
Existe la posibilidad de obtener el remate aun antes de los dos años de la

muerte del causante cuando se requiere liquidez para el pago de obligaciones a
cargo de la sucesión, lo cual expresamente lo permite el art. 582, num. 5, sólo que
en este evento, no versará sobre la totalidad de los bienes pues recaerá sobre los
que determine el juez y estime necesarios para atender los pagos que deben
efectuarse.
2.5.1 Funciones del curador de la herencia yacente '
Como curador de bienes que es, al curador le corresponde administrarlos

cuidadosa y diligentemente, además, está obligado a pagar a los acreedores de la
sucesión cuando éstos tienen constancia de su obligación en títulos ejecutivos o se
reconocen en el testamento, atender los procesos que puedan adelantarse contra la
sucesión, y pagar los legados. Con respecto a éstos, merece advertir que cuando
se trata de legados de bienes inmuebles, no los puede cumplir directamente por
cuanto se requiere que el juez lo ordene en sentencia, la cual no se podrá pronun-
ciar antes de seis meses de la declaratoria de yacencia.
El num. 8 del art. 582 del C. de P. C, dispone: "Si hubiere legados de bienes
inmuebles, los legatarios podrán solicitar la adjudicación. De sus peticiones se
dará traslado al curador por tres días, y el juez las resolverá en sentencia que
pronunciará transcurridos seis meses desde la declaración de yacencia, o en la
aprobatoria de la partición si entre tanto se hubieren presentado herederos". Lo
anterior pone en evidencia que la norma contempla dos posibilidades: una, la de
que la herencia continúe como yacente, caso en el cual el juez debe dictar una
sentencia mediante la cual apruebe la adjudicación de inmuebles solicitada por los
legatarios, sentencia que se hace necesaria para que cuenten los mismos con un
título a su favor que puedan inscribir para quedar como nuevos propietarios; la
otra, si el trámite de la herencia yacente pasó a ser juicio de sucesión, por cuanto
se presentó y reconoció al menos un heredero, en la sentencia aprobatoria de la
partición se dispondrá y aprobará la adjudicación.
Finalizan las funciones del curador de la herencia yacente cuando, hechos los
pagos y rematados los bienes, ya nada queda por administrar, o cuando aparecen
herederos que acepten la herencia, momento en el cual debe rendir cuenta final de
su gestión.
2.6. La herencia vacante
El art. 584 dispone que transcurridos veinte años -plazo que con la ley 791
de 2002 quedó reducido a diez años)- desde el fallecimiento del causante sin que
se presenten herederos, el juez de oficio o a petición de parte, declarará vacante
la herencia y dará a los títulos de que trata el num. 4 del art. 582 la destinación
que la ley sustancial establece, es decir, los pasará a su nuevo propietario - e l
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- quien, ante la ausencia de herederos
debe, recibir los bienes, por esta vía cuando no quiso hacer valer su calidad de
heredero y presentarse como tal al proceso, evento en el cual deja sin efecto el
trámite de la yacencia.
En estricto sentido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cuando

hay vacancia los bienes no los recibe en calidad de heredero, todo lo contrario, se
le adjudican precisamente porque ninguno de los herederos incluyéndolo, se pre-

sentó. Si quiere hacer valer tal calidad podría iniciar el proceso de sucesión y
obtener la adjudicación de los bienes como lo puede hacer cualquier heredero,
porque goza de todas las prerrogativas, deberes y contingencias propias de ellos.
De esta forma el Instituto podrá recibir prontamente los bienes reduciéndose los
costos y dando mayor seguridad a los bienes relictos en aquellos procesos donde
estime pertinente concurrir como heredero que ojalá sean los más.
Es más conveniente para la administración de justicia y para la salvaguardia

de los bienes relictos, permitir que el Instituto de Bienestar Familiar pueda, como
lo hace cualquier otro heredero, presentarse al proceso de sucesión y una vez
reconocida su calidad asumir plenamente la administración de los bienes, en vez
de permanecer a la expectativa durante diez años esperando recibirlos luego de la
declaratoria de vacancia de la herencia. Es más, si adelanta el proceso, debe
permitírsele recibir la adjudicación si ningún interesado comparece, en la seguri-
dad de que si se llegase a presentar posteriormente a la finalización del proceso
un heredero de mejor derecho y ejercita la acción de petición de herencia, la
restitución es más segura que si los bienes han estado bajo la administración de
un curador de la hereneia yacente, quienes en no pocas ocasiones gestionan con
descuido y ligereza ante la creencia de que esos bienes tendrán como destinatario
final al Estado, poco celoso en exigir cuentas.
Es necesario advertir que el Instituto de Bienestar Familiar ha optado, proce-

der totalmente apoyado en la ley, por presentarse a procesos de sucesión para
solicitar que se le reconozca su calidad de heredero, basado en los artículos 1040
y 1051 del C. C, luego de la reforma que les introdujo la ley 29 de 1982 y que la
tendencia de los jueces de familia es a aceptar su reconocimiento con dicha
calidad, actuación que hace nugatoria la operancia de los artículos concernientes
a herencia yacente y vacante, en el concreto caso, pero que no permite afirmar la
inaplicación de los arts. 581 y 582 del C. de P. C, que tendrán operancia cuando
ningún heredero, incluyendo el Bienestar Familiar, se presente.
Estimo que como la ley 29 de 1982 le otorgó al Instituto de Bienestar Fami-

liar el carácter de heredero, del último orden, es cierto, pero heredero, si tal
institución quiere iniciar el proceso de sucesión o se presenta a uno ya iniciado,
ejemplo, por un acreedor o auncuando se está en el trámite de la yacencia, en
suma quiere hacer valer su calidad de heredero, impide que siga el trámite de
yacencia y naturalmente el de vacancia y podrá obtener que en la partición se le
adjudiquen los bienes sin necesidad de esperar 10 años.
Ahora bien, como heredero del quinto orden que es, el Instituto de Bienestar
Familiar puede estimar que no es conveniente presentarse para que se le reconoz-
ca tal calidad si, por ejemplo, observa que se trata de una sucesión con dificulta-
des para su administración o que puede arrojar un saldo pasivo y en esta hipótesis
sólo podrá recibir como consecuencia de la culminación de los trámites de los
arts. 581 y 582.
Conforme al art. 585, en cualquier estado del trámite de la declaratoria de

yacencia en que se presente un heredero que acepte, las diligencias continuarán
como proceso de sucesión, sin que haya lugar a nuevo edicto emplazatorio. Del
texto de este artículo no se colige claramente a partir de qué estado debe adelan-
tarse el proceso; me parece que si lo único que el Código obvia son los emplaza-
mientos entonces se procederá al paso siguiente, inventarios y avalúos, pues a
dicha diligencia no la reemplaza el acta de entrega de bienes.
2.7. Competencia para conocer del proceso de sucesión
A partir de la creación de la jurisdicción de familia por el decreto 2272 de

1989, todo lo atinente al proceso de sucesión y los afines al mismo por causa o en
razón de la herencia y que versen sobre derechos sucesorales tales como indigni-
dad, desheredamiento, petición de herencia, nulidad del testamento, etc., corres-
ponden de manera privativa a dicha jurisdicción, lo que es muy diverso a que en
un proceso civil o comeróial demande o deba demandarse a una sucesión, el cual
sigue las reglas generales de competencia, pues tal como atrás se advirtió, en esta .
hipótesis se trata sólo de una especial integración de la parte.
Por tal motivo es menester tener presente que los jueces civiles municipales
forman parte de dicha jurisdicción; per se, ellos son promiscuos entre las ramas
de familia y civil, por cuanto en todo caso conocen de los procesos de sucesión de
mínima y menor cuantía, tal como lo determina el artículo 7 del decreto 2272 de
1989, de modo que en lo que atañe con sucesiones ellos serán los subordinados
del juez de familia competente en el correspondiente municipio.
Por razón de la cuantía, los juicios de sucesión se adelantarán ante un juez

civil municipal (mínima o menor cuantía, arts. 14 y 15 del C. de P. C, o ante un
juez de familia (mayor cuantía, art. 5, parágrafo 1, numeral 11 del decreto 2272
de 1989).
En efecto, cuando se trata de juicio de sucesión de mínima cuantía, será

conocido en única instancia por el juez civil municipal; en este aspecto cabe
señalar que debido al fenómeno de la desvalorización de la moneda, tales casos
serán de rara ocurrencia, porque excepcionalmente se justificará adelantarlos.
Considero que en materia de cuantías es conveniente, al igual de cómo suce-

de con el recurso de casación, señalar unas especiales para el proceso de sucesión
con el fin de permitir que los jueces civiles municipales realmente puedan cono-
cer de un número significativo de ellos de manera tal que, los de mínima cuantía
asciendan por lo menos a cien salarios mínimos legales, los de menor hasta
trescientos y de allí en adelante los de mayor cuantía, pues no puede perderse de
vista que usualmente se adelanta el proceso cuando existen bienes sometidos a
registro, esencialmente inmuebles, de contenido económico muy superior a las
exiguas cuantías vigentes.
La base para fijar la cuantía en los procesos de sucesión, según el art. 20, es
"el valor de los bienes relictos"; por esta razón es importante saber que se entien-
12
de por bien relicto. Etimológicamente, relicto viene del latín relictas, que signi-
fica dejar, de ahí que por bien relicto debe entenderse el bien dejado por el
causante, es decir que la cuantía se determina sobre la base de los bienes dejados
por el causante (activo patrimonial) y no sobre su patrimonio, por cuanto éste
comprende tanto el activo como el pasivo.
Ciertamente, si una persona al morir tiene bienes avaluados en veinte millo-

nes de pesos y deudas por el valor de treinta millones de pesos, es decir, su pasivo
supera el activo, ese hecho no es obstáculo para afirmar que el proceso es de
mayor cuantía, pues ésta se fija sobre la base de los veinte millones de pesos
(valor de los bienes), sin tener en cuenta para nada el pasivo que los afecta.
La determinación inicial de la cuantía de los bienes, para efectos de fijar la

competencia, corre a cargo del interesado en iniciar el proceso de sucesión, quien,
sin embargo, debe proceder con el mayor cuidado al hacer la tasación, a fin de
evitar innecesarios trámites provenientes de la alteración de la competencia por
indebida determinación de la cuantía, no obstante lo cual puede emplear como
referencia los valores fiscales de los bienes.
No se trata, de modo alguno, de que el demandante señale exactamente el

valor de los bienes dejados por el causante, sino, simplemente, que haga una
racional estimación de su valor e indique si el juicio es de mínima, menor o
mayor cuantía precisando, por ejemplo, si se trata de bienes por valor superior al
límite a partir del cual se inicia la mayor cuantía: "Estimo la cuantía de este juicio
13
en una suma superior a $32.200.000". En esa forma cumple el requisito necesa-
rio para la radicación de la competencia. No se trata de que el demandante haga
un avalúo exacto de todos los bienes, por cuanto esa labor está prevista para una
etapa posterior dentro del juicio, la de inventarios y avalúos, diligencia en la cual
si se debe detallar precisamente el valor comercial de los bienes dejados por el
a
12 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 2 1 ed., Madrid, pág. 1250.
13 La ley 572 de 2000 reformó el art. 19 del C. de P. C. y tomó como base para saber límites de
las cuantías el salario mínimo, que para el año 2004 se fijó en $358.000 mensuales.
causante si se nombra perito, o el que libremente le asignen los consignatarios si

no se requiere del concurso de aquél. Simplemente, basta ubicar en forma general
la cuantía dentro de alguno de los tres grupos previstos en nuestro Código.
No obstante el cuidado que se tenga al fijar la cuantía con el objeto de

establecer a qué juez le compete conocer, puede ocurrir que llegado el momento
de la diligencia de inventarios y avalúos se encuentre que la cuantía varía de
menor a mayor o de mínima a menor o viceversa. En tales hipótesis se aplica la
regla prevista en el art. 21 del Código, el cual dice que la competencia por razón
de la cuantía puede modificarse "en los procesos de sucesión por causa del ava-
lúo en firme de los bienes", caso en el cual el juez incompetente remitirá lo
actuado al que con base en la cuantía sea el llamado a conocer del proceso, quien
recibirá el expediente y proseguirá su conocimiento, sin que se afecte toda la
tramitación anterior, pues según la misma norma "lo actuado hasta entonces
conservará validez".
Obsérvese, en primer término, que para alterar la competencia no basta que

se presente la diligencia de inventarios y avalúos, sino que, además debe haberse
surtido el traslado de ella.para que esos avalúos queden en firme, bien porque no
se objetaron en el término legal o porque se resolvió la objeción y se mantuvo la
estimación modificadora de la competencia, razón por la cual el juez dictó auto
aprobatorio de los mismos.
De otra parte, después de aprobados los inventarios y avalúos y de estar

ejecutoriado dicho auto, ninguna otra actuación válida puede realizar el juez
incompetente dentro del proceso de sucesión, quien debe limitarse a remitir el
proceso al juez que corresponde, reitero, si sigue actuando el mismo juez, esa
actuación es susceptible de anularse, por cuanto la convalidación de la actuación
surtida ante el juez que resultó incompetente va hasta el momento en que queda
en firme el auto que aprueba los inventarios y avalúos, pero no más allá.
Si un proceso iniciado como de mínima cuantía resulta ser de menor cuantía,

el juez que venía conociendo prosigue la actuación, y, en este caso, el proceso
pasa a ser de primera instancia y no de única, surgiendo así la posibilidad de que
se surta la segunda instancia ante el juez de familia. Y si pasa a ser de mínima
cuantía, habiéndose tramitado como de menor, la actuación continúa ante el mis-
mo funcionario, pero sin que exista la posibilidad de la segunda instancia.
En caso de que el proceso pase de mínima o menor cuantía a mayor, el juez

municipal, una vez aprobados los avalúos, debe remitir la actuación al juez de
familia, quien asumirá el conocimiento del proceso en el estado que quedó y, en
caso contrario, si el juicio pasa de mayor a menor o mínima cuantía, el juez de
familia ordena su remisión al juez municipal, quien lo recibirá en el mismo estado

y proseguirá la actuación.
Debe quedar muy claro que esta situación no es la misma de la colisión de
competencia, porque aquí no se está frente a funcionarios que sostienen criterios
diversos acerca de quién es el competente para conocer de un negocio, sino ante
un hecho objetivo clarísimo, el avalúo respecto al cual no hay discusión. Si el
juicio se tramitaba ante un juez de familia como de mayor cuantía por estimar el
demandante los bienes en una suma mayor de su límite y en los avalúos se estima
en cifra que determina el rango propio de la menor cuantía, objetivamente es otro
el juez llamado para conocerlo, máxime si la alteración de la competencia sobre-
viene cuando el avalúo queda en firme.
Veamos un ejemplo de alteración de la competencia: muere el señor X, y al

iniciarse el juicio de sucesión el único bien conocido por los herederos es un lote
cuyo valor se estima en veinte millones pesos. En consecuencia, se presenta la
demanda ante un juez civil municipal, quien la acepta y tramita el proceso; llega
el momento de la diligencia de inventarios y avalúos y se determina como valor
del bien cien millones de pesos, se corre el traslado de rigor, no hay objeciones y
se aprueba ese avalúo. En este momento procesal el juez municipal perdió la
competencia y debe ordenar el envío del proceso, de inmediato, al juez civil de
familia del cual depende. ¿
2.7.1 El factor subjetivo en el proceso de sucesión
Puede ocurrir que dentro de un juicio de sucesión se presente como parte

interesada una persona con fuero especial dado su carácter de diplomático extran-
jero; el interrogante que surge en este caso es si dentro del proceso de sucesión
tiene efecto el factor subjetivo que es prevalente sobre el objetivo (art. 22) y, en
consecuencia, conocería la sala de Casación Civil y de Familia de la Corte Supre-
ma de Justicia.
En mi concepto, el factor subjetivo no tiene ninguna aplicación en el proceso

de sucesión, y, por lo tanto, así pueda comparecer a él en calidad de heredero un
diplomático extranjero, conocerá el juez que sea competente en razón de la cuan-
tía y del domicilio, porque se debe tener presente que el factor subjetivo sólo es
eficaz dentro de los procesos contenciosos (C. de P. C, art. 25, num. 5),y ya se
vio cuál es la naturaleza especial de proceso de sucesión, tercer tipo de proceso,
diverso de los de jurisdicción contenciosa y voluntaria; además no existe norma
expresa que radique competencia en el proceso de sucesión en atención a la
calidad de las partes que, dicho sea de paso, en lo que respecta a las personas
jurídicas de derecho público se abolió.
2.7.2 El factor territorial en el proceso de sucesión
Con base en las anteriores nociones queda muy claro quién es el juez que
debe conocer del proceso de sucesión. Sin embargo, surge el interrogante acerca
de cuál de todos esos jueces, municipales o de familia, es el llamado a conocer del
proceso de sucesión.
El art. 23, num. 14, tipifica el denominado fuero hereditario, en virtud del
cual conoce del proceso de sucesión el juez del último domicilio del difunto en el
territorio nacional, "y en caso de que a su muerte hubiere tenido varios, el que
corresponda al asiento principal de sus negocios". !
Obsérvese, en primer término, que el Código al fijar la competencia te-

rritorial no señala como competente al juez del lugar donde murió la persona sino
al del último domicilio, nociones que en muchos casos pueden ser por entero
diferentes. Ciertamente, basta suponer el caso de un individuo cuyo domicilio es
la ciudad de Cartagena (allí tiene su casa de habitación, sus negocios, en fin, todas
sus actividades se desarrollan en tal ciudad), y quien al venir a Bogotá para un
tratamiento médico fallece. El juez de Bogotá no será el competente, sino el de
Cartagena. •
Ahora bien, puede ocurrir asimismo que una persona deje de tener su domi-
cilio en el país, debido a que se radica en el extranjero. Al morir tiene parte de su
patrimonio en nuestro país y es necesario adelantar juicio de sucesión. En este
caso el juez competente será el del último domicilio que ese causante tuvo en el
país. Y si una persona nunca ha tenido domicilio en el país pero sí bienes en él al
morir, como sería el caso de un extranjero que invirtió en propiedad raíz en
Colombia y adquirió por medio de apoderado, el juez competente de la sucesión
es el que corresponda al asiento principal de sus negocios o, en últimas, el del
lugar de ubicación de los bienes.
El criterio del Código para acoger la noción de domicilio o de asiento de los

negocios, en caso de que no pueda acudirse al primero, es lógico y obedece a que
las actividades jurídicas que afectan al patrimonio se desarrollan usualmente en el
lugar del domicilio del titular, de ahí que para la tasación del valor de los bienes,
el secuestro -si fuere pertinente- y su entrega a los herederos, se facilita si se
adelanta ante el juez que está más cerca de esos bienes, sin que ello impida que
cuando el causante los deja en distintas partes del país, pero tiene un domicilio
principal, centraliza toda la sucesión en un juzgado, pues hubiera sido absurdo
obligar a adelantar varias sucesiones de acuerdo con la ubicación de los bienes
relictos.
Nuestro Código Civil admite la posibilidad de tener varios domicilios, y por

este motivo cuando un causante se halla en tal situación, no quiere decir que los
competentes de esos domicilios sean los llamados a conocer, a prevención del

proceso, porque el estatuto es muy claro en señalar que siempre existirá un juez
que tiene primacía sobre los demás: el juez "que corresponda al asiento principal
de sus negocios" (art. 23, num. 14).
De conformidad con lo hasta ahora explicado, las siguientes son las carac-
terísticas más importantes del proceso de sucesión:
a
I ) Es un juicio que no se puede ubicar ni dentro de los de jurisdicción
voluntaria ni dentro de los de jurisdicción contenciosa, pues viene a ser una
tercera clase de proceso de características especiales.
a
2 ) Por el factor objetivo (cuantía), puede conocerlo un juez civil municipal
(mínima y menor cuantía), o uno de familia (mayor cuantía).
a
3 ) Por el factor territorial el juez competente es el del último domicilio del
causante (no el del lugar donde ocurrió su muerte ni el del sitio donde tiene
bienes, pues prevalece la noción del domicilio último de la persona fallecida).
a
4 ) En caso de pluralidad de domicilios, conocerá el juez del asiento principal
de sus negocios, regla q'ue también se aplica para el evento de la sucesión de la
persona que no teniendo domicilio en Colombia sí tiene bienes que deben adjudi-
carse por medio del proceso de sucesión (art. 23, num. 16).
2.8. La demanda en el proceso de sucesión
El estatuto procesal acoge el criterio general de iniciación del juicio a peti-

ción de parte, el art. 587 del C. de P. C. dispone que podrán presentar demanda
14
para iniciar el proceso de sucesión, cualquiera de los interesados que indica el
art. 1312 del C. C.
Al juez no le es posible iniciar de oficio un proceso de sucesión, auncuando

puede de oficio realizar una labor en orden a asegurar la integridad patrimonial de
la masa de bienes de la herencia, cual es la declaratoria de herencia yacente que
ya se estudió.
Observo, eso sí, una notable diferencia entre la iniciación del juicio de suce-
sión y la iniciación de la mayoría de los procesos de jurisdicción voluntaria y
contenciosa, consistente en que siempre es necesario acreditar desde un primer
momento el interés que se tiene para actuar en el proceso en calidad de deman-
14 Recuérdese que no es lo mismo la apertura de la sucesión que la iniciación del proceso de

sucesión; la apertura de la sucesión (C. C, art. 1012) obra de pleno derecho por la muerte del
causante.
DE LOS PROCESOS DE UQUJDACIÓN
«63
dante, pues en los segundos basta afirmar determinados hechos para que se dé
curso a la demanda, dejándose para la etapa probatoria su comprobación, hechos
que de no ser establecidos darán lugar a sentencia desestimatoria de la demanda,
pero que no tiene ninguna incidencia en cuanto a la iniciación del proceso, lo que
no se predica del proceso sucesorio.
En el juicio de sucesión se requiere probar adecuadamente desde un primer

momento el interés que asiste para promover la demanda; por consiguiente, si el
demandante no acompaña la prueba que acredite la calidad que por ley lo faculta
para iniciar ese juicio, el juez inadmitirá la demanda. El art. 587 indica quiénes
están habilitados para presentar la demanda de sucesión, y el art. 588 exige
allegar como anexos obligatorios de esta demanda las pruebas que acrediten la
calidad con que se actúa.
Las personas habilitadas para demandar la apertura del juicio de sucesión son
las señaladas en el art. 1312 del C. C, norma que indica quiénes tienen "derecho
de asistir al inventario", a saber:
1) El albacea.
*
2) El curador de la herencia yacente.
3) Los herederos presuntos, testamentarios o ab intestato.

4) El cónyuge sobreviviente.
5) Los legatarios.
6) Los socios de comercio.

7) Los fideicomisarios.
8) Todo acreedor hereditario.
Considero que esta enumeración es taxativa, por cuanto el art. 587 del C. de
P. C. prescribe que tan sólo los interesados que señala el art. 1312 del C. C.
"podrán pedir la apertura del proceso de sucesión"; así, pues, cualquier otra
persona carecería de facultad para formular la demanda, incluyendo dentro de
ellas al ministerio público, auncuando advierto que no es posible la iniciación
del proceso de sucesión por el curador de la herencia yacente porque éste actúa
precisamente en la tramitación que se surte ante la imposibilidad de adelantar el
proceso, de modo que la referencia al mismo se entiende inaplicable en lo que a
iniciación del proceso corresponde.
2.8.1 Requisitos de la demanda

La demanda para iniciar el juicio de sucesión, además de las exigencias
generales para toda demanda (C. de P. C, art. 75), compatibles con la índole del
proceso de sucesión, debe reunir los requisitos especiales previstos en el art. 587
del estatuto procesal. De modo que no sólo deben observarse los allí previstos
sino también los generales del art. 75, complementado por la norma citada. Y es
que, debe recordarse, el art. 75 fija los elementos que debe contener la demanda
con "que se promueva todo proceso" y dentro de ese todo es obvio que se incluye
el proceso de sucesión.
Evidente es también que por la naturaleza especialísima que tiene el juicio de
sucesión, algunos requisitos resultan de imposible cumplimiento (por ejemplo, el
nombre del demandado, por cuanto no existe demandado); pero todos aquellos
que no son incompatibles, verbigracia, sitio donde se recibirán notificaciones,
competencia, fundamentos en derecho, hechos, etc., deben necesariamente obser-
varse, so pena de que se inadmita la demanda.
No es del caso analizar aquí los requisitos de toda demanda; por tanto, nos
limitamos a explicar los requisitos específicos para las demandas de sucesión.
Ellos son:
1) Nombre y vecindad del demandante e indicación del interés que le asiste
para proponerla.
Obsérvese que la disposición no exige que se diga si se es menor o mayor de
edad, condición contemplada en el art. 75 num. 2. No obstante, opino que también
debe darse por cuanto es perfectamente posible que quien inicie un proceso de
sucesión sea un menor de edad, que debe estar asistido por su representante legal;
de manera que por disposición de los requisitos generales para toda demanda
también debe señalarse esa circunstancia.
En lo tocante al interés que la asista al demandante, ya observé que el Código
reserva para el proceso de sucesión un tratamiento especialísimo en cuanto a ese
interés, debido a que no basta señalarlo sino que es necesario probarlo plenamen-
te; el art. 588 exige que se acompañen como anexos a la demanda las plenas
pruebas que acrediten la existencia de la facultad de demandar la apertura del
proceso sucesorio, y es así como respecto del albacea, de los herederos testamen-
tarios y legatarios, deberá allegarse copia del testamento; cuando lo inicie un
heredero ab intestato o el cónyuge, las actas del registro civil aptas para acreditar
la existencia de las relaciones que demuestran el parentesco o la calidad de
cónyuge, y, si se trata de acreedor hereditario, la prueba del crédito, que debe ser
de índole similar a la que permitiría iniciar un proceso de ejecución pues deben
tratarse de obligaciones ciertas a cargo del causante; respecto de un fideicomisa-
rio, debe allegarse el instrumento público o la copia del testamento donde aparez-
ca su calidad (C. C, art. 796), y si de socio de comercio se trata, la prueba de la
existencia de la sociedad y de la calidad de socio del solicitante y del muerto.
Cabe advertir que el art. 588 del C. de P. C, que trata de los anexos de la
demanda, olvidó anotar los anexos obligatorios cuando quien inicia el juicio es el
fideicomisario o el socio de comercio. Este vacío se llena por interpretación
extensiva indicándose que, aunque la norma no lo diga expresamente, si estas
personas inician la sucesión, deben probar desde un primer momento el interés
que les asiste, auncuando se trata de situaciones de escasa ocurrencia.
Y es que, como se explicó, nuestro estatuto procesal exige allegar la plena

prueba que acredite desde un primer momento la calidad invocada, la existencia
del interés en cabeza del demandante, so pena de que no se acepte la demanda.
Por consiguiente, no basta indicar el interés que asiste, sino que él debe probarse.
El hecho de establecerse que una persona que tenía interés en promover el
proceso de sucesión lo ha perdido, verbigracia, por aparecer un heredero con
mejor derecho, no implica que la actuación surtida con ella sea ineficaz; conserva
plena validez porque mientras no apareció el heredero con mejor derecho, era esa
la persona interesada en la sucesión, lo cual lleva a concluir que para iniciar este
juicio no se requiere tener efectivamente el interés necesario preferente para
derivar algún derecho o beneficio de la sucesión, sino creer que se tiene ese
interés prevalente.
Imaginemos, por ejemplo, el caso de un juicio de sucesión iniciado por Pedro

y María en calidad de herederos, el cual se está adelantando; antes del auto que
decreta la partición aparece un nuevo testamento en donde los iniciales interesa-
dos quedaron excluidos, pues el testador hizo uso del personalísimo derecho de
revocar el testamento. En este caso los asignatarios iniciales pierden todo interés,
pero lo actuado hasta ese momento conserva validez y, salvo el reconocimiento
de nuevos interesados, ninguna otra modificación existe, prosiguiendo la actua-
ción en el estado en que se halla.
2) Nombre y último domicilio del causante. Considero que no es necesario

señalar si el causante era mayor o menor de edad, pues el trámite de la sucesión
de las personas naturales no varía por la mayoría o la minoría de edad del causan-
te, pues la sucesión de toda persona natural capaz o incapaz se liquida de manera
idéntica. Lo importante es indicar el último domicilio del causante, por cuanto ese
dato es esencial para determinar a qué juez le compete conocer del juicio por
razón del territorio.
3) En tercer lugar, debe hacerse una relación de los bienes relictos o que
pertenezcan a la sociedad conyugal, relación que en modo alguno vincula necesa-
riamente a los interesados en el juicio de sucesión, por cuanto pueden existir
bienes que no se mencionaron, o que alguno de los citados dejaron de pertenecer-
le, razón por la cual este detalle tiene un carácter eminentemente formal. Es en la
diligencia de inventarios y avalúos que debe cumplirse en forma precisa y com-
pleta con este requisito, de ahí que la relación de los bienes relictos o de la
sociedad conyugal a que se refiere el art. 587 no implica relacionarlos exhaustiva-
mente, pues, como lo expuse, será en la diligencia de inventario y avalúos del art.
600 del C. de P. C. donde con todo rigor se cumpla, lo cual no es obstáculo para
que trate de realizarse de la mejor manera posible.
4) Otro requisito de la demanda es la relación del pasivo que se conozca del
causante y el de la sociedad conyugal, si ésta va a liquidarse en el proceso de
sucesión, aspecto que, como el anteriormente comentado, tiene fines puramente
formales y no vincula posteriormente, pues para aceptar pasivos se exige la plena
prueba de la existencia de las obligaciones y nada implica que se relacionen más
o menos obligaciones en este momento en que se cumple el requisito.
o
5) Según el num. 5 del art. 75, si la demanda la presenta un heredero debe
manifestar si acepta la herencia pura y simple o si lo hace con beneficio de
inventario, y si guarda silencio agrega la disposición que "se entenderá que lo
acepta en la segunda forma", es decir, con beneficio de inventario. La redacción .
de la norma procesal, en mi sentir, está en abierta contradicción con el espíritu
que informa el Código Civil.
Ciertamente, nuestra legislación civil consagra la aceptación del heredero en
dos formas: pura y simple, o con beneficio de inventario. La primera es aquella
en la cual el heredero no cualifica su aceptación, es decir, guarda silencio, omite
proponer el beneficio de inventario, desprendiéndose de ello que este beneficio
debe ser alegado, y no puede presumirse del silencio, demostrativo de aceptación
pura y simple, exactamente lo contrario: la aceptación con el beneficio de in-
ventario.
En todo caso, ante la claridad de la norma comentada, el beneficio de inven-
tario se presume por el silencio en la aceptación. De manera que si el heredero
quiere aceptar pura y simplemente, debe manifestar de modo expreso que no
utiliza el beneficio de inventario; si guarda silencio éste se presume; en otros
términos, ante la disposición procesal resulta indiferente, por ser idéntica la con-
secuencia, manifestar que se acepta con beneficio de inventario o guardar silen-
cio, presunción legal que no acarrea problemas por cuanto determina situación
que es favorable siempre para el heredero.
Similar circunstancia se presenta en cuanto a la posibilidad del cónyuge de
optar por los gananciales o por la porción conyugal, consagrada por el art. 1235
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del C. C, el cual dispone que el cónyuge podrá "a su arbitrio" optar por una o por
otra, salvo el caso de la porción conyugal complementaria que se da cuando lo
que hubiere de recibir por gananciales es menor a lo que le corresponde por
porción conyugal, pues en esa hipótesis pueden coexistir las dos figuras, por
permitir la ley solicitar como complemento lo que faltare para llevar una cantidad
similar a la porción conyugal.
En efecto, del art 1235 del C. C. se infiere que por tratarse de una elección
del cónyuge, éste debe manifestar por qué opta; no obstante, el art. 594 del C. de
P. C. señala, sin estar autorizado para ello, que "cuando el cónyuge sobreviviente
pueda optar entre porción conyugal y gananciales, deberá hacer la elección antes
de la diligencia de inventarios y avalúos. En caso de que haya guardado silencio
se entenderá que optó por gananciales, sin necesidad de auto que así lo declare".
De esta forma la ley hace la elección que, insisto, no puede presumirse, y con ello
crea situaciones confusas pues si el cónyuge comparece luego de tal oportunidad,
como perfectamente lo puede hacer (el art. 590 dice que el cónyuge puede solici-
tar el reconocimiento de su calidad hasta antes de proferirse la sentencia que
decreta la partición), aparentemente está obligado a optar por gananciales, cuando
en verdad la posibilidad de opción la tiene siempre que comparezca por tratarse
de un derecho que le da el estatuto sustancial civil y que n o s e l o p u e d e d e s c o n o -
cer ni restringir el art. 594 del C. de P. C.
En suma, el plazo preclusivo que establece el art. 594 ("deberá hacer la

elección antes de la diligencia de inventarios y avalúos"), frente al art. 590 que le
permite al cónyuge solicitar el reconocimiento de su condición "hasta antes de
proferirse la sentencia que decrete la partición o adjudicación de bienes", (num.
o
3 ), y respecto al art. 1235 del C. C, que le otorga la posibilidad de la elección,
no limita el derecho del cónyuge a escoger entre porción conyugal y gananciales;
esa facultad la conserva el cónyuge para ejercerla en el momento en que se
presenta al proceso, sin que importe para nada si tal oportunidad es anterior o
posterior a la diligencia de inventarios y avalúos.
Reitero, no existe razón valedera para limitar el ejercicio del derecho hasta
antes de la diligencia de inventarios y avalúos; en dicha diligencia sólo se hace
una relación de activos y pasivos de los bienes pertenecientes al causante y a la
sociedad conyugal si existiere, pero como ninguna adjudicación se hace en ella,
es indiferente que el cónyuge haya optado por una alternativa u otra; es en la
partición o adjudicación de bienes donde sí tiene importancia la elección; de ahí
que en ese aspecto sea correcto el estatuto procesal civil al exigir la comparecen-
cia antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de
bienes.
Finalmente, es necesario desterrar el equívoco frecuente de creer que es
requisito obligatorio allegar como anexo de la demanda de sucesión la última
declaración de renta del causante, pues se olvida que el artículo 11 del decreto
2143 de 1974 no se halla en vigencia, de modo que es atinada la interpretación
que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha dado en su concepto
020972 de agosto de 1990 donde advierte "que no existe la obligación de anexar
la última declaración de renta y complementarios del causante a la demanda de
apertura del proceso sucesoral o a la solicitud de liquidación ante Notario Público
de que se ocupa el decreto legislativo 902 de 1988 y, en consecuencia el artículo
11 del decreto legislativo 2143 de 1974 debe entenderse tácitamente derogado.
Así las cosas la intervención de la administración tributaria en el proceso de
sucesión judicial o notarial queda reducida a lo previsto en el artículo 844 del
Estatuto Tributario".
2.9. Apertura del proceso de sucesión
Por la índole especial de este juicio, no existe auto admisorio de la demanda,
lo cual no significa que el juez carezca de la facultad de inadmitir o rechazar la
demanda cuando se dan las Condiciones para tomar tal decisión, por ejemplo, si
no es competente, no se reúnen los requisitos de la demanda o no se adjuntan los
anexos de ley.
En lugar de auto admisorio de la demanda dispone el art. 589 que "Presenta-
da la demanda con los requisitos legales y los anexos, el juez declarará abierto el
proceso de sucesión y ordenará el emplazamiento de todos los que se crean con
derecho para intervenir en él, por edicto que se fijará durante diez días en la
secretaría del juzgado y se publicará por una vez, en un diario que a juicio del
juez tenga amplia circulación en el lugar, y en una radiodifusora local si la
hubiere", emplazamiento que por ser para personas indeterminadas y no existir
expresa indicación de la ley acerca de la designación de curador, no culmina, en
ningún caso, con la designación de tal auxiliar.
Requiere una especial precisión el inciso segundo de la norma al disponer
que "Para estos efectos se dará aplicación a lo dispuesto en la parte final del
inciso segundo del artículo 318", pues la remisión está realizada para lo que era
el original artículo 318 del C. de P. C, disposición que luego de la reforma de la
ley 794 de 2003, cambió significativamente, de ahí que es menester precisar
como quedó el alcance de la remisión.
Al remitirse al original inciso segundo del art. 318 del C. de P. C. lo que se
estableció fue la obligación de allegar la página de la publicación escrita, que
siempre es obligatoria y la constancia de la emisora cuando se acudía a tal medio,
lo que no en todos los casos es obligatorio pues depende de la existencia de una
"radiodifusora local"; en la nueva versión del art. 318 es equivalente a lo advertido

en la parte final del inciso segundo, lo contemplado en el penúltimo inciso donde
se prescribe que:"El interesado allegará al proceso copia informal de la página res-
pectiva donde se hubiere publicado el listado y si la publicación se hubiere reali-
zado en un medio diferente del escrito, allegará constancia sobre su emisión o
transmisión, suscrita por el administrador o funcionario de la emisora", debiéndo-
se entender que la palabra "listado" se entiende referida al edicto especial de que
trata la norma, lo que evidencia que en esencia la disposición sigue igual.
El auto que niega la apertura del proceso es apelable en el efecto suspensivo

y el que lo declara abierto en el devolutivo, por así indicarlo el inciso final del art.
589 del C. de P. C.
2.10. El reconocimiento de interesados
A partir de la apertura del proceso de sucesión y hasta antes que se profiera

la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes, cualquier here-
dero o legatario, el cónyuge sobreviviente o el albacea podrán pedir que se les
reconozca su calidad (art. 590); es decir, durante tan larga etapa del proceso existe
la posibilidad de hacer valer la calidad de asignatario de mejor derecho, situación
que reviste especial interés tanto respecto de herederos como legatarios, auncuan-
do el art. 590 lo hubiese omitido, de ahí que hablamos de asignatarios de mejor
derecho, pues tal calidad la tienen los herederos y los legatarios.
Debe, pues, quedar muy claro que lo mismo que establece la ley respecto de
herederos se aplica con relación a legatarios, pues la posibilidad de conflicto entre
éstos puede perfectamente darse y, al efecto, un sencillo ejemplo: se reconoce
como legatario de una casa a X; posteriormente comparece Z quien prueba que
ese legado fue revocado por acto posterior, donde se le instituyó como nuevo
legatario del inmueble y que por lo tanto debe ser reconocido como único legata-
rio, lo que aplicando exegéticamente el numeral 4 del art. 590 no hubiese sido
posible, debido a que se refiere tan sólo a los herederos cuando indica que si se
"hubieren reconocido herederos y se presenten otros, sólo se les reconocerá si
fueren de igual o de mejor derecho", observándose al rompe la inexplicable
omisión de la expresión legatarios que no está comprendida dentro de la "herede-
ros", pero sí en la de "asignatarios".
La solicitud se tramita como incidente, "sin perjuicio de que la parte vencida

pueda hacer valer sus pretensiones por la vía ordinaria", con lo cual se evita traer
al proceso de sucesión discusiones propias del proceso declarativo ordinario,
como la nulidad del testamento o su revocatoria, situaciones que eventualmente
podría generar problemas porque ante la claridad de los órdenes sucesorales y las
prescripciones de los testamentos, auncuando en la inmensa mayoría de los casos
lo resuelto dentro del incidente no ameritará adelantar juicio por separado a fin de
que se desconozca lo decidido en él, sin que, obviamente, lo anterior quiera decir
que desaparezca la alternativa del juicio para esos casos.
En efecto, si Jorge, quien deriva su vocación hereditaria del último testa-
mento del causante, se presenta como heredero y es reconocido como tal por el
juez, y se excluye a Luisa quien estaba reconocida en virtud de testamento ante-
rior, no podrá ésta pedir que en el proceso de sucesión se declare que ese testa-
mento es nulo argumentando que el juez que conoce de la sucesión está facultado
para realizar tal manifestación, como tampoco sería viable que se alegara que
Jorge es indigno para recibir la herencia, por cuanto tales aspectos no son propios
de debate en el juicio de sucesión.
Naturalmente, Luisa podrá iniciar el correspondiente proceso ordinario para
demostrar los hechos y si tiene éxito ocupará nuevamente el lugar del que fue
retirada, desplazando al heredero actualmente reconocido. En nuestro ejemplo,
Jorge. La misma posibilidad existe cuando el desplazamiento opera en virtud de
la aplicación de normas de sucesión intestada; por ejemplo, cuando un hermano
alega que él debe ser el único reconocido por cuanto el otro es indigno, pues el
tratamiento es similar al señalado.
o
Es necesario precisar que cuando el art. 590 en su num. 4 habla de la
posibilidad de que la parte vencida haga valer sus pretensiones por la vía ordina-
ria, cobija tanto al heredero que ya había sido reconocido y que en virtud de la
decisión del incidente es desplazado, como al que se presentó y no tuvo éxito en
su pretensión por cuanto, así la utilización del término "parte vencida" sea impro-
pia, incuestionablemente la norma se refiere a quienes participaron en el debate
acerca de quién tenía mejor derecho.
Ahora bien, dice el art. 590 en su num. 4: "Cuando se hubieren reconocido
herederos y se presenten otros, sólo se les reconocerá si fueren de igual o mejor
derecho", solicitud que se tramitará como incidente únicamente cuando se preten-
da ser heredero de mejor derecho. Este trámite incidental es innecesario pues se
trata de confrontar con documentos auténticos, y lo que objetivamente surge de
ellos, con las disposiciones legales que regulan los órdenes sucesorales. De ahí
que no se ve razón alguna para destinar el dilatado trámite incidental para definir
una situación fácil de establecer, pues así como no se requiere surtir el incidente
cuando se va a reconocer a quien tiene igual derecho, del mismo modo se debería
proceder en esta hipótesis, dado que la labor del juez es idéntica en ambos casos.
Recuérdese que este incidente no está destinado a resolver cuestiones propias

del proceso declarativo ordinario, tales como la nulidad del testamento cuando se
alega ser heredero de mejor derecho, la prelación de partidas cuando respecto de
D E LOS PROCESOS D E L I Q U I D A C I O N "
una misma persona existen varios registros civiles válidos pero COtAtraSlCtOñoS,
impugnaciones de paternidad 0 reconocimiento de hijos, pues se desvirtuaría el
objeto de la norma que no es otro que precisar, con el análisis de las pruebas
documentales auténticas, si surge de manera objetiva el igual o el mejor derecho
alegado.
Y mucho menos está destinado el trámite del incidente, como en algunos

casos lo he visto, a debatir si el cónyuge tiene derecho a recibir herencia en
calidad de heredero (recuérdese que en el segundo y tercero orden el cónyuge es
también heredero), alegando supuesta nulidad del matrimonio, o si el cónyuge
tiene derecho a gananciales o a porción conyugal, pues se desnaturalizaría la
esencia misma del proceso de sucesión al debatir asuntos propios del proceso
declarativo ordinario.
El art. 1387 del C. C, señala que la justicia ordinaria decidirá las contro-
versias "sobre derechos a la sucesión por testamento o ab intestato, deshereda-
miento, incapacidad o indignidad de los asignatarios", y el art. 618 del C. de P.
C, que desarrolla procesalmente la disposición sustancial, menciona claramente
que esas controversias se tramitarán como proceso ordinario al hablar de "la
terminación de los procesos ordinarios", procesos que corresponden a los jueces
de familia en virtud de lo previsto en el numeral 12 del parágrafo 1 del art. 5 del
decreto 2272 de 1989.
No puede olvidarse, criterio importante para precisar el radio de acción del

art. 590, num. 4, que una cosa es reconocer un heredero de mejor derecho sobre
la base de los documentos que objetivamente acreditan tal calidad (registros civi-
les, testamento), y otra debatir la calidad del heredero, pues esto último implica
una impugnación por la vía del proceso ordinario. Por esta razón el inciso final
del art. 590, num. 4 indica que quien resulte vencido dentro de este análisis
limitado que realiza el juez puede "hacer valer sus pretensiones por la vía ordina-
ria", advirtiéndose que no obstante que la disposición lo omitió, idéntica solución
se debe aplicar a quien pretende ser reconocido como heredero de igual derecho
si el juez niega dicho reconocimiento, poniendo de presente que en este evento no
está previsto el trámite incidental.
Cabe advertir que para reconocer herederos de igual derecho no es necesario

el trámite del incidente, reservado tan sólo para quienes alegan un mejor derecho
sobre los ya reconocidos (art. 590, num. 4); si se trata de herederos de igual
derecho procederá el juez a hacer el reconocimiento de plano, lo cual es saluda-
ble, pues no siempre todos los herederos del mismo derecho, por ejemplo varios
hijos, comparecen al tiempo y sería muy dispendioso que cada vez que uno se
presente debiera tramitarse un incidente.
672 iNSTrruciONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ahora bien, el auto que reconoce a ese heredero de igual derecho, lo mismo
que el que decide el incidente del de mejor derecho, es susceptible del recurso de
apelación en el efecto diferido, así, si el juez se equivocó en el reconocimiento,
además de la reposición queda la segunda instancia para procurar que se corrija el
posible error. . t
Si una persona ha obtenido por cesión sus derechos sucesorales, el plazo que
tiene para comparecer al proceso y pedir que se le reconozca es el mismo con que
cuenta el asignatario para su reconocimiento (hasta antes del proferimiento de la
sentencia que decrete la partición o adjudicación de bienes), y si la cesión provie-
ne de un heredero de mejor derecho cuya calidad aún no le había sido reconocida,
es necesario tramitar el incidente que mencioné, porque la situación jurídica es
igual a la que se hubiera originado si el cedente se presentó de manera directa.
Cuando el asignatario no se presenta oportunamente para solicitar el recono-
cimiento, opera el fenómeno de la preclusión y, por lo tanto, dentro del proceso
de sucesión carece de oportunidad para hacer valer su calidad, lo cual no implica
que pierda sus derechos, sino que la forma para solicitarlos será otra, más demo-
rada y dispendiosa -propia de un juicio ordinario-, la acción de petición de
herencia (C. C, art. 1321), y si se trató de cesionario, deberá buscar que el
cedente a cuyo nombre se hizo la adjudicación le transfiera los pertinentes dere-
chos, o iniciar un proceso en su contra para obligarlo a que se haga efectiva la
entrega de los bienes adjudicados a nombre del cedente.
2.11. Diligencia de inventarios y avalúos
Prevista en el art. 600 del C. de P. C, tiene como finalidad relacionar el
patrimonio del causante y, de ser el caso el de la sociedad conyugal o el de la
15
unión marital de hecho que se va a liquidar dentro del mismo proceso cuando la
muerte de aquél es la causa de la disolución de ésta, diligencia que servirá como
pauta para trazar al partidor una guía sobre la cual efectuar su encargo, auncuando
es de advertir que las bases económicas indicadas en ella no obligan de manera
fatal, ya que los asignatarios pueden realizar, especialmente cuando son capaces,
libre determinación de cómo dividen los bienes, sin atender el criterio de dis-
tribución matemática con base en los valores aprobados; no se trata como usual-
15 El artículo 6 de la ley 54 de 1990 dispone que "Cuando la causa de la disolución y liquidación

sea la muerte de uno o de ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del
respectivo proceso de sucesión, siempre que exista la prueba de la unión marital de hecho en la
forma exigida en el artículo segundo de la presente ley", es decir mediante declaración judicial en
sentencia proferida dentro de un proceso ordinario, o cuando, tal como atrás se sustentó los asigna-
tarios aceptaron de común acuerdo su existencia.
mente se cree de sentar allí las bases para el cobro del impuesto de ganancias
ocasionales cuando hay lugar al mismo.
En efecto, el Estatuto Tributario, decreto 0624 de 1989 en su art. 302 indica

que: "Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a
este impuesto, las provenientes de herencias, legados y donaciones y lo percibido
como porción conyugal", con lo cual queda claro que lo recibido por gananciales
no tiene gravamen por este concepto, lo que es correcto, pues se trata de la parte
que la partición individualiza como bienes propios del cónyuge sobreviviente.
Además, el art. 303 indica que las bases para liquidar el impuesto de ganancias
ocasionales, será por el valor en dinero "efectivamente recibido" y cuando se reci-
ban bienes en especie por el valor que tengan "en la declaración de renta y patri-
monio del causante en el último día del año o período gravable inmediatamente
anterior al de su muerte", con lo cual queda claro que los valores incluidos en la
diligencia de inventarios y avalúos no son las que rigen para efectos tributarios.
Adviértese finalmente que el art. 318 del Estatuto Tributario previene que a
partir del año gravable 1992 estos ingresos se tratarán con el régimen aplicable a
los ingresos susceptibles de constituir renta.
*
Una vez surtido el emplazamiento a las personas indeterminadas, dispone el
inciso primero del art. 600, que: "Se señalará fecha y hora para la práctica de la
audiencia de inventario de bienes y deudas de la herencia y de la sociedad conyu-
gal" diligencia a la cual podrán concurrir los interesados de que trata el art. 1312
del C. C. que hayan sido reconocidos anteriormente o que puedan serlo dentro de
la misma, tal como acontece con los acreedores y será elaborado por todos ellos
de común acuerdo, como sería lo aconsejable o presentado por diversos interesa-
dos, en todo caso por escrito y con la indicación de los valores que se asignan a
los bienes.
En la hipótesis de que se presenten escritos diversos, lo que debe ocurrir en

el curso de la duración de la audiencia, pero los bienes y los valores sean coinci-
dentes, para efectos prácticos será igual que si se hubiera llevado uno solo;
empero pueden, frente a pluralidad de documentos contentivos de estos datos
presentarse dos situaciones; una será cuando los bienes coinciden pero los valores
no y otra cuando a más de los denunciados en uno de los que concurrieron se
adicionan otros bienes.
Si el juez halla la falta de armonía en materia de valores respecto del mismo

bien, y los interesados no se ponen de acuerdo deberá designar perito que lo
avalúe, rendido el experticio y una vez en firme, definirá el juez qué monto se
asigna a los mismos, en tanto que cuando se trata de bienes adicionales simple-
mente se estará al valor asignado por quien los relacionó, debido a que el art. 600
674
en su numeral 1 indica que "si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre el
valor total o parcial de alguno de los bienes, el juez resolverá previo dictamen
pericial" y bien se ve que en la segunda hipótesis no existe desacuerdo.
Tratándose de pasivos sólo pueden incluirse "las obligaciones que consten en

título que preste mérito ejecutivo, siempre que en la audiencia no se objeten, y
también aquéllos que sin reunir tal calidad acepten de manera expresa los herede-
ros y el cónyuge sobreviviente cuando conciernan a la sociedad conyugal, dispone
el artículo 600 en su numeral 1, inciso cuarto, pasivos estos últimos que no
califican para fines tributarios lo cual es lógico, por cuanto aceptar lo contrario
sería establecer un fácil medio para rebajar el activo sucesoral y de contera, el
pago del impuesto de ganancia ocasional que de conformidad con el art. 302 del
decreto 624 de 1989 se genera.
Si los créditos presentados por los acreedores son objetados por parte de
algún asignatario, para lo cual le basta a cualquiera de los interesados que compa-
recen manifestar su no aceptación, el juez que conoce de la sucesión no tiene
competencia para dirimir dentro del mismo si existe o no razón en la censura,
motivo por el cual no se podrían inventariar, de ahí que en esta hipótesis "se
ordenará inmediatamente la devolución de los documentos presentados", para que
se hagan valer en proceso separado, donde de ser el caso, se podrá proponer el
motivo de la objeción como excepción y dejar que el juez civil resuelva, por
cuanto éste ya no será un proceso por causa o en razón de la herencia, de ahí que
no será competencia del juez de familia, tal como ya se explicó, pues se tratará en
últimas de adelantar un proceso ejecutivo contra la sucesión de privativo conoci-
miento de la justicia civil.
Es de advertir que, en la diligencia de inventarios y avalúos si se presentó dis-

cusión en cuanto a la titularidad del derecho de dominio de un bien, centrada en
que no pertenece a la sociedad conyugal sino que es propio del cónyuge sobrevi-
viente, el juez no puede en el momento mismo de la diligencia resolver acerca de
si se incluye o no, de ahí que se deberá en principio relacionar y dejar abierto el
campo para que se ejercite el derecho previsto en el numeral 3 del art. 600 del C.
de P. C, con el fin de que se promueva incidente antes del vencimiento del auto
que corre traslado de los inventarios, en el cual el juez decidirá de manera defini-
tiva quién tiene la razón, auto que es apelable en el efecto diferido, de ahí que este
incidente no es otro diverso del que trata el art. 601 en su numeral 2.
Una vez culminada la diligencia de inventarios y avalúos el juez debe pro-

ferir un auto corriendo traslado de ellos a todos los interesados "para que puedan
objetarlos y pedir aclaraciones o complementación del dictamen pericial", dispo-
ne el art. 601 del C. de P. C, cuando indica que "todas las objeciones al inventa-
rio se tramitarán en un solo incidente".
Las objeciones pueden estar dirigidas a que se excluyan partidas que no

deberían estar, a cuestionar los valores asignados por el perito si éste intervino y
que se determine lo atinente a las compensaciones debidas entre cónyuges cuando
de liquidar la sociedad conyugal se trata.
El trámite de las objeciones será el propio de un incidente incluyendo las que

vayan encaminadas contra el dictamen pericial cuando éste se rindió y todas las
propuestas serán definidas en el auto que decida el incidente, el que además debe
culminar indicando en que forma quedan aprobados los inventarios y avalúos, de
manera que tal que al ejecutoriarse queda precisamente definido todo lo que
concierne con bienes a repartir y sus valores.
Si no se formulan objeciones el juez proferirá auto en el que apruebe el

inventario y los avalúos; de idéntica manera procederá en el auto que resuelva las
objeciones que se presentaron por así ordenarlo el numeral 4 del art. 601 del C.
de P. C.
Estimo que si los inventarios se presentan de común acuerdo por todos los
interesados está de sobra el traslado de que trata el artículo 601 y lo que debe
hacer el juez es proceder de 'plano a su aprobación.
2.12. La partición de bienes
Otro trámite importante en el proceso de sucesión es la diligencia de par-

tición que, junto con los emplazamientos, el reconocimiento de interesados y los
inventarios, constituyen los trámites comunes en la inmensa mayoría de las suce-
siones, sin olvidar que en ocasiones se pueden presentar, desde que se inicia el
16
proceso hasta antes de la partición, diversas alternativas.
En la Universidad de los Andes experimentamos con éxito la integración del

estudio del proceso de sucesión dentro de la materia de sucesiones (sucesiones y
procesos de sucesión se la denomina). Además de evitar innecesarios esfuerzos,
los alumnos han logrado una mejor comprensión de la materia al estudiar parale-
ló En efecto, en C. de P. C, se regulan diversas posibilidades, tales como la aceptación por parte
de los acreedores del asignatario (art. 592); la repudiación de asignaciones en favor de incapaces o
ausentes (art. 593); la administración de la herencia (art. 595); el requerimiento al albacea y entrega
de bienes a él, sus funciones y restitución de bienes (arts. 596 a 599); la venta de bienes para el pago
de deudas (art. 602); la entrega de legados en especie (art. 603); la exclusión de bienes de la
partición (art. 605); el beneficio de separación (art. 606); la posesión efectiva de la herencia (art.
607). Todos estos aspectos, por su diversidad y variedad, ponen de manifiesto la urgente necesidad
de replantear el estudio del proceso de sucesión, adscrito al curso de derecho procesal y que coloca
al profesor de procesal civil en la necesidad de explicar, en detrimento de otros temas propios de su
materia, múltiples aspectos del curso de sucesiones.
Oí Mili
lamente los temas. Así por ejemplo, al desarrollar el beneficio de separación,
previsto en los arts. 1435 a 1442 del C. C, se explica la forma como se puede
hacer valer ese derecho dentro del proceso, conforme al art. 606 del C. de P. C.
Creo, por lo tanto, altamente ventajoso este enfoque y sugiero se lo adopte a nivel
nacional. En este texto sólo tocamos los aspectos más salientes del proceso de
sucesión, porque si entráramos a analizar detalladamente cada una de las normas
que integran su desarrollo, vendríamos a involucrar el curso de sucesiones dentro
del programa de la parte especial del derecho procesal civil.
Dispone el art. 608 del C. de P. C: "Aprobado el inventario y los avalúos, el

juez decretará la partición a solicitud del cónyuge sobreviviente o de cualquier
heredero o legatario, salvo cuando esté pendiente el remate de bienes", es decir,
que el juez no puede decretar de oficio esta medida, pues el impulso del proceso
depende de los interesados.
Tampoco podrá decretar la partición cuando esté pendiente el remate de

bienes, ya que debe esperar a que se determine la suerte de los mismos, pues no
se podrán adjudicar bienes que se sabe pueden ser enajenados legalmente dentro
de la actuación y que, pof lo mismo, no serán objeto de la partición porque si se
venden su reemplazo será el dinero que se obtenga en las subastas, caso de que
algo quede, en la hipótesis de que el remate esté destinado a obtener liquidez para
cubrir pasivos.
El decreto 2503 de 1987 modificó el régimen del proceso de sucesión, pues
el juez no podrá ordenar la partición sin que previamente se haya informado a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre la existencia del proceso,
con nombre del causante y el avalúo de los bienes.
En efecto, el art. 844 del Estatuto Tributario, señala: "Los funcionarios ante
quienes se adelanten o tramiten sucesiones, cuando la cuantía de los bienes sea
17
superior a setecientos mil pesos ($700.000) deberán informar previamente a la
partición el nombre del causante y el avalúo o valor de los bienes. Esta informa-
ción deberá ser enviada a la Oficina de Cobranzas de la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales que corresponda, con el fin de que ésta se haga parte en el
trámite y obtenga el recaudo de las deudas de plazo vencido y de las que surjan
hasta el momento en que se liquide la sucesión.
17 El art 1 del decreto 3804 de 2003 reajustó para el año 2004 esta cuantía a la suma de
$12 603 000 la que igualmente debe actualizarse para el 2005 y así sucesivamente pero que dado
¿Sguodd valor, lleva a que prácticamente no exista proceso de sucesión en donde este requisito
pueda omitirse.
"Si dentro de los veinte días siguientes a la comunicación la Administración

de Impuestos no se ha hecho parte, el funcionario podrá continuar con los trámi-
tes correspondientes.
"Los herederos, asignatarios o legatarios podrán solicitar acuerdo de pago
por las deudas fiscales de la sucesión. En la resolución que apruebe el acuerdo de
pago se autorizará al funcionario para que proceda a tramitar la partición de los
bienes sin el requisito del pago total de las deudas".
La disposición es antitécnica y debe ser reformada para que se adecué al
trámite del proceso de sucesión, pues de acuerdo con el art. 590 del C. de P. C.
los acreedores, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo es, sólo se
podrán hacer parte dentro del proceso para cobrar sus deudas hasta que termine la
diligencia del inventario" (num. 2). De ahí que la citación antes de la partición,
etapa posterior a la diligencia de inventario, es ineficaz. Debe modificarse la
norma en el sentido de hacer obligatoria la comunicación antes de la diligencia de
inventarios y como requisito para decretarla, pues no se puede aceptar que el
decreto 2503 de 1987 haya modificado el num. 2 del art. 590 en el sentido de que
tal disposición no se aplica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Ahora bien, dado que el art. 844 del Estatuto Tributario no establece un
término perentorio a partir del cual debe enviarse la comunicación, considero que
mientras se modifica la norma los jueces pueden remitir el oficio (con la informa-
ción mencionada) antes de la diligencia de inventarios y avalúos, pues cuenta con
los datos básicos para hacerlo por cuanto es requisito de la demanda relacionar los
activos y los pasivos. Si el juez lo hace con posterioridad a los inventarios, la
Administración nada puede hacer dentro del proceso de sucesión, a no ser que se
modifique expresamente el plazo para la comparecencia de acreedores. Una cita-
ción en la forma prevista por el decreto resulta inocua y se convertiría en una
fuente más de demora de la tramitación judicial, porque de no presentarse la
Administración el proceso se paraliza por lo menos veinte días hábiles a partir de
la expedición de la comunicación y, de presentarse, el juez debe negar su inter-
vención y reconocimiento para que se paguen los impuestos dentro del proceso de
sucesión, por ser extemporánea.
En el evento de que la interpretación que se sustenta no sea la que prime,
tendríamos que aceptar que se modificó el num. 2 del art. 590 del C. de P. C. y
que por ende, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede lograr que
se le reconozca dentro del proceso de sucesión hasta antes de la partición pero no
después de veinte días de expedida la comunicación; si tampoco aprovecha esta
oportunidad extraordinaria y adicional que se puede dar (haciendo una interpreta-
ción favorable para el Estado) no podrá lograr el recaudo dentro del trámite de la
sucesión, porque vencidos los veinte días continuarán los trámites pertinentes, lo
que no significa que se pierdan las obligaciones a favor del erario público, pues
cuenta la DIAN con otras efectivas herramientas para lograr su recaudo, como es
acudir al ejecutivo por jurisdicción coactiva.
El auto que decreta la partición puede reconocer al partidor designado por los
coasignatarios si la solicitud reúne los requisitos legales, o los prevendrá para que
efectúen el nombramiento dentro de los tres días siguientes, plazo que corre a
partir de la notificación del auto que así lo dispone. Si no se realiza la designación
el juez procederá a nombrarlo escogiendo el partidor de la lista oficial existente
para el correspondiente despacho judicial.
Téngase en cuenta que el inciso tercero del artículo 608 del C. de P. C. indica
que "El representante del cónyuge o de heredero que no tuviere la libre disposi-
ción de sus bienes, deberá solicitar autorización para proceder a la partición, el
juez la concederá en el auto que la decrete, y designará un partidor de la lista de
auxiliares de la justicia", lo que en principio permite sostener que también debía
el juez designar el partidor si alguno de los herederos o el cónyuge que no
tuvieren la libre disposición de sus bienes; no obstante, esté aspecto se modificó
luego de las reformas introducidas en materia de sucesiones por el decreto 2651
de 1991, de modo que sólo deberá el juez designar partidor cuando todos los
herederos y el cónyuge no tienen la libre disposición de sus bienes, pues con la
nueva filosofía orientadora de estos trámites, si alguno de ellos o varios son
capaces pueden designar el partidor y corresponderá al juez tan sólo verificar que
el nombramiento se ajuste a los requisitos legales, es decir que se haga dentro del
plazo y recaiga sobre abogado.
El motivo para esta opinión obedece a que a partir del 10 de enero de 1992,
fecha de vigencia del decreto 2651 de 1991, cuyos artículos 33 a 37 que modifi-
caron el régimen sucesoral, se adoptaron como legislación permanente en el art.
162 de la ley 446 de 1998, es viable adelantar todo el proceso de sucesión de
común acuerdo ante notario aún existiendo incapaces, lo que plantea que si es
posible lo más, o sea prescindir de la intervención jurisdiccional, con mayor razón
será viable designar de común acuerdo partidor sin que interese que exista algún
coasignatario que no tenga la libre disposición de sus bienes, pues únicamente se
pierde esa posibilidad si todos son incapaces.
Para ser partidor se exige no estar instituido como albacea o coasignatario del
bien de cuya partición se trata (C. C, art. 1381) y ser abogado inscrito es decir
con tarjeta profesional vigente, requisito que contempla el art. 608 (inciso final)
en los siguientes términos: "El partidor deberá ser abogado inscrito". Cualquiera
que sea el partidor, aun el testamentario, debe ser abogado inscrito pues como la
ley se presume conocida por todos, el testador debe saber que el partidor que
designa tiene que ser abogado si desea que su voluntad se acate.
La única excepción la da el art. 609 del C. de P. C. cuando opta por la

alternativa de que los interesados realicen el trabajo de partición de manera direc-
ta, pues sería absurdo exigir que todos ellos fueren abogados. Pero si delegan el
encargo de la partición en una sola persona éste debe ser abogado.
En resumen, el partidor puede ser:
1) Designado por el testador, caso en el cual se requiere la calidad de abogado.

2) Designado por los coasignatarios, de común acuerdo y dentro de la opor-
tunidad legal, evento en el que también debe ser abogado.
3) Designado por el juez, de la lista oficial de partidores, cuando no se hizo

la designación por los interesados.
El partidor testamentario puede ser objetado por el cónyuge sobreviviente en

caso de que deba también liquidar la sociedad conyugal, y en tal supuesto actúan
simultáneamente dos partidores: el que debe liquidar la sociedad conyugal, cuya
designación siempre le corresponde al juez, y el designado por el testador; pero
esto no implica que a dos partidores dos particiones, pues el trabajo lo deberán
o
presentar conjuntamente y será una sola la partición (art. 608, inciso 4 ).
Para la elaboración de su trabajo el partidor debe observar las reglas del

Código Civil, principalmente los arts. 1391 a 1394, y del Código de Procedi-
miento Civil (art. 610), es decir, que puede: solicitar instrucciones a herederos y
cónyuge con el objeto de realizar en lo posible el trabajo de acuerdo con ellos,
todo lo cual evitará posteriores objeciones a la partición; formar la hijuela para el
pago de las deudas; solicitar la venta de bienes con el fin de repartir en dinero;
procurar en lo posible que no se formen comunidades y si se trata de adjudicacio-
nes de fundos, tratar que haya continuidad entre los terrenos que correspondan a
un mismo partícipe.
Presentado el trabajo de partición, pueden darse las siguientes hipótesis:

1) Los herederos y el cónyuge solicitan la aprobación del trabajo presentado.
En tal caso, de plano, el juez decretará por medio de sentencia la aprobación de la
partición, si se ajusta a los requisitos legales, pues considero que el juez debe
analizar si el trabajo los reúne porque, de no, está facultado para ordenar que se
corrija en la forma que estime pertinente, a lo cual procederá mediante un auto,
como expresamente lo manda el art. 611, num. 5.
Cabe advertir que las facultades del juez tampoco pueden llegar al extremo
de entrometerse en un campo que le está vedado, como lo es el de los acuerdos
puramente económicos que pueden haberse reflejado en la partición, salvo que
existan ausentes o incapaces, de ahí que si, por ejemplo, a un heredero se le
adjudican más bienes que a otro y los dos han pedido la aprobación del trabajo,
ya no puede el juez manifestarse sobre aspectos de contenido puramente econó-
micos; pero, por ejemplo, si observa que en la partición dejaron de adjudicarse
bienes o de cubrirse totalmente la cuota de un heredero, no queda duda alguna
acerca de la posibilidad que tiene de no aprobar de plano la partición, pues, insisto
no puede el juez desempeñar una misión puramente mecánica, porque nada es
más ajeno a sus funciones que esto.
o
Ciertamente, la norma (art. 611, num. 5 ) indica que: "Hayanse o no propues-
to objeciones, el juez por auto apelable ordenará que la partición se rehaga cuando
no esté conforme a derecho y el cónyuge o alguno de los herederos fuere incapaz
o estuviere ausente y carezca de apoderado". Esta disposición aparentemente da a
entender que esa posibilidad tan sólo la tiene el juez cuando el cónyuge o alguno
de los herederos es incapaz o ausente sin apoderado, pero no puede interpretarse
con un criterio tan estrecho pues, en mi sentir basta que la partición no esté sujeta
a derecho para que el juez independientemente de toda consideración, se abstenga
de aprobarla. No es jurídico ni lógico pretender que una disposición le pueda
ordenar al juez que apruebe una partición auncuando la encuentre no ajustada a
derecho aun sin la presencia de incapaces o ausentes.
Para dar un ejemplo, piénsese en trabajo de partición en el cual se debe

liquidar la sociedad conyugal vigente, el cónyuge opta por gananciales y todos los
bienes existentes corresponden a la sociedad conyugal. A la sucesión sólo compa-
recen una hermana del causante y su esposa. En el trabajo de liquidación el
partidor adjudica la mitad de los bienes a la esposa y la otra mitad a la hermana,
sobre la base de que la ley dice que en este evento reciben por mitades.
Si no hay objeción alguna al trabajo de partición, así los interesados sean

capaces y nada hayan dicho, el juez no puede aprobar el error del partidor quien
primero ha debido liquidar la sociedad conyugal, cubrir la hijuela a la cónyuge
sobreviviente y luego, por tratarse de bienes relictos, dividirlos por mitad.
Creo que en la hipótesis como la del ejemplo el juez debe ordenar que se
rehaga el trabajo de partición.
Sobre lo que el juez no puede hacer consideraciones es sobre aspectos de
contenido económico, excepto, eso sí -y éste es otro alcance de la disposición-,
que existan incapaces o ausentes, pues en tal caso se abstendrá de aprobar la
partición si observa lesión económica para esos ausentes o incapaces.
2) Puede ocurrir que presentada la partición y corrido traslado de ella a los

interesados por el término de cinco días, no se presente objeción alguna. En tal
caso el juez dicta sentencia aprobatoria de la partición pero, se entiende, siempre
que reúna los requisitos legales, pues si así no ocurre procederá como lo señalé en
el párrafo anterior.
Esa sentencia no es apelable por disponerlo de manera expresa el art. 611,

num. 2, norma saludable, pues no está bien que se pueda apelar de esta sentencia
cuando en la oportunidad adecuada no se objetó la partición, lo cual hace presumir
que se acepta dicho trabajo. Diferente es el caso en que oportunamente existe la
objeción y ésta se niega, por cuanto en él no sólo es posible la apelación sino, in-
clusive, de permitirlo la cuantía, la casación, respecto de la sentencia de segunda
instancia y con todos los requisitos propios de la procedibilidad de este recurso.
3) Si presentado el trabajo se formulan objeciones, todas se tramitan como un

incidente, el cual, en caso de que sea necesario rechazarlas, se decide mediante
sentencia y no por auto (art. 611, num. 3).
Si las objeciones prosperan, entonces así se declara en la providencia que

resuelve el incidente (auto), en la que se "ordenará que se rehaga la partición"
(art. 611, num. 4), y deberá indicar de manera específica sobre qué aspectos falló
el trabajo, con el fin de que el partidor tenga una concreta base para corregir las
fallas.
Rehecha la partición, si se acataron las instrucciones del juez, procederá a

impartirle la aprobación profiriendo la sentencia de rigor; no obstante, como
puede suceder que a pesar de lo dispuesto no se presentó el trabajo dentro del
plazo asignado o no se cumplieron en el nuevo las indicaciones, deberá dictar un
auto en el que ordene al partidor que la reajuste y, caso de que dentro de esta
segunda oportunidad no cumpla a cabalidad, debe en desarrollo de lo dispuesto en
el artículo 612 del C. de P. C, reemplazar al partidor e imponerle una multa de
uno a diez salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de su exclusión de la lista de
auxiliares de la justicia cuando hubiere sido escogido de ésta.
Cabe advertir que son dos entonces las ocasiones con que cuenta el partidor
para efectos de corregir eventuales fallas; la primera cuando habiendo presentado
el trabajo el juez de oficio o a solicitud de parte le ordena que la rehaga dentro del
plazo que le asigna; la segunda cuando habiendo rehecho el trabajo, se siguen
presentado observaciones al mismo y el juez dispone el reajuste pertinente sin que
se cumpla debidamente con la orden, evento en el cual es que se aplican las
sanciones mencionadas. ,
Nada dice expresamente el Código acerca de cómo se designa el partidor que

debe reemplazar al que no cumplió las instrucciones del juez, pero el nombra-
miento será privativo del juez, es decir, los interesados pierden la opción de
hacerlo, así inicialmente haya provenido de ellos, por cuanto el art. 612 dice que:
"El juez reemplazará al partidor, cuando no presente la partición o no la rehaga o
reajuste en el término señalado". *»t - .¿.peí -
m
Una vez ejecutoriada la sentencia aprobatoria de la partición, dado que dentro

de ella el juez, por mandato del art. 611 en su numeral 7 debe señalar en cuál
notaría se protocoliza el expediente, lo cual implica indicar una concreta si en el
lugar existen varias, aspecto sobre el cual es autónomo el juez, caso de que los
interesados no hayan indicado una en especial, porque en principio tal facultad
radica en su cabeza, de modo que se entiende que antes de que se profiera la
sentencia es que los asignatarios de común acuerdo deben efectuar el señalamien-
to; si así no ocurre, lo hace el juez porque este dato debe aparecer en la parte
resolutiva del fallo.

Cabe advertir que el inciso primero del numeral 7 del art. 611 pone de
presente que cuando existen bienes sometidos a registro antes de la protocoli-
zación se deben inscribir en las oficinas respectivas la sentencia y las hijuelas,
momento en el cual opera la tradición de estos bienes.
2.13. La diligencia de entrega de bienes a los adjudicatarios
Especial explicación requiere el art. 614 del C. de P. C. que dispone cómo se
procede para la entrega de los bienes a los adjudicatarios, y según el cual estos
podrán pedir "dentro del término en que refiere el artículo precedente que el juez
les entregue los bienes que les fueron adjudicados en la partición, lo que se
ordenará después de registrada ésta".
La entrega se debe solicitar dentro de los cinco días posteriores a la ejecu-
toria de la sentencia que aprueba la partición o de la notificación del auto que
ordena obedecer lo dispuesto por el superior, pero la diligencia propiamente dicha
no se puede llevar a cabo sino una vez que se haya registrado la sentencia
aprobatoria de la partición, de modo que la solicitud de entrega tiene que formu-
larse a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la senten-
cia aprobatoria de la partición o de la notificación del auto que ordena obedecer
lo dispuesto por el superior si aquélla se apeló, pero el señalamiento de fecha para
la diligencia tan sólo se ordenará una vez registrada la sentencia.
En este evento registrada la sentencia y antes de protocolizar el proceso, se
lleva de regreso el expediente al despacho del juez ante quien ya se solicitó la
diligencia, para que señale la fecha y sea dentro de éste en que se surta la
actuación.
La entrega de los bienes no implica desconocer los derechos de los terceros
poseedores. En caso de oposición, la mecánica de la diligencia es exactamente la
prevista en el art. 338 del C. de P. C, estando vedada la misma a los herederos,
secuestre o albacea. No obstante, se reconoce derecho de retención a aquellos

herederos que aleguen mejoras "puestas en el inmueble antes del fallecimiento del
causante, o posteriormente a ciencia y paciencia del adjudicatario, casos en los
cuales se procederá como lo disponen los incisos segundo a cuarto del artículo
339", previene el art. 614 in fine, que merece un especial análisis.
En efecto, si un heredero estaba en posesión del bien antes del fallecimiento

del causante por ese solo hecho puede alegar sus mejoras y retenerlo hasta tanto
se le paguen las mismas; no obstante, si esas mejoras fueron posteriores al falle-
cimiento de la persona cuya sucesión se quiere liquidar, sólo las podrá alegar
cuando el asignatario a quien se adjudicó el bien cuya entrega se solicita, permitió
"a ciencia y paciencia" que se hicieran esas mejoras, consagrándose aquí un típico
caso de derecho de superficie contemplado en el inciso final del art. 739 del C. C.
que dice: "Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edifi-
cio, plantación o sementera". En consecuencia, si existen varios herederos y uno
de ellos toma, por ejemplo, una finca de la sucesión y hace mejoras en ella con
conocimiento de los restantes quienes nada objetan, es decir, tácitamente las
consienten, y el partidor adjudica el bien a un heredero distinto de aquél que
realizó las mejoras, podrá éste ejercitar su derecho de retención hasta que se le
paguen y mientras tanto no estará obligado a entregar.
No debe confundirse esta hipótesis con la labor propia de administración de

los bienes de la herencia, que corresponde a todos los herederos. Así, si uno de
ellos adelanta mejoras actuando en pro de la comunidad hereditaria, mal podrá
ampararse en la disposición que comento. Tal sucedería, por ejemplo, cuando de
común acuerdo los herederos deciden que uno de ellos administre una finca, y en
tal virtud el administrador-heredero realiza mejoras, ya que la norma contempla
una actitud del heredero en su propio beneficio, pues las mejoras tienen carácter
excluyente y se hacen pensando sólo en su particular utilidad.
Cabe advertir que dentro del proceso de sucesión es posible que los bienes es-
tén secuestrados cuando se ha llevado a cabo el denominado secuestro definitivo;
en tal hipótesis no existe la diligencia de entrega sino la orden al secuestre para
que proceda a entregarlos y si éste no cumple lo hará el juez pero en diligencia de
entrega de contenido diverso, como que se trata de la prevista en el art. 688 inciso
final, dentro de la cual no se admiten oposiciones de ninguna índole, por las mis-
mas razones explicadas para caso similar en proceso de ejecución.
2.14. La partición adicional
Desarrollada por el art. 620 del C. de P. C, es un paso adicional que en

ciertos casos conlleva un trámite similar al de un proceso de sucesión, por cuanto
684Í INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
han de observarse varias de las formalidades ya analizadas. Hay lugar a la parti-
ción adicional cuando dejaron de adjudicarse bienes no obstante estar relaciona-
dos en los inventarios, cuando aparecen nuevos bienes del causante o de la socie-
dad conyugal, entendiéndose por tales los que no fueron incluidos en la diligencia
de inventarios, y cuando dentro del curso del proceso el juez ha decretado la
exclusión de bienes de la partición, observándose que la posibilidad la contempla
la ley para agregar bienes pero no para efectos de adicionar pasivos, pues en esta
hipótesis otras son las acciones que tienen los acreedores que en oportunidad no
se presentaron al proceso de sucesión.
Por el factor de conexión, la competencia para conocer de la partición adicio-
nal la tiene el mismo juez que adelantó el proceso de sucesión. No obstante, si
éste hubiere sido un civil municipal y los bienes fuesen de un valor que por sí
solos, es decir, sin sumar a los ya repartidos, determinaren variación de la cuantía,
se enviará la actuación al correspondiente juez de familia. El art. 620, num. 2, se
refiere con claridad a la cuantía "de los nuevos bienes", de modo que para fines
de competencia se estará exclusivamente al monto que tengan los bienes dejados
de adjudicar cuando conoció el juez municipal, porque si el proceso fue adelanta-
do ante un juez de familia, así los bienes por inventariar sean de menor o mínima
cuantía, conocerá el juez de familia.
La solicitud de iniciación del trámite de partición adicional la puede elevar
18
cualquiera de los herederos, el cónyuge y aun el mismo partidor, pero éste sólo
tiene esa facultad cuando ha dejado de adjudicar bienes y no cuando aparecen
unos nuevos, debido a que el art. 620, num. 1, indica que el partidor la puede
presentar cuando "hubiere omitido bienes", se entiende de los que se relacionaron
dentro de la diligencia de inventarios y avalúos, pues es lógico que la habilitación
del partidor sea dada cuando éste trata de subsanar una omisión en la que incurrió
cuando desempeñó su labor y dejó de adjudicar bienes inventariados, pero carece
de la iniciativa cuando los bienes no formaron parte de la diligencia de inventa-
rios, por ser ya del resorte exclusivo de los asignatarios la solicitud.
Si la petición no es presentada conjuntamente por todos los interesados, se
corre traslado a los restantes en la forma prevista por el art. 87, es decir, mediante
notificación personal que de no hallarse a los no solicitantes, implica hacerla por
medio de curador, aplicando los arts. 315 a 320 del C. de P. C.
18 Por un error se lee en el numeral 1 del art. 620 que también puede formular la solicitud "el
síndico", referencia que es letra muerta por haber sido suprimido este funcionario.
Cuando se presenta alguna de las dos hipótesis mencionadas el trámite varía,

pues si se trata tan sólo de bienes que el partidor dejó de adjudicar y nadie reparó
en esta omisión (lo normal hubiera sido objetar la partición o que el juez se
hubiera abstenido de impartir su aprobación), la solicitud presentada por todos los
herederos y el cónyuge sobreviviente -si lo hubiere-, se debe resolver de plano,
ordenando que el partidor proceda a la adjudicación de los bienes omitidos.
La partición presentada se sujetará a los trámites ya explicados, es decir, los

mismos que se cumplieron para hacer el primer trabajo de partición en que se
omitieron bienes.
Si se trata de nuevos bienes que no fueron incluidos en la diligencia de
inventarios y avalúos, bien porque se desconocía su existencia o porque se pensa-
ba que no eran del causante, debe adelantarse un tramite que prácticamente es
todo un nuevo proceso de sucesión: existen inventarios y avalúos, de los que se
corre el traslado de rigor, luego de lo cual se procede a todo el trámite de la
partición ya estudiado.
Se observa como nota común a estas dos formas de tramitación que se

prescinde de los emplazamientos, pues se trata tan sólo de inventariar nuevos
bienes (tal es el objeto de la partición adicional). Los acreedores pierden la
oportunidad de presentarse una vez finalizada la diligencia de inventarios y ava-
lúos (la primera que se efectúe), sin perjuicio de que hagan valer sus créditos por
las vías adecuadas tal como ya lo expliqué.
La tercera hipótesis de partición adicional, la exclusión de bienes de la parti-

ción, no la contempla expresamente el art. 620, pero surge, de la aplicación del
art. 605 del C. de P. C, que al remitirse al art. 1406 del C. C. no permite albergar
duda acerca de que lo que se presenta cuando se acepta la exclusión (que depende
para su total efectividad de los resultados de otro juicio) es un trámite de partición
adicional.
Es de advertir que en los casos en que haya lugar a realizar una partición
adicional debe, en lo posible, elaborarse el trabajo por el mismo partidor que
intervino inicialmente; naturalmente, en el caso de que éste se halle imposibilita-
do para hacerlo (ejemplo murió, desempeña cargos públicos, está incapacitado o,
simplemente, no quiere seguir prestando su concurso) podrán los interesados o el
juez, según el caso, designar otro.
Es conveniente destacar que en ocasiones se presentan eventos donde lo que

se requiere es simplemente unas aclaraciones al trabajo de partición, pues el
mismo quedó con algunas dudas o errores que oportunamente no se advirtieron e
imposibilitan su registro o dificultan su cabal observancia, como sería el caso de
haber transcrito erradamente el número del folio de matrícula inmobiliaria, un
686 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL O V I L
lindero o una cabida, o un nombre trastocado o un número de cédula de ciudada-

nía incompleto, hipótesis, entre otras muchas, en las cuales considero que puede
obviarse el problema con la sola constancia escrita que al respecto expida al
partidor que elaboró el trabajo, o bien que hagan todos los herederos de común
acuerdo la aclaración pertinente, pues este tipo de fallas no es susceptible de ser
evacuado por partición adicional y sería el colmo del formalismo exigir que se
corrijan mediante declaración judicial en proceso ordinario.
2.15. Partición realizada por el testador
Si una persona tiene libertad, respetando a los asignatarios forzosos, de dejar
sus bienes a quien quiera, es claro que puede también indicar cómo se repartirán
esos bienes; por eso el testador puede hacer la partición, por así autorizarlo el art.
1375 del C. C.
Cuando tal cosa ocurre, en verdad muy rara, pues normalmente los pa-
trimonios no permanecen estáticos y muy pocas personas están en capacidad de
prever su muerte, una vez aprobada la diligencia de inventarios y avalúos debe
dictarse sentencia aprobatoria de esa partición si reúne los requisitos legales (C.
C, art. 619), y si así no ocurre, se designará un partidor para que realice el
trabajo, que deberá ajustarse en lo posible al querer del testador; ésta es otra
excepción en donde el partidor, por razones obvias, no requiere ser abogado.
2.16. La adjudicación de la herencia
Cuando existe heredero único no hay lugar a partición, pues para hacerlo se
requiere más de un asignatario; de ahí que en tal hipótesis, que no es extraña, el
interesado debe presentar por intermedio de su apoderado o directamente si es
capaz, un trabajo en el cual consten los bienes que se relacionaron en los inventa-
rios, e incluya la correspondiente hijuela de deudas en que se señale los bienes
con que se pagarán éstas, trabajo que de estar ajustado a las prescripciones men-
cionadas por el art. 615 del C. de P. C, le impone al juez la obligación de dictar
la sentencia aprobatoria de la adjudicación, la cual se registra y protocoliza en la
misma forma que la sentencia aprobatoria de la partición, pues hace sus veces.
Cabe advertir que también es viable la posibilidad de adjudicaciones adicio-
nales, expresamente señaladas en el artículo 616 al destacar que: "Adjudicación
adicional. -Cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nue-
vos bienes del causante o se hubieren dejado de adjudicar bienes inventariados se
aplicará lo dispuesto en los artículos 615 a 620 en lo pertinente"
2.17. La suspensión de la partición y la exclusión de bienes de la misma
Estudiadas las principales alternativas de la partición y los aspectos refe-
rentes a su cumplimiento, corresponde analizar dos interesantes posibilidades que
i' DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN
tienen que ver con la misma: la suspensión de la partición, es decir aquellos casos
en los cuales por disposición de la ley no puede llevarse adelante esta etapa del
proceso, y la exclusión de bienes de la partición, hipótesis en la cual sí es viable
hacer la partición pero dejando ciertos bienes fuera de ella, a fin de que si llegare
la ocasión de adjudicarlos, se efectúe dentro del trámite propio de la partición
adicional que ya estudiamos.
Es posible que el juez decrete la suspensión de la partición cuando se dan las

hipótesis previstas en el art 618 del C. de P. C. que, a su vez, la prevé para cuando
se está en las circunstancias indicadas en los arts. 1387 y 1388 del C. C.
El art. 1387 del C. C. dispone: "Antes de proceder a la partición se decidirán

por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testa-
mento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignata-
rios", disputas que han de ser ventiladas en juicio ordinario cuya decisión incide
de manera definitiva en las adjudicaciones, bien para aumentarlas, disminuirlas o,
aún suprimirlas definitivamente, consagrándose así un caso de cuestión prejudi-
cial del proceso de familia a proceso de familia por aplicación de lo dispuesto en
el art. 170, num. 2. Ya en la primera edición de esta obra señalé que esta suspen-
sión la podía decretar el juez' aun de oficio, puesto que normalmente es él quien
conoce de esos procesos que tienen que ver con la sucesión (art. 23, num. 15),
posición que reafirmo por cuanto, de una parte, del art. 170 no se desprende que
el juez no puede proceder de oficio, y de la otra, porque precisamente la finalidad
del num. 15 del art. 23 es permitirle al juez ejercitar oportunamente facultades
como la mencionada, sin perjuicio, claro está, de que la solicitud la formulen los
interesados tal como lo precisa el inciso 2° del art. 618.
En suma, cuando se trata de suspensión de la partición por la causal prevista

en el art. 1387 del C. C, puede el juez declararla incluso de oficio.
Diferente es la situación cuando la suspensión tiene origen en el art. 1388 del

C. C, en virtud del cual si se discute sobre la propiedad de un bien que esté
involucrado como activo de la sucesión, no se suspenderá la partición ni se
omitirá la adjudicación del referido bien. El inciso 2° agrega: "Sin embargo,
cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la
partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignata-
rios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare asf'.
En esta hipótesis, como bien se ve, no puede el juez actuar oficiosamente

sino siempre a solicitud de parte, petición además de acuerdo con el Código
Civil, cualificada por cuanto debe provenir de asignatarios a quienes corresponda
más de la mitad de la masa partible. Si no se dan los requisitos mencionados
(petición de parte y cualificación de sus derechos), no procede la suspensión de
i INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
partición pero, eventualmente, podrán ser excluidos los bienes en litigio de
la, como se verá.

Si no hay suspensión ni exclusión de bienes de la partición, debe precederse
ella adjudicando el bien objeto de la controversia, haciendo las salvedades de
igor si se llegare a perder el pleito; por tanto, recomiendo que en estos eventos la
adjudicación del bien se haga a todos los asignatarios por partes iguales y en
común y pro indiviso, de modo que si se llega a perder el litigio todos los
adjudicatarios sufran las consecuencias por partes iguales y se eviten posibles
problemas de lesión enorme o saneamiento por evicción respecto del asignatario
perjudicado cuando se asigna el bien a uno solo, salvo, claro está, que alguno de
ellos quiera correr con la suerte del proceso ordinario.
El fenómeno de exclusión de bienes de la partición, estrechamente rela-
cionado con el anterior, se tipifica en el art. 605 del C. de P. C. Según esta norma,
cuando en juicio ordinario se discuta la propiedad sobre bienes inventariados, el
cónyuge o cualquiera de los herederos "podrá solicitar que aquéllos se excluyan
total o parcialmente de la partición, según fuere el caso", petición que se podrá
adelantar en cualquier estado del proceso hasta antes que se decrete la partición,
acompañando la prueba de la existencia del ordinario respectivo. En mi entender
esta disposición consagra una hipótesis no prevista en la ley civil, pues de ella se
desprende una situación enteramente diversa de la contemplada en el art. 138% del
C. C. cuyas fallas a no dudarlo corrigió.
Ciertamente, el art. 1388 del C. C, habla de la posibilidad de suspender la
partición cuando se discutan "cuestiones sobre la propiedad" de bienes invo-
lucrados dentro de la masa partible y, a su vez, el art. 605 dice: "En caso de
haberse promovido proceso ordinario sobre la propiedad de bienes inventaria-
dos". Es decir, las normas parten de idéntico presupuesto: se discute el derecho de
dominio de un bien que aparece como activo de la sucesión (ejemplo, una finca
inventariada como propiedad del causante pero respecto de la cual está en curso
un juicio de pertenencia). No obstante, según el Código Civil, o se adjudica el
bien y se corre con las consecuencias, o se suspende totalmente la partición, para
í lo cual se requiere petición de parte que represente más de la mitad, como míni-
í mo, de los derechos en la masa partible; el art. 605 del C. de P. C, igualmente
exige esa petición de parte pero no condiciona la posibilidad de la solicitud a que
quien o quienes presenten la petición tengan un mínimo de derechos sobre la
masa partible, basta que sean los herederos o el cónyuge; para el Código Civil
debe suspenderse la partición en su integridad, mientras que el de Procedimiento
Civil establece apenas una exclusión del bien o bienes cuya propiedad se discute
para que, una vez definida la controversia si el pleito lo gana la sucesión, se
proceda en el trámite de partición adicional a la adjudicación de esos bienes.
En conclusión, entre exclusión de bienes de la partición y suspensión de la

partición existen diferencias muy importantes, a saber:
La exclusión recae sobre una parte específica de bienes que se retiran mo-
mentáneamente del trabajo de partición, trámite que no se suspende por cuanto se
lleva a efecto con los que no son objeto de cuestionamiento judicial. La exclusión
la puede solicitar cualquiera de los herederos o el cónyuge, demostrando que
existe un proceso ordinario en el cual se discute la propiedad de los bienes
inventariados, sin que importe cual sea su cuota efectiva de partición dentro del
activo sucesoral.
La suspensión, cuando se discute el derecho de dominio, sólo la pueden

solicitar los herederos o el cónyuge, que represente por lo menos la mitad de la
masa partible y respecto de bienes de valor considerable.
La suspensión implica no sólo que se deje de adjudicar el bien en cuestión,

sino la totalidad de ellos por cuanto no se da la partición.
Ahora bien, nada impide \ m e si se ha pedido la suspensión de la partición y

el juez la niega por estimar que los bienes sobre los cuales recae el conflicto que
se adelanta en otro proceso y que versa sobre el derecho de dominio no afecta una
parte considerable de ellos, se pueda solicitar solamente la exclusión de bienes,
pues este fenómeno no mira al valor de éstos, a su significación económica con
relación al resto de la masa partible: únicamente tiene en cuenta la situación
puramente objetiva y fácilmente comprobable de que en un juicio ordinario se
discute el derecho de dominio que recae sobre un determinado bien, hasta ese
momento considerado como de propiedad de la sucesión.
3. TRÁMITES ADICIONALES EN EL PROCESO DE SUCESIÓN
Hasta ahora se explicó el esquema básico que sigue todo juicio de sucesión,
desde que se presenta la demanda hasta cuando se ejecutoríe la sentencia aproba-
toria de la partición. No obstante, dentro de esa actuación marco pueden presen-
tarse una serie de incidencias de acuerdo con las particulares circunstancias de
cada caso, de ahí que a continuación haré referencia a las más destacadas de ellas.
3.1. El requerimiento para aceptar la herencia
Previsto incluso como medida extraproceso, ya que puede adelantarse antes

de la iniciación del juicio, está contemplado en el art. 591 del C. de P. C, que
desarrolla el art. 1289 del C. C.
El Código Civil en materia de sucesiones optó por acoger la regla de que

nadie puede ser obligado a comparecer a juicio de sucesión y por eso cada
|f& INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
asignatario o cónyuge puede determinar si quiere hacerse presente en juicio para
hacer valer sus derechos. La circunstancia de que el interesado no acuda al proce-
so no implica que sus derechos precluyan, pues mientras no prescriba la acción de
petición de herencia (diez años) consagrada en el art. 1321 del C. C, puede
i
hacerlos efectivos.
Por tal razón, y en orden a lograr la máxima certeza en las adjudicaciones
que se hagan en el proceso de sucesión, puede constreñirse a quien tenga la
calidad de asignatario para que comparezca y manifieste si acepta o no la heren-
cia, o sea que ejercite el derecho de opción para así dejar finiquitado el problema
que su ausencia pueda suscitar, pues si acepta se le adjudicará lo que le corres-
ponde y si repudia perderá toda expectativa sobre la masa de bienes, ya que esa
repudiación es terminante, irrevocable, definitiva y elimina el derecho a deman-
dar la petición de herencia.
Cumple entonces el art. 591 la importante finalidad de obtener que, direc-
tamente o por medio de curador, se defina sobre la participación de un asignatario
en el juicio, advirtiéndose que cuando se nombra curador, en principio éste debe
aceptar con beneficio de inventario, y que sólo con previa autorización judicial
(que puede impetrarse ante el mismo juez que conoce del proceso), podrá repu-
diar la herencia (art. 486 del C. C ) , como expresamente lo prevé el art. 593 del
C. de P. C, al indicar que esta solicitud se tramita como incidente en el cual
interviene el ministerio público, cuya actuación se limita al trámite de incidente.
Es ésta una útil herramienta para eliminar incertidumbre en torno a los dere-
chos sobre los bienes, por no ser raros los eventos donde algunos herederos
deciden, movidos por circunstancias anímicas del momento usualmente de des-
contento o desagrado para con el difunto, no comparecer al proceso de sucesión,
para años más tarde, ante apremios económicos o movidos por consejos que los
convencieron de lo infructuoso de su omisión, proceder a la petición de herencia,
posibilidad que se corta de raíz si los otros interesados acuden al trámite que se
explica.
3.2. La aceptación de los acreedores del asignatario
Como reflejo del ejercicio de la acción pauliana, el art. 592 del C. de P. C,
consagra que cualquier acreedor de un asignatario que haya repudiado la asigna-
ción, podrá solicitar al juez que "lo autorice para aceptarla hasta concurrencia de
su crédito, para lo cual deberá afirmar bajo juramento, que se entenderá prestado
por la presentación del escrito, que la repudiación le causa perjuicio", autoriza-
ción que el juez concederá si se acompaña la prueba del crédito que debe constar
en un título que reúne los requisitos del título ejecutivo (excepto el de la exi-
gibilidad que bien puede no darse), pues no se trata de ejecutar el crédito.
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN" ««ÜSTECT ^ ^
La aceptación igualmente puede darse (art. 592) para iniciar el proceso de su-
cesión o para intervenir en él cuando por medio de requerimiento extraproceso (C.
C. art. 1289) el interesado solicite al asignatario que declare si acepta o repudia.
Aparte de esta situación no existe ninguna otra posibilidad para que esta facultad
se pueda ejercitar fuera del proceso, habida cuenta que la repudiación siempre
debe hacerse ante autoridad judicial, aun la tácita que implica un requerimiento ju-
dicial y un silencio por espacio de cuarenta días (arts. 1289 y 1290 del C. C ) .
Esta facultad que no es nada diverso a un reflejo de la acción pauliana, en la

que no es menester ni un proceso ordinario ni acreditar la intención fraudulenta de
perjudicar al acreedor, es de escaso empleo.
3.3. Venta de bienes en el proceso de sucesión
Es posible que deban enajenarse bienes del activo sucesoral para atender
gastos urgentes del proceso tales como "pago de impuestos, deudas hereditarias o
legados exigibles". Cualquiera de los asignatarios, el albacea y el cónyuge están
facultados para solicitar que se decrete la venta de bienes a fin de atender esas
obligaciones. Al efecto, los arts. 602 y 613 se refieren a la posibilidad de vender-
los en pública subasta o por medio de bolsa de valores, si fueren títulos negocia-
bles en las mismas.
El remate de bienes en el proceso de sucesión está regulado por dos normas:

el art. 602 que lo prevé para el pago de impuestos, aspecto que no está derogado
ya que la norma no sólo se refiere a los eliminados impuestos de sucesiones sino
también a otros, como los impuestos prediales y de renta del causante, y también
para atender el pago de otros pasivos de la sucesión, como deudas o legados. Se
trata de remates que deben efectuarse antes de decretar la partición. Ya anoté que
cuando está en curso esta tramitación no procede el decreto de partición hasta
tanto se agote el remate o se desista del mismo.
» en '.,•.•>•
Otro caso es el que surge del art. 613, que tiene que ver con la hijuela de
deudas, es decir, la integrada con los bienes que el partidor debe destinar a cubrir
los pasivos de la herencia. Tales bienes se rematan con el fin de distribuir su
producto entre los acreedores reconocidos, por lo que esta solicitud es viable
elevarla dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia aproba-
toria de la partición o dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto
que ordena obedecer lo dispuesto por el superior, si aquélla hubiese sido apelada.
La venta ha de realizarse en subasta que sigue los lincamientos generales del

remate de bienes dentro del proceso divisorio, lo que en últimas equivale a aplicar
las normas propias del proceso de ejecución que salvo pequeñas modificaciones
ya estudiadas, son las que rigen los divisorios.
Otra modalidad de venta, está ya en licitación privada, se presenta cuando se

trata de vender entre los coasignatarios en aplicación del art. 1394 el C. C, que
dispone que aquellos bienes que resulten de difícil adjudicación en partición dada
su indivisibilidad jurídica o por menoscabo de su valor se adjudicarán al asigna-
tario que más ofrezca por ellos.
En efecto, dispone el numeral 1 del artículo 1394 del C. C. que "Entre los
coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella, siendo
base de oferta y postura el valor dado por peritos, nombrados por los interesados:
cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores
extraños y el precio se dividirá entre los todos los coásignatarios a prorrata",
licitación privada que se realiza ante el juez que conoce del proceso de sucesión
mediante el sistema señalado en el numeral 2 del art. 610 del C. de P. C. donde
se prescribe que si el partidor estima que es del caso desarrollar una licitación
privada "lo expresará al juez con indicación de las especies que, en su concepto,
deban licitarse, para que convoque a los herederos y al cónyuge a una audiencia
con el fin de oír sus ofertas y resolver lo que corresponde. La base de las ofertas
será el total del avalúo practicado en el proceso y el auto que haga la adjudicación
tendrá los mismos efectos que el aprobatorio del remate".
Dada esta especial modalidad de remate no es menester que el bien se halle
19
secuestrado ni que se realicen consignaciones previas de seriedad de oferta,
como tampoco realizar publicaciones, debiendo estar el juez, en materia de plazos
para pagar a lo que los coasignatarios acuerden de manera unánime, pero si así no
sucede estimo que el adquirente en el remate privado debe pagar dentro de los
tres días siguientes, sólo que si no lo hace no veo posibilidad de aplicar por vía de
interpretación extensiva, tal como sucede en el caso del remate improbado, la
sanción de perder el 20% del valor del avalúo, de modo que en esta hipótesis tan
sólo queda sin efecto el remate privado.
Ahora bien, si alguno de los coasignatarios o el cónyuge solicita que se
admitan postores extraños, lo que se puede hacer a partir del término de ejecutoria
del auto que señala fecha para la audiencia donde se debe llevar a cabo la licita-
ción privada o en el transcurso de la misma licitación privada, se debe aplicar el
19 LAFONT PIANETTA Pedro, Proceso sucesoral, Ed. Librería del Profesional, 3 edición tomo n,
Bogotá 1 9 9 3 , página 1 5 7 es de esta misma opinión al señalar que "Por lo tanto, el remate puede
hacerse allí m smo puesto que, de un lado, no requiere que se haya allegado al proceso e certificado
1 propiedad inmobiliaria ni secuestro de bienes muebles, como s. se exige para los remates
públicos (arts. 6 1 7 y 4 7 1 C. de P. C.)", auncuando es de precisar que respecto de los remates públicos
el secuestro que se exige es tanto de bienes muebles como de inmuebles.
DELOS ROC SOSD U
P E E Q U I D A C I O N
inciso segundo del numeral 2 del art. 610 del C. de P. C, donde se indica que en
tal hipótesis "se procederá a la subasta como lo dispone el art. 617", de manera
tal que si la petición se hace antes de la fecha señalada para la audiencia donde
debe llevarse a cabo la licitación privada, ya carece de objeto su celebración y lo
que el juez debe hacer es ordenar el remate en la forma indicada por el art. 617,
es decir una subasta similar a la que se hace en proceso de ejecución.
Prevé el art. 617 del C. de P. C, que para decretar el remate de bienes sujetos
a registro es necesario presentar el certificado de tradición que demuestre la
propiedad; adiciona el inciso segundo del art. 617 que además es requisito nece-
sario para decretar el remate que "se hubiere practicado su secuestro".
La finalidad perseguida es la misma de todo juicio en donde hay remate, de

modo que debe aplicarse idéntica solución. Si la venta en pública subasta preten-
de garantizar al adquirente en remate que de adjudicársele el bien, no deberá
enfrentar dilatados y angustiosos procesos para recibir la posesión material del
objeto, el bien tiene que estar secuestrado para garantizar los derechos de quienes
los adquieran, pues los terceros deben gozar de idéntica protección sea cual fuere
el juicio donde se realiza el remate.
Ahora bien, no hay inconveniente alguno en que la diligencia de secuestro se

lleve a cabo dejando a los asignatarios o a uno de ellos como depositarios si
tienen la posesión material del bien, pues lo que se pretende es eliminar la posi-
bilidad de que los herederos no tengan la posesión material del bien, ya que la
denominada impropiamente por el Código Civil posesión legal, que por ley les
corresponde, no tiene ninguna importancia para estos fines.
¿Qué sucede si al efectuar la diligencia de secuestro prospera la oposición

bien porque en el acto mismo de la diligencia se acepta aquella o porque se insiste
y el incidente se falla en contra de la sucesión?
En esta hipótesis, dado que se trata de un secuestro autónomo, estimo que

nada impide llevar a remate el derecho de dominio sin posesión material. No se
asalta la buena fe de terceros, que si adquieren en remate lo hacen a sabiendas de
la situación de hecho que van a enfrentar posteriormente y sin que sea menester
nuevo avalúo debido que el num. 3 del art. 686 sólo es aplicable en los procesos
de ejecución. En este caso sigue vigente el avalúo contenido en la diligencia de
inventarios, que rige para todos los efectos pertinentes, quedando a salvo el dere-
cho de los asignatarios, si lo estiman pertinente y proceden de común acuerdo, de
asignar un nuevo valor, potestad que surge de las normas del proceso divisorio,
aplicable en este caso por expresa remisión del inciso primero del art. 617 del C.
de P. C.
694 iNSTrrucioNES DE DERECHO PROCESAL OVIL
Cabe agregar, finalmente, que en la hipótesis prevista por el art. 613 del C.
de P. C, es condición que el remate se decrete luego de ejecutoriada la sentencia
aprobatoria de la partición, pues se consagra allí un derecho que únicamente se
puede ejercitar dentro de los cinco días siguientes, a la ejecutoria, razón por la
cual necesariamente se tiene que entender que en esta hipótesis el cumplimiento
de la sentencia (registro, protocolización, retiro del expediente, etc.) no queda en
suspenso mientras se agota toda la actuación propia del remate, porque no se
puede perder de vista que se trata de rematar bienes dejados exclusivamente, para
con su producto pagar las deudas, de ahí que basta dejar copia de la sentencia y
del trabajo de partición para adelantar este trámite.
Quede entonces claro que en la hipótesis del art. 613 del C. de P. C, el juez
conserva competencia para agotar la totalidad de los pasos propios del remate,
pero será pertinente el retiro del expediente para cumplir con el registro y proto-
colización de la sentencia aprobatoria de la partición, sin necesidad de esperar a
que se efectúe el mismo.
3.4. El decreto de posesión efectiva de la herencia
Constituye otra de las tramitaciones adicionales y desarrolla una arcaica ins-
titución prevista en el art. 757 del C. C, norma que se refiere a bienes inmuebles.
Mediante este trámite se pretende conceder a todos los herederos un título que,
inscrito en el registro, los muestre como poseedores efectivos del bien, quedando
autorizados para realizar actos de disposición sobre el mismo, los cuales quedan
sujetos a la adjudicación definitiva que de ellos se haga en la partición, porque
como bien lo ha entendido la Corte el decreto de posesión efectiva de una heren-
cia no reemplaza la partición ni su sentencia aprobatoria. El decreto de posesión
efectiva cumple una finalidad muy discutible por cuanto sólo sirve para garantizar
que si se venden derechos herenciales sobre ese bien, el adquirente tiene la segu-
ridad de que se adjudicará el mismo en la partición, situación que no se da cuando
los asignatarios tan sólo venden derechos sin tener el decreto de posesión, ya que
el bien puede adjudicarse a otro heredero.
Según la Corte, "la venta de cosa perteneciente a la herencia hecha por un
heredero antes de la partición de los bienes está expuesta a la contingencia de
que esa cosa se le adjudique a él o a otro y a que respectivamente se confirme o
se haya de tratar como venta de lo ajeno, según los arts. 779 y 1401. De ahí que
no ofrezca el mismo respaldo el decreto de posesión efectiva que la partición, y
de ahí que también no pueda considerarse sin ésta como debidamente consolida-
do lo tocante al dominio de cada cosa en relación con cada heredero, ni liquidada
20
la sucesión con el solo decreto". Razones que ponen de presente la inutilidad
práctica de esta institución, llamada a desaparecer y, por lo mismo, su rara utili-
zación.
t
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN i 695
3.5. La sucesión procesal dentro del juicio de sucesión
Prevista en el art. 621 del C. de P. C, que dice: "Si falleciere alguno de los
asignatarios después de haber sido reconocido en el proceso, cualquiera de sus
herederos podrá intervenir en su lugar para los fines del art. 1378 del Código
Civil, pero en la partición o adjudicación de bienes la hijuela se hará a nombre y
en favor del fallecido".
Consagra esta disposición la regla según la cual por cada causante se debe
adelantar un proceso de sucesión, que sólo tiene una excepción de acumulación
de sucesiones correspondientes a cónyuges o compañeros permanentes, que ade-
lante se explicará. De resto, a cada persona que muere le corresponde un juicio de
sucesión y no es posible pretermitir su trámite, y adelantar en un solo proceso dos
o más liquidaciones de patrimonios por causa de muerte, limitación que sólo tiene
como causa, por cierto ya revaluada, la de que cada sucesión debe originar los
correspondientes impuestos.
En este orden de ideas, cuando se adelanta un juicio de sucesión de un

causante y uno de los reconocidos como asignatario del mismo muere, a su vez
sus asignatarios podrán actuar dentro de la sucesión inicialmente adelantada, pero
la partición implicará que se adjudiquen los bienes no a nombre de ellos sino a
nombre de su inmediato causante por cuanto, de lo contrario, se hubiere podido
evitar un juicio de sucesión. Veamos un ejemplo: fallece María y una vez iniciado
el juicio de sucesión se reconoce como heredero a José, hijo de la causante.
Estando en curso el proceso de sucesión de María, José muere y son los herederos
de José sus sobrinos Diego y Alvaro, reconocidos a su vez en el juicio de sucesión
de su tío, que por lo dicho, se adelanta por separado.
Pueden Diego y Alvaro comparecer al juicio de sucesión de María, por ser

los herederos de José, con todas las prerrogativas de parte como sucesores pro-
cesales de éste por lo que pueden adelantar el proceso hasta su terminación.
Empero, en la partición, la adjudicación de los bienes se hará a nombre de

José y esos bienes adjudicados a nombre de José a su vez le son adjudicables a
Diego y Alvaro dentro del proceso de sucesión de éste. Los sobrinos no pueden
pretender que en el proceso de sucesión de María se les asignen esos bienes
directamente, arguyendo que de todas formas son para ellos. Tal conducta no sólo
podría llevar a que se pretermitiera un juicio de sucesión (ejemplo, los derechos
de José en la sucesión de María son los únicos bienes) sino a que se evadieran
impuestos, porque en el ejemplo planteado, así se trate de los mismos bienes,
20 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de junio de 1948, "G. J.", t. LXIV, pág. 444.
generan tributo cuando se adjudican a José y cuando se adjudican a Diego y
Alvaro por provenir de dos juicios de sucesión diferentes.
Por economía procesal considero conveniente reformar el sistema, aseguran-
do los medios para que se paguen los impuestos y haciendo la adjudicación
directamente a los sucesores procesales, lo que es fácil de hacer si se considera
que el impuesto sucesoral fue reemplazado por el de ganancias ocasionales que en
nada se afecta, dada su forma de liquidación, si se permite la directa adjudicación
a los sucesores del heredero fallecido, que a su vez tenía tal calidad en otro
3.6. La acumulación de sucesiones.
Fenómeno de contenido eminentemente procesal, constituye norma especial
y exclusiva para el proceso de sucesión, y no está cobijado dentro de las posibili-
dades generales de acumulación previstas por el art. 149 del C. de P. C, pues la
idea del legislador es no permitir la acumulación de procesos de sucesión, que
únicamente la autoriza en el caso del art. 622 del C. de P .C.
Sólo pueden acumularse en un mismo proceso dos sucesiones, las de los
cónyuges no separados de bienes, es decir, con sociedad conyugal vigente al
momento de la muerte de uno de ellos o el evento de los compañeros permanentes
cuya sociedad se declaró judicialmente o se aceptó por todos los asignatarios. De
no ser así, no procede esa acumulación, cuya razón estriba en que debe liquidarse
la sociedad respectiva. En efecto, el art. 622 del C. de P. C. señala: "El proceso
de sucesión podrá iniciarse para que se liquide conjuntamente la herencia de
ambos cónyuges y la respectiva sociedad conyugal". Si no se da este requisito no
obra la acumulación, pues bien se ve, por la redacción, que no existe posibilidad
de escoger, auncuando, no es perentorio hacerlo en forma acumulada, por tratarse
de una posibilidad, a todas luces aconsejable por el ahorro de esfuerzos, pero en
manera alguna imperativa.
Estas son las formas como puede darse la acumulación:
1.- Fallecidos los dos cónyuges, bien simultáneamente o en épocas dife-
rentes, no se ha iniciado la sucesión de ninguno. En tal caso pueden presentar
demanda los interesados en iniciar la sucesión de cualquiera de los dos, para que
simultáneamente se tramite el proceso para liquidar la sociedad conyugal y adju-
dicar los bienes a los asignatarios de cada uno de ellos.
2.- Cuando ya se ha iniciado el proceso de sucesión de uno de los cónyuges
es posible, siempre que no se haya aprobado la partición en el ya iniciado, presen-
tar la demanda de sucesión del otro cónyuge para que el mismo juez asuma el
conocimiento y se tramite dentro de tal proceso.
j DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN 697
3.- Cuando las dos sucesiones se han iniciado por separado se puede pedir la
acumulación de los procesos, siempre que en uno de ellos no se haya aprobado la
partición o adjudicación de bienes.
La competencia para conocer de la acumulación de sucesiones en el primer

caso y en el supuesto que los cónyuges tuvieren domicilios diferentes -situación
muy factible sobre todo si primero murió uno y el otro cambió de domicilio-, la
tiene a elección el demandante, el del último domicilio de cualquiera de los
consortes; cuando se trata del segundo caso y la sucesión de uno ya estaba
iniciada, entonces la competencia la tiene el juez que conoce del proceso, salvo
que se altere la competencia por pasar a mayor cuantía; por último, si se trata de
dos sucesiones iniciadas por separado, se aplican los arts. 158 y 159 del C. de P.
C, es decir, aprehenderá el conocimiento el juez que conoce del proceso más
antiguo.
Recuérdese que todo lo que se predica de los cónyuges se aplica por igual del
los compañeros permanentes en la hipótesis de que se pueda liquidar la sociedad
existente entre ellos.
3.7. El coaflicto especial de competencias
Los conflictos de competencia, regulados en la parte general del Código,

comunes a todo tipo de proceso (C. de P. C, art. 148), también obran respecto del
juicio de sucesión. Sin embargo, además de la posibilidad general de conflicto de
competencia de que trata el art. 148 del C. de P. C, se regula otro adicional y
exclusivo para el proceso de sucesión, desarrollado en el art. 624, porque la
mención que se hace en el art. 623 no pasa de ser una innecesaria repetición de lo
dicho en el art. 148.
Ciertamente, el art. 623 del C. de P. C, dice que cualquiera de las partes

(más exacto es hablar de interesados) podrá pedirle al juez que conoce de un
proceso de sucesión, "si lo considera incompetente por razón del territorio, que se
abstenga de seguir conociendo de él", solicitud que recibe el trámite del art. 148,
es decir, el común a todo conflicto de competencia que en este caso, insisto, nada
tiene de especial para la sucesión porque auncuando no existiera el art. 623, se
podría presentar similar situación procesal con base en la disposición general.
En cambio, el art. 624, único que debería regular el tema, sí trata un caso
propio de sucesión. Como ya se vio, cuando una persona muere, no puede existir
más de un proceso para liquidar su patrimonio. Empero, ante la posibilidad de que
diversas personas inicien el juicio de sucesión y que éste pueda adelantarse ante
distintos jueces (imaginemos una persona con dos domicilios, Bogotá y Cali, y
con interesados en las dos ciudades, quienes promueven sendos procesos), es
necesario suministrar el correctivo adecuado para asegurar que cuando se adelan-
6 9 G LNST ITUCIONESDEDEIU5CHOPRC<SSALCrVrL
A U
M Q a
solicitar a l "juez o tnbunal a q m e ^ " l Q S s o s h u b i e r e senlenaa
art. 624).
Significa lo anterior que si se adelantan dos o más juicios ante diversos
jueces (para más claridad retomemos nuestro ejemplo Cali y Bogotá), al pertene-
cer a distintos distritos la entidad encargada de resolver el conflicto es la Corte y
ante ella debe presentarse la solicitud, que estará acompañada de la "prueba del
interés del solicitante, los certificados sobre la existencia de los procesos y el
estado en que se encuentren" (art. 624), en tanto que si la controversia es entre el
juez de familia de Fusagasugá y su similar de Girardot, será la Sala de Familia del
Tribunal de Cundinamarca la llamada a definirlo.
Si se reúnen los requisitos, la entidad solicita el envío de los dos procesos y
procede a tramitar un incidente mediante el cual se determinará qué proceso sigue
en vigor, y es a él al que deben concurrir todos los interesados. El otro proceso
queda nulo, declaración que se debe hacer en el auto que resuelve el conflicto;
todos los interesados que habían sido reconocidos en el proceso declarado nulo
deben presentar sus solicitudes en el proceso que se mantiene y el juez resolverá
lo que fuere pertinente, por cuanto la circunstancia de que hayan sido ya acepta-
das no obliga al funcionario, si por ejemplo los asignatarios que fueron reconoci-
dos en el proceso que no se anuló, son de mejor derecho que aquéllos.
4. TRÁMITE DE LIQUIDACIÓN DE SUCESIONES POR ESCRITURA
PÚBLICA
La necesidad de descongestionar los despachos judiciales, unida a la cir-

cunstancia de que las más de las veces los procesos de sucesión no presentan
ningún conflicto por cuanto usualmente los interesados están de acuerdo (los
procesos de sucesión de común acuerdo son frecuentes, comparativamente ha-
blando, respecto de aquellos en donde se presenta choque de intereses), trajo la
inquietud, resuelta en otros países, de sustraer la actuación propia de la liquida-
ción del patrimonio de un causante de la esfera judicial y permitir que se adelante
ante notario.
El proyecto de ley 46 de 1981 constituye el antecedente más inmediato para
implantar el sistema notarial de liquidación de sucesiones, pero el poco interés del
Congreso en este tipo de asuntos lo relegó al olvido.
Afortunadamente, el gobierno nacional en uso de las facultades extraordi-
narias que le confirió la ley 30 de 1987 y haciendo realidad un viejo anhelo de la
21
doctrina colombiana, que desde varios años atrás propugnaba un sistema ágil,
efectivo y sencillo para liquidar herencias y sociedades conyugales sin tener que
acudir al proceso judicial de sucesión, profirió el decreto 902 del 10 de mayo de
1988 complementado por los decretos 1729 de 1989 y 2651 de 1991, por medio
de los cuales se autoriza "la liquidación de herencias y sociedades conyugales
vinculadas a ellas ante notario público", norma que permite prescindir del proceso
de sucesión cuando se reúnen una serie de requisitos y obtener la misma finalidad
perseguida con aquél, por medio de un breve trámite administrativo surtido ante
notario público.
El sistema notarial no sólo es viable para liquidar herencias con la presencia

de uno o varios herederos sino también sociedades conyugales disueltas por la
muerte de uno de los cónyuges, es decir, las mismas posibilidades previstas en el
La competencia notarial se establece sobre las bases del fuero hereditario, es

decir que será competente el notario "del círculo que corresponda al último domi-
cilio del causante en el territorio nacional, y si éste tenía varios, el del asiento
o o
principal de sus negocios". El inciso 3 del art. I del decreto 902 de 1988
preceptúa que si en el lugar existen varios notarios, los interesados podrán esco-
gerlo libremente. De ahí que entre los notarios con idéntica competencia territo-
rial no existirá posibilidad de reparto con lo cual se mantiene el sano principio de
acudir a la notaría que mejor servicio preste, circunstancia que estimula para
hacer de la institución notarial una de las más eficientes del país, auncuando debo
advertir un síntoma preocupante en materia de las atribuciones que se adscriben a
los notarios y es la de que ante la poca rentabilidad que algunas generan, tienden
a eludirlas, con pretextos diversos, pues frontalmente no lo pueden hacer.
4.1. Requisitos para acudir al trámite notarial.
Del análisis de los decretos 902 de 1988, 1729 de 1989 y los artículos 33 a
37 del decreto 2651 de 1991 los que fueron adoptados como legislación perma-
nente por el art. 162 de la ley 446 de 1998, emergen los siguientes requisitos:
1. Que por lo menos alguno de los interesados sea mayor de edad;

2. Que actúen de común acuerdo;
3. Que lo soliciten por escrito;
21 Recomiendo la lectura de la ponencia presentada al IV Congreso Colombiano de Derecho

Procesal (Cali, 1982) por el profesor Jairo PARRA Q., titulada "Liquidación de herencia por escritu-
ra pública".
4. Que lo hagan por intermedio de apoderado, salvo en aquellas sucesiones
que hubieren dado lugar a un proceso de sucesión de mínima cuantía, caso en el
cual los herederos podrán actuar directamente, y
o
5. Que se cumplan los trámites previstos en el art. 3 del decreto 902 de 1988.
Se resalta que a partir de la vigencia del decreto 2651 de 1991 es posible
acudir directamente al trámite notarial aún existiendo herederos o cónyuge inca-
paces, sin necesidad de autorización judicial, por cuanto su art. 33 dispone que
"Además de las sucesiones y liquidaciones que se vienen adelantando ante notario
de conformidad con las normas vigentes, este funcionario podrá, dando aplicación
a los decretos 902 de 1988 y 1729 de 1989 y normas concordantes, liquidar
sucesiones y sociedades conyugales donde cualquiera de los herederos, legatarios
o cónyuge supérstite sean menores o incapaces, si se cumplen los siguientes
requisitos: 1) Que por lo menos alguno de los interesados sea mayor de edad, 2)
Que los interesados que sean menores o incapaces estén representados legalmente
por quien corresponda, 3) Que exista común acuerdo entre todos los intervinien-
tes que sean plenamente capaces y los representantes legales de los menores o
incapaces".
La actuación de común acuerdo, no implica que necesariamente lo deban
hacer por medio de un solo apoderado pues, siguiendo la regla general, cada
persona puede tener su abogado y nada impide, si actúan de consuno, que inter-
venga más de uno en el trámite.
La petición inicial debe ser escrita y se concreta a lo previsto en el art. 2° del
decreto 902, es decir, un memorial elevado ante el notario competente donde
aparezca el nombre, vecindad e interés de los solicitantes, el nombre y último
domicilio del causante y la manifestación de cómo se acepta la herencia. Además,
el escrito debe contener la declaración de que se ignora la existencia de "otros
interesados de igual o mejor derecho del que ellos tienen, y que no saben de la
existencia de otros legatarios o acreedores distintos de los que se enuncian en las
relaciones de activos o pasivos que se acompañan a la solicitud".
Como anexos de la solicitud deben agregarse las pruebas que exige el art.
588 del C. de P. C, así como un "inventario y avalúo de los bienes, la relación
del pasivo de la herencia y de la sociedad conyugal si fuere el caso, y el res-
o
pectivo trabajo de partición o adjudicación" (art. 3 ).
En esto se ve clara la bondad, por lo eficaz del sistema, pues con la solicitud
de apertura prácticamente se reúnen todos los requisitos que en el proceso de
sucesión se cumplen en varias etapas usualmente dilatadas, porque la petición
incluye la demanda, la posterior diligencia de inventarios y avalúos y el trabajo de
adjudicación o partición.
0
4 . 2 . El trámite
Presentada la solicitud por todos los interesados de manera personal y por su

apoderado, si ésta se ajusta a lo analizado el notario profiere una providencia,
aceptándola, comunicando a la Superintendencia de Notariado y Registro acerca
de la iniciación del proceso e informando a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales para que se haga presente en el plazo previsto en el Estatuto Tributa-
rio. Además debe ordenar la publicación de un edicto emplazatorio, por el térmi-
no de diez días, citando a todos los interesados en concurrir, edicto que se publica
en forma idéntica a como se procede para el del proceso de sucesión adelantado
ante los jueces, es decir siguiendo los parámetros contenidos en el artículo 589
del C. de P. C.
Si el notario estima que la petición no reúne los requisitos legales "devolverá

la solicitud a quienes la presentaron con las correspondientes observaciones";
considero que al igual que la aceptación, ésta es una providencia que admite el
recurso de reposición, pdes no corresponde a nada diverso del auto que inadmite
la demanda proferida por un juez.
Cabe advertir que sobre este aspecto el cuerpo de notarios de Bogotá, en foro
organizado en el mes de agosto de 1988 por la Universidad Externado de Colom-
bia, consideró que ellos no profieren autos ni providencias administrativas sino
que tan sólo sientan actas, eufemismo que no cambia el contenido de su decisión.
Si bien es cierto que los notarios, por el hecho de ser competentes para tramitar
este proceso y adelantar lo que el decreto 902 denomina el expediente, no tienen
jurisdicción, no por eso dejan de evaluar las peticiones, de analizar los documen-
tos presentados y de decidir lo pertinente frente a ellos de manera similar a como
lo hace el juez; de ahí que su función no es tan mecánica ni pasiva como se le
quiere hacer ver.
En efecto, insisten los señores notarios en señalar que tan sólo son fedantes
de lo que ante ellos acontece, apreciación a todas luces errada, pues la labor que
desempeñan dentro del trámite del proceso de sucesión en la modalidad notarial
es similar a la que tiene el juez de familia cuando conoce del proceso pues
corresponde por igual evaluar la legalidad de la solicitud analizando el cumpli-
miento de los requisitos pertinentes en cada caso.
Una vez pagados los impuestos, si la administración se hizo presente opor-

tunamente o si vencido el plazo con que cuenta no se ha manifestado ni se hubiere
formulado oposición por ningún interesado "procederá el notario a extender escri-
tura pública, con la cual quedará solemnizada y perfeccionada la partición o
adjudicación de la herencia y la liquidación "de la sociedad conyugal si fuere el
caso".
Si posteriormente aparecieren nuevos bienes, los interesados podrán solicitar

una liquidación adicional ante el mismo notario que conoció de la primera actua-
ción "para lo cual no será necesario repetir la documentación que para la primera
se hubiere presentado, ni nuevo emplazamiento".
No obstante, lo aquí expuesto, encontramos numerosos vacíos y lagunas que

suscitarán problemas que ojalá la práctica y eventuales decretos aclaratorios, que
deberían expedirse, permitan ajustar y remediar.
En efecto, no se previo de manera específica el reconocimiento de asigna-
tarios y del cónyuge, cuestión que es muy importante desde el punto de vista
probatorio, cuando en otros procesos o actuaciones se requiere demostrar tal
calidad, de ahí que con una interpretación extensiva se pueda aceptar, para solu-
o
cionar el vacío, que la providencia del notario que admite la petición (art. 3 del
decreto 902) suple tal reconocimiento.
Sin embargo, como el notario no puede decidir quién es heredero de igual o

de mejor derecho; si quieti se presenta ante él, posteriormente a la aceptación y
antes de la escritura, no lo hace de acuerdo con los demás reconocidos "se dará
por terminada la actuación notarial, debiendo el notario entregar el expediente a
o
los interesados" (num. 5 del art. 3 ), es decir, que en esta hipótesis auncuando
quien se presenta no sea heredero de igual o mejor derecho (por ejemplo, un
hermano alega tener derecho para recibir en sucesión intestada cuando existen
hijos) el notario no puede rechazar esta petición y la actuación termina. Los
interesados deben acudir entonces al proceso de sucesión para que el juez pueda
resolver la controversia, pues el trámite notarial no permite ninguna posibilidad
de conflicto.
o
El art. 6 del decreto 902 dispone que si luego de dos meses, contados a partir
de la fecha en que debe otorgarse la escritura pública que ponga fin al trámite,
ésta no se hubiere suscrito, el notario deberá dar por finalizada la actuación,
decisión que no impide que posteriormente se intente de nuevo el trámite notarial.
Así mismo se prevé la posibilidad de que se adelanten simultáneamente

varias sucesiones de la misma persona ante diversos notarios, hipótesis en la cual
o
el art. 7 ordena: "Los notarios que conocieron de ellas, deberá devolver las
actuaciones a los respectivos interesados, o a sus apoderados tan pronto conozcan
por cualquier medio dicha situación, para que éstos promuevan de común acuer-
do, una sola liquidación notarial o inicien el proceso judicial de sucesión".
Puede suceder que no detecte el trámite simultáneo de las varias sucesiones

de una misma persona y que las actuaciones prosigan sin que se aplique lo
previsto en el art. 7 del decreto 902 de 1989, evento en el cual el art. 9 del mismo
dispone que si en las diversas escrituras se hallan bienes sometidos a registro
"prevalecerá aquélla que primero hubiere sido registrada" y se prohibe a los

registradores inscribir los que con posterioridad se presenten; empero, cuando no
existen bienes sometidos a tal formalidad prevalecerá la escritura que primero
hubiere sido otorgada.
Ahora bien, como en la práctica las adjudicaciones comprenden bienes de las

dos clases, estimo que de manera integral se aplica la prelación derivada del
registro que en primer término se efectuó debido a que la norma concede la
preferencia no respecto de los bienes sometidos a registro sino de los menciona-
dos en la escritura.
Como puede suceder que se originen conflictos acerca de quien debe tener la
prelación para recibir los bienes, disputa que tal como se advirtió los notarios no
pueden resolver, de ahí que el inciso tercero del art. *9 indica que se debe acudir
ante el juez de familia "a fin de que éste decida definitivamente sobre la partición
o adjudicación de la herencia".
El art. 10 del decreto 902 de 1989 señala que si antes de otorgarse la escritura
pública "se hubiere iniciado proceso judicial de sucesión del mismo causante o
liquidación de la sociedad conyugal y se llevare la respectiva prueba, el notario
que esté conociendo de ellas deberá dar por terminada la actuación y enviarla al
juez ante el cual se estuviere adelantando dicho proceso".
La disposición plantea el siguiente problema: qué ocurre cuando no se lleva

ante el notario la respectiva prueba y paralelamente unos interesados adelantan el
trámite notarial y otros el trámite judicial. Aquí la solución de la prelación de la
o
escritura que primero se registre (art. 9 ) no satisface, pues esa disposición atañe
tan sólo a varios trámites simultáneos de liquidación notarial y no al trámite
simultáneo judicial, y como el decreto nada prescribe en torno a este punto, creo
que mientras no se expida un texto complementario del decreto 902 que se ocupe
de llenar estos vacíos, prima la tramitación judicial y que será susceptible de
anulación la notarial, por cuanto el hecho de que existiere esa dualidad de proce-
sos con diversos interesados evidencia la falta de común acuerdo, base esencial
para el éxito y procedencia del trámite notarial. x
5. LOS PROCESOS DE DISOLUCIÓN, NULIDAD Y LIQUIDACIÓN

DE SOCIEDADES
Regulados en el título xxxi del libro tercero del Código de Procedimiento

Civil, presentan diversas posibilidades de acuerdo con la índole de la pretensión
formulada ante la autoridad jurisdiccional, que no siempre es competente para
casos de disolución y liquidación, no así para los de nulidad en los que necesaria-
mente le corresponde pronunciarse sobre el punto.
7 Q 4 INSTITUCIONES D E DERECHO PROCESAL CIVIL
La petición puede ser de disolución y liquidación, o solamente de liquidación

judicial, si ya se dio la disolución, o de nulidad y liquidación.
En todo caso, cualquiera que sea la sociedad ( de derecho o de hecho), el juez
competente será el civil del Circuito del domicilio principal de la sociedad, con-
forme lo dispone el art. 16, num. 3, en concordancia con el 23, num. 6 del C. de
P. C; de ahí que en este proceso la cuantía no tiene ninguna importancia a efectos
de radicar la competencia; en los circuitos en donde existan jueces civiles del
Circuito especializados, creados por el decreto 2273 de 1989, de conformidad con
su artículo 3, numeral 6, a ellos corresponderá el conocimiento de estos procesos,
en efecto se indica que conocerá de las controversias referentes a "las sociedades
comerciales y civiles, en cuanto a ineficacia, inexistencia, nulidad e inoponibili-
dad del contrato societario, impugnación de decisiones de asambleas, juntas de
socios y juntas directivas, disolución y liquidación".
^ La disolución y liquidación de una sociedad puede hacerse sin necesidad de
acudir a la autoridad jurisdiccional, pues según los arts. 218 a 259 del C. de Co.,
en estos casos puede pactarse la cláusula compromisoria (en la mayoría de los
casos así sucede).
Se acudirá, pues, a este juicio cuando no es posible el acuerdo para la disolu-
ción y la liquidación, o cuando habiéndose efectuado la disolución se presentan
discrepancias para la liquidación, como usualmente acontece.
Normalmente la disolución no presenta ningún problema debido a la claridad
de los hechos o actos que puedan generarla, y cuyo principal efecto es paralizar la
actividad social para proceder a liquidar la sociedad sobre la base de lo que
existía como patrimonio social al momento de decretar la disolución.
Cuanto mayores sean los problemas que existen en una sociedad, mayor será
el interés de los socios en disolverla y por eso normalmente hay acuerdo para
declarar extrajudicialmente tal estado. Así parezca paradójico, cuando los conflic-
tos son más graves, y más profundo el choque de intereses entre los socios, hay
mayor probabilidad de disolver extrajudicialmente la sociedad. De ahí que son
rarísimos los procesos en donde se presenta como pretensión la declaratoria de la
disolución de la sociedad.
No acontece lo mismo con el trámite de liquidación en el que, por tratarse de
la designación de liquidador, adjudicación de activos, pago de pasivos, determina-
ción de las cuentas a cargo de socios, etc., surgen fuertes discrepancias para cuya
solución se acude al juez.
Analicemos entonces los conceptos de disolución y liquidación de una so-
ciedad y los trámites básicos del proceso destinado a obtener una y otra.
5.1. Disolución y liquidación
La disolución de una sociedad es el pronunciamiento judicial, administrativo

o que voluntariamente realizan los socios mediante la formalidad de la escritura
pública, en virtud del cual cesa el desarrollo del objeto social de la entidad
respectiva. Declarada la disolución en cualquiera de las formas citadas y en firme
la providencia que así lo dispone, procede la liquidación judicial, administrativa o
la realizada por los socios, por sí mismos o encargando a una persona para
finiquitar pasivos, precisar activos y distribuirlos, si existen, entre los socios en
proporción directa a sus derechos, todo de acuerdo con el tipo de sociedad de que
se trate.
Según el art. 627 del C. de P. C, la rama jurisdiccional es competente para

conocer de los procesos en que se solicite la declaratoria de disolución y consi-
guiente liquidación de una sociedad, o sólo de su liquidación, siempre y cuando
que "tal declaración no corresponda a la rama administrativa", pues existen casos
en que, debido a la importancia de la actividad económica desempeñada por la
sociedad, se ha establecido un régimen especial y preferente para la disolución y
liquidación, como acontece con las sociedades del sector financiero, como asegu-
radoras y bancos.
A partir de la ley 45 de 1923 se creó el procedimiento especial para la liquida-

ción de tales entidades y luego de la crisis financiera de 1982 se han expedido una
serie de normas que reglamentan en detalles esos aspectos, tales como los decre-
tos 2216, 2217, 2920 y 3056 de 1982, el 1512 y el 2906 de 1984 y la ley 117 de
1985, que creó el Fondo de Garantías de Instituciones financieras, el decreto 1730
del 4 de julio de 1991 que recogiendo los anteriores regula la intervención y
liquidación de las empresas financieras y el decreto 663 de abril 2 de 1993 por
medio del cual "se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se
modifica su titulación y numeración", y el decreto 2418 de 1999 que estableció el
procedimiento para la liquidación disposiciones que no es del caso estudiar en
esta obra, pero que se deben conocer, en especial las dos últimas, para no cometer
el error de acudir al trámite judicial cuando éste no es pertinente; de otra parte
no se puede olvidar que, por ejemplo, en materia de cooperativas la liquidación de
dichas personas jurídicas corresponde al Departamento Administrativo Nacional
de Cooperativas (art. 5 de la ley 24 de 1981, art. 16 del decreto 1134 de 1989 y
o
decreto 663 de 1993) y que el art. 84 num. 5 de la ley 222 de 1995 asigna al
Superintendente Bancario la función de decretar "la disolución y ordenar la liqui-
dación" de las empresas por él supervigiladas.
También es de mencionar que el art. 138 de la ley 446 de 1998 señala que
"La Superintendencia de Sociedades podrá dirimir las discrepancias sobre la ocu-
706 iNSTTruCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
rrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a la vigilancia y
control del Estado o que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad".
Cuando el conocimiento de la actuación corresponde al juez civil del Cir-
cuito, la demanda puede formularla cualquiera de los socios, y sus requisitos ade-
más de los generales y comunes a todo tipo de demanda, varían de acuerdo con
cada clase de sociedad, pues si se trata de limitada o en comandita simple o colec-
tiva o de hecho, los demandados serán los restantes socios, en tanto que si se trata
de comandita por acciones la demanda deberá dirigirs,e contra los socios gestores,
junto con quienes desempeñen las funciones de administración, y en contra del
representante legal, si se trata de sociedad anónima regular (C. de P. C, art. 628).
Como anexo a la demanda debe acompañarse la prueba de la existencia de la
sociedad, adjuntando las escrituras públicas respectivas y el certificado de la
entidad encargada de darlo sobre existencia y representación, o sea que no basta,
por ejemplo, allegar el certificado de la Cámara de Comercio sino que también se
requiere adjuntar copia de la escritura de constitución, junto con todas las refor-
mas realizadas y, además^ la prueba sobre la calidad de socio alegada por el
demandante.
Ciertamente, el alcance del art. 628, inciso segundo según el cual con la
demanda "se acompañará copia de los instrumentos de constitución de la sociedad
y sus reformas, el certificado sobre su existencia y representación y la prueba de
la calidad de socio del demandante", es ese y no otro, y tiene por objeto que el
juez conozca en detalle cuál es la regulación contractual vigente.
Del auto admisorio de la demanda se da traslado cuya duración varía de
acuerdo con el tipo de sociedad; así, cuando se trata de sociedad de personas
(colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho) el térmi-
no será de cinco días con notificación personal a cada uno de los socios que,
como ya se indicó, deben ser demandados por estructurarse un caso de litiscon-
sorcio necesario, al igual que si se trata de sociedades en comandita por acciones,
en que se notificará a gestores y comanditarios.
/ En cambio, si se trata de sociedad anónima, el traslado se le da al repre-
sentante legal por el término de treinta días, quien "llevará la personería de los
socios hasta cuando la asamblea de accionistas designe una especial para el pro-
ceso, por acto en el cual no podrá votar el socio demandante" (art. 629, num. 2),
notificación que además debe tener un acto complementario, cual es el de entre-
gar al revisor fiscal de la sociedad y la superintendencia competente (bancaria o
de sociedades) copia de la demanda y del auto admisorio, a fin de que una vez
enteradas procedan a convocar la asamblea general, en caso de que el gerente ya
no lo haya hecho, para designar a quién debe actuar en el proceso.
DE LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN ^
707
Vencido el término del traslado, por expresa disposición del art. 630 procede
el trámite propio del juicio abreviado, es decir, apertura a pruebas por veinte días,
traslado para alegar por cinco y sentencia, tema sobre el que es preciso hacer una
aclaración, pues una exegética aplicación del art 630 podría llevar a afirmar que
no existe término para alegar en este juicio.
En efecto, el art 630 indica: "La contestación de la demanda, las excepciones

que se formulen, los recursos y el régimen probatorio, se sujetarán a lo dispuesto
para el proceso abreviado". Y el inciso siguiente: "Vencido el término probatorio
se dictará sentencia", con lo cual se evidencia que la remisión, por no hacerse de
manera total al trámite del abreviado y sin mencionar las etapas de éste, dejó por
fuera la oportunidad procesal de los alegatos; opinamos que ese olvido debe
remediarse por vía de interpretación y otorgar también el traslado para alegar
común por cinco días, lo cual se hace más evidente y necesario si recordamos que
la supresión del término para alegar es causal de nulidad. De ahí que, insisto, en
el proceso de disolución y liquidación de sociedades también existe término para
alegar, el mismo del proceso abreviado, tal como debe acontecer en todo juicio de
jurisdicción contenciosa, motivo por el cual no se puede aceptar la tesis contraria
22
sostenida por AZULA CAMACHO.
Si el juez decreta la disolución de la sociedad, por la índole de la pretensión

constitutiva necesariamente debe ordenar la consiguiente liquidación, así como la
inscripción del fallo ante las autoridades de rigor (superintendencias, cámaras de
comercio) y la publicación de la parte resolutiva en un diario de amplia circula-
ción por una sola vez, todo con el fin de alertar a los asociados acerca del estado
en que se encuentra la respectiva sociedad.
Ejecutoriada la sentencia, el juez previene, a los consocios para que proce-

dan, de acuerdo con la ley o estatutos a designar el liquidador y si éste reúne los
requisitos legales lo reconocerá o en su lugar procederá a nombrar un reemplazo,
todo lo cual se realizará mediante auto.
Posesionado el liquidador, que deberá ser abogado titulado, está obligado a

presentar en un término que el juez debe señalarle y que no podrá exceder de dos
o
meses (art. 631, num. 5 ), el inventario del activo y pasivo de la sociedad median-
22 AZULA CAMACHO Jaime, Manual de derecho Procesal Civil, tomo V, Temis, Bogotá, 1998,
pág. 109, quien afirma: "No hay lugar al período para alegar, como ocurre en general en los
procesos declarativos, no sólo por lo que se deduce de la mencionada frase, sino que tampoco puede
aplicarse en ese aspecto lo preceptuado para el abreviado, pues la norma se limita a indicar que sólo
se observará lo concerniente a la contestación de la demanda, las excepciones, los recursos y el
régimen probatorio".
te el adecuado balance, razón por la cual se justifica que la ley autorice al partidor
para que solicite la asesoría de un contador público designado por el juez.
El acto de posesión del liquidador además de su registro recibe amplia publi-

cidad, pues al igual que la disolución debe publicarse en un periódico de amplia
circulación; luego de ello se procede (art. 633) a la entrega de los bienes, libros,
papeles, actas, etc., para que el liquidador entre a desempeñar su cometido en un
término que no podrá exceder de seis meses pero que es prorrogable, y en el cual
el liquidador debe convocar a los acreedores de la sociedad, procurar que se
paguen las deudas en favor de ella y, una vez establecido el saldo líquido, si
llegare a quedar, proceder a su partición entre los socios, para lo cual se observa-
rán las reglas del procesó de sucesión respecto de la elaboración, objeción y
aprobación de la partición mediante sentencia.
Los arts. 630 a 644 del C. de P. C, regulan lo relativo a los deberes del
liquidador, que he relacionado someramente porque estos temas se tratan a fondo
en el curso de derecho comercial. Además éste es un proceso de muy rara ocu-
rrencia, por cuanto como lo dice MORALES "los principios anteriores se reafirman
por el Código de Comercio, artículo 221, que dispone que en las sociedades no
vigiladas por la Superintendencia de Sociedades las diferencias de los asociados
sobre la ocurrencia de una causal de disolución serán decididas por el juez del
domicilio social, a solicitud del interesado, si no se ha pactado cláusula compro-
misoria. Lo último indica que la operancia de los procesos materia de este capítu-
lo es reducida, porque en la mayoría de los estatutos de sociedades no sujetas al
control de la Superintendencia se ha incluido la mencionada cláusula, que elimina
la intervención de los jueces comunes para la declaración de disolución, la cual
23
decreta el tribunal de arbitramento".
5.2. El proceso de liquidación de sociedades
Como lo expliqué, puede ocurrir que la sociedad esté disuelta y el desacuerdo

se presente tan sólo para la liquidación, caso en el cual los arts. 645 y 646 del C.
de P. C, señalan ios pasos para que el juez civil del Circuito del domicilio
principal de la sociedad conozca del asunto.
Presentada la demanda, además de los anexos ya explicados del art. 628,
deben agregarse las pruebas de la disolución de la sociedad y las de nombra-
miento del liquidador; si la demanda reúne los requisitos de ley, el juez la admite
y ordena la posesión del liquidador designado, dándole un plazo de cinco días a
a
23 MORALES MOLINA Hernando, Curso de derecho procesal civil, Parte especial 8 ed., Bogotá,
Edit. ABC, 1978, pág. 308.
DE LOS PROCESOS DE LQ
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conforme a lo previsto en los esatl, ""^ ° "° '<» »<><**.
Una vez posesionado el liquidador, se procede a hacer conocer esta circuns-
tancia, como lo dice el art. 632 (publicación en prensa y registro), y se envía a
cada uno de los socios carta donde se les informa lo anterior, la cual se entregará
por correo certificado o por el citador del despacho.
En la publicación en prensa se cita a todos los interesados para que hagan

valer sus derechos en un término de diez días a partir de la publicación, y es ese
el plazo máximo para que se presenten oposiciones, que se tramitan simultá-
neamente mediante incidente y, en caso de no prosperar, "en el mismo auto se
ordenará la liquidación, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 633
a 644", cuestión que también se ordena mediante auto, si una vez vencido ese
plazo no existen oposición ni objeciones
El num. 5 del art. 645 dice que la liquidación se ordenará aunque la sociedad
2
esté viciada de nulidad. DEVIS afirma al respecto que "el juez debe abstenerse
sobre el punto porque,el proceso tiene por objeto únicamente reconocer o desig-
nar el liquidador y ordenar la liquidación, sea o no válido el contrato social",
apreciación que encuentro plenamente ajustada a derecho, por cuanto si la nulidad
observada es relativa, y el juez no puede pronunciarse sobre aspectos que no se le
han solicitado so pena de violar el principio de la congruencia de la sentencia; y
si es absoluta, la cual podría declarar de oficio, no tiene objeto su pronunciamien-
to, pues él se realizaría para liquidar la sociedad y esa es, precisamente, la labor
que se está adelantando.
5.3. El proceso de nulidad y liquidación de sociedades
La competencia para conocer de él, salvo la existencia de cláusula com-

promisoria, corresponde a la justicia civil para todo tipo de sociedades, es decir,
aquí no importa en absoluto que respecto de determinada sociedad (un banco, una
compañía de seguros, una corporación de ahorro y vivienda), exista régimen
especial para su disolución y liquidación por cuanto acá el problema es si el
contrato social es válido o no. »
Cosa por entero diferente es que si se decreta la nulidad y como consecuencia

de ella debe liquidarse la sociedad, el trámite de la liquidación lo adelante de
24 DEVIS ECHANDA
Í Hernando, Compendio de derecho procesal, t.
1972, pág. 6 6 8 . ^ . w , . « « í * ! . M 5 '
&
III, 1* ed. Bogotá, Edit., ABC,
manera privativa la correspondiente autoridad administrativa, la orden de liquida-

ción la da el juez civil al decretar la nulidad.
La demanda, sus requisitos, forma de notificar y trámite se ajustan a lo
previsto en los arts. 627 a 644 del C. de P. C, de modo que hay poco para
comentar respecto de esa modalidad del proceso, máxime si se considera que
estos procesos son de rarísima ocurrencia, pues si la sociedad, o su acto constitu-
tivo están afectados de nulidad, pueden los socios, convalidarla, y si así no lo
quieren, les resulta más práctico y rápido disolverla y liquidarla.
Cabe agregar que cuando se trata de presupuestos de ineficacia, el art. 133 de

la ley 446 de 1998 señala que: "Sin perjuicio de lo previsto en el art. 897 del
Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores
podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia
previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de
acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá
una de ellas solicitar a la respectiva superintendencia su reconocimiento. En
relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas enti-
dades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades", con lo
cual se prohibe que cualquier discusión en tanto a ineficacia sea conocida por los
jueces civiles, pero no se eliminó, infortunadamente, su competencia en materia
de las causales de nulidad que siguen del privativo conocimiento de éstos.
CAPÍTULO X I I
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN

VOLUNTARIA
"Si el derecho se limitase a decir: tú no debes matar, o no debes robar, o
tienes que pagar tu deuda, y no hubiere un juez para condenar al hombre
que ha matado, o ha robado, o no ha pagado su deuda, la gente de mala
voluntad podría reírse tranquilamente de él: el derecho sería inútil".
Francesco Camelutti
1. GENERALIDADES
1
Ya se dijo en la parte general de esta obra, que desde hace muchos años la
naturaleza jurídica del proceso de jurisdicción voluntaria ha sido objeto de enco-
nadas disputas doctrinarias'. Para algunos los asuntos adscritos a ella tienen verda-
dera naturaleza de proceso, otros afirman que se trata meramente de trámites
administrativos adscritos a los jueces. La realidad es que no puede aceptarse que
la actividad del juez se limite a la simple actuación usualmente pasiva del funcio-
2
nario administrativo, pues el juez debe determinar si con base en el derecho
objetivo puede emitir la providencia que se le solicita, realizando una labor igual
— — — — — >- ? i> > *
1 LÓPEZ BLANCO a
Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil, 8 ed., Bogotá, Dupre
Editores, 2002, pág. 68, donde comento que "autores tan reputados como HUGO Rocco y COUTURE
sostienen que las anteriores son apenas diferencias accidentales, pues, en esencia, lo que distingue
una jurisdicción de la otra es que la Contenciosa es verdaderamente jurisdicción, en tanto que la
voluntaria constituye una actividad administrativa porque en la jurisdicción voluntaria el juez cum-
ple una función sustancial idéntica a la que cumple el notario u otro oficial público cuando autoriza
un acto público, traduciendo a signos gráficos la voluntad privada que las partes declaran. Y de todo
ello se infiere que la jurisdicción voluntaria es propiamente actividad administrativa encomendada a
los órganos jurisdiccionales", apreciación que estimo equivocada.
2 Es de advertir que se trata de una característica en vías de desaparición. Cada vez es

mayor el poder decisorio que se otorga a los funcionarios administrativos, así como el desplaza-
miento a algunos de ellos de funciones, hasta hace pocos años, exclusivas de la rama jurisdiccional.
Basta citar como ejemplo los trámites de liquidación adscritos a las Superintendencias Bancaria y de
Sociedades. Precisamente la ley 446 de 1998, acaba con cualquier discusión en torno al tema al
señalar que las superintendencias desempeñan funciones jurisdiccionales, tal como se comprueba al
analizar el título que preside la parte IV de dicha ley: "DEL EJERCC
IO
I DE LAS FUNCO
INES JURISDICCIO-
NALES DE LAS SUPERN
ITENDENCA
IS".
a la que se surte en el proceso de jurisdicción contenciosa desde el punto de vista

de práctica de la prueba, análisis de ella, consideración de las normas jurídicas
3
aplicables y toma de una decisión.
En suma, me parece que nuestra legislación procesal civil acierta al aceptar

el proceso de jurisdicción voluntaria y tipificarlo como de naturaleza idéntica en
lo que a la labor jurisdiccional corresponde de los contenciosos.
El proceso de jurisdicción voluntaria está regulado en el título xxxn del C. de

P. C, arts. 649 a 662, en los cuales, si bien es cierto se contempla un procedi-
miento básico, común a todos los asuntos propios de esta clase de pronunciamien-
to, se le permite al juez una gran elasticidad para adelantar el trámite y llevarlo
hasta su culminación, como lo veré al comentar sus principales disposiciones.
El art. 649 señala sin pretender agotar, los principales asuntos sometidos al
trámite de este proceso a saber:
4
1. Licencia para enajenar o gravar bienes de incapaces.
2. Licencia para la emancipación voluntaria.
3. Designación del guardador.
4. Declaración de ausencia.
5. Declaración de muerte presunta por desaparecimiento.

5
6. Interdicción del demente y sordomudo y su rehabilitación.
7. Insinuación de donaciones entre vivos.
8. Corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil.
3 DEVIS ECHANDÍA Hernando, Compendio de derecho procesal civil, t. ni, Bogotá, Edit. ABC,
1972, pág. 671, es de esta misma opinión, pues afirma que dentro del nuevo Código "se tecnificó
más el proceso de jurisdicción voluntaria, por cuanto: 1. se regula la materia al final del libro
tercero, que trata de los procesos después de los contenciosos y no en medio de éstos, como lo hacía
torpemente en el Código anterior; 2. se contemplan más asuntos y se dispone que al mismo
procedimiento se sujetará cualquiera otro de jurisdicción voluntaria si una ley especial no le impone
trámite diferente; 3. se unifica el procedimiento para todos los casos (unidad que ojalá no se
desvirtúe en el futuro)".
4 De acuerdo con el artículo 276, numeral 12 del decreto 2737 de 1989 cuando la autorización
es para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la ley de reforma urbana, ley
9 de 1989, le corresponde otorgarla al defensor de familia.
5 Recuérdese que la interdicción y la rehabilitación del disipador no es proceso de jurisdicción

voluntaria sino contencioso y se tramita como verbal (C. de P. C, art. 427, num. 3).
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA J1 3
9. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria

tramite especial. 6 que no tenga señalado un
10. Por disposición del art. 27 de la ley 446 de 1998, "los procesos de
divorcio, separación de cuerpos o de bienes por mutuo consentimiento de matri-
monios que surtan efectos civiles, se adelantarán por el trámite de jurisdicción
voluntaria".
Es de advertir que el numeral 9 del art. 649 establecía que por el trámite del
proceso de jurisdicción voluntaria se adelantaba "la autorización requerida en
caso de adopción, cuando no corresponda a los jueces de menores", lo que hoy no
tiene ninguna vigencia, por cuanto todo lo que toque con la adopción se rige por
los artículos 88 a 125 del decreto 2737 de noviembre de 1989, Código del Menor,
normas que se ocupan de regular los aspectos sustanciales y procesales concer-
nientes a este tema y adscribe al conocimiento del juez de familia el proceso de
adopción que sigue los pasos allí previstos de manera especial.
Dentro de los asuntos que caben en la remisión del numeral 12 del art. 649
como susceptibles del trámite por la vía del proceso de jurisdicción voluntaria,
merece destacarse el relativo a la cancelación de patrimonios de familia: algunos
jueces aceptan que se trata de un proceso de esta índole en tanto que otros opinan
que debe cumplirse un trámite notarial, y si hay menores de edad el juez debe
proveerles un curador especial para que concurra al otorgamiento de la escritura
de cancelación.
La ley 70 de 1931, complementada por la ley 485 de 1999, sobre patrimonio

de familia dispone en su art. 23: "El propietario puede enajenar el patrimonio de
familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien a su patrimonio
particular sometido al derecho común; pero si es casado o no tiene hijos menores,
la enajenación o la cancelación se subordina, en el primer caso, al consentimiento
de su cónyuge, y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio
o con intervención de un curador, si lo tienen o de un curador nombrado ad hoc".
A su vez, el art. 25 de la misma ley señala que "puede sustituirse un pa-

trimonio de familia por otro, pero si entre los beneficiarios hay mujer casada o
menores, el marido o el constituyente no puede hacer la sustitución sin licencia
judicial, previo conocimiento de causa".
o
6 El art. 649 el C. de P. C, en sus nums. 2° y 8 fue derogado por la ley 27 de 1977 que instituyó
la mayoría de edad a los 18 años y dejó sin efecto todo lo relativo a la habilitación de edad a la cual
se refieren dichos numerales.
Se observa entonces que si no existen menores de edad, pues la referencia a

la mujer casada es asunto derogado ya que ella es capaz al llegar a la mayoría de
edad, la cancelación del patrimonio de familia es un trámite notarial en el cual
demostrando que las personas en cuyo favor se constituyó son mayores de edad,
se comprueba la extinción del patrimonio que se da porque los menores llegan a
la mayoría de edad. El art. 29 de la ley 70 de 1931 señala: "Cuando todos los
comuneros lleguen a la mayoría se extingue el patrimonio de familia, y el bien
que lo constituye queda sometido a las reglas del derecho común". El trámite
notarial es tan sólo para acreditar el cumplimiento de la condición extintiva. La
escritura pública al ser llevada al registro permite cancelar el gravamen, sin que
sea necesario el consentimiento de los hijos. Si el cónyuge es el beneficiario del
patrimonio de familia, basta que dé su asentimiento en la escritura pública perti-
nente, y si subsisten hijos menores de edad, para la cancelación sólo se requiere
de un curador ad hoc que concurra al acto notarial de cancelación y para cuya
provisión se supone que ha demostrado la conveniencia o necesidad de dicha
cancelación, que no la ordenan los jueces como se deduce del art. 23 de la ley 70
o 7
de 1931 y confirma el art. 5 , literal f) del decreto 2272 de 1989.
Pero si se trata de la*sustitución del patrimonio de familia, que supone la can-

celación del existente, es decir, el caso previsto del art. 25 de la ley 70 de 1931, sí
se requiere la intervención judicial que debe darse no por medio del proceso de
jurisdicción voluntaria, como erradamente se cree, sino del proceso verbal, dado
que la norma habla de decisión que toma el juez con "previo conocimiento de
causa". Se trata entonces de un caso tramitable por la vía verbal (num. 10 del art.
435 del C. de P. C ) , cuyo conocimiento corresponderá al juez de familia en única
o
instancia, por tratarse de un asunto previsto en el decreto 2272 de 1989, art. 5 ,
literal j), sin que importe para nada la edad de los comparecientes.
Queda establecido que en estos procesos no son de jurisdicción voluntaria

8
por primar la remisión expresa que hace la ley 70 de 1931 al proceso verbal.
7 Esta también es la opinión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia cuando acogió

ponencia del profesor Carlos RAMÍREZ ARCILA, donde advierte: "Qué razón podría existir para que
el propietario de un bien gravado con patrimonio de familia, además de probar que los beneficiarios
ya llegaron a la mayor edad, se le exija el trámite de una licencia judicial? En manera alguna; para
qué tratar de crear más costos, sin necesidad, a las ya existentes o sumar más negocios a los ya
congestionados juzgados". Revista de la Academia, enero-julio de 1988, Nos. 280-281, pág. 65.
8 Sobre este tema véase el completo resumen jurisprudencial que trae la obra de Néstor SIERRA
RINCÓN, Proceso ante los jueces de menores, vol. n, Bogotá, Editorial Pequeño Foro, 1985, pág.
190 a 201. Puede leerse allí la posición del Tribunal de Manizales: "Como puede verse, la cancela-
ción del patrimonio de familia es una cuestión más sencilla de lo que comúnmente se cree si el
propietario del bien constituido en patrimonio de familia es casado y no tiene hijos menores, para su
enajenación o para permutarlo por otro no sometido a tal gravamen, basta el simple consentimiento
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 715
2. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCESO DE

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Si se analizan los asuntos que el art. 649 tipifica como propios del conoci-
miento por el proceso de jurisdicción voluntaria y se comparan con las atribucio-
o
nes que el art. 5 del decreto 2272 de 1989 adscribió a los jueces de familia, se en-
cuentra que la totalidad de ellos son de competencia de la jurisdicción de familia;
así, por ejemplo, el numeral 1 del art. 649 que se refiere a las licencias, correspon-
o
de a proceso atribuido en primera instancia al juez de familia por el artículo 5 ,
o
parágrafo I , numeral 13 del decreto 2282 de 1989, correspondencia que se puede
realizar de similar manera con todos los eventos de que trata el art. 649.
Pone de presente lo anterior que los procesos de jurisdicción voluntaria han

quedado adscritos de manera preferencial, casi exclusiva, a la jurisdicción de
familia; no obstante, encontramos un evento de excepción donde un proceso
expresamente calificado como de jurisdicción voluntaria le corresponde al juez
civil del circuito y es el contemplado en el artículo 653 del C. de Co., norma que
dispone que "Quien justifique que se le ha transferido un título a la orden por
medio diverso del endoso, podrá exigir que el juez en vía de jurisdicción volun-
taria haga constar la transferencia en el título o en una hoja adjunta", constancia
que "se tendrá como endoso".
Considerando que este específico caso no quedó previsto dentro de los asun-
tos taxativamente adscritos al sistema del proceso verbal o del verbal sumario de
acuerdo con los artículos 427 numeral 12 y 435 numerales 8 y 10 del C. de P. C,
concluyo que para este evento tiene operancia el numeral 9 del art. 16 del C. de
P. C. que indica que los jueces civiles del circuito conocen de los procesos de
jurisdicción voluntaria salvo norma en contrario.
También es necesario advertir que en algunos casos para lograr idéntica

finalidad debe acudirse al defensor de familia como sucede con la venta de bienes
de menores en los casos señalados por la ley de Reforma Urbana de 1989 (art.
276, numeral 12 del decreto 2737 de 1989), donde sobra el proceso.
3. TRÁMITE DEL PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Tiene especiales características, pues normalmente no existe demandado en

el sentido estricto de la palabra (persona contra quien se dirige una pretensión en
ejercicio del derecho de acción), lo cual no impide que en ocasiones se puedan
presentar agudas controversias, como puede ocurrir cuando se da oposición en el
trámite para otorgar autorización a la venta de inmuebles de un menor o a la
declaratoria de una interdicción, para citar sólo dos ejemplos.
La demanda debe reunir los requisitos generales exigidos para cualquier

proceso contencioso, excepto los relativos al demandado, pues como se indicó,
usualmente éste no existe; además, debe estar acompañada de los anexos que
obligatoriamente deben allegarse con toda demanda (nums. 1, 2 y 6 del art. 77),
es decir, poder, prueba de la representación del demandante, si fuere necesario, y
las pruebas que reposen en poder del solicitante y que quiera hacer valer en el
proceso.
Es posible retirar la demanda "mientras no se hayan efectuado las citaciones

ordenadas en el auto que la admita" y se puede reformar antes que se notifique el
auto que decreta pruebas (art. 650), aunque la aclaración que hace el Código no
tiene importancia por cuanto si no se retira la demanda antes del plazo menciona-
do, el demandante puede desistir, y como normalmente la sentencia en estos
procesos no produce efectos de cosa juzgada material, nada impide que a pesar
del desistimiento, que dentro de estos procesos no tiene los mismos efectos de
sentencia absolutoria que normalmente le adscribe la ley, se formulen nuevamen-
te las pretensiones.
Ahora bien, cuando se da el desistimiento dentro de un proceso de juris-

dicción voluntaria, no necesariamente debe condenarse en costas, pues si no hay
oposición a las pretensiones desistidas, no se ve la necesidad de hacerlo; pero si
alguien se opuso y esa oposición demandó gastos (abogado, etc.) procede la
condena en costas en favor del opositor.
El auto admisorio de la demanda se desarrolla, de acuerdo con el art. 651, en

condiciones particularmente antitécnicas, pues dentro de él se pretendió acumular
una serie de decisiones que normalmente deben dictarse en etapas posteriores del
proceso; tal vez así lo quiso el legislador en un vano deseo de obtener economía
procesal, pero vino a redundar en confusión por la falta de orden que tal providen-
cia genera en el proceso.
Ciertamente, en ese auto no sólo se admitirá la demanda si reúne los requisi-

tos de ley, sino que simultáneamente se ordenarán las citaciones y publicaciones
a que hubiere lugar, se decretarán las pruebas pedidas, las que de oficio ordene el
juez y señalará el término de quince días para su práctica; además, si se trata de

uno de los procesos previstos en los nums. 1 a 9 del art. 649, se debe disponer la
citación personal del agente del ministerio público, a fin de que intervenga como
parte "para lo cual deberá acompañarse a la demanda copia de ella", prescribe el
numeral 2 del art. 651, innecesario requisito que únicamente opera para este
especial caso por así determinarlo la ley y que, al igual de como sucede con todos
los eventos donde interviene el ministerio público, no significa que éste sea parte
demandada dentro del proceso.
La falla de la disposición estriba en que si existen citaciones, incluyendo la

del ministerio público, hubiera sido mejor esperar en todos los casos a que ellas
se realizarán para luego decretar las pruebas y el término de su práctica, pues bien
claro está que los autorizados para intervenir tienen el derecho a solicitar la
práctica de pruebas y, de así suceder, debe el juez de nuevo ordenarlas, lo cual
evidencia lo antitécnico de la disposición que se critica pues, se reitera, si las
citaciones tienen por objeto que los interesados manifiesten su opinión y si de
esas manifestaciones, que pueden ser de oposición a lo solicitado, se desprende la
necesidad de practicar pruebas, el legislador no previo una oportunidad para que
las soliciten, quedando como única alternativa que el juez amplíe de oficio el
término de pruebas, lo que puede hacer hasta por diez días más, y decrete también
de oficio la práctica de otras pruebas, todo lo cual se hubiera podido evitar con un
orden lógico en los pasos de la actuación, que sólo se da en el caso de que el
proceso de jurisdicción voluntaria tenga citación por edicto, porque entonces el
término para decretar pruebas se fija luego de vencida la citación por edicto.
Es más, existe flagrante contradicción en el art. 651, pues dispone que en el

auto admisorio de la demanda se ordenan citaciones, se decretan pruebas y se
señala el término para practicarlas, no obstante lo cual una vez se le haya notifi-
cado el auto admisorio al agente del ministerio público, "dicho funcionario podrá
pedir pruebas dentro de los tres días siguientes a su notificación, las que se
decretarán y practicarán en el término indicado en el numeral anterior". Según
esto, debe dictarse otro auto en que se decreten las pruebas solicitadas por el
ministerio público, pues las decretadas por el juez (y el término para su práctica)
han sido ordenadas en el auto admisorio que se le notifica al agente del ministerio
público. Como debe respetarse el plazo para su evacuación, si la notificación al
agente del ministerio público se hace luego de transcurridos varios días, imputa-
bles al término de los quince días, se hace evidente la falta de técnica legislativa
procesal en la estructura del proceso de jurisdicción voluntaria.
Expirado el término de pruebas y sin que exista oportunidad precisa para

alegatos, lo que no impide que el interesado pueda presentar un escrito para
orientar el criterio del juez, se procede a dictar la respectiva sentencia, que de
requerir ejecución debe cumplirla el mismo despacho judicial que la decretó, para
lo cual el juez goza de amplias facultades, pues según el art. 651, num. 6, el juez
"dispondrá lo que estime conveniente, para un rápido y eficaz cumplimiento", lo
cual pone de presente que puede emplear el funcionario cualquiera de los medios
previstos por la ley para efectos de que su decisión se cumpla, utilizando el que
estime más adecuado para tales fines.
En el proceso de jurisdicción voluntaria no cabe el trámite de excepciones

previas por no estar previsto expresamente, lo que determina su inaplicabilidad de
acuerdo con lo indicado en el artículo 97 del C. de P. C. que las contempla para
"el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice", sin per-
juicio de que puedan hacerse valer las mismas circunstancias empleando el meca-
nismo del recurso de reposición contra el auto que inicia el trámite. De otra parte,
es posible el trámite propio de la nulidad, el conflicto de competencia o los
impedimentos y recusaciones, a más de la labor saneadora que en todo proceso
tiene el juez.
En materia de apelaciones el art. 651, numeral 5, requiere de precisas puntua-

lizaciones debido a que dispone que: "Las apelaciones de autos interlocutorios se
sujetarán a lo dispuesto en el art. 407", disposición que considero sin ninguna
vigencia, para concluir que rige en un todo el art. 351 del C. de P. C, o sea que
dentro del proceso de jurisdicción voluntaria serán apelables los autos a los cuales
se refiere esa norma de la parte general, aplicable en todo proceso; en otras
palabras, dentro del proceso de jurisdicción voluntaria únicamente admiten recur-
so de apelación las providencias que de acuerdo con lo señalado en la parte
general tienen específicamente y de manera taxativa contemplado dicho recurso.
En verdad, el numeral 5 que comento se remite al art. 407, norma que

corresponde a una disposición que luego de la reforma del decreto 2282 de 1989
quedó derogada (era la que consagraba el principio de la concentración de las
apelaciones en el proceso ordinario) y si bien es cierto se podrá afirmar que el
derogado art. 407 se reproduce en los incisos segundo y tercero del numeral 1 del
art. 354, al haberse acogido como regla general el efecto devolutivo, ese principio
tampoco quedó operante desde el aspecto práctico tal como se demuestra en los
comentarios pertinentes en la parte general de esta obra, de ahí nuestra asevera-
ción acerca de que el numeral 5 del art. 651 es norma en el vacío pues no tiene
aplicación.
Procedo a explicar las disposiciones especiales para ciertos juicios de juris-

dicción voluntaria, en los que además del trámite general relacionado, se deben
observar indicaciones especiales.
4. LICENCIAS O AUTORIZACIONES
Tratándose de bienes de menores de edad y, en general, de incapaces, para

gravarlos con hipoteca o enajenarlos es necesario que el representante legal esté
autorizado por el juez. Para obtener esa autorización debe adelantarse un proceso
de jurisdicción voluntaria, en el cual el representante legal debe demostrar la
9
necesidad y conveniencia de la medida. Si la autorización es para vender un bien,
la venta debe hacerse ante el juez que la otorgó, mediante el trámite propio del
remate en la modalidad prevista para el juicio divisorio, que se caracteriza porque
en la primera subasta la base, para hacer postura es el 100% del valor del avalúo
(art. 471, num. 7); si se declara desierto el remate, la base de la postura será del
70% para todas las restantes licitaciones.
Reitero que en todos los casos en que se va a vender un bien en remate, éste
debe estar previamente secuestrado para garantizar al adquirente su entrega mate-
rial de ahí que en este evento no veo inconveniente en que se pueda efectuar el
secuestro sin ocasionar despojo, tal como se dijo en el proceso de sucesión, pues
se destaca que la garantía para el tercero adquirente en un remate debe ser la
misma en todo proceso dónde se dé la adquisición del dominio por este medio.
Si la licencia se solicita para una permuta, luego de ejecutoriada la sentencia

que otorga la autorización, el juez debe designar perito para que avalúe los bienes
objeto del negocio, y asegurar que el incapaz no sufra ningún perjuicio patrimo-
nial. Se debe tener presente que la primera etapa del proceso está destinada a
demostrar la necesidad o conveniencia de la permuta; por eso si el avalúo se
practica antes y al dictarse la sentencia se niega la autorización, se perdería la
prueba y el valor invertido para su realización.
Debe señalarse que el art. 653 ordena que si el juez concede la autorización
o la licencia, "en la sentencia se fijará el término dentro del cual deben utilizarse,
que no podrá exceder de seis meses, y una vez vencido se entenderán extingui-
das", disposición sana que impide la existencia de autorizaciones ilimitadas en el
tiempo, que pueden resultar perjudiciales para los incapaces. En consecuencia, si
se deja precluir ese término, será necesario adelantar otro proceso para acreditar
9 Corte Suprema DE Justicia, sentencia del 15 de noviembre de 1952 "G. J.", t. Lxxra, pág. 636,
donde expuso que "el requisito del conocimiento de causa, que de acuerdo con la ley sustantiva
debe determinar la autorización, judicial para vender o enajenar bienes de menores, se satisface, no
propiamente en el concepto expreso del ministerio público, del que bien puede apartarse el senten-
ciador, sino a través de la prueba con que el interesado debe acreditar la necesidad o utilidad
manifiesta de la venta".
720 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CTVTL
nuevamente la necesidad o conveniencia del acto para el que se solicita la autori-

zación.
Creo que el plazo preclusivo no opera respecto de las ventas en pública

subasta, cuando la petición del remate y el avalúo de los bienes se ha hecho en la
oportunidad señalada por el juez, sería injusto que si se otorga la licencia para la
venta y se procede a la diligencia de avalúo y luego al remate sino se presentan
postores (motivo por el cual se solicita nueva fecha para su realización) y vence
el plazo, la venta no pueda perfeccionarse mediante el correspondiente remate, si
toda la actividad procesal encaminada a la venta del bien se realiza de manera
continuada
Los casos más importantes en que hay lugar a esta modalidad de proceso
son:
1. Artículo 303 del C. C, que prohibe enajenar o hipotecar bienes raíces del
hijo, aun de su peculio profesional "sin autorización del juez con conocimiento de
causa". Adviértase que auncuando aquí se habla de proceso que debe adelantar el
juez con conocimiento de causa, se podría pensar que el trámite debe ser el de
proceso verbal dado lo indicado por el art. 435, numeral 10 del C. de P. C.
Empero, creo que el numeral 10 por ser de contenido general, cobija tan sólo
los eventos donde no se haya dado un trámite especial como en este caso ocurre
con el art. 649, numeral 1, lo que se aplica para todos los restantes eventos de
autorizaciones que comprenden licencias o autorizaciones que por expresa indica-
ción del art. 650 se tramitan como procesos de jurisdicción voluntaria, lo que se
aplica igual para los siguientes eventos.
2. Ley 67 de 1920, que exige la autorización para la venta de derechos

hereditarios del menor de edad.
3. Artículo 304 del C. C, que prohibe donar o dar en arriendo por largo
tiempo los bienes del pupilo sin previa autorización del juez.
4. Artículo 313 del C. C. que se refiere a la emancipación voluntaria ("no

valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de
causa").
5. Artículo 483 del C. C, que exige la autorización al tutor o curador para

hipotecar o enajenar los bienes raíces del pupilo o los muebles preciosos o que
tengan valor de afección.
6. Artículo 485 del C. C, que obliga al tutor o curador a solicitar la autori-

zación para "proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo
posea con otros pro indiviso". Si se trata de proceso divisorio, puede solicitarse
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA ÍST
esta autorización como paso previo dentro del mismo proceso y, en tal caso, sobra
adelantar el proceso de jurisdicción voluntaria. Se advierte que realizada la di-
visión, el juez que la autorizó debe aprobarla (C. C, art. 488).
7. Artículo 486 del C. C, que exige la autorización judicial para repudiar

herencias conferidas al pupilo.
8. Artículo 489 del C. C, que la exige para repudiar legados o donaciones.

9. Artículo 490 del C. C. La destinación de dinero dejado al pupilo con
objeto diferente del señalado requiere, por esta disposición de autorización ju-
dicial.
10. Artículo 654 del C. de P. C. La autorización para realizar transacciones

también requiere de licencia pues el artículo ordena: "Las transacciones que se
autoricen requerirán la ulterior aprobación del juez que concedió la licencia,
quien resolverá en el mismo expediente por auto apelable".
Esta norma necesita de una especial puntualización pues se refiere a las

transacciones respecto de intereses de incapaces cuando aún no existe proceso es
decir las destinadas a precaver un litigio eventual y no las que buscan poner fin a
uno que está en curso porque, si se va a transigir en un proceso en curso, debe
o
aplicarse el inc. 6 del art. 340 del C. de P. C, que dispone: "Si la transacción
requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso
resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expe-
diente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas
otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para la audiencia, según
el caso", evento en el que está de sobra adelantar el proceso de jurisdicción
voluntaria, posibilidad que se reitera en el numeral 4 del parágrafo segundo del
art. 101 del C. de P. C.
La actuación tiene, cuando no se trata de transacción para impedir un litigio

eventual, dos etapas: la primera destinada a demostrar al juez la conveniencia de
otorgar la autorización con base en la cual se realiza la transacción; una vez
celebrado el contrato de transacción su efectividad queda sometida a que se agote
la segunda etapa, la de aprobación de la transacción, que también le corresponde
al mismo juez, en la cual el funcionario verificará que los términos del contrato se
ajustan a los parámetros de la licencia otorgada, pues si el juez encuentra que la
transacción no se hizo siguiendo los lincamientos de aquélla, bien puede abstener-
se de aprobarla.
Cabe agregar que tengo serios reparos acerca de la real protección que este
proceso tiene respecto de los intereses del incapaz, pues a más de que nadie va a
aportar pruebas que demuestren la inconveniencia de la enajenación, el hecho de
722
INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL I
que la venta se realice a través de un remate, lejos de asegurar un mejor precio,
tiene efecto contrario dado el evidente temor del ciudadano colombiano a adquirir
bienes en remates judiciales, para no agregar el problema que la bien denominada
"mafia" de los remates judiciales ha generado para ahuyentar posibles postores y
lograr para sí la adquisición del bien a bajos precios.
5. RECONOCIMIENTO DE GUARDADOR TESTAMENTARIO
La guarda puede ser legítima, testamentaria o dativa. Cuando se trata de la

guarda legítima o de la dativa, la provisión del cargo de guardador corresponde al
juez de familia por así disponerlo el art. 25 de la ley 75 de 1968, que no menciona
la guarda testamentaria.
Si se trata de la guarda testamentaria del menor de edad, o de la guarda

legítima, dativa o testamentaria de incapaces mayores de edad (v. gr. un interdic-
to, por demencia), la provisión del cargo que también corresponde al juez de
familia, debe ceñirse a los lincamientos del art. 655. Si bien es cierto que este
artículo se refiere sólo al "reconocimiento del guardador testamentario" los linca-
mientos allí contenidos, en lo que fueren pertinentes, también se deben aplicar
cuando se trata de proveer una guarda legítima o dativa, aspecto no contemplado
expresamente en la disposición pero que debe ventilarse por el trámite del proce-
so de jurisdicción voluntaria, por señalarlo así los arts. 457 y 462 del C. C, a
cuyo tenor el juez debe, oídos los parientes, elegir al que más convenga.
La provisión de guarda testamentaria del menor de edad le corresponde al

juez de familia, lo mismo que la de cualquier otra clase de guarda para incapaces,
en proceso en que se observará lo dispuesto en el art. 655 del C. de P. C, es decir,
que el guardador designado en el testamento debe probar:
1. La muerte del causante, para lo cual adjuntará la partida de defunción.
2. La existencia del testamento en que se hace la designación.
3. La incapacidad del pupilo (con el acta de nacimiento si se trata de un

menor de edad o con la sentencia que lo declara interdicto en los restantes casos
de incapacidad).
4. "Y cuando fuere el caso, la de que no se halla bajo patria potestad", es

decir, probar que los padres fallecieron o fueron relevados de la patria potestad.
Si la prueba es suficiente, se prescindirá del término probatorio y se dictará

sentencia, recordando que previamente deben estar surtidos la notificación y el
traslado por tres días al ministerio público, según el antitécnico art. 651.
DE LOS PROCESOS DE JURS
IDC
ICÓ
IN VOLUNTARA
I Mí
En la sentencia debe fijarse la caución que ha de prestar el guardador para
responder por los perjuicios que pueda ocasionar con su administración. Tampoco
veo conveniente este aspecto, pues si la caución es demasiado alta o demasiado
baja o el término para prestarla es insuficiente, toca apelar de la sentencia y por
tratarse de una sentencia el juez que la pronunció no la puede reformar, de ahí que
hubiera sido mejor dejar la determinación de la caución para un auto posterior a
la ejecutoria del fallo.
Una vez prestada la caución se procede a señalar fecha para la entrega de los
bienes mediante el inventario de rigor, diligencia en la cual tiene activa participa-
ción el agente del ministerio público, por estar autorizado para denunciar bienes a
fin de que se incluyan en el inventario.
Es de advertir que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 del art. 9 del C.

de P. C, reformado por el decreto 2282 de 1989, no se requiere el discernimiento
del cargo de curador, formalismo inútil e innecesario en buena hora eliminado.
El num. 4 del art. 655 faculta al menor adulto para pedir que se requiera al
curador designado con el objeto de que manifieste si acepta el cargo, para ello se
le fijará un plazo dentro del'cual puede alegar excusa o inhabilidad para no
aceptarlo, circunstancia que debe probar en un incidente.
Creo que este caso del num. 4 del art. 655, más que un proceso de jurisdic-
ción voluntaria es una diligencia extraprocesal de requerimiento, de ahí que la
solicitud que presenta el menor adulto, autorizada por un abogado, no debe reunir
los requisitos de una demanda ni tampoco surtirse el trámite del proceso de
10
jurisdicción voluntaria, punto en el cual discrepo de DEVIS, quien opina que la
orden de requerimiento estará "contenida en el auto que admite la demanda". Las
razones son estas:
Cuando se habla del proceso para reconocimiento del guardador se faculta

para iniciarlo al designado en el testamento, y claramente dice el num. 1 del art.
655 que se deberá acompañar "a la demanda" una serie de documentos, en tanto
que el num. 4 de la misma norma apenas menciona la posibilidad de "pedir con
autorización de abogado inscrito" sin que aparezca el requisito de la demanda. De
otra parte, la diligencia es un simple requerimiento, similar al necesario para
constituir en mora o para reconocer documentos. El hecho de adelantarse un
incidente en caso de excusa o inhabilidad no justifica la demanda, pues previendo
10DEVIS ECHANDA
Í MORALES MOLINA,
Hernando, ob. cit., t. ra, pág. 6 7 7 ; Hernando ob. cit., pág.
404, no habla de la necesidad de demanda por el menor adulto, y afirma que se puede pedir que "se
requiera al guardador testamentario para que diga si acepta el cargo, y así lo ordena el juez".
724
esa circunstancia se señaló ese trámite, a fin de permitirle al guardador designado
exonerarse legalmente de la aceptación y abrir el camino para la provisión de otra
clase de guarda.
Ahora bien, si efectuado el requerimiento el guardador acepta, en este mo-
mento surge la obligación de presentar la demanda, pues el art. 655 preceptúa que
si el guardador acepta el cargo "se procederá como indican los numerales anterio-
res", es decir, se aplican los nums. 1 a 3, que comprenden la obligación de
presentar la demanda y allegar las pruebas que hagan falta, pues como la petición
de requerimiento es posible que se hayan allegado el testamento y la prueba de la
defunción del causante.
6. DECLARACIÓN DE AUSENCIA
Si una persona se ausenta o se desconoce su paradero y no ha dejado repre-

sentante, es necesario designar un curador que se encargue de la administración y
cuidado de sus bienes. Para ello se adelanta un proceso de jurisdicción voluntaria
(C. C, art. 561), cuya competencia la tiene en primera instancia el juez de familia
del último domicilio del ausente, por así indicarlo el decreto 2272 de 1989 en su
o
parágrafo I , numeral 14.
Por disposición del art. 562 del C. C, podrán adelantar este proceso las
personas llamadas a iniciar el juicio de interdicción del demente, que de confor-
midad con el art. 548 del C. C, son el cónyuge, cualquiera de sus consanguíneos
legítimos hasta el cuarto grado, padres, hijos, hermanos naturales y el ministerio
público. El juez no puede iniciar de oficio la actuación.
El motivo por el cual no es dable al juez proceder de oficio estriba en que en

últimas la remisión va al artículo 532 del C. C. donde es al ministerio público a
quien se le asigna la posibilidad de iniciar este proceso pero, no se menciona
como apto para hacerlo el juez. El punto se presta a dudas pues es lo cierto que el
art. 562 del C. C. se remite en primer lugar al artículo 548 norma que regula la
interdicción por demencia que si es posible al juez iniciarla de oficio, no obstante
como a su vez el art. 548 señala que "podrán provocar la interdicción del demente
las mismas personas que pueden provocar la del disipador" estimo que debe
estarse a la remisión final, máxime si la posibilidad del juez de proceder de oficio
en un proceso de interdicción por demencia es excepcional pues se limita al caso
de la locura furiosa o del loco que cause notoria incomodidad a los habitantes.
Presentada la demanda es necesario hacer en ella una declaración del activo

y del pasivo del ausente y si el escrito reúne los requisitos legales, el juez,
siguiendo lo previsto en el art. 656 del C. de P. C. dictará auto admisorio de la
demanda, designará en el mismo el curador ad lítem, se ordenará publicar un
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 7 2 5
y e m p l a Z a a u i e n e s 1
derecho a l a * " P "*" **er
Agrega la norma que "La publicación se sujetará a lo dispuesto en el artículo

318 pero deberá hacerse siempre en uno de los periódicos de mayor circulación
que se editen en la capital de la República, y en un periódico y una radiodifusora
locales, si los hubiere", aspecto que amerita una especial explicación debido a los
cambios que se introdujeron al art. 318 por la ley 794 de 2003.
Ante todo, se advierte que en este caso se mantiene como obligatoria la

publicación en periódico, pero deberá hacerse necesariamente en un diario publi-
cado en Bogotá, y si en el lugar donde se adelanta el proceso existe emisora,
también por su intermedio; la forma de la publicación periodística sigue al art.
318 en lo atinente a que "El emplazamiento se surtirá mediante la inclusión del
nombre del sujeto emplazado, las partes del proceso, su naturaleza o el juzgado
que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez", operando
también el deber del juez de "indicar en el auto respectivo, el nombre de al menos
dos medios de comunicación de amplia circulación nacional -(recuerdo editados
en Bogotá)- que deban utilizarse", así como que sea en día domingo que se realice
en lo que al medio escrito concierne.
Lo que no opera es la parte de la norma referente a que "El emplazamiento

se entenderá surtido transcurridos quince (15) días después de la publicación del
listado. Si el emplazado no comparece se le designará curador ad litem, con quien
se surtirá la notificación", pues se ha visto que aquí el curador se designa de plano
con el auto que da curso a la demanda, pero estimo se deben esperar los quince
días mencionados en la ley antes de proseguir con la actuación en espera de los
resultados de la publicación.
Practicadas las pruebas, cuyo objeto es determinar si realmente se está frente

a un caso de ausencia, se dicta sentencia en la que el juez nombra curador
legítimo o dativo, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, lo cual
pone de manifiesto que en la etapa probatoria puede debatirse lo relativo a cuál
persona, de las llamadas por la ley, es la idónea para desempeñar el cargo.
No debe confundirse el curador para la litis, a que se refiere el num. 2 del art.
656, con el curador de que trata el num. 4 de la misma norma, por cuanto el
primero lleva la representación del ausente en el proceso, y como obligación
especial deberá proveer todo lo necesario para su localización, en tanto que el
segundo es el curador de bienes del patrimonio autónomo constituido por la masa
de bienes del ausente.
Dispone el num. 4 del art. 656 que "a esta curaduría se aplicará lo dispuesto
en los numerales 2, 3 y 4 del art. 655", lo que significa que una vez ejecutoriada
la sentencia en la que se designa el curador y prestada la caución, se fija la fecha
para la entrega de bienes mediante inventario.
Es posible, si las necesidades así lo requieren, designar un curador interino

que en mi concepto no puede ser el mismo curador ad lítem, pues hay incompati-
bilidad entre las finalidades de los cargos, ya que si fuere el mismo podría ocurrir
que el curador ad lítem, no pusiera de sí todo lo necesario para localizar al
ausente, pues administra los bienes con evidente beneficio económico para él.
No es clara la remisión que se hace al num. 4 del art. 655, que se refiere al
requerimiento del menor adulto para que el curador testamentario acepte el cargo,
pero la disposición podrá aplicarse en lo referente a la excusa o inhabilidad que el
guardador de bienes designado puede presentar.
La curaduría de bienes del ausente termina cuando éste regresa o designa

apoderado, o cuando se comprueba su fallecimiento y se decreta la posesión
provisoria de los bienes, si se adelanta el proceso de presunción de muerte por
desaparecimiento. En estos casos es necesario acreditar la circunstancia ante el
juez que conoció del proceso, petición que puede formular "cualquier interesado
o el ministerio público", advirtiéndose que la expresión cualquier interesado que
utiliza el art. 656, num. 5, no se refiere a las mismas personas facultadas para
iniciar el trámite de declaración de ausencia, sino que comprende una gama
mucho más amplia; así, si se trata de fallecimiento del ausente, cualquiera de las
personas previstas en el art. 1312 del C. C, podría formular la petición como
también lo puede hacer el apoderado de ausente y, obviamente, el ministerio
público.
7. PRESUNCIÓN DE M U E R T E P O R D E S A P A R E C I M I E N T O
Una de las buenas modificaciones introducidas por el Código de Procedi-

miento Civil fue la de retirar del Código Civil, donde eran exóticas, todas las
disposiciones procesales del trámite para la declaratoria de muerte presunta y
colocarlas como un proceso de jurisdicción voluntaria, para el cual reservó una
norma especial, el art. 657, que debe observar el juez que conoce de este proceso,
que lo será el de familia del último domicilio del desaparecido (C. de P. C. art. 23,
C. C, art. 97 y decreto 2272 de 1989, parágrafo 1, numeral 15).
La demanda en que se solicita la declaración de muerte presunta debe conte-

ner los lincamientos básicos previstos en el art. 97 del C. C, es decir, debe
mencionar que la persona ha desaparecido del territorio nacional y que no se
volvió a tener noticia de ella en los últimos dos años, a más de los restantes
requisitos del Código de Procedimiento Civil aplicables a los procesos de juris-

dicción voluntaria.
Dictado el auto admisorio de la demanda, se ordena emplazar al desaparecido

en edicto que en cuanto a la forma se rige por el Código de Procedimiento Civil, y
en cuanto a la duración e intervalos, por el Código Civil, dado que advierte el art.
657 del C. de P. C. que "El edicto contendrá un extracto de la demanda, se sujeta-
o
rá a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 97 del Código Civil, y su publica-
ción se hará en la forma prevista en el artículo precedente", acabado de explicar,
pero considerando que en este caso y tal como lo señala el numeral 3 del art. 657
"Surtido el emplazamiento se designará curador ad lítem al desaparecido".
Los edictos deben publicarse "tres veces por lo menos, debiendo correr más
de cuatro meses entre cada dos citaciones" (C. C, art. 97, num. 2), es decir, si la
primera publicación del edicto se hace el 4 de febrero, la segunda no puede
realizarse antes del 4 de junio y la tercera no antes del 4 de octubre, pues infortu-
nadamente no existe la obligación de hacerlas dentro de un período determinado
conforme lo dispone el art. 318, que en este aspecto no se aplica; de modo que si
la segunda publicación se hace el 20 de agosto, la tercera debe efectuarse no antes
del 20 de diciembre por exigirlo así el num. 3 del art. 97, cuando dice que la
declaración no podrá efectuarse "sino después de que hayan transcurrido cuatro
meses, a lo menos, desde la ultima citación". Así lo advierte FERNANDO VÉLEZ :
"Transcurridos cuatro meses por lo menos desde la última citación, se puede
provocar la declaración. De modo que en cuanto a términos tenemos esto: no se
pueden iniciar las diligencias previas sino dos años después de las últimas noti-
cias que se tuvieron de la existencia del desaparecido. De la primera citación a la
segunda deben transcurrir cuatro meses, de la segunda a la tercera otros cuatro, y
de la tercera a la solicitud de declaración, otros cuatro, son por todos doce meses
11
o un año".
Surtido el emplazamiento, es decir, cumplidos los trámites explicados, el juez

procede a designar curador ad lítem, quien tiene las mismas obligaciones del
curador del ausente. Una vez agotado el término probatorio, el juez procede a
12
dictar sentencia.
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En la sentencia el juez señalará la fecha de la muerte presunta y "fijará como

día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de
las últimas noticias" (C. C, art. 97, num. 6). Ordenará enviar oficio en que se
comunique lo pertinente a un notario del lugar para que se siente la respectiva
partida de defunción. La sentencia se publicará por una sola vez en un periódico
de amplia circulación nacional, editado en la capital de la República, compren-
diendo la publicación sólo el encabezamiento y la parte resolutiva, publicación
que nada tiene que ver con la ejecutoria de la sentencia, pues su notificación se
hace como toda sentencia (personalmente o por edicto). La publicación es una
consecuencia de la ejecutoria, y no un factor determinante de ella.
Finalmente, cabe notar que es posible adelantar simultáneamente la declara-

ción de ausencia y la declaratoria de muerte, pero las dos tramitaciones se lleva-
rán en cuadernos separados, sin que tengan interferencia, por así prescribirlo el
art. 658 del C. de P. C, norma que resulta de particular utilidad por que permite
completar las dos actuaciones, ya que para la declaratoria de ausencia y la provi-
sión de un curador para la litis o inclusive, uno interino para los bienes, no se
requiere ningún lapso, sino apenas que una persona haya desaparecido del lugar,
se ignore su paradero y no tenga constituido un apoderado (C. C, art. 561); así,
cuando ha transcurrido el tiempo necesario para la declaratoria de muerte presun-
ta, es mucho lo que se ha adelantado no sólo para la defensa de los intereses
pecuniarios del desaparecido, sino de las diligencias para su localización.
8. INTERDICCIÓN DEL D E M E N T E O S O R D O M U D O
El juez competente para este proceso de jurisdicción voluntaria, a diferencia

del de interdicción por disipación, que es de jurisdicción contenciosa, es el de
familia de la residencia del incapaz (art. 23, num. 19), lo cual es obvio por cuanto
será más fácil adelantar los exámenes e investigaciones necesarios en el lugar
donde se encuentre esa persona.
Además, éste es uno de los pocos procesos que el juez puede adelantar de
manera oficiosa si "la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodi-
dad a los habitantes" (C. C. art. 548) y también un proceso en que se pueden
tomar medidas preventivas sobre las personas, pues el juez puede ordenar la
reclusión del demente en establecimientos adecuados "en los casos en que sea de
temer que se dañe a sí mismo o cause peligro o notable incomodidad a otros",
actuación que infortunadamente muy pocas veces se adelanta de manera oficiosa,
pues, la verdad sea dicha, a estos juicios únicamente se acude cuando existen
fuertes intereses económicos de por medio y se quiere separar al demente de la
13
administración de los bienes. ios u¡
Es más, en ocasiones se abusa de la posibilidad y es así como no resulta ex-

traño ver a hijos que molestos por la longevidad de sus padres y ante la expectativa
diferida de recibir cuantiosos bienes por herencia, tratan de anticipar la adminis-
tración de los activos acudiendo a este proceso, con la manida excusa de la "de-
mencia senil", aspecto sobre el cual deben ser particularmente cuidadosos los jue-
ces de familia pues la edad avanzada, per se, no es motivo para la interdicción.
El art. 53 del decreto 2820 de 1974, que modificó el art. 546 del C. C.
dispone: "Cuando el hijo sufra de incapacidad mental grave permanente, deberán
sus padres o uno de ellos, promover el proceso de interdicción, un año antes de
cumplir aquél la mayoría de edad, para que la curaduría produzca efectos a partir
de ésta". Esta disposición también es aplicable al caso del art. 547 del C. C, es
decir, cuando el incapaz menor de edad carece de padres y está sometido a tutela,
el tutor podrá iniciar con antelación el proceso de interdicción, para que termina-
da la incapacidad, por causa de la edad, subsista la interdicción (por demencia o
sordomudez) sin que transcurra un lapso en que el demente carezca de repre-
sentante legal.
La razón de la previsión legal es evidente; si el menor llega a la mayoría de

edad y no se ha declarado oportunamente la interdicción y provisto el curador, sus
actos están cobijados por la presunción de validez y será necesario adelantar los
procesos correspondientes para lograr su anulación, demostrando el estado mental
en que se encontraba cuando los ejecutó; en tanto que si se ha decretado anticipa-
damente la interdicción por demencia o sordomudez, al llegar a la mayoría de
edad empieza a operar la incapacidad, acompañada de la presunción (de derecho)
de nulidad de todos los actos ejecutados, tal como lo establece el art. 553 del C.
C. al señalar que "los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdicción serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lúcido".
La demanda debe venir acompañada de un certificado médico sobre el estado

del presunto interdicto, en el cual, obviamente, el galeno indicará que están alte-
radas sus facultades mentales, certificado que implica la gravedad del juramento,
por lo que los médicos deben tener sumo cuidado al expedirlo. El num. 1 del art.
659 sólo exige un certificado médico, pero hubiere sido preferible exigir un
13 Si la norma tuviera aplicación en lo que a la iniciación de oficio de estos procesos concierne

realmente muchos dementes que deambulan por las calles, es más varios de ellos que duermen en
los quicios del edificio de los juzgados de familia de Bogotá deberían estar recluidos en estable-
cimientos adecuados. Se trata, como tantas otras, de románticas y altruistas disposiciones que
chocan con la cruel realidad de la falta de medios económicos y la negligencia del Estado para
poder hacer efectivas tan nobles previsiones.
certificado de un psiquiatra, es decir, de un médico especializado en trastornos de

la mente.
Admitida la demanda, el juez debe citar a todos los familiares que pueden
tener derecho a la guarda y decretar como prueba el dictamen pericial de un
14
médico, diferente del que expidió el certificado, para asegurar así la máxima
imparcialidad en la práctica de la prueba, peritos médicos que efectuarán un
detenido examen sicológico, psiquiátrico y somático, a fin de que diagnostiquen
sobre la etiología de la enfermedad "con indicación de sus consecuencias en la
capacidad del paciente para administrar sus bienes y disponer de ellos", (art. 659,
num. 4).
Es una verdadera lástima que el Código de Procedimiento Civil no haya

ordenado la intervención de los expertos del Instituto de Medicina Legal, entidad
estatal que tiene como misión precisamente la de servir de auxiliar de la justicia,
mas no sólo de la justicia penal como erradamente se ha creído.
Pero el juez, dentro de las facultades oficiosas que tiene para decretar prue-
bas, puede pedir el apoyo del Instituto de Medicina Legal si lo estimare pertinen-
te, para lo que se basará en el art. 243 del C. de P. C, que le permite solicitar "de
oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos y otros
hechos de interés para el proceso, a los médicos legistas"; este dictamen pericial
no es obstáculo para que el juez decrete otras pruebas que estime pertinentes,
como una entrevista con el presunto interdicto si ella fuere posible.
Si del dictamen pericial aparece la necesidad de la interdicción, así lo decla-

rará el juez en la sentencia, en lo que además debe nombrar al guardador testa-
mentario, legítimo o dativo, según el caso, de acuerdo con las normas del Código
Civil, designación que debe hacerse en sentencia y no posteriormente, dado que
en la etapa inicial del proceso se cita a todos los posibles interesados en desem-
peñar ese cargo para que manifiesten lo que a bien tuvieren.
El fallo de primera instancia debe inscribirse en el registro civil, y publicarse

por una vez en el Diario Oficial y en un periódico de amplia circulación nacional;
estas diligencias no son parte de la notificación de la sentencia, como impropia-
mente lo dice el art. 659, num. 7, sino medidas posteriores a su ejecutoria.
El juez debe tener presente que la persona contra la cual va dirigida la

pretensión, es decir el supuesto interdicto, mientras no exista la declaración está
14 La norma se refiere a dos peritos médicos. Empero luego de la ley 794 de 2003 que dispuso
que tan sólo se designará un perito, se entiende la razón de lo advertido.
Olí ' •• • . .
cobijado con la presunción de capacidad y que, por lo mismo, puede designar su

apoderado quien está habilitado para solicitar pruebas, presentar alegatos, en
suma, realizar todas las actividades propias de la defensa del poderdante.
8.1. La interdicción provisional del supuesto demente
A diferencia de la interdicción provisional del disipador, que sólo es viable

cuando se ha tramitado un incidente, el num. 6 del art. 659 señala un trámite
ambiguo para obtener esa interdicción provisional, cuando dice que en curso de la
primera instancia "se podrá decretar la interdicción provisoria del demente o del
sordomudo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 549 del Código Civil,
teniendo en cuenta el certificado médico acompañado a la demanda".
Se trata de norma imprecisa, por cuanto de lo transcrito parece colegirse que

el juez puede decretar la interdicción provisional basándose únicamente en el
certificado del médico acompañado a la demanda, no obstante, al remitirse la
disposición al art. 549 del C. C. donde se consigna que "El Juez o prefecto se
informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oirá el
dictamen de facultativos de su eonfianza sobre la existencia y naturaleza de la
demencia" y a su vez remitirse a los arts. 535 y 536 del mismo C. C, se observa
que para decretar esa interdicción provisional previamente el juez debe escuchar
"informes verbales de los parientes o de otras personas" (C. C, art. 535), lo que
significa recibir testimonio a ellos.
Todo lleva a concluir que sin necesidad de tramitar un incidente, el juez

puede decretar la interdicción provisional basado en el certificado médico allega-
do a la demanda y en los testimonios acerca de la conducta del presunto interdicto
y, aún más, de una inspección sobre éste, que el juez puede realizar dentro de
diligencia, en la cual debe dejar consignadas las observaciones que estime per-
tinentes.
| La decisión que resuelva sobre la interdicción provisional, es decir tanto la

jque la decreta como la que la niega, es susceptible de ser apelada por así dispo-
nerlo de manera expresa el artículo 559 en su numeral 6, sólo que el efecto será
kl devolutivo si se decretó y el diferido si se negó.
I De la norma que se comenta surge la imposibilidad en que está el fallador de

[segunda instancia para decretar, salvo por vía del recurso de apelación, la inter-
Idicción provisional, por ser esta facultad privativa del a quo, pues la interdicción
Brovisional implica tomar la medida con urgencia; de ahí que si no se hace lo
Interior en el curso de la primera instancia, debe esperarse a la decisión del ad
puem para efectos de tomar las determinaciones definitivas y cumplirlas.
9. REHABILITACIÓN DEL INTERDICTO
El art. 660 del C. de P. C, preceptúa: "Para la rehabilitación del demente o

del sordomudo, se aplicará el procedimiento de la interdicción, sin que haya lugar
a la citación por edicto de los posibles interesados". Esta disposición desarrolla
procesalmente el precepto contenido en el art. 556 del C. C, en concordancia con
los arts. 543 y 544 ibídem, pues la primera de ellas establece que "El demente
podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha
recobrado permanentemente la razón; y podrá ser inhabilitado de nuevo con justa
causa
Lamentablemente se olvidó mencionar que el proceso de rehabilitación lo

debe conocer y adelantar el mismo juez que conoció del proceso anterior, por eso,
en la actualidad, la demanda de rehabilitación del interdicto bien puede corres-
ponderle a otro funcionario, distinto de aquél que la decretó, lo que en mi concep-
to no releva de la necesidad de analizar el primer proceso o, por lo menos, de
solicitar copias de él para estudiar las circunstancias tenidas en cuenta al decretar
la interdicción, especialmente el dictamen médico, para el nuevo perito médico,
que también actúa dentro de este juicio, tenga mejores bases para formular su
dictamen y pueda determinar más adecuadamente si efectivamente el incapaz se
ha restablecido.
La demanda de rehabilitación la puede presentar el mismo interdicto por

medio de su guardador y si éste no quiere colaborarle, el juez podrá designarle
uno especial para la litis, pues bien puede suceder que aquél no esté interesado en
promover la rehabilitación de su pupilo, sobre todo cuando los bienes que admi-
nistra son considerables.
1 0 . INSINUACIÓN DE DONACIONES
Si se van a efectuar donaciones de sumas superiores a cincuenta veces el

salario mínimo mensual, es necesaria la autorización del juez, autorización que el
art. 1458 del C. C, denomina insinuación y de la cual sólo están exentas las
donaciones que auncuando excedan de tal suma se hagan a las entidades de
derecho público, con destino al desarrollo de programas de educación, salubridad
o
y obras públicas" (decreto 2860 de 1965, art. I ). De no obtenerse la autorización,
la donación es nula en todo lo que exceda de la cifra mencionada.
Se debe tener presente que el decreto 1712 de agosto 1 de 1989 determinó en

su art. 1. que: "Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las
donaciones cuyo valor excede la suma de cincuenta salarios mínimos mensuales,
siempre que el donante y el donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de
DE LOS PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA fü
común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal", norma que anali-

zada junto con el art. 5, parágrafo primero, numeral 17 del decreto 2272 de 1989,
que indica que del proceso de insinuación de donaciones en cantidad superior a
los 50 salarios mínimos mensuales conoce en primera instancia el juez de familia,
"sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios", determina
que existirá competencia alternativa en el caso de que los comparecientes sean
capaces; empero, si alguno es incapaz desaparece la posibilidad de elección y le
corresponde de manera exclusiva el asunto al juez de familia.
La razón fundamental del proceso de insinuación de donaciones es que el

juez analice si la donación se ajusta a las capacidades del donante y a la ley, pues
como bien lo anota la Corte, "intereses de orden superior exigen, en relación con
las donaciones entre vivos, la intervención prudente del juez a fin de que no se
contravenga ninguna disposición legal y, ante todo, evitar la ruptura del plano de
equilibrio, correspondencia y proporción de la libertad con las facultades del
donante, quien, como es natural, debe conservar medios adecuados a su futura
15
congrua subsistencia y permanecer a salvo de entredicho por dilapidación".
El art. 662 del C. de P. C, consagra una norma especial para el proceso de

insinuación de donaciones cuarfdo dispone: "Insinuación de donaciones. La sen-
tencia que insinúe una donación quedará condicionada al pago del respectivo
impuesto, para lo cual se ordenará en ella el avalúo de los bienes en la forma
prevista para las sucesiones, con la intervención del síndico, a quien se citará
personalmente. La objeción al dictamen se decidirá por auto apelable. En firme el
avalúo se remitirá el expediente a dicho funcionario, para la liquidación del
impuesto". En mi concepto esta norma ha sido derogada por las siguientes razo-
nes:
o
1.- El decreto 2143 de 1974 (art. I ), dispuso: "En reemplazo de los anterio-
res gravámenes sobre la masa global hereditaria, las asignaciones y las donacio-
nes, establécese un impuesto sobre las asignaciones por causa de muerte y sobre
las donaciones entre vivos, el cual se denominará impuesto sucesoral".
2.- Queda claro, entonces, que a partir de 1974 también se denomina impuesto
sucesoral al que grava las donaciones.
o
¡ 3.- El decreto 237 de 1983 (art. I ), dispuso: "Suprímase el impuesto suceso-
t ral establecido por el decreto 2143 de 1974".
" Corte Suprema de Justicia, sentencia de. 22 de marzo de ,962, "G. t . c x v n , p á g . m

4.- El art. 70 de la ley 75 de 1986, elirninó la intervención del síndico "en los
procesos de sucesión por causa de muerte y de insinuación de donación".
5.- Si el art. 662 hace relación al pago del impuesto que quedó expresamente
suprimido y si el avalúo previsto allí servía de base a la liquidación de ese
impuesto, bien se comprende que la norma carece de toda eficacia. Además,
también quedó suprimida expresamente la intervención del síndico, por lo que
todos los supuestos regulados en ella quedaron derogados.
Surge, eso sí, el interrogante referente a si en el proceso se debe establecer el

valor comercial de los bienes cuando se trata de donaciones diferentes a dinero y
me inclino por considerar que es necesario establecer el mismo, con el objeto de
que el juez pueda sobre una base firme determinar la incidencia de la donación
frente a la capacidad económica del donante a fin de precisar que no se afecta en
lo necesario para la congrua subsistencia.
Esta tesis además se corrobora si se considera que cuando se trata de insinua-

o
ción ante notario, tal como lo exige el decreto 1712 de 1989 en su artículo 3 , la
escritura "deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien", de
modo que ante el juez igual cosa debe ocurrir, de ahí que será acudiendo a la
prueba pericial que se deberá establecer el aspecto, sin perjuicio claro está, que
desde la presentación misma de la demanda se allegue ésta acompañando, por
ejemplo, el avalúo de empresa especializada en propiedad raíz en la respectiva
localidad.
iiv
734
4.- El art. 70 de la ley 75 de 1986, eürninó la intervención del síndico "en los
procesos de sucesión por causa de muerte y de insinuación de donación".
5.- Si el art. 662 hace relación al pago del impuesto que quedó expresamente
suprimido y si el avalúo previsto allí servía de base a la liquidación de ese
impuesto, bien se comprende que la norma carece de toda eficacia. Además,
también quedó suprimida expresamente la intervención del síndico, por lo que
todos los supuestos regulados en ella quedaron derogados.
Surge, eso sí, el interrogante referente a si en el proceso se debe establecer el
valor comercial de los bienes cuando se trata de donaciones diferentes a dinero y
me inclino por considerar que es necesario establecer el mismo, con el objeto de
que el juez pueda sobre una base firme determinar la incidencia de la donación
frente a la capacidad económica del donante a fin de precisar que no se afecta en
lo necesario para la congrua subsistencia.
Esta tesis además se corrobora si se considera que cuando se trata de insinua-

o
ción ante notario, tal como lo exige el decreto 1712 de 1989 en su artículo 3 , la
escritura "deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien", de
modo que ante el juez igual cosa debe ocurrir, de ahí que será acudiendo a la
prueba pericial que se deberá establecer el aspecto, sin perjuicio claro está, que
desde la presentación misma de la demanda se allegue ésta acompañando, por
ejemplo, el avalúo de empresa especializada en propiedad raíz en la respectiva
localidad.
CAPÍTULO X I I I
DEL PROCESO ARBITRAL

"¡Ay, si para aplicar las leyes hubiesen de intervenir en todos los casos
los jueces! La verdad es que las aplican también los ciudadanos cuando
según ellas regulan su conducta ".
Francesco Carnelutti
1. GENERALIDADES
1.1. Referencia a su reciente evolución histórica
Este proceso, cuya constitucionalidad se pretendió cuestionar sobre la base

errada de que el Estado no puede delegar la administración de justicia, halla en la
Constitución de 1991 el primero y más importante sustento legal que erradica
toda discusión en torno al punto, cuando en el artículo 116 de la Carta se estable-
ce que: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de arbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley", que no son otros diversos al decreto 2279 de 1989, la ley 23 de
1991, el decreto 2651 de 1991 en cuanto a que la ley 446 de 1998 acogió como
permanentes los artículos 12 a 15 del mismo y la ley 446 de 1998 que en sus
1
artículos 111 a 120 introduce de nuevo reformas al proceso arbitral.
Tal como se consignó en el capítulo primero, el proceso arbitral ya no forma

parte del Código de Procedimiento Civil debido a que en virtud de la reforma a él
introducida por el decreto 2279 de 1989 se decidió que no estuviera regulado de
manera específica en ningún código con el objeto de que, desde el punto de vista
normativo, tuviera su propia autonomía, aspecto que, desde ahora lo destaco, no
significa que se haya creado la jurisdicción arbitral como algunos de manera
apresurada lo han afirmado, porque se ha mantenido la característica de ser pro-
ceso que corresponde esencialmente a las jurisdicción civil y, en ciertos precisos
casos a la contencioso administrativa, tal como adelante se estudiará.
\ El decreto 1818 de 1998 recopiló las normas sobre conciliación y arbitramento en acatamiento
le lo señalado en el art. 166 de la ley 446 de 1998.
Los cambios que se introdujeron al proceso arbitral pretendieron acabar con
la inexplicable anomalía que registró la legislación vigente hasta 1989 respecto de
este proceso, pues se le desarrolló inicialmente en el decreto 1400 de 1970, actual
Código de Procedimiento Civil, cuyos artículos 663 a 671 lo tipificaban, no
obstante lo cual, un año más tarde, al ser expedido el Código de Comercio por
medio del decreto 410 de 1971 y considerarse por quienes lo elaboraron que el
arbitramento era una institución mercantil, nuevamente lo repitieron en los artícu-
los 2011 a 2025, que transcribieron textualmente las normas del procedimiento
civil, lo que originó en no pocos tribunales de arbitramento la bizantina discusión
acerca de si se debían citar los artículos del Código de Procedimiento Civil o los
del Código de Comercio, optándose por la salomónica solución de hacerlo simul-
2
táneamente. . .,-.„,. ü i ü n . . , v t v . ; ¿ ,
;
Esta dualidad aparente de legislación explica en parte la decisión reflejada en

el decreto 2279 de octubre 7 de 1989 que le dio autonomía a la regulación del
arbitramento, lo cual no significa que haya dejado de ser un proceso para definir
controversias propias del derecho privado, es decir del civil y del comercial, lo
que determina que sigue siendo parte de las normas propias de la actividad proce-
sal civil, aseveraciones que una vez demostradas están encaminadas no a dolemos
del retiro de las disposiciones del estatuto procesal civil, lo que es inocuo, sino a
abonar el terreno para comprobar que no se ha creado una nueva jurisdicción y
que cuando un asunto que conoce un juez civil lo debería conocer un tribunal de
arbitramento por existir pacto arbitral, no nos hallamos frente a un caso de falta
de jurisdicción sino de falta de competencia cuyas consecuencias procesales son
muy diversas, posición que avalan recientes decisiones de la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado.
El decreto 2279 de 1989 fue a su vez reformado por la ley 23 de marzo de
1991, donde se incorporaron una serie de sugerencias que habían sido negadas
con ocasión del decreto 2279, varias de las cuales rompieron la armonía del
decreto.
No se acaba de salir de la sorpresa que generaron las reformas de la ley 23 de
1991 al proceso arbitral, cuando ocho meses más tarde se expide el decreto 2651
de noviembre de 1991 que nuevamente modifica la estructura de este proceso e
2 Es de advertir que otra explicación que, a posteriori, se dio para justificar la dualidad de
legislaciones fue la de que al redactarse el proyecto de Código de Comercio estaba en tela de juicio
constitucional el estatuto procesal civil, motivo por el que previniendo que pudiera ser declarado
inexequible en su totalidad, se repitió en el Código de Comercio el proceso arbitral para salvarlo de
la eventual ineficacia que podría generar la declaratoria de inconstitucionalidad referida, lo que
tampoco justifica el error histórico que ojalá no se vuelva a repetir en ningún campo jurídico.
DEL PROCESO ARBITRAL 737
incurre en el grave error de dificultar sus trárnites, hacerlos más engorrosos y

complejos al establecer como normas obligatorias para todo proceso arbitral las
que han debido estar destinadas exclusivamente a los casos excepcionales donde
era difícil la instalación del tribunal por la renuencia de alguno de los obligados
por la cláusula compromisoria, aspectos todos que estudiaré adelante con detalle,
para destacar la falla de aplicar a lo que venía funcionando adecuadamente una
serie de correctivos absolutamente innecesarios.
Afortunadamente, al menos en parte importante, la ley 446 de 1998 corrigió

algunos de los errores que se habían advertido y, a no dudarlo flexibilizó los
trámites del proceso arbitral atendiendo bases que se hallan en el artículo 13 de la
ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo numeral 3
previo que "Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia estable-
cerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordar-
3
las".
Constituirá entonces base del estudio el análisis del decreto 2279 de 1989 que
junto con las modificaciones que introdujo la ley 23 de marzo 21 de 1991, el
4
decreto 2651 de noviembre 25 de 1991 y la ley 446 de 1998, denominaré en
adelante Estatuto Arbitral, normas de las cuales se destacan como temas generales
los que a continuación se desarrollan.
1.2. Clases de arbitramentos
Se contemplan tres grandes clases de arbitramentos por cuanto el artículo 112

de la ley 446 de 1998 dispuso que "El arbitraje podrá ser independiente, institu-
cional o legal", caracterizándose el primero por ser aquel "en que las partes
3 Resalto que en el año 2003 en buena hora se archivó un proyecto de ley que cursaba en el
Senado, por el cual se expedía un nuevo estatuto arbitral, en el que se cometió el grave error de
querer regular por las reglas propias del arbitramento internacional, el interno. No obstante sigue
vigente la inquietud de realizar reformas al sistema.
4 Como antes se advirtió, por disposición del art. 166 de la ley 446 de 1998, se profirió el
decreto 1818 de 1998, destinado a recopilar las normas sobre conciliación y arbitramento. Estimo
que en lo que concierne con la conciliación el decreto recopilatario dejó de tener aplicación debido
a la importante legislación posterior sobre la materia que se contiene en la ley 640 de 2001, la que
a su vez dispuso una nueva recopilación que, afortunadamente, no se profirió. Queda entonces el
decreto 1818 de 1998, deficiente como el que más pues la labor no vacilo en calificarla como
desastrosa (se involucraron normas derogadas, otras se transcribieron mal y de dejaron de incluir
varias de las vigentes), predicado especialmente del arbitramento. Por eso su consulta se debe hacer
con beneficio de inventario y resulta siempre recomendable acudir a los textos originales y no a la
mala guía de la recopilación, máxime si el Consejo de Estado anuló varias de esas normas por
defectos graves en la recopilación.
acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de
su conflicto", el segundo, creado por el art. 90 de la ley 23 de 1991, será el que
se va a tramitar a través de los centros de arbitramento, o sea el que auspicien y
desarrollen organizaciones que reúnan los requisitos de los artículos 91 a 95 de la
ley 23 de 1991 con las reformas que le introdujo la ley 446 de 1998 y obtengan
previa autorización del Ministerio del Interior y de Justicia, en tanto que el tercero
será aquél donde a falta de acuerdo de las partes para cualquiera de las dos otras
modalidades anteriores "se realiza conforme a las disposiciones legales vigentes".
Comparativamente vistas las tres modalidades anteriores muestran como
esenciales diferencias las siguientes: el arbitramento independiente, dado el
acuerdo integral que supone (procedimiento aplicable, conflicto a resolver, arbi-
tros que actuarán) no requiere de manera perentoria la elaboración de una deman-
da ni la intervención de un centro de arbitramento, pues ese acuerdo entregado a
los arbitros los habilita para que directamente entren en funciones, instalen el
tribunal, señalen sus honorarios y si estos se pagan prosiga la actuación. En suma,
es volver a la clásica modalidad de arbitramento que por más de cincuenta años y
hasta la expedición del decreto 2279 de 1989 se aplicó en Colombia, de manera
que el recobrar esta modalidad por parte de la ley 446 de 1998 permite utilizar
toda esa amplia experiencia acumulada.
Naturalmente, pues es parte del alcance de la autonomía de la voluntad, nada
impide que así sea el arbitramento independiente se quiera adelantar contando con
la colaboración de un centro para efectos de la administración del proceso y que
con tales fines se acuda al mismo, sin que por este motivo se desnaturalice su
esencia.
En esta clase de arbitramento los arbitros son escogidos autónomamente por
las partes, no es menester que formen parte de ninguna lista de arbitros de centros
de arbitraje y la fijación de sus honorarios es aspecto que a su buen juicio señala-
rán los arbitros o, incluso acordarán con las partes, sin estar sometidos a ningún
5
régimen tarifario.
En el arbitramento institucional, la demanda con la solicitud de convocatoria
del tribunal se presenta ante un centro de arbitraje autorizado por la ley, los
arbitros los designa el centro de su lista, estos deben acatar las tarifas preestable-
5 Nada impide que dentro de la libertad que rige el convenio de las partes éstas designen los
arbitros y ofrezcan a ellos unos determinados honorarios, aspecto que en nada coarta su inde-
pendencia, pues están en la posibilidad de aceptar o no el encargo. Es de resaltar el auge que ha
tomado esta modalidad pues se erige como una efectiva medida para controlar los costos del
cidas por el mismo, todo el proceso es administrado (oficinas, equipos, personal

auxiliar etc.) por el centro y con las modalidades explicadas se estará al procedi-
miento señalado por el centro.
Por último, en el arbitraje legal, la demanda también se surte por intermedio

de un centro quien de ser el caso puede designar arbitros de su lista, pero una vez
instalado el tribunal cesan las funciones del centro, salvo que se quiera acudir a
su ayuda administrativa que ya no tiene carácter obligatorio y como en el inde-
pendiente los arbitros no están sometidos a tarifa alguna.
No pocos problemas de interpretación se han generado en los arbitramentos

independiente e institucional provenientes del desacuerdo en el alcance de la
posibilidad de señalar el procedimiento. En efecto acordar "autónomamente las
reglas de procedimiento" o "someterse a un procedimiento establecido por el
centro de arbitraje", plantea la inquietud referente a si es posible crear, obviamen-
te de antemano a la iniciación del proceso el sistema procesal que se observará en
el particular proceso, si de arbitramento independiente o institucional se trata, o si
tan sólo la facultad se refiere a acudir a cualquiera de los procedimientos preesta-
blecidos en las diversas leyes procesales, ejemplo las reglas del proceso ordinario
laboral, o las de abreviado civil.
Lo primero que se debe señalar es que la posibilidad se entiende predicada

exclusivamente en lo que concierne con los pasos necesarios para llegar al laudo,
pues no se puede, bajo el pretexto de acordar reglas de procedimiento, establecer
o suprimir trámites relacionados con el proceso arbitral, pero independientes del
mismo; por ejemplo, señalar que el laudo no tendrá recurso de anulación pero sí
el de casación, o disponer que no se podrá utilizar recurso alguno, de manera que
se sienta la primera base central para llegar a una conclusión: entendemos por
reglas de procedimiento los pasos que van desde la iniciación del proceso arbitral
hasta el proferimiento del laudo.
Así las cosas por acordar o por establecer reglas de procedimiento se com-
prende la facultad de las partes o los centros, según el caso, de adoptar un sistema
procedimental de los existentes, no inventándose uno nuevo, pero con la posibili-
dad de acomodar dentro del acordado modificaciones que no vulneren el derecho
de defensa y permitan una mayor agilización. Así, nada impediría que se señale
en un arbitramento independiente que se seguirán los pasos previstos en el Esta-
tuto Arbitral pero que se autoriza que en ciertas actividades puedan no surtirse en
audiencia, como por ejemplo, los autos de sustanciación que corren traslado de
una versión testimonial que ha sido recibida oralmente y se pasó a escrito o del de
un dictamen pericial. Es posible que se pueda facultar a un arbitro para que, sin
necesidad de la presencia de los otros dos, actúe en la audiencia donde tan sólo se
T40 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
van a tomar esta clase de decisiones o que se determinara que finalizado el
6
proceso sólo se protocolizará el laudo arbitral y no la totalidad del expediente.
Si bien es cierto los centros de arbitramento pueden, con la limitación
advertida, señalar trámites para conocer del proceso pues la ley los faculta expre-
samente para señalar un procedimiento (art. 112 de la ley 446 de 1998), lo más
prudente por parte de ellos no será tratar de adoptar nuevos sistemas procesales
para los arbitramentos institucionales sino, implementar con esos ajustes el pro-
cedimiento previsto para el arbitramento legal, sencillo y expedito por excelencia,
con lo cual gran favor se prestaría a la celeridad en la administración de justicia.
1.3. Modalidades del arbitramento
Las modalidades que el arbitraje puede presentar de acuerdo con el artículo
111 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 1 del decreto 2279 de 1989 son en
derecho, equidad y técnico, pues señala la misma que: "El arbitraje en derecho es
aquel en el cual los arbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo
vigente. En este evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en
equidad es aquel en que los arbitros deciden según el sentido común y la equidad.
Cuando los arbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimien-
tos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico", si nada se
dice se entiende que el arbitramento será en derecho, de manera que el silencio en
el pacto arbitral implica asumir acuerdo sobre arbitraje en derecho.
Imprecisas como las que más son las nociones contenidas en la norma tran-
scrita, pues siempre, en toda clase de decisiones judiciales impera y prevalece el
sentido común, que mal puede ser nota distintiva del arbitraje en equidad donde
también es menester considerar la normatividad vigente, de manera tal que lo que
se debe tener presente es que cuando se trata de fallo en equidad o conciencia
como también se denomina, lo que sucede es que los arbitros tienen una mayor
elasticidad para efectos de tomar ciertas determinaciones saliéndose del estricto
marco que señala la ley, auncuando es de advertir que en la mayoría de los casos
los criterios coinciden en estas dos clases de arbitraje.
7
Discrepo del parecer de JULIO BENETTI quien estima que "en nuestro medio
del arbitraje en conciencia se reduce a la posibilidad que tiene el juez de fallar las
controversias sin acudir a reglas de derecho sustantivo, según su leal saber y
6 Afortunadamente ya se acepta que tan sólo se protocolice lo esencial del expediente (demanda,
respuesta, alegatos y laudó) y no la totalidad del mismo, que únicamente ingentes costos ocasiona,
de ahí que veo a más de legal pues no existe norma que lo prohiba, sano que multitud de pruebas
documentales se devuelvan a las partes que las aportaron, naturalmente sin surtir el paso del
desglose pues en este evento se daría la jocosa situación de tener que dejar copia de lo retirado.
DEL PROCESO ARBITRAL ' 741
entender, o su razón natural, o verdad sabida o buena fe guardada, como suele

decirse"; sucede que en sistema normativo colombiano no es posible decidir de la
manera que se advierte debido a que en todo proceso, y el arbitral con la modali-
dad en conciencia no es excepción, operan los artículos 174 y 304 del C. de P. C.
que imponen, el primero, el perentorio deber de fundar la decisión "en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso" y el segundo de motivar la deter-
minación, aspectos ajenos al sistema, inaplicable en el país, de verdad sabida y
buena fe guardada.
Tan ostensible es la circunstancia que párrafos adelante el profesor BENETTI

reconoce que a más de tener que seguirse un trámite procesal "otra importante
limitación consecuencia de la anterior, es que dentro de esta modalidad arbitral es
necesario practicar pruebas", aspecto que corrobora al concluir el "laudo debe
expresar los motivos en que se funda, porque fallo en conciencia no significa fallo
arbitrario".
No son, entonces, mayores las diferencias que en la práctica pueden darse de

8
un arbitramento en derecho y uno en conciencia.
Ahora bien si de arbitramento técnico se trata, se acude al mismo cuando la

disputa no tiene contenido jurídico pues, lo reitero, en lo que respecta a esta
circunstancia las partes no tienen reparo; la discrepancia está centrada respecto de
un determinado aspecto que sólo opiniones de especialistas en determinada mate-
ria pueden dirimir. Así, por ejemplo, un contrato de seguro ampara la rotura de
maquinaria dentro de un período determinado en el cual se hará la prueba de un
generador. Terminado el mismo, aparentemente sin deterioros en el aparato, se
descubre un daño en el equipo cuya causa el asegurado atribuye a una circunstan-
a
7 BENETTI SALGAR Julio, El arbitraje en el derecho colombiano, Ed, Temis, Bogotá, 2001,2 . Ed, pág. 36.
8 Boletín del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá No. 5,

páginas 27 a 44, que pública laudo arbitral de 28 de noviembre de 2001, que contó como arbitro
único al Dr. Juan Pablo CÁRDENAS, en donde se realiza un amplio y documentado estudio acerca de
los alcances del arbitraje en equidad, cuya lectura recomiendo. Allí se advierte que en el sistema
colombiano "se desarrolla de conformidad con reglas particulares que garanticen el derecho de
defensa", adicionando que no se puede decidir "sin tener en cuenta los hechos debidamente acredi-
tados en el proceso. En efecto, la facultad de fallar en equidad no implica abstracción de los hechos,
sino, como se verá más adelante, tomar la decisión más adecuada al caso concreto... Así las cosas,
proferir un fallo en equidad no implica que el arbitro deba tomar una decisión apartándose totalmen-
te del ordenamiento jurídico, sino partiendo de la existencia del mismo y de los principios y
valoraciones que lo fundamentan y que precisamente reflejan la voluntad del legislador de llegar a
una solución justa". En todo caso es lo cierto que salvo sutiles disquisiciones filosóficas, desde el
aspecto práctico en un sistema legal como el que impera en Colombia es difícil hallar con claridad
la diferencia entre las dos clases de fallos.
cia ocurrida cuando se hacían las pruebas, mientras que la aseguradora estima que
se debió a insucesos posteriores a la finalización de aquellas. Las partes no
discuten acerca de la vigencia del contrato, tampoco del amparo, ni el valor de los
perjuicios, jurídicamente no se da polémica, ésta se refiere es al momento en que
se originó el daño, pues a la par que el asegurado afirma que ocurrió en vigencia
de la póliza, la aseguradora dice que fue expirada la misma. Es así como deciden
que se pagará la indemnización solicitada de acuerdo con lo que un arbitraje
técnico resuelva acerca del momento en que se presentó el hecho dañoso.
Comparativamente analizadas estas tres clases de arbitraje tienen como nota

común que siempre el laudo debe ser motivado, pues debe ser erradicada la idea
de que en el fallo en conciencia o en el técnico se trata de decidir sin fundamen-
tación, por cuanto la posibilidad de definir "verdad sabida y buena fe guardada"
no es de recibo en nuestro medio, a más de que siempre debe ser analizada la
congruencia de la decisión con lo solicitado. Como diferencia se tiene que en el
laudo en derecho los arbitros siempre deben ser abogados, lo que no es imperativo
para los laudos en equidad y que en los arbitramentos técnicos es menester que
los arbitros posean unos especiales conocimientos en la ciencia, arte u oficio
sobre la que versa la decisión, pero con la advertencia de que no es menester que
sean profesionales con grado universitario, por cuanto la ley no lo exige sino para
el evento de los abogados en la primera clase de arbitramento, sin que ahora sea
obligación que los arbitros sean profesionales especializados en las respectivas
o
materias, aspecto que contemplaba en el derogado art. 7 del Estatuto Arbitral
sustituido por el art. 117 de la ley 446 de 1998.
Lo anterior eliminó la duda que se había planteado en torno a si en el
arbitramento técnico era necesario que intervinieran personas con título universi-
tario reconocido en el país, o simplemente cobija a quienes de manera profesional
están dedicados a la respectiva especialidad, pues no son raros los casos donde la
idoneidad proviene más que de ostentar un título universitario, de la dedicación y
experiencia en un campo determinado del saber; desde la vigencia de la norma
derogada tome partido por entender que la expresión "profesionales especializa-
dos en la respectiva materia" no puede ser sinónima de profesionales con título
universitario especializados en la materia respectiva; es más, bien puede suceder
que existan profesionales con título universitario cuya especialización sea diversa,
ejemplo, un odontólogo profesionalmente dedicado y con especialización en riego
y sería errado negarle la oportunidad de desempeñar el cargo, lo que me lleva a
concluir que el concepto, de especialización profesional que se requiere para el
arbitraje técnico no está necesariamente ligado con la existencia de un título
universitario porque prevalece más que el título los conocimientos, la veteranía y
experiencia en un determinado aspecto técnico, interpretación ahora inobjetable
ante la nueva redacción de la norma.
DEL PROCESO ARBITRAL ^
Además, como éste es un claro evento de arbitramento técnico, es de advertir

que el art. 46 del Estatuto Arbitral que siguió igual me otorga la razón cuando
habla de la decisión de "experto en una ciencia o arte", lo que a todas luces
descarta la obligatoriedad de un título profesional.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO ARBITRAL
Antes de acometer el estudio de las normas que lo regulan, se debe dejar

sentado que se trata de proceso declarativo o de cognición por cuanto la actuación
procesal de los arbitros va hasta cuando, mediante la declaración acerca de la
procedencia o no del derecho alegado, se desata la controversia a ellos planteada
en lo que se denomina laudo arbitral, que no es nada diverso a la sentencia que
ellos profieren, sin que puedan ejecutar lo resuelto, pues si bien es cierto que fue
eliminado el inciso segundo del artículo 1 del decreto 2279 de 1989 en lo referen-
te a que "los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos
deben tramitarse ante la jurisdicción ordinaria", en la nueva redacción que a dicha
norma le imprimió el art. 111 de la ley 446 de 1998, no significa que esta
característica haya desaparecido debido a que el parágrafo segundo del art. 40 del
decreto 2279 de 1089, prescribe que de "la ejecución del laudo conocerá la
justicia ordinaria, conforme a las reglas generales", lo que guarda armonía con el
artículo 43 del mismo estatuto cuando en su numeral 2 consagra como causa para
el cese de funciones del tribunal "la ejecutoria del laudo, o de la providencia que
lo adicione, corrija o complemente" y con el art. 114 de la ley 446 de 1998 donde
se advierte que las controversias provenientes de los contratos de arrendamiento
se pueden someter a decisión arbitral "pero los aspectos de ejecución que deman-
den las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria",
con lo cual no queda duda acerca de que el proceso arbitral no está dado para
9
adelantar ejecuciones, por eso su carácter de proceso de cognición o declarativo.
Es esa la razón por la cual varias disposiciones del proceso ordinario se
aplican dentro del trámite del arbitramento de ahí que expresamente se permita en
el artículo 32 del Estatuto medidas cautelares similares a las previstas en el
artículo 690 del C. de P. C.
el arbitramento es eminentemente taST^Z^T^

P de e ecuci
culmman con el pago de la obligación no con k sentencT
C n Ja s e n t e n
^ ^ J ° " e s , que
a su ocurrencia. * ' ° « a , momento por entero incierto en cuanto
Se debe recordar que en la actualidad no está vedado a los arbitros decidir lo

que se denomina fase declarativa del proceso de ejecución de modo que tienen
competencia para llegar a definir si prosperan o no las excepciones perentorias
planteadas y caso de que fuere pertinente proseguir con la ejecución, ya esa etapa
corresponde de manera privativa a la justicia ordinaria.
Esa posibilidad está dada cuando las partes acuerdan someter a los arbitros la
decisión de las excepciones perentorias propuestas dentro de un proceso de ejecu-
ción, pero jamás permite adelantar un proceso de ejecución completo ante la
justicia arbitral, es decir desde su iniciación, pues el esquema señalado para su
trámite lo impide dado que no puede operar un plazo para su terminación, lo que
equivale a destacar que la viabilidad se da cuando el acuerdo surge dentro del
proceso ejecutivo en curso, en el que se excepcionó de fondo.
Es por lo anterior que merece ser comentado a espacio lo que no vacilo en

destacar como grave error de la Corte Constitucional, entidad que sentencia de
tutela, sostuvo que cuando existía pacto arbitral el proceso que se genere del
contrato al cual se aplica el mismo, lo debe, fatalmente, adelantar la justicia
arbitral, aún si es de carácter ejecutivo.
En efecto, en sentencia donde decidió una tutela negada atinadamente por la

justicia contencioso administrativa ante quien se tramitó, la Corte Constitucional
revocó y señaló que: "La más reciente jurisprudencia de la Corte, relativa al
meollo de lo que se debate en la causa sub examine esto es la eficacia del pacto
arbitral respecto de procesos de ejecución, está contenida en la sentencia C-294
del 6 de julio de 1995 ( M . P. Dr. JORGE ARANGO MEJÍA), proferida con ocasión de
la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del primer parágrafo del
artículo 2° del decreto 2651 de 1991, decreto por el cual se adoptaron normas
transitorias para descongestionar los despachos judiciales.
"El parágrafo demandado en relación con la facultad concedida a las partes

1
en ciertos procesos para solicitar al juez que someta las cuestiones susceptibles de
transacción al trámite de conciliación o posterior arbitramento, indica que tal
solicitud "también podrá formularse en los procesos de ejecución en los que se
hayan propuesto excepciones de mérito".
"En la sentencia referida, la Corte, para declarar exequible el parágrafo acu-

sado y todo el artículo en el que se hallaba insertado, motivó su decisión aducien-
do que el artículo 116 de nuestra Carta Política, que contempla expresamente la
posibilidad de administrar justicia por parte de arbitros y conciliadores, no esta-
blece sino tres límites en relación con tal institución, a saber: primero, que la
facultad que tienen los arbitros para administrar justicia es transitoria, en cuanto
se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desapare-
ce la facultad; segundo, que son las partes las que habilitan a los arbitros para
fallar; y tercero, que los arbitros administran justicia en los términos que determi-
ne la ley. Por fuera de las tres limitaciones no existen más. Luego la Constitución
no establece ninguna excepción que impida a los arbitros conocer de procesos
ejecutivos. Aduce también la Corte, en apoyo de su decisión, que en virtud del
mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución, corresponde al legislador
fijar las normas propias de cada juicio, y señalar el juez competente para cada
clase de asuntos, por lo cual si la ley dispone que los procesos de ejecución deben
ser dirimidos por arbitros habilitados por los particulares para ello, en nada que-
branta la Constitución mientras se resuelven los recursos de apelación pendientes
10
de decidir por la Sala Civil del Tribunal Superior del Atlántico".
Al reiterar la jurisprudencia de la sentencia C-294 de 1995, la Corte Consti-

tucional procedió a "Conceder la tutela y, en consecuencia, ORDENAR al juez 10°
Civil del Circuito de Barranquilla, si aun no lo ha hecho, revocar en el término de
24 horas a partir del conocimiento del presente fallo, el mandamiento ejecutivo
proferido contra G.B. Construcciones Ltda. y levantar las medidas cautelares
decretadas contra la misma sociedad", decisión a la que se agregó que se ordena-
ba al mismo juez "declarar, si aún no lo ha hecho, la falta de jurisdicción de la
justicia ordinaria para conocer del proceso de ejecución de Amadh Issa Issa en
contra de G.B. Construcciones Ltda., en razón de existir relacionado con el mis-
mo, un pacto arbitral y de ser expresa la voluntad de una de las partes de hacer
efectivo tal pacto".
La Corte Constitucional incurre, en mi opinión, en un desacierto al pretender

aplicar de manera mecánica a un concreto evento los argumentos esgrimidos para
efectos de justificar la constitucionalidad del parágrafo del articulo 2 de decreto
2651 de 1991 el cual, a no dudarlo se ajusta a la Carta tal como en 1995 tuvo a
bien declararlo dicha entidad; empero, al analizar el caso específico correspon-
diente al proceso de ejecución y sostener la Corte Constitucional, por mayoría,
que siempre que esté pactada la cláusula compromisoria si una de las partes lo
quiere, inexorablemente debe darse el trámite del proceso arbitral, lo que es cierto
respecto de cualquier otro tipo de proceso donde se ventile una controversia
susceptible de ser transigida, no consideró que la posibilidad del arbitramento
para el proceso de ejecución únicamente, para la época de su fallo, estaba dada
cuando se proponían excepciones perentorias y las dos partes de común acuerdo
querían llevar, exclusivamente la decisión de las excepciones a un arbitramento
NARANJO.
10 Corte Constitucional, sentencia T-299 de 8 de julio de 1996, expediente T-87-302 ponente Dr.
Vladimiro
para, una vez definido el punto, si fuere del caso proseguir la actuación, volver la
misma al juez civil competente, debido a que la actual estructura del proceso
arbitral no permite conocer de la integridad de un proceso de ejecución por cuanto
los arbitros carecen de las posibilidades de llevar a cabo las medidas cautelares de
que trata el art. 513 del C. de P. C. y tampoco pueden ellos adelantar las etapas
propias del remate, aspectos expresamente vedados a ellos en el Estatuto Arbi-
11
tral.
Por tal motivo si dentro de un contrato se pactó cláusula compromisoria, pero

por las particulares circunstancias surge del mismo la posibilidad de que una de
las partes pueda ejecutar por cuanto se reúnen los requisitos del art. 488 del C. de
P. C, la actuación de tal índole debe darse, debido a que en esta hipótesis queda
sin efecto la cláusula compromisoria, tal como atinadamente lo sostuvo el juez 10
Civil del Circuito de Barranquilla en el caso concreto de la acción de tutela,
aspecto que, además, es aceptado por el Magistrado ANTONIO BARRERA CARBO-
NELL al aclarar su voto respecto de la sentencia T-299 de 1996 cuando precisó que
"no comparto la motivación contenida en la sentencia en relación con la "eficacia
del pacto arbitral para sustraer de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de los
procesos ejecutivos", por considerar que los arbitros carecen de poder coactivo, es
decir, no tienen la potestad para hacer cumplir coactivamente las obligaciones
12
consagradas en los títulos ejecutivos".
Si el anterior error no fuera suficiente, la Corte Constitucional también violó

abiertamente el artículo 228 de la C. P. al ordenar, violentado el criterio de un
juez de la República, que éste dicte una providencia en contra de su parecer, pues
lo que la entidad ha debido hacer, tal como sucede siempre que se adopta una
determinación por parte de un superior jerárquico, es revocar y ella misma profe-
rir la decisión de que se trate, pero jamás obligar al funcionario a que provea en
un determinado sentido. Se perdió de vista que dentro de nuestro sistema judicial,
sin excepciones, quien revoca dicta la decisión sustitutiva.
11 En derecho y menos en el procesal, no existen verdades absolutas, de manera que resalto que
no es que sea un imposible jurídico que los arbitros puedan tramitar un proceso arbitral, perfecta-
mente lo podrían hacer si se adecúa, de la Constitución para abajo, las características que se le han
impreso a su trámite. En lo que insisto es que con la actual regulación normativa, definitivamente
no lo pueden hacer.
12 Agrega la aclaración de voto que ese planteamiento también "lo expresé en el salvamento de
voto de la sentencia 2 9 4 - 9 5 que conjuntamente suscribí con el magistrado Eduardo CIFIJENTES
M U Ñ O Z y quedó consignado en el auto de sala plena de febrero 22 de 1 9 9 6 que resolvió la solicitud
de nulidad de la sentencia T - 0 5 7 del 20 de febrero de 1 9 9 1 formulada por la sociedad Skandia
Seguros Generales S.A.".
DEL PROCESO ARBT
IRAL ! ^
• Vi
A la cadena de errores jurídicos que contiene el fallo que critico, se agrega un

nuevo ingrediente y es que la Corte Constitucional violenta el alcance del articulo
86 de la C. P. donde se establece que cuando se cuenta con otro medio diverso a
la tutela para lograr los fines que con ésta se persiguen no es pertinente el empleo
del medio excepcional, pues es lo cierto que respecto del auto que negó la solici-
tud de dar por terminada la ejecución y por ende, las medidas cautelares, estaba
adelantándose y en vías de ser decidido por el Tribunal de Barranquilla, el recurso
13
de apelación, no obstante lo cual se reitera la discutible teoría referente a que
cuando la acción de tutela es un medio más rápido que el mecanismo ordinario en
curso para definir el asunto puede hacerse caso omiso del requisito por aparecer
la tutela como un medio más sencillo, rápido y efectivo, aspecto que justifican
para el caso concreto aseverando que de acuerdo con los turnos del Tribunal de
Barranquilla "la decisión de los recursos de apelación pendientes no es inminente
pues el mismo tribunal se encarga de subrayar los turnos que corresponden a
ellos, los cuales no son próximos. Así las cosas, en el caso sub examine, la
circunstancia de ser la tutela un trámite preferente y sumario, que responde de
manera especial al principio de la celeridad, la erige en medio de mayor eficacia
que los arriba mencionados, en especial si se tiene en consideración que la vía de
hecho se ha configurado justamente por desconocimiento del principio de econo-
mía procesal que precisamente busca la celeridad en las decisiones judiciales".
No puede perderse de vista que la Corte Constitucional entró a analizar el

fondo del asunto sometido a la decisión del Tribunal de Barranquilla para, eri-
giéndose en Tribunal de segunda instancia, revocar el auto del juez décimo que en
su sentir era equivocado so pretexto de que la tutela es un medio más rápido y
eficaz, verdad de Perogrullo, pues por definición la tutela es el medio más expe-
dito que existe, interpretación que llevaría a que siempre que esté retrasada una
decisión judicial, como normalmente sucede, pueda por vía de tutela, tal como en
el caso concreto sucedió, buscarse que se analice el fondo del asunto por quien
carece de competencia para hacerlo y entre a tomar decisiones, como las del caso
en comentario, exclusivas de la justicia civil si llega a estimar que lo resuelto es
equivocado, circunstancia más delicada si se tiene en cuenta que el específico
punto objeto de la revocatoria por la Corte Constitucional era el exclusivo objeto
del recurso de apelación que se hallaba en trámite.
Y es que si la Corte Constitucional hubiera mantenido las distancias que

corresponden a las diversas jurisdicciones, lo que en sana lógica ha debido hacer,
es disponer que el Tribunal de Barranquilla decidiera en un plazo perentorio el
13 Corte Constitucional, sentencia T-006 de 1 9 9 2 . Ponente Dr. Eduardo CIFUENTES MUÑOZ.

recurso de apelación interpuesto en contra del auto que se negó a aceptar la

eficacia de la cláusula compromisoria, pero no tomar partido y, además, ordenar
la revocatoria, con lo que, de paso, también dejó sin función a la segunda instan-
14
cia en curso provocada por la vía del recurso de apelación.
En resumen, dado que lo señalado por la Corte Constitucional en su fallo de
15
tutela no constituye cosa juzgada constitucional que deba ser perentoriamente
seguida, lo manifestado por la entidad acerca de que puede adelantarse ante la
justicia arbitral de manera íntegra un proceso de ejecución, por implicar abierto
desconocimiento de lo precisamente indicado en el parágrafo segundo del artículo
40 del decreto 2279 de 1989 que resalta que de la ejecución del laudo conocerá la
justicia ordinaria, evidenciándose así que si no pueden los arbitros ejecutar su
propio laudo menos podrán hacerlo con títulos ejecutivos de otro origen, debe
quedar nítidamente sentado que así en un documento se haya estipulado la cláu-
sula compromisoria, si en el evento concreto la pretensión que surge con base en
el mismo permite adelantar un proceso ejecutivo, queda sin efecto la previsión y
debe acudirse a la justicia ordinaria porque en la actual normatividad del proceso
arbitral no es posible que un tribunal de arbitramento adelante, desde su comien-
zo, un proceso de ejecución en su integridad, pues, recabo en el punto, nada
impide que si se inició la ejecución ante la justicia ordinaria y ante el hecho de
haberse presentado excepciones perentorias, quieran las partes llevar a decisión
arbitral las mismas.
Recuérdese que esta posibilidad permite que los arbitros lleguen hasta el
laudo pronunciándose acerca de si asiste o no razón al excepcionante, si así lo
declaran termina el proceso, pero si determinan que debe proseguir la ejecución,
la etapa de cumplimiento de la sentencia corresponde al juez civil del circuito o
14 Reconozco el avance que en el campo jurídico ha generado la Corte Constitucional. Soy

ferviente partidario de la acción de tutela, pero no por eso puedo dejar de puntualizar lo que no
vacilo en calificar como extralimitaciones, afortunadamente aisladas. Eso es de esperar que se
reglamente con claridad lo que concierne con la tutela respecto de las providencias judiciales,
debido a la creciente tendencia de la Corte Constitucional de olvidar que ella es juez de constitucio-
nalidad y no de legalidad, lo que la ha llevado a entrometerse en asuntos que son del privativo
resorte de otras jurisdicciones, asumiendo un papel de juez de última instancia, que no tiene y
estimulando un innecesario enfrentamiento con las otras altas corporaciones encargadas de adminis-
trar justicia.
15 M O N R O Y CABRA Marco Gerardo, Arbitraje Comercial, Legis Editores, Bogotá, 1998, 2". ed.,
pág 65, es de esta misma opinión cuando señala que "esta sentencia no produce efectos erga omnes,
sino respecto de las partes en tutela según el art. 36 del decreto 2591 de 1991, y por tanto no
constituye cosa juzgada constitucional", de ahí que los jueces deben tener claro que ese criterio no
es imperativo y sopesando argumentos tomar partido por la tesis que estimen es la correcta.
* Ñt
749
municipal de acuerdo con la cuantía, de modo que si, por ejemplo, es menester
llevar bienes al remate esas actividades escapan ya de la órbita propia de la
función del tribunal de arbitramento.
3. PROCEDENCIA DEL ARBITRAMENTO
o
El inciso primero del artículo I del Estatuto Arbitral, modificado por el art.
111 de la ley 446 de 1998 indica que: "El arbitraje es un mecanismo por medio
del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia profiriendo una decisión denominada laudo arbi-
tral", observándose que, de acuerdo con nuestra tradición jurídica, se mantiene
como base de cualquier arbitramento, el que la controversia sea susceptible de
transacción.
En los sistemas jurídicos suelen surgir una serie de mitos derivados de que
por haberse empleado por años determinada orientación respecto de una institu-
ción, se olvida lo que en su momento justificó su creación con unas connotacio-
nes, para partir del supuesto que las mismas son inalterables verdades, axiomas,
cuando es lo cierto que se trata de características fácilmente replanteables de
acuerdo con las cambiantes necesidades de la realidad que debe ser regulada.
Eso es precisamente lo que respecto del proceso arbitral se predica, pues en

su estructuración inicial se le consideró como una salida excepcional, justificada
en parte por la rudimentaria tipificación de su desarrollo, de ahí que se exoneró de
su campo toda controversia que no versara sobre derechos susceptibles de trans-
acción y por eso siempre que se va a legislar sobre este tipo de proceso se parte
del supuesto atinente que sólo puede recaer sobre controversias susceptibles de
aquélla. Empero, el curso del tiempo vino a delinear un tipo de proceso con unas
precisas connotaciones, similares a las de cualquier actuación judicial y las nece-
sidades sociales, ante el ostensible fracaso de la jurisdicción ordinaria para aten-
der oportuna y eficazmente la demanda de justicia, empezaron a exigir amplia-
ción del campo de aplicación de otros métodos alternos de administración de
justicia, dentro de los que se halla el sistema arbitral.
Es por eso que debe replantearse la innecesaria limitación de excluir del

campo del proceso arbitral las controversias sobre derechos indisponibles y per-
mitir que, si la voluntad de los interesados es esa, puedan acudir a ella en deman-
da de un laudo, pues está más que probado que es la justicia arbitral hoy por hoy,
al menos en Colombia, la única forma para lograr una adecuada decisión dentro
de razonables límites de tiempo, ante la casi paralización de la justicia ordinaria,
750
donde el más elemental de los procesos dura cinco o más años si bien va, pues de
16
llegarse a dar la posibilidad de la casación, debe agregarse otro tanto.
Acaso existirá algún desmedro en la administración de justicia si el supuesto
padre y la pretendida hija de común acuerdo deciden que sean arbitros los que
zanjen su controversia; o los cónyuges que quieren que su proceso de divorcio lo
resuelva la justicia arbitral?
En suma, tomo partido para que en futuras reformas, el artículo primero del
decreto 2279 de 1989 elimine la limitación que hoy tienen los arbitros y puedan
conocer de cualquier controversia de cognición, no sólo de las susceptibles de
transacción, aspecto tanto más evidente si ya pertenece a la historia del derecho
colombiano la discusión acerca de si los arbitros detentan jurisdicción, aspecto
17
inequívoco, pero, que aún desvela a juristas de otros países.
Queda así determinado que el proceso arbitral busca esencialmente definir si

a una de las partes le asiste determinado derecho, realizar las declaraciones perti-
nentes y, de ser el caso, imponer el monto de la condena a que haya lugar, sólo
que, de ser necesaria la ejecución de la sentencia, debe acudirse a la justicia
ordinaria para tramitar aYite ella un proceso ejecutivo completo, bien para llevar
adelante la etapa de remate si la decisión de las excepciones perentorias se defirió
a los arbitros o para que se cumpla la diligencia de entrega cuando se ordena la
restitución de un bien, en el evento de que se dirima una controversia que impli-
que la orden de entrega de bienes inmuebles, tal como sucedería, por ejemplo, en
el caso de un laudo arbitral que ordene la entrega de un inmueble en la hipótesis
de que los arbitros hayan definido una controversia en torno a un contrato de
arrendamiento que, como ya se advirtió, indiscutiblemente puede ser decidida por
arbitramento, dado que el artículo 114 de la ley 446 de 1998 así lo permite al
indicar que: "Las controversias surgidas entre las partes por razón de la existen-
16 Si bien es cierto son notables los esfuerzos que la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
realiza para permitir que el recurso de casación se defina dentro de límites de tiempo razonables,
aún es mucho lo que falta por hacer. Basta señalar que para la fecha en que esto se escribe, febrero
de 2 0 0 4 , el promedio que se emplea para resolver cualquier recurso de casación, comprobable con
la simple lectura de los libros de control, desde cuando se reparte el proceso hasta la decisión se
produce es de cinco años!!!!
17 ÑAMEN VARGAS William, El pacto arbitral. Artículo publicado en Revista de la Universidad

Externado de Colombia, # 5 , enero junio de 2 0 0 0 , página 1 6 3 , cuya lectura recomiendo y quien
advierte: "El carácter "transigible" de la controversia, pese a doctrina contraria, no parece ser
exigencia conceptual de la figura, sino una cualificación jurídica inherente a la validez y, en
particular, a la idoneidad del objeto".
DEL PROCESO ARBITRAL C4r
-'»ío? 751
cia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento podrán
solucionarse a través de la justicia arbitral".
Tan amplia es la posibilidad de acudir al proceso arbitral que incluso estando

en curso un proceso civil aún no decidido mediante sentencia de primera instan-
cia, es posible prescindir de su adelantamiento y continuar el mismo ante los
arbitros, permisión que expresamente se contempla en el literal c) del art. 3 del
Estatuto Arbitral, modificado por el artículo 117 de la ley 446 de 1998, cuando
destaca que es posible celebrar un compromiso antes o después de iniciado el
proceso judicial y en este último evento en el documento se debe hacer "La
indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las
partes podrán ampliar o reducir las pretensiones aducidas en aquél", aspecto que
complementa el artículo 24 del decreto 2279 de 1989, al indicar que "Si del
asunto objeto del arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria, el tribunal
18
solicitará al respectivo despacho judicial copia del expediente".
4. EL P A C T O A R B I T R A L
De acuerdo con el artículo 2° del Estatuto Arbitral reformado por el artículo

115 de la ley 446 de 1998 en virtud de pacto arbitral que comprende la cláusula
compromisoria y el compromiso "las partes se obligan a someter sus diferencias
a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones
ante los jueces", de ahí que corresponde ahora precisar el alcance de estos dos
conceptos.
4.1. La cláusula compromisoria
Se entiende por cláusula compromisoria el pacto contenido en un contrato, o

en una adición posterior al mismo, en virtud del cual sus intervinientes acuerdan
someter a la decisión de arbitros, todas o algunas de las diferencias que en un
18 Es carente de elemental sentido práctico dejar el original de expediente en el juzgado y remitir

copia del mismo al tribunal de arbitramento, sólo por la posibilidad remota de que el arbitramento
no termine con laudo ejecutoriado, caso en el que se reanuda el proceso ante la justicia ordinaria.
Por tal motivo no veo inconveniente que las partes de común acuerdo soliciten que lo que se
remita sea el original del expediente, lo que es tanto más evidente si ellas ahora pueden señalar
normas de procedimiento y conserve el juzgado la copia, pues en nada se vulneran derechos y,
además, si termina el arbitramento con laudo, como casi siempre sucede, lo que se va a protocolizar
es el original del expediente. Es más, en futuras reformas debe ser eliminado el requisito de la copia
que sólo espacio viene a ocupar en los despachos y disponerse que en caso de que no termine el
arbitramento regrese el expediente a la justicia ordinaria.
752
futuro se puedan suscitar con relación al mismo, con la advertencia atinente a que
si no se especifica cuáles son, se entiende que lo serán todas.
La circunstancia de que la ley 446 de 1998 en su artículo 115 haya suprimido

los incisos segundo y tercero del art. 2 del decreto 2279 de 1989, donde expresa-
mente se indicaba que se pueden someter al arbitramento todas o parte de las
diferencias, no significa que tal posibilidad haya sido desterrada y que comprenda
el pacto necesariamente todas las discrepancias que se puedan presentar, pues
bien pueden los contratantes señalar que se extiende tan sólo a unos determinados
aspectos del eventual futuro conflicto. Así, por ejemplo, en un contrato de agencia
mercantil se podría señalar que la cláusula compromisoria abarca tan sólo lo que
pueda referirse con la denominada cesantía mercantil auncuando, ya se anotó que
19
esta modalidad del pacto es de rara ocurrencia.
Significa lo anterior que los contratantes pueden prever que si en un futuro se

presentan discrepancias que requieran decisión judicial, las someterán a arbitros y
caso de que no se discrimine sobre qué aspectos versará la tarea, se entiende que
será sobre cualquier conflicto futuro; así, por ejemplo, si en un contrato de cons-
trucción de una maquinaria se estipula que se someterán a decisión de arbitros las
controversias que surjan* exclusivamente en lo referente a la calidad de los moto-
res, se entiende que si el problema se presenta con relación a otro aspecto debe
llevarse el asunto a la justicia civil; empero, si nada se especificó, todo problema
que verse sobre asuntos transigibles y que implique decisión judicial, se llevará a
la decisión de arbitros.
Está la cláusula compromisoria ineludiblemente ligada al contrato y puede

pactarse al momento de su celebración o como una adición posterior a éste, es
decir, como un otrosí, que si es a continuación en el mismo documento no exige
ninguna formalidad especial; empero, si se trata de establecerla en escrito separa-
o
do es menester para que el acuerdo genere efectos, de conformidad con el art. 4
del estatuto, que se exprese "el nombre de las partes e indicar en forma precisa el
contrato al cual se refiere", lo que tiene como razón de ser que no quede duda
alguna acerca del contrato respecto del cual se predica.
La cláusula compromisoria incuestionablemente es un negocio jurídico bila-

teral de carácter solemne pues debe constar en algún medio documental escrito, o
sea que en la consensualidad no opera respecto de ella y no es posible demostrarla
por medios diferentes, lo que se desprende del artículo 2A del Estatuto Arbitral,
19 La experiencia muestra que lo que se utiliza es someter todas las controversias que puedan
surgir a la decisión de arbitros, pues al tratarse de aspectos futuros es incierto saber cuáles pueden
ser los puntos que generen una eventual controversia.
nueva norma creada por el art. 116 de la ley 446 de 1998 donde se establece que
"Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en
documento anexo a él", redacción que no permite albergar duda acerca del propó-
sito del legislador de someter a la solemnidad el pacto arbitral, pues igual requi-
sito se predica del compromiso dado que el art. 117 de la ley 446 se refiere al
"documento" en el que conste el mismo, orientación que se sigue en el artículo 4
del decreto 2279 de 1989 donde se advierte que la cláusula compromisoria "que
se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos,
deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al
que se refiere".
Se podría argumentar que como las normas referidas hacen mención a "docu-
mento", dado el amplio contenido del concepto previsto en el art. 251 del C. de P.
C, sería restrictivo referirse exclusivamente a los documentos escritos; empero,
disipa toda duda el artículo 117 de la ley 446 de 1998, cuando al reestructurar el
artículo 3 del Estatuto Arbitral señala que "el compromiso podrá estar contenido
en cualquier documento como telegramas, telex, fax u otro medio semejante", de
ahí la apreciación atinente a que la formalidad comprende el escrito en cualquiera
de las formas que sean usuales incluyendo, a más de las mencionadas, el moderno
sistema de correo electrónico.
Cuando me refiero a cláusula compromisoria se entiende que el conflicto aún

no se ha presentado, pues es obvio que si el mismo ya ha surgido lo que debe
pactarse será el compromiso, puesto que, en últimas, la cláusula compromisoria
no es nada diferente a la obligación de celebrar un compromiso, no sin antes
recomendar que dado que las cláusulas compromisorias se pactan en lo que deno-
mino épocas gozosas del contrato, donde todo es armonía y buenas intenciones,
es conveniente precisar la mayor cantidad de detalles en ella, que en el momento
del conflicto pueden generar mayores problemas y pérdida de tiempo. Por eso,
auncuando para que exista cláusula compromisoria basta indicar que se decidirá
por arbitros la futura controversia, se aconseja en adición precisar la modalidad y
clase del arbitramento y de ser institucional, el centro que lo adelantará, la forma
como se designarán los arbitros, incluso es posible señalar su nombre desde ese
momento y el plazo para decidir, entre otras precisiones que de ser observadas
eliminan problemas a la hora del conflicto.
4.2. El compromiso
Es la otra de las dos especies que presenta el pacto arbitral y consiste en el

negocio jurídico bilateral, que puede estar o no precedido de cláusula compromi-
soria, en virtud del cual se conviene definir por la vía arbitral concretas controver-
sias ya presentadas, susceptibles de ser transigidas, originadas en cualquiera de
las fuentes de las obligaciones, lo cual determina la posibilidad de llevar a la
INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL crvn.
determinación de arbitros la decisión de conflictos tanto de responsabilidad civil

contractual como extracontractual, en suma de cualquiera de las fuentes creadoras
de obligaciones incluyendo la acción civil derivada de la comisión de un ilícito
penal, aspecto que destaca una diferencia con la cláusula compromisoria que por
ser siempre parte de un contrato tan sólo abarca conflictos de origen contractual.
El compromiso se celebra bien porque existió la obligación anticipada pero

20
alternativa de suscribirlo con motivo de la cláusula compromisoria, o porque
frente al conflicto así lo quisieron los contratantes, es negocio como se advirtió,
solemne, que debe constar en documento escrito y, además, reunir los requisitos
que prevé el art. 3 del Estatuto Arbitral en la nueva redacción que le imprimió el
art. 117 de la ley 446 de 1998, o, sea, el nombre y domicilio de las partes, los
conflictos o diferencias que se someten a decisión y la indicación del proceso en
curso cuando a ello hubiere lugar, evento en el que "las partes podrán ampliar o
restringir las pretensiones aducidas en aquél".
Se advierte que el artículo 5 del decreto 2279 de 1989 que era la norma que
se ocupaba de estos requisitos quedó derogada y por ende la exigencia de que el
compromiso también comprendiera el nombre del arbitro o arbitros designados de
común acuerdo o los designados por un tercero "o la fórmula convenida para su
nombramiento, la que deberá, en todo caso, observar las reglas al efecto estable-
cidas por la ley" es aspecto que ya no forma parte de esta modalidad del pacto
arbitral, pero nada impide que se pueda incluir dentro del documento, como
también se puede involucrar dentro del mismo el especial procedimiento al que se
quieran acoger las partes, de no querer el sistema del arbitramento legal que se
aplica en caso de silencio.
Se encuentra, entonces, que la cláusula compromisoria necesariamente está

referida a un asunto de origen contractual y debe pactarse antes de que se origine
el conflicto, pues es precisamente en previsión de que en un futuro se dé que
surge la misma, en tanto que el compromiso implica la presencia de la controver-
sia y abarca todo asunto tanto de origen contractual como extracontractual cuyo
contenido pueda permitir una transacción, lo que determina el amplísimo campo
de acción del mismo, pues salvo que se trate de derechos indisponibles, o que la
naturaleza del proceso genere efectos erga omnes como sucede con el de perte-
nencia, es viable la celebración de un compromiso, atendiendo al sistema legal
que impera.
20 En verdad, si existe cláusula compromisoria una de las obligaciones que de ella se derivan es
poder suscribir un compromiso. Empero, es posible presentar de manera directa la demanda ante el
centro arbitral si no se quiere o no se logra surtir ese paso.
DEL PROCESO ARBITRAL lí 755
Es de advertir que en materia de acciones de grupo la Corte Suprema de

21
Justicia en decisión de tutela sostuvo que: "los Tribunales de arbitramento, (...)
no son competentes por regla, para conocer de las acciones de grupo o de clase,
(...) porque la sentencia que en ellas se profiera, (...) vincula a todas las personas
que se encuentren en 'condiciones uniformes respecto de una misma causa que
originó perjuicios individuales", empero, adicionó que para el concreto caso
"cuando el 'grupo' únicamente esté conformado por personas que, como los
socios de una sociedad, han concertado el pacto arbitral o aceptado la presencia
de una cláusula compromisoria (...) si alguno de los socios o un grupo de ellos
desea incoar una acción de clase deberá hacerlo ante un Tribunal de arbitramento,
respetando de esta manera el pacto arbitral (...)", lo que motivó que se adelantara
22
un proceso arbitral para definir esta acción, como en efecto sucedió.
Estimo errada la decisión debido a que en ningún evento la acción de grupo

puede ser objeto de este trámite, no sólo por el carácter general de la decisión,
sino que en la regulación de la ley 472 de 1998 la sentencia no pone fin a la
actuación judicial y quedan varios pasos posteriores para surtir ante el mismo juez
que decidió, que no pueden ser adelantados ante los arbitros porque estos cesan
en sus funciones, presentárfdose ambiguas situaciones como las que, de hecho, se
dieron en el concreto caso citado.
Basta mencionar el enorme vacío que surge de la aplicación del numeral 4

del art. 65 de la ley en lo atinente a la presentación ante el juzgado, dentro de los
veinte días siguientes a la publicación de la sentencia de otros interesados en
reclamar su parte en la indemnización.
Cuando no existe como antecedente la cláusula compromisoria, la celebra-

ción del compromiso usualmente no presenta problema alguno, pues es el expreso
deseo de las partes realizar dicho negocio jurídico y tan sólo deben estar atentas a
que se reúnan en el documento que da cuenta del mismo los requisitos previstos
como obligatorios por el art. 3 del Estatuto Arbitral.
Entrando de lleno al análisis de los requisitos que el artículo 3 del Estatuto

Arbitral exige del documento de compromiso, se tiene que a más del nombre y
' 11 de mayo de 2.001, magistrado ponente doctor Carlos Ignacio JARAML

ILO
21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante
A
Isentencia
RAML ILdeO.fecha
22 Arbitramento de Luis Alberto Duran contra Banco de Colombia, decidido en laudo del 30 de
enero de 2004. La demanda se intentó ante la justicia civil, pero el Banco propuso la excepción de
cláusula compromisoria, que el juez y el Tribunal declararon probadas y la Corte en tutela igual-
mente mantuvo.
domicilio de las partes, debe contener las diferencias o conflictos que se someten
a la decisión, aspecto central por cuanto determina el campo de acción del falla-
dor, dado que no podrán los arbitros definir sobre asuntos distintos de los que se
le indican, o sea se consagra el principio de la congruencia, de manera tan clara
que si se llega a presentar esta falla, se encuentra erigida como causal del recurso
de anulación en el numeral 8 del art. 38 del Estatuto Arbitral que se refiere a:
"Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los arbitros o
haberse concedido más de lo pedido"; cuando se trata de pasar a la decisión de
arbitros un asunto que estaba al conocimiento de la justicia civil, serán las pre-
tensiones de la demanda las que se tomarán en cuenta para establecer la con-
gruencia, auncuando en este evento, tal como lo indica el artículo 3 del estatuto
es posible que las partes en el documento de compromiso que determine el tras-
lado del proceso amplíen o restrinjan las pretensiones aducidas en aquél, posibili-
dad excepcional de modificar los extremos de la litis que igualmente se debe
predicar de las excepciones perentorias, pues así como las partes pueden cambiar
el alcance de las pretensiones restringiéndolas o ampliándolas, de igual manera
pueden solicitar que los arbitros consideren una excepción perentoria que no se
había propuesto y era obligatorio hacerlo como sucede con las de prescripción,
compensación y nulidad relativa.
En el documento de compromiso también es conveniente, a más de los requi-

sitos mínimos antes advertidos, involucrar el plazo con que cuentan los arbitros
para emitir su laudo, plazo inicial respecto del cual tienen las partes amplias
facultades para señalarlo; empero, si nada indican, la ley asume que será de seis
meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, por así prescribirlo el
art. 19 del Estatuto Arbitral al señalar que "Si en el compromiso o en la cláusula
compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de
seis meses contados desde la primera audiencia de trámite".
También puede contener el documento de compromiso, auncuando al igual

que el requisito del plazo no es esencial, el lugar donde sesionarán los arbitros,
pero, caso de que se guarde silencio sobre el punto, se entiende por la ley que éste
23
señalamiento queda a cargo de aquellos en el momento de su instalación, aun-
cuando es aconsejable que se establezca el mismo en el compromiso, con la
23 Los arbitros en defecto de la voluntad de las partes y salvo que se trate de arbitramento
institucional, pueden señalar con entera libertad el lugar donde se llevará a cabo el proceso y en
modo alguno están obligados a hacerlo en el mismo municipio en el cual se presentó la demanda a
uno de los Centros que operan en el mismo. En otras palabras, la competencia para saber en donde
se presenta la demanda, no determina fatalmente que en ese lugar se deba llevar a cabo el proceso
arbitral, pues las partes o los arbitros, en defecto de aquéllas, pueden señalar otro
advertencia que por "lugar" se entiende el municipio donde se desempeñará el

tribunal cuando no se trata de arbitraje institucional, pues se asume que cuando se
acude a éste será el del sitio donde funcione la respectiva entidad autorizada para
adelantar este proceso.
En todo caso el municipio sede del tribunal determina como obligada conse-
cuencia que será competente el tribunal del Distrito respectivo para los recursos
de anulación y revisión en contra del laudo, salvo los procesos originados en
contratos estatales en los que el recurso de anulación compete al Consejo de
Estado.
4.3. La justificación de la existencia del pacto arbitral
El tema significa tanto como cuestionar si debe existir o no el proceso arbi-

tral, dado que la ley acepta las dos figuras, tal como se estudió.
24
Mucho se ha debatido sobre el punto. Siguiendo a PATRICIO AYLWTN, en su
enjundioso estudio sobre la materia, las siguientes son razones para justificar la
existencia del proceso arbitral:
Los tribunales estatales ho están en capacidad de asegurar una pronta y, por

lo tanto, eficaz administración de justicia, pues "sus procedimientos son lentos y
complicados, permiten que los juicios se alarguen con mil incidentes y dificulta-
des y casi siempre ocasionan severos gastos, el arbitraje proporciona a los parti-
culares un medio rápido, sencillo y económico de terminar sus contiendas".
Los jueces del estado no siempre tienen la competencia jurídica que las
partes "desean en la persona a cuyo fallo se someten".
Los procesos ante los jueces están sujetos a todo tipo de publicidad, en
ocasiones estrepitosas y malsanas, de ahí que "se procure arreglar privadamente a
las partes para la mejor manera de hacer justicia, principalmente cuando se trata
de ciertas clases de asuntos".
El proceso arbitral es el mejor desarrollo de los principios democráticos, pues

qué mejor que elegir por sí mismo al juez.
A su vez, el mencionado autor señala como opiniones contrarias a la conve-

niencia del juicio arbitral las siguientes:
No es cierto que sea más económico ni rápido que el proceso ante la autori-
dad jurisdiccional estatal, pues permite promover numerosas interferencias aun
24 AYLWTN Patricio, El juicio arbitral, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1 9 5 8 , pags. 7 7 a 7 9 .

desde el momento mismo de la designación de arbitros, y sus costos son mucho

más elevados que los de un proceso por los honorarios de los arbitros.
El principio republicano y democrático es el que asegura la imparcialidad
total de los jueces, al ser éstos plenamente independientes y no designados por los
contendientes.
El proceso arbitral "priva a las partes de las garantías judiciales que propor-
cionan los tribunales del Estado y las deja entregadas a los arbitros".
AYLWIN se inclina decididamente por la tesis de la inconveniencia del proce-
so arbitral, y lo admite sólo en casos excepcionales, por estimar que "el interés
social exige que la función judicial sea ejercida en toda su amplitud por el poder
público encargado de ella; es ésta la mejor forma de asegurar una justicia expedita
imparcial, igual para todos, y que dé efectivas garantías a los ciudadanos".
Teóricamente, las anotaciones transcritas acerca de la inconveniencia del
arbitramento son válidas, como lo es la apreciación de que la función básica de
administrar justicia debería estar siempre, sin excepción a cargo del Estado, pues
si bien es cierto que los arbitros tienen los mismos deberes, poderes, y responsa-
bilidades de los jueces es decir, que están investidos de jurisdicción que el Estado
expresamente les delega, otorgándoles competencia para resolver ciertos asuntos,
no puede desconocerse que esas personas no forman parte de la rama jurisdiccio-
nal establecida para administrar justicia de una manera permanente y el Estado,
en materia de soberanía, no debería hacer en principio, concesiones.
Empero, analizando el aspecto práctico y la realidad, no puede ignorarse que

la lentitud de la maquinaria judicial (caso concreto de Colombia, auncuando en el
extranjero, sucede otro tanto), sumada a la deficiente dotación técnica de los
despachos judiciales, a la insuficiencia de jueces, a la mala remuneración, al
evidente exceso de trabajo y a la impermeabilidad de algunos jueces, en especial
los de alto rango, para cambiar su actitud en beneficio de la eficiencia procesal, a
los modernos avances doctrinarios y la marcada especialización de nuevas mani-
festaciones de las regulaciones jurídicas, justifican, mientras subsista éste estado
de cosas, que por cierto tiende a empeorar, la posibilidad del arbitramento, cuyo
trámite es más rápido que el de un proceso ordinario y asegura una especializada
y preferencial atención de la disputa.
Otra evidente ventaja consiste en la posibilidad de escoger personas expertas

en las materias sometidas a este debate o, por lo menos, si no lo son, con tiempo
suficiente para dedicarse por entero a un asunto lo cual garantiza un profundo
estudio del tema.
Además, el inconveniente más destacado, el alto costo del proceso arbitral en

parte se atempera con el arbitramento institucional, donde de antemano se cono-
cen las tarifas correspondientes a los integrantes del tribunal los cuales, esa es
precisamente una de las finalidades de esta modalidad de arbitramento, son más
25
bajas que las usuales.
Considerando los vientos renovadores que en materia de atribuciones del

Estado soplan, y en especial luego de la Constitución del 5 de julio de 1991, no
queda la menor duda acerca de la necesidad y conveniencia de auspiciar el proce-
so arbitral que cada día muestra más su eficacia frente a las tramitaciones que se
adelantan ante los jueces ordinarios, que al fin y al cabo, como parte del Estado
que son, participan de la reconocida ineficiencia de éste, motivada precisamente
por haber pretendido asumirlo todo con intervencionismo a ultranza, que en la
moderna concepción de lo que debe ser su papel va en retroceso.
En suma, opino que especialmente por razones de orden práctico, que en

materia de procedimiento son determinantes y tienen mayor trascendencia que la
concreción de trasnochadas orientaciones y teorías acerca del poder omnímodo
del Estado y de su necesidad de presencia en todas las actividades, se justifica
ampliamente el proceso arbitral y debe propenderse por su mayor cobertura por
ser un factor decisivo para permitir la cabal operancia de la administración de
justicia.
5. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO COMO

CAUSALES DE EXCEPCIÓN PREVIA.
El tema es de especial interés y respecto del mismo no es pacífica la doctrina

nacional, por lo que merece especial atención su estudio, dada la importancia que
día a día adquiere la justicia arbitral
Precisada la diferencia entre cláusula compromisoria y compromiso, tenemos

que el num. 3 del art. 97 del C. de P. C, consagra el compromiso y la cláusula
compromisoria como causal de excepción previa, destinando para el efecto un
numeral especial y diverso de la falta de jurisdicción y la carencia de competen-
cia, lo cual plantea el interrogante referente a cuál debe ser la conducta del juez
civil frente a una demanda para buscar por medio de un proceso declarativo civil
la solución de controversia respecto de la cual existe cláusula compromisoria o,
incluso, ya un compromiso.
Un sector de la doctrina estima que nos hallamos frente a un caso de carencia

de jurisdicción y otro a una modalidad de falta de competencia.
Soy partidario de la posición atinente a que el compromiso o la cláusula

compromisoria son casos de falta de competencia, pues la justicia arbitral es parte
de la rama civil o, excepcionalmente, de la contencioso administrativa cuando
existe pacto arbitral respecto de contratos estatales, a más que el control de ciertas
actividades de los arbitros la tienen los magistrados de tribunal superior de la
rama civil, como sucede con los recursos de anulación y revisión en contra del
laudo, o del Consejo de Estado en el recurso de anulación del laudo proferido en
el caso de contratos de la administración.
Si se acoge la tesis propuesta se estará frente a una causal de nulidad subsa-

nable si no se alega como excepción previa, en tanto que si se toma partido por la
falta de jurisdicción, que es insubsanable, en cualquier momento se podría alegar
o declarar de oficio por el juez.
El profesor HERNANDO 62
MORALES es partidario de la tesis de la falta de
jurisdicción al comentar que: "Tal como se advirtió en la parte general, el com-
promiso y la cláusula compromisoria determinan la renuncia a hacer valer las
pretensiones consiguientes ante los jueces, por lo cual en caso de que existiendo
ellos se someta la cuestión a la jurisdicción ordinaria, el demandado puede hacer
valer la excepción previa de compromiso (C. de P. C, art. 97), pero si no lo hace
se entiende que las partes aceptan las operancias de los jueces ordinarios, salvo
que con la demanda o durante el proceso se acredite la existencia del compromiso
o de la cláusula compromisoria, pues si ello ocurre en el primer momento el juez
no puede darle curso a la demanda por carencia de jurisdicción, y en el segundo
debe decretar de plano la nulidad de lo actuado por igual motivo, porque dicha
causal es insaneable".
No comparto este criterio porque expresamente la ley procesal civil, al regu-

lar las excepciones previas, dio autonomía a la cláusula compromisoria y al
compromiso respecto de las causales de carencia de jurisdicción o de competen-
cia, debido a que la justicia arbitral forma parte de la rama civil en los conflictos
propios del derecho privado y por tal razón el proceso arbitral se consagra en el
Estatuto Arbitral tipificado de similar forma a como lo están los procesos cuyo
conocimiento corresponde a los jueces ordinarios. El carácter no permanente de la
competencia arbitral no permite considerarla como rama autónoma de la adminis-
26 MORALES MOLINA Hernando, Curso de derecho procesal civil, parte especial, T edición, Ed.
ABC, Bogotá, pág., 423.
tración de justicia en el campo civil. De ser así, sería viable hablar de falta de
jurisdicción y no de un caso especial de falta de competencia.
Recuerdo que la falta de jurisdicción consiste en que el proceso compete a

una rama distinta de la civil (la laboral, la de penal, o la contencioso administra-
tiva) y que la falta de competencia implica que corresponde conocer del asunto a
un juez diferente pero de la misma rama. Ahora bien, si el asunto no corresponde
27
a la justicia arbitral es porque de él debe conocer la rama civil; de igual manera,
si ya lo está conociendo la rama civil y se celebra un compromiso, se altera la
competencia que pasa al tribunal de arbitramento conservando plena validez todo
lo actuado tal como se desprende nítidamente del art. 24 el Estatuto Arbitral, lo
cual pone de presente que se trata de una modalidad de falta de competencia.
Además, dentro de las causales de nulidad no se menciona el compromiso ni

la cláusula compromisoria, pues si se alegaron como excepción previa y se proba-
ron, cesa el proceso; si no se cumplió con esta carga procesal, obra la inoponibi-
lidad posterior del hecho por vía de nulidad, consagrada en el art. 100 del C. de
P. C, para el demandado que pudiendo alegar la excepción previa no lo hizo y,
por ende, opera su saneamiento. Tampoco el demandante puede proponerla debi-
do a que al demandar ante la justicia ordinaria hace caso omiso del compromiso
o de la cláusula compromisoria y renuncia tácitamente a sus efectos.
Es éste el fundamento central para sustentar mi tesis acerca de que se trata de

una modalidad de falta de competencia y no de falta de jurisdicción, porque si en
el art. 140 no se tipifica esta circunstancia como causal de nulidad, al estar
autónoma y específicamente prevista como excepción previa es porque el legisla-
dor estima que de no ser alegada por el demandado queda sin efecto el pacto
arbitral y no es posible obligar a las partes a permanecer fatalmente ligadas a él,
si de manera tácita han renunciado a sus efectos.
27 En providencia de abril 22 de 1991, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XXI, de junio

de 1992, la Corte Suprema de Justicia acogió integralmente esta tesis al indicar que la justicia
arbitral forma parte de la jurisdicción civil y que cuando no se propone la excepción de compromiso
o cláusula compromisoria debe proseguir la actuación ante el juez civil, porque "en este caso no se
trató en verdad de falta de jurisdicción".
GARCÍA SARMIENTO,
Corte Suprema de Justicia, sentencia de abril 22 de 1992, ponente Dr. Eduardo
demandante Transportes Guasca Ltda., donde advierte que "De modo que, en este caso no se trata
en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con
ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a arbitros, de sus efectos podían sepa-
rarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al
contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente".
Sustentar esa imperatividad sería tanto como afirmar que celebrado el pacto
arbitral no podrían las partes renunciar a los efectos de la cláusula compromisoria
o del compromiso de manera expresa, lo que es inaceptable porque en este campo
se respeta integralmente la autonomía de la voluntad; consecuencialmente, esa
renuncia de igual forma se puede producir de manera tácita por el demandante al
acudir a la justicia civil y por el demandado por no excepcionar previamente con
la causal 3 del art. 97.
28
Estoy de acuerdo con el profesor DEVIS ECHANDÍA cuando señala que se
puede proponer, por vía de reposición del auto admisorio de la demanda o como
causal de excepción previa, la existencia del compromiso o de la cláusula com-
promisoria "pero si no se alega en ninguna de las dos oportunidades, se produce
la renuncia implícita a la vía arbitral por el demandado, y por el demandante al
presentar la demanda, y el saneamiento de la nulidad conforme a los arts. 100 y
156 excepto cuando la ley impone obligatoriamente la vía arbitral".
Cabe advertir que la tesis que de años atrás he sostenido actualmente impera
sin excepciones en la jurisprudencia de los altos tribunales de justicia, pues mien-
tras la Corte Suprema ha sido constante en aseverar que se trata de una modalidad
29
de falta de competencia, ti Consejo de Estado que se había mostrado vacilante
sobre el punto, de nuevo aceptó la tesis de la falta de competencia al indicar que
acogía la de la Corte Suprema de Justicia advirtiendo que la cláusula compromi-
soria "fue establecida como una facultad de cada una de las partes de acudir a
dicho tribunal y no como un compromiso imperativo para las mismas. De tal
manera que cuando Carbocol expidió los actos administrativos acusados, bajo la
consideración de que Pinsky había incumplido el contrato de explotación carbo-
nífera, se apartó de la posibilidad que tenía de dirimir las controversias a través de
la constitución de un tribunal de arbitramento, con lo cual la mencionada cláusula
quedó sin efecto. Y no existe prueba en el plenario de que la sociedad demandan-
te haya solicitado la aplicación de la institución arbitral".
28 DEVIS ECHANDÍA, Compendio de derecho procesal, t. III, El proceso civil, volumen segundo,
a
parte especial, 6 edición, Bogotá, Ed. Colinther, 1985, pág. 620. Recuérdese que luego del decreto
2282 de 1989, el art. 156 corresponde hoy al número 144 que es la norma destinada al saneamiento
de las nulidades.
29 Consejo de Estado, auto de 16 de junio de 1997, ponente Dr. Juan de Dios MONTES, expedien-
te 10882, Demandante Pinsky y Asociados.
6. LA INTEGRACIÓN E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL
Con las reformas que al proceso arbitral se introdujeron por la ley 23 de 1991
y el decreto 2651 del mismo año, los centros de arbitraje debían intervenir en
todos los arbitramentos que para la época eran los denominados independientes
(hoy el legal) e institucionales, por ser requisito para su iniciación presentar
demanda ante uno de ellos. Con las adiciones de la ley 446 de 1998, la posibilidad
se mantiene igual para los arbitramentos institucionales y los que ahora se vienen
a denominar legales, no así para los independientes, donde no es menester em-
plear de manera obligatoria los servicios de un centro de arbitraje
Dentro de la larga práctica del proceso arbitral en Colombia constituyó siem-

pre uno de los mayores escollos lo atinente a la convocatoria e integración del
tribunal de arbitramento, especialmente en aquellos eventos donde existía cláusu-
la compromisoria y una de las partes se mostraba renuente a adelantar los pasos
en orden a celebrar el compromiso para poder convocar para su posterior instala-
ción el tribunal, o cuando la designación de arbitros estaba deferida a un tercero
y éste eludía el cumplimiento del encargo.
Adicionalmente, dentro de la estructura del proceso era confusa la manera

como debían formularse las pretensiones y las correspondientes excepciones.
Para poner fin a ese problema, determina el art. 13 del decreto 2651 de 1991
adoptado como legislación permanente en la ley 446 de 1998, que "la solicitud de
convocatoria deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la deman-
da y se dirigirá al centro de arbitraje indicado en el numeral 1 del art. 15 de este
decreto", con lo cual queda establecido que todo proceso arbitral institucional o
legal, se debe iniciar con un documento que reúna los requisitos de una demanda,
o sea ajustado a los artículos 75 y 76 del C. de P. C.
Se podría pensar, en principio, que lo anterior implica que necesariamente

una parte demande a otra; en absoluto, si las partes así lo quieren, indepen-
dientemente del documento de compromiso, o incluso reemplazando al mismo
como parece ser lo más práctico, elaborarán el escrito ajustado a los requisitos del
art. 13 del decreto 2651 de 1991 de común acuerdo, y conjuntamente lo presenta-
rán al centro de arbitraje de su elección con el objeto de que se desarrolle como
ellas lo quieran, bien arbitramento institucional o legal, pues no quieren el inde-
pendiente; la gran ventaja que veo a la norma es que en los eventos donde una de
las partes se muestre reacia a la convocatoria del tribunal o se dificulte la desig-
nación de arbitros, se cuenta con un nítido camino en orden a obtenerla: sencilla-
mente se presenta demanda al centro de arbitraje, de modo que es oportuno
analizar los funciones del centro.
Naturalmente, si la demanda, cuando hay lugar a ella, es presentada de común
acuerdo, como sería lo ideal, muchos son los aspectos que en beneficio de la eco-
nomía procesal pueden resultar favorecidos, pues si las partes relatan los hechos
bien se entiende que, si son de los que admiten prueba de confesión, se tendrán por
establecidos y serán superfinas otras pruebas en orden a su demostración, aspecto
que nada tiene de exótico pues son numerosas las ocasiones donde las partes coin-
ciden en aceptar los hechos pero dan un desarrollo diferente a las consecuencias
que frente a ellos puede generar determinado contrato o normatividad.
?
Así, por ejemplo, si está asegurada una maquinaria, perfectamente pueden las
partes coincidir acerca de las circunstancias en que ocurrió el daño, ejemplo,
porque se produjo un saboteo a las instalaciones, pero disentir acerca de si el
contrato de seguro los ampara y acudir a los arbitros para que sean ellos precisa-
mente quienes definan el asunto.
Para determinar el centro de arbitraje competente para presentar la demanda,

el numeral 1 del art. 15 del decreto 2651 de 1991, indica que "la solicitud de
convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al centro de
arbitraje acordado, y a.falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra parte
y si fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a
elección de quien invoca el tribunal", lo que pone de presente lo útil, auncuando
no indispensable, de que en las cláusulas compromisorias o en los documentos de
compromiso, pero en especial las primeras, se indique cual centro de arbitraje
será el acordado para efectos de que ante él se surtan los trámites de la convoca-
toria, todo esto sin perjuicio, claro está, de que llegado el momento del conflicto,
si las partes así lo quieren puedan acudir de común acuerdo a otro centro.
Además, conservan las partes, en los arbitramentos independientes y en el

legal, la autonomía para "determinar libremente el lugar donde debe funcionar el
tribunal", consagrada en el artículo 11 del decreto 2279 de 1989, pues nada se
opone a que sea convocado por un determinado centro de arbitramento y luego de
surtidas las funciones propias de éste, se desarrolle el proceso donde se acordó, lo
que permite concluir que el hecho de precisar un centro de arbitramento, o que de
acuerdo a la regla de competencia citada y a falta del consenso actúe uno deter-
minado, no implica que fatalmente en el mismo lugar donde éste funcione deba
llevarse a cabo el proceso.
6.1. Las funciones de los centros de conciliación y arbitramento
Se trata de aspecto de actualidad debido a las profundas incidencias que

presenta la inexequibilidad parcial de las disposiciones que les atribuyen funcio-
nes a los centros de arbitraje luego de la sentencia de la Corte Constitucional C-
1038 de 200?
765
En efecto disponía el art. 121 de la ley 446 de 1998 que una vez que ha sido
presentada la demanda al centro de arbitramento respectivo, función que se man-
tiene idéntica, es decir que la presentación de la demanda para que genere los
efectos de interrupción de la prescripción o de la caducidad de que trata el art. 90
del C. de P. C. en los arbitramentos institucionales y en los legales debe ser ante
uno de los referidos centros, luego de lo cual el director del centro cumplía todas
las funciones señaladas en el referido artículo, a saber: "Trámite inicial. Previo a
la instalación del Tribunal de Arbitramento se procederá así:" 1.- Se surtirá el
trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.
"2.- Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el
numeral anterior, ésta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo
primero del art. 432 del Código de Procedimiento Civil.
"En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas.

"Parágrafo. Estos trámites deberán surtirse ante el director del centro de
arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar sus funciones".
Se desprende del análisis de la anterior disposición que la labor de recepción

de la demanda, admisión de la misma, notificación al convocado, trámite de la
demanda de reconvención, de las excepciones previas y surtimiento de la audien-
cia de conciliación, eran funciones que integraban lo que se denominó trámite
prearbitral y correspondían al centro de arbitraje respectivo.
30
La Corte Constitucional al decidir demanda de inconstitucionalidad, en la
que se estimó por el actor que los centros no podían cumplir funciones judiciales,
señaló, entre otros aspectos que "No existe pues ningún reparo constitucional a la
existencia misma de la regulación de las actividades y competencias de los cen-
tros de arbitraje, y a la colaboración de esas entidades, dentro de un marco legal,
para una adecuada y ágil conformación de los tribunales de arbitramento. La
pregunta que surge es si la normatividad específica prevista en las disposiciones
acusadas vulnera el marco constitucional del arbitramento, en especial al conferir-
le, como lo señala el demandante, funciones judiciales a dichos centros y a sus
30 Corte Constitucional, sentencia C-1038 de 2002. Es de advertir que anticipándose a la opinión

de la Corte, la doctora Ruth Stella CORREA en la ponencia presentada al XXIII Congreso Colombia-
no de Derecho Procesal, Ed. U. Externado de Colombia, Bogotá, 2002, páginas 43 a 55, puso de
presente que "El legislador desborda su competencia cuando en ejercicio de la función que el
confiere el art. 116 de la Carta Política, pretende atribuir función jurisdiccional a un particular que
no está habilitado por la ley... las funciones que el legislador atribuya al director del centro de
arbitraje deben limitarse a todas aquéllas y tendientes a lograr la conformación del tribunal de
arbitramento".
766
directores durante la llamada fase prearbitral, mientras que, en desarrollo del
principio de habilitación, la Carta sólo autorizaría la atribución de esas funciones
exclusivamente a los arbitros mismos".
Después de analizar la naturaleza de las funciones de los centros de arbitraje,

la Corte determina que varias de ellas son de naturaleza esencialmente judicial
debido a que "están destinadas a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza
jurisdiccional, sino además por cuanto, en su fondo y forma, están sometidos a lo
previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales", y luego de
señalar una serie de criterios diferenciadores de la función administrativa y la
judicial, determina "que gran parte de las funciones desarrolladas por los centros
de arbitramento en la fase prearbitral son de naturaleza judicial", concretando que
"la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones:
i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está
destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y iii)
en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para
31
los procesos judiciales".
Analiza la sentencia "que la admisión de la demanda, su traslado, la posibili-

dad de reconvención, así como citar a la audiencia de conciliación" son asuntos
que de naturaleza jurisdiccional para concluir que "la ley puede prever la existen-
cia de estos trámites iniciales del proceso arbitral, pero no puede atribuirlos al
centro de arbitramento, ya que dichas tareas deben ser realizadas por personas
investidas de funciones judiciales, en este caso, por los propios arbitros", lo que
la lleva a concluir que "Conforme a lo anterior, la Corte considera que es incons-
titucional que ese trámite inicial sea adelantado ante el centro de arbitramento,
antes de la instalación del tribunal de arbitramento, por lo que los apartes que
prevén esa posibilidad serán retirados del ordenamiento, a saber el parágrafo del
artículo 121 de la ley 446 de 1998 y la expresión inicial del mismo, que dice
"Previo a la instalación del tribunal de arbitramento". Igualmente, por unidad
normativa, resulta necesario retirar del ordenamiento la expresión "y fracasada la
conciliación a que se refiere el artículo anterior de la presente ley, o si ésta fuere
parcial" del siguiente artículo de esa misma ley. En efecto, dicha expresión supo-
ne que ese trámite inicial es adelantado por el centro de arbitramento, previamen-
31 La Corte Constitucional empero, se cuida de precisar que los centros no están llamados a
desaparecer al indicar que "esta Corporación aclara que esa doctrina no impide ni la existencia de
centros de arbitraje, ni que la ley pueda conferirle a esas instituciones funciones conciliadores (sic)
o labores de apoyo al trabajo de los tribunales de arbitramento. Pero lo que no puede hacer el
legislador es conferirle atribuciones judiciales propias de los arbitros, como lo hacen las disposicio-
nes acusadas.
767
te a la instalación del tribunal, lo cual es contrario a la Carta, por lo cual también
será declarada inexequible".
Las consecuencias del fallo son evidentes y la más destacada de ellas es la de

que luego de la labor física de recepcionar la demanda, acto que genera todos los
efectos que el art. 90 del C. de P. C. señala en materia de interrupción de plazos
de prescripción y caducidad, dar fe de su fecha de presentación y custodiarla
mientras llega el momento de la instalación del tribunal, la única labor de apoyo
que puede dar el centro quedó circunscrita a la propia para efectos de integrar el
tribunal, aspecto que la misma Corte Constitucional resalta al señalar que el art.
122 del la ley 446 de 1998, salvo la posibilidad de realizar la audiencia de
conciliación por el director del centro, se mantiene incólume, pues "La Corte
encuentra que esa regulación es un desarrollo posible de la libertad de configura-
ción del legislador, que no desconoce los principios constitucionales que regulan
el arbitramento, pues no confiere al centro funciones judiciales sino labores de
apoyo a la instalación del tribunal. Ese artículo será entonces declarado exequible,
excepto la expresión "y fracasada la conciliación a que se refiere el artículo
anterior de la presente ley, o si ésta fuere parcial", que será retirada del ordena-
miento, en desarrollo de lá figura de la unidad normativa, tal y como se explicó
en el fundamento anterior de esta sentencia".
Surge así con claridad que las funciones que perdió el director del centro
pasan a ser de competencia de los arbitros, pues serán éstos quienes deberán
32
pronunciarse sobre todos esos trámites iniciales, lo que harán luego de su insta-
lación, circunstancia que ha generado vacíos que han tratado de llenar interpreta-
ciones disímiles, de las que me ocuparé con ocasión del análisis de la audiencia
de instalación del tribunal.
6.2. La designación de los arbitros
Se debe ser especialmente cuidadoso en lo que concierne con la designación

de los arbitros en los arbitramentos independiente y legal, pues ésta tiene que
hacerse siguiendo los lincamientos del art. 118 de la ley 446 de 1998 que derogó
el art. 9 del Estatuto Arbitral, donde se prescribe que: "Las partes conjuntamente
nombrarán y determinarán el número de arbitros, o delegarán tal labor en un
tercero, total o parcialmente. En todo caso el número de arbitros será siempre
32 Así lo dispone la parte resolutiva de la sentencia C- 1038 de 2002 al señalar "Cuarto. Declarar
N
Iartículo
EXEQU B
ILE la expresión "Previo a la instalación del tribunal de arbitramento" y el parágrafo del
121 de la ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121 de la ley 446 de 1998 es declarado
EXEQUB ILE,en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral,
después de su instalación".
impar. Si nada se dice a este respecto serán tres (3), salvo en las cuestiones de
menor cuantía en cuyo caso el arbitro será uno solo", anotándose que la exigencia
de que los arbitros fueran "ciudadanos colombianos" prevista en el artículo 8 del
Estatuto Arbitral que, a su vez había sido modificado por el art. 100 de la ley 23
de 1991, quedó expresamente derogada por el artículo 167 numeral 1 de la ley
446 de 1998.
Pone de presente lo transcrito que el nombramiento bien parcial o total, debe

provenir de consenso o defiriéndolo, también de igual forma, a un tercero, sistema
que trata de impedir que se aplique en Colombia la modalidad, aceptada en otros
países donde cada parte nombra su arbitro, y éstos a su vez designan el tercero, lo
que resta imparcialidad al designado que se siente comprometido con quien lo
nombró, circunstancia que desaparece cuando son nombrados de común acuerdo
o por un tercero que, también de consuno determinan las partes, lo cual es equi-
valente.
No obstante lo anterior, es frecuente observar como algunos arbitros en oca-

siones piensan que por provenir su designación de la sugerencia o iniciativa de
una determinada parte (a^sí en el documento se exprese que es de común acuerdo),
se deben convertir en defensor de la posición de la respectiva parte y no en juez,
siendo ésta la razón por la cual se presentan salvamentos de voto muchas veces
originados más en el deseo de quedar bien con quien se sabe los postuló, que por
el íntimo convencimiento de una posición jurídica.
Mal actúa quien así procede. Los arbitros deben resolver de acuerdo con su
criterio, independientemente de quien haya sido el promotor de su nombre, de ahí
que considere que por este aspecto es en el arbitramento en el cual un tercero
delegado por las partes realiza la designación, donde se muestra más puro el
sistema, tal como sucede por ejemplo, con el arbitramento institucional.
Se debe tener presente que el común acuerdo puede recaer sobre uno o más
de los integrantes del tribunal, que siempre serán impares, auncuando en los
asuntos de menor cuantía se permite que sea tan sólo uno, de ahí que no necesa-
riamente tienen que ser tres, pero si es el número de componentes más empleado;
así, por ejemplo, las partes están de acuerdo con dos nombres para que sean
arbitros pero no se ponen de acuerdo en el tercero, en esta hipótesis pueden
delegar a otro su nombramiento.
Si las partes no se pongan de acuerdo para designar los arbitros o el tercero a

quien se delegó la elección no lo haga, opera la modalidad prevista en el decreto
2651 de 1991, cuyo artículo 15 determina los pasos que corresponden para la
integración del tribunal de arbitramento, norma que se adoptó como legislación
permanente y que tan sólo se modificó parcialmente en los numerales 3 y 4 de la
769
misma de acuerdo con lo señalado en el art. 119 de la ley 446 de 1998, los cuales
indican que " 3 . - Si se ha delegado la designación, el centro de arbitraje requerirá
al delegado para que en el término de cinco días haga la designación; el silencio
se entenderá como rechazo. Si se hace la designación se procederá como se indica
en el numeral anterior, en caso contrario el centro designará los arbitros. 4.- En
caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el centro las citará a
audiencia para que estas hagan la designación total o parcial de los arbitros. El
3
centro hará las designaciones que no hagan las partes".
La norma transcrita amerita una especial explicación debido a la jurispruden-

cia sentada en la citada sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional,
pues también se ocupó la misma de este aspecto para puntualizar algunas modifi-
caciones en lo atinente a las posibilidades del centro de designar arbitros previstas
en los dos numerales transcritos y es así como, parte del supuesto que la posibili-
dad de las partes de delegar en un tercero la designación de arbitros es asunto
ajustado a la Constitución debido a que "el principio de habilitación no implica
que las partes deban directamente designar a los arbitros, pues si ellas acuerdan
que un tercero designe al arbitro o a los arbitros, se entiende que la designación
hecha por ese tercero es expresión de la voluntad de las partes. Esa posibilidad se
ajusta entonces al principio de habilitación. Y, en este caso, la labor que ejerce el
centro de arbitramento es puramente material y de apoyo, y no implica ninguna
decisión jurisdiccional, por lo que se ajusta a la Carta y será declarada exequible".
Empero, en lo que concierne con la posibilidad de que el centro haga la

designación, la Corte Constitucional estima, que si de manera expresa se autorizó
que en defecto del tercero inicialmente señalado, el centro hiciera los nombra-
mientos la posibilidad es legal, como también lo es si las partes autorizan al
centro para que realice directamente los nombramientos; no obstante, si así no
34
ocurrió ya no es posible hacerlo como antes lo tenía previsto la ley y se debe
33 Respecto de los numerales 3 y 4 del art. 15 del decreto 2651 de 1991, las reformas son
mínimas pues tan sólo se eliminó en el tercero la expresa referencia a que la citación al delegado se
hará "personalmente o por delegado", y en el cuarto también se omitió que la citación a las partes
se hará por el director "telegráficamente", para ahora advertir que la citación la hace el centro, no el
director, y omitir la modalidad, con lo cual queda abierta la posibilidad para que los estatutos del
centro reglamenten el sistema de notificación que se va a emplear.
También se debe anotar que no obstante lo anterior y hasta antes de la instalación del Tribunal,
pueden las partes "de común acuerdo reemplazar total o parcialmente a los arbitros", facultad que
surge del art. 15, numeral 5 del decreto 2651 de 1991, que se adoptó como legislación permanente
por el art. 162 de la ley 446 de 1998, de donde se infiere el deseo del legislador para que, en lo
posible, sean las partes quienes designen de acuerdo los arbitros.
34 Señala lo pertinente de la sentencia que: "Por todo lo anterior, la Corte acoge el criterio de uno
de los intervinientes y considera que es necesario condicionar el alcance de ese aparte, a fin de
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• » BE A 1 3 0 S
770
acudir al juez civil del circuito para que realice el nombramiento en la hipótesis
de que las partes no lleguen a una acuerdo para lograr la integración del tribunal.
En efecto, si no existe la expresa delegación para que el centro realice las

designaciones, el director del mismo tiene el deber de citar a las partes para lograr
que éstas se pongan de acuerdo sobre el punto; si no se obtiene el mismo, la Corte
Constitucional señala que "Ahora bien, eso no significa que en esas situaciones,
esos tribunales de arbitramento no puedan ser instalados, por las siguientes dos
razones: De un lado, las partes pueden, en cualquier momento, delegar en el
centro la designación de los arbitros, a fin de hacer viable la instalación del
tribunal. De otro lado, incluso si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre la
designación de los arbitros, esto no significa que por esa razón el pacto arbitral
(sea cláusula compromisoria, o sea compromiso) se torne ineficaz, pues las partes
acordaron acudir al arbitramento para dirimir su litigio. Lo que sucede es que
subsiste una disputa entre ellas sobre la designación concreta de los arbitros. Pero
esa controversia no afecta el pacto arbitral como tal. Se trata pues de una cuestión
que debe ser resuelta, y como ésta tiene que ver con el acceso a la justicia arbitral,
se entiende que, conforme a los criterios desarrollados anteriormente en esta
sentencia (Cf. supra fupdamento 17), la decisión de ese asunto representa el
ejercicio de una función judicial. Ahora bien, como la regla general es que la
función judicial es ejercida por los jueces (Cons. Pol, art. 116), y sólo excepcio-
nalmente por los particulares o por las autoridades administrativas, entonces se
entiende que esta controversia debe ser dirimida por un juez, pues ninguna dispo-
sición atribuye su solución a una autoridad diversa a la judicial. Y como el
artículo 12 del estatuto procesal civil señala que corresponde a la jurisdicción
civil todo asunto que no esté atribuido por ley a otras jurisdicciones, entonces es
claro que esta controversia debe ser decidida por los jueces civiles, y específica-
mente a los jueces civiles del circuito, pues éstos conocen de los asuntos que no
estén atribuidos a otro juez (C. de P. C. art. 16). Esto muestra pues que, conforme
a la legislación vigente, y en desarrollo de la decisión de exequibilidad condicio-
nada de esta sentencia, en los casos en que las partes no logren ponerse de
acuerdo sobre los arbitros, ni hayan delegado directa o indirectamente en el centro
de arbitramento la designación de los mismos, corresponderá a la parte interesada
dirigirse al juez civil del circuito para que éste, a través de un trámite breve y
evitar una interpretación del mismo que pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa
expresión será declarada exequible, pero en el entendido que el centro podrá designar a los arbitros
únicamente si las partes lo han autorizado previa y expresamente a realizar dicha designación, ya
sea de manera directa, o ya sea en forma indirecta, si aceptaron el reglamento del centro y éste prevé
que dicha entidad realizara la designación, si el tercero que había sido delegado para tal efecto, no
cumple esa labor".
771
sumano, proceda a realizar dicha designación, de conformidad con las listas de
los centros de arbitramento, a fin de asegurar la eficacia del correspondiente pacto
arbitral. Como es obvio, en desarrollo del principio de habilitación, el juez deberá
intentar respetar al máximo la voluntad de las partes".
Diversas inquietudes surgieron con ocasión de lo que se entiende por la

expresión "trámite breve y sumario", pues se llegó a pensar que se trataba de
adelantar un proceso ante el juez civil del circuito para que éste en la sentencia
hiciera las designaciones, aspecto que rechazo y que, afortunadamente pronto fue
motivo de decisiones judiciales en las que se aceptó la tesis que propuse y que es
la que impera en la actualidad.
En efecto, en un caso concreto en el cual la cláusula compromisoria lo único

que previo fue que los arbitros serán designados de común acuerdo por las partes,
el centro de arbitraje citó en repetidas ocasiones a la diligencia para efectos de
buscar el acuerdo, pero una de ellas se mostró renuente a hacerlo evidenciando
una conducta dilatoria, razón por la cual acudí al juez del circuito para poner de
presente que se trataba de una simple diligencia de requerimiento, jamás de un
proceso.
Las razones jurídicas para así sostenerlo son las siguientes:
La designación de arbitros ante la renuencia de una de las partes a hacerlo

siempre ha sido una diligencia de requerimiento y, al respecto, se tienen los
siguientes claros antecedentes legales:
a
En la derogada ley 2 de 1938 por la cual se dio validez a la cláusula
o
compromisoria, el artículo 5 de la misma señalaba, en caso de renuencia de una
de las parte a designar el arbitro que: "la otra parte podrá requerirla de acuerdo
35
con el artículo 325 del Código Judicial en escrito que contenga el nombre de la
persona que designa de arbitrador, y si la parte requerida se abstuviere de
efectuar el n o m b r a m i e n t o dentro de los tres días siguientes, el juez procede-
rá a designar el a r b i t r o correspondiente.
El decreto 1400 de 1970, actual Código de Procedimiento Civil, disponía en

inciso tercero del derogado artículo 665 que "Caso de que la cláusula compromi-
soria nada diga sobre el nombramiento de arbitros, las partes deberán hacerlo de
acuerdo, y si no fuere posible, cualquiera de ellas podrá acudir al juez, a fin de
35 El art. 325 de la ley 105 de 1931, Código Judicial, señalaba. "Los avisos, requerimientos,
reconvenciones u otros actos análogos en que debe intervenir el juez se entienden surtidos con la
notificación del auto, y la exhibición de los documentos que en cada caso exige la ley. El notificado
puede en el acto de aquélla, o por escrito separado, hacer las observaciones que sean pertinentes".
que requiera a las otras para hacer la designación. En la solicitud deberán deter-
minarse las cuestiones o diferencias objeto del arbitraje, y si reúne los requisitos
expresados y se acompaña la prueba del contrato, el juez señalará día y hora para
audiencia, en la cual se hará el nombramiento. Si alguna de las partes no concu-
rriere, o no hubiere acuerdo para la designación, en el mismo acto el juez desig-
nará a los arbitros".
El decreto 2279 de 1989, nuevo Estatuto Arbitral, en el también derogado

artículo 9 indicaba que "Las partes podrán nombrar los arbitros directamente y de
común acuerdo, o delegar a un tercero total o parcialmente la designación. A falta
de acuerdo o cuando el tercero delegado no efectúe la designación, cualquiera de
las partes podrá acudir al juez civil del circuito para que requiera a la parte
renuente a lograr el acuerdo, o al tercero para que lleve a cabo la designación. El
requerimiento lo hará el juez en audiencia que para el efecto deberá citar, con la
comparecencia de las partes y el tercero que debe hacer el nombramiento. Si
alguno de ellos no asiste y no se logra el acuerdo o la designación, el juez
procederá en la misma audiencia a nombrar el arbitro o arbitros correspondientes,
de la lista de la cámara de comercio del lugar, y a falta de ella, la de la jurisdic-
ción más próxima". t
La ley 23 de marzo de 1991 señaló en su artículo 101 al reformar el art. 9 del

decreto 2279 de 1989, lo siguiente: "El artículo 9 del decreto 2279 de 1989 que-
dará así: "Las partes podrán nombrar los arbitros directamente y de común acuer-
do, o delegar en un tercero total o parcialmente la designación. A falta de acuerdo
o cuando el tercero delegado no efectúe la designación, cualquiera de ellas podrá
acudir al juez civil del circuito para que requiera a la parte renuente a lograr el
acuerdo, o al tercero para que lleve a cabo la designación. El requerimiento lo
hará el juez en audiencia que para el efecto deberá citar, con la comparecencia de
las partes y el tercero que debe hacer el nombramiento. Si alguno de ellos no asis-
te o no se logra el acuerdo o la designación, el juez procederá en la misma audien-
cia a nombrar el arbitro o arbitros correspondientes, de la lista de la cámara de
comercio del lugar, y a falta de ella, la de la jurisdicción más próxima".
El decreto 2651 de 1991 en su artículo 15 numeral 4 desplazó la designación

de arbitros en caso de renuencia de una de las partes para integrar el tribunal, del
juez del circuito al director del centro de conciliación y arbitramento al disponer
que: "4.- En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el director
telegráficamente las citará a audiencia para que éstas hagan la designación total o
parcial de los arbitros. El director hará las designaciones que no hagan las partes".
Finalmente y es la norma que hoy rige, el art. 119 de la ley 446 de 1998 vino
o o
a reformar el texto anterior al señalar: "Los numerales 3 y 4 del art. 15 del
decreto 2651 de 1991, quedarán así: " 3 . - Si se ha delegado la designación, el
DEL PROCESO ARBITRAL ffj
centro de arbitraje requerirá al delegado para que en el término de cinco días haga
la designación; el silencio se entenderá como rechazo. Si se hace la designación
se procederá como se indica en el numeral anterior, en caso contrario el centro
designará los arbitros. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado,
el centro las citará a audiencia para que éstas hagan la designación total o parcial
de los arbitros. El centro hará las designaciones que no hagan las partes".
Del conjunto de citas anteriores se observa que desde 1938 ha sido una
constante en el sistema legal colombiano el que la designación de arbitros, en
caso de renuencia de alguna de las partes a (hacerlo de común acuerdo, se efectúe
por una diligencia breve y sumaria como lo es la de requerimiento, en veces a
cargo del juez, en otras en cabeza del director del centro de arbitraje, pero siem-
pre una actuación del mismo alcance, es decir la propia de una diligencia o
actuación breve y sumaria, diferente a la de un proceso como tal.
Destaco que la H. Corte Constitucional es clara en advertir que se trata de

"un trámite" ante la justicia civil, no un proceso como se podría ligeramente
pensar y que de llegar a aceptarse esa posibilidad, llevaría a la ilógica situación de
tener que adelantar un proceso ordinario, pues no existe un sistema procesal
asignado para el efecto, dado que no se tipifican los procesos breves y sumarios,
lo que llevaría a esperar, un plazo no inferior a ocho años !!!, si se contempla la
posibilidad de la casación, y evidencia lo absurdo de la solución que vendría así
a "premiar" la conducta de la parte reticente e incumplida y a desnaturalizar la
esencia del pacto que ella suscribió en donde se quería una solución pronta e
inmediata en caso de controversia judicial.
Así las cosas se tiene que como consecuencia de la sentencia C-1038 si las
partes no previeron expresamente que la designación de arbitros la hiciera el
centro o un tercero y una de ellas se niega a señalar con la otra los nombres de los
arbitros de común acuerdo, evento en el cual se acude al Juez Civil del Circuito,
para que en un trámite "breve y sumario", o sea el mismo que desde 1938 ha
venido señalando la ley, es decir a través de una diligencia extraprocesal de
requerimiento, las partes lleguen al acuerdo y de no lograrse, de inmediato el
juez designe arbitros, guiándose por la lista de arbitros de un centro de concilia-
ción y arbitramento de la localidad.
Se observa que, en últimas, como consecuencia de la aplicación de la senten-

cia de la Corte Constitucional, que la justicia civil, en este caso el juez civil del
Circuito, retomó la posibilidad de adelantar la diligencia de requerimiento para
designar arbitros y, si no se logra el acuerdo porque las partes que concurren no
llegan al mismo o una deja de asistir, lo que es una tácita manifestación de no
estar interesada en ese acuerdo, el juez procede de inmediato a designar los
arbitros, de ahí el objeto de esta solicitud debe estar encaminado a que el juez
requiera a la otra parte para que en la diligencia se ponga de acuerdo con la que
lo cita para hacer las designaciones y, si así no sucede, de inmediato, en la misma
actuación, el juez nombra los que correspondan.
6.3. La audiencia de instalación del tribunal
Los pasos que corresponde adelantar al director del centro han quedado
limitados a recibir la demanda y dar fe de su fecha de presentación, pero sin que
tenga ninguna posibilidad de análisis respecto de ella o de sus documentos; ade-
más y estimo ha quedado como la función esencial del centro de arbitramento, la
atinente a la convocatoria del tribunal, pues debe ante todo, caso de que los
arbitros no hayan aceptado o que su designación se haya deferido a un tercero,
propender para que se dé la aceptación, en el segundo caso previa la designación
36
por el autorizado por las partes a hacerla.
Como paso final dentro de las funciones de apoyo del centro debe señalar
37
fecha para la instalación del tribunal o sea proferir la providencia de que trata el
art. 122 de la ley 446 de 1998, norma que indica en su numeral primero que: "Una
vez cumplidos todos los trámites para la instalación del tribunal e integrado éste,
y fracasada la conciliación a que se refiere el artículo anterior, o si ésta fuere
parcial, (lo resaltado se declaró inexequible en la sentencia 1038 de 2000) el
centro de arbitraje fijará fecha y hora para su instalación, que se notificará a los
arbitros y a las partes, salvo que estos hubieren sido notificados por estrados".
Agrega el numeral segundo de la misma disposición que si alguno de los

arbitros "no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo en la forma previs-
ta en el numeral 6 del art. 15 del decreto 2651 de 1991, es decir requiriendo en
primer lugar a las partes para que realicen de común acuerdo la designación y si
esto no es posible y no se ha delegado el nombramiento en un tercero, entonces el
centro procede a reemplazar al o los ausentes si está expresamente autorizado
para hacerlo, luego de lo cual procede a entregar al tribunal la actuación surtida
36 Obsérvese que se mantiene en las partes la iniciativa de designar los arbitros tal como lo señala
la ley 446 de 1998 en su artículo 118 y que es perfectamente posible que cuando se presente la
demanda para la convocatoria del tribunal, los arbitros designados por las partes o por el tercero a
quien se acudió ya hayan aceptado. Ciertamente, dentro de la filosofía que orienta al decreto 2651
de 1991 y mantiene la ley 446 de 1998, no es obligatorio dentro de la intervención del centro de
arbitramento que sea éste quien realice las designaciones o efectúe las citaciones, que le correspon-
derán únicamente en defecto de las iniciativas de las partes en esos campos y bajo el supuesto de la
autorización expresa recibida para hacerlo.
37 Ya se inició la bizantina discusión acerca de que si el centro, por carecer de funciones

judiciales, puede dictar "providencias". El nombre es lo de menos.
• DEL PROCESO ARBITRAL 775
hasta ese momento, que no es nada diferente a la demanda, sus anexos y el acta
de la diligencia de designación de arbitros si se llevó a cabo la misma.
Si a esta audiencia de instalación no acude ninguna de las partes, o tan sólo

asiste una de ellas, no es motivo que impida que se adelante la misma y se
cumplan las restantes previsiones del art. 122 de la ley 446 de 1998, pues es lo
cierto que para ella lo esencial es la concurrencia de los arbitros que anteriormen-
te habían aceptado que, dada esa circunstancia, muy posiblemente lo harán, pues
no puede perderse de vista que lo que se persigue con la actuación que hasta ese
momento se surtió ante el centro de arbitramento es precisamente que los arbitros
reciban el expediente para efectos de comenzar el desarrollo del proceso arbitral,
porque con esta audiencia culmina la denominada fase prearbitral propia del
proceso arbitral, es decir que no es una etapa ajena al mismo.
Naturalmente, la no asistencia de las partes las puede privar de ejercitar

importantes derechos tales como el de objetar los honorarios fijados por los
arbitros o intervenir en la designación del arbitro que no asistió.
Como nos hallamos en el acto de instalación del tribunal, acorde con lo

previsto en el artículo 20* del decreto 2279 de 1989 deberán los arbitros en este
mismo momento proceder designar a quien llevará la presidencia del tribunal,
nombrar un secretario distinto de ellos; además y de acuerdo con el art. 122 de la
ley 446, fijar las correspondientes asignaciones (honorarios de arbitros y secreta-
rio), así como los gastos que demande el tribunal para su funcionamiento; si se
trata de proceso arbitral institucional la estimación de los honorarios debe ser
38
hecha de acuerdo con las tarifas que el respectivo centro tiene aprobadas; si
fuere independiente que se hubiere acogido a este trámite o arbitramento legal, de
igual manera se procede la instalación, sólo que los arbitros no están obligados a
aplicar las tarifas del centro, por tener libertad para hacer el señalamiento que
estimen pertinente de acuerdo con la naturaleza de la labor a desarrollar y cuantía
del litigio.
Con relación a este aspecto ha surgido el interrogante atinente a si es conve-

niente hacer la fijación de honorarios en esta oportunidad o si es más adecuado
esperar a que se surta el trámite inicial ahora a cargo de los arbitros. En efecto,
hasta antes de la sentencia de inexequibilidad en esta etapa procesal se les entre-
gaba a los arbitros la actuación inicial completa adelantada por el centro, es decir
la demanda, su respuesta, la reconvención si la hubo y así estos contaban con una
38 Se pone de presente que de todos modos es el tribunal quien señala los honorarios, pues se
trata de una función exclusiva del mismo. Cuestión diversa es la de que para hacer el señalamiento
tendrán como guía las tarifas del centro al cual pertenecen.
guía precisa para efectos de señalar el monto de sus honorarios. Ahora con lo
único que cuentan es con la demanda, de manera que son dos las posibilidades,
ambas plenamente aplicables frente a la situación, de modo que se debe optar por
la que se muestre como la más práctica.
La primera señala que los costos del tribunal se fijarán tal como antes se
hacia, es decir en la audiencia de instalación y tan sólo después de pagados los
mismos, proceder a la admisión de la demanda y demás trámites, con la adverten-
cia de que existe la posibilidad de reajuste de ellos. La segunda, recomienda no
hacerlo aún, proceder a la admisión de la demanda y una vez vencidos los trámi-
tes propios de esta etapa, entonces sí señalar los honorarios.
Inicialmente me mostré partidario de la segunda solución por cuanto es lo

cierto que en ese momento ya se cuenta con las bases completas para realizar un
adecuado señalamiento del costo del tribunal, cuyos honorarios y gastos no de-
penden exclusivamente de la cuantía sino también de la índole de la labor, en
especial las pruebas a practicar. Empero, razones prácticas me han llevado a
apoyar la primera solución, la de proceder en la audiencia de instalación a hacerlo
y, de ser el caso, poderlos reajustar más tarde.
Ciertamente si en la audiencia de instalación se prescinde de la fijación de los

costos del Tribunal, y en su lugar se entra primero a admitir la demanda y surtir
los demás pasos propios de esta etapa inicial y posteriormente se fijan los mis-
mos, puede suceder que no se haga la consignación y cese en sus funciones el
tribunal; en cambio, de proceder en la forma usual, si se da esta alternativa y las
partes pagan, ya se cuenta con una base cierta para saber que se adelantará el
proceso arbitral, de modo que es mejor una vez hechos los pagos proceder, de ser
el caso, realizar todos los pasos que antes ejecutaba el director del centro.
En el acto mismo de la audiencia las partes podrán objetar las sumas fijadas,
total o parcialmente, empleando el recurso de reposición que se resolverá allí
mismo y luego de su definición queda agotada la discusión en torno al monto de
los honorarios en esta audiencia, porque ahora tan sólo a los arbitros compete
decidir sobre la objeción presentada, aspecto que con nitidez destaca el numeral 4
del art. 122 de la ley 446 de 1998 al disponer que "La objeción a la fijación de
honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso de reposición, que se
resolverá allí mismo".
Creo que la forma de presentar la objeción sigue orientada por el criterio

contenido en el derogado artículo 21 del Estatuto Arbitral, en lo que concierne
con que las partes o la que objete, en el recurso de reposición, expresará las sumas
que estime justas, pues es lo cierto que si se considera que el señalamiento fue
excesivo resulta apenas lógico estimar qué cantidad se considera adecuada, expre-
777
sando los motivos que sustentan el parecer, pues no se trata esta actuación de
obtener una "rebaja" indeterminada en los honorarios, sino justificar el por qué se
estima inadecuada la suma señalada, lo que implica decir cual es la que se estima
acorde con las circunstancias, para efectos de que el tribunal decida si debe
reducir a lo señalado por el objetante. En otras palabras, deben indicar tal como
lo hacía el derogado art. 21 del decreto 2279 de 1989 "las sumas que consideren
justas".
Ahora bien si las partes estiman que la tasación que queda en firme fue
exagerada, tienen una obvia salida y es la de no consignar lo señalado, aspecto
que lleva a que cese en sus funciones el tribunal y se extingan los efectos del
compromiso o la cláusula compromisoria, pero sin perjuicio de que en virtud de
un acuerdo puedan celebrar de nuevo un compromiso y llevar la decisión a otros
arbitros, el que si no se logra, no deja alternativa diversa a la de acudir a la
justicia ordinaria, sin que la interrupción de los términos de prescripción o de
caducidad que operó con la demanda siga generando sus efectos, porque para
estos fines es como si nada se hubiera intentado, por quedar sin efecto la ac-
tuación hasta allí adelantada.
<
Cumplida la labor de instalación, como en esta audiencia, de aceptarse la

tesis propuesta, queda en firme lo atinente a la regulación de gastos y honorarios
bien por inexistencia de objeción o por decisión en el acto del recurso de reposi-
ción, sigue operando el art. 22 del Estatuto Arbitral que indica que "En firme la
regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará dentro de los diez días
siguientes lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente
del tribunal, quien abrirá una cuenta especial", y caso de que no se realice el pago,
se predican todas las alternativas que el citado artículo contempla en los incisos
siguientes y que incluso puede venir a culminar con que se declaren extinguidas
las funciones del tribunal, en el evento de que no se haga la consignación total.
En efecto, si las dos partes consignan en oportunidad, prosigue de inmediato

la actuación con el señalamiento de fecha para la primera audiencia, pero si tan
sólo una lo hace, téngase presente que si ella quiere que prosiga la actuación
arbitral, puede pagar el saldo adeudado por la renuente dentro de los cinco días
siguientes, que corren de manera inmediata a los diez iniciales, con derecho a
solicitar su reembolso, pudiendo acudir a la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria,
si fuere menester, para obtener que se le devuelva lo pagado a nombre de la otra
parte junto con intereses a la tasa moratoria máxima, pero sin que esa renuencia
tenga efectos perjudiciales para el moroso dentro de la actuación arbitral, donde
gozará de idénticas posibilidades a las que tiene la parte que realizó el pago total.
Si la parte que consignó en tiempo no desea pagar por cuenta de la otra,

vencido el plazo, los efectos son los mismos que si nada se hubiera pagado, salvo
778
que el presidente del tribunal debe reintegrar la suma cancelada por aquélla sin
deducción alguna, pues aún no se ha causado honorario alguno a favor de los
integrantes del tribunal.
Ahora, si quien pagó lo que a la otra corresponde no desea iniciar el proceso

de ejecución, dispone el inciso tercero del artículo 22 del estatuto que "las expen-
sas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el
laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de
mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar
y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liqui-
dadas a su cargo. El tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones", criterio
legal que igualmente es pertinente como orientador para presentar las pretensio-
nes cuando se inicia el proceso de ejecución por separado y ante la justicia civil,
para cuya iniciación constituirá el título ejecutivo la certificación que expida el
tribunal de arbitramento acerca del valor de la suma adeudada y la fecha límite de
pago de ella.
Efectuada la totalidad de la consignación el presidente del tribunal aún no se

causan los honorarios, porque esto sólo ocurrirá una vez se acepte su competencia
lo que debe suceder en fa primera audiencia de trámite, momento a partir del cual
el presidente del tribunal entregará a cada arbitro y al secretario la mitad de los
honorarios y el resto quedará depositado en cuenta abierta para el efecto, para ser
distribuido una vez "terminado el arbitraje por voluntad de las partes, o por
ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente",
prescribe el art. 23 del estatuto, norma que precisa de varias puntualizaciones.
En efecto, se debe considerar que los honorarios pertenecen a los arbitros en

su totalidad por causarse desde que se declara competente el tribunal, sólo que su
pago se difiere para ser recibido en dos instalamentos, de modo que como es
obligación dejar el cincuenta por ciento en depósito, si la consignación, como es
lo lógico, se ha realizado en cuenta de ahorros o similar que produzca rendimien-
tos, estos acrecerán el valor del pago final a realizar; de la misma manera si se
presenta alguna de las circunstancias que obligan a reintegrar ese saldo, los rédi-
tos deberán ser entregados a las partes en la proporción respectiva.
Es conveniente destacar que para tener derecho a retirar el saldo no es me-

nester que necesariamente llegue a su final el tribunal por proferimiento de laudo,
debido a que si las partes no quieren proseguir con el mismo, ejemplo, porque
llegan a una transacción y termina el arbitramento, o se presenta un desistimiento,
sin que importe para nada el grado de avance de la actuación, tienen los arbitros
el derecho al saldo, tal como se dispone en el art. 23 del decreto 2279 de 1989
modificado por el art. 123 de la ley 446 de 1998 al indicar que el presidente
"distribuirá el saldo una vez terminado el arbitraje por voluntad de las partes".
779
En esta hipótesis, se destaca, es por entero indiferente el grado de avance que
registre la actuación arbitral; nada interesa si el desistimiento o la transacción se
presentan cuando apenas se inicia la etapa de práctica de pruebas o ya muy
avanzado el proceso cuando está acabada la etapa de alegaciones, incluso inme-
diatamente antes del laudo, pues recuérdese, los honorarios se causaron íntegra-
mente al ser aceptada la competencia por el tribunal, de modo que si es su
voluntad acabar antes del laudo el proceso en nada mengua el monto de los
mismos.
Si se realizan las consignaciones en alguna de las formas establecidas por el

artículo 22 del Estatuto Arbitral, procede el tribunal a cumplir las funciones que
antes realizaba el director del centro; sobre este aspecto no puede admitirse la
menor duda pues se aplica el artículo 428 del C. de P. C, disposición que expre-
samente se refiere a la admisión, notificación y traslado de la demanda, de donde
surge el por qué de la aseveración atinente al deber de notificación que antes era
de competencia del centro incluye los pasos necesarios para la designación de
curador, de haber lugar al mismo, con el fin de surtir con dicho auxiliar de la
39
justicia la notificación personal de la demanda.
«
Una vez notificada la demanda y expirado el plazo del traslado, o del de la
40
demanda de reconvención si la hubo, deberá el tribunal proceder al señalamien-
to de la audiencia de que trata el art. 432 del C. de P. C. únicamente para efectos
de buscar la conciliación. Dado que esta audiencia por no tratarse de la del art.
101 del C. de P. C, sino de una de simple conciliación se realiza como parte del
proceso arbitral, si no se obtiene la transacción dentro de ella, queda surtido el
requisito de que dentro del proceso se dé al menos una oportunidad para el arreglo
directo entre las partes.
Es conveniente advertir que como el art. 432 se remite al parágrafo primero

del art. 432 que se intitula "Iniciación, conciliación y duración" y a su vez señala
que "El juez aplicará, en lo pertinente, los parágrafos 2 y 3 del art. 101", acudien-
39 No puede desecharse la hipótesis de que la parte convocada se halle ausente y se desconozca

su paradero evento en el cual la audiencia de instalación se hará sin su presencia.
40 En la hipótesis de que el demandado haya propuesto demanda de reconvención, la que expre-

samente se permite para este proceso no obstante que en los verbales ante los jueces no es proce-
dente, salvo en los procesos de familia (art. 433 C. de P. C ) , deberá el tribunal dar curso a la misma
en la forma prevista por el Estatuto Procesal Civil, es decir pronunciándose sobre la admisión, de
ser el caso y proceder a su notificación con el fin de surtir el traslado respectivo, notificación que
debe operar como lo indica el C. de P. C, o sea por estado. Es decir debe analizar los requisitos de
procedibilidad de ella y pronunciarse en el sentido pertinente, corriendo de su cargo todo el trámite
de dicha demanda, caso de que resuelva admitirla.
do al art. 101 se encuentra que su parágrafo primero hace referencia a la inicia-

ción de la audiencia, las excusas antecedentes de ella y la sanción pecuniaria de
multa a quien no concurra, mientras que el parágrafo tercero, que se adoptó como
legislación permanente por la ley 446 de 1998 en su art. 162, señala que en la
audiencia se recibirán los interrogatorios de parte y una vez terminada la misma
las partes pueden modificar, dentro de los tres días siguientes, las solicitudes de
pruebas contenidas en la demanda y en la contestación, de manera que es menes-
ter precisar que es lo pertinente de esos parágrafos que puede aplicarse dentro del
proceso arbitral.
En este orden de ideas considero que la posibilidad de pedir aplazamiento de

la audiencia si se prueba una justa causa para no comparecer, es asunto aplicable
al proceso arbitral, lo que además no tiene nada de novedoso, porque así se ha
venido aceptando; empero, en lo que concierne con las sanciones pecuniarias y la
deducción de indicios por la no asistencia estimo que no es asunto aplicable,
como tampoco lo es el que pueda llevar a cabo la audiencia si las dos o una de las
partes no comparece, aspectos todos estos tratados en el parágrafo segundo del
art. 101, y tampoco lo será aplicar en su integridad el parágrafo tercero, pues no
le está a los arbitros en esta ocasión evacuar interrogatorios de parte, como
tampoco se justifica dar un plazo adicionar para modificar términos de pruebas, lo
que se explica cuando existe la posibilidad de hacer fijación de hechos del litigio,
campo ajeno a la conciliación que debe celebrar en el proceso arbitral y que, lo
reitero, se limita exclusivamente a tratar de obtener la misma.
No sobra tampoco advertir que si se logra la conciliación y el proceso termi-

na, los arbitros no tienen derecho a devengar honorario alguno, debido a que estos
se causan únicamente en la audiencia primera de trámite, tal como se pasa a
explicar.
Agotadas las etapas advertida, el tribunal debe señalar fecha para la primera
audiencia de trámite que se desarrollará de acuerdo con lo previsto en el art. 124
de la ley 446 de 1998 que derogó el art. 18 del decreto 2651 de 1991 y será a
partir de tal día que empieza a correr el término para que los arbitros evacúen su
encargo, bien el indicado por las partes en el compromiso o el de seis meses que
presume la ley a falta de aquél, tal como lo señala el artículo 19 del Estatuto
Arbitral, que en esta materia sigue sin alteración.
En esta primera audiencia, para cuya fijación no existe un plazo mínimo para
hacerlo, pues será el que prudentemente estime el tribunal, se procederá de la
siguiente manera: en primer lugar, por así disponerlo el numeral 1 del art. 124 de
la ley 446, "Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula
compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral, y se expresarán las
peticiones de las partes estimando razonablemente su cuantía", requisito que ha-
DEL PROCESO ARBITRAL " ^ i ^ no-.
Hamos innecesario pues se supone que ya el tribunal al admitir la demarrda anali-

zó que se hallaba reunido el requisito base del proceso arbitral, cual es el pacto
arbitral y, además si, como sucede en la inmensa mayoría de los casos existió
demanda y contestación, de ella usúalmente surge con claridad la cuantía de las
pretensiones, de modo que en la práctica arbitral usúalmente se prescinde de este
innecesario formalismo.
A continuación el tribunal se pronunciará acerca de su propia competencia,

por así disponerlo el numeral 2, es decir deberá analizar si las pretensiones que
debe resolver son susceptibles de ser transigidas y si las partes tienen la posibili-
41
dad de arreglar por tal medio sus diferencias. Caso de que se llegue a estimar
que no existe competencia, cuestión que en el nuevo estado de cosas no debería
presentarse dado el análisis que se hizo al instalar el tribunal, se extinguen los
efectos del pacto arbitral y termina la actuación, sin que los arbitros tengan
derecho a deducir de los honorarios pagados suma alguna y sólo quedaría la
posibilidad de acudir a un acuerdo con las partes o a un proceso ante la justicia
laboral ordinaria para que se fije una remuneración, lo que en la práctica posible-
42
mente no se va a dar.
#
41 Una de las varias consecuencias que trae la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucio-
nal C-1038 de 2002 es lo inocuo que tornó el paso de declararse el tribunal competente en esta
audiencia, lo que era explicable porque antes no había tenido oportunidad de hacerlo. Ahora como
es el tribunal quien admite la demanda, es en ese momento en el cual está en el deber de pronun-
ciarse acerca de si es o no competente. La por algunos tribunales denominada en esta etapa como
asunción "provisional" de competencia, no tiene asidero legal alguno debido a que para admitir la
demanda se presupone que ésta se tiene.
42 En el caso de que en la primera audiencia, lo cual presupone que se hicieron las consignacio-
nes, el tribunal estime que no es competente, no tienen los arbitros derecho a percibir la cuarta parte
de los honorarios, debido a que la norma que así lo consagraba, el artículo 29 del Estatuto Arbitral
a su vez modificado por el art. 108 de la ley 23 de 1991, fue derogado por la ley 446. En esta
hipótesis existe un vacío que debe ser corregido y es que no obstante que los arbitros adelantaron
una labor y afectaron sus futuras actividades para atender el procesos que se les encargó, no se
prevé ninguna remuneración para ellos. Situación tanto más injusta luego de la sentencia C-1038 de
2002, en donde la labor desarrollada es mayor. Naturalmente, como gestión profesional que implica
la actuación, teóricamente podrían reclamar por vía judicial unos honorarios, caso de que volunta-
riamente no se los quieran reconocer; empero nadie se toma esa molestia dada la cuantía de lo que
podrían reclamar y la duración del proceso.
Por tal motivo es recomendable, señalar en futuras reformas, de manera precisa una remuneración a
cargo de las partes y en proporciones iguales, en determinado número de salarios mínimos cuando
se presenta la circunstancia explicada. Surge aquí otro evento de inequidad para con los arbitros (el
otro es cuando las partes no consignan), pues si estos declaran que no son competentes y termina la
actuación, ha desaparecido la posibilidad de que se les remunere con el 25% de los honorarios
fijados, pues dejó de regir la previsión contenida en el extinguido numeral 2 del art. 17 del decreto
2651 de 1991 donde se indicaba que se "extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral
Si es del caso continuar con el proceso, señala el numeral 3 del art. 124 de la
ley 446 de 1998 que "El tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las
partes y las que de oficio estime necesarias"; además, se tendrá en consideración
el art. 31 del estatuto donde se indica que: "El tribunal de arbitramento realizará
las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; en
pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que de oficio considere
pertinentes", audiencias que deben ser evacuadas considerando el tiempo con que
cuenta el tribunal para emitir el laudo.
Para la práctica de las pruebas decretadas, en auto que no admite recurso

alguno, no tiene el tribunal en el territorio nacional limitación y podrá evacuarlas
en cualquier lugar dentro del mismo, recordándose que dentro de estas actuacio-
nes opera de manera preponderante la inmediación y que para la práctica de las
pruebas deben estar presentes todos los integrantes del tribunal, pues carecen los
arbitros de la facultad de comisionar, en razón a que el artículo 31 del decreto
2279 de 1989 señala que el tribunal "en pleno decretará y practicará las pruebas
solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes".
Obsérvese que la exigencia de que el tribunal actúe en pleno es únicamente

para las audiencias donde se deben decretar pruebas y en la práctica de ellas, por
operar la regla técnica de la inmediación, de manera que no se puede aseverar que
esa presencia plural y obligatoria de todos los arbitros debe ser igualmente peren-
toria en otra clase de actuaciones que no necesariamente se deben surtir en au-
diencia como, por ejemplo, la providencia que ordena correr el traslado de un
dictamen pericial y, en general autos de simple sustanciación, eventos en los
cuales nada impide que se profiera la decisión por fuera de audiencia y por
secretaría se notifique a las partes, pues resulta innecesario, como he visto en
algunos tribunales de arbitramento, que se señale audiencia sólo para proferir esa
clase de decisiones.
Con mayor razón otras actuaciones propias de la secretaría, como, por ejem-
plo, correr traslado de las versiones escritas cuando se ha recepcionado alguna
prueba en audiencia grabada, no necesitan ni siquiera de la actuación de los
arbitros pues las debe cumplir el secretario directamente.
Es más creo que con la posibilidad de adoptar reglas de procedimiento, es

viable incluso al comienzo de un tribunal señalar que esa clase de autos se pueden
para dicho caso, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizados por el
tribunal, como los honorarios recibidos, con deducción del veinticinco por ciento (25%)", situación
que es aún más injusta que la ya citada de la no consignación de los honorarios, debido a que en este
evento mayor ha sido la labor desarrollada por los arbitros.
783
proferir con la sola firma del presidente del tribunal, tal como sucede en la justicia
ordinaria con los denominados magistrados sustanciadores y es la práctica usual
en los tribunales de arbitramento internacionales.
Dispone el art. 125 de la ley 446 de 1998 que "Para la práctica de pruebas
además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento
Civil, se dará aplicación a las reglas contenidas en los artículos 11, 12, 13 y 14 de
la presente ley y 21 y 23 del decreto 2651 de 1991", remisión que es de mucha
importancia, en especial en lo que concierne con los artículos 11, 1 2 y l 3 d e l a
misma ley 446 de 1998, hoy involucrados como parte del art. 252 del C. de P. C,
dado que en estas disposiciones se reputan auténticos todos los documentos priva-
dos presentados por las partes para ser incorporados como elementos probatorios,
al igual que los memoriales que están dotados de la misma presunción de auten-
ticidad, excepción hecha de los poderes otorgados a los apoderados judiciales y
aquellos que impliquen disposición del derecho en litigio tales como los que
implican el desistimiento, la terminación por transacción o el allanamiento a la
demanda los que requieren de presentación "personal o autenticación"; adicional-
mente puede el tribunal admitir y evaluar las pruebas practicadas de común acuer-
do por las partes y presentadas antes del fallo.
Concluida la etapa instructiva del proceso, debe el tribunal señalar fecha para
escuchar las alegaciones de las partes que no pueden exceder de una hora para
cada una, sin perjuicio de que entreguen, si a bien lo tienen, pues no es perentorio
hacerlo, como no lo es ni siquiera el alegar, el escrito donde se resuma su inter-
vención. Una vez cumplido lo anterior el tribunal debe señalar fecha para la
audiencia de fallo, en "la cual el secretario leerá en voz alta las consideraciones
más relevantes del laudo y su parte resolutiva, y a cada parte entrega copia
43
auténtica del mismo", tal como lo consagra el art. 33 del estatuto.
Finalmente, se advierte en el artículo 20 del decreto 2651 de 1991, también

adoptado como legislación permanente por el art. 162 de la ley 446 de 1998, que
cuando se va a dictar un laudo arbitral, los arbitros deben tener presente y aplicar
el artículo 306, inciso tercero del C. de P. C, donde se indica que "Cuando se
proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual
se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará
43 Es esta una formalidad que debería se eliminada por innecesaria y torturante. En efecto frente
a una decisión proferida la lectura de los apartes más salientes del laudo a más de no representar
utilidad alguna, generan en los apoderados de las partes y, en estas mismas, numerosas inquietudes
acerca de lo que será el destino, ya trazado, de sus intereses. Más practico sería señalar la fecha en
que se entregará el laudo, leer exclusivamente la parte resolutiva dejar surtida la notificación por
estrados y terminar así la audiencia. O, simplemente, entregar el texto del laudo.
expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean

parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a
declarar si es o no fundada la excepción", remisión que estimo inútil porque como
norma del estatuto procesal civil obliga a los arbitros de la misma manera como
los vincula la atinente a congruencia, para citar otro ejemplo de disposición legal
donde así no exista la remisión, deben los arbitros observar.
En el mismo laudo y de manera concreta debe efectuarse la liquidación de

costas y de cualquier otra condena, destaca el inciso final del art. 33, lo que pone
de presente que dentro del proceso arbitral, al igual de como acontece con la
inmensa mayoría de los procesos civiles, están proscritos los fallos condenatorios
en abstracto y no existe la posibilidad de que pueda proferirse uno inhibitorio por
la índole del proceso, no es dable predicar la falta de algún presupuesto procesal,
tal como lo exige la revaluada teoría que pretende seguir manteniendo con vida la
44
sentencia inhibitoria.
Prescribe el art. 36 del Estatuto Arbitral que el laudo podrá ser aclarado,
corregido o complementado de oficio o a solicitud de "una de las partes dentro de
los cinco días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las
condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil", o sea que la
aclaración procederá cuando existen conceptos oscuros o ambiguos que puedan
generar duda, la complementación cuando se dejó de resolver alguno de los
puntos expresamente sometidos a la decisión de los arbitros o cuando no se
decidió sobre la condena en costas y la corrección de errores aritméticos o de otra
índole si se ha incurrido en ellos, siempre con la limitación de que so pretexto de
observar alguna de estas conductas no pueden los arbitros modificar lo ya decidi-
do y con la precisión de que tratándose de la corrección de errores no existe la
posibilidad, como usúalmente acontece con los fallos de los jueces, de poderla
pedir en cualquier tiempo, En efecto, no opera para el proceso arbitral lo señalado
en el art. 310 del C. de P. C. referente a que el "error puramente aritmético, es
corregible por el juez que lo dictó, en cualquier tiempo de oficio o a solicitud de
parte", pues perentoriamente se debe efectuar la corrección dentro de los cinco
días siguientes al de la expedición del laudo, lo que se explica por cuanto una vez
cesa el tribunal en sus funciones no se podrá buscar su reconstitución so pretexto
de corregir el error que no se puso de presente en el término apto para hacerlo.
44 Si adicionalmente se considera que estatutos como el decreto 2591 de 1991 por medio del cual
se reglamentó la acción de tutela, en su artículo 29 al referirse al contenido del fallo que decida la
correspondiente solicitud, destaca que en ningún evento podrá ser inhibitorio, se halla un argumento
de importancia en orden a desterrar para siempre de nuestros procesos la funesta costumbre de
aparentar decisiones.
DEL PROCESO ARBITRAL t
/o5
En lo que considero aplicable la norma es que dentro de ese plazo de cinco
días las posibilidades de aclarar o corregir pueden darse aún de oficio, tal como
está prevenido para los jueces, pero es lo cierto que la práctica evidencia que si
no se hace la solicitud es cuestión extraña que se haga uso de la facultad oficiosa
debido a que se cree que al proferirse el laudo no se incurrió en errores o ambi-
güedades, pues de existir conciencia acerca del punto es obvio suponer que antes
de proferir el laudo se harán los ajustes de rigor.
Debido a que todas las actuaciones anteriores, incluyendo la posibilidad de

aclaración o complementación deben darse dentro del perentorio término con que
cuenta el tribunal para decidir, es conveniente realizar algunas consideraciones
con relación a este aspecto.
El plazo inicial, sea el señalado por las partes o el presumido por la ley en
caso de silencio en el documento de compromiso, puede prorrogarse pero siempre
de común acuerdo por éstas o por sus apoderados cuando tienen expresa facultad
45
para hacerlo, es decir que la facultad de prórroga no se presume como una de las
usuales del apoderado judicial, de manera que es conveniente otorgarla en el
memorial en el que se confiere el poder u obtenerla de manera expresa en el
preciso evento.
La prórroga puede darse por una o varias veces, pero con una condicionante,
no puede exceder de seis meses, o sea que pueden hacerse varias o una sola pero
sin sobrepasar ese preclusivo límite, por así indicarlo de manera perentoria el
artículo 19 del Estatuto Arbitral; que quede entonces claro, que cuando el inciso
segundo del artículo 19 del decreto 2279 de 1989 dispone que se podrá prorrogar
"el término" sin que el total de extensiones exceda de seis meses, se refiere tanto
al plazo inicial señalado por las partes, como al presumido por la ley en defecto
de aquél.
Respecto de los arbitros dispone el inciso tercero del art. 19 que éstos tan
sólo pueden adicionar "los días en que por causas legales se interrumpa o suspen-
da el proceso", norma antitécnica por cuanto implica la gran confusión de compu-
tar plazos de meses (que son calendario) con los de días, que son sólo hábiles, de
modo que considerando que el tribunal cesa en sus funciones, de acuerdo con el
45 En los procesos arbitrales originados en contratos de la administración y por expresa disposi-

ción de la ley 80 de 1993 existe una posibilidad adicional, no aplicable respecto de los restantes
procesos arbitrales, y es la de que el mismo tribunal de oficio decrete la prórroga hasta por la mitad
del vigente. Lo anterior se desprende del art. 70 cuyo inciso cuarto destaca que "Los arbitros podrán
ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente
establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo".
INSTTTUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
numeral 5 del art. 43 del decreto 2279 de 1989, "Por la expiración del término
fijado para el proceso o el de su prórroga", y que de acuerdo con el numeral 5 del
art. 38 del estatuto es causal de anulación del laudo haberse proferido "después
del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga", veo de
elemental prudencia a fin de evitar trabajo inútil y, por sobre todo, erradicar
posteriores incidencias procesales, cuando se presenta un evento que implique
suspensión o interrupción de las funciones del tribunal, proferir un auto en el cual
se señale de manera exacta la fecha hasta la cual se extiende el plazo, con el cual
se le permite a las partes, si no están de acuerdo, controvertir en el momento a la
determinación que, una vez en firme erradica las posteriores discusiones y por
sobre todo evita la eventual interposición del recurso de anulación basado en el
o
art. 38, numeral 5 del estatuto.
Los eventos básicos de interrupción y suspensión de los términos son los

previstos en el art. 17 del estatuto, donde se contempla que en caso de impedi-
mento o recusación de un arbitro operará la suspensión desde cuando se declara
el impedimento o se presenta la recusación, al igual de cuando se inhabilita o
fallece un arbitro, hipótesis en la que se reanudará, no como lo dice la norma
cuando "se provea su reemplazo" sino, así lo creo por razones de lógica elemen-
tal, cuando el designado acepta y entra en funciones, que bien se sabe no puede
ser más allá de cinco días luego de su notificación.
Y es que, la expresión "que se provea su reemplazo" así debe ser entendida,

y no como aparentemente pudiera pensarse con el sólo hecho de la designación,
porque mientras el nombrado no asume sus funciones, el tribunal no reinicia la
actuación.
Esta posibilidad igualmente se aplica en el evento de renuncia de un arbitro

o cuando éste deja de concurrir a dos o más sesiones sin causa justificada o a tres
aún con justificación, casos en los que debe ser removido, circunstancias que,
dicho sea de paso, no se dan en la práctica porque la seriedad y ponderación de
quienes desempeñan la función arbitral no ha permitido que opere lo señalado en
el art. 18 del Estatuto Arbitral, modificado por el art. 102 de la ley 23 de 1991, el
que advierte: "El arbitro que deje de asistir por dos veces sin causa justificada,
quedará relevado de su cargo, y estará obligado a devolver al presidente del
tribunal, dentro de los cinco días siguientes, la totalidad de la suma recibida
aumentada en un veinticinco por ciento que quedará a su disposición para cance-
lar los honorarios del arbitro sustituto y para devolver a las partes de conformidad
con las cuentas finales".
Quiero resaltar que uno de los problemas que registra el proceso arbitral es
que se abusa de la posibilidad prevista dispone el inciso tercero del art. 19, porque
en no pocas ocasiones por insinuación directa de los mismos arbitros, se solicita
a las partes que hagan uso del derecho de suspender el proceso previsto en el
/O/
numeral 3 del art. 170 del C. de P. C, con lo cual se obtiene su dilación sin que
se afecte el límite determinado para las prórrogas pues se trata de un concepto
diferente, de donde surge la necesidad de reformar el inciso segundo del art. 19
del Estatuto Arbitral en el sentido de indicar que el término podrá prorrogarse o
suspenderse, sin que unas u otras excedan de seis meses.
7. LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES EN EL PROCESO

ARBITRAL
El art. 12 del decreto 2279 señala que "los arbitros están impedidos y son
recusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil
para los jueces, es decir las contempladas en el art. 150 del C. de P. C, destacán-
dose en el artículo 14 del referido estatuto que caso de que prospere la recusación
o el impedimento, cuya decisión compete a los restantes miembros del tribunal se
requerirá a quien hizo la designación para que nombre el reemplazo; también se
indica que si existe empate entre los arbitros para resolver el impedimento o la
recusación, o se presentan.contra todos, tal como se contempla el artículo 19 del
decreto 2651 de 1991 que sigue en vigor, "Los impedimentos y recusaciones
serán resueltos por el director del centro de arbitraje" y, caso de que haya lugar a
reemplazar uno o varios arbitros, proceda adelantar el trámite para proveer las
vacantes observando lo dispuesto por el artículo 15 del decreto, ya explicado, o
sea requiriendo a las partes o al tercero encargado de nombrar para que lo hagan
y caso de que así no suceda, hacer la designación el director del centro si está
autorizado expresamente para hacerlo.
Los artículos 12, 13, 14 y 17 del Estatuto Arbitral contienen las normas
encargadas de regular lo atinente a impedimentos y recusaciones y es así como en
principio quienes son llamados a decidir acerca de un impedimento o una recusa-
ción son los restantes integrantes del tribunal, quienes no lo pueden hacer en las
siguientes hipótesis: cuando el arbitro es único, por razones obvias; cuando existe
empate o cuando todos o la mayoría de ellos están impedidos o son recusados,
eventos en los que debe definir el director del centro, pues de resto corresponde
la determinación a los restantes arbitros.
Tal como sucede en todo proceso, mientras dura el trámite del impedimento
o la recusación se presenta la suspensión del proceso hasta cuando se defina y, de
hacer sido aceptado entre en funciones reemplazo.
Conveniente es resaltar que luego de la ley 446 de 1998 quedó desterrada

toda posibilidad de intervención del juez civil del circuito en cualquier trámite del
arbitramento de manera que los artículos 14 en la parte final del inciso segundo,
788 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CTVTL
15 y 16 del Estatuto Arbitral han quedado derogados. En suma, por lo general

cualquier norma del Estatuto Arbitral que haga referencia a la intervención del
juez civil del Circuito está derogada, pues este funcionario no interviene dentro
del proceso arbitral, salvo el caso excepcional del requerimiento para la designa-
ción de arbitros.
Cuestión diversa es la de que se hace necesario de manera pronta rehacer el

régimen de inhabilidades de los arbitros pues la remisión a las causales propias de
los jueces parte de un error grave y es la de que los jueces no litigan, pero si es
esa la ocupación usual de los arbitros.
Por eso en la presentación de una reciente recopilación de jurisprudencia

46
arbitral destaque que "Varias son las tareas que con urgencia deben emprender-
se para, en términos de moda, darle absoluta transparencia al arbitramento. La
primera de ellas es regular el régimen de inhabilidades para los arbitros, debido a
que la remisión a las causales de impedimento y recusación propias de los jueces
no son suficientes por una razón elemental: los jueces no litigan, mientras que esa
es la ocupación usual de los arbitros.
"Por eso no es raro encontrar que se es arbitro en un proceso, y en otro,

contraparte de quien actúa como apoderado dentro del primero, o que los dos
apoderados de las partes en un proceso arbitral a su vez actúan como arbitros en
otro; que se designan como arbitros abogados que aún están desempeñando desti-
nos públicos y que sólo esperan el nombramiento para concretar el retiro del
cargo, circunstancias que no encuadran dentro de ninguna causal de inhabilidad
para desempeñar la función, pero que deberían serlo y aparecer consagradas en
estatuto especial sobre la materia.
"Es más, incluso se llega a mencionar que el abogado debe optar, al menos
dentro de los arbitramentos institucionales, por ser arbitro o litigante, solución
que veo extrema pero que da una idea de la sensibilización sobre el punto".
8. LA INTEGRACIÓN DEL L I T I S C O N S O R C I O N E C E S A R I O Y LA
I N T E R V E N C I Ó N DE T E R C E R O S EN EL P R O C E S O ARBITRAL
A diferencia de la mayoría de los asuntos anteriormente contemplados que,

en líneas generales, mantuvieron la regulación dada al proceso arbitral en los
artículos derogados del Código de Procedimiento Civil que normaban el proceso
46 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, La jurisprudencia arbitral en Colombia, Ed. Externado de

Colombia, Tomo ra, Bogotá, 2002, página 11.
arbitral, éste es un asunto novedoso que se viene a desarrollar en el art. 30 del

decreto 2279 de 1989, reformado por la ley 23 de 1991 y adicionado por la ley
446 de 1998 que creó un nuevo artículo, el 30A, normas en donde se regula lo que
concierne con la citación del litisconsorte necesario y la de los terceros.
8.1. La integración del litisconsorcio necesario en el proceso arbitral
Se halla tipificada en el art. 30 del decreto 2279 de 1989, cuyos dos incisos
disponen que: "Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el
proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el
pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas aquellas para que
adhieran al arbitramento. La notificación personal de la providencia que así lo
ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su
expedición.
"Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral

dentro de los diez días siguientes. En caso contrario se declararán extinguidos los
efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso y los
arbitros reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de
47
declararse la incompetencia del tribunal".
Si se tiene en cuenta la necesidad de que, en caso de que exista una relación

jurídica que no pueda ser definida de mérito sin la presencia de todos sus titulares,
es obligatorio citar al proceso a todos ellos, bien claro es que no escapa a esta
posibilidad el proceso arbitral, de manera que si esa pluralidad de titulares surge
del contrato en donde se consignó la cláusula compromisoria o del compromiso,
es menester que todos los que realizaron la suscripción queden vinculados, salvo
que se trate de evento de solidaridad donde, por la naturaleza de la figura, no es
menester lo anterior.
Empero, si por la índole de la relación contractual se observa la necesidad de

integrar el litisconsorcio necesario, "el tribunal ordenará la citación personal de
todas aquellas para que adhieran al arbitramento", lo que debe hacer preferente-
mente en el auto admisorio de la demanda, pero sin que sea ésta una ocasión
preclusiva debido a que debe acudirse a lo señalado en el art. 83 del C. de P. C.
que permite integrarlo hasta antes de ser proferida la sentencia.
Como se trata de litisconsortes que no aparecen de manera expresa en el

pacto arbitral, que es la hipótesis que interesa por ser la prevista en la norma que
47 O sea que nada percibirán pues todo pagado se debe reintegrar, tal como ya quedó explicado
en caso de que se declaren incompetentes.
se comenta, es menester citarlos de manera personal con el objeto de que mani-

fiesten de manera expresa si adhieren al pacto arbitral, para lo cual existe un plazo
de 10 días siguientes a la notificación, de manera que si vence el mismo y nada
se ha dicho se entiende que no existe adhesión, evento en el cual cesan los efectos
del pacto arbitral y el tribunal termina sus funciones, para que sea ante la justicia
ordinaria que se lleve el debate.
En esta hipótesis los arbitros no tienen derecho a recibir ningún emolumento

y deben reintegrar la totalidad de lo pagado, lo cual evidencia la razón por la cual
se recomienda hacer la integración en el comienzo mismo del proceso, con el auto
admisorio de la demanda.
La redacción del art. 30 del Estatuto Arbitral plantea una grave consecuencia
y es la de que en el evento que dentro de ese plazo no se haya logrado la
notificación personal por cualquier causa, es igual a haber notificado en tiempo
pero no obtener la expresa adhesión, porque se indica que "La notificación perso-
nal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco días
siguientes a la fecha de su expedición", de ahí que su expiración sin haber reali-
zado la notificación equivale a dejar sin efecto lo actuado, de idéntica manera a
como sucede si se logra "ésta pero expresamente no se presenta adhesión al pacto,
pues considero que al prescribir la norma que: "En caso contrario se declararán
extinguidos los efectos del pacto", se cobijan las dos situaciones.
Se podría argumentar que si vencen los cinco días y no se hizo la notificación

lo que debe hacer el tribunal es nombrar un curador para la litis, solución que no
hallo pertinente pues no puede atribuirse al curador la facultad de adherir al pacto,
de manera tal que con más gastos se llegaría a idéntica situación procesal.
8.2. La intervención de terceros en el proceso arbitral
Una de las nocivas reformas de la ley la ley 446 de 1998 al proceso arbitral
es la contenida en el artículo 127, que consagró un nuevo artículo dentro del
Estatuto Arbitral, el 30A, donde se permite la presencia de terceros en este pro-
ceso, al expresar lo siguiente: "La intervención de terceros en el proceso arbitral
se someterá a las normas que regulen la materia en el Código de Procedimiento
Civil. Los arbitros fijarán la cantidad a cargo del tercero por concepto de honora-
rios y gastos del tribunal, mediante providencia susceptible del recurso de reposi-
ción, la cual deberá ser consignada dentro de los diez días siguientes. Si el
tercero no consigna oportunamente el proceso continuará y se decidirá sin su
intervención".
No queda duda alguna que al ser regulada de manera expresa en norma

separada la intervención de terceros, ahora se permite la presencia de ellos dentro
del proceso arbitral, es decir queda abierta la posibilidad de intervención de
791
personas a quienes se denuncia el pleito o llama en garantía, terceros excluyentes
y coadyuvantes, que son en esencia las personas que tienen esta calidad dentro de
los procesos civiles de contenido declarativo, como lo es el proceso arbitral.
Tomando el caso que mayor interés presenta, el del llamamiento en garantía

la disposición permite que cualquiera de las partes en el proceso arbitral
pueda presentar dentro de la oportunidad legal (o sea con la demanda o dentro del
término del traslado) la solicitud de que se cite al tercero con el fin de que dentro
del proceso arbitral se defina la relación jurídica pertinente caso de que por el
pronunciamiento del laudo haya lugar a hacerlo.
Empero, para que sea viable la misma no es menester que respecto de la

relación jurídica entre llamante y llamado exista pacto arbitral porque, como se
verá, con o sin dicho pacto, de todas formas el tercero es quien define si actúa y,
caso de que no exista el pacto tiene la posibilidad de adherir al mismo y concurrir
al proceso, pues está al arbitrio del citado pagar las sumas adicionales que fije el
tribunal y si éste no lo hace se prescinde de su intervención, aspecto que es
desafortunado para los eventos en los cuales respecto del tercero citado existe
pacto arbitral, en los que ha debido permitirse al llamante que pague en caso de
que el tercero no lo haga.
Con un ejemplo ilustro esta situación: Celebrado contrato de construcción de

un edificio donde se pactó cláusula compromisoria, el contratista otorga póliza
seguro de cumplimiento en favor del contratante, en la que también existe el
pacto arbitral. Si se demanda para que se declare que el contratista incumplió y
debe indemnizar los perjuicios, la nueva norma permite que el contratista llame
en garantía a la aseguradora, incluso en el evento de que respecto de esa relación
no exista el pacto arbitral, con el fin de que el laudo defina esas dos relaciones,
aspecto que veo saludable por implicar economía procesal. Empero, el problema
está en haber dejado a la sola voluntad, en este ejemplo de la aseguradora, com-
parecer dentro del proceso, pues si "el tercero no consigna oportunamente el
proceso continuará y se decidirá sin su intervención", solución que es lógica para
el evento de inexistencia del otro pacto o de la coadyuvancia, pero no para casos
como el mencionado donde existe pacto arbitral.
De discutible conveniencia, porque la coadyuvancia en nuestro sistema ha

sido un utilizado medio de entrabar los procesos, pero innegable concreción legal,
es la posibilidad de que dentro del proceso arbitral comparezcan coadyuvantes si
se dan los requisitos de afectación indirecta de otra relación sustancial (art. 52 C.
de P. C ) , hipótesis en la cual es correcto, por depender la presencia del solo
querer del tercero, que si el coadyuvante no consigna se prescinde de su interven-
ción, pues de todas maneras dentro del proceso no se resuelve la relación jurídica
que amerita su intervención.
792
Es importante precisar el alcance de la frase final del nuevo artículo 30A

cuando expresa: "Si el tercero no consigna oportunamente el proceso arbitral
continuará y se decidirá sin su intervención", porque se ha pretendido dar a ella
alcances que no tiene, al aseverar que es injurídico decidir respecto del tercero sin
su intervención, cuando no es ese el sentido de la norma, que lo que quiere
expresar es que en la hipótesis planteada, queda sin efecto la intervención del
tercero y el laudo no hará, mal podría hacerlo, pronunciamiento acerca de la
relación jurídica que ligue al tercero, es decir que la controversia que se define es
tan sólo la inicialmente planteada entre las partes.
Finalmente advierto como un caso excepcional de intervención de terceros en
el proceso arbitral, el que surge si se lleva a cabo una medida cautelar de secues-
tro y se presenta un tercero que no estuvo presente en la diligencia para efectos de
promover el incidente de levantamiento de la medida.
9. LOS RECURSOS E N E L P R O C E S O A R B I T R A L
Es conveniente recordar que el proceso arbitral tiene como nota saliente la de

ser de única instancia^ motivo por el cual tan sólo se admite un recurso de los
usualmente previstos para los procesos ante los jueces civiles, el de reposición, y
dos extraordinarios, el de anulación y el de revisión, este último por los mismos
motivos que lo justifican ante la justicia civil, de manera que resta como único
48
recurso propio del proceso arbitral el de anulación del laudo; es del caso anali-
zar los mismos.
48 Esa afortunada limitación de recursos contribuye en buena forma a la celeridad de la actuación

arbitral, de manera que disiento de quienes abogan porque se otorgue al laudo recurso de casación,
que sena decretar la extinción, por sustracción de materia, de este proceso. En efecto, opiniones tan
autorizadas como la del Dr. Julio BENETTI, en su obra El Arbitraje en el derecho colombiano, Ed.
Temis, Bogotá, 1994, página 105 comenta que: "En otros países el arbitraje es susceptible del
recurso extraordinario de casación, por ejemplo en España, Panamá o Chile, recurso que la ley
colombiana no autoriza para esta clase de procesos, pero que bien valdría la pena pensar en
establecer a fin de permitir que la cuestión de fondo se pueda reexaminar mediante la casación,
como vía excepcional que no es extraña en el derecho comparado, ya que se escuchan voces que
reclaman algún control en la legalidad de los laudos arbitrales". Insisto, de llegar a fructificar tal
iniciativa se da el golpe de gracia al proceso arbitral, pues una de las razones centrales para celebrar
el pacto arbitral es precisamente que no existen los tortuosos y dilatados trámites de la segunda
instancia ante los tribunales (hoy en promedio tres años, al menos en Bogotá), más los de la
casación (si bien marchan las cosas, otros cinco años). Además es necesario que en Colombia
empiece a aclimatarse la idea de que los grados superiores de jurisdicción (apelación, consultas,
casaciones) deben ser excepcionales, y no de estilo como hoy sucede.
793
9.1. El recurso de reposición
Dentro del trámite del proceso arbitral y hasta antes del laudo, por tratarse de
un proceso de única instancia el único recurso que procede es el de reposición no
sólo en aquellos casos donde el estatuto específicamente lo contempla, como
sucede en artículos tales como el 31 en donde expresamente se establece que
cuando el tribunal niega el decreto de pruebas, el auto admite reposición, sino
respecto de todos los autos dictados dentro del trámite del proceso arbitral, salvo
aquellos eventos donde la ley expresamente señala que la providencia no admite
ningún recurso. La razón central para esta orientación acerca del punto obedece a
que como dentro del proceso arbitral se aplican las normas generales del estatuto
procesal civil, dentro del mismo el recurso de reposición procede contra todos los
autos salvo aquellos donde expresamente se haya prohibido el mismo; la circuns-
tancia de que algunas normas en el proceso arbitral adviertan de la procedencia de
la reposición tan sólo recaban acerca de la posibilidad, pero no pueden ser inter-
pretadas como que las que nada dicen la han proscrito, de ahí que no vacilo en
señalar que es procedente la reposición en todos los casos en que sea necesaria
dentro del trámite del proceso arbitral y en contra de los autos que se profieran,
salvo que se halle, dentro de las disposiciones de la parte general del C. de P. C.
que también se aplican dentro del proceso arbitral, norma donde expresamente se
mencione que no procede recurso alguno, hipótesis donde no cabría.
En atención a que usualmente el curso del proceso arbitral se surte en audien-

cia, el recurso de reposición se debe interponer inmediatamente se profiere la
decisión respecto de la cual va encaminado y decide, previo traslado en el mismo
momento a la otra parte, operando toda la teoría propia de este recurso dentro del
sistema procesal civil.
9.2. El recurso de anulación contra el laudo arbitral
Está regulado en los artículos 37 a 40 del Estatuto Arbitral con las reformas
que introdujo la ley 446 de 1998 y la ley 794 de 2003.
Debe ser interpuesto por escrito, ante el presidente del tribunal de arbitra-
49
mento, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo, o de la
providencia que lo corrija, aclare o complemente; si se estima que las determina-
ciones en el proceso arbitral se toman en audiencia queda claro que opera el
49 Si se trata de interponer el recurso de anulación contra un laudo proferido para decidir un

conflicto proveniente de un contrato regido por la ley 80 de 1993, no es menester la exageración de
interponerlo ante el presidente del tribunal, dado que el art. 72 de la referida ley prescribe que "será
presentado ante el tribunal de arbitramento".
sistema de notificación por estrados y que, por ende, será dentro de los cinco días
siguientes al momento en que se dicta alguna de las decisiones mencionadas que
se interpondrá por escrito el recurso, el que en ese momento no requiere de
sustentación, basta mencionar que se interpone señalando las causales que se
emplearán, pero sin que el tribunal de arbitramento tenga competencia para pro-
nunciarse acerca del mismo, pues será el llamado a hacerlo el Tribunal Superior
competente en el lugar donde se profirió el laudo, que es el indicado para tramitar
y decidir este recurso, o el Consejo de Estado cuando se trate de asuntos referen-
tes a contratos estatales.
El inciso primero del art. 37 del decreto 2279 de 1989 da lugar a conclusio-
nes confusas atendida la forma como está redactado, de ahí que sea menester
sentar algunas directrices acerca de su alcance con el fin de evitar que exegéticas
interpretaciones lleven a conclusiones no queridas por la ley; en efecto, destaca la
norma que "Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Éste deberá
interponerse por escrito presentado ante el presidente de tribunal de arbitramento
dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia
que lo corrija, aclare o complemente", advirtiéndose al rompe la innecesaria
exigencia de que se interponga ante el presidente del tribunal, de manera tal que
si, por inadvertencia del recurrente el escrito de interposición del recurso lo
presenta, obviamente dentro del término legal, ante el secretario del tribunal, tal
como sucede con todas las restantes peticiones, no puede ser éste un motivo para
denegarlo, por estar mal interpuesto.
A todas luces se trata de un exceso de celo en la reglamentación, pues es lo

usual en la actuación judicial, y así sucede en todo el curso del proceso arbitral,
que las peticiones de las partes se presenten ante el secretario de tribunal, por ser
esa precisamente una de sus específicas funciones, de manera que si el recurso de
anulación se presenta ante el secretario se trata de una irregularidad fácilmente
salvable con la interpretación propuesta, lo cual no es motivo para que, mientras
subsista la norma, se evite toda posibilidad de discusión y se interponga ante
quien se señala en la disposición.
Otro aspecto también polémico es el atinente a que sucede si una de las

partes solicitó aclaración o complementación del laudo y las peticiones fueron
denegadas, evento en el cual surge la duda de si dentro de los cinco días siguien-
tes es posible interponer la anulación, pues la norma quedó redactada partiendo de
supuesto de que la providencia "aclare, corrija o complemente", es decir, que
acceda a la solicitud. No vacilo en señalar que el propósito de la disposición es
permitir que dentro de los cinco días siguientes a la providencia que resuelva (es
decir que defina en cualquier sentido), sobre la solicitud de aclaración, comple-
mentación o corrección es viable la interposición del recurso, interpretación que
se avala en lo previsto en el articulo 352 del C. de P. C. donde se advierte en

materia del recurso de apelación que "proferida una providencia complementaria
o que niegue la complementación solicitada, dentro de la ejecutoria de ésta podrá
también apelarse de la principal".
No obstante, conocedores del rígido formalismo que preside la actuación de

algunos jueces, para evitar todo problema sugiero que en el evento de que se quie-
ra hacer uso de alguno de los derechos referidos, dentro del mismo plazo, o sea el
inicial, se interponga el recurso de anulación y caso de que con la aclaración,
complementación o corrección se obtenga la finalidad buscada, desistir del recur-
so de anulación, pero reitero que si así no se procedió, hallo como término oportu-
no para hacerlo el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la
providencia que niega la petición, pues es lo cierto que cuando se acepta aclarar,
corregir o complementar no existe vacilación alguna para efectos de ver clara la
oportunidad para que cualquiera de las partes interponga el recurso.
Ahora bien, puede ser posible que una de las partes no haya recurrido en
anulación por estar de acuerdo con lo decidido en el laudo pero como resultado
de la aclaración, corrección o complementación estime necesario hacerlo, para lo
cual cuenta con los cinco días siguientes; empero, si esa parte no pidió la
aclaración, complementación o corrección, por solicitarlo la otra y se negó la
petición, claro está que carece de la oportunidad para ahora venir a recurrir en
anulación, pues en esta hipótesis ha debido hacerlo dentro del plazo inmedia-
tamente siguiente al proferimiento del laudo, dado que no existió modificación
alguna a lo decidido, respecto de lo cual se conducta omisiva revela aceptación.
Pone de presente lo anterior que si dentro de los cinco días siguientes a la ex-
pedición del laudo no se ha hecho uso del derecho de pedir aclaración, comple-
mentación o corrección y el tribunal, de oficio no lo hizo, o si empleado tal dere-
cho y resuelto lo pertinente no se interpuso recurso de anulación, el laudo queda
ejecutoriado y se debe proceder a protocolizar la parte del expediente que el tribu-
50
nal estime pertinente en una notaría del lugar donde funcionó el tribunal, actua-
50 Tomó, afortunadamente, fuerza la tesis que propugnaba porque sólo se protocoliza lo esencial
del proceso a juicio del tribunal y no la totalidad del mismo; el proceder contrario a más de
ocasionar ingentes gastos estaba ocupando el espacio físico de las notarías con papeles carentes de
toda importancia para efectos de archivo, de manera tal que muy bien se actúa cuando toda esa
documentación inocua se ordena reintegrar a las partes. Naturalmente ese reintegro no se hace bajo
la modalidad de desglose, que implica dejar copia dentro del expediente !!!Es lastimoso que en la
ley 446 no se haya previsto especialmente el punto disponiendo que sólo se debe protocolizar la
demanda, su respuesta, los alegatos y el laudo, por ser estas las piezas de importancia para futura
memoria.
ción que queda en suspenso si se interpuso recurso de anulación dado que el ex-
pediente debe ser remitido a la autoridad encargada de resolver el recurso.
Si se interpone el recurso de anulación, se remite el expediente, sin protoco-

lizar, al Tribunal Superior respectivo para "lo cual el secretario enviará el escrito
junto con el expediente", indica el inciso final del art. 37, con lo cual queda claro
que el recurso se interpone ante el tribunal de arbitramento pero será el correspon-
diente Tribunal Superior el llamado a resolver acerca de su viabilidad, empezando
por su oportunidad, debido a que el art. 39 en la nueva redacción que le imprimió
51
el art. 128 de la ley 446 de 1998, indica que: "Rechazo.- El Tribunal Superior
rechazará de plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su
interposición es extemporánea o cuando las causales no correspondan a ninguna
de las señaladas en el artículo anterior.
"En el auto por medio del cual el tribunal superior avoque el conocimiento
ordenará el traslado sucesivo por cinco días al recurrente para que lo sustente y a
la parte contraria para que presente su alegato. Los traslados se surtirán en la
secretaría.
"Parágrafo. Si no sé sustenta el recurso el tribunal lo declarará desierto".
Sucede que la norma en su parte inicial está en abierta contradicción con lo

previsto en el inciso siguiente de la misma, que indica que: "En el auto por medio
del cual el Tribunal Superior avoque el conocimiento ordenará el traslado sucesi-
vo por cinco días al recurrente para que lo sustente y, a la parte contraria para que
presente su alegato", luego de lo cual se deberá proferir la correspondiente sen-
tencia, pues dada la naturaleza especial de este recurso no tiene prevista la posi-
bilidad de practicar prueba alguna.
En efecto, no se ve claro que el Tribunal Superior pueda rechazar de plano el

recurso de anulación "cuando las causales no correspondan a ninguna de las
señaladas en la ley" si la oportunidad para la sustentación se da tan sólo después
de que éste avocó el conocimiento, de modo que llego a la conclusión que la
única posibilidad inicial de rechazo de plano del recurso de competencia del
Tribunal Superior es cuando se interpuso vencidos los cinco días con que se
contaba para hacerlo, porque la otra circunstancia implicará la negativa del recur-
so posteriormente, si una vez sustentado el recurso el Tribunal Superior encuentra
que las causales no corresponden a las indicadas en el art. 38, circunstancia que
51 Parecería un chiste, pero la gran modificación que se introduce al texto original del artículo 39,
es adicionar el título "Rechazo", pero nada se reguló acerca de la contradictoria redacción de la
norma.
•osiv'OTi úei r e c u r s o .
es raro que se pueda dar por implicar un absoluto desconocimiento del recurrente
acerca de tan elemental aspecto.
De todas formas, debido al en veces agobiante formalismo que rige en nues-

tros estrados judiciales, recomiendo que en el acto de interposición del recurso
que, se reitera, no requiere aún de su sustentación, se advierta que éste se basa en
el art. 38 del decreto 2279 de 1989 y se enumeren las causales que se desarrolla-
rán posteriormente, para así evitar toda controversia.
9.3. Competencia para conocer y causales para interponer el recurso de

anulación
Ante todo se debe advertir que la competencia para conocer del recurso de
anulación radica, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 37 del decreto
2279 de 1989, "ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la
sede del tribunal de arbitramento", pero también es necesario tener presente que
de acuerdo con el estatuto de la contratación administrativa, se permite el proceso
arbitral para dirimir las controversias que surjan de tales contratos y en esos
eventos, el recurso de anulación no lo conoce el Tribunal Superior, Sala Civil,
competente en el municipio* donde funcionó el tribunal de arbitramento, sino el
Consejo de Estado en su sección tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo,
por así indicarlo el art. 72 del estatuto de contratación y reiterarlo el numeral 5 del
art. 36 de la ley 446 de 1998 que reformó el art. 128 del C. C. A., en donde se
asigna como competencia en única instancia del Consejo de Estado. "Del recurso
de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en con-
tratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que
rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión".
Las causales, cuando se trata de arbitramentos diferentes a los cobijados por

52
el estatuto de la contratación administrativa se hallan contempladas en el art. 38
del Estatuto Arbitral y son taxativas, lo que implica que perentoriamente, el
recurso tiene que enfocarse respecto de una o de varias de ellas, pero sin que se
52 En dicho estatuto se suprimieron varias de las causales previstas en el art. 38 del decreto 2279
de 1989 y se dejaron las otras iguales, siempre con el carácter taxativo. La reducción de causales
ojalá se pueda llevar a los restantes arbitramentos, pues se trata de hipótesis de casi imposible
estructuración práctica que sólo han llevado a que sean letra muerta. Es más, la tendencia, al igual
de como sucede en otros países, es a eliminar de tajo el recurso de anulación respecto de los laudos
arbitrales y permitir exclusivamente el de revisión, aspecto que nos parece saludable si se tiene en
cuenta una constante histórica cual es la casi nula prosperidad de recurso debido a que se trata
básicamente de asuntos de procedimiento los que se analizan en el trámite de la anulación. Es de
lamentar que la ley 446 de 1998 no haya dado ese paso, pues se limitó a suprimir la causal tercera
de anulación.
798
admitan circunstancias diversas de las expresadas en tal norma y sin que le esté
permitido al Tribunal Superior o al Consejo de Estado declarar de manera oficio-
sa alguna de ellas, pues se trata, como la casación, de un recurso eminentemente
rogado, es decir que la base decisoria la traza la índole de la demanda.
El numeral 1 del art. 38 del Estatuto Arbitral tipifica la primera causal de

anulación indicando que consiste en "La nulidad absoluta del pacto arbitral pro-
veniente de objeto o causa ilícita", circunstancia de muy difícil estructuración,
pues los restantes motivos de nulidad absoluta o relativa, términos que conciernen
a nulidad sustancial y que para nada tocan con la procesal, no se pueden alegar
salvo que se hayan invocado en el curso del proceso y no se hayan saneado (art.
38, numeral 1).
En verdad, resulta extraño que pueda en la realidad predicarse la nulidad del

pacto por los precisos motivos de objeto o causa ilícita, pues no puede perderse
de vista que la causal se encamina específicamente a lo que toca con el compro-
miso o con la cláusula compromisoria de ahí que incluso resulta difícil buscar
adecuados ejemplos que, al menos académicamente, sirvan para ilustrar.
Los otros motivos de nulidad absoluta o relativa igualmente se predican del

pacto arbitral, pero para emplearlos por vía de anulación es menester que "hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el
transcurso del mismo", lo cual restringe en mucho el ámbito de la por sí reducida
causal.
Y es que, se debe aclarar que esta causal no toca para nada con los motivos
de nulidad que puedan alegarse respecto de un determinado contrato que dio
origen a la controversia, pues, se reitera, cobija exclusivamente lo que tiene que
ver con el pacto arbitral.
Es más, puede suceder que se declare por los arbitros que es nulo el contrato,
sin que para nada se afecte la cláusula compromisoria que así forme parte del
mismo guarda completa independencia de manera que, se reitera, los motivos de
nulidad del contrato no necesariamente afectan el pacto arbitral, como tampoco
los vicios del pacto arbitral obligadamente se comunican al contrato.
La causal segunda de anulación se enuncia advirtiendo que consiste en "No

haberse constituido el tribunal en legal forma, siempre que esta causal haya sido
alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite", también es de rarí-
sima ocurrencia por cuanto si esta circunstancia no se alega en la primera audien-
cia de trámite queda saneada la posibilidad de plantearla (art. 38, numeral 2).
« Si se considera la versación que usúalmente tienen en materias jurídicas

quienes acuden al proceso arbitral, si adicionalmente se cuenta con la interven-
ción obligada de los centros de conciliación y arbitramento para las etapas inicia-
les de integración e instalación del tribunal, se asegura al máximo que pueda
incurrirse en el error advertido, de ahí que esta causal en las actuales circunstan-
53
cias realmente es letra muerta.
La causal tercera que se concretaba así: "No haberse hecho las notificaciones
en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca
que el interesado conoció o debió conocer la providencia", en buena hora desapa-
reció, pues el artículo 167 de la ley 446 de 1998 la derogó de manera expresa
pues era de rara ocurrencia si se considera la índole de las notificaciones que se
deben surtir, unas de manera personal directa o indirecta (a través de curador)
como sería la del auto que admite la demanda de solicitud de convocatoria, las
que siempre son observadas con rigor, mientras que las restantes, incluyendo la
del laudo arbitral se cumplen en audiencia, es decir se notifican por estrados, de
modo que en la práctica es casi imposible suponer un proceso arbitral donde no
se haya efectuado una de esas esenciales notificaciones y que éste haya prosegui-
do sin que se advierta oportunamente la falla.
La no práctica de pruebas esenciales para el sentido de la decisión, sea

porque no se decretaron o se hizo pero no se practicaron, se erige como causal
cuarta de anulación al consagrarse lo siguiente: "Cuando sin fundamento legal se
dejaren de practicar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de
practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones
tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma
y tiempo debidos", circunstancia igualmente rara, pues la parte interesada y el
mismo tribunal usualmente supervisan con todo detalle este aspecto; además es
difícil poder demostrar que de haberse practicado la prueba ésta hubiera variado
de manera destacada el sentido de la decisión; de otra parte es requisito que el
interesado "las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos" (art. 38, numeral
4), o sea, solicitado la complementación del auto que decretó las pruebas o insis-
tiendo en que se practique la misma antes de cerrada la etapa instructiva, de modo
que desde el punto de vista práctico es también improbable que pueda darse la
misma, máxime si se considera que en el desarrollo de los procesos arbitrales los
53 Curiosamente uno de los raros casos donde prosperó el recurso de anulación, la causa alegada
fue la segunda y en la sentencia del 4 de agosto de 1994, expediente 6550, ponente Dr. Julio César
URIBE ACOSTA, el Consejo de Estado. El caso, no obstante, está basado en la legislación anterior
donde era el juez del Circuito en lo civil a quien correspondía definir acerca de la integración del
tribunal cuando las partes no lo hacían de común acuerdo y el juez decidió, desconociendo lo
pactado nombrar los arbitros. Si es sabido que ya el juez no interviene aún más exótica se torna la
causal.
tribunales son particularmente cautos en no dejar de practicar pruebas de las

solicitadas y decretadas.
Como los arbitros cuentan con un plazo preciso para expedir el laudo, si dejan
precluir el mismo sin hacerlo, pierden la competencia y por ese motivo es posible
sustentar el recurso de anulación sobre esta base, por cuanto se establece como
causal quinta de anulación "Haberse proferido el laudo después del vencimiento
del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga" (art. 38 numeral 5).
Esta posibilidad de rarísima ocurrencia debido al celo con que los tribunales
supervisan lo que tiene que ver con el tiempo hábil con que cuentan para dictar el
laudo, excepcionalmente puede darse si se han presentado interrupciones o sus-
pensiones del proceso y el tribunal se equivoca en la forma como éstas inciden
frente al término que se tiene, lo cual reitera la importancia de recomendación
anteriormente dada acerca de que frente a cada suspensión es conveniente dictar
un auto que determine con toda precisión cuánto tiempo se prorroga el proceso.
La causal 6 del art. 38 es otra de difícil tipificación, pues implica "Haberse

fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo". Con la cualificación que realiza la disposición
acerca de que esta circunstancia aparezca de modo evidente en el laudo, es decir
en él se afirme que se está fallando en conciencia, la causal es de casi imposible
estructuración dada la magnitud del error que se requiere por parte del tribunal.
Cierto es que existen casos donde los laudos arbitrales son parcos en el
análisis de las pruebas y en veces desconocen el contenido probatorio central para
afincarse en algún aislado elemento de prueba movidos internamente por el deseo
de fallar en conciencia y no en derecho pero, se insiste, sin llegar a extremo de
expresar esa circunstancia. Por eso los intentos que se han realizado de buscar por
esta causal un adecuado análisis de la prueba siempre han chocado con la posi-
ción atinente a que no es objeto del recurso de anulación buscar un nuevo estudio
de ella, por carecer de competencia la justicia ordinaria para involucrarse en el
campo del análisis "in iudicando".
54
Así, por ejemplo, el Tribunal de B o g o t á con argumentos que comparto,
señaló que: "Se sabe que las causas de anulación de un laudo son inequívocamen-
54 Tribunal Superior, ponente Dr. Alfonso GUARÍN ARIZA sentencia del 16 de octubre de 1996,
Laudo Arbitral de Gerza Ltda. Tribunal Superior de Bogotá, sentencia de abril 5 de 1995, ponente
Dr. Bernardo MORALES, anulación de Distribuidora Montejo Ltda., donde se pone de presente
posición similar al indicarse que: "Como bien puede observarse de lo anterior, los arbitros hicieron
un juicio valorativo de cada prueba, exponiendo razonadamente el mérito asignado a cada una,
habiendo sido con apoyo en ellas que se adoptó la decisión final (art. 174 C. de P. C ) . Luego mal
puede afirmarse que fallaron en conciencia por no haber tenido en cuenta la totalidad del recaudo
probatorio, o que no siguieron los falladores las pautas que para un fallo en derecho exige la ley".
DEL PROCESO ARBITRAL - 8 Q 1
te precisas, y no sólo en su señalamiento sino en la determinación específica de

cada una de las circunstancias legislativamente previstas para el efecto. Éste
como medio de impugnación de carácter extraordinario, no es una circunstancia
más para replantear los extremos del litigio que definió un tribunal de arbitramen-
to. Por eso la actividad fiscalizadora del laudo se reduce a la validez del pacto
arbitral en relación con el objeto o causa, algunos aspectos procesales del trámite
arbitral, a precisar si su alcance es extra, ultra o mínima petita o simplemente
contradictorio y a determinar si comprende una decisión en conciencia debiendo
ser en derecho.
"El problema que plantea la causal en estudio se traduce en indagar si,

efectivamente, del contexto integral de la providencia puede deducirse que los
arbitros soslayaron la aplicación de las normas sustantivas que orientan la resolu-
ción del litigio, de conformidad con los hechos planteados en ésta. De modo que
no es el aspecto objetivo y literal del laudo el que sirve de soporte para ese
empeño, sino sus argumentos pertinentes al caudal probatorio, de los cuales debe
resultar manifiesto un fallo en conciencia.
"El vocablo empleado por el legislador, -manifiesta- equivale a lo patente

y claro. Lo cual significa que el hecho que constituye la causal ha de estar en tal
forma expresado que no requiere encontrarlo mediante razonamientos más o me-
nos sutiles, porque de ser así la exigencia perdería toda su fuerza legal. Por
supuesto, una sentencia pronunciada exclusivamente en la íntima convicción del
juzgador supone el abandono y olvido de las circunstancias fácticas, probatorias y
normativas que rigen su actividad jurisdiccional".
55
También la Corte Suprema de Justicia ha señalado con claridad los alcances
propios del recurso de anulación y es así como advierte que está limitado el
ataque "a defectos in procedendo, es decir, únicamente para cuando se presentan
desviaciones en la propia actuación de los arbitros que entraña verdadero abuso o
desfiguración de los poderes que recibieron, o del mandato legal que enmarca su
tarea. Así pues, por esta vía no es posible revisar las cuestiones de fondo que
contengan el laudo ni menos aún las apreciaciones críticas, lógicas o históricas en
6 p u e s de un recur
revisar o replantear lo que ya fue obietrT2 Zr ^ ^ ' so para
entre otras cosas, muy lc7^TSX^Z7fT- • f ™ " * ™™ ^ en tal caso,
S ^ Í S S Í . ^
cien j u s t i c i a . Si tal se p e l u e s e ,
que se funda el campo de la prueba, sino que su cometido es el de controlar el

razonable desenvolvimiento de la instancia arbitral".
Bien se observa de lo transcrito que son vanos los intentos de emplear esta
causal para tratar de obtener un nuevo análisis del material probatorio en orden a
buscar la anulación del laudo, pues se debe tener presente que es de la naturaleza
de la regulación del proceso arbitral el de ser de única instancia y con la interpo-
sición del recurso basado en este motivo lo que se busca en convertir el trámite en
una segunda, lo que no patrocina la ley.
La causal séptima se tipifica así: "Contener la parte resolutiva del laudo

errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado
oportunamente ante el tribunal de arbitramento", lo que pone de presente que para
que pueda darse la causal es menester que la parte haya hecho uso del derecho
que le otorga el art. 36 del estatuto dentro de los cinco días siguientes a la
expedición del mismo y su solicitud no haya prosperado, de modo que si ha
guardado silencio en esa primera oportunidad, no puede reservar el argumento
para emplearlo como causal de anulación, aspecto que igualmente restringe en
campo de acción de esta causal.
*
Es necesario precisar que las contradicciones o los errores aritméticos deben
estar contenidos en la parte resolutiva del laudo y que es obligación poner de pre-
sente los mismos al tribunal de arbitramento, dentro de los cinco días siguientes al
proferimiento del mismo, haciendo uso del derecho de solicitar que se aclare co-
rrija o complemente el mismo y que, no obstante lo anterior, no se haya producido
la enmienda del error aritmético o de la contradicción puesta de presente.
Recuérdese que a diferencia de lo que sucede con los procesos civiles ante la
justicia ordinaria, donde los errores aritméticos son susceptibles de ser corregidos
en cualquier tiempo, tal como lo señala el art. 310 del C. de P. C, los que se
cometan e un laudo sólo tienen dos posibilidades de ser enmendados o ante los
mismos arbitros si se ejercitó el derecho de que trata el art. 36 del Estatuto
Arbitral o, si presentada la solicitud de corrección ante éstos, se deniega la mis-
ma, empleando el recurso de anulación por la causal que comento.
Por eso, si no se pide la corrección dentro de los cinco días, dada la función
temporal administradora de justicia adscrita a los tribunales de arbitramento, pre-
cluye la ocasión de lograr la. pretendida corrección, pues aún interponiendo el
recurso de anulación, la justicia ordinaria sólo puede realizarla cuando puesta de
presente ante el tribunal de arbitramento, éste se negó a enmendar el error.
Haberse violado el principio de la congruencia en el laudo, bien por haberse
pronunciado sobre puntos que no se sometieron a la decisión de los arbitros, o
haberse dado más de lo pedido constituye la causal octava de anulación, enuncia-
da como "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los

arbitros o haberse concedido más de lo pedido", lo que no es nada diferente de un
laudo extra o ultra perita.
Los comentarios que en la parte general de esta obra se realizan acerca del
alcance de los artículos 305 y 306 del C. de P. C. se predican de manera integral
respecto de la labor de los arbitros de modo que será la demanda y su contesta-
ción, o el documento de compromiso en los arbitramentos independientes donde
no se utilizó la demanda, la base central para efectos de determinar una eventual
violación de la regla técnica de la congruencia aspecto que, como sucede respecto
de las restantes causales igualmente es de difícil estructuración práctica.
Como novena causal de anulación tipifica el art. 38 la violación de la regla

técnica de la congruencia por falta de pronunciamiento por "no haberse decidido
sobre cuestiones sujetas al arbitramento", es decir se dejó de resolver alguno de
los extremos de la litis, punto sobre el cual no se exige que obligatoriamente se
haya solicitado en la oportunidad de los cinco días siguientes a la expedición la
complementación que, a la luz del art. 36 del estatuto también es pertinente y que
es requisito para los eventos de errores aritméticos y disposiciones contradictorias
de conformidad con el numeral 7 ya mencionado.
Debe entonces resaltarse que cuando se presenta la circunstancia advertida,

por evidentes motivos de economía procesal lo que corresponde para la parte
afectada con la falta de pronunciamiento decisorio expreso sobre determinados
puntos, es solicitar dentro de los cinco días siguientes que se profiera laudo
complementario pero que si no observa dicha conducta, la omisión no enerva la
posibilidad de solicitar la anulación con base en la causal estudiada porque la
solicitud de complementación, no quedó establecida como un prerrequisito, como
en estricta lógica ha debido ocurrir.
9.4. La sentencia del Tribunal Superior para decidir el recurso de anulación

Recuerdo que el artículo 129 de la ley 446 de 1998 al reformar el artículo 40
del Estatuto Arbitral señaló que una vez vencido el traslado del escrito sustenta-
torio del recurso de anulación "el secretario al día siguiente, pasará el expediente
al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de
tres meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes,
con arreglo a lo previsto para los procesos civiles" y adiciona que dictada la
sentencia por el Tribunal en los eventos de los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del art. 38,
caso de que prosperen, se declara nulo el laudo, es decir, queda sin efecto el
mismo lo cual plantea como consecuencia que la controversia no queda definida
y puede llevarse de nuevo a la justicia la decisión de ella, pues no ha existido un
pronunciamiento de fondo sobre los extremos de la litis; es como si no hubiese
existido arbitramento, es más en estas hipótesis queda sin efecto el pacto arbitral
que lo originó y debe acudirse a la justicia ordinaria a no ser que se suscriba un
nuevo pacto arbitral.
En las hipótesis de los numerales 7 a 9 del art. 38, de prosperar el recurso se

corregirá o adicionará el laudo, es decir que lo actuado conserva plena validez sólo
que se observarán las alteraciones efectuadas por el Tribunal Superior al corregir
los errores, eliminar la contradicción o restablecer la congruencia violada, pero,
sin que se trate de adoptar sin límite una nueva determinación.
Cabe advertir que el artículo 40 del Estatuto Arbitral señala en su inciso

primero que "Vencido el término de los traslados el tribunal dictará sentencia. En
la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a
lo previsto para los procesos civiles", disposición que implica la necesidad de
puntualizar que no puede existir en la decisión del recurso de anulación condena
en abstracto motivo por el cual debe el Tribunal realizar todas las condenas
pertinentes, no sólo la de costas, en concreto.
Si en la sentencia se omite la decisión acerca de tales temas, puede el intere-

sado solicitar la complementación del fallo para que exista el expreso pronuncia-
miento que la ley prescribe y, caso de que se deje pasar esa oportunidad, ya no
podrá remediarse la omisión por estar precluída la ocasión para efectos de obtener
esas condenas.
Un ejemplo ilustra lo anterior: dictada la sentencia que resuelve, en cualquier

sentido, el recurso de anulación, en ella nada se dice acerca de que se condena a
la parte que corresponda al pago de las costas o, se hace la condena en abstracto,
para posteriormente, en el trámite usual hacer la fijación de agencias en derecho
y esperar que el secretario realice la liquidación. Como en la especial regulación
que existe para el proceso arbitral dentro de la sentencia misma es necesario hacer
el pronunciamiento y, además concretarlo, la parte a quien le asiste el derecho
debe, en la oportunidad legal pedir que se concrete la condena al solicitar la
complementación del fallo en el sentido de que se indique de manera exacta el
valor de las costas, que esencialmente son las agencias en derecho pues no se ve
otra clase de gastos; además, si se logró la suspensión del cumplimiento del laudo
prestando caución, también es necesario que los perjuicios causados se determi-
nen en la sentencia que decide el recurso.
Si la parte guardó silencio se agota la posibilidad de lograr una condena pues

el legislador ha querido que todo lo que atañe a costas y condenas en perjuicios
se defina en la sentencia que resuelva el recurso de anulación contra el laudo.
El artículo 40 del Estatuto Arbitral, modificado por el art. 129 de la ley 446
de 1998, señala que si las causales de anulación que se alegan y prosperan son las
DEL PROCESO ARBT
IRAL 805
correspondientes a indebida constitución del tribunal (art. 38 numeral 2 del es-
tatuto), se dejaron de decretar o practicar pruebas (numeral 4 ib.), se profirió el
laudo después de vencido el plazo (num. 5) o se falló en conciencia cuando ha
debido ser en derecho, "los arbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de sus
honorarios", lo cual plantea el interrogante atinente a si en caso de que se inter-
ponga el recurso por alguna de esas causales el presidente del tribunal debe
abstenerse de entregar los saldos a sus integrantes.
Al ser el recurso de anulación de carácter extraordinario, en el evento de que

se interponga el mismo no por eso deja de darse la ejecutoria, de ahí que no está
imposibilitado el presidente del tribunal para efectos de realizar los pagos pen-
dientes, dado su carácter de recurso extraordinario, unánimemente aceptada por
56
la doctrina nacional.
9-5. El efecto del recurso de anulación
Uno de los avances centrales respecto del recurso de anulación fue el haber
permitido que, independientemente de la tramitación del mismo, el laudo pudiera
inexorablemente cumplirse, tal como había sido la permanente tradición en la
legislación colombiana, rota por la inadecuada reforma que había introducido la
ley 23 de 1991 en su artículo 111, en buena hora derogado por el art. 167 de la
ley 446 de 1998 al modificar el inciso tercero del art. 35 del Estatuto Arbitral
pero, infortunadamente ahora revivida con la ley 794 de 2003, en el único aspecto
que tocó este proceso, al disponer en un nuevo inciso final que agregó al art. 331
del C. de P. C. que: "La interposición del recurso de anulación contra un laudo
arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá
ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la
parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el com-
petente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque conocimiento,
y ésta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notifica-
ción de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la
caución, en las condiciones y términos fijados por el tribunal, se entenderá que los
efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una enti-
dad pública no habrá lugar al otorgamiento de caución".
56 GIL ECHEVERRI Jorge Hernán, Curso práctico de arbitraje, Ed. Librería del profesional, 1 9 9 3 ,
página 1 4 4 advierte que la anulación "es un recurso extraordinario que procede por excepción, no
corresponde a una segunda instancia".
A
AZULA CAMACHO Jaime, Manual de Derecho Procesal Civil,
Ed. Temis. Bogotá, T. III, 2 edición, página 5 2 4 advierte que "El principal efecto que produce el
laudo es el hacer tránsito a cosa juzgada" y adelante, pág. 5 3 1 adiciona que "El recurso de anulación
es de carácter extraordinario, por cuanto sólo procede contra decisiones definitivas, por la calidad
que tiene el laudo y fundarse en causales taxativamente señaladas en la norma".
Para entender adecuadamente el alcance de éste volver al punto de donde no

se ha debido salir y resaltar lo inconveniente de la nueva regulación, es menester
considerar varios aspectos, y, en primer lugar, recuerdo que siempre que un
recurso que permita la suspensión del cumplimiento de la respectiva providencia,
así sea extraordinario, estimula a su empleo, tal como históricamente está demos-
trado, pues no es posible olvidar que en nuestro medio el abogado piensa que si
existe un medio de defensa siempre debe utilizarlo, máxime si así demora los
efectos de lo que puede ser considerado, con razón o sin ella, como un fracaso de
su gestión, sobre la esperanza de que la anulación remediará el supuesto error.
Creo que el haber previsto de nuevo que el recurso de anulación del laudo
arbitral permita que se suspenda la ejecución de éste, constituye un grave retroce-
so en el desarrollo del trámite arbitral, pues la circunstancia de que se preste
caución en nada incidirá porque, con razón o sin ella, se acudirá a él buscando
alegar que no operó la ejecutoria del mismo y que, por ende, las sanciones
moratorias tan sólo se vendrían a dar una vez se declare infundado el recurso, lo
que es un error pues no es posible confundir la ejecutoria del laudo con la
posibilidad de no cumplirlo de manera inmediata, puesto que se debe tener de
presente que por ser el arbitral un proceso de única instancia el laudo queda
ejecutoriado luego de notificado, aspecto que queda avalado por el artículo 43 del
decreto 2279 de 1989, Estatuto Arbitral, que indica que el tribunal de arbitramen-
to cesará en sus funciones "por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo
adicione, corrija o complemente", de modo que sostener lo contrario, es decir que
no queda ejecutoriado, sería admitir que mientras el recurso de anulación se
tramita el tribunal no ha cesado en sus funciones, lo que a la luz de la clara norma
en cita no es admisible.
El recurso de anulación con la nueva regulación, se volverá no excepcional

como debe ser, sino de estilo, como la práctica lo va a demostrar, pues es ingenuo
suponer que la caución desestimulará recursos infundados, cuando lo que con ello
se pretende es dilatar el cumplimiento del laudo y, en no pocas ocasiones dar un
lapso para facilitar la insolvencia del deudor, aspectos que la caución no cobija.
Insisto en que se olvidó una clara experiencia derivada de otro recurso ex-
traordinario, el de revisión. En efecto, cuando se expidió el decreto 1400 de 1970,
actual Código de Procedimiento Civil, permitió la suspensión de los efectos de las
sentencias cuando éstas eran recurridas en revisión, si se prestaba caución, tal
como ahora se hace con el de anulación, con el resultado de que fue tal el número
de revisiones que se empezaron a interponer que se hizo necesario corregir el
error mediante la ley 22 de 1977, donde sin excepción alguna, la revisión no
impide el cumplimiento del fallo.
j DEL PROCESO ARBITRAL 807
En suma, lo que hace falta es volver a una norma donde se consagre lo que
su oportunidad estableció inciso final del art. 35 del decreto 2279 que dispuso con
toda claridad: "El recurso de anulación no suspende la ejecución de lo dispuesto
en el laudo arbitral", desafortunadamente derogado por el art. 111 de la ley 23 de
1991.
Si bien es cierto podría argumentarse que en la sentencia que resuelve el

recurso de anulación se impone al recurrente vencido la obligación a pagar los
perjuicios que con el recurso ocasionó, en veces por la dificultad de probarlos y
en otras por no saber como se solicitan los mismos, se erige en una condena
incierta que, usúalmente no se impone, de ahí que tampoco esta posibilidad justi-
fica mantener la impráctica norma.
Considero un error la reforma de la ley 794 insertada además inadecuada-

mente en el art. 331 del C. de P. C, lo que parecería sugerir que el recurso de
anulación impide la ejecutoria, aspecto que, como antes se advirtió, no es cierto,
pues prestando caución lo único que se evita es el cumplimiento del laudo, no su
ejecutoria, de modo que todas las sanciones que dependan de la ejecutoria del
laudo se computan a partir del vencimiento de los cinco días posteriores a su
proferimiento o del de la providencia que lo complemente o aclare.
9.6. El recurso de revisión contra el laudo arbitral
Dispone el art. 41 del Estatuto Arbitral que es procedente en contra del laudo
el recurso de revisión "por los motivos y trámites señalados en el Código de
Procedimiento Civil", con la única restricción de que no podrá alegar las causales
de falta de notificación o indebida representación de la parte que tuvo oportuni-
dad de presentar el recurso de anulación contra el laudo.
De resto, todo lo explicado acerca de este recurso extraordinario se aplica de

manera integral, habiéndose radicado la competencia para definir el mismo en el
Tribunal Superior del distrito judicial competente en el municipio donde tuvo su
sede el tribunal de arbitramento.
Dado que el recurso de anulación y el de revisión en contra del laudo se

basan en circunstancias por entero diferentes, el uno no es condicionante del otro
y nada impide que puedan tramitarse y cursar de manera coetánea en aquellos
eventos donde se puede suponer que el laudo amerita ser dejado sin efecto por
esas dos vías.
Así, por ejemplo, la revisión puede sustentarse en que el laudo se basó en

prueba testimonial de declarantes que fueron condenados por haber cometido
falso testimonio en sus exposiciones, mientras que el de anulación podrá ser
enfocado a que se anule el laudo por haber sido expedido luego de la oportunidad
¿ Í ) A N D I N A
y - » OS M.T0S ESTUDIOS
808
legal para hacerlo, de modo que se reitera apreciación concerniente a que se trata
de recursos independientes, con absoluta autonomía, sólo que es la misma autori-
dad jurisdiccional la llamada a tramitarlo por las respectivas vías.
9.7. El recurso de revisión contra la sentencia que define el recurso de
anulación del laudo arbitral
De conformidad con el art. 41 del Estatuto Arbitral, contra la sentencia que

profiere el Tribunal Superior resolviendo, en el sentido que sea, el recurso de
anulación que se presentó contra el laudo, es igualmente procedente el recurso
extraordinario de revisión, por las mismas razones y causales generales a toda
revisión sólo que en este caso la entidad llamada a resolver el mismo es la sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Es menester entonces no confundir los recursos, pues se trata de una revi-

sión diversa de la anteriormente explicada; la primera procede contra el laudo
proferido por el tribunal de arbitramento, de manera directa; éste contra la sen-
tencia del Tribunal Superior cuando resuelve el recurso de anulación del laudo.
La primera mira las circunstancias de la revisión dentro del trámite del proceso
arbitral; la segunda las mismas circunstancias pero dentro del trámite del recurso
de anulación.
10. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL
Auncuando contempladas de manera restringida, el Estatuto Arbitral muestra

un avance sobre la anterior legislación, al permitir que pueda darse a petición de
alguna de las partes las medidas cautelares del registro de la demanda, denomina-
da en el art. 32 "inscripción del proceso", así como el secuestro de bienes mue-
bles, siempre y cuando las determinaciones que pueden proferir los arbitros
resuelvan controversias que recaigan sobre dominio u otro derecho real, indica la
norma en cita, al reproducir lo previsto en el numeral 1 del art. 690, de ahí que
todo lo que en el capítulo final se explica con relación a la inscripción de la
demanda y el secuestro de bienes muebles se entiende opera en esta hipótesis, y
serán las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales en torno al numeral 1 el art.
690 plenamente aplicables por los arbitros en orden a decretar la inscripción del
proceso o el secuestro de bienes muebles, auncuando se debe advertir que en el
Estatuto Arbitral se omitió la referencia a la expresión "o en subsidio de otra" y
de "hecho o de derecho", más por estimarse superfluas, como en efecto lo son,
que para una orientación restringida de la operancia de estas cautelas.
Téngase presente, que las medidas cautelares de registro de la demanda y

secuestro de bienes muebles previstas en el numeral 1, literales a) y b) del art. 690
del C. de P. C, están condicionadas por un requisito común a las dos, nítidamente
DEL PROCESO ARBITRAL 8 Q 9
contenido en el inciso primero, cual es que la demanda verse: "sobre dominio u

otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como
consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de- otra, o sobre una univer-
salidad de bienes de hecho o de derecho".
Es, entonces, la afectación directa o indirecta de un derecho real constituido

sobre bienes muebles o inmuebles, la que permite la medida cautelar de inscrip-
ción del proceso o del secuestro de bienes muebles que, cuando se trata de ésta
última, es decir, del secuestro, debe necesariamente recaer sobre especies deter-
minadas y jamás es predicable para reclamar dominio sobre dinero, pues siempre
que se trata de solicitar que se ordene la restitución de determinada suma de
dinero la acción es personal, nunca real.
La razón es ostensible, elemental: por tratarse el dinero de bien fungible, tal

característica indiscutida determina la absoluta imposibilidad de ejercitar el dere-
cho de persecución que es uno de los atributos salientes del derecho real.
Por definición del art. 666 del C. C. "Derechos personales o créditos son los
que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales", respecto
de las cuales no proceden estas cautelas.
57
Por eso la H. Corte al cotejar los arts. 665 y 666 del C. C. se ha expresado
con acierto indicando que: Difieren esencialmente las acciones que se derivan de
los derechos reales de las que se originan en los derechos personales, pues mien-
tras aquéllos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 665 del Código Civil,
son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, como los
de dominio, herencia, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, prenda e
hipoteca, éstos son los que nacen de una obligación de una persona o deudor
hacia otra o acreedor, surgida de un acto jurídico como un contrato o casi contra-
to, de un hecho ilícito como un delito o casi delito o de la ley, según se infiere de
los términos del artículo 666 ibídem".
Lo anterior evidencia que mirando la práctica del arbitramento es mínima,

por no decir nula, que ante los tribunales se debatan asuntos que toquen con la
afectación de derechos reales, de manera que rara vez se emplean las normas que
regulan las cautelas en el arbitramento.
57 Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 31 de 1982, publicada en Código Civil Colom-
biano, Edición Especial del Centenario, Ministerio de Justicia, pág. 227.
De todas formas, adiciono que merece una especial explicación el parágrafo

del art. 32 del Estatuto Arbitral cuando señala que: "El tribunal podrá durante el
proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medi-
das, previo traslado por tres días a las partes. Si hubiere hechos que probar, con la
petición o dentro del traslado, se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos",
pues la norma está destinada a operar específicamente para el evento del secues-
tro y concretamente, en el caso de quien no estuvo presente en la diligencia para
oponerse, de modo que, sin tramitar incidente dado que se asigna un trámite
especial para el efecto, se definirá si debe levantarse, de ahí que lo atinente a la
demostración de la calidad de poseedor y la impugnación de ella ven restringida
la actividad probatoria a las pruebas que deberán aportar las partes y el tercero
dentro del término del traslado, observándose que es aplicable el término de
caducidad de 20 días previsto en el numeral 8 del art. 687 del C. de P. C. por
58
tratarse de idéntica circunstancia.
Y es que veo imposible que la facultad se predique del caso de la inscripción

del proceso (o registro de la demanda que, recuérdese, es lo mismo) porque si al
ordenarla el tribunal, el bien ya no es de una de las partes el registrador no la
podrá inscribir; si lo hace porque en efecto corresponde su titularidad a una de
ellas, todo el que con posterioridad lo adquiera está vinculado por los efectos del
fallo y no será tercero, de ahí la razón de la aseveración.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS ARBITROS
Una falla grave se predica de las derogatorias contenidas en el art. 166 la ley
446 de 1998 debido a que en el numeral 1 quedó plasmado el deseo de legislador
de dejar vigentes ciertas reformas que al Estatuto Arbitral había introducido la ley
23 de 1991, tal como se observa de la circunstancia de que dentro de las deroga-
torias expresas que se hacen de las disposiciones de la citada ley 23 se excluye la
contenida en el 114 de ella, que había modificado el art. 45 del Estatuto Arbitral
y señalaba que "Los arbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades
que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil y respon-
derán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para
los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan.
58 Cuestión diversa es la discusión que ha surgido con ocasión de la derogatoria que el art. 167
de la ley 446 de 1998 hizo del artículo 42 del Estatuto Arbitral, donde se consignaba que en este
proceso "no se admitirán incidentes", pues viable o no el incidente, en este concreto caso no cabe
por existir un trámite especial.
DEL PROCESO ARBITRAL ^^Tv!!,^ 811
"La Procuraduría General de la Nación ejercerá el control y vigilancia sobre

los arbitros y el correcto funcionamiento de los tribunales de arbitramento"
No obstante, a renglón seguido, el numeral segundo deroga el artículo 45 del

decreto 2279, con lo cual queda sin efecto lo contemplado en la norma transcrita,
pero en modo alguno esa derogatoria puede dar pie para sostener la tesis que sería
absurda, que los arbitros carecen de deberes, poderes y responsabilidades, pues a
ellos se les aplica toda la normatividad propia de los jueces, pues eso son en el
ejercicio de sus funciones, de manera que la derogatoria se torna inocua, pues se
entienden predicados de ellos los aspectos que en tales campos operan para los
jueces en general, contemplados en los artículos 65 a 74 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia.
12. EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL
Desde la implantación del proceso arbitral en Colombia ha sido constante

legislativa la de reservar a la decisión de los tribunales de arbitramento controver-
sias susceptibles de ser transigidas exclusivamente en su etapa de cognición, pero
dejando siempre como de competencia de la justicia ordinaria civil todo lo atinen-
te a la fase ejecutiva, o sea lo concerniente al cumplimiento del laudo, cuando
éste implica declaraciones de condena.
Precisamente por ser esa la orientación que se mantiene, el artículo 43 del

Estatuto Arbitral de 1989 indica que el tribunal de arbitramento cesará en sus
funciones "por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija
o complemente".
Si con el laudo culminan las funciones del tribunal, no se podrá hacer cum-
plir ante y por los arbitros una decisión de condena que ellos profieran; debe
acudirse a la justicia ordinaria con el fin de, por la vía de ejecución adecuada, que
no necesariamente tiene que ser un proceso ejecutivo, que es tan sólo una de ellas,
lograr que si el laudo no fue acatado por el obligado, por el medio coercitivo
pertinente, se asegure su observancia, para que así no quede burlada la decisión
de la administración de justicia, pues los tribunales de arbitramento forman parte
de ésta.
Prueba inocultable de lo anterior son los artículos 334 y 339 del C. de P. C,

que regulan todo lo atinente a la "Ejecución de las providencias judiciales" y en
las que queda nítidamente establecido que cuando la sentencia ordena restituir un
bien inmueble, el medio para obtener su cumplimiento por vía de ejecución es la
diligencia de entrega de que tratan los artículos 337 y 338, porque el proceso
ejecutivo, que es otro de los sistemas previstos en dichos artículos no contempla
lo referente a la obligación de entregar inmuebles, debido a que para ese fin de

ejecución, está tipificada la modalidad de la diligencia de entrega.
El artículo 40 del decreto 2279 de 1989 en su parágrafo segundo, es la norma

que de manera clara guía acerca de cómo se debe proceder para efectos de obtener
el cumplimiento de una determinación contenida en un laudo arbitral, cuando
indica que: "De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a
las reglas generales".
Al prescribir la disposición transcrita que la ejecución del laudo se hará

conforme a las reglas generales, para determinar cómo se puede hacer cumplir,
naturalmente se remite a las reglas de usual aplicación para la observancia de las
sentencias de los jueces civiles de acuerdo con el contenido de su parte resolutiva.
Por lo anterior, se hace necesario precisar la índole de la obligación impuesta

en el laudo y dado que ante los arbitros no se puede ejecutar, asumir que idéntica
decisión la tomó un juez civil, para concluir que de la misma manera como se ha
podido hacer cumplir la sentencia proferida por un juez civil, se debe proceder
ante los jueces civiles para hacer acatar la obligación declarada e impuesta en el
laudo arbitral.
En suma: el tribunal de arbitramento agotó la etapa cognoscitiva; el juez civil

competente, de acuerdo con la naturaleza de la obligación impuesta, debe comple-
tar por el medio idóneo la parte correspondiente a su cumplimiento, de manera
idéntica a como lo hubiera efectuado el juez civil, de haber dictado sentencia en
el mismo sentido.
Así, por ejemplo, si se trata de una controversia sostenida en relación con la

obligación de restituir un inmueble arrendado que se llevó a tribunal de arbitra-
mento, de no haberse acudido a la justicia arbitral, la disputa hubiese originado un
proceso de restitución de tenencia, que ha debido tramitarse como abreviado y
observar la disposición especial contenida en el artículo 424 del C. de P. C; por
tal razón, si la sentencia hubiera sido estimatoria de la demanda y dispuesto la
restitución del bien arrendado, su cumplimiento se hubiera llevado a cabo por el
sistema de que trata el parágrafo quinto del artículo 424, cuyo numeral 2 a su vez
remite el art. 338 del C. de P. C. norma que regula las oposiciones a la diligencia
de entrega, de modo que sea éste el medio idóneo para hacerla cumplir.
En virtud de lo anterior, es mi parecer que para efectos de cumplir con la

orden de entrega de un bien inmueble, contenida en el laudo arbitral ejecutoriado
se debe solicitar al juez civil que fije fecha para llevar a cabo la diligencia de
entrega, y notificar el auto que señale fecha para la misma a la obligada a restituir,
en la forma prevista por el artículo 320, tal como lo ordena el art. 337.
813
Si bien es cierto el art. 424, parágrafo quinto, al referirse a la diligencia de
entrega dentro del proceso de restitución de tenencia no exige notificación espe-
cial del auto que señala fecha para llevarla a efecto, se explica porque la norma
está destinada a regular el evento usual, o sea el de la sentencia del juez civil,
quien incluso sin necesidad de petición de parte debe señalar la fecha debido a
que la orden está contenida en la parte resolutiva de su sentencia, sin que se
requiera notificar como lo exige el art. 337.
No obstante, como la hipótesis que nos ocupa varía debido a que es otro
funcionario (el juez civil) el que debe señalar la fecha para su práctica, estimo que
debe abundarse en garantías y notificar el auto que dispone el día y hora para la
diligencia de manera personal, bajo la modalidad señalada en los artículos 315 a
320 del C. de P. C. y aún en el evento de que no hayan transcurrido los sesenta
días de que trata el art. 337 del C. de P. C, pues la diligencia no se lleva a
continuación dentro de la misma actuación y ante el mismo juez de la condena,
sino ante otro diferente.
La diligencia de entrega se llevará a cabo, exactamente igual a como aconte-

cería en todo proceso de restitución de tenencia y está sometida a las vicisitudes
previstas por el art. 338 del C. de P. C, de idéntica manera a como lo estaría en
el evento de que la practique un juez civil en cumplimiento directo de su senten-
cia ordenando la restitución de un inmueble.
El motivo es claro: para hacer cumplir el laudo que ordena la restitución de

la tenencia de un bien dado en arriendo, cuando el contrato se declaró terminado
y como consecuencia se dispuso la entrega, lo único que resta es agotar dicho
paso, observando las previsiones del art. 338, si a ello hubiere lugar, de modo que
tan sólo este trámite es el que debe adelantar el juez civil a quien compete
completar la labor de la jurisdicción en lo referente al cumplimiento del laudo,
aspecto sobre el cual los arbitros no pueden actuar.
Para abundar en materia, se pudiera pensar en la posibilidad de adelantar un

proceso ejecutivo sobre la base de que se está frente a una modalidad de obliga-
ción de hacer, empero, dentro de la estructura del proceso ejecutivo no está
contemplada tal vía para obtener la restitución de bienes inmuebles, lo que se
explica precisamente por cuanto los arts. 337 y 338 del C. de P. C. son las normas
que recogen todas las posibilidades para hacer cumplir decisiones que dispongan
la entrega de un inmueble.
En efecto, si se trata de proceso de entrega del tradente al adquirente y se

ordena la restitución del inmueble, el art. 417 señala que cuando la sentencia
ordene la entrega del inmueble "se aplicará lo dispuesto en los al artículos 337 y
339". Si de lo que se trata es de sentencia que ordena la entrega de un inmueble
814
como resultado de un proceso de restitución de tenencia por arriendo o subarrien-
do, igualmente indica el art. 424 que el mismo juez que dictó la sentencia debe
cumplir la misma señalando fecha para la entrega y que en la diligencia se
aplicará, en caso de oposiciones, el art. 338 del C. de P. C.
Finalmente, el art. 337 del C. de P. C. cobija de manera general todos los even-
tos no previstos de manera especial concernientes a sentencia que ordene restituir
un inmueble, para señalar que se acudirá a la diligencia que se rige en su práctica
por lo establecido en el art. 338 del C. de P. C, de ahí lo innecesario de adelantar
todo el trámite de un proceso de ejecución para obtener la finalidad que de manera
inmediata se logra con este procedimiento expedito de los arts. 337 y 338.
Y es que, de aceptarse la procedencia del proceso de ejecución, todo su

trámite estaría encaminado a obtener la repetición en el mandamiento ejecutivo y
luego en la sentencia que ordene proseguir la ejecución, de la orden contenida en
el laudo que se quiere hacer cumplir, pero el hecho de que se le reitere al renuente
que debe entregar y que persista en su negativa, en nada cambia, salvo complicar
las cosas, pues deberá acudirse a la diligencia de secuestro del bien para garanti-
zar la entrega, la que está sometida a las mismas vicisitudes de la de entrega tal
como lo consagra el art. 686 del C. de P. C, de ahí lo innecesario de adelantar la
ejecución cuando existe un medio especial y directo, cual es la diligencia de
entrega.
Establecido que por las razones dadas, el modo como se debe hacer cumplir
el laudo arbitral de restitución de la tenencia o de la posesión, en fin cuando
dispone que se entregue un bien diverso a dinero es adelantando una diligencia de
entrega ante el juez competente para hacerlo, se encuentra que como se trata tan
sólo de la fase de ejecución de una providencia judicial como lo es el laudo
arbitral, basta tan sólo acompañar una copia autenticada de la providencia, en este
caso del laudo, con la constancia de su ejecutoria, para efectos de obtener su
observancia.
En conclusión para adelantar la diligencia de entrega basta acompañar copia

del laudo arbitral autenticada y con la expresa constancia de que es la que presta
mérito para su ejecución. En verdad, todo lo que se predica acerca de la ejecución
de una sentencia lo es de idéntica manera respecto de los laudos arbitrales que, al
fin y al cabo, no son nada diversos de aquellas: los laudos son las sentencias de
los arbitros.
El juez competente para conocer de la diligencia de entrega es el juez civil

municipal o del circuito competente en el municipio donde se halla ubicado el
bien, por las siguientes razones:
DEL PROCESO ARBITRAL Oí 5
Si el conflicto no se hubiera llevado a la decisión de un tribunal de arbitra-

mento, el juez que ha debido conocer del proceso de restitución de tenencia por
arriendo, en virtud de la cuantía del canon y el lugar de ubicación del inmueble ha
debido ser el civil municipal o el del circuito por así determinarlo los artículos 20,
numeral 7 y 23, numeral 10 del C. de P. C, lo que se aplica igual con relación a
los restantes procesos de tenencia y también a los de posesión.
Como las partes llevaron el mismo a la decisión de arbitros, sustrajeron la

competencia del juez civil en lo que al aspecto cognoscitivo de la controversia
concierne pero, dado que la parte atinente al cumplimiento del laudo sigue radi-
cada en la justicia civil, corresponderá de acuerdo con las reglas generales en
materia de cumplimiento a las que se remite el art. 40 del decreto 2279 de 1989,
adelantar la diligencia de entrega ante el mismo juez que ha debido conocer del
proceso civil, de no haber mediado el arbitramento, y quien si hubiese fallado en
el sentido en que lo hizo el tribunal de arbitramento ha debido practicar la diligen-
cia de entrega prevista en el parágrafo quinto del artículo 424 del C. de P. C, en
concordancia con el art 338 del mismo estatuto.
Ciertamente de no haber mediado el arbitramento, el proceso de restitución

de tenencia o el posesorio, se hubiera adelantado ante el juez civil municipal o del
circuito, quien hubiese practicado la diligencia de entrega no sólo por así indicar-
lo el art. 424 del C. de P. C, sino también por reiterarlo el art. 337 del mismo
Código, cuando señala que: "Corresponde al juez que haya conocido del proceso
en primera instancia hacer la entrega ordenada en la sentencia de los inmuebles y
de los muebles que puedan ser habidos".
Como la justicia civil debe, conforme a las reglas generales, conocer de la

ejecución de laudos, esas reglas generales muestran que el llamado a cumplir una
providencia de la naturaleza de la contenida en el laudo arbitral es el juez civil
competente y es por eso que será el llamado para adelantar el trámite pertinente.
No sería lógico presentar la solicitud ante el juez civil del lugar donde fun-
cionó el tribunal o al del domicilio de la obligada a entregar, si éstos carecen de
competencia territorial porque deben comisionar para adelantar la misma al juez
competente en el respectivo municipio, de ahí lo pertinente que sea ante el juez
civil territorialmente competente, a quien se le debe formular la solicitud para que
señale fecha para la diligencia de entrega.
Ahora bien, si no se acepta la tesis anteriormente expuesta y demostrada

acerca de que debe cumplir el laudo el juez civil que hubiere sido el competente
para conocer del proceso en ausencia de pacto arbitral, sugiero, como criterio
subsidiario, ubicar el asunto dentro de las "diligencias varias" de que trata el art.
18 del C. de P. C. en su numeral 2 y predicar la posibilidad de realizar la
tu INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
diligencia de entrega ante el juez civil municipal del lugar donde se halla el bien
a restituir.
De otra parte, si el laudo lo que impone es una condena que no requiere de la

diligencia de entrega sino del proceso de ejecución para ser cumplida, se acudirá
al juez competente de acuerdo con las reglas generales de todo proceso ejecutivo.
He explicado que para la denominada fase declarativa del proceso ejecutivo,

o sea para decidir acerca de si se estructuran excepciones perentorias es posible
acudir al trámite del proceso arbitral aspecto que lleva a precisar que en la hipó-
tesis de que el laudo deniegue total o parcialmente las excepciones y ordene que
prosiga la ejecución para los pasos subsiguientes en orden a dar efectividad a lo
decidido, como sería todo lo que tiene que ver con práctica de medidas cautelares
de embargo y secuestro, avalúo y remate de los bienes, debe acudirse a la justicia
ordinaria para que adelante los trámites que sean pertinentes pero cuidándonos de
no repetir la fase primera agotada ante los arbitros, o sea que el juez civil empe-
zará a actuar sobre la base de la firmeza de la sentencia que desechó las excepcio-
nes y de allí en adelante se cumplirán ante el mismo todos los pasos necesarios
para obtener el cumplimiento de la obligación, en el supuesto, claro está, de que
el obligado por el laudo se muestre renuente a su observancia.
13. EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDOS ARBITRALES

EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Es éste un aspecto que mantiene evidente interés debido a la cambiante

legislación que en los últimos años ha regido en torno a la materia, de manera que
es útil, para mejor entender el punto, realizar una breve síntesis de la reciente
evolución legislativa acerca del tema.
Al entrar en vigencia el C. C. A., decreto 1 de 1984 cuando se trataba de

laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos
o de derecho privado de la administración, en que se haya pactado cláusula de
caducidad, se eliminó todo recurso en contra de esos laudos y se reguló el proceso
de nulidad de ellos, que si bien es cierto se basaba en las causales propias del
recurso de anulación, determinaba una estructura diversa, la de proceso, no la de
recurso.
En efecto, el original art. 128 del C. C. A., en su numeral 12, al establecer la

competencia en única instancia del Consejo de Estado prescribía que dicha enti-
dad conocería de los siguientes procesos: "De los de nulidad de los laudos arbi-
trales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de dere-
cho privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad
817
por las causales previstas en el art. 672 del C de P r • „
Fue, entonces terminante dicha norma en suprimir todo recurso contra el

laudo y salvo adelantar el proceso de revisión nada más se podía hacer.
Empero, el artículo 20 del decreto 2304 de 1989 modificó el numeral 12 del

art. 128 del C. C. A. el cual indica que conocerá el Consejo de Estado en única
instancia de los siguientes procesos: "De los de nulidad de los laudos arbitrales
proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho
privado de la administración en que se haya incluido cláusula de caducidad por
las causales y dentro del término prescritos en las normas que rigen la materia.
Contra la sentencia no procede ningún recurso".
Al comparar las frases resaltadas que son las que modificaron la norma, se
observa que se eliminó la referencia a la expresa disposición del recurso de
anulación de laudos arbitrales contenida en el C. de P. C, pues cuando se redac-
taba se sabía de la expedición del Estatuto Arbitral más no de cuál sería el número
del decreto que lo desarrollaría y por eso se optó a la remisión general, que no
puede ser otra diversa a las causales de anulación y término para interponer la
defensa de que trata el decreto 2279 de 1989, lo cual quiere decir que el interesa-
do debía manifestar ante el tribunal de arbitramento, dentro de la misma oportu-
nidad que se tenía para interponer el recurso de anulación, que hacía uso del
derecho de demandar ante el Consejo de Estado en desarrollo del proceso de
nulidad del laudo, para que se remita la actuación a tal entidad con el objeto de
que, una vez se admita, se sustente con la presentación de la correspondiente
demanda y se adelante el proceso ordinario de nulidad tal como lo prescribe el art.
206 del C. C. A., de ahí que por este aspecto no es mayor la modificación que la
legislación de 1989 introdujo.
No obstante, se eliminó la frase atinente a que el laudo arbitral no será objeto

de ningún recurso, lo cual determina que si bien es cierto contra estos laudos no
cabía recurso de anulación por cuanto este medio de impugnación se reemplazó
por el proceso de anulación que se basa en las mismas causales, sólo que tiene un
trámite más dilatado, nada impide que contra esta clase de laudos arbitrales se
interponga ante el Tribunal Superior, el recurso de revisión por las causales
previstas en el C. de P. C.
Ciertamente la prohibición referente a que "contra la sentencia no procede

ningún recurso" concierne a la sentencia del Consejo de Estado al definir el
proceso de anulación del laudo arbitral, no toca con el laudo propiamente dicho,
lo que lleva a concluir que contra los laudos arbitrales proferidos en contratos de
la administración de derecho privado donde se incluyó cláusula de caducidad
818
puede interponerse el recurso de revisión en contra de la determinación, prohibido
hasta 1989.
La ley 80 de 1993, denominada De la contratación administrativa, de nuevo

vuelve a introducir reformas y es así como el art. 72 de ella se restablece el
recurso de anulación al señalar que "Contra el laudo arbitral procede el recurso de
anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de
arbitramento dentro de los cinco días siguientes a la notificación de laudo o de la
providencia que lo corrija, aclare o complemente" y se tipifican como causales de
anulación tan sólo cinco, que corresponden exactamente a las causales 4, 6, 7, 8 y
9, del art. 38 del decreto 2279 de 1989, desapareciendo la posibilidad de emplear
contra esta clase de laudos las causales 1, 2, 3 y 5 del mismo artículo es decir las
que tocan con la nulidad de pacto arbitral, no haberse constituido el tribunal en
debida forma, no haberse hecho las notificaciones oportunamente (causal como se
vio, eliminada en la ley 446 de 1998) y haberse proferido el laudo después de
vencido el término señalado, supresión que también se ha debido hacer respecto
de las causales del art. 38 y no sólo de la tercera.
Se tiene entonces que respecto de los laudos arbitrales proferidos en los casos
donde en contratos estatales se pactó cláusula compromisoria desapareció el pro-
ceso de anulación y se volvió al recurso de anulación que tiene unos términos más
breves tal como ya se advirtió.
La ley 446 de 1998 en el art. 36, en la sustancial reforma que introdujo al

Código Contencioso Administrativo paso el contenido básico del numeral 12 del
art. 128 al actual numeral 5 y es así como al regular la competencia del Consejo
de Estado prescribe que éste conoce en única instancia "Del recurso de anulación
de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales,
por las causas y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.
Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión". Se observa de esta
última reforma que sigue la remisión al Estatuto Arbitral en todo lo que al proce-
dimiento concierne y que se ha restablecido el recurso de revisión en contra de la
sentencia que decide la anulación, el cual compete de decidirlo a la Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por disponerlo así el nume-
ral 4 del art. 97 del C. C. A., modificado por el art. 33 de la ley 446 de 1998.
Finalmente es necesario aclarar el alcance del art. 71 de la ley 80 de 1993

norma que consagra lo siguiente: "Cuando en el contrato no se hubiere pactado
cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la sus-
cripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a
fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato
y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. En el documento de com-
promiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la desig-
DEL PROCESO ARBITRAL 8 1 9
nación de arbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer

los costos del mismo"; aparentemente la disposición da a entender que es prerro-
gativa de una de las partes provocar, con su sola manifestación de voluntad, el
trámite arbitral, posibilidad que hallo inaceptable pues como modalidad que es
del pacto arbitral, el compromiso es un negocio jurídico que requiere el consenti-
miento de las partes, de modo que la norma no está radicando en cabeza de una
de ellas la determinación de adelantar un proceso arbitral, sólo de proponer a la
otra esa eventualidad para que, si así lo estima conveniente, se acuda al arbi-
tramento.
Ciertamente, la norma lo que quiere significar es que dentro de los contratos

de la administración donde, desde un primer momento y como cláusula de ellos
no se hubiere pactado llevar la decisión de futuros conflictos a tribunal de arbitra-
mento, es viable que de darse estos, una de ellas pueda proponer a la otra esa
solución y si se acepta se suscriba el documento de compromiso para adelantar el
proceso arbitral.
Jamás puede ser entendida la disposición como que basta que una de esas
partes lo quiera para que la otra deba, obligatoriamente, proceder a la suscripción
del compromiso por cuanto se desnaturaliza la esencia de esta modalidad de pacto
arbitral, se reitera, eminentemente voluntaria, siempre de mutuo acuerdo.
14. EL ARBITRAMENTO INTERNACIONAL
El art. 48 del decreto 2279 de 1989 previo la posibilidad del arbitramento

internacional pero la ley 23 de 1991 derogó la disposición que, como se ve, tuvo
efímera vigencia.
No obstante, la ley 315 de septiembre 12 de 1996 nuevamente reguló el

arbitramento internacional si bien es cierto de manera rudimentaria en los cuatro
artículos que contiene, donde se hallan los criterios determinantes para que exista
esta modalidad de arbitramento y se advierte en el artículo 2 que se aplicarán en
particular "las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás
actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales
priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de
Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma
sustancial aplicable conforme a la cual los arbitros habrán de resolver el litigio.
También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje
determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convoca-
toria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de
los arbitros, así como la sede del tribunal la cual podrá estar en Colombia o en un
país extranjero".
Conveniente es advertir acerca del error que implica querer desarrollar un

proceso arbitral único, es decir con reglas idénticas para el arbitramento nacional
o local y el internacional, como es la idea de algunos. La razón de los procedi-
mientos es regular realidades y es por eso que jamás puede ser igual un trámite
donde un arbitro reside en París, otro en New York y el tercero en Buenos Aires,
con aquel donde todos se hallan en la misma ciudad y en donde el acceso de las
partes es directo, sin que eso signifique que no puedan existir algunas normas
comunes. Lo grave está en tratar de unificarlas.
a ¡as a t ú s a l e * 4/
15. LOS AMIGABLES COMPONEDORES
El artículo 130 de la ley 446 de 1998 en su inciso primero dispone que: "La
amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del
cual dos o más particulares delegan a un tercero denominado amigable compone-
dor, la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y
la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable compo-
nedor podrá ser singular o plural".
En esta disposición no se consagra una adición al proceso arbitral ni ninguna

nueva modalidad de juicio, es otro medio alternativo de solución de conflictos
más rápido, flexible y menos oneroso que el arbitramento.
En efecto, la norma autoriza someter una controversia a lo que otra u otras

personas resuelvan y ese fallo tiene similares consecuencias del tomado en un
proceso arbitral, pues se le deducen efectos vinculantes entre las partes, aspecto
aún no advertido plenamente por nuestra comunidad jurídica que poco ha utiliza-
do esta valiosa herramienta.
La ley 446 de 1981 otorga "fuerza vinculante" a la decisión por amigables

componedores. Esta parte de la disposición, lo reitero, no ha sido considerada aún
en toda su extensión porque, como lo demostraré, en ciertos casos y desde el
punto de vista práctico, la actuación puede permitir la vía ejecutiva como lo
autoriza cualquier providencia que tenga los requisitos del título ejecutivo previos
unos trámites sumarios y con costos significativamente menores que los de cual-
quier arbitramento.
En efecto, el asunto que se somete ante amigables componedores debe ser de

la misma índole del que se puede llevar a los arbitros, es decir, una controversia
59
susceptible de transacción entre personas capaces particulares, pero no existen
59 Como principal cambio entre lo que es hoy la amigable composición y tal como se le contem-
plaba en el art. 51 del decreto 2279 de 1989, se tiene que esta forma de solución no es pertinente
las limitaciones ni las formalidades del compromiso, tampoco la obligación de

fallar en derecho por arbitros abogados, su número no está determinado y es libre
la forma de establecerlo, y además no se requiere que los amigables componedo-
res sean ciudadanos colombianos, por cuanto no están investidos de jurisdicción
en el sentido tradicional del término.
Como la voluntad de someter la solución de un conflicto a amigables compo-

nedores no es nada diferente a un contrato -así lo reconoce la disposición-, se
recomienda hacerlo por escrito, donde se consignen claramente los motivos de la
discrepancia y se indica que la decisión la tomarán determinadas personas (los
amigables componedores) aceptando las partes lo que esos componedores deci-
dan, la resolución obliga porque no otra cosa es lo que significa la expresión "con
fuerza vinculante" y lo señalado en el art. 131 de la ley 446 de 1998 acerca de que
"La decisión del amigable componedor producirá efectos legales relativos a la
transacción".
Si lo acordado en un contrato de transacción, de reunirse los requisitos de

claridad y exigibilidad necesarios para la estructuración de un título ejecutivo,
permite adelantar un proceso de tal índole, no veo por qué si esos requisitos, se
pueden predicar de la actuación adelantada ante los amigables componedores, su
decisión no pueda servir de base para la ejecución, pues es un título ejecutivo
compuesto.
Por eso estimo que el enfoque que HERNANDO MORALES le da al asunto no es

correcto, cuando dice: "Su fallo carece de fuerza jurisdiccional, y sólo obliga a las
partes contractualmente, vale decir, que éstas pueden cumplirla o no, y su incum-
plimiento sólo acarrea la indemnización de perjuicios, pues el texto de la decisión
no puede hacerla producir efectos ante la justicia ordinaria".
Y es que, o tiene efectos contractuales vinculantes, o no tiene ninguno. Si lo

primero, aceptar la tesis anterior sería tanto como afirmar que un contrato no
puede tener efectos ante la justicia por el hecho de que la parte pueda cumplirlo o
no. Obviamente, un contrato puede o no ser cumplido por una de las partes; pero
si no se cumple, se puede adelantar el proceso a que haya lugar, y si el contrato
está contenido en un título ejecutivo, se podrá adelantar la acción ejecutiva, lo
cual es predicable de la actuación ante los amigables componedores.
n n e s T^"^- j^dicas brecho público, sin que sea admisible distinción alguna
d e
puôbra exclus.vamente de particulares, tal como nítidamente lo resalta el art. 130 de la ley ¿6
INSTITOCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Me refiero a la actuación ante amigables componedores y no sólo de la de-

cisión que es apenas una parte de aquélla, para indicar que si con el contrato y con
la decisión de los amigables componedores se estructura un título ejecutivo, por
derivarse de los documentos una obligación clara, expresa y exigible, no hay razón
para que en caso de incumplimiento no se pueda adelantar ante la justicia ordinaria
un proceso de ejecución. Si se acepta que el incumplimiento de lo acordado puede
generar indemnización de perjuicios, como lo dice MORALES, es porque lo decidi-
do sí tiene valor, y si lo tiene, como parece incontrovertible, y del conjunto de los
documentos surge el título ejecutivo, es viable la ejecución.
Se nos podría argumentar que si la decisión de los amigables componedores

presta mérito ejecutivo, en últimas tiene los mismos efectos del fallo arbitral o de
la sentencia de un juez; a ello respondo que la decisión de los amigables com-
ponedores, a diferencia del laudo o la sentencia, no presta por sí sola mérito
ejecutivo: lo presta el conjunto de la actuación cuando de ella surge la obligación
con las características mencionadas.
Además, no siempre la actuación presta mérito ejecutivo, pues si se ha reali-

zado todo el trámite de manera verbal, desaparece la posibilidad de la ejecución,
así como no existe cuarfdo los escritos no reúnen los requisitos de claridad y
exigibilidad inherentes al título ejecutivo, pues recuérdese que ahora la autentici-
dad se presume.
Cuando las partes celebran directamente una transacción que pone término a
sus diferencias, si de ésta surge una obligación clara, expresa y exigible en favor
de una de ellas y además la transacción consta en documento auténtico, nadie
dudaría en afirmar la viabilidad de la vía ejecutiva.
Pues bien, si los contratantes definen con toda precisión sus diferencias en un
documento y establecen que lo que decida un amigable componedor será ley para
ellos, si la decisión da la razón total o parcialmente a uno de ellos, éste queda con
una obligación clara, expresa y exigible a su favor, y no veo por qué, ante este
acto de delegación de su facultad de definir - e n que consiste la decisión por
amigables componedores-, la actuación no preste mérito ejecutivo si, recuérde-
se, tiene fuerza vinculante y efectos de transacción en lo que a cosa juzgada
concierne.
Piénsese, para ilustrar la posición, que mediante escrito Juan y Pedro deciden
someter a Luisa la decisión de un conflicto susceptible de ser transigido (ejemplo,
si existe o no responsabilidad de Juan al no transportar una mercancía y, en caso
afirmativo, el monto de ella). Luisa, analizadas las diversas circunstancias que se
le ponen de presente, decide por escrito que existe responsabilidad y que Juan
debe pagar a Pedro dos millones de pesos.
De idéntica manera a como se puede obtener con cualquier documento priva-

do, nada impide que allegando los mismos como título de ejecución ésta se
despache favorablemente, pues se reúnen los requisitos de que trata el art. 488 del
C. de P. C. y lo decidido tiene fuerza vinculante.
Otro sería el caso si la decisión del amigable componedor se profiriera ver-

balmente, porque ante la imposibilidad de adelantar el proceso de ejecución,
habría que iniciar un ordinario para comprobar cuál fue la decisión y buscar así
que el acuerdo y la decisión sean aceptados por el juez como determinantes de
una obligación, que se podrá ejecutar pero ya no como consecuencia directa de la
amigable composición sino de lo resuelto en la sentencia, lo que de paso eviden-
cia que la institución no es inocua como se ha sostenido.
Y es que si la decisión no tuviere fuerza vinculante el instituto sería inope-

rante por cuanto sin tal poder no pasaría de ser una opinión que no obliga, no
vendría a cumplir ninguna finalidad y carecería de lógica y sobre todo de serie-
dad, tipificar una modalidad de solución de conflictos con tales características.
No existe previsto trámite alguno para que se desarrolle la amigable compo-
sición lo cual supone que. en el escrito donde se aconseja pactar la misma, las
partes pueden adicionar las pruebas que estimen pertinentes en orden a que los
componedores se formen un criterio para efectos de decidir lo que estimen perti-
nente; determinación que, de constar por escrito e imponer obligación a alguna de
las partes, insisto en resaltarlo, permite ejecutarla ante la justicia ordinaria.
Es de advertir que en contra de lo definido por los componedores no cabe

ninguna impugnación, pues no se ha previsto recurso alguno.
CAPÍTULO X I V
DEL PROCESO PARA EL CUMPLIMIENTO DE

SENTENCIAS O LAUDOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO
O EXEQUÁTUR
"Sabido es que no faltan litigios que se inician sin estudio previo sufi-
ciente; ni tampoco los que por el error cometido al promoverlos, o la
manera de conducirlos, avanzan sin pies ni cabeza, hasta el fracaso final,
con un saldo de varios años de zozobras, inclemencias y costos".
José J. Gómez
1. ASPECTOS GENERALES
Problema de hondas repercusiones en el derecho internacional es este del

exequátur o autorización para que en un país se apliquen sentencias o laudos
dictados en el extranjero. Si bien es cierto que antaño se discutió sobre la conve-
niencia o no de la institución, hoy no se duda de la necesidad de ella, pues no se
considera simple cuestión de gentileza entre las naciones el permitir la extraterri-
torialidad de sus fallos, sino un deber para la coexistencia universal, necesidad
acrecentada con la internacionalización de las relaciones jurídicas, en modernos
términos, la globalización.
1
HANS SPERL dice al respecto: "está fuera de toda duda que la fuente y el.
origen del poder sobre uno de los estados como individuos, no están situados en
ellos mismos. El Estado tiene, desde luego, en él mismo su centro de gravedad,
pero sus puntos de apoyo, su fundamento, sobre el cual reposa toda su existencia,
están en la coexistencia de los otros estados, gracias a su mutuo reconocimiento.
Nuestras observaciones llegan a la constancia de que existe una fuente de dere-
cho, de fuerza y de poder sobrehumano y judicial superestatal".
Pero como resultaría factor de evidente desorden y causa de múltiples injus-

ticias y abusos el permitir que, sin más, en un estado se apliquen sentencias
dictadas en el extranjero, las distintas codificaciones indican las pautas necesarias
1 SPERL Hans, La reconnaissance en l'exécution des jugements étrangers, citado por Santiago
SENTÍS MELENDO, en La sentencia extranjera, Buenos Aires, Ejea, 1 9 5 8 , pág. 3 0 .
para obtener el exequátur o autorización para su observancia en el país foráneo,

prescribiendo además el procedimiento que debe seguirse, que como se verá
constituye un verdadero proceso con la estructura propia del declarativo, el que,
paradójicamente, se ha convertido en el principal obstáculo para dar efectividad a
sentencias o laudos extranjeros, dado que cada país coloca una serie de trabas que
hacen que solo en contados casos realmente la institución pueda funcionar.
Es curioso ver la metamorfosis de los grandes procesalistas americanos y

europeos que en los seminarios y foros internacionales se muestran como irreduc-
tibles partidarios de la extraterritorialidad de las sentencias a través de ágiles
mecanismos de exequátur, siendo sus intervenciones sentidas y convincentes, casi
siempre terminadas con la obligada cita de COUTURE
acerca de que nuestra comar-
ca es el mundo.
Empero, no bien regresan a sus respectivos países aflora el chauvinismo

extremo, reflejado en que son a su vez los inspiradores de férreas y cerradas
legislaciones procesales que hacen que obtener un exequátur sea tarea de roma-
nos, conducta de la cual, no se escapa nuestro país, como se verá, al analizar el
sinnúmero de requisitos, por cierto comunes en la mayoría de las legislaciones
americanas, para lograr la autorización de que se cumpla un fallo de juez extran-
jero, o dejan el asunto regulado de una manera tan etérea que, en la práctica
aseguran la inoperancia del cumplimiento del fallo extranjero.
El art. 693 del C. de P. C. Establece la regla general, al permitir la aplicación

en Colombia de sentencias o laudos arbitrales dictados en el extranjero y "de otras
providencias que revistan tal carácter", como serían los autos interlocutorios con
fuerza de sentencia dictados tanto en procesos de jurisdicción contenciosa como
voluntaria, otorgándoles a esos fallos el mismo valor que la legislación del país
originario les conceda a los proferidos en Colombia en defecto de tratados inter-
nacionales concretos sobre el tema, es decir, desarrollando el principio de la
reciprocidad.
2 Basta mencionar la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil Española, cuyo artículo 523 señala
que para cumplir decisiones extranjeras, se estará "a lo dispuesto en los Tratados Internacionales y
a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional". Al respecto DIEZ-PICAZO
Ignacio, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid, 2001, páginas 901 y
902, destaca que: "Este es básicamente un precepto de mera revisión. La LEC no regula el recono-
cimiento y ejecución de resoluciones judiciales y otras decisiones extranjeras. El legislador decidió
dejar fuera del ámbito objetivo de la LEC la mayor parte de las cuestiones procesales civiles
internacionales y remitirlas a una futura ley de cooperación jurídica internacional en materia civil".
CUMPLM
IE
INTO DE SENTENCA
IS O LAUDOS DC
ITADOS EN EL EXTRANJERO O EXEQUÁTUR 827
Establecido que según el derecho internacional la sentencia extranjera se
puede aplicar en Colombia, bien porque rige tratado especial acerca del tema de
cumplimiento de sentencias o por existir recíproco tratamiento legal en el país de
origen del fallo, evento en el cual el demandante tiene la carga de probar la ley
3
extranjera similar, veamos ahora los requisitos que deben llenarse para que pueda
ser cumplida la providencia extranjera en Colombia, los que se hallan desarrolla-
dos en el art. 694 del C. de P. C.
2. REQUISITOS PARA QUE PUEDA DARSE EL EXEQUÁTUR
2.1.- Que la sentencia no verse sobre derechos reales constituidos en bienes

que se encontraban en el territorio colombiano "en el momento de iniciarse el
proceso en que la sentencia se profirió" (art. 694, num. 1).
Significa lo anterior que si el proceso versa sobre derechos reales y recae

sobre inmuebles por naturaleza no será posible obtener el exequátur, porque estos
siempre estarán en el territorio del país, y si son muebles que se encontraban en
él cuando se inició la acción en el exterior, tampoco será viable otorgar la autori-
zación para el cumplimiento.
Respecto de los inmuebles bien se observa que no es posible aplicar en el

país decisión extranjera, salvo claro está, que exista un tratado internacional que
4
expresamente contemple esa posibilidad, pues debe quedar claro que las orienta-
3 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de noviembre 7 de 1975, publicada en Jurisprudencia

ROA GÓMEZ,
Civil de la Corte, Héctor Ed. ABC, Bogotá, 1977, tomo 1, pág, 407 donde se comenta
que: "De manera que, cuando no hay tratado público, es indispensable que quede demostrado en el
proceso respectivo que la ley del país, donde fue dictada la sentencia que se pretende ejecutar en
Colombia, les da el mismo valor a las sentencias de los jueces nacionales colombianos, o sea que
éstas admiten ejecución allí. Lo cual significa que en tal supuesto es menester acreditar, en la forma
indicada en el art. 188 del C. de P. C, la vigencia de la ley extranjera que establezca la reciprocidad
en tal sentido".
Posteriormente la Corte, en sentencia 5864 de la sala de casación civil, fechada el 28 de junio de

1998 reiteró que: "La actividad del actor del exequátur debe estar orientada pues a demostrar la
existencia de la reciprocidad diplomática o, en su defecto, de la legislativa, de conformidad con lo
establecido en el art. 177 del estatuto procedimental civil que impone a las partes "probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Si se
cumplen esas exigencias el exequátur deberá otorgarse siempre que se den, además, los restantes
requisitos cuyo sentido general no es otro que el de establecer la regularidad internacional de la
sentencia, sin entrar a calificar la justicia intrínseca de la primera decisión jurisdiccional mediante
dicha providencia adoptada".
dones generales contenidas en el artículo 694 del C. de P. C, ceden ante disposi-

ciones especiales que se hallen en tratados internacionales debidamente aproba-
dos por Colombia, aspecto que es de tanta trascendencia que incluso, si en el
tratado se llegase a pactar que para cumplir el fallo extranjero no se requiere el
exequátur, estaría de sobra el mismo.
Así las cosas, se tiene que si el tratado rige, pero nada prevé al respecto o, si
se trata tan solo de aplicar el principio de la reciprocidad, no existe posibilidad le-
gal alguna para que pueda ser ejecutada la decisión foránea en el país respecto de
procesos donde se discuten derechos reales constituidos en bienes inmuebles, dado
que estos siempre estarán en el territorio colombiano y cualquier discusión que al
respecto pueda existir deberá ser definida por el juez colombiano competente.
2.2.- Que la sentencia no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas

de orden público, excepción hecha de las de procedimiento (art. 694, num. 2).
Es este uno de los requisitos de mas difícil estructuración debido a que está
de por medio determinar lo que se entiende por normas de orden publico, concep-
to que se presta a las mas disímiles interpretaciones, porque como bien lo resalta
el profesor CARLOS HOLGUÍN5, "la noción de orden público interno es amplísima y
comprende múltiples aspectos de los códigos civil y de comercio, las normas
constitucionales y prácticamente la totalidad del derecho procesal".
Respecto de las normas procedimentales o sea las que señalan el trámite de

los procesos, no existe problema alguno, pues expresamente y por razones protu-
berantes, se excluyen, dado que sería absurdo exigir que el proceso en el exterior
se adelante de acuerdo con las disposiciones procedimentales propias de nuestro
país; con relación a las restantes, ya será la interpretación la encargada de deter-
minar si la decisión que se quiere aplicar en Colombia puede afectar normas de
orden público, para efectos de permitir o no el cumplimiento del fallo.
4 Si se acude a los tratados internacionales se observa que, por regla general, en ellos no se hace
nada diverso a reiterar en términos similares los requisitos que se consignan en el art. 694 del C. de
P. C. Así, a manera de ejemplo en la denominada Convención de Nueva York sobre el reconoci-
miento y ejecución de laudos arbitrales, aprobada por la ley 39 de 1990, se exigen la debida
notificación y que "el reconocimiento o la ejecución" no sean contrarias al orden público de ese
país.
5 HOLGUÍN HOLGUÍN Carlos, Concepto rendido el 3 de junio de 1997 para el proceso arbitral de
Meck Vs Tecnoquímicas. En la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo X X I , página 56, se advierte
que "Denominamos orden público al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social
instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta,
no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas
extranjeras".
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O LAUDOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO O EXEQUÁTUR 829
Ciertamente, numerosas disposiciones del código de procedimiento civil con-

sagran disposiciones de orden publico que van mas allá de las puramente procedi-
mentales, de manera que es este un aspecto que igualmente corresponde analizar
para ver la procedencia del exequátur.
En un concepto profesional que preparé con relación al tema se analizó el

punto de modo que estimo puede traer claridad acerca de lo complejo del requisi-
to para resaltar que será esencial para determinar su estructuración el criterio del
fallador.
Uno de los interrogantes planteados se refería a si era posible que en el siste-

ma colombiano, ante la ausencia del demandado, dictar una condena en su contra
tomando como base la auto estimación del monto del perjuicio que ley foránea
autoriza hacer al demandante y en la que se basó la sentencia condenatoria.
Consideré que se violan normas de orden público si, en tales circunstancias,

se llegase a condenar a un demandado en proceso declarativo y, por ende, la
sentencia en ese proceso no debería aplicarse en Colombia, tesis que sustenté con
los siguientes argumentos:
El art. 174 del C. de P. C. dispone que toda sentencia "debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso", con lo cual descarta
de plano la posibilidad de que con la simple aseveración, aún bajo la gravedad del
juramento de la parte demandante, pueda el juez proferir, en ausencia del deman-
dado o por falta de oposición, sentencia en su contra, aspecto que reafirma el art.
304 del C. de P. C. que impone al juez el deber de realizar en la sentencia, entre
otras conductas, "el examen crítico de las pruebas".
Si se recuerda que el art. 177 del C. de P. C. establece la carga de la prueba

y que en los procesos declarativos ésta se halla radicada en cabeza de la parte
demandante, se tiene que es deber de la misma demostrar no solo que tiene el
derecho invocado sino la cuantía del mismo, empleando los medios de prueba
pertinentes, sin que su simple atestación sea suficiente para relevarla de esta
carga, debido a que la misma no constituye medio de prueba a la luz de lo
consagrado en el art. 175 del C. de P. C, pues la única posibilidad para que lo
anterior fuese posible es que la ley autorizara para este evento el juramento
estimatorio, lo que no sucede.
Es más, el art. 307 del C. de P. C. le prohibe al juez, en ausencia de pruebas

acerca del monto del derecho reclamado condenar en abstracto al disponer que
"La condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa
semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. Cuan-
do el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en
concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias
830 iNSTrrUCIONES D E D E R E C H O P R O C E S A L C I V I L
para tal fin", y si no es posible su práctica o las llevadas a efecto no demuestran

el monto, no tiene alternativa diversa a la de absolver, que es la consecuencia de
no cumplir integralmente con la carga de la prueba.
ta-
Por todo lo anterior considere, ante la ausencia de tratado internacional con
los Estados Unidos respecto del tema, que no es posible aplicar en Colombia una
sentencia extranjera en donde se aplicó el llamado "default judgment".
Siempre será este un tema álgido dada lo relativo de la interpretación del

alcance del concepto de orden público.
2.3.- Que la sentencia se encuentre ejecutoriada de acuerdo con las normas

del país de origen (num. 3) y se presente copia debidamente legalizada de ella.
Este requisito es uno de los más sencillos de cumplir, pues se trata de que se
allegue el fallo o laudo que se quiere hacer cumplir en Colombia con la constan-
cia de su ejecutoria de acuerdo con las disposiciones procesales del país de
origen, aspecto que pone de presente que debe ser probado el derecho extranjero
en lo que a dicho tema concierne, por alguno de los medios que señala el artículo
188 del C. de P. C. •
2.4. Que el asunto sobre el cual recae no sea de competencia exclusiva de

los jueces colombianos (num. 4).
Existen eventos donde la ley perentoriamente adscribe el conocimiento de

ciertas actuaciones al juez colombiano, de manera tal que no es viable el exequá-
tur si se contraría la correspondiente disposición, como sucedería, con una sen-
tencia que decreta el divorcio de un matrimonio celebrado en Colombia o el
evento de la agencia mercantil.
Así, por ejemplo, se tiene que el art. 1328 del C. de Co. Señala que los
contratos de agencia comercial que se "ejecuten en el territorio nacional quedan
sujetos a las leyes colombianas", adicionándose que, "toda estipulación en contra-
rio se tendrá por no escrita", con lo cual se evidencia que si se pretende llevar
para que sea decidido en país extranjero un problema derivado del contrato de
agencia mercantil que se ejecutó en Colombia no es posible pretender que se de
el exequátur a una providencia judicial o arbitral sobre el tema, dado que al
señalar la norma la estricta sujeción a la ley colombiana, incluye la obligatoriedad
de someterse a toda la legislación del país.
Es este otro requisito donde prima el buen criterio interpretativo, dado que
está al entender de la Corte aceptar si se da o no la exclusividad señalada por la
ley, de ahí lo incierto del mismo.
2.5.- Que el asunto sobre el cual versa la sentencia no haya sido ya debatido
y definido por los jueces de Colombia o no esté en curso proceso para decidirlo
(num. 5).
Con el propósito de evitar la duplicidad de fallos y, eventualmente que se

rompa el acatamiento a la institución de la cosa juzgada, se consagra, con buen
criterio, que si el asunto ya se debatió en el país, y existe fallo que está ejecuto-
riado, deberá estarse exclusivamente a lo que decidió el juez colombiano, aspecto
que es apenas obvio pues no sería pertinente alentar a las personas para que
litigando en el exterior pretendan, como mecanismo indirecto, dejar sin efecto, a
través de un exequátur, la providencia dictada por el juez colombiano.
El punto atinente a que en "Colombia no exista proceso en curso" merece una

especial previsión, pues tampoco puede incentivarse la maniobra de tratar de ener-
var la posibilidad de aplicar un fallo extranjero iniciando un proceso en el país so-
bre idéntico tema, de manera que en este evento, de llegar a demostrarse que el
proceso en Colombia se inició después de ejecutoriada la providencia en el exte-
rior, no sería un motivo para denegar, dándose los otros requisitos, el exequátur.
Ahora bien, si el proceso en Colombia se inició antes de decidido el que se

adelanta en el exterior, deberá estarse a lo previsto en el numeral que comento.
2.6.- Que se si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido

el requisito de la debida citación y contradicción del demandado (num. 6), lo que
se presume por la ejecutoria de la sentencia, aspecto que debe ser analizado de
conformidad con las leyes procesales del país de origen del fallo y frente al cual
se busca constatar que se garantizó el adecuado ejercicio del derecho de defensa
del demandado, de manera que por tratarse de un asunto de prueba de la ley
extranjera, igualmente remite a.la forma de acreditar la misma, ya advertida, pero
con una especial connotación.
En efecto, como se presume por la ejecutoria que se cumplió con el debido

proceso, le basta al demandante demostrar la existencia del fallo ejecutoriado y
será la parte demandada en el exequátur quien tiene la carga de desvirtuar la
presunción acreditando que no le se citó debidamente, lo que le impidió ejercer el
derecho de defensa.
Un ejemplo que puede ser ilustrativo de este espinoso aspecto, se encuentra

en el estudio antes mencionado donde se toco el punto.
En lo pertinente, el interrogante concernía con la legalidad de la aplicación

en el país de la regla procesal, propia del derecho norteamericano, denominada
"default judgments" y la posibilidad de que una sentencia proferida con base en
la misma por un Tribunal del Estado de Pensilvania pueda ser cumplida en Co-
832 iNSTrrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL 1
lombia. y, al respecto, senté como tesis la atinente a que en el sistema legal

6
colombiano no es viable aplicar la regla del "default judgement", por cuanto en
nuestra regulación procesal son por entero distintas las bases legales para proce-
der en ausencia de oposición del demandado; hacerlo en la forma regulada por la
legislación federal advertida implicaría ostensible violación al principio del debi-
do proceso, que genera circunstancia expresamente consagrada como causal de
nulidad del mismo.
Los siguientes son los fundamentos para sostener esta tesis:
1.- La Constitución Política de Colombia el su artículo 29 señala, en sus dos

primeros incisos lo siguiente: "Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas.
"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio".
2.- Se entiende que la determinación del alcance de la expresión "de la

plenitud de las formas .propias de cada juicio", central para que se configure el
debido proceso, viene a ser asunto que el código procesal de la respectiva espe-
6 Dentro de las denominadas "Reglas Federales del Procedimiento Civil" existe la No. 55 que
consagra una particular institución denominada "default judgements" o sentencias en ausencia del
demandado, que dispone:
a.- Declaración. Cuando una parte en el proceso en cuya contra se ha solicitado una sentencia con
efectos positivos, no ha defendido su causa como lo establecen estas reglas y esta circunstancia se
hace constar mediante declaración u otro medio apropiado, el secretario del tribunal declarará a
dicha parte en ausencia.
b.- Sentencia.- Una sentencia en ausencia del demandado puede dictarse de las siguientes maneras:
(1) Por el secretario. Cuando la petición del demandante en contra del demandado sea por una
suma cierta de dinero, o una suma que pueda definirse por simple computación, el secretario del
tribunal, a solicitud de la parte actora en el juicio, y con base en una declaración de la suma
solicitada hecha bajo pena de perjurio, dictará sentencia en ausencia en contra de la parte demanda-
da por dicha suma más gastos y costas procesales, en caso de que el demandado no haya compare-
cido ante el tribunal y no se trate de un menor o incapacitado.
(2) Por el Tribunal. En todos los demás casos, la parte con derecho a exigir la sentencia en
ausencia del demandado deberá solicitarlo al Tribunal". La anterior regla no es de aplicación en
todos los Estados de la Unión americana, pero sí en varios de ellos, y en virtud de su observancia,
se tiene que si el demandado no responde la demanda dentro del plazo respectivo, la parte deman-
dante podrá solicitar que se declare, por el secretario del Tribunal, la ausencia del demandado,
momento a partir del cual se asume que admite los hechos y se procede a pronunciar la sentencia de
acuerdo con la estimación unilateral que haga la parte actora del monto de la condena, fallo que en
unos casos dicta el secretario y en otros el Tribunal, de modo que se indagaba acerca de si era
posible aplicar en el sistema colombiano similar solución.
cialidad precisa y, si se trata de aspectos propios del derecho privado, es el

Código de Procedimiento Civil, el llamado a determinar cuales son esas formas
básicas, esenciales, por ende, de obligatoria aplicación en todo proceso, de ahí
que su inobservancia se tipifique como causal de nulidad del mismo.
3.- En tratándose de ausencia del demandado dos son las posibilidades que
regula el sistema procesal civil colombiano para efectos de considerar el desarro-
llo de una actuación judicial y la eventual sentencia en su contra, sin violar el
principio del debido proceso.
3.1.- La primera que podría llamar "ausencia total", se presenta cuando se

desconoce el lugar de trabajo o de habitación del demandado, hipótesis en la cual
se acude a lo señalado en el artículo 318 del C. de P. C, donde se indican una
serie de trámites que deben ser observados con el fin de que se le designe un
curador ad litem al demandado con paradero desconocido, quien representará al
ausente haciendo las veces de abogado del mismo, para efectos de proponer los
medios de defensa que estime necesarios.
3.2.- La segunda modalidad, que parece ser la que más se acerca a la regla
norteamericana, se presenta cuando no obstante haber sido localizado y notificado
el demandado, no observa ninguna conducta positiva, es decir guarda silencio,
omite defenderse.
En esta hipótesis, si se trata de procesos declarativos, es decir los que tienen

como objeto que ante la falta de certeza de un derecho se haga una declaración o
condena acerca del mismo, la norma básica al respecto se halla en el artículo 95
del C. de P. C, que establece: "La falta de contestación de la demanda o de
pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmacio-
nes o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como
indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto".
Se tiene así que la única sanción que puede aplicarse al demandado por su no
defensa, su ausencia en el sentido que se explica, es inferir de esa conducta un
indicio grave acerca de que puede tener razón la parte demandante, pero sin que
ésta quede relevada del deber de demostrar los hechos base de sus pretensiones,
es decir, de cumplir con la carga probatoria que el impone el art. 177 del C. de P.
C. al disponer que: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
Lo anterior pone en evidencia que al Juez en Colombia no le está permitido,

si el demandado no se opone, proceder de inmediato a dictar la correspondiente
sentencia, como si lo consagra la citada regla 55, puesto que un solo indicio, así
sea grave, no es suficiente soporte probatorio para permitir un fallo de condena,
834
debido a que no se halla regulada la previa declaración de ausencia por parte del
secretario, institución extraña a nuestro sistema.
Y es que si el juez llegase a sentenciar de plano, se estructuraría la causal de

nulidad del proceso prevista en el numeral 6 del art. 144 del C. de P. C. que la
tipifica " Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar
pruebas o para formular los alegatos de conclusión", etapas que de aplicar la regla
55 se omitirían, dado que lo que ella determina es precisamente que se pretermi-
tan esos pasos al autorizar la sentencia de inmediato y a manera de sanción de la
conducta omisiva del demandado.
3.2.1.- Advierto que la expresión que utiliza el art. 95 del C. de P. C. "salvo

que la ley le atribuya otro efecto", se refiere a aquellos casos excepcionales y
taxativamente previstos en algunas disposiciones especiales que tienen cierta
similitud con la regla 55, en los que el silencio del demandado permite, con
ciertos condicionamientos, proferir de plano la sentencia, tal como sucede con
artículos como el 418 numeral 2 del C. de P. C. en el proceso de rendición
provocada de cuentas al señalar que "Si dentro del término del traslado de la
demanda, el demandado no se opone a rendir las cuentas ni objeta la estimación
hecha bajo juramento por el demandante, ni propone excepciones previas, se
dictará auto de acuerdo con dicha estimación, el cual presta mérito ejecutivo", o
el art. 424 del C. de P. C. que indica: " 1 . - Si el demandado no se opone en el
término de traslado -de la demanda; el demandante presenta prueba del contrato y
el juez no decreta prueba de oficio, se dictará sentencia de lanzamiento".
Empero, como se trata de casos de excepción se requiere disposición que de

manera categórica y taxativa los consagre, de modo que no admiten interpretación
extensiva y es por eso que únicamente frente a ellos se admite sentencia de plano,
eso sí cumpliendo al menos, el requisito de la debida citación, incluso a través de
curador ad lítem.
4.- En el proceso de ejecución el sistema cambia y como se parte del supues-

to obligatorio referente a que con la demanda se adjunta un documento que da
cuenta con características de certeza absoluta de una obligación proveniente del
deudor y, como lo señala el art. 488 del C. de P. C, clara, expresa y exigible, el
no hacer manifestación dentro del plazo de ley, permite que el juez dicte senten-
cia ordenando que siga la ejecución tal como se ordenó en la providencia que dio
curso al proceso, el denominado mandamiento ejecutivo, de modo que en esta
clase de procesos y reitero, sobre la base de la existencia del título ejecutivo,
podría dictarse de plano la sentencia, siempre y cuando se haya observado la
citación pero sin que el valor surja de una estimación jurada, porque debe constar
en el documento que se emplea como título de ejecución por sumas de dinero.
5.- Sentados los anteriores presupuestos se concluye que en el sistema colom-

biano aplicar el procedimiento del fallo en ausencia tal como lo prescribe la regla
52 mencionada, salvo las excepciones referidas, a todas luces iría en contra de la
Constitución Política del país por implicar desconocimiento del derecho funda-
mental al debido proceso y generarse circunstancia tipificada como causal de
nulidad de la actuación.
Reunidos los anteriores requisitos es posible que se obtenga el exequátur

(num. 7), para lo cual debe adelantarse un proceso cuyos pasos se precisan en el
artículo 695 del C. de P. C.
3. TRÁMITE DEL PROCESO PARA EL EXEQUÁTUR
De acuerdo con dicha norma la demanda "se presentará por el interesado a la

sala de casación civil de la corte suprema de justicia, salvo que conforme a los
tratados internacionales corresponda a otro juez".
Presentada la demanda, que debe reunir los requisitos señalados en el artículo

75 del C. de P. C, y tiene como requisito especial el de allegar como anexo
obligatorio de ella copia de la sentencia o del laudo cuya aplicación se quiere,
debidamente traducida si no estuviere en castellano, debe la corte pronunciarse
acerca de su admisibilidad siendo este, precisamente, uno de los aspectos más
ambiguos de la reglamentación legal.
Ciertamente, es de aplicación en este proceso el art. 85 del C. de P. C. Que

se refiere a la inadmisibilidad y rechazo de toda demanda en los eventos allí
previstos, es decir que si la demanda no reúne los requisitos legales podrá ser
inadmitida para que se completen si, por ejemplo, no se allegó la copia que la ley
exige como anexo del libelo, o si la Corte carece de competencia para conocerla
debido a que un tratado la asigna a otra autoridad así lo declarará; empero el
problema surge es con relación a lo que se consagra en el numeral 2 del art. 695
del C. de P. C.
Dispone el referido numeral que "la Corte rechazará la demanda si faltare

alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a 4 del artículo preceden-
te", aspecto que pone de presente que en la gran mayoría de los eventos la
decisión de la Corte no requiere de llegar a la sentencia dado que es posible
denegar, rechazando el trámite del exequátur, la solicitud, pues se consagra en la
norma especial una previsión distinta de la general del art. 85 en materia de
rechazo de la demanda.
En efecto, si la Corte tiene que examinar como requisito de admisibilidad de

la demanda que se estructuren los requisitos de que tratan los numerales 1 a 4 del
art. 694 y sobre esa base rechazar o no la demanda, está resolviendo el fondo del
asunto en esta etapa preliminar, de ahí que considero que el alcance que debe
tener la disposición es que en aquellos eventos donde sea flagrante, de bulto la
improcedibilidad del exequátur por incumplimiento de alguno de los cuatro pri-
meros requisitos exigidos puede la Corte rechazar la demanda, como sucedería,
por ejemplo, si se pretende ejecutar una sentencia extranjera que declara que el
dominio respecto de un bien inmueble ubicado en Colombia pertenece a determi-
nada persona, si lo decidido en ella corresponde a un aspecto de la exclusiva
potestad del juez colombiano o si se opone a disposiciones colombianas de orden
público.
Es adecuada la solución, pues no se justifica adelantar todo el proceso del
exequátur, de contenido similar a cualquiera de las actuaciones declarativas, si
desde un primer momento es ostensible la improcedencia de la solicitud.
No obstante, la Corte debe tener en consideración que cuando se trata de la
causal 3 del art. 694 que si bien es cierto admite el rechazo, resulta más jurídico
si se advierte la falta de la copia de la sentencia y su constancia de ejecutoria,
inadmitir la demanda aplicando el art. 85 para que se complete la prueba y no
proceder de plano al rechazo de la demanda.
Claro está, si se rechaza la demanda con base en lo previsto por el numeral 2
del art. 684 del C. de P. C, en firme la providencia surte los efectos propios de la
cosa juzgada y no será viable volver a promover el trámite pues en este caso el
pronunciamiento fue de fondo, mientras que si el rechazo es producto de la
inadmisión, se sigue la regla general que conlleva terminación de la actuación
pero no imposibilidad de volver a promover el proceso.
Se ordena la citación de la persona contra quien se ejecutará la sentencia o
laudo, a quien se le corre traslado por el término de cinco días, debiendo citarse
al procurador delegado en lo civil como representante del ministerio público, al
que se le corre traslado por el mismo término, advirtiéndose que en este caso
especial como la ley señala que también se corre el traslado, excepcionalmente es
menester adjuntar copia de la demanda y de sus anexos no solo para el demanda-
do sino también para dicho funcionario por así exigirlo perentoriamente el nume-
ral 3 del art. 695 al señalar que "se acompañaran las respectivas copias".
Estas notificaciones se harán de manera personal siguiendo las reglas estable-
cidas en la parte general, de ahí que es posible designar curador a la parte deman-
dada o sea aquella contra quien se pretende hacer ejecutar la sentencia.
Si es del caso admitir la demanda, lo cual no significa que fatalmente desa-
parezca la posibilidad de negar el exequátur por alguna de las cuatro primeras
causales, pues la admisión solo determina que, en principio, no se vio que estu-
CUMPLIMENTO DE SENTENCIAS O LAUDOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO O EXEQUÁTUR 837
vieran incumplidos dichos requisitos, implica que vencido el traslado se pasará a

la etapa siguiente, la de pruebas, pero antes es de advertir que dentro de dicho
lapso no puede la parte demandada proponer excepciones previas pues estas solo
son viables en los procesos ordinarios y en donde expresamente se autoricen, lo
que no sucede en este caso, de ahí que será el recurso de reposición contra el auto
admisorio, el medio adecuado para hacer valer ciertas circunstancias que la Corte
pasó por alto y que hubieran llevado a rechazar la demanda.
La apertura a pruebas, que lo será por espacio de 20 días, que es el otro paso
7
previsto dentro de esta actuación y los subsiguientes traslados para alegar por
espacio común de cinco días, completan el trámite del proceso del exequátur, con
la correspondiente sentencia que debe ser proferida a continuación.
Si concede la autorización para que se cumpla en Colombia la sentencia

extranjera, ésta se ejecutará "ante el juez competente conforme a las reglas gene-
rales" (art. 695, num 7). Esto hace evidente que la Corte sólo da el visto bueno a
la ejecución del fallo, pero no adelanta la misma, aspecto que resalta lo dilatado
del procedimiento.
*' De ahí que si, por ejemplo, se trata de una condena a pagar cuatro millones
de pesos y el demandado vive en Bogotá, debe iniciarse el proceso ejecutivo ante
el juez civil del municipio de Bogotá, ante el cual se presentará la correspondiente
demanda y se adelantará el proceso de ejecución de menor cuantía, acompañando
la demanda respectiva de la copia auténtica del fallo de la Corte que autoriza
aplicar la sentencia extranjera en el país.
De otra parte, en este proceso no se controvierte si el funcionario extranjero

tuvo o no razón, por no ser la Corte instancia superior del juez foráneo; única-
mente se analiza si se puede aplicar el fallo en Colombia, de acuerdo con los
requisitos enunciados anteriormente; de ahí que posibles excepciones en que se
alegue que ya se cumplió la condena, tampoco son de recibo en esta actuación y
lo pertinente es presentarlas dentro de la ejecución que se adelante.
Es este un punto que merece ser regulado de manera diversa pues en aras del
extremo formalismo se incurre en excesos en los trámites; en efecto, dado la
estructura que tiene el proceso propio para obtener el exequátur, no veo que sea
7 Se debe advertir que el numeral 5 del art. 695 del C. de P. C. señala que para las pruebas que
deben practicarse en el extranjero se aplicarán los incisos segundo y tercero del art. 405, remisión
que luego de la reforma del decreto 2282 de 1989 cae en el vacío, pues lo dispuesto en dicha norma,
que era una disposición propia del proceso ordinario, quedó eliminado al cambiar por entero el
contenido de ella, de ahí que el actual artículo 405 no tenga ninguna aplicación. No obstante es claro
que respecto de las pruebas en el exterior se aplicará el artículo 193 del C. de P. C.
INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVTL
OJO
exótico permitir que dentro de su tramitación una de las bases de defensa que
pueda esgrimir el citado, sea la de demostrar que el fallo cuya ejecución se
pretende en Colombia ya fue cumplido, para que se la Corte quien en esta misma
instancia se pronuncie sobre el tema, de manera que vendría a ser este un motivo
adicional para negar el cumplimiento de la providencia extranjera.
Obsérvese que con esta posibilidad, es mucho lo que se gana en economía
procesal, porque si se declara que la decisión fue cumplida, se evita una innece-
saria tramitación ante el juez a quien corresponda conocer de la ejecución. Si, por
el contrario, se desecha ese medio exceptivo, salvo que luego de dado el exequá-
tur se hubiese cumplido, se asegura una ejecución pura pues ya no será posible
alegar lo que toca con cumplimiento de la sentencia extranjera.
Contra el fallo que dicta la Corte cabe el recurso extraordinario de revisión,
si a él hubiere lugar, aspecto que pone de presente que, es una actuación de única
CAPÍTULO XV
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES
"Es tan cómoda cuanto disolvente la excepción cotidiana de la miseria

togada. Como no tengo dinero, no puedo ilustrarme. Como no tengo
dinero, no puedo detenerme a elegir asuntos y he de defender todos los
que me traigan, dando así de comer a mis hijos... aunque deje sin comer
a los hijos de los demás. Consideradas las cosas con tan holgado juicio,
el título de licenciado en Derecho se convierte en una patente de corso.
Todas las profesiones requieren de un mínimo de independencia
económica y quien no la alcanza no puede practicarlas".

1. GENERALIDADES
Respecto de ediciones anteriores he cambiado el desarrollo del tema porque

estimo que resulta más comprensible el mismo y útiles las explicaciones, si se
analizan sus características con carácter general para luego aplicarlas a cada caso
concreto y no partir del análisis de las cautelas en los principales procesos en
donde se presentan y con ocasión del estudio individual de ellos, para de allí
derivar las nociones a los restantes casos.
Un ejemplo evidencia el propósito perseguido: no es igual explicar la diligen-

cia de secuestro con motivo del análisis del proceso de ejecución, que es donde
más se presenta, para señalar que las mismas nociones de aplican en cualquier
proceso en el cual se permita su práctica, que, prescindiendo de toda referencia
particular, realizar el estudio de sus notas características, para concluir que por
igual se aplican en todo evento, sin que importe el proceso, en el cual se va a
cumplir la diligencia, dado que es idéntico su desarrollo.
El tema de las medidas preventivas o cautelares y las cauciones, sin duda

constituye, no obstante estar ubicado en la parte final del estatuto, un aspecto
propio de la parte general de un Código de Procedimiento Civil, ya que tiene que
ver en las más disímiles actuaciones, porque son de aplicación en procesos tales
como el ordinario, ejecución, verbales, divisorios, quiebras y sucesión para citar
algunos. No obstante, dado la forma como el actual Código las regula, se estudia-
1
rán dentro del aparte dedicado a los procesos especiales.
¡40
La importancia de las cauciones y de las medidas cautelares aún no se ha
íntendido adecuadamente en nuestro medio y, por ello, su regulación es incipien-
te y tímida. No se ha comprendido que ante el problema de la morosidad en la
administración de justicia, un adecuado régimen de cautelas y contracautelas
puede contribuir grandemente a su solución que, por ser jurídica, es de fácil
implementación. Hay otras que, por su costo y por la falta de preparación del país
para asimilarlas, en teoría pueden ser excelentes pero contraproducentes en la
práctica, como sucede, por ejemplo, con la implantación del proceso oral.
Un completo régimen de cauciones y de medidas cautelares puede atemperar
los efectos nocivos de las casi interminables actuaciones judiciales y contribuir a
restablecer la credibilidad en la administración de justicia; de esta forma los
asociados concurrirían al Estado con el convencimiento no sólo de que se les
resolverán sus conflictos sino de que la decisión se podrá cumplir. .- y
Con una adecuada regulación de los fenómenos en mención se puede evitar

que durante el curso del proceso, se ejecuten actos tendientes a insolventarse para
hacer ilusorios los efectos del fallo, como tan frecuentemente ocurre, al asegurar
el mantenimiento del statu quo o, de no ser esto posible, de las condiciones que
van a garantizar que el fallo generará efectos acudiendo a la indemnización pecu-
niaria.
Soy decidido partidario de ampliar las medidas cautelares a todos los proce-
sos, especialmente a los declarativos (no sólo para los restringidos casos contem-
plados en el art. 690), naturalmente con unas contracautelas que eviten el abuso y
restablezcan el equilibrio procesal. La regulación del régimen de las medidas
cautelares debe ir de la mano de una no menos buena y efectiva tipificación de las
cautelas, que garantice el pago de los perjuicios que se puedan ocasionar con
aquéllas y evite el desborde de su empleo.
Entre los dos conceptos existe una íntima relación: la medida cautelar en-
cuentra su contrapartida en la caución; con ésta se previenen y evitan los abusos
que pueden cometerse con aquéllas.
CALAMANDREI, con la vehemencia que lo caracterizó, decía el embargo "pasa
frecuentemente a ser un medio de coacción psicológica, un medio expeditivo,
podría decirse, para agarrar al adversario por el cuello; no sirve (como hipócrita-
1 En la pasada edición de esta obra advertí que "desde ya auguramos la necesidad de que
normativamente se dedique un libro del Código de Procedimiento Civil a la regulación de todas las
medidas cautelares y que no sea en cada proceso en particular donde básicamente se realice lo
e: La importancia de las cauciones y de las medidas cautelares aún no se ha

entendido adecuadamente en nuestro medio y, por ello, su regulación es incipien-
te y tímida. No se ha comprendido que ante el problema de la morosidad en la
administración de justicia, un adecuado régimen de cautelas y contracautelas
puede contribuir grandemente a su solución que, por ser jurídica, es de fácil
implementación. Hay otras que, por su costo y por la falta de preparación del país
para asimilarlas, en teoría pueden ser excelentes pero contraproducentes en la
práctica, como sucede, por ejemplo, con la implantación del proceso oral.
Un completo régimen de cauciones y de medidas cautelares puede atemperar

los efectos nocivos de las casi interminables actuaciones judiciales y contribuir a
restablecer la credibilidad en la administración de justicia; de esta forma los
asociados concurrirían al Estado con el convencimiento no sólo de que se les
resolverán sus conflictos sino de que la decisión se podrá cumplir.
Con una adecuada regulación de los fenómenos en mención se puede evitar

que durante el curso del proceso se ejecuten actos tendientes a insolventarse para
hacer ilusorios los efectos del fallo, como tan frecuentemente ocurre, al asegurar
el mantenimiento del statu quo o, de no ser esto posible, de las condiciones que
van a garantizar que el fallo generará efectos acudiendo a la indemnización pecu-
niaria.
Soy decidido partidario de ampliar las medidas cautelares a todos los proce-
sos, especialmente a los declarativos (no sólo para los restringidos casos contem-
plados en el art. 690), naturalmente con unas contracautelas que eviten el abuso y
restablezcan el equilibrio procesal. La regulación del régimen de las medidas
cautelares debe ir de la mano de una no menos buena y efectiva tipificación de las
cautelas, que garantice el pago de los perjuicios que se puedan ocasionar con
aquéllas y evite el desborde de su empleo.
Entre los dos conceptos existe una íntima relación: la medida cautelar en-
cuentra su contrapartida en la caución; con ésta se previenen y evitan los abusos
que pueden cometerse con aquéllas.
CALAMANDREI, con la vehemencia que lo caracterizó, decía el embargo "pasa

frecuentemente a ser un medio de coacción psicológica, un medio expeditivo,
podría decirse, para agarrar al adversario por el cuello; no sirve (como hipócrita-
1 En la pasada edición de esta obra advertí que "desde ya auguramos la necesidad de que
normativamente se dedique un libro del Código de Procedimiento Civil a la regulación de todas las
medidas cautelares y que no sea en cada proceso en particular donde básicamente se realice lo
anterior".
DE LAS MEDD
IAS CAUTELARES Y LAS CAUCO
INES 841
mente se dice) para mantener durante el curso de la litis la igualdad de las partes
y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, sino que sirve, por el
contrario, para poner a una de las partes en condiciones-tales de inferioridad que
se les constriña antes de decidirse la litis a pedir merced por asfixia", posición a
todas luces exagerada y propia más que de una reflexión jurídica de la ardorosi-
dad de un alegato para mantener la defensa del perjudicado con la cautela; no
obstante, posteriormente atempera su manifestación y al referirse a las contracau-
telas anota que estas "son medios para evitar los abusos, puesto que, empleadas
en el momento oportuno, pueden moderar la coacción psicológica ejercida por
una medida cautelar demasiado violenta, mediante un contrachoque psicológico
que sirve para restablecer el equilibrio de las partes", con lo cual queda ilustrada
la íntima conexión que entre estos dos aspectos existe, para insistir en destacar
que toda regulación sobre medidas cautelares siempre debe mirar lo atinente a las
cauciones, pues éstas evitan los excesos que podían cometerse con aquéllas.
1.1. £7 concepto de medida cautelar
Múltiples son las expresiones con que se denomina en las legislaciones el

2
concepto de mención; así, como lo anota SANTIAGO FASSI se habla de "providen-
cias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía,
medidas cautelares, acciones preventivas", y, agrego, también de acciones caute-
lares, y pretensiones cautelares, expresiones con las que se hace referencia a
aquellas providencias que, ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el
juez respecto de personas, pruebas o bienes que resulten afectados por la demora
en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional
y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se
adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada.
La medida cautelar en el proceso civil busca precaver y prevenir las contin-

gencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios
de prueba mientras se inicia o se adelanta un proceso. Es frecuente el equívoco de
pensar que ellas sólo se predican sobre bienes, pero idéntica es su naturaleza
jurídica cuando la institución recae respecto de personas.
Son medidas cautelares tanto el embargo de un bien como el depósito de

menores en manos de uno de los padres o de un tercero, la orden de internamiento
del demente que ocasiona peligro a la comunidad, o la interdicción provisional
2 FAL
329.
SE
SIÍBLEC. Santiago, Código Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1971, pág.
Stefan, Proceso Civil Alemán, Dike, Bogotá, 1999, página 527, se refiere a la "protec-
ción jurídica provisional".
del presunto pródigo. En todos estos ejemplos la finalidad es idéntica: asegurar

que los fines del proceso puedan cumplirse a cabalidad.
También, con reservas acerca de su verdadera naturaleza jurídica, es esa la

finalidad que cumplen ciertas pruebas anticipadas que pueden solicitarse para
futura memoria de hechos o situaciones susceptibles de evolucionar o desaparecer
con el transcurso del tiempo, como acontece, por ejemplo, con la inspección
judicial anticipada para establecer el alcance de unos daños.
1.2. Naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Su finalidad
La doctrina, en general, cree encontrar en las medidas cautelares un claro

desarrollo del principio de igualdad o equilibrio procesal; con visión más res-
tringida hay, sin embargo, quienes hablan de que tienen por objeto asegurar la
ejecución del fallo correspondiente, y, otros, del ejercicio de un derecho de supre-
macía que corresponde al Estado. Estas opiniones están orientadas por un enfoque
común; las medidas cautelares evitan los efectos nocivos del excesivo tiempo que
3
se utiliza en las tramitaciones de los procesos civiles, por cuanto, como lo expli-
4
có REDENTT de poco servirían las decisiones judiciales "si entre tanto... se han
escapado los bueyes".
Para CARNELUTTI SU 5
fin es evitar "Aquellas alteraciones en el equilibrio
inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso", opinión que
6
sigue FASSI al decir que "todas las medidas cautelares se hallan supeditadas y
encuentran justificación en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en
el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mis-
3 En verdad resulta imposible obtener justicia inmediata, su administración es labor de hombres,

y el análisis de las pruebas, la reconstrucción de las realidades pasadas, el raciocinio jurídico, etc.,
impiden la automaticidad de la administración de justicia. No obstante, dado que no ha sido posible
conciliar tales actividades con una prudente duración de los procesos, las medidas cautelares surgen,
según CALAMANDREI, de la necesidad de relacionar un hacer "pronto" con un hacer bien. Piero
CALAMANDREI citado por Vicente HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, Madrid, Ed. Artes
Gráficas, 1 9 7 6 , pág. 2 2 9 .
4 REDENTI Enrico, Derecho Procesal Civil, t. II, Buenos Aires, E.J.E.A., pág. 2 4 3 , agrega que
"sabiamente se preocupa la ley por el peligro en muchos casos manifiesto e innegable de que las
providencias de tutela jurisdiccional civil que ella conmina o prevé lleguen a aplicación demasiado
tarde".
5 CARNELUTTI Francesco, Derecho y Proceso, Buenos Aires, E.J.E.A., 1 9 7 1 , pág. 4 1 5 , quien

menciona que "una experiencia elemental enseña que la duración del proceso agrava progresiva-
mente su peso sobre los hombros de la parte más débil, hasta el punto de debilitarla cada vez más".
6 FASSI Santiago, ob. cit., pág. 2 3 9 .

M L A S M E D , D A S C A
^ S v L A S C A l í c I O N E S
. i L A S CAUCIONES 843
7
mo". W. KISCH anota que se proponen "impedir que la ejecución futura se difi-
culte, por medio de la sujeción de los bienes del deudor y en casos extremos hasta
8
de su persona", en tanto que UGO ROCCO destaca que el Estado ejerce por inter-
medio de ellas "un derecho especial de supremacía que tiene por objeto no ya la
persona del obligado sino su patrimonio".
De estas posiciones doctrinarias adopte la del equilibrio procesal, consagrado

o
entre otras normas de la codificación colombiana en el art. 37, num. 2 ; las
medidas cautelares aseguran, dentro de lo posible, que quien recurre a la justicia
podrá mantener durante el transcurso del proceso un estado de cosas similar al
que existía cuando presentó su demanda y obtener un adecuado y pronto restable-
cimiento de los derechos que le han sido reconocidos.
De otra parte, la idea de que la medida cautelar se ha instituido en beneficio

9
exclusivo de la parte acreedora es equivocada, como lo ha explicado COUTURE:
"Cuando el Estado pone su actividad al servicio del acreedor en peligro, no sólo
actúa en defensa o satisfacción de un interés, sino en beneficio del orden jurídico
en su integridad. La jurisdicción también en este caso no funciona uti singulo sino
uti civis. Tales decisiones se dirigen más que a defender los derechos subjetivos a
garantizar la eficacia y, por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional, el
imperium iudicis". Sería tanto como aseverar que la detención precautelativa o
medida de aseguramiento en el proceso penal, que es una medida cautelar, está
instituida en beneficio de la parte civil.
La medida cautelar, por su carácter eminentemente accesorio e instrumental,

sólo busca reafirmar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante e
impedir para él más males de los que de por sí le ha ocasionado el demandado al
constreñirlo a acudir a la administración de justicia. Ese carácter de la medida
cautelar es evidente en los eventos en que recae sobre las personas, donde la
necesidad de practicarla no solamente asegura un adecuado cumplimiento del
fallo sino que garantiza a las partes y a la sociedad su tranquilidad jurídica, como
acontece con la orden de internamiento del demente furioso o con la colocación
de los menores de edad bajo el cuidado de otras personas, cuando quienes tienen
su representación legal les dan indecorosos ejemplos o malos tratos.
7 KlSCH
Privado, 1940,W.,
pág.Elementos
315. de Derecho procesal civil, 2* ed., Madrid, Ed. Revista de Derecho
8 Rocco Ugo,
Depalma-Temis, Tratado
1976, pág. de
25. Derecho procesal civil, Parte especial, t. rv, Buenos Aires-Bogotá,
9
pág. COUTURE Eduardo
254. v J., Estudios de Derecho procesal, 1.1, 2* ed., Buenos Aires, Depalma, 1978,
1.3. Medidas cautelares y proceso cautelar j
Tradicionalmente se han tipificado dos tipos de procesos: el de jurisdicción
voluntaria y el de jurisdicción contenciosa, y dentro de éstos últimos se clasifican
10
los procesos de cognición y los de ejecución. CAJ^LUTTI, al comentar el nuevo
estatuto procesal civil italiano, delineó la teoría del tercer tipo de proceso conten-
cioso: el proceso cautelar.
Dice así CAJ^LUTTI: "... al no poderse considerar la providencia cautelar
como una providencia incidental en el proceso de ejecución o en el de cognición,
se debe admitir que corresponde ella a un tipo de proceso diverso del proceso
contencioso de cognición o ejecución, al cual precisamente se le da el nombre de
proceso cautelar. '
"El proceso cautelar se introduce así como un tertium genus de proceso
contencioso", parecer que ha sido ampliamente difundido en el mundo occidental
y aceptado, tal vez, sin el suficiente análisis.
En efecto, en España se habla del proceso cautelar, es más, se propugna "la
conveniencia de emplear la expresión proceso cautelar, para comprender dentro
de ella al proceso cautelar propiamente dicho o autónomo y a las medidas caute-
lares, bien aisladas o integradas dentro de una fase del proceso principal o defini-
11
tivo".
10 CARNELUTTI Francesco, Derecho y Proceso, Buenos Aires, E.J.E.A., 1 9 7 1 , pág. 2 1 3 , y tam-

bién en Instituciones del nuevo proceso civil italiano, Barcelona, Bosch, 1 9 4 2 , pág. 62 donde aún
no es tan terminante en afirmar la autonomía del proceso cautelar, Gian Antonio MICHELLI, Derecho
Procesal Civil, 1.1, Buenos Aires, E.J.E.A., 1 9 7 0 , págs. 8 0 - 8 1 , dice que el proceso cautelar "no está
destinado a hacer valer una pretensión con la que se perfila un derecho subjetivo, sustancial, sino
que la demanda de tutela está dirigida a obtener un efecto procesal... responde a una necesidad de
seguridad prescindiendo de la declaración de certeza definitiva o concreta del derecho respecto del
cual alguno se afirma o puede afirmarse titular a través del proceso civil". Víctor FAIRÉN GUILLEN,
Temas de ordenamiento procesal, t. II, Madrid, Ed. Tecnos, 1 9 6 9 , pág. 9 0 1 , afirma que es necesario
consagrar el proceso cautelar como un proceso distinto del ordinario y del ejecutivo, a los cuales
sirve como instrumento, advirtiendo que "la característica del proceso cautelar se halla en la instru-
mentalidad, en la relación en que se halla con ellas". Propone una regulación de procesos cautelares
con actuaciones tales como abstención de hacer o evitar perturbaciones, internamientos de dementes
furiosos, guarda de personas, destrucción o suspensión de actividades personales, secuestro, depósi-
to, embargo y aposición de sellos, todas las cuales, son medidas cautelares y no procesos autóno-
BECERRA BAUTISTA,
mos. José El proceso civil en México, 4 * ed. 1 9 7 4 , pág. 4 1 9 , comparte la teoría
de CARNELUTTI. qw
11 HERCE QUEMADA Vicente, Derecho Procesal Civil, Madrid, Ed. Artes Gráficas, 1976, pág.
DE LAS MEDD
INES 845
En Colombia, el profesor DEVIS ECHANDÍA explica que el proceso cautelar
"se divide en conservativo o innovativo, según que tenga por objeto impedir que
se modifique la situación existente, o, por el contrario, producir un cambio en
ella, en forma provisional. Puede ser un verdadero proceso autónomo, como el de
interdicción del demente o del disipador; o un procedimiento previo a un proceso,
como las medidas cautelares previas al proceso ejecutivo o al de separación de
bienes entre los cónyuges". Está, además, de acuerdo con quienes sostienen la
tesis del carácter instrumental: "No desconocemos que el proceso cautelar no es
12
fin en sí mismo, sino medio en relación con proceso principal o definitivo.
Recientemente se ha comprendido la necesidad de estudiar el tema y dar a las

medidas cautelares una especial tipificación legal, a fin de organizarías dentro de
las codificaciones en forma armónica y agrupada, para evitar las innecesarias
repeticiones que se presentarían si a cada juicio se le adicionan las previsiones de
las consiguientes medidas cautelares, pero sin admitir la existencia de un proceso
13
cautelar autónomo* posición que considero correcta y que se acogió, en líneas
generales, en el Estatuto Procesal Civil colombiano; en suma, nuestro Código no
acepta un tercer tipo de proceso contencioso.
La elaboración carnelutiana no soporta un análisis detenido. Según esta tesis,

se trata de un proceso que en sí mismo no cumple una función sino que es un
medio para que en el proceso principal se obtenga de una mejor forma su objeti-
vo, o sea que el proceso principal utiliza la medida cautelar como instrumento
para garantizar su efectividad, pero sin que ella cumpla, por sí sola, su finalidad
accesoria. u
En sentidodeamplio
cumplimiento la ley. todo proceso sería cautelar pues busca asegurar algo: el
Identificar el juicio de interdicción del demente, para citar un ejemplo, con el

proceso cautelar, no es correcto por cuanto es de jurisdicción voluntaria (no sólo
por su naturaleza, sino por definición), y dos cosas no pueden ser y no ser a un
mismo tiempo, referidas a un mismo aspecto, según enseña la lógica. Pretender
dar al embargo o al secuestro, diligencias aisladas, la categoría de proceso, es
algo que no consulta la naturaleza de las cosas que, en este caso, implican una
concatenación de actuaciones en orden a un fin: la sentencia. La medida cautelar
es muy importante, pero elevarla a la categoría de proceso es casi un despropósi-
12 DEVIS ECHANDA Í Hernando, ob. cit., pág.134.
GUT
Navarra,
13 1E
Í9R
7R
4E
,Z
pág.D
3E
8 7 .C
AVIEDES Eduardo, Estudios de Derecho procesal, Pamplona, Universidad de
4.
to, pues siempre estará llamada a operar dentro de un juicio, dada su innegable
14
accesoriedad.
En suma, rechazo la existencia de un proceso cautelar como un tercer género
de procesos contenciosos y tomo partido por la necesidad de regular las medidas
cautelares como instituciones accesorias que, inclusive, deberían estar consagra-
das en la parte general del Estatuto Procesal Civil, como lo están muchas otras
aplicables a la gran mayoría de los juicios especiales.
Por eso es que reitero que la regulación de las medidas cautelares como
instrumentos de los que se hace uso en los procesos, debe estar sistematizada en
un aparte que debe reservarse en la correspondiente codificación. Esto fue lo que
incipientemente se trató de hacer en Colombia con el Código de 1970. En efecto,
se dejó un libro especial para las medidas cautelares (libro rv, arts. 678 y ss.), pero
allí sólo se consagran una parte de las diversas medidas cautelares que se han
tipificado en nuestra legislación. Este libro sólo se ocupa, y no en forma exhaus-
tiva, de las medidas cautelares reales, es decir, de aquellas que recaen sobre los
bienes que pueden ser objeto de litigio o que queden afectados por él, mientras
que las medidas cautelares personales están reguladas repetitivamente dentro de
diversos tipos de procesos (especialmente de familia) en los cuales son proceden-
tes, cuando lo correcto es ubicarlas en el libro dedicado a las medidas cautelares,
con lo que se evita además la perniciosa repetición de normas acerca de medidas
cautelares.
1.4. Medidas ejecutivas y medidas cautelares
Es indispensable hacer otra precisión: Es frecuente la tendencia a darle cierta
autonomía al concepto de medida ejecutiva. Las medidas ejecutivas no existen
como entidad diferente de las medidas cautelares, son unas mismas. En otras
palabras, se ha denominado medida ejecutiva la práctica de una medida cautelar
dentro de un proceso de ejecución. Su naturaleza jurídica es una sola, pero se le
llama así para significar que se practica en un juicio que parte de la base de un
derecho cierto representado en un título ejecutivo. Y es tan evidente esa total
identidad que un embargo practicado en un proceso de cognición, como el de
nulidad de matrimonio o el de divorcio, no tiene absolutamente ninguna diferen-
14MONTERO AROCA Juan y Manuel ORTELLS RAMOS. 1.1.

Derecho Jurisdiccional, parte general,
Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pág. 371, insisten en destacar el carácter de tercer proceso
del cautelar al comentar que debido a que los procesos declarativos y de ejecución requieren de un
periodo largo para realizarse, lo cual puede hacer inútil la resolución que se dicte, "para suplir esta
diferencia aparece una tercera subfunción de la jurisdicción, llamada de cautela o de seguridad, cuya
finalidad es garantizar el cumplimiento de las otras dos subfunciones".
DE LAS MEDD
INES
cia con el efectuado en un juicio ejecutivo. Es la misma medida cautelar que
opera los procesos donde se les contemple, sin que por eso se desnaturalice su
esencia.
í
.1
La medida cautelar sirve, pues, tanto al ejecutivo como al contencioso de
15
T cognición o al de jurisdicción voluntaria. Tiene razón ALSINA al decir que "ha

quedado ya superado el concepto de que las medidas precautorias tienen por
objeto asegurar el resultado del proceso de ejecución pues, como he visto, tam-
>
, bien proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de
la sentencia". Por eso se dan tanto en el proceso de ejecución como en el de
conocimiento o en el de liquidación.
1.5. Características de la medida cautelar
de laCon basecautelar
medida en lo antes
son analizado, podemos afirmar que las notas características
las siguientes:
Constitifye, por regla general, un acto jurisdiccional por cuanto se cumple

con ellas una de las funciones esenciales del proceso: asegurar el cumplimiento
de las decisiones del juez y es éste, o una autoridad administrativa a quien se le
han delegado funciones jurisdiccionales, el llamado a decretarlas.
Además, son actuaciones propias de un proceso y si éste es por excelencia,

acto jurisdiccional, resulta claro el carácter de las medidas cautelares, así en
ocasiones su práctica no la lleve a efecto un juez sino una autoridad del orden
policivo (ciertos casos de aposición de sellos en sucesiones).
,?
Son eminentemente instrumentales. Por sí mismas no tienen razón de ser.
Dado su carácter asegurativo sólo se justifican cuando actúan en función de un
proceso al cual acceden o accederán (el hecho de que se puedan practicar antes de
iniciado un proceso no les quita la característica).
Como consecuencia de lo anterior, son provisionales y como máximo perdu-

rarán, por regla general, lo que subsista el proceso al cual acceden. Terminado
éste, la medida necesariamente deja de tener efecto y sólo en casos taxativamente
determinados por el legislador se permite que una medida cautelar que ha surtido
efectos dentro de un proceso pueda continuar vigente en otro, tal como acontece
con el embargo y secuestro dentro del proceso de restitución de tenencia por
arrendamiento que puede cumplir sus fines en el ejecutivo subsiguiente, o con el
15
Buenos ALSINA
Hugo,
Aires Ediar, Tratado
1962, págs. teórico-práctico
447 y 448. de Derecho procesal civil y comercial, 2" ed., t. v,
secuestro en la diligencia de entrega que puede mantenerse dentro del reivindica-
torio o posesorio que se adelantará cuando triunfa la oposición de un tercero.
Son taxativas. Es decir, la codificación se encarga no sólo de tipificarlas sino
de señalar el proceso dentro del cual proceden, requisito que no se puede confun-
dir con el de que sean o no nominativas, porque también en el evento de que se
permitan las medidas cautelares que el juez estime pertinentes opera la taxativi-
dad entendida en el sentido de que siempre una norma debe contemplarlas de
antemano. En otros términos, siempre la posibilidad de que se decrete cualquier
medida cautelar requiere de la existencia de una ley que la autorice.
16
LIEBMAN dice que "las acciones cautelares son típicas y no se pueden pedir
providencias cautelares diversas de las expresamente establecidas por la ley, ni en
casos diversos de aquellos para cada uno de ellas previstas". Sin embargo, advier-
te que por excepción, y con fundamento en el art. 700 del Código italiano, se
vislumbra la posibilidad de medidas cautelares innominadas, con lo cual confunde
la taxatividad con la innominatividad, la que no constituye excepción a esta
característica porque si 'una norma permite la medida cautelar innominada, está
ceñida a la nota de taxatividad que anoto sólo que el juez tiene amplitud para
determinar, para ese caso previsto, cuál es la cautela que corresponde aplicar, tal
como sucede, por ejemplo, con el art. 569 del C. de Co.
o
El artículo 659, num. 6 del C. de P. C. trae un ejemplo de medida cautelar
innominada al estatuir: 'También se podrá decretar las medidas de protección
personal del paciente que el juez considere necesarias". Se observa que aquí
queda a la decisión del juez el adoptar la medida cautelar que estime conveniente,
16 LE
IBMAN Enrico Tulio, Manual de Derecho procesal civil, Buenos Aires, E.J.E.A., 1 9 8 0 , pág.
163. Enrico REDENTI, ob. cit., pág. 2 8 4 , al tratar el tema de las medidas cautelares innominadas y
comentar el art. 7 0 0 del Código italiano dice: "El empleo de estas providencias atípicas de introduc-
ción reciente es todavía escaso y esporádico, lo que viene a demostrar que en la mayoría de los
casos bastarían para las reales necesidades de la práctica las providencias típicas tradicionales".
Ejemplos atendibles y justificables de aplicación del art. 7 0 0 ha habido hasta ahora, por ejemplo en
materia de protección (provisional urgente) de derecho de nombre, del derecho a la imagen, de
ciertas servidumbres prediales, de ciertas relaciones de vecindad o de inmisión in alienum (de
ruidos, exhalaciones, etc.). Vicente HERCE QUEMADA, EmilioORBANEJA GÓMEZ, ob. cit., págs. 2 3 8
y 2 3 9 , dicen que el art. 1 4 2 8 de la ley de enjuiciamiento civil española 'establece una verdadera
norma en blanco y concede uno de los mayores márgenes de nuestro sistema procesal al arbitrio de
los jueces'. El Código de Comercio de Colombia establece en el art. 5 6 8 la posibilidad de medidas
cautelares innominadas, cuando dice que el juez tomará las 'medidas cautelares necesarias'; el art.
25 de la ley 4 7 2 las prevé en las acciones populares al disponer que de "podrá el juez, de oficio o a
petición de parte decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para
prevenir un daño inminente..."
4»w
DE LAS MEDD
INES 8 4 9
pero sigue operando la taxatividad precisamente por prever la ley la posibilidad
de la cautela que el juez estime indicada.
Son de tres clases: reales, personales y probatorias. Las primeras recaen

sobre bienes que son objeto de litigio, como cuando se discute la titularidad del
derecho de dominio de un inmueble y se registra la demanda, o sobre bienes que
van a quedar afectados al proceso así no sean objeto del mismo, como acontece
con los bienes que se embargan para asegurar el pago de una obligación cuyo
cobro se pretende en juicio ejecutivo.
Las segundas, las personales, se refieren a las personas que son parte dentro
del proceso o que están vinculadas al mismo, como sería el caso de autorizar la
residencia separada del cónyuge demandante en juicio de divorcio, disponer la
custodia provisional de los hijos dentro del mismo proceso, o el ordenar el inter-
namiento en institución especializada del demente cuya conducta ocasiona moles-
tias a la colectividad, en el proceso de interdicción.
Las de índole probatoria se refieren a la solicitud y práctica de pruebas antici-

17
padas, aspecto sobre el cual la doctrina no se muestra pacífica, opinando que si
se considera que estas pruebas sirven para mantener un estado de cosas y servirán
en futuro proceso, no es errado, conceptualmente, ubicarlas en esta categoría.
1.6. Requisitos para decretar las medidas cautelares
Tradicionalmente la doctrina ha hablado de dos requisitos: la posibilidad de

un daño y la verosimilitud del derecho alegado, conceptos que se acuñaron para
las medidas cautelares pero hoy tienen una marcada importancia únicamente en el
tema de las cautelas, en especial para ilustrar el criterio del juez respecto del
señalamiento del monto de estas últimas.
18
Es así como CHJOVENDA, al mencionar las condiciones de la medida caute-
lar, dice que "el juez debe examinar si las circunstancias del daño dan serios
motivos para temer el hecho dañoso y si el hecho es urgente y por lo mismo
necesario", y hacer un examen, evidentemente superficial, de la posibilidad del
derecho. Son estos los requisitos que la doctrina llama el periculum in mora y el
19
fumus boni iuris.
17 GARCÍA SARME
INTO Eduardo, Medidas cautelares, Bogotá, Edit. Foro de la Justicia, 1 9 8 1 ,
pág. 1 7 , acepta como medida cautelar "aquellas para asegurar hechos que se pretendan aportar como
pruebas", mientras que Héctor Enrique QUR
IOGA CUBILLOS, Procesos y medidas cautelares, Bogo-
tá, Ed. Librería del Profesional, 1 9 8 5 , pág. 2 2 , opina que es un error darle el carácter de cautelar a
la prueba anticipada.
18 CHO
IVENDA José, Derecho procesal civil, 1.1, Madrid, Reus, pág. 281.
Tales exigencias tradicionales han sido revaluadas en la mayoría de las legis-
20
laciones modernas, entre ellas la colombiana; la tendencia actual es la de am-
pliar el radio de acción de las medidas cautelares para permitirlas en c a s i todos
los procesos, prescindiendo en cada caso concreto del análisis de la posibilidad
del daño y de la eventual existencia del derecho que, como bien se ve, inipjica
abstractas apreciaciones que el juez debe hacer muchas veces sin bases; de ahí
que se busca que sea la codificación procesal la que diga en qué casos ejsjpertinen-
te la medida cautelar; basta que ésta la consagre y permita para que el juez quede
exonerado de analizar el periculum in mora y elfumus boni iuris, pues se supone
que el legislador acepta estos presupuestos al permitir la medida; lo anterior no
significa que el juez deba prescindir de conocer el alcance de estos conceptos que
pueden prestar enorme utilidad cuando de fijación de las contracautelas o caucio-
nes se refiere.
Es más, inclusive se sugiere que deben permitirse los embargos cuando se
discuten derechos reales sobre bienes o se persigue la declaratoria de derechos
personales en los juicios de cognición y basta para ello que el demandante lo pida,
prestando adecuadas cauciones (contracautelas) para el caso de no prosperar la
petición demandada.
Soy partidario de esta solución que infortunadamente nuestro Estatuto Proce-
sal Civil no ha consagrado de manera completa. Creo que debe ampliarse el
régimen de las medidas cautelares a todos los procesos de carácter cognoscitivo,
única forma de restaurar la confianza en las determinaciones que se toman en la
gran mayoría de los juicios ordinarios, especialmente, en aquellos que buscan
indemnizaciones de perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual
para permitir el embargo y secuestro de bienes desde la iniciación misma del
19 FAIREN GUILLEN Víctor, Temas de ordenamiento procesal, t. II, Madrid, Tecnos, 1 9 6 9 , pág.
9 0 1 , dice que el "periculum in mora básico en los procesos cautelares no es peligro de dafio
genérico jurídico, el cual se obvia con la tutela declarativa; es el peligro del ulterior daño «margi-
nal» que podría derivar de dicho retraso sin que basten a prevenirlo otros medios ordinarios como
la acumulación de intereses... es la mora de la sentencia que recaerá en el juicio declarativo
considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño".
20 En el Estatuto Procesal Civil derogado se exigía el requisito de periculum in mora en el art.

233. El Código actual elimina ese requisito subjetivo. Las medidas cautelares proceden en los casos
previstos por la ley, independientemente de otras consideraciones. No obstante, normas de otras
codificaciones, como el art. 5 6 8 del Código de Comercio, sí lo exigen por cuanto para decretarlos
es menester probar sumariamente la usurpación de la marca, nombre, patente o licencia, o el caso de
la acción popular en donde el juez debe motivar debidamente la razón por la cual decreta las
medidas (art. 25 ley 4 7 2 de 1 9 9 8 ) .
HtoSS[ § i n o d e
sus bienes, e n ^ o ^ \ \ \ W ^ ^ ^ ^ ^ ^ V ^ n i Q ^
se estructura la pignoris capto d e \ a cuA &V^^ft§£X\arJ.Q muy vagos anteceden-
tes. "Pignus capere significa tomar una cosa del deudor en garantía del propio
crédito, y esto es un dato seguro, pero después no se explica qué se hacía con
ella", parece que se retenía la cosa a título de pena y sólo mediante su pago se
2
podía rescatar la misma, según narra SCIALOJA.
En la legislación española, Las Siete Partidas hablan con toda precisión del
24
secuestro. Ya en las modernas y contemporáneas codificaciones es común la
regulación de las medidas cautelares con algunas diferencias de detalle, que obe-
decen especialmente al deseo de innovación y pretensión de tipificar nuevas
medidas, pero en general se trata de temas desarrollados de manera similar en las
diferentes legislaciones.
1.8. La necesidad de ampliar el radio de acción de las medidas cautelares >
Dentro de estos comentarios generales es menester resaltar acerca de la nece-
sidad de que las medidas cautelares tengan una cobertura mayor a la que actual-
mente le asigna la ley.
En verdad, por el lapso excesivo que transcurre desde que se presenta la
demanda hasta cuando se obtiene sentencia, es usual que la parte demandada .
decidido. El demandante, al iniciar una acción, debe tener una relativa seguridad
acerca del cumplimiento del fallo que solicita y por eso en procesos como los de
ejecución, divorcio, separación de cuerpos o de bienes o nulidad de matrimonio,
cuenta con instrumentos como el embargo y el secuestro que tienen como conse-
cuencia inmediata colocar los bienes fuera del comercio para mantener un estado
de cosas y asegurar que el fallo no será ilusorio en sus efectos.
son frecuentes las medidas cautelares, dado que el derecho no está delimitado con
claridad, motivo por el que tienen un carácter totalmente excepcional y restringi-
do en la primera instancia, pues sólo se permiten en algunos de ellos, auncuando
se amplían luego de fallo favorable de primera instancia, lo que no es garantista
debido al largo tiempo que se emplea hasta cuando sucede lo anterior.
23 SCIALOJA Vittorio, Procedimiento civil, Buenos Aires, E.J.E.A., pág. 1954, 154.
24 MORO QUN ITERO Gonzalo, Medidas preventivas, Caracas, Ed. Fabretón, 1 9 7 0 , pág. 3 0 , cita la
Partida tercera: "Seis razones señaladas son y no más, porque la cosa sobre que hace contienda debe
ser puesta en fidelidad, que dicen en latín secuestratio. La segunda cuando la cosa es mueble, el
demandado persona sospechosa a temeré que la transpondrá o empeorará".
852
del deudor sino de sus bienes, en forma similar a como hoy existe y es así como
se estructura la pignoris capio de la cual se han conservado muy vagos anteceden-
tes. "Pignus capere significa tomar una cosa del deudor en garantía del propio
crédito, y esto es un dato seguro, pero después no se explica qué se hacía con
ella", parece que se retenía la cosa a título de pena y sólo mediante su pago se
23
podía rescatar la misma, según narra SCIALOIA.
En la legislación española, Las Siete Partidas hablan con toda precisión del
24
secuestro. Ya en las modernas y contemporáneas codificaciones es común la
regulación de las medidas cautelares con algunas diferencias de detalle, que obe-
decen especialmente al deseo de innovación y pretensión de tipificar nuevas
medidas, pero en general se trata de temas desarrollados de manera similar en las
diferentes legislaciones.
1.8. La necesidad de ampliar el radio de acción de las medidas cautelares
Dentro de estos comentarios generales es menester resaltar acerca de la nece-

sidad de que las medidas cautelares tengan una cobertura mayor a la que actual-
mente le asigna la ley. *
En verdad, por el lapso excesivo que transcurre desde que se presenta la

demanda hasta cuando se obtiene sentencia, es usual que la parte demandada
decidido. El demandante, al iniciar una acción, debe tener una relativa seguridad
acerca del cumplimiento del fallo que solicita y por eso en procesos como los de
ejecución, divorcio, separación de cuerpos o de bienes o nulidad de matrimonio,
cuenta con instrumentos como el embargo y el secuestro que tienen como conse-
cuencia inmediata colocar los bienes fuera del comercio para mantener un estado
de cosas y asegurar que el fallo no será ilusorio en sus efectos.

son frecuentes las medidas cautelares, dado que el derecho no está delimitado con
claridad, motivo por el que tienen un carácter totalmente excepcional y restringi-
do en la primera instancia, pues sólo se permiten en algunos de ellos, auncuando
se amplían luego de fallo favorable de primera instancia, lo que no es garantista
debido al largo tiempo que se emplea hasta cuando sucede lo anterior.
23 SciALOJA Vittorio, Procedimiento civil, Buenos Aires, E.J.E.A., 1 9 5 4 , pág. 1 5 4 .
24 MORO QUN
ITERO Gonzalo, Medidas preventivas, Caracas, Ed. Fabretón, 1 9 7 0 , pág. 3 0 , cita la
Partida tercera: "Seis razones señaladas son y no más, porque la cosa sobre que hace contienda debe
ser puesta en fidelidad, que dicen en latín secuestrario. La segunda cuando la cosa es mueble, el
demandado persona sospechosa a temeré que la transpondrá o empeorará".
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 852
Es necesario replantear la filosofía orientadora del tema de las medidas cau-

telares en los procesos declarativos a fin de permitir los embargos en estos proce-
sos, especialmente en el ordinario, desde el momento mismo de su iniciación.
25
Ante la demora de los trámites judiciales y la orfandad total en que se encuen-
tran los demandantes en muchos procesos ordinarios, es una necesidad sentida
darles la posibilidad de solicitar medidas cautelares que aseguren el real cumpli-
miento de los fallos.
Es alarmante el gran daño que se causa con la ineficacia de los fallos que
profieren algunos jueces en procesos ordinarios. Normalmente el demandado tie-
ne tiempo más que suficiente para burlarlos, mediante una serie de maniobras
estudiadas y elaboradas que, aunque teóricamente puedan constituir ilícitos, en la
práctica quedan impunes. Basta citar como ejemplo que la gran mayoría de sen-
tencias contra empresas transportadoras así como respecto de personas naturales,
por responsabilidad civil contractual o extracontractual, se convierten en "senten-
cias para enmarcar" debido a la ausencia de medidas cautelares oportunas en
estos procesos ordinarios: cuando llega el momento de la ejecución, entre seis y
26
ocho años después de iniciado el proceso, la empresa no existe o no hay bienes.
El limitado, estrecho y casi inoperante marco del art. 690 del C. de P. C. es

una de las causas de la ineficacia de las sentencias, situación de la que no son
culpables los jueces que nada pueden hacer al respecto, sino la miopía del legis-
lador, o más exactamente de algunos juristas integrantes de la comisión de refor-
ma plasmada en el decreto 2282 de 1989 que no aceptaron la sugerencia
presentada en 1989 de permitir cautelas, previa caución, en todos los procesos
declarativos.
Es preciso ampliar el régimen de las cautelas y estructurar adecuadamente el

de las contracautelas, para que el demandante responda por los perjuicios que ha
ocasionado si no tiene razón.
25 MAURO CAPELLETTI {Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires, Ejea, 1976, pág. 549) dice
que la morosidad en Italia desemboca en una verdadera degeneración de justicia e indica que: "baste
pensar, por ejemplo, que en 1968 la duración media de los procesos civiles en primer grado ha sido
de casi 18 meses y de casi 30 ante los Tribunales", lo que pone en evidencia que el problema es
universal y que deben buscarse remedios para los efectos perniciosos de esa demora, siendo uno de
ellos un adecuado y amplio régimen de cautelas y contracautelas.
26 Es penoso escribirlo, pero ocultar la realidad sólo sirve para incrementar el problema. En la
gran mayoría de las ciudades capitales de departamento el promedio de duración de la primera
instancia de un proceso ordinario es de tres años; dos en la segunda instancia y si llega a darse el
recurso de casación otros cinco años!!, con tendencia a empeorar tan alarmante estado de cosas.
Así como en el proceso ejecutivo se presta caución cuando se embarga para

responder por los perjuicios que con él se ocasionen, debería permitirse el embar-
go y secuestro en todos los procesos ordinarios, desde el momento de su inicia-
ción, exigiendo una adecuada caución para responder por los perjuicios que
pudieren derivarse de la actuación temeraria del demandante, sistema con el cual
se impide que los demandados jueguen con la duración del proceso para eludir su
responsabilidad o proponer arreglos ínfimos frente a la realidad del monto de las
pretensiones en su contra.
Un régimen de medidas cautelares más amplio en los procesos declarativos,
en especial en el ordinario, que permita el embargo y secuestro desde cuando se
inicia la actuación, constituiría eficaz medio contra los efectos perniciosos de la
morosidad judicial, aspiración que ojala se concrete en un futuro pues es lo cierto
que si algo se avanzó en el decreto 2282 de 1989, es aún mucho lo que falta para
actualizar.
2. L A S MEDIDAS CAUTELARES E N E L P R O C E S O CIVIL

COLOMBIANO '
Corresponde estudiar la regulación general de las medidas cautelares en el

Estatuto Procesal Civil colombiano; como se anotó, el Código optó por no consa-
grar el proceso cautelar como un tercer género de proceso contencioso, razón por
la cual no existe ninguna referencia legal al mismo y se regulan las medidas
preventivas como una institución de carácter general aplicable a todos los proce-
sos, pero en el libro rv sólo se trata de las que denominamos medidas cautelares
reales, es decir, las que se practican respecto de bienes del deudor con el especí-
fico fin de buscar que no sea ilusoria la sentencia que se dicte en el proceso al
cual acceden. Las medidas cautelares personales están desarrolladas conforme
27
que se van consagrando diversos tipos de procesos, y han debido quedar involu-
cradas dentro del título dedicado al desarrollo legal de lo que son, es decir,
medidas cautelares con lo cual se hubiera evitado las innecesarias repeticiones
que se observan especialmente dentro de los procesos de familia.
De acuerdo con nuestro Estatuto Procesal Civil, las medidas cautelares nomi-
nadas que recaen sobre los bienes son las siguientes: embargo, secuestro, registro
de la demanda y guarda y aposición de sellos; aparte de las anteriores no hay otras
27 Se mencionan a lo largo de los textos legales tales como la distribución de los hijos entre los
padres o su entrega a un tercero, la interdicción provisional del presunto disipador (C. de P. C, art.
427), medidas que dada su claridad no requieren de una especial explicación ...
en materia procesal civil, pero el Código de Comercio consagra algunas medidas

28
cautelares adicionales de carácter real.
Es del caso emprender el análisis de las cautelas antes citadas.

En primer lugar estudiaré las notas características del embargo y del secues-
tro, instituciones que no obstante ser completamente diferentes se confunden en la
práctica. Luego veré cómo operan en el Estatuto Procesal Civil, reiterando que lo
que allí se diga tiene aplicación no sólo en el proceso de ejecución sino en
cualquier otro proceso en el cual procedan como el de divorcio^ §UGGSÍÓH 0 el
divisorio, en los ordinarios luego d¿ fallo faVorable en primera instancia, a más de
que estas mismas reglas informan la práctica de embargos y secuestros en los
procesos laborales, penales y tributarios.
El concepto de embargo y de secuestro, su trámite, las oposiciones etc., se

reitera, es el mismo cualquiera que sea el ordenamiento procesal en que se les
quiera aplicar; de ahí que estas explicaciones pueden servir por igual al juez civil,
al penal o al laboral, ordenamientos que remiten al procedimiento civil en lo que
a estas medidas concierne.
2.1. El embaron
2 1 . El <*»
embargo de bienes
Esta medida cautelar aplicable a todo tipo de bienes (muebles, inmuebles,

derechos), excluye el bien sobre el que recae del tráfico jurídico, pues de acuerdo
con el art. 1521 del C. C. su enajenación o gravamen constituyen objeto ilícito, al
disponerse que se da el mismo en la enajenación "de las cosas embargadas por el
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello";
queda así determinado que el embargo es la medida cautelar que tiene como
efecto poner los bienes fuera del comercio.
La medida varía fundamentalmente en su operancia práctica según se trate de

bienes sujetos a registro sin que importe si son muebles o inmuebles, o cuando
versa sobre otro tipo de bienes o derechos.
En efecto, tratándose de bienes cuya tradición exige el registro (inmuebles,

naves, aeronaves, acciones nominativas), el embargo es una medida eminente-
mente burocrática debido a que se perfecciona mediante la comunicación que el
juez dirige al encargado del registro informándole que un determinado bien queda
afecto al proceso como garantía y, por lo mismo, fuera del comercio; de manera
similar opera en ciertos bienes muebles no sometidos a registro, donde la comu-
28 En verdad dentro del Código de Comercio se tipifican también medidas cautelares reales como
el comiso de artículos fabricados con violación de las patentes, art. 568.
nicación del juez genera los efectos de ponerlos fuera del comercio como sucede
con los saldos en cuentas corrientes, sueldos y créditos.
En algunos casos la práctica del embargo no produce ninguna alteración en
la posesión material del bien. El poder coactivo del Estado obra en su sentido más
puro y sin aparente molestia del asociado porque, salvo la importante consecuen-
cia jurídica que en virtud del embargo no se puede disponer del bien, la situación
de hecho se mantiene inalterada, tal como ocurre, por ejemplo, si se embarga un
inmueble donde la medida para nada lesiona aspectos de tenencia o posesión
material.
maienm.
Pero en otros eventos el embargo no sólo significa que el bien queda exclui-
do del tráfico jurídico sino que también implica la inmediata restricción en el
goce y utilización del bien afectado por la medida, como acontece con los saldos
bancarios, con los sueldos o con los bienes muebles no sujetos a registro; respecto
de los últimos el embargo se consuma mediante el secuestro de bienes, disposi-
ción que sugiere la idea equivocada de que embargo y secuestro son medidas
sinónimas, lo cual es un error como se demostrará en su oportunidad.
La fuente de la confusión entre embargo y secuestro la constituye el num. 3

del art. 681 del C. de P. C. que establece: "Para efectuar los embargos se proce-
derá así: " 3 . El de los bienes muebles no sujetos a registro se consumará mediante
su secuestro", advirtiéndose que la intención del legislador no es identificar estas
figuras sino poner de presente que en ciertos casos el embargo para su perfeccio-
namiento requiere de la "ayuda" del secuestro.
En verdad, cuando la operancia del embargo no es posible realizarla por
medio de la comunicación que emana del juez o del funcionario que lo decretó,
pues resulta utópico suponer que la persona afectada con la medida por el sólo
hecho de recibir la nota pertinente procederá a dar cumplimiento a la orden, es
menester que el secuestro acuda en su ayuda y pueda materializarse el embargo
que se ha decretado mediante la práctica del secuestro.
Imagínese que el juez al decretar el embargo de los bienes muebles que se
hallen en la casa de habitación de la persona contra quien se decreta la medida,
para dar un ejemplo, oficiara a la misma dándole cuenta de ésta, con el objeto de
que ella diera cumplimiento a lo dispuesto y pusiera a la orden del despacho esos
bienes, los que debe relacionar en la nota de respuesta. Claro es que esa contest-
ación no se va a dar debido a que se carece de toda base real para efectos de
controlar la operancia de la medida y sería ingenuidad máxima esperar que se
pudiera así acatar el embargo, de ahí lo necesario del secuestro para dar efectivi-
dad al embargo, pero sin que por esta razón se pueda confundir el embargo con el
secuestro que son cautelas independientes.
Queda entonces claro que la medida cautelar de embargo pone los bienes
fuera del comercio, razón por la cual es la más efectiva de todas y para su
práctica, en cualquier campo procesal, se debe estar a lo dispuesto en el art. 681
del C. de P. C, norma que comento a continuación.
2.1.1. Práctica del embargo de bienes sometidos a registro y, en especial, de

inmuebles
Tal como está previsto en el num. 1 del art. 681 del C. de P. C. para el em-
bargo de bienes sometidos a registro, cuya tradición exige la inscripción del docu-
mento en la oficina respectiva, el juez debe remitir una comunicación al registra-
dor con el objeto de que tome nota de la medida. Si se trata de inmueble expedirá,
a costa del solicitante, un certificado sobre la situación jurídica del bien, lo cual
pone de presente que la norma no trata exclusivamente de los inmuebles, sino tam-
bién de todos los bienes que requieren de esta formalidad para su tradición.
El oficio de embargo debe contener, por indicación del mismo numeral 1 del
#
art. 681, "los datos necesarios para el registro", de modo que sobra recargar el
trabajo de los juzgados con extensas comunicaciones especialmente cuando se
embargan inmuebles, que son los casos más frecuentes, donde se detallan los
linderos y origen de la adquisición de ellos, pues es lo cierto que son datos
suficientes y adecuados, el que la comunicación haga referencia a la nomenclatu-
ra o nombre del bien, al número asignado al folio de matrícula inmobiliaria y el
nombre del propietario que será normalmente el del demandado, auncuando no
necesariamente así tiene que ser, como sucede en ciertos procesos de familia
donde cualquiera de las partes lo puede solicitar.
En la hipótesis que el nombre de la persona contra quien se decretó la

medida, se reitera, usualmente el demandado, no coincida con el del actual pro-
pietario inscrito del bien, el registrador debe abstenerse de inscribir el embargo,
por cuanto es clara la disposición en resaltar que esto ocurrirá si los bienes no
29
pertenecen al "afectado".
29 La ley 794 de 2003 acogió la observación que en la pasada edición de esta obra se hacía a la
norma debido a que señalaba que si lo bienes no pertenecen al "ejecutado" se abstendrá el registra-
dor de inscribir el embargo. Advertíase allí que "la expresión "ejecutado" no es exacta, por cuanto
existen casos de embargo que no provienen de proceso de ejecución, ejemplo en procesos de familia
y declarativos civiles luego de sentencia favorable de primera instancia, incluso algunos eventos
donde ni siquiera es el demandado el sujeto respecto del cual se decreta la medida como acontece
con el proceso de divorcio, donde pueden recaer sobre bienes del demandante, de ahí que la
expresión "ejecutado" se debe tomar en el sentido amplio de persona en contra de la que se decreta
la medida". La reforma, además pone en evidencia el carácter general que tiene la medida respecto
de todo tipo de proceso en donde se la haya previsto. Adicionalmente recuerdo que en el caso del
art. 554, parágrafo único, ya explicado, se consagró una excepción a la posibilidad anterior, es decir
El inciso segundo del numeral 1 del art. 681 puede originar incertidumbre si
no se le toma en su debido alcance, cuando señala que: "Si algún bien no perte-
nece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comuni-
cará al juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cance-
lación del embargo", pues se podría pensar que el registrador puede inscribir
embargos respecto de los cuales el propietario no coincide con la persona en
contra de la cual se decretó la medida, cuando, salvo la excepción del ejecutivo
hipotecario, es precisamente lo contrario lo que se quiere regular, o sea que en el
evento de que el registrador por un error embargue a quien no debe, el juez, de
oficio, debe subsanar la falla, ordenando la cancelación inmediata de la medida,
auncuando será un caso de rara ocurrencia, dada la claridad de la disposición, que
de ser incumplida y generar perjuicios compromete la responsabilidad del regis-
trador y de la administración por indebida prestación del servicio.
2.1.2. El embargo de mejoras

El num. 2 del art. 681 señala que el embargo "de los derechos que en razón
de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupe un predio de propiedad de
otra, se perfeccionará previniendo a aquella y al obligado al respectivo pago, que
se entiendan con el secuestre para todo lo relacionado con las mejoras y sus
productos o beneficios". Bien se observa que como la disposición ordena que
deben entenderse con el secuestre, se colige que debe existir un secuestro que
permita la operancia de esta especial modalidad de embargo.
En verdad, no se regula nítidamente como un embargo que requiere para su
perfeccionamiento del secuestro, pero la medida carece de efectividad si no se
acude a éste, debido a que no sería viable asegurar que los bienes quedan espe-
cialmente afectos para responder por la obligación que se persigue en el proceso
con la sola prevención que refiere la norma.
Ciertamente, el juez debe acudir al sitio donde se hallan las mejoras y llevar
a cabo la diligencia de secuestro que perfecciona su embargo, pues de otra forma
se hace inaplicable la disposición.
30
Le asiste toda la razón al profesor HÉCTOR QUTROGA cuando señala que es
inaplicable la parte final de este num. 2 del art. 681 del C. de P. C, "porque la
que así el bien no pertenezca al afectado con la medida, el registrador debe inscribir el embargo
y es por eso que se adiciona al numeral 1 del art. 681 la expresión: "Sin embargo, deberá tenerse en
cuenta, cuando se trate de ejecutivo con garantía real, lo dispuesto en el parágrafo del art. 554".
30 QUR
IOGA Héctor Enrique, Procesos y medidas cautelares, Bogotá, Librería del Profesional,
1985, pág. 155.
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES ÉH$
norma dispone que el propietario y el obligado se deben entender con el secuestre,

lo cual implica necesariamente la práctica de la diligencia de secuestro, y segundo
porque si se practica el secuestro deberá darse aplicación al artículo 682, numeral
7 que dispone: "El secuestro de cosechas pendientes o futuras se practicará en el
inmueble, dejándolas a disposición del secuestre, quien adoptará las medidas
conducentes para su administración, recolección y venta en las condiciones ordi-
narias del mercado".
Igual comentario cabe hacer respecto de las mejoras en terrenos baldíos de

o
que trata el inc. 2 del num. 1 del art. 681 del. C. de P. C. pues si se quiere dar
efectividad a las medidas debe procederse en la forma señalada por el art. 682,
num. 7, es decir, practicando la diligencia de secuestro.
Observase, igualmente, que el numeral 2 del art. 681 al regular el embargo de

mejoras contempla la posibilidad de embargar los derechos del poseedor, pues al
referirse a inmuebles, si se tratara del propietario, se aplicaría el numeral 1 del art.
681, aspecto que pone de presente un vacío de la norma porque no se regula la
eventualidad de'embargar los derechos de un poseedor en bienes muebles, el que
se debe llevar a cabo predicando la posibilidad de poner esos derechos patrimo-
niales fuera del comercio a través del secuestro perfeccionador del embargo,
como sucedería, por ejemplo, en el caso de los automotores cuando el juez estima
que es bien sometido a registro y el demandado no es el propietario, pero sí su
poseedor.
2.1.3. El embargo de créditos y derechos litigiosos
Se desarrolla en los numerales 4 y 5 del art. 681. Consagra el primero de

ellos que cuando se trate de embargar un crédito u otro derecho semejante, se
remitirá al deudor oficio dando cuenta de la medida, y queda perfeccionada cuan-
do se entrega aquel, en donde se le previene además que el pago lo debe efectuar
directamente al juzgado, llegado, naturalmente, el vencimiento del crédito, si es
que aún no es exigible, y que lo hará consignando "en la cuenta de depósitos
judiciales", aspecto que debe entenderse opera cuando el crédito es en dinero, que
no necesariamente todos lo son y que tampoco permite concluir que los de otra
índole sean inembargables, punto sobre el cual la norma ha dejado un vacío que
adelante trataré de solucionar.
Tres días después de recibido el oficio debe el deudor informar al juzgado

"bajo juramento", lo que evidencia la responsabilidad que lo anterior implica,
acerca de si existe o no el crédito, pues bien puede suceder que nunca surgió a la
vida jurídica o que lo fue pero se extinguió, la cuantía del mismo, caso de estar
vigente, la fecha de exigibilidad y si anteriormente existieron embargos o cesio-
nes "so pena de responder por el correspondiente pago y de incurrir en multa de
dos a cinco salarios mínimos mensuales, de todo lo cual se le prevendrá en el

oficio de embargo", pone de presente la manifiesta importancia que para el su*
puesto deudor tiene el dar respuesta dentro de la oportunidad y con los datos
requeridos.
Es menester, entonces, para delimitar con precisión la responsabilidad del

deudor, que el oficio contenga claramente todas las prevenciones anteriores, para
que así nadie se llame a engaño, de manera que si el crédito no existe, se extin-
guió, está vigente pero ya embargado o notificada la cesión, o sea que su titular
ya es otro diverso del ejecutado, debe manifestarlo al despacho, so pena de
comprometer su responsabilidad por el correspondiente pago, o sea el del monto
del crédito cuyo embargo se le comunicó, pues obviamente, la frase no concierne
a la obligación que se cobra.
>
En principio no se requiere nombrar secuestre, lo cual evita innecesarios

gastos y da mayor seguridad caso de que se trate de crédito en dinero, donde el
deudor lo debe consignar en la cuenta del Banco Agrario correspondiente al
juzgado respectivo. Empero, si se trata de otra clase de obligación, por ejemplo,
de dar bienes muebles, se debe nombrar un secuestre para que los reciba, quedan-
do los bienes aptos para ser rematados en el juzgado donde se decretó el embargo
del crédito.
En efecto, para ilustrar el caso no previsto por la ley, vamos a suponer que
Luis es demandado y se denuncia por el ejecutante como uno de sus activos, la
obligación que en favor de Luis tiene Pedro y consistente en entregar determinado
día cien toneladas de trigo. Ese crédito es embargable, pero por razones obvias
imposible de depositar, de ahí que en este evento se impone nombrar el secuestre
para que reciba los bienes que quedarán embargados por cuenta del juzgado y se
podrán llevar a remate, sin que sea necesario un nuevo decreto de embargo y
secuestro pues el practicado respecto de lo que inicialmente era un crédito se
extiende a los bienes con los que se pagó el mismo, de manera idéntica a como
sucede cuando es dinero lo cancelado.
También es necesario proceder a secuestrar cuando se trata de un crédito en

dinero y el deudor no paga en oportunidad consignando a la orden del juzgado,
caso este último en el cual el secuestre debe adelantar el correspondiente proceso
ejecutivo.
Para esta ejecución, que debe adelantarse ante el juez competente de acuerdo
con las reglas generales, el secuestre empleará como título ejecutivo el que dé
cuenta del crédito, "si fuere hallado" o, en caso contrario, "se le expedirán las
copias que solicite para que inicie el proceso", o sea que se integrará el título
ejecutivo con el escrito donde el demandante denunció el crédito para ser embar-
DE LAS MEDD
INES §61
gado, copia del oficio donde se le comunicó el embargo al deudor y del que
contenga las manifestaciones de aceptación del mismo que éste efectuó o, caso
negativo, la constancia de que guardó silencio, que presume su aceptación.
Cuando lo que se va a embargar son derechos litigiosos, dispone el numeral

5 del art. 681, que se comunicará al juzgado que conoce del proceso y se perfec-
ciona en la fecha de recibo en la correspondiente oficina judicial, de modo tal que
cualquier pago que con ocasión del proceso en donde se embargó el derecho
litigioso llegare a hacerse, estará afectando al proceso ejecutivo donde se embar-
gó el derecho en litigio.
2.1.4. Embargo de acciones
En cuanto a derechos en sociedad anónima o en comandita por acciones

("bonos, certificados de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares o
efectos públicos nominativos") la medida se comunicará al gerente, administrador
o liquidador de la respectiva sociedad o a la empresa emisora, o a la entidad
administradora, t o n el fin de que se tome nota en los libros respectivos y se
paralice cualquier negociación que se pretenda realizar respecto de aquellos, lo
cual hace evidente que la medida sólo es eficaz para títulos nominativos, pues si
son al portador no queda otro camino que el secuestro del título, esto implica que
en la práctica sólo en raras ocasiones la medida sea efectiva sobre documento al
portador o a la orden, ante la dificultad de lograr aprehender el documento en
31
poder del demandado.
En este evento es necesario designar un secuestre que se encargará de recibir

los rendimientos de los títulos o acciones afectos al cobro judicial y si fuere el
caso, de "exigir rendición de cuentas" y, en fin, de vigilar que se cumpla con el
pago de los derechos correspondientes al título objeto de la medida.
31 THOMAS ARIAS Antonio, Comentarios a la reforma del Código de Procedimiento Civil, Ed.
Doctrina y Ley, Bogotá, 2 0 0 3 , página 2 3 6 , quien dice con razón: "Se advierte una incongruen-
cia dentro del mismo numeral sexto, en cuanto al perfeccionamiento del embargo tratándose de
títulos valores a la orden y bonos, pues mientras el inciso primero señala que el embargo de estos
papeles negociables -entre otros más- "se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la
respectiva sociedad o empresa emisora o representante administrativo de la entidad pública o a la
entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, y se considera perfeccionado el
embargo "desde la fecha de recibo del oficio", el inciso segundo advierte que ese embargo se
perfecciona con la entrega del respectivo título al secuestre, lo que es más lógico y acoplado con la
forma de circulación de esos papeles a la orden, en vista de que el deudor, con la sola comunicación
que de esa medida le haya hecho el juzgado, no podrá abstenerse de pagarle al tenedor legítimo de
O
un título a la orden que no tiene porqué conocer de la existencia del embargo, según el inciso I del
O
numeral 6 comentado".
Si se trata de sociedades colectivas, de responsabilidad limitada u otra de
personas, la medida se comunicará a la Cámara de Comercio respectiva, la cual
debe abstenerse de registrar cualquier transferencia, gravamen o reforma que
implique disminución de los derechos del demandado en la respectiva sociedad
(art. 6 8 1 , num. 7). También debe comunicarse al representante legal de la socie-
dad a fin de que proceda a consignar los rendimientos que le corresponden al
socio embargado en la cuenta del juzgado.
El embargo de derechos sociales en sociedades de personas rara vez resulta
efectivo, pues aunque se cumplan todas las previsiones, hay poco control sobre
los actos de la sociedad y es frecuente que ésta, especialmente cuando el socio
embargado es mayoritario, empiece a arrojar pérdidas con lo cual el valor de los
derechos se reduce, maniobras obviamente ilícitas pero de difícil comprobación.
Requisitos similares a los mencionados se predican respecto de sociedades
civiles, por disposición del art. 681, num. 9.

Para todos los eventos previstos en los numerales 6 a 9 del art. 681, se prevé
que el representante legal de la respectiva sociedad una vez recibido el oficio del
juzgado, debe informar los efectos de la medida dentro de los tres días siguientes
a su recibo, so pena de multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, de
donde surge la conveniencia de poner de presente la sanción que acarrea el
incumplimiento, en el texto del oficio.
2.1.5. Embargo de salarios
Se cumple mediante un oficio en que se comunica el embargo al pagador de
la entidad o al patrono del demandado. El embargo no puede exceder del 5 0 % del
salario si se trata de obligaciones en favor de cooperativas, por concepto de ali-
mentos o por préstamos con libranza del Banco Popular, en los demás casos sólo
se puede embargar la quinta parte del excedente del salario mínimo conforme a los
o a
arts. 154 y 155 del C. S. del T., reformados por los arts. 3° y 4 de la ley 2 de 1984.
Según el art. 684, num. 5 del C. de P. C, las sumas que excedan dichos montos
son inembargables, así como también las prestaciones sociales, aspecto sobre el
cual me referiré al estudiar el tema de los bienes inembargables.
Una vez entregado el oficio de embargo, el empleador debe consignar el
dinero a órdenes del juzgado (en la cuenta de depósitos judiciales); si así no
acontece se nombra un secuestre, quien está autorizado para adelantar el cobro
judicial si fuere necesario, para lo cual se deberá preconstituir el título ejecutivo
obteniendo mediante la vía adecuada la prueba de que el pagador o el funcionario
respectivo ha incumplido la orden, aspecto sobre el cual existe un completo vacío.
— i L A S CAUCIONES 863
Se debe designar el secuestre, sólo cuando las medidas coercitivas directas
que puede emplear el juez no han tenido efecto, pues no debe olvidarse que éste
puede aplicar la sanción de multas con valores que oscilen entre dos y cinco
salarios mínimos mensuales al empleador, por cada acto de desacato.
2.1.6. Embargo de cuentas bancarias y de ahorros
Está consagrado en el num. 11 del art. 681 del C. de P. C. Se comunica

mediante oficio que debe indicar la suma a embargar, que se calcula considerando
el valor del crédito, los intereses y las costas, aumentado en un 50%.
Al entregar el oficio se debe dejar constancia de la fecha y hora así como

| exigir al banco el dato del saldo existente en ese momento, pues hay gerentes de
!
éstas instituciones que obrando deslealmente para con la administración de justi-
cia, al recibir el oficio le comunican de inmediato al cuentacorrentista para que
éste proceda a retirar los fondos, lo que puede hacer nugatoria la medida cautelar.
El art. 1387 del C. de Co., señala: "El embargo de las sumas depositadas en
cuenta corriente afectará tanto el saldo actual en la hora y fecha en que el banco
reciba la comunicación del juez, como las cantidades depositadas con posteriori-
dad hasta el Kmite indicado en la orden respectiva. Para este efecto, el banco
anotará en la tarjeta del depositante la hora y fecha de recibo de la orden de
embargo, y pondrá los saldos a disposición del juez, so pena de responder de los
perjuicios que ocasione a los embargantes".
Es frecuente que ante la imposibilidad de saber exactamente en qué banco o

institución de crédito tiene cuenta el demandado, se pida librar oficio a los geren-
tes de tales entidades para que confronten si en las diversas sucursales o agencias
de la entidad existen saldos que puedan embargarse.
Al respecto, la Superintendencia Bancaria, en circular de junio 8 de 1964,

dijo lo siguiente: "La costumbre que han tenido los bancos de transcribir a sus
sucursales las comunicaciones recibidas de los juzgados en las que se ordenan
embargos, es el procedimiento que debe seguirse empleando por las siguientes
razones: <
"En la generalidad de los casos, los embargos se solicitan sobre los saldos en
cuenta corriente que una persona tenga en los bancos. Entonces el juez se dirige
a los gerentes de tales bancos y como cada uno de ellos forma con sus sucursales
y agencias una sola persona jurídica, basta la comunicación al gerente general de
la institución, que es su representante legal.
"La excepción sería que se embargaran los saldos de la principal o de una de

sus sucursales, especificándolos claramente, casos en los cuales es indudable que
no podría extenderse la orden a otras sucursales u oficinas.
864 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL ,
"Además, los jueces ordinariamente carecen de tiempo para indagar cuáles

son las sucursales y agencias de los bancos y oficiar a cada una de ellas, por lo
cual se dirigen al gerente para que allí se dé aviso a todas las oficinas en que
32
existan cuentas embargadas (sic.)".
Gracias a la sistematización de las entidades financieras se puede saber rápi-
damente el estado de cuenta de cualquier cliente, lo que justifica aún más el
procedimiento de embargo mediante informe al representante legal de la entidad,
tal como lo sugiere la circular de la Superintendencia Bancaria, de modo que
cuando el denunciante de bienes desconoce de manera precisa en qué sucursal o
agencia es que se halla la cuenta basta enviar un solo oficio a cada banco.
2.1.7. Embargo de derechos proindiviso en bienes muebles
El num. 12 del art. 681 dice que el embargo respecto de bienes muebles, "se
comunicará a los otros copartícipes, advirtiéndoles que en todo lo relacionado con
aquellos deben entenderse con el secuestre". Es decir debe llevarse a cabo la
diligencia de secuestro; el secuestre ocupará la posición que tiene el comunero
embargado, lo cual pone de presente que no puede pretender una posición exclu-
yente o dominante respecto del bien, pues tiene las atribuciones que respecto del
mismo tendría el comunero.
No se dice nada sobre los bienes inmuebles porque su embargo se practica en
la forma prevista en el num. 1, es decir, remitiendo al registrador de instrumentos
públicos y privados el oficio de embargo de los derechos del comunero, por
cuanto al tratarse de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles éste
debe ser el procedimiento.
Estimo que en el caso de los inmuebles, una vez perfeccionado el embargo,
es posible solicitar la diligencia de secuestro, la cual se llevará a cabo de manera
similar a como se procede para la de los bienes muebles, antes advertida, de
manera que no va a implicar despojo o desconocimiento del derecho de los
restantes comuneros.
2.2. La moderna forma de practicar embargos é
La ley 794 de 2003 incluyó un importante precisión al adicionar el art. 681

del C. de P. C. con un parágrafo único que señala: "En todos los casos en que se
utilicen mensajes electrónicos, los emisores dejarán constancia de su envío y los
destinatarios, sean oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos
32 Superintendencia Bancaria, Doctrinas y conceptos, Bogotá, Biblioteca del Banco Popular, t.

ra, 1978, pág. 209.
diariamente y tramitarlos de manera inmediata", innovación que prestará un va-

lioso servicio a la economía procesal, pues basta que el juez o funcionario autori-
zado para decretar el embargo remita la orden vía correo electrónico la que una
vez recibida por el registrador respectivo le permitirá, de inmediato proceder a lo
que sea pertinente, eliminándose de esta manera el arcaico sistema imperante y
cerrándose una fuente de malas prácticas en las secretarías de los despachos,
donde se incentiva a los encargados de elaborar los oficios para su pronto despa-
33
cho, en perjuicio de quienes así no proceden.
3. EL SECUESTRO DE BIENES
A diferencia del embargo, el secuestro sí está definido en la ley. El art. 2273

del C. C. señala que: "El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos
o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisión a su favor" y el art. 2276 del C. C. agrega que el secuestro judicial se
constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.
El secuestro implica, entonces, la aprehensión material de los bienes y la

restricción a la posesión o tenencia que en ellos exista, porque los bienes pasan a
poder del secuestre, quien será su tenedor. Es más si las cosas se dejan en poder
de la persona a quien se le secuestraron, los tendrá en calidad de depositario o
arrendadario a órdenes del secuestre, sin que en nada se menoscabe o afecte la
medida.
El secuestro como medida cautelar es uno solo, pero por su origen he elabo-
rado, con fines didácticos, una clasificación que, si se tiene clara, permite distin-
guirlo fácilmente del embargo y es así como a su finalidad puedo clasificar el
secuestro como autónomo, perfeccionador de un embargo y secuestro comple-
mentario de un embargo.
El secuestro autónomo, como su nombre lo indica, no requiere estar precedi-

do de una orden de embargo. Busca la aprehensión material del bien sin ponerlo
fuera del comercio. Un claro ejemplo de esa modalidad de secuestro se halla en el
evento previsto en el art. 690, num. 5 (secuestro de inmuebles luego de fallo
favorable de primera instancia) o el art. 595 que en su numeral 2 prevé el secues-
33 Piénsese lo que es el innecesario trámite actual. Una vez decretado el embargo, pasa el
expediente a secretaría y se entrega a la persona encargada de los oficios (aquí es donde viene en
veces, el "incentivo" para su pronta redacción dada la demora que genera el recargo de trabajo
Elaborado el mismo, en original y copia, el interesado lo retira y lleva a la oficina de registro
respectivo. Allí radica y pasa para surtir el trámite propio del registro.
866 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL •
tro definitivo en el evento de disputas entre los herederos, dentro del proceso
sucesoral.
Bien se observa que en estos casos el secuestro opera por sí mismo, pues no
perfecciona ni complementa un embargo previo. Más aún: en ellos el Código de
Procedimiento Civil no contempla la figura del embargo.
El secuestro perfeccionador del embargo es, precisamente, el contemplado en
el num. 3 del art. 681, y tiene como nota esencial y relevante la de estar precedido
por una orden de embargo que, como ya se dijo, se materializa mediante el
secuestro.
El juez que ha decretado el embargo señala fecha para adelantar la diligencia
de secuestro, que de poderse llevar a cabo perfecciona el embargo retirando los
bienes del comercio, aspecto que lo diferencia del secuestro autónomo en el que
tal consecuencia no se produce precisamente por no estar precedido de la orden
de embargo.
Cuando el embargo recae sobre ciertos bienes, como por ejemplo el saldo de
una cuenta corriente bancaria, puede tener efecto con el trámite puramente buro-
crático ya mencionado, pues al juez le basta oficiar al establecimiento bancario
para que una vez recibida la comunicación los dineros que existan y los que en un
futuro se reciban, queden afectos al proceso hasta el límite señalado en la nota de
embargo, sin que sea menester que el juez se traslade físicamente al lugar. Otro
tanto sucede cuando se embarga un crédito y el juez comunica la medida al
deudor, caso en el que la medida se cumple sin necesidad de otras actuaciones.
Pero si de lo que se trata es de embargar bienes muebles no sometidos a
registro, que están en determinado lugar, como los enseres de una casa o unos
semovientes, bien se ve que es imposible que la simple comunicación produzca
efectos, razón por la cual se requiere de una actuación que permita la efectividad
de la orden del juez y la constituye precisamente el secuestro perfeccionador del
embargo.
Esta modalidad de secuestro siempre está precedida de la orden de embargo
cuya efectividad queda condicionada a la práctica de aquel: el juez dicta una
providencia en la cual decreta el embargo y señala fecha para llevar a cabo la
diligencia de secuestro, que de ser exitosa permite al juez declarar legalmente
embargados los bienes, y no sólo secuestrados como sucede en los secuestros
autónomo y complementario; bien se observa en esta hipótesis que el embargo
previamente decretado queda condicionado a que se lleve a efecto el secuestro y
por eso es que al declarar secuestrados los bienes además, ipso jure, quedan
embargados
Hay secuestro complementario cuando no obstante haber operado la medida

de embargo y quedar el bien afectado por él fuera del comercio, se requiere de una
medida cautelar adicional y complementaria cuyos fines son los de garantizar la
integridad física del bien y, además, que quien adquiera en remate tenga la segu-
ridad, especialmente si se trata de inmuebles, que se le hará entrega material del
bien. Es decir, se busca dar seriedad a las ventas forzadas hechas a través de la ad-
ministración de justicia. Es un ejemplo clásico de esta modalidad de secuestro el
previsto en el art. 523 del C. de P. C, que dispone que para decretar el remate es
necesario que los bienes inmuebles embargados también estén secuestrados.
Bien se observa que en este caso el secuestro no perfecciona el embargo, que

al ser registrado cumple su finalidad, pero es complementario del embargo debido
a que no es posible llevar a cabo la diligencia de remate hasta tanto aquel no se
haya practicado. De ahí la denominación de complementario que le he dado, pues
mientras el embargo asegura la inmovilización en la titularidad de los derechos
reales constituidos sobre el bien sometido a registro, es decir asegura la integridad
jurídica del bien, el secuestro complementa la cautela garantizando la integridad
física del mismo.
Cuando se decreta una diligencia de secuestro, trátese de secuestro autóno-

mo, perfeccionador o complementario, y sea cual fuere el tipo de proceso que se
adelante, la diligencia siempre será idéntica y se rige por los lineamentos conteni-
dos en los arts. 682 a 689 del C. de P. C, tema que se analizará con detenimiento
en este capítulo, de ahí que, lo reitero, esta clasificación tiene fines puramente
didácticos y, naturalmente, no la hace la ley.
Corresponde emprender el análisis de la regulación atinente a la práctica del

secuestro y las vicisitudes que entraña dicha diligencia.
3.1. Práctica de la diligencia de secuestro
Sin importar la clase de secuestro de que se trate ni el proceso donde se

practique, han de seguirse los lineamentos previstos en los arts. 682 a 686 del C.
de P. C. para llevar a cabo el mismo.
Según el art. 682, num. 1, el juez mediante un auto señalará "fecha y hora
para la diligencia, que se practicará aunque no concurra el secuestre, caso en el
cual el juez lo reemplazará en el acto", posibilidad legal que no había permitido
erradicar el vicio de que cada despacho judicial tenga el denominado "secuestre
34
de cabecera", lo que es tanto más notorio tratándose de inspecciones de policía
que pueden ser comisionados para estas diligencias.
34 No obstante que se pretendió erradicar tan perniciosa institución, si el secuestre designado no

Este auto se puede proferir cuando se trata de proceso de ejecución, antes de
la notificación del mandamiento de pago, o posteriormente, y en todo caso sólo se
notifica a la parte que solicitó la medida, pues la contraparte no debe enterarse
cuándo se va a llevar a cabo la diligencia, porque podría hacer nugatoria su
efectividad. Se debe erradicar la malsana práctica judicial según la cual, descono-
ciendo el art. 327 del C. de P. C, se notifica la determinación por igual a las
partes cuando ésta se produce luego de notificado el mandamiento de pago, argu-
mentando que una vez iniciado el proceso toda notificación debe ser común.
No debe olvidarse que el art. 327 es muy claro al prescribir que "las medidas
cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contra-
ria del auto que las decrete", sin que importe cuando que se dispongan, es decir
que la norma se aplica antes o después de iniciado el proceso.
Idéntica restricción en materia de notificaciones opera para el juez comisio-
nado y es por eso que debe abstenerse de hacer conocer la providencia que señala
fecha para la práctica de la respectiva diligencia, ejemplo el secuestro, a la parte
contraria y únicamente debe hacerla saber al interesado en su práctica.
Llegado el juez al sitio donde debe practicarse el secuestro, debe informar
acerca del objeto de la diligencia para que se le permita el acceso en orden a prac-
ticarla; en este evento tiene aplicación el art. 113, num. 2, del C. de P. C. y como
el decreto de secuestro supone tácitamente la orden de allanamiento, si hay impo-
sibilidad de ingresar al lugar o si sus moradores se oponen o no se encuentran, pro-
cede el ingreso aún en contra de la voluntad de los habitantes, como también si no
se encuentra a persona en el lugar, de ahí que mal proceden los jueces cuando se
niegan a llevar adelante la diligencia so pretexto de que nadie se halla.
El juez, luego de informar el objeto de la diligencia, procede primero a

identificar los bienes objeto de la medida. Si se trata de secuestrar un inmueble,
comparece a la diligencia ésta se lleva a efecto designando otro. Empero, en algunos despa-
chos comisorios se prohibía la posibilidad de reemplazar al secuestre designado y aún posesionado,
por lo que la ley 794 de 2003, al reformar el art. 682 del C. de P. C, dispuso con buen tino que no
es posible en la comisión "prohibir la designación de secuestre reemplazante en el evento de la no
comparecencia del que se encontraba nombrado y posesionado". De todas formas se advierte que el
artículo 3 de la ley 446 de 1998, al adicionar al artículo 9 del C. de P. C. un parágrafo, erradicó la
posibilidad de designar como reemplazo un secuestre que no esté en la lista oficial, al señalar que
"En las cabeceras de distrito judicial y ciudades de más de doscientos mil habitantes, solamente
podrán designarse como auxiliares de la justicia personas jurídica o naturales que obtengan licencia
expedida por la autoridad competente" y adicionar que "en ningún caso podrán ser nombrados
auxiliares que no figuren en las listas", erradicó la posibilidad de las designaciones criticadas, al
menos y sin discusión alguna en las ciudades referidas.
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES ffP
debe hacer su reconocimiento para verificar que coinciden los linderos y demás
especificaciones, aspecto frente al cual se puede aplicar extensivamente, por tra-
tarse de situación similar, el parágrafo cuarto del art. 337, que le permite al juez
no recorrer y verificar en detalle todos los linderos "cuando no le quede duda de
que se trata del mismo bien", práctica de particular utilidad cuando lo que se va a
secuestrar son inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal donde los
linderos son dispendiosos de verificar, de modo que si el juez o el comisionado
tienen la certeza de que el bien que se va a secuestrar es el mismo que se
embargó, podrán prescindir de la dispendiosa verificación de linderos.
La facilidad de identificación que otorga la disposición que comento no

significa en modo alguno que pueda el juez proceder a identificar el bien sobre la
base exclusiva de aseverar que los linderos corresponden pero sin intentar una
aproximación sobre el terreno a ellos, pues si bien es cierto puede aplicarse para
esta medida cautelar lo previsto en el art. 337, no puedo desconocer que la razón
de ser de dicha norma, prevista en principio para la diligencia de entrega, es que
parte de la base de que como se trata de culminar una actuación, es posible que el
juez haya estado ya en el bien, ejemplo practicando una inspección judicial, lo
que usúalmente no acontece con la de secuestro, de donde surge el deber del juez
de identificar de la mejor manera posible el bien, auncuando sin llegar a los
extremos que algunos afirman de recorrer metro a metro sus linderos.
Algunos abogados que han hecho en el ejercicio de la profesión una especia-

lización en poner todo tipo de trabas a la práctica de las diligencias de secuestro,
no vacilan en utilizar las más variadas e ingeniosas maniobras para tratar de
impedir el éxito de la diligencia y exigen cuando se trata de secuestrar inmuebles
sometidos a propiedad horizontal que el juez identifique centímetro a centímetro
sobre la base de los dispendiosos linderos de esta clase de propiedad. Es precisa-
mente en estos casos donde debe operar el carácter del juez y el criterio por el que
propugno para tener por identificado el respectivo bien.
Si es necesario decretar el secuestro por no prosperar ninguna oposición, los

bienes se entregarán al secuestre detallando con el mayor rigor posible la natura-
leza, clase y estado, así como las demás circunstancias que puedan identificarlos
tales como marcas, números de serie, modelos, etc. cuando se muebles se trata.
Este aspecto merece especial comentario, pues es práctica generalizada en

nuestro medio la de llevar a cabo la medida sin dejar constancia expresa sobre el
estado de los bienes, limitándose a referencias vagas como: "aparente buen estado
exterior pero sin comprobar su funcionamiento". Ello da lugar a que se cometan
abusos, pues a los bienes se les deteriora sin que se pueda demandar al secuestre
que los utiliza indebidamente. Los funcionarios deben precisar en la mejor forma
Iffil INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
posible el estado de los bienes, incluyendo, obviamente, el de su funcionamiento,
especialmente, cuando se trata de electrodomésticos.
De acuerdo con el num. 4 del art. 682, "...el secuestre depositará inmedia-
tamente los vehículos, máquinas, mercancías, muebles, enseres y demás bienes en
la bodega de que disponga", que usualmente es su casa de habitación o la de sus
allegados, quienes normalmente utilizan sin reparo los bienes secuestrados, en lo
que constituye una de las notas censurables de la práctica de los secuestros.
Propugno que en los municipios en donde haya almacenes generales de depó-
sito se lleven allí los bienes secuestrados; se podrían establecer unas tarifas redu-
cidas por la prestación del servicio, gasto que se ve compensado con lo que se
deja de pagar por honorarios al secuestre y por la seguridad de que los bienes se
podrán rematar a mejores precios; además sabe el deudor que si paga se le
restituirán en buen estado y que si se van a rematar igual cosa sucederá en
beneficio de las dos partes.
Respecto del mobiliario necesario para una casa de habitación, que es embar-
gable, el Código dispone que será objeto de la medida pero no se retirará y se
dejará a algunos de los que habiten en el lugar en calidad de depósito, y sólo una
vez decretado el remate puede proceder el secuestre a su retiro, para lo cual no
precisa la intervención del juez sino tan sólo la de la fuerza pública, en caso de
que no le permitan hacerlo.
En cuanto al secuestro de establecimientos comerciales o industriales cuando
se denuncia la universalidad jurídica, es decir todo el establecimiento, el secuestre
de simple depositario de los bienes, pasa a ser su administrador porque lo que se
pretende es no paralizar la producción, a fin de asegurar mayores ventajas para
demandante y demandado; por eso el secuestre no debe permitir que se suspendan
las actividades y actuará como director del establecimiento o empresa, obviamen-
te buscando la asesoría de su dueño o de una persona experta en el ramo respec-
tivo y procurando, como lo dice el num. 8 del art. 682, "seguir el sistema de
administración vigente".
No se debe confundir esta modalidad de secuestro, en que se denuncia todo
el establecimiento, con la denuncia aislada de bienes, sujeta a las reglas generales
mencionadas. Si, por ejemplo, el demandante denuncia para el secuestro una
máquina de escribir y una calculadora, y no el establecimiento, no pueden aplicar-
se los nums. 6 y 8 del art. 682 del C. de P. C.
Si se denuncia la totalidad del establecimiento, le basta al juez describirlo en
términos generales, pues el detalle de los bienes se hará en un inventario que
debe, posteriormente a la diligencia, elaborarse con la colaboración del secuestre
DE LAS MEDD
INES 871
y las personas que las partes designen; una vez finalizado se allegará para que
obre dentro del expediente.
Si se trata de embargar como tales establecimientos de comercio inscritos en

la Cámara de Comercio, para practicar su secuestro (que en este caso es comple-
mentario), primero debe realizarse el embargo oficiando a la correspondiente
Cámara de Comercio, tal como lo prevé el art. 28, nums. 6 y 8 del C- de Co., el
segundo de los cuales señala que tratándose de "los embargos y demandas civiles
relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil" es
menester su inscripción en el registro mercantil, momento a partir del cual queda
fuera del comercio y, por ende, su enajenación o gravamen constituye objeto
ilícito.
Pero en lo que tiene que ver con mobiliario, mercancías, créditos y demás
activos es menester realizar el secuestro de conformidad con las modalidades
analizadas, por ser la única forma de lograr la real afectación de tales bienes, ya
que la medida en abstracto ningún efecto tiene frente a la integridad de los bienes.
Si el establecimiento de comercio no está registrado, considero que allegando

la certificación de la Cámara de Comercio se procederá de inmediato a llevar a
cabo la diligencia de secuestro, siguiendo los lincamientos prescritos para almace-
nes e industrias, evento en el cual el secuestro será perfeccionador del embargo
(art. 681, num. 3).
3.1.1. Un caso especial. El embargo y secuestro de vehículos automotores

En la pasada edición de esta obra se encuentra un detenido análisis de lo que
35
fue la polémica en torno al punto, debido a que dos fueron las tesis contrarias
expuestas, pues a la par que unos sostenían que los automotores eran bienes
sometidos a registro y, por ende, debía procederse a su embargo como se acos-
tumbra para bienes de esa naturaleza, otros, dentro de los que me contaba, adver-
tíamos que era la legislación propia del embargo para muebles la que debía ser
aplicada, es decir, perfeccionar el embargo con la medida de secuestro, por esti-
mar que no eran bienes de esa índole.
La ley 769 de agosto 6 de 2002, nuevo Código Nacional de Tránsito Terres-

tre, pone fin al conflicto al crear en el art. 46 el Registro Nacional Automotor y
determinar en el art. 47 que "La tradición del dominio de vehículos automotores
requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de trán-
35 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I I ,
a
Dupre Editores, Bogotá, 7 ed., páginas 633 a 639.
m vi c a i a U d 'f. • s'^ fo
T*- *Anóy}
sito correspondiente, quien lo reportará al Registro Nacional Automotor en un
término no superior a quince días. La inscripción ante el organismo de tránsito
deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la adquisición del
36
vehículo".
3.2. La oposición a la diligencia de secuestro
' Está prolijamente desarrollada en el art. 686 que sigue los lineamientos gene-
rales establecidos en el art. 338 sobre trámite y oposiciones a la diligencia de
entrega, de ahí que de tiempo atrás propugné porque se fusionen en una sola
disposición pues contemplan similar aspecto, sin que se justifiquen las puntuales
diferencias que existen entre las dos disposiciones.
Dado el carácter sorpresivo que por lo común tiene la diligencia de secuestro
y la posibilidad de error del denunciante de bienes -normalmente el demandan-
t e - , tenía que estructurarse un mecanismo que evitara atentar contra intereses
legalmente protegidos de personas que no tienen por qué verse sometidas a los
efectos nocivos de la diligencia. Por esta razón el art. 686 del C. de P. C. contem-
pla tres aspectos salientes, como son la protección de los tenedores cuyo derecho
proviene de la persona contra quien se decretó la medida, que en estricto sentido
no es una oposición sino tan sólo una especial modalidad que debe asumir la
práctica del secuestro y que se desarrolla en el parágrafo primero; la oposición del
tenedor quien deriva sus derechos de un tercero poseedor quien la formula a
nombre de éste y, por último, la del tercero poseedor directamente.
Antes de proceder al estudio de las diversas formas de oposición al secuestro
es menester dejar sentado un aspecto que debe tener siempre presente el funcio-
nario que efectúa la diligencia, cual es el de que no puede dar pie a que se
formulen oposiciones sino una vez se hallan debidamente identificados los bienes
que van a ser objeto de la medida.
Es frecuente encontrar que desde que se informa del objeto de la diligencia
se trata de presentar oposiciones, sin que exista aún la base para efectos de
permitir la iniciación de los trámites correspondientes, de modo que debe el
funcionario asegurar que se cumpla el paso citado antes de abrir el debate propio
de aquéllas.
36 El referido registro hace parte de lo que el art. 8 del Código Nacional de Tránsito denomina
RUNT (Registro Único Nacional de Tránsito), del que forma parte el registro de automotores (tam-
bién se mencionan, entre otros varios registros, el de conductores, empresas de transporte, licencias
de tránsito), el cual debe ser creado a más tardar tres años después de la vigencia de la ley o sea
antes de agosto de 2005. Mientras esto no suceda, seguirá la situación de incertidumbre respecto del
embargo de los automotores.
Por tal razón, únicamente cuando se ha verificado el bien inmueble sobre

cual va recaer el secuestro, o los muebles que van a ser afectados con la medida
han sido denunciados, es que se oye a los opositores, de manera tal que cuando
nos hallamos en el frecuente evento de embargar bienes muebles no sometidos a
registro se debe esperar a que el interesado en denunciarlos lo haga, conducta que
en sí misma es inocua para los fines de efectividad de la diligencia pero importan-
te para efectos del desarrollo de la misma, y luego sí proceder a tramitar las
eventuales oposiciones.
Tómese para dar idea de lo necesario de actuar en la forma sugerida, el caso

del secuestro de bienes muebles en la casa de habitación de un ejecutado donde
un inquilino del mismo por ser arrendatario de una habitación, de entrada señala
que se va a oponer, cuando aún no se han denunciado los bienes y se ignora si
eventualmente en la relación de los que señalará el ejecutante se hallan algunos de
los que él es poseedor, de donde se ve lo prematuro de permitir oposiciones antes
de identificar los bienes a secuestrar.
Procede ahora el análisis de las diversas alternativas que plantea el artículo

586 del C. de P. C. '
3.2.1. La oposición de un tenedor que deriva su derecho del demandado en el

proceso
No puede calificarse como tercero a quien pide se le respete su derecho de
tenencia derivado de convención anterior a la diligencia proveniente de persona
contra quien se decretó la medida, precisamente por esa ostensible razón: emana
su derecho de la persona contra la que se decretó el secuestro; no obstante merece
protección la relación jurídica de tenencia proveniente de negocio anterior a la
diligencia, circunstancia que se tiene que demostrar sumariamente el tenedor, es
decir, por medio de una prueba que acredite fehacientemente la relación y que no
ha sido controvertida.
En este caso, el secuestro se llevará a cabo pero "sin perjudicar los derechos
de aquel, a quien se prevendrá que en lo sucesivo se entienda con el secuestre,
que ejercerá los derechos de dicha parte con fundamento en el acta respectiva que
le servirá de título mientras no se constituya uno nuevo".
Esta hipótesis, como se advierte, en estricto sentido no es de oposición al
secuestro, pues no busca evitarlo sino practicarlo con la especial modalidad de no
ocasionar despojo al tenedor. Sería el caso del arrendatario de un inmueble cuyo
contrato se celebró antes de la diligencia (requisito de Perogrullo, pues es bien
claro que el título no puede ser ni coetáneo y mucho menos posterior a la diligen-
cia). No busca impedir el secuestro sino que el "opositor" pueda conservar el bien
en la calidad que demostró, la de arrendatario, respetándose el contrato en las
874 IN
. STITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
condiciones inicialmente pactadas pero teniendo como nuevo arrendador al se-
cuestre, quien ejercitará sus derechos con la copia del acta y podrá exigir que se
suscriba un nuevo contrato con él.
3.2.2. La oposición de un tenedor que deriva sus derechos de un tercero
poseedor material del bien
En este caso se está frente a una real oposición, ya que se busca evitar que la
diligencia culmine exitosamente. Corresponde al opositor una doble carga proba-
toria pues debe demostrar, al menos con prueba sumaria, no sólo su carácter de
tenedor a nombre de un tercero, sino también la caüdad de poseedor de ese
tercero, de ahí que si tan sólo se acredita el primer aspecto más no el segundo, la
oposición está llamada al fracaso.
Según el parágrafo 2 del art. 686 para que prospere la oposición a la diligen-
cia de secuestro es necesario que se demuestre al menos sumariamente, la calidad
de poseedor que alega «1 tenedor a nombre del tercero; además, naturalmente, de
la calidad de tenedor con que obra.
Es indiscutible que si un opositor lo hace como tenedor a nombre de un
tercero poseedor, no le basta demostrar la calidad en que actúa, sino que también
le es necesario acreditar, al menos sumariamente, la posesión del tercero. De lo
contrario se podrían sustentar oposiciones adjuntando un documento que prueba
la existencia de un contrato de tenencia anterior, que frecuentemente se elaboran
con fines claramente defraúdatenos, para que el juez tuviese que aceptar la opo-
sición. No es ese, en mi sentir, el alcance de la norma, máxime cuando de manera
terminante el parágrafo 2° en su inciso primero indica que el tenedor que se opone
a nombre de un tercero debe allegar pruebas "de su tenencia y de la posesión del
tercero".
La posesión es una relación de hecho, jurídicamente protegida, entre una
persona y una cosa, que debe establecerse por medios probatorios idóneos, y la
sola prueba documental, por sí sola, no es apta para acreditarla; se requiere
siempre de otros medios como prueba testimonial, inspección judicial y prueba
indiciaría, que no necesariamente deben ser concurrentes, en suma al juez se le
debe probar en la diligencia que existe un título que justifica la tenencia de quien
se opone y, además y de manera necesaria, acreditar que el tercero de quien se
deriva la tenencia es tercero poseedor, si se aspira a tener éxito en la oposición.
3.2.3. La oposición cuando el tercero es quien se opone directamente
En esta hipótesis el tercero debe probar su posesión al menos sumariamente,
es decir, por medios probatorios idóneos no sometidos al requisito de la contra-
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES SVB
dicción, que lleven el pleno convencimiento al juez, aspecto que está bien regula-
do porque debido a la índole de la diligencia sería excesivo exigir plena prueba.
Ténganse muy presente que no basta demostrar la calidad de poseedor sino

que siempre es menester acreditar la de tercero o, en otras palabras, la de tercero
poseedor, pues existen casos donde se puede ser poseedor pero no tercero, por
ejemplo, cuando adquiero un bien y recibo la posesión material del mismo pero
éste se halla gravado con hipoteca, evento en el cual ante una diligencia de
secuestro bien podría acreditar mi calidad de poseedor pero carezco de la calidad
de tercero, porque al comprar sabía de la existencia del derecho real accesorio de
hipoteca.
Dentro de la actuación en la diligencia la ley exige que basta acreditar la

calidad de tercero poseedor sin que sea menester demostrar la de propietario;
empero, nada impide que si se tiene dicha prueba, con mayor razón se la tome en
cuenta, sólo con fines de abundamiento, pues debe tenerse presente que dentro de
esta diligencia lo que se debe probar específicamente es la posesión material, la
cual no se deduce de la sola circunstancia de demostrar propiedad, pues bien se
sabe que estos dos aspectos pueden ir aunados en un mismo titular, pero no
fatalmente así debe ocurrir.
Lo reitero, en esta oposición la ley no permite que el debate se enfoque a

demostrar el derecho de dominio, basta probar únicamente la posesión material.
Pero nada impide que se acredite, además, la propiedad, sin olvidar que aquí se
trata es de proteger al poseedor, que en la mayoría de los casos es el mismo
propietario.
Conviene recordar a los funcionarios que adelantan estas diligencias el poder

amplio que tienen para decretar pruebas en la diligencia de secuestro, pues de lo
que se trata es de no conculcar los derechos de eventuales terceros ni tampoco los
de las partes. Ese poder para recibir declaraciones, agregar documentos y dejar las
constancias sobre los hechos que perciben directamente son valiosas ayudas no
sólo para la decisión que debe tomar en el sitio, sino también para posteriores
actuaciones como el incidente de levantamiento de secuestro o el trámite que se
adelanta para desvirtuar una oposición que ha prosperado en principio.
En esta labor probatoria oficiosa del juez, reviste particular importancia el

que interrogue bajo juramento al opositor o tenedor acerca de los "hechos consti-
tutivos de la posesión y la tenencia, y a éste último también sobre los lugares de
habitación y trabajo del supuesto poseedor", teniendo la parte que solicitó el
secuestro igualmente la posibilidad de formular preguntas, pues se debe tener
presente que en el inciso tercero del artículo 203 del C. de P. C. se contempla
específicamente que "Cuando se trata de incidentes y de diligencias de entrega o
876 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL OVIL I
secuestro de bienes, podrá decretarse de oficio o a solicitud del interesado el

interrogatorio de las partes y de los opositores que se encuentren presentes, en
relación con los hechos objeto del incidente o de la diligencia, aun cuando hayan
37
absuelto en otro proceso".
Dentro del desarrollo de la diligencia de secuestro pueden presentarse las
siguientes alternativas:
1) La oposición no prospera.
2) La oposición es admitida por el juez; en este caso, surgen dos posibili-
dades: . ,- -re«>, : t a m b r e s i a c a u d u r t ú& pov. .••
La parte que pidió la diligencia insiste en su práctica.

Esa parte nada dice al respecto.
Analicemos estas posibilidades.
1.- Si el juez advierte que quien la alega no está dentro de ninguna de las
hipótesis planteadas o la prueba allegada o la que se practique en la diligencia no
demuestra esa calidad, .rechazará la oposición y ordenará la entrega del bien al
secuestre, valiéndose de la fuerza pública si fuere necesario.
Ahora bien, si el opositor apela de la determinación que le ha sido desfa-
vorable, la apelación se tramita en el efecto devolutivo por cuanto se indica en el
inciso sexto del parágrafo segundo del art. 686 que: "El auto que rechace la
oposición es apelable", sin cualificar el efecto, lo que impone acudir al artículo
354, numeral 3, que indica que las apelaciones interpuestas en contra de autos,
serán en el efecto devolutivo, salvo que norma expresa indique otro, lo que no
ocurre en este caso, lo cual pone de presente que la orden de secuestro se cumpla
de inmediato.
El superior al resolver la apelación debe tener en cuenta las mismas pruebas
practicadas en la diligencia, pues en esta clase de apelaciones, por no ser de
sentencias, no opera la posibilidad de decretarlas en segunda instancia al no darse
ninguno de los presupuestos de que trata el artículo 361. Bien puede el superior
confirmar el auto apelado, hipótesis que no presenta inquietud alguna. No obstan-
te, igualmente podría revocarlo por estimar que la oposición se ha debido admitir;
37 También el art. 203 en su inciso cuarto destaca que cuando el opositor actúa por medio de
apoderado sin estar presente, el auto que decrete su interrogatorio, lo cual supone un aplazamiento
de la diligencia queda notificado en estrados, es decir en la misma diligencia y que si no concurre
en la fecha fijada sin justificación oportuna, "se tendrá por cierto que no es poseedor", lo cual es una
especial forma de "confesión ficta".
es aquí en donde se presenta un vacío legal que se entiende mejor si se recuerda

que, en el momento en que el superior revoca, está poniendo de presente que el a
quo ha debido, dentro de la diligencia, aceptar la oposición. De modo que a ese
momento de la diligencia, hipotéticamente, debemos ubicarnos, es decir hacer de
cuenta que el inferior aceptó la oposición, que es lo que viene deducirse de la
revocatoria del juez de segunda instancia.
En este orden de ideas y caso de que así hubiera sucedido y ahora ocurre en
virtud de la revocatoria, quien pidió el secuestro ha podido dentro de la diligencia,
ejercer el derecho de insistencia para lograr que el poseedor triunfante quede
como poseedor y pueda darse el trámite donde se deberá demostrar que carece del
derecho a conservar la posesión, derecho que no puede ser vulnerado por la
revocatoria del juez de la segunda instancia, surgiendo entonces la posibilidad de
que la parte que pidió la diligencia y que había sido favorecida dentro de ella,
pueda utilizar el derecho de insistir a" fin de abrir el camino para el trámite al cual
me referiré más adelante con detalle.
Si no fuere esta la solución al vacío legal, se presentarían situaciones que

impedirían a.quien solicitó la diligencia, insistir en su práctica para lograr que el
opositor quede como secuestre y adelantar el trámite para desvirtuar la calidad de
poseedor que se le reconoce al opositor, donde dispondrá de razonables posibili-
dades de probar, aspectos sobre los que existe absoluta falta de regulación legal y
queda a la labor integradora de la jurisprudencia y la doctrina buscar la forma de
llenarlo.
Para lograr lo anterior se debe considerar que al regresar el proceso al a quo,

éste impartirá la orden al secuestre para que le entregue el bien al opositor pues el
superior al revocar el auto que negó la oposición así lo debe disponer, de modo
que no se ve claro en qué momento quien solicitó la diligencia podría insistir, de
ahí que opino que esa manifestación la debe presentar quien insiste antes de que
el secuestre entregue el bien al opositor que triunfó en la apelación, con el fin de
que al reintegrarlo el tercero opositor tenga muy claro que él recibe de nuevo la
tenencia pero en calidad de secuestre, o sea que se trata de una entrega de secues-
tre a secuestre, de modo que en la orden que expide el juez para que el secuestre
le entregue el bien al opositor, debe quedar clara esta advertencia.
Un ejemplo ilustra esta interesante situación: se decretó el secuestro de un

inmueble y en la diligencia se opone Pedro, quien alega ser el poseedor material.
Se desecha su oposición, lo cual conlleva que queda perfeccionado el secuestro y
el bien se entrega al secuestre, porque no obstante que Pedro apeló, como el
recurso se surte en el efecto devolutivo, la decisión se cumple.
878 < INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
El superior revoca y declara que se acepta la oposición. En acatamiento de

esta determinación, debe el secuestre reintegrar el bien al opositor; si esto hubiera
ocurrido en el curso de la diligencia, quien la pidió ha podido ejercitar su derecho
de insistir, que, por haber inicialmente triunfado, mal podría ser empleado, de ahí
que se observa que surge para el que pidió la diligencia la posibilidad de emplear
el derecho de insistencia el que, ante el vacío legal, puede ejercitar hasta antes de
que el secuestre entregue, tal como lo propongo y para lo cual basta la presenta-
ción de un memorial donde así lo señale.
Es suficiente, entonces, manifestar al juez que insiste y el juez oficiará al se-
cuestre indicándole que entregue al opositor y a éste señalándole que sigue como
secuestre, forma ésta que veo equitativa para solucionar el vacío anotado.
De todas formas se trata de un aspecto frente al cual urge la precisa solución
legal.
2.- Si el opositor, obtiene determinación favorable y por lo tanto el juez
decide no llevar a cabo el secuestro y quien pidió la diligencia nada dice, precluye
toda actuación que pueda referirse al secuestro del bien porque el silencio equiva-
le a aceptar la decisión del juez, bien por admitir que la oposición está debida-
mente probada o porque estima que existe otro camino más adecuado.
. Si esto ocurre, dentro de los tres días siguientes a la diligencia (y únicamente
predicable para el secuestro en proceso de ejecución y en aquellas donde el bien
a secuestrar está destinado a ser rematado y si se trata de bienes sometidos a
registro), quien solicitó la medida puede manifestar que persigue el remate del
derecho de dominio sin posesión material, por así indicarlo el numeral 3 del art.
686 del C. de P. C, evento de excepción éste donde se pueden rematar bienes
sometidos a registro sin estar secuestrados, pero quien los adquiere sabe que
dentro del proceso no se hará entrega material de ellos.
El auto que acepta la oposición al secuestro no es susceptible de recurso de
apelación, como sí lo es el que decide lo contrario, como ya se explicó. La razón
es muy clara: si la parte afectada está en desacuerdo con esa determinación, debe
señalar que insiste en la práctica de la diligencia, conducta procesal que consiste
en una simple manifestación verbal de la que debe dejarse constancia en el acta,
que no requiere prueba ni fundamentación alguna y que produce importantes
consecuencias jurídicas, una de las cuales es forzar ulterior definición sobre el
punto en providencia que tiene consagrada la apelación.
En efecto, por la escueta manifestación de insistencia en la diligencia o por
interponer el recurso de reposición y negarse el mismo, lo que se debe hacer en el
curso de ésta y no posteriormente, se practicará el secuestro, quedando el opositor
como secuestre en cuyo caso se adelantará el trámite previsto en el inciso séptimo

38
del parágrafo 2° del art. 6 8 6 .
En esta hipótesis, y así la norma no lo señale de manera expresa, debe el juez

advertir al opositor las implicaciones jurídicas de la calidad de secuestre, pues
muchas veces estas personas al no ver ninguna variación aparente en su relación
con el bien, entran a ejecutar actos de disposición o gravamen respecto del mis-
mo, los que les están prohibidos mientras no se decida en definitiva si persiste o
no el secuestro, por ahora en cabeza del opositor.
Ahora bien, si no se pide reposición del auto que admite la oposición, ni se

insiste de manera expresa en el secuestro, el juez se abstendrá de practicarlo y
dará por concluida la diligencia, lo que pone de presente que, en esta hipótesis, la
situación del tercero opositor no sufre mengua alguna, queda sin modificación.
Naturalmente, será el criterio del correspondiente abogado quien definirá si

se justifica o no insistir en que el opositor quede como secuestre, evaluando las
posibilidades de éxito que en el trámite posterior pueda observar, actuación que
ahora corresponde, analizar y que varía según que quien haya practicado la dili-
gencia sea el juez del conocimiento o el comisionado, como con tanta frecuencia
acontece.
Si la admisión de la oposición la hizo el juez del conocimiento y se formuló

en nombre propio, empieza automáticamente a computarse un plazo de cinco días
a partir del primer día hábil siguiente al de la terminación de la diligencia, salvo
cuando la oposición la presentó un tenedor a nombre del tercero opositor, evento
en el que dicho plazo tan sólo empieza a contarse a partir de la notificación del
tercero señalado como poseedor en la forma prevista en el parágrafo 2° del art.
338, o sea mediante notificación personal directa o a través de curador.
Dentro de los cinco días el opositor y quien pidió la diligencia "podrán

solicitar pruebas relacionadas con la oposición; para su práctica se señalará la
fecha o la audiencia, según el caso", indica el inciso séptimo del parágrafo 2 del
art. 686, con lo cual se quiere significar que puede solicitarse la práctica de las
pruebas pertinentes en orden a reafirmar las presentadas en la diligencia y corro-
borar el opositor inicialmente triunfante el derecho que le asiste, como también
38 Esta aquí lo que denomino la magia del derecho, en donde una simple manifestación verbal,
la de insistencia, desarrolla todo un conjunto de consecuencias jurídicas de honda repercusión. El
solo empleo de la palabra insistencia convierte ipso jure al opositor triunfante de poseedor a
secuestre, con todas las limitaciones y responsabilidades civiles y penales, propias de tal calidad.
) INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
las aquellas destinadas a demostrar que se carece del derecho inicialmente
conocido.
Como es posible que en el momento de la diligencia se hayan aportado como
uebas testimonios recibidos extraproceso, los que en ese instante procesal de la
ligencia pudieron ser apreciados, porque el juez los encontró responsivos, con-
Mdantes y veraces, lo que los habilita como prueba sumaria, para que puedan
íguirlo siendo dentro del trámite que explico, es menester que dentro de la etapa
robatoria se ratifiquen, por así disponerlo el inciso noveno del parágrafo que
omento, lo que plantea una importante carga procesal respecto del opositor que
¿legó tales testimonios y es la obligación de presentar los testigos dentro de la
itapa posterior para que sea viable la contradicción de la prueba.
Caso de que no lo haga, por esa sola circunstancia, no podrán apreciarse y si
ellos fueron definitivos para aceptar la oposición, la omisión puede llevar a que el
juez, aun sin que se haya practicado otra prueba diversa, reconsidere su determi-
nación y niegue la oposición que en principio aceptó.
Así, por ejemplo, en una diligencia de secuestro se opone Carlos y presenta
como pruebas de su posesión tres declaraciones recibidas ante un notario, las que
de manera responsiva y concordante ponen de presente que tiene la calidad que
alega y son ellas básicas para que el juez admita la oposición. Se insiste en la
práctica del secuestro, queda Carlos como secuestre; en el trámite posterior no
cumple el opositor con la carga de presentar a los testigos para poder cumplir con
el requisito de la contradicción sin que, de otra parte, por quien solicitó la diligen-
cia se haya procurado tampoco la práctica de ninguna otra prueba. Al ir a fallar el
juez debe rechazar la oposición, pues los testimonios extraproceso que en princi-
pio apreció ya no los puede tener en cuenta y si ésta fue la prueba básica determi-
nante del éxito inicial de la oposición, como ahora no los estima, deberá negar la
oposición y ordenar la entrega del bien a un secuestre.
Debemos, eso sí, cuidarnos de pensar que si el opositor no presenta todos los
testigos fatalmente va a ver denegada su calidad, pues bien puede suceder que con
la ratificación de parte de ellos se logre mantener la convicción en el juez o,
incluso, lograr la práctica de otras pruebas que reafirmen su calidad de tercero
poseedor y obtener que no se lleve a efecto la diligencia de secuestro.
Imaginemos que de las cuatro declaraciones extraproceso que fueron básicas
en la diligencia para admitir la oposición, tan sólo se obtuvo la comparecencia de
dos o tres de las personas que depusieron y mantienen el poder de convicción.
Bien claro está, ante la ausencia de tarifa legal de pruebas, que en este caso puede
el juez mantener su decisión sí los ratificados siguen generando la certeza de la
calidad del opositor, al igual de cómo sucedería si por otros medios de prueba se
lograr llevar esa certeza al juez.
Cuando la diligencia se efectúa por intermedio de un juez comisionado el

o
inciso octavo del parágrafo 2 del art. 686 dispone que: "Si la diligencia se
practicó por comisionado y la oposición comprende todos los bienes objeto de la
misma, se remitirá inmediatamente el despacho al comitente; el término para
pedir pruebas comenzará a correr al día siguiente de la notificación del auto que
ordene agregarlo al expediente", inciso que requiere de una especial explicación,
pues se le ha pretendido dar unos alcances que no tiene.
Lo que significa la norma es que cuando la oposición que triunfa concierne a

todos los bienes, es decir, se niega el secuestro de aquellos que iban a ser objeto
de la medida, de inmediato termina la diligencia y se remite el despacho al juez
del conocimiento, de donde se extrae que si la oposición que prospera tan sólo se
refiere a una parte de los bienes, no se enviará de inmediato el despacho, pues
sólo una vez concluya la diligencia y se entreguen al secuestre los bienes respecto
de los que no se presentó o se negó la oposición, es que se hará la correspondiente
remisión.
«
Un ejemplo aclara la explicación: Si se está practicando el secuestro de una

finca y se presenta oposición por un tercero a la totalidad del bien, una vez
admitida la misma y resuelta la reposición, si es que la hubo, se ordenará de
inmediato el envío del despacho al juzgado comitente; no obstante, si k oposición
que triunfa se refiere tan sólo a un lote de tres hectáreas de las cien totales del
predio, la remisión únicamente se hará una vez concluya la diligencia de secues-
tro, es decir, asegurada la efectividad de la medida con la entrega de los bienes
que no fueron objeto de oposición al secuestre.
Una vez tomada la decisión que corresponde, si ésta es desfavorable al opo-

sitor, es decir, estima el juez que la inicial calidad de tercero no obligado por el
proceso, que le permitió triunfar en la diligencia, realmente no la tiene, ordenará
entregar los bienes al secuestre designado por el juzgado, y le remitirá al oposi-
tor-secuestre, la correspondiente comunicación para que acate la medida; caso de
que el opositor que, recuérdese, quedó en calidad de secuestre, no cumpla la
orden directa del juzgado para que lo haga, se deberá señalar fecha para diligencia
de entrega, en la que no se admite oposición de ninguna índole, por ser necesario
recordar que desde que la diligencia se efectuó el tercero opositor cambió su
calidad y pasó a ser secuestre, de ahí la imposibilidad de que él o cualquier otra
persona pueda formular oposición.
Por eso es importante que en la diligencia, tal como atrás se recomienda,

cuando se acepta la oposición y hay insistencia, el juez prevenga claramente al
tercero acerca de las responsabilidades y limitaciones que el carácter de secuestre
le impone.
Si la determinación favorece al opositor, es decir, ratifica lo inicialmente
decidido, deja de tener el carácter de secuestre, pues éste se levanta.
El auto que resuelve el trámite explicado, cualquiera que sea el sentido de la

decisión, es apelable; en el efecto devolutivo, si resulta desfavorable al opositor,
lo que pone de presente que la entrega se efectúa de manera inmediata, en tanto
que, si es en sentido contrario, el efecto será el diferido.
Siempre que se decida el trámite que comento, se impondrá a quien resulte

vencido condena a pagar costas y perjuicios, éstos últimos concretables mediante
petición que debe ser presentada dentro de los sesenta días siguientes a la ejecu-
toria del auto o de la notificación de obedecimiento a lo dispuesto por el superior,
por así indicarlo el artículo 307, inciso final, al cual se realiza expresa remisión
o
por el inciso final del parágrafo 2 del art. 686.
3.2.4. Efectos de la no práctica del secuestro o del levantamiento de la medida
Cuando se intenta el secuestro pero no se puede llevar a la práctica por

prosperar la oposición sin que se insista, o se levanta la medida cautelar, se
presentan una serie de consecuencias que se registran en el parágrafo tercero del
artículo 686 del C. de P. C, el cual procede analizar con detenimiento.
o
Ordena el parágrafo 3 del art. 686 en su inciso primero que: "Levantado el
secuestro de bienes muebles no sujetos a registro, quedará insubsistente el embar-
go. Si se trata de bienes sujetos a aquél, embargados en proceso de ejecución,
dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que levante el secuestro
o que se abstenga de practicarlo en razón de la oposición, podrá el ejecutante
expresar que persigue los derechos que tenga el ejecutado en ellos, caso en el cual
se practicará el correspondiente avalúo; de lo contrario, se levantará el embargo".
Esta disposición consagra una excepción a la regla general de que para rema-
tar un bien sometido a registro, especialmente si se trata de inmuebles, el bien
debe estar embargado y secuestrado ya que, en la hipótesis final, la norma trans-
crita permite el remate de un bien sometido a registro con el solo embargo.
La primera parte de la disposición es muy clara: tratándose de bienes mue-

bles no sujetos a registro, levantado el secuestro queda insubsistente el embargo
(recuérdese que según el num. 3 del art. 681, los bienes muebles no sujetos a
registro quedan embargados cuando se secuestran, por cuanto el secuestro consu-
ma el embargo al darse la figura del secuestro perfeccionador).
DE M E D I D A S
^ TUTELARES V LAS CAUCIONES
No obstante, si se trata de bienes sometidos a registro como sucede con los

inmuebles, ya se ha visto que el embargo y el secuestro son medidas totalmente
independientes y que éste último constituye apenas un complemento de aquel
pero no su perfeccionamiento, de ahí que puede acontecer que sobre uno de estos
bienes subsista el embargo más no el secuestro, tal como sucede cuando el ejecu-
tado tiene la titularidad del derecho de dominio pero no la posesión material.
Según el art. 523 para poder rematar bienes sometidos a registro además del
embargo es menester que se hallen secuestrados, medida que se adopta para
garantizar a los adquirentes en el remate que se les hará entrega material del bien.
Pero el legislador es consciente que en ocasiones puede resultar imposible perfec-
cionar el secuestro, por mediar derechos de terceros poseedores, de ahí la excep-
ción que se consagra.
Si se hubiere optado por la solución dada al caso de los muebles (decretar de

inmediato el desembargo), se desconocería que el derecho de dominio sin pose-
sión material constituye parte del activo patrimonial con significación económica
importante. Por eso se dejó al ejecutante la posibilidad de evitar el levantamiento
del embargo manifestando "que persigue los derechos que el ejecutado tenga en
ellos".
Un ejemplo ilustra lo que quiero significar. Luis inicia proceso de ejecución

en contra de Pedro y embarga una casa de propiedad de éste. Cuando se adelanta
la diligencia de secuestro se presenta María, quien se opone alegando la calidad
de tercera poseedora, oposición que triunfa. Si Luis insiste en la diligencia se deja
a María como secuestre y se adelanta el trámite, pero el juez ordena levantar el
secuestro, porque de nuevo da la razón a María. Entonces, dentro de los tres días
siguientes a la ejecutoria del auto que levanta el secuestro, podrá el ejecutante
manifestar que persigue los derechos del demandado en el inmueble, es decir, el
derecho real de dominio, pues a nadie escapa que el propietario no pierde su
carácter aun cuando no sea poseedor material; obviamente la significación econó-
mica del bien será menor, razón por la que la disposición autoriza un nuevo
experticio, si ya se había avaluado el bien.
La misma posibilidad existe cuando el que pidió la diligencia, frente a una

oposición triunfante, no insiste en el secuestro, evento en el cual será dentro de
los tres días siguientes a aquella que así deberá manifestarlo al juez del conoci-
miento, sin que importe para nada si éste fue quien lo practicó o si lo hizo un
comisionado, de ahí la importancia de ejercitar este derecho ante el juez del
conocimiento dentro de los tres días siguientes a la diligencia, aun en el caso de
que ésta la haya adelantado un juez comisionado y el despacho comisorio, como
¡
sería l o usual, n o s e haya recibido. »A « I
884 iNSTrnJCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Ciertamente, debemos cuidarnos, en caso de que la diligencia la practique un

funcionario comisionado, de computar el plazo tan sólo a partir del proferimiento
del auto que ordena agregar el despacho comisorio al expediente debido a la
inocultable precisión del plazo para ejercitar el derecho so pena de que precluya
la oportunidad, "tres días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor,
que levante el secuestro o se abstenga de practicarlo", donde, como se observa, no
se considera para nada la posibilidad de quien llevó a efecto la diligencia.
En esta situación no se genera ningún perjuicio para quien adquiera en el

remate, pues lo hace a sabiendas de que necesariamente tendrá que adelantar el
correspondiente proceso reivindicatorío.
Conveniente es recordar que si no se hace uso del derecho que explico, se

levantará el embargo, o sea que cesa toda medida cautelar sobre el bien; no
obstante, y como ya se explicó, el inciso final del art. 686 consagra la posibilidad,
predicada exclusivamente del ejecutivo con garantía hipotecaria, de que "dentro
de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que levante el embargo, el
ejecutante podrá perseguir bienes distintos de los gravados con hipoteca o pren-
da" y si no lo hace, el proceso ejecutivo hipotecario termina por imposibilidad de
cumplir su objetivo, tal como antes se explicó, porque infortunadamente, en esta
hipótesis no se contempló la conversión automática en proceso ejecutivo con base
en garantías personales, como hubiera sido lo indicado y sucede en el caso ya
analizado de que, rematado el bien, el producido no sea suficiente para pagar la
obligación.
4. LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS DE E M B A R G O Y

SECUESTRO
El artículo 687 del C. de P. C. es norma de carácter general aplicable a toda

diligencia de embargo o secuestro que contempla diversas hipótesis en las cuales,
luego de haber sido perfeccionada una de dichas medidas o las dos, es del caso
dejarla sin efecto por presentarse una serie de circunstancias que imponen su
inefectividad, sin que importe para nada en que clase de procesos se practicaron.
No obstante, algunas de las hipótesis planteadas en la norma citada tan sólo

se refieren a embargos o secuestros dentro de precisos y determinados procesos,
tal como se desprende de la clara tipificación de las especiales circunstancias,
pero otras se predican indistintamente de cualquiera de la dos cautelas, inde-
pendientemente de la clase de proceso donde se practicaron, como sucede, por
ejemplo, con la causal octava atinente al tercero que no estuvo presente para
oponerse.
Procede a continuación a estudiar los diversos eventos previstos en el artículo

687 del C. de P. C :
1.- Si lo pide quien solicitó la medida.- Puesto que el embargo y el secuestro

son medidas que el juez no puede tomar de oficio, salvo norma que excepcional-
mente y de manera expresa le otorgue esa posibilidad, como sucede, por ejemplo,
en el proceso de venta del bien hipotecado o dado en prenda (en el cual al admitir
la demanda debe ordenar el embargo), resulta lógico que quien pide la medida
pueda prescindir de ella, sometido al pago de costas y perjuicios: es esta una
modalidad de desistimiento específico de la medida, perfectamente legal. Empe-
ro, si quien denuncia bienes para el embargo y secuestro es el demandado, y con
la petición de cesación de la medida el crédito que se cobra queda sin garantía,
puede oponerse el demandante, quien posiblemente no ha denunciado bienes en
consideración a esa circunstancia. De modo que en la hipótesis mencionada, en
verdad rara, no opere unilateralmente ese derecho, como sí obra cuando quien
solicita la medida es el demandante.
Agrega el numeral 1 del art. 687, que, cuando haya litisconsortes, de cual-
quier naturaleza, pues la norma no cualifica si son necesarios, facultativos, y
también cuando intervienen terceristas, la posibilidad de solicitar unilateralmente
el cese del embargo o del secuestro por quien solicitó la medida, se ve restringido
por cuanto es menester que todos lo soliciten o coadyuven la petición, lo cual se
explica en razón de que en estas hipótesis las cautelas van en beneficio de todos
los que están reconocidos para intervenir dentro del proceso, sin que interese que
sólo un específico sujeto los haya solicitado y proveído para su práctica.
Recuérdese que cuando se trata de bienes embargados en proceso ejecutivo,

en el cual está embargado el remanente, si se llega a hacer uso del derecho que
establece el numeral 1 del art. 687 los bienes sobre los que recaiga la solicitud
quedan a disposición del proceso donde se decretó el embargo del remanente,
debido a que el artículo 543 del C. de P. C. así lo indica.
Si la medida cautelar de embargo o la de secuestro se practicó en proceso de

sucesión, será menester que soliciten su prescindencia "todos los herederos reco-
nocidos y el cónyuge sobreviviente", lo cual pone de presente que así la solicitud
y práctica de la cautela haya procedido tan sólo de uno de ellos, para poner fin a
la misma no basta que quien la logró lo pida, pues en este caso deben coadyuvar
la solicitud todos los restantes herederos reconocidos y el cónyuge, dado que se
asume que la medida no es en beneficio de un particular asignatario sino de todos.
2.- Si se desiste de la demanda que origina el proceso. Apenas elemental

resulta esta circunstancia, pues si la medida preventiva, como pretensión cautelar
que es, tiene carácter eminentemente accesorio, su efectividad depende de lo
886
principal, de la existencia del proceso; de modo que si el proceso finaliza por

desistimiento, de contera, la medida deja de tener efecto.
Las limitaciones explicadas en el caso del numeral anterior, cuando existen
terceros, igualmente se predican de este evento, hipótesis en la cual se podrá
aceptar el desistimiento de la demanda pero conservando vigencia la medida
cautelar, lo que puede ocurrir cuando existe acumulación de demandas o de
procesos.
3.- Cuando se presta caución.- El numeral 3 del art. 687 regula otro caso de
levantamiento del secuestro en dos procesos: en el ordinario cuando se presta
caución que garantice lo que se quiere, sus frutos o productos y en el ejecutivo,
en los casos contemplados en el art. 519.
Si se trata de levantar el secuestro en un proceso ordinario, el juez debe
aceptar cualquier caución de las previstas en el art. 678 del C. de P. C, porque la
disposición no cualifica ninguna en especial; no obstante, si se trata de levantar el
secuestro en un proceso de ejecución (art. 519), la caución será en dinero, porque
como la cautela ya está practicada, no existe alternativa, ante la claridad de la
norma, aspecto que posteriormente se estudia en detalle.
4.- Cuando el juez asilo dispone. - Los nums. 4 y 5 del art. 687 consagran dos
casos similares: cuando se ordena levantar las medidas cautelares de embargo y
secuestro en un proceso ejecutivo y si se absuelve al demandado en un proceso
declarativo, aspectos que bien han podido regularse en un solo numeral por tratar-
se de medidas cautelares, que son accesorias por naturaleza.
Incuestionablemente es más adecuada la redacción del numeral que atañe al
proceso de ejecución: el embargo o el secuestro se levantan cuando el proceso
finaliza por revocatoria de mandamiento ejecutivo o porque prospere una excep-
ción previa, se entiende de las que le ponen fin al proceso o una de mérito con
igual consecuencia. En el proceso declarativo sólo se menciona la sentencia abso-
lutoria, sin considerar casos tan claros como la finalización por transacción, el
auto que declara sin valor el proceso cuando no se logra su reconstrucción, la
terminación del proceso por muerte de uno de los cónyuges en el evento del
divorcio o la separación de cuerpos o de bienes, la muerte del alimentario en los
procesos de alimentos, casos en los que también finalizan las medidas preventivas
por cuanto (salvo excepciones taxativas) siempre que termina el proceso al cual
acceden, las medidas de embargo y de secuestro deben quedar sin efecto.
5.- Cuando se inscribió erróneamente el embargo.- También se prevé en el

numeral 7 un evento correlativo con el numeral 1 del art. 681 y es cuando el
registrador inscribe un embargo no obstante el bien no ser de propiedad de la
persona contra la cual se decretó la medida, caso en el cual, de oficio o a petición
de parte, se decretará su culrninación; estimo que en esta hipótesis, donde está de

por medio un claro error del registrador, igualmente sería procedente elevar peti-
ción en tal sentido directamente ante dicho funcionario para que corrija su falla
administrativa, caso en el que comunicará al juez lo pertinente, solución que veo
aplicable si se estima que en esta hipótesis el juez debe ordenar aun de oficio esa
cancelación.
Se destaca que en este evento la orden de terminación del embargo, caso de
que además se haya practicado el secuestro, implica también la finalización de
éste, pues se pudo secuestrar el bien sometido a registro gracias a que se había
embargado.
C\ 1 6.- El incidente promovido por el tercero que no estuvo presente en la dili-
7
gencia o si lo hizo, pero sin contar con asistencia de abogado. El num. 8 consa-
gra el incidente que puede adelantar un tercero que no se opuso a la práctica de la
diligencia de secuestro, para que se declare que él tenía la posesión material del
bien cuando se cumplió la diligencia, como un caso de levantamiento del secues-
tro aplicable tanto a procesos de ejecución como a procesos declarativos, de
sucesión, jurisdicción voluntaria, en suma, en cualquiera donde haya secuestro.
-— Se trata de una medida para defender los intereses de terceros que no estuvie-
ron presentes en la diligencia y que, por lo tanto, no pudieron oponerse a la
práctica de ella, o que estando no contaban con los elementos probatorios sufi-
cientes para acreditar una oposición y se abstuvieron de formularla, o lo hicieron
pero no con el patrocinio de un abogado y se les negó su oposición, porque en
todas estas hipótesis tiene cabida el trámite.
Para que pueda operar esta medida es necesario que quien no se opuso a la
práctica de la diligencia por cualquiera de los motivos señalados, o quien lo hizo
con resultados negativos pero no estuvo asistido por abogado, promueva el inci-
dente dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que aquella se llevó a
efecto, aspecto que ha presentado alguna polémica, de ahí lo necesario de puntua-
lizar su alcance.
El numeral 8 del art. 687 indica que el incidente, que es viable en cualquier
proceso donde se haya practicado una de las medidas que comento, deberá propo-
nerse "dentro de los veinte días siguientes", pero sin indicar de manera expresa,
siguientes a qué oportunidad, lo que omitió la disposición por ser obvio que se
39
entendía que eran los veinte siguientes a la fecha de la diligencia, sin que
39 Se trata de un clásico ejemplo de como a veces la redacción jurídica es mejor que resulte
redundante en aras de eliminar polémicas. En verdad, si el texto comentado, por razones de estilo,
no hubiera suprimido la expresión "diligencia de secuestro" por darla por sobreentendida, ninguna
importe para nada si ésta la realizó el juez del conocimiento o uno comisionado,
pues lo que se pretende con la norma es evitar que se emplee, como sucedió en
pasadas épocas, el incidente de desembargo y levantamiento del secuestro con
fines eminentemente dilatorios del proceso respectivo en la etapa del remate.
En efecto, era frecuente observar que se promovía el incidente meses y en
ocasiones años después de efectuada la diligencia con el específico fin de evitar
que pudiera llevarse a efecto la diligencia de remate, especialmente en las ejecu-
ciones.
El legislador debe ocuparse de prescribir respecto de lo que normal y usúal-
mente acontece, no es posible regular para hipotéticos eventos de rara ocurrencia.
Por tal razón se estimó que si el numeral 8 del art. 687 está instituido en defensa
de los derechos de los poseedores, si éstos no estuvieron presentes en la diligen-
cia, si lo estuvieron y no formularon oposición o lo hicieron pero sin contar con
la asesoría de un abogado y se llevó a efecto la cautela, veinte días hábiles es
plazo más que razonable para que busque la asistencia profesional con el objeto
de promover el incidente correspondiente, lo que es tanto más obvio en las dos
últimas hipótesis.
Si una persona realmente es la poseedora y por no haber estado presente el
día de la diligencia no puede hacer valer sus derechos, es inusual que dentro de
los veinte días hábiles siguientes no tenga el conocimiento de lo que ocurrió con
los bienes de los que ostenta tal calidad, de ahí la razón de la norma, y si estuvo
presente y no se opuso o lo hizo sin contar con la presencia de un abogado, aún
-í—
con mayor razón.
Que quede claro entonces que el plazo de los veinte días es de caducidad y
se cuenta en todo tipo de proceso incluyendo el de ejecución, a partir del día hábil
siguiente al de la práctica de la diligencia, cualquiera, se reitera, que sea el
proceso en donde se llevó a cabo la diligencia de embargo o de secuestro, sin que
interese, cuando la diligencia la practicó un juez comisionado, si el despacho ha
llegado o no al juzgado del conocimiento, evento en el cual debe promoverse el
incidente dentro del plazo y se tramitará una vez llegue el despacho comisorio,
pero sin que constituya motivo para prolongar el término de los veinte días el no
arribo al juzgado, por cuanto la base para computarlo es la fecha de la diligencia,
discusión existiría, pues así hubiera quedado: "Si el tercero poseedor que no se opuso a la
práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte días
siguientes a la práctica de la diligencia de secuestro, que se declare que tenía la posesión mate-
exactamente igual a como sucede en el caso del art. 338 con la diligencia de
En efecto, dispone el parágrafo cuarto del art. 338 del C. de P. C, que regula
una situación jurídicamente idéntica, pues se trata de otorgar protección al tercero
poseedor que no estuvo presente en la diligencia de entrega que "Si el tercero
poseedor con derecho a oponerse no hubiere estado presente al practicarse la
diligencia de entrega, podrá solicitar al juez del conocimiento dentro de los treinta
días siguientes, que se le restituya en su posesión".
Si nos preguntamos: ¿treinta días siguientes a que?, la respuesta es obvia, se

impone, serán los siguientes a la diligencia de entrega, sin que pueda entrar a
diferenciarse entre entrega realizada por el juez del conocimiento o el comisiona-
do, de manera idéntica a como sucede en el art. 686, cuya única diferencia es que
otorgó un plazo menor, veinte días siguientes a la diligencia de secuestro.
40
Por eso creo que no asiste la razón al Tribunal de Bogotá cuando señala
que "es pertinente aseverar, que en el evento de que la cautela haya sido practica-
da por un funcionario comisionado, solamente a partir del momento en que al
juez comitente se le entere del contenido de la diligencia se puede determinar el
término de esos veinte días. Y es claro que así sea, pues se debe advertir que
solamente a partir de ese momento es que "las partes, el juez mismo y el tercero,
pueden enterarse con precisión de lo acontecido en la diligencia, lo que es obvio,
de predica desde el momento en que se ordena agregar al proceso el despacho
comisorio y no antes".
No resiste el menor análisis la interpretación, contraria a la ley, pues ésta es

clara al prescribir los veinte días siguientes a la diligencia de secuestro, sin que se
pueda distinguir donde la ley no lo hace, pues es lo cierto que el plazo de veinte
días se cuenta a partir de la diligencia de secuestro sin que importe para nada si
el juez que conoce del proceso está enterado o no del secuestro, pues el plazo no
se da en consideración al mismo sino tan sólo a la del tercero poseedor, quien al
conocer lo sucedido debe tomar las medidas pertinentes para efectos de promover
el incidente ante el juez del conocimiento, sin que tenga ningún efecto de publi-
40 Auto de septiembre 8 de 1995, T.C. VII, No., 419, citado en Código de Procedimiento Civil
Legis, número 3665. Esta opinión sigue lo sostenido al respecto por JAIME AZULA CAMACHO,
a
Manual de derecho procesal civil, Ed. Temis, Bogotá 2 Ed., págs. 205 y 206. No obstante, el
mismo tratadista, en el tomo n de su obra, 4" ed. 1994, pág. 269 al referirse al plazo de los treinta
días señalados en el evento de la diligencia de entrega, que también se puede efectuar por comisio-
nado, comenta que se cuenta a partir del día "siguiente de la terminación de la respectiva diligen-
cia".
cidad respecto de dicho tercero el auto que ordena agregar el despacho al expe-
diente, como se afirma en la interpretación que se critica, pues siempre será su
deber averiguar quién practicó la diligencia y, establecido lo anterior, por cuenta
de qué despacho si de comisión se trata, para dentro del plazo de los veinte días
proceder.
Y es que si así no procede el tercero, por razones obvias, tampoco se va a
enterar del auto que ordena agregar el despacho al expediente, lo cual prueba lo
artificioso de erigir esta formalidad como base para computar el plazo de veinte
días cuando el secuestro lo practicó un juez comisionado, como si dicho auto
tuviera el poder de hacer saber al tercero que existió el secuestro. Además, olvida
la posición que se critica que el tercero puede estar presente en la diligencia,
incluso haberse opuesto, de ahí lo artificioso de computar el término a partir del
momento en que el juez comitente da cuenta del recibo del despacho.
Pasando a otro aspecto que toca con el plazo de los veinte días aptos para
promover el incidente, y referido al proceso ejecutivo, han pretendido algunas
acomodadas interpretaciones aseverar que este plazo no opera en él y que hasta
antes del remate es posible proponerlo, para lo cual toman como base una contra-
dictoria e inocua frase contenida en el inciso segundo del numeral 8 del art. 687,
ie por un error de levantamiento del texto legal dejó incorporada una frase que
que por un
«tespondía al texto original de la disposición reformada por el decreto 2282 de
co
41
1989.
1989/'
En efecto, indica la disposición en cita que: "Para que el incidente pueda
iniciarse es indispensable que el peticionario preste caución que garantice el pago
de las costas y la multa que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo
además que no se haya efectuado el remate del bien", parte resaltada que es la
que se ha tomado como base para aseverar que dentro del proceso de ejecución es
la práctica del remate lo que hace precluir el plazo para promover el incidente.
Lo transcrito carece de eficacia, por cuanto resulta un imposible legal que
pueda decretarse el remate si previamente no existen bienes embargados, secues-
trados y avaluados, lo que lleva a que necesariamente la cautela sea en el tiempo
muy anterior a la fecha del remate, de ahí la inocuidad de la frase y la reafirma-
ción de la forma como opera el plazo de caducidad de los veinte días; en efecto,
41 El inciso segundo del numeral 6 del art. 687 señalaba originalmente que: "Para que el inciden-
te pueda iniciarse, es indispensable que el peticionario preste caución que garantice el pago de las
costas y los perjuicios que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo que no se haya
decretado el remate del bien. Al tercero corresponderá probar su posesión. El auto que resuelva el
incidente es apelable en el efecto diferido".
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES ^£
la hipótesis planteada por la disposición determina, lo que es un imposible prácti-

co, que se lleve a cabo un secuestro y que antes de veinte días pueda llegarse al
remate del bien. Como la norma señala que este requisito es "además" de los
generales, en modo alguno se ha establecido una excepción al plazo de los veinte
días de que trata el numeral 8 del art. 687.
Analizando a otro aspecto de la norma, y por las mismas discutibles razones

que se consideraron para el evento de la diligencia de entrega del art. 338, en el
numeral octavo del art. 687 se dispone que cuando en la diligencia se presenta
oposición y ésta es denegada, pero en ella no se tuvo la asesoría de un abogado,
podrá dentro de los veinte días siguientes promover el incidente, caso en el cual
"quedará desierta la apelación que se hubiere propuesto y de ello se dará aviso al
superior", lo que requiere de una especial puntualización, pues si el opositor
vencido en la diligencia apeló, si promueve el incidente se entiende que de pleno
derecho queda desierto el recurso, porque lo contrario sería permitir que simultá-
neamente dentro del mismo proceso se busque la misma solución por dos vías
diferentes. Un ejemplo ilustra la hipótesis.
Si al practicarse una diligencia de secuestro se opone un tercero, que no es

abogado, y lo hace en nombre propio, pero su oposición es denegada dentro de
aquella, puede suceder que haya interpuesto el recurso de apelación contra dicha
determinación, el cual se le concede en la misma al finalizar la diligencia en el
efecto devolutivo, tal como lo indica el art. 686.
¿ Si el opositor decide hacer uso del derecho de promover el incidente, claro es

que para obtener la misma finalidad tiene dos trámites simultáneos: el del recurso
de apelación y el del incidente, motivo por el cual el hecho de promover este
último determina la inmediata inefectividad, por deserción, del recurso de apela-
ción, pues permitir el trámite simultáneo podría llevar a decisiones contradicto-
rias, de ahí que si ya se enviaron las copias al superior se le debe comunicar lo
sucedido.
Si se considera que para promover el incidente se cuenta con un perentorio

plazo de 20 días, bien se observa que resulta imposible que antes se haya decidido
por el superior la apelación; no obstante, en la hipótesis de que por inadvertencia
el recurso haya seguido su trámite y se decida, todo lo actuado dentro del mismo
está afectado de causal de nulidad pues quedó desierto de plano al iniciarse el
incidente, lo cual asegura que no podrán darse decisiones contradictorias, porque
se trata de un evento en donde por ministerio de la ley pierde el juez la competen-
cia para decidir y el trámite se torna en inadecuado en lo que a la apelación
respecta.
A quien pierde el incidente se le condena al pago de las costas y perjuicios,

y además por el solo hecho de perderlo, o sea sin que interese para nada entrar a
calificar temeridad o mala fe, una multa de cinco a veinte salarios mínimos
mensuales, lo que se estima puede ser un factor adicional para desestimular
pretensiones de esa índole, recordándose que para garantizar el pago de esta multa
también opera la caución que debe prestarse obligatoriamente para iniciar el
incidente.
7.- La existencia de un embargo o secuestro anterior. Otro evento de levan-
tamiento de la medida cautelar de embargo y secuestro previsto en el numeral 9
del art. 687 es cuando "exista otro embargo o secuestro anterior, salvo lo dispues-
to en el artículo 558", con lo cual se reafirma la orientación del Estatuto Procesal
Civil acerca de que únicamente, salvo excepcionales situaciones, puede subsistir
respecto del mismo bien una sola cautela.
Significa la disposición que si se llega a efectuar por doble vez el embargo
del mismo bien prevalece el que primero se llevó a efecto y, de plano, debe levan-
tarse el segundo, excepción hecha de la hipótesis ya explicada del art. 558 respec-
to del segundo embargo decretado dentro de un ejecutivo con título hipotecario,
como también del evento del acreedor con garantía hipotecaria de segundo grado
cuando el de primer grado que no compareció inicia el ejecutivo con acción mixta
y prevalece el embargo que corresponde al gravamen que primero se registró.
4.1. El incidente del tenedor que no estuvo presente en la diligencia
Si aplicáramos exegéticamente el num. 8 del art. 687 concluiríamos que
como sólo se refiere al poseedor, el tenedor que no estuvo presente en la dili-
gencia y cuyo derecho se ve conculcado como consecuencia de ella, no puede
adelantar el incidente.
Considero que este incidente también lo puede adelantar ese tenedor pues,
42
como acertadamente lo anota DEVIS, por clara analogía, debe aplicarse este num.
8 al caso del tenedor que no estuvo presente y cuya tenencia no fue respetada; en
este evento el secuestro no se levantará y se ordenará restituir la tenencia a dicho
tercero, quien en lo sucesivo seguirá entendiéndose con el secuestre.
Si el objeto de la medida es garantizar los derechos de quienes pudiendo estar
jurídicamente presentes en la diligencia de secuestro no lo están, de esa circuns-
tancia no puede derivarse una serie de efectos nocivos para ellos, máxime si
consideramos la índole sorpresiva que normalmente tiene. De ahí que si, por
42 DEVIS ECHANDÍA HERNANDO, ob. cit., t. m, pág. 748.

ejemplo, un arrendatario con título anterior a la fecha de iniciación del proceso no

puede oponerse porque no estaba físicamente presente en el momento de la dili-
gencia, o porque no tenía en el momento las pruebas de esa calidad, y luego
adelanta el incidente, no puede negársele esta posibilidad; lo contrario implicaría
desconocer los derechos jurídicamente protegidos de los tenedores, so pretexto de
la exegética interpretación que se basa en el numeral 8 se refiere a los poseedores.
Sólo podrá tramitar autónomamente este incidente el tenedor que deriva sus
derechos de una persona que es parte en el proceso, quien de haberse presentado
en la diligencia, estaría en el caso del num. 1 del art. 686; porque si se trata de un
tenedor que no se hace presente en el momento de la diligencia y que de haberlo
estado se hubiera opuesto en nombre de un tercero poseedor, pierde la legitima-
ción para promover el incidente por cuanto la iniciativa le compete directamente
a éste, sin perjuicio de que aquél pueda coadyuvarlo.
En efecto, la solicitud debe estar encaminada a que la diligencia de secuestro
se lleve a efecto respetando los derechos del tenedor, quien busca así la protec-
ción directa de su interés derivado de un contrato de tenencia anterior al secues-
tro; por eso el tenedor no está habilitado para promover directamente a nombre
del poseedor la solicitud de levantamiento del secuestro, pues ya en este caso es el
poseedor el único legitimado para hacerlo dado que la especial habilitación que se
otorga al tenedor es únicamente para que se oponga en la diligencia de secuestro.
5. BIENES QUE NO PUEDEN EMBARGARSE NI SECUESTRARSE
Por diversas consideraciones, como la protección de la cosa pública, el evitar

perjuicios a la comunidad, reconocer el valor afectivo de ciertos bienes o privar a
un ejecutado de lo estrictamente necesario para una decorosa subsistencia, el art.
684, que desarrolla lo señalado en el artículo 1677 del C. C, prevé catorce
hipótesis de bienes inembargables, advirtiéndose que no son las únicas, porque la
norma apenas hace una enumeración y que otras leyes especiales también dan
carácter de inembargable a ciertos bienes.
Como ejemplo de las disposiciones que consagran casos adicionales de inem-

bargabilidad, cito el numeral 4 del art. 126 del Estatuto Financiero que en cumpli-
o
miento del inciso 4 del art. 29 del decreto 2349 de 1965 dispone la
inembargabilidad de los depósitos de ahorro constituidos en las cajas de ahorro y
en las secciones de ahorro de los bancos", límite que periódicamente se reajusta y
que para cuando esto se escribe iba en suma de $18.925.425; también el art. 63 de
la C. P., que señala la inembargabilidad de los "bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
natrimnnin a r n n e n l o p i m de la Nación", asoecto éste último que se reitera en el
art. 72 de la Carta al referirse de nuevo al "patrimonio arqueológico y otros bienes
culturales que conforman la identidad nacional" como inembargables y que se
desarrolla en el artículo 10 de la ley 397 de 1997 donde se indica que: "Los bienes
de interés cultural que conforman el patrimonio cultural de la Nación, que sean
propiedad de las entidades públicas, sin inembargables, imprescriptibles e inalie-
nables".
Veamos los casos previstos en el art. 684.
o
I . Son inembargables los bienes de uso público, es decir, aquellos cuyo "uso
pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puen-
tes" (C. C, art. 674), y que por no estar en el comercio y tener tan importante
finalidad tampoco pueden ser objeto de secuestro; otros bienes, también a cargo
de entidades de derecho público, llamados genéricamente bienes fiscales, tienen
un régimen de embargo, en ocasiones restringido, en veces idéntico al de todo
bien embargable, como se verá.
2°. Son también inembargables los bienes destinados a un servicio público
cuando éste se preste directamente por una de las entidades del orden nacional,
departamental o municipal que se relacionan en el num. 2° del art. 684; es embar-
gable la tercera parte de los ingresos del servicio, sin "que el total de embargos
que se decreten exceda de dicho porcentaje".
Si el servicio es prestado por particulares, podrán embargarse los bienes
destinados a él "así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practi-
cará como el de empresas industriales" (art 684. num. 2), por manera que la
norma no consagra un caso de inembargabilidad sino una especial forma de llevar
a cabo la diligencia para perfeccionar el embargo, o sea sin ocasionar despojo y
permitiendo que prosiga la prestación del servicio.
Bien diversas son las hipótesis. Así, por ejemplo, si un particular, por conce-
sión de un municipio presta el servicio de aseo, sus bienes no pueden ser embar-
gados mientras tengan esa especial destinación. Sólo se podrá embargar la tercera
parte de los ingresos del servicio. Si el mismo particular presta el servicio público
como actividad propia, ejemplo, el transporte, en este caso se le pueden embargar
sus bienes pero no se paraliza la prestación del servicio por secuestrarse como si
fuera establecimiento industrial; llegado el caso, esos bienes pueden ser remata-
dos mientras que en la primera hipótesis no, dada su inembargabilidad.
En lo que a embargo de la renta se refiere, en el primer caso sólo puede
tomarse una tercera parte, mientras que en la segunda hipótesis puede embargarse
la totalidad de la renta que produzca la explotación del servicio.
3°. Son inembargables las dos terceras partes de la renta bruta de los de-
partamentos, distritos especiales y municipios, contrario sensu, será embargable
una tercera parte de esa renta bruta.
Ante todo, y para efectos de la subsiguiente explicación, debo mencionar que

la norma en comentario (art. 684) utiliza diversas expresiones tales como "ingre-
sos del servicio", "renta líquida que produzcan" y "renta bruta". Interpretando
tales expresiones entiendo que "ingresos del servicio" comprende la totalidad de
las sumas que percibe la entidad oficial o su concesionaria por la prestación del
servicio, y no se puede hacer ninguna deducción respecto de ella por cuanto tan
sólo es embargable una tercera parte y, además, porque los bienes destinados a
prestar el servicio no pueden ser objeto de la medida.
Se explica así que cuando se trata de servicios públicos prestados por par-
ticulares sin que exista concesión (art. 684, num. 2 in fine), sólo se puede embar-
gar hasta la totalidad de la renta líquida, o sea lo que queda de deducir los costos
que implica la prestación del servicio. No puede decirse que se establece un
beneficio para los particulares por cuanto a ellos se les puede embargar la totali-
dad de la renta, y no la tercera parte como acontece en el otro evento y, además,
también pueden embargarse los bienes lo cual no es dable en el primer caso.
Por renta bruta (art. 684, num. 3) de departamentos y municipios deben

entenderse el ingreso total de tales entidades sin restricción alguna, porque aún
etimológicamente ingreso bruto significa sin deducción de ninguna clase.
Cabe advertir, de otra parte, que la norma se refiere al embargo de rentas, lo

cual no excluye la posibilidad de embargar bienes pertenecientes a tales entida-
des, diferentes a los hasta ahora mencionados y que forman parte de su activo pa-
trimonial, como vehículos o inmuebles no destinados a la prestación de servicios
43
públicos, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado al destacar que "los bie-
nes fiscales de propiedad de las entidades públicas son bienes que generalmente
pueden ser afectados con las medidas cautelares de embargo y secuestro, en desa-
rrollo de los principios orientados a la efectividad de las decisiones judiciales"
Es de resaltar que el decreto 111 de 1996, en su artículo 19, señala que "Son
inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así
como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman", adicionando el
inciso tercero que "Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones
o
de que trata el capítulo 4 del título xa de la Constitución Política", con lo que se
deja nítidamente sentado que el denominado "situado fiscal" o sea el porcentaje
43 Consejo de Estado, auto de septiembre 3 de 1998, expediente 15555.

$90 , INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de los ingresos de la Nación que se cede a departamentos, distritos y municipios

de que trata el art. 356 de la Cons. Pol., es inembargable, con ciertas precisas
excepciones que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado al destacar
que cuando se ha efectuado un contrato destinado a cumplir con la atención de los
servicios para los que se hizo la transferencia "el contratista puede acudir al
44
proceso ejecutivo y obtener el embargo de tales recursos.
o
4 . Son igualmente inembargables las sumas que por concepto de anticipos
para construcción de obras públicas se entreguen a contratistas "mientras no se
hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en
favor de los trabajadores de dichas obras", disposición que en buena hora puso
coto a una maniobra fraudulenta consistente en que una vez entregado dinero al
contratista, a título de anticipo, éste lo consignaba en su cuenta y era embargado
por obligaciones ajenas por completo al contrato, razón por la cual quedaba en
dificultades para cumplir y era casi imposible recuperar esos dineros que realmen-
te no eran de su propiedad. Esta disposición complementa una serie de normas de
los códigos fiscales que aseguran la adecuada destinación de las sumas recibidas
a título de anticipo. La excepción que trae la norma es atinada por cuanto esas
obligaciones laborales tienen su origen en la obra y es correcto que el anticipo
pueda destinarse para cubrir los costos laborales de la misma.
o
5 . Los numerales 6 a 9, 12 y 14 del art. 684 no merecen mayor comentario
por cuanto mencionan a una serie de bienes que así la disposición no se hubiere
referido a ellos posiblemente tampoco serían objeto de medidas preventivas habi-
da consideración de su muy escaso valor económico o de su casi imposible
negociación, como sucede con las condecoraciones y pergaminos por actos meri-
torios, uniformes militares, cementerios, y bienes destinados al culto religioso,
artículos alimenticios necesarios para el sustento de la familia durante un mes y
los derechos personalísimos.
Se trata de un rezago de antiguas disposiciones de códigos anteriores que

tomaron sin mayor análisis circunstancias que en otras legislaciones, en especial
las europeas pueden tener importancia, pero que en nuestro medio carecen de ella.
Únicamente para resaltar lo que es copiar textos jurídicos de otras latitudes

sin tomarse el esfuerzo de analizar si son aplicables en el panorama colombiano,
merece ser citado el numeral 12 de art. 684 que otorga inembargabilidad a "Los
artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra
quien se decretó el secuestro y de su familia durante un mes, a criterio del juez",
44 Consejo de Estado, Sent. de febrero 22 de 2001 expediente 18444.

DE LAS MEDD
INES 897
pues es lo cierto que en los países donde los inviernos son duros y prolongados es
frecuente almacenar cantidades de tales artículos para afrontar la larga estación y
tienen significación económica de importancia; en Colombia, y en general en los
países carentes de estaciones, si al caso esas provisiones se realizan para un lapso
de quince días, de ahí lo inocuo de la disposición, por cierto original del Código
Civil (art. 1677 numeral 7).
o
6 . El num. 10 del art. 684 menciona como inembargables los "utensilios de
cocina" y los muebles de alcoba, las ropas de familia que el juez considere
indispensables, salvo que el crédito provenga del respectivo bien. Respecto a la
expresión "muebles de cocina", se debe destacar que la norma comprende los
bienes estrictamente necesarios para la preparación de los alimentos, por ejemplo
ollas, sartenes, cubiertos, etc., pero no ciertos objetos como lavaplatos eléctricos,
hornos microondas, congeladores, ücuadoras, ayudantes de cocina, etc., pues la-
finalidad del artículo (que el deudor conserve lo necesario para la adecuada pre-
paración de sus alimentos), es ajena a toda idea de lujo, excesiva comodidad o
simple ornato, circunstancia que también puede predicarse de la expresión mue-
bles de alcoba, para el caso de los televisores o aparatos de video. En fin, es el
juez quien con su prudente criterio y de acuerdo con las pautas que le marca la
disposición debe definir en cada caso concreto.
o
7 . El num. 11 consagra la inembargabilidad de los "utensilios", enseres e
instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se
decretó el secuestro, salvo que el crédito provenga de la compra de esos mismos
bienes.
La expresión "necesarios para el trabajo individual" puede llevar a situa-

ciones que el legislador no quiere proteger.
4 5
HERNANDO DEVIS da a entender que se trata de bienes de poco valor y de
indispensable utilización para desarrollar las más elementales labores de acuerdo
con la respectiva actividad. Afirma: "Estos utensilios pueden ser herramientas
para el trabajo de la tierra (como la garlancha, la pica y demás elementos elemen-
tales (sic) que utiliza el demandado; pero no los camiones, los tractores y demás
maquinaria agrícola), las máquinas de escribir y libros básicos de los abogados y
otros profesionales, etc"; el profesor MORALES destaca que "al deudor debe dejar-
se con qué trabajar, inclusive en beneficio del acreedor, mas el Código optó
porque el juez sea en cada caso quien determine".
45 DEVIS ECHANDA
Í Hernando, ob. cit., t. in, p á g s . 7 3 3 y 734.
898
ÎNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL OVIL
Así el juez sea en cada caso quien debe precisar qué son bienes elementales,
de poco valor, este criterio puede no ser suficiente para dar a la disposición el
alcance que realmente tiene.
En efecto, en el caso del taxista cuya subsistencia depende únicamente del ve-
hículo, o el odontólogo o radiólogo de sus equipos de trabajo, nos hallamos en una
situación similar a la del trabajador del agro respecto de la pica o del azadón. En
mi opinión, además del valor de los bienes debe analizarse la mayor o menor de-
pendencia respecto de ellos. En tales casos, el juez determinará si el bien es in-
embargable o si puede consumarse el secuestro pero sin despojo, es decir, dejando
al ejecutado la posibilidad de continuar utilizando el bien y sólo llegado el caso del
remate despojarlo de la tenencia. Una interpretación laxa de la disposición puede
llevar a extremos no consentidos, como el de señalar que la oficina del profesional
es elemento indispensable para su trabajo o que la valiosa unidad dental tiene si-
milares características, y que por lo mismo serían bienes inembargables.
En resumen, si el juez tiene la facultad de precisar qué bienes son em-

bargables y cuáles no de acuerdo con criterio de necesidad para el trabajo que se
menciona, debe como director del proceso que es, permitir que ciertos bienes que
pueden ser necesarios rJara el adecuado trabajo del demandado sean embargados
y secuestrados pero sin que se ocasione, al menos mientras se llega al remate,
despojo, para permitir al ejecutado seguir trabajando y obtener ingresos para
cancelar lo que adeuda y, naturalmente, proveer a su subsistencia, combinándose
entonces dos criterios: valor del bien y necesidad del mismo. Si el bien es nece-
sario y de escaso valor, permitirá su inembargabilidad; de lo contrario, la misma
opera, pero secuestrando sin despojo.
Se debe resaltar que el art. 1677 del C. C. al referirse a la inembargabilidad

o
de los libros relativos a la profesión del deudor (numeral 3 ), limita su valor a
doscientos pesos, el que el numeral 4 hace extensivo a "las máquinas e instrumen-
tos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte", aspectos
46
que, no obstante estar reformados por el artículo 684, sirven como guía para
efectos de advertir el criterio económico que puede emplear el juez para efectos
de precisar los alcances de la inembargabilidad.
o
8 . Son inembargables los objetos que se posean fiduciariamente, norma con
la cual de manera imprecisa al parecer se pretendió dar el carácter de inembarga-
ble a los bienes sometidos a propiedad fiduciaria por el hecho de estar sometidos
46 Recuérdese que el artículo 1677 del C. C. es de contenido netamente procesal, de modo que
en todo aquello que difiera con el art. 684 del C. de P. C. se debe entender modificado.
a la carga de pasar a otro una vez cumplida la condición; afirma el profesor Devis
que "son inembargables por la sencilla razón de que ellos no pertenecen al de-
47
mandado, tesis que acoge NELSON MORA quien afirma: "El art. 794 del C. C.
dice que se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta a gravamen de pasar a
otra persona por el hecho de verificarse la condición. En consecuencia, quien
tiene la propiedad en fiducia no es el titular de ella porque debe entregarla a un
48
tercero tan pronto como ocurra el hecho o condición y HERNANDO MORALES
señala que la razón de la inembargabilidad estriba en que "su propiedad es reso-
luble a favor de un tercero", desconociendo todos la esencia de la propiedad
fiduciaria en el sentido de que ésta es parte del activo patrimonial de fiduciario.
La propiedad fiduciaria no puede ser considerada inembargable pues es un

verdadero, perfecto e integral derecho de propiedad radicado en cabeza de una
persona (fiduciario) que, al presentarse una condición, debe entregar esa titulari-
dad a otro, llamado beneficiario.
Mientras esté pendiente la condición, suceso futuro e incierto, el propietario

fiduciario no tiene absolutamente ninguna restricción en el uso, goce y disposi-
ción del bien, aspecto éste último que sólo por expresa prohibición del constitu-
yente le estaría vedado, como expresamente lo prevé el art. 810 del C. C.
Sostener que los bienes sometidos a propiedad fiduciaria no pertenecen al

demandado, es desconocer la esencia de ésta: perfecto derecho de propiedad
sometido a un gravamen que nace de la existencia de una condición pero que
mientras rige da al titular todas las prerrogativas de propietario y, por ende, la de
servir de garantía para todos los acreedores que pueda tener.
Afirmar que el bien no presta garantía por el hecho de tener eventualmente

que pasar esa propiedad al beneficiario (de cumplirse la condición), llevaría a
sostener que en todo caso en que esté de por medio una condición resolutoria del
derecho de dominio adquirido por una persona, el bien no le pertenece porque
puede pasar a un tercero. Grave error, que no puede aceptarse.
Desde el punto de vista legal no existe absolutamente ninguna diferencia si

se tiene la propiedad de un bien pero está vigente una condición resolutoria
expresa para el caso de no pago del saldo o si la condición permite que opere la
transferencia de dominio en favor de un beneficiario si se quiso establecer propie-
dad fiduciaria, ya que de presentarse las circunstancias previstas (el no pago o la
47 MORALES MOLINA Hernando, ob. cit., parte especial, págs. 254 y 255.
48 MORA Nelson, ob. cit., pág. 3 6 8 .
condición), en los dos casos el bien pasará a un tercero y nadie osaría afirmar que
quien compra existiendo condición resolutoria del derecho de dominio, no es
propietario.
La propiedad fiduciaria está dentro del comercio, confiere al propietario fidu-

ciario todas las prerrogativas de propietario y es garantía para responder por sus
acreencias.
Otra cosa es que por la existencia del gravamen (la condición vigente), el
precio del bien disminuirá por cuanto si alguien adquiere esa propiedad en remate
o por venta que de ella haga su propietario, estará obligado a restituir si en el
futuro se cumpliere la condición, circunstancia que el adquirente debe evaluar y
definir si quiere correr o no ese riesgo. Pero afirmar que la inembargabilidad
existe, es un verdadero despropósito jurídico, máxime si se recuerda que el artí-
culo 810 del C. C. indica que "La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre
vivos y trasmitirse por causa de muerte".
Podría decirse, para desvirtuar esta afirmación (argumento que no lo trae

ninguno de los tratadistas citados) que el art. 1677 del C. C, al hablar de los
bienes inembargables djce que el embargo no es posible respecto de "La propie-
dad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente" (num. 3), noción que se
repite en el num. 13 del art. 684 del C. de P. C, que habla de la inembargabilidad
de los "objetos que se posean fiduciariamente".
El Código Civil no regula la posesión fiduciaria pero sí la propiedad fiducia-

ria y señala claramente que "la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos,
y transmitirse por causa de muerte" (art. 810). Es decir, que se trata de un activo
que está en cabeza de una persona y que con la misma restricción con que esa
persona lo tiene, de llegar a embargársele y ser rematado, pasará a quien la
adquiera. Aceptar lo contrario sería entronizar en fácil y cómodo sistema para
eludir el pago de obligaciones celebrando contratos de fiducia civil.
Ahora bien, aún académicamente imaginar un evento de posesión fiduciaria

es prácticamente imposible debido a que supondría que se tuviera un bien con
ánimo de señor y dueño, sin ser propietario del mismo y aceptando que al cum-
plirse determinada condición la posesión se entregará a un beneficiario, aspecto
que, bien se observa lleva a que el numeral que comento no comprenda un evento
donde realmente se esté dando un caso de inembargabilidad.
Se tiene, entonces, que por lo que respecta con la propiedad fiduciaria desa-
rrollada en el Código Civil no puede aseverarse que la norma en comentario
corresponda a la misma.
Tampoco es predicable la inembargabilidad respecto de los bienes que se han

transferido como consecuencia de la celebración de un contrato de fiducia mer-
cantil, de ahí que igualmente se debe erradicar la idea atinente a que lo que se
quiere regular en el inciso final del artículo 684 es la imposibilidad de embargar
bienes sometidos a fiducia mercantil, pues estos por estar dentro del comercio
pueden ser objeto de la medida cautelar cuando haya lugar a la misma.
Es necesario tener presente que los artículos 1233 y 1238 del C. de Co. son
las disposiciones que específicamente conciernen con el tema al regular la forma
como quedan afectos para responder los bienes que integran el patrimonio autó-
nomo que surge como consecuencia de la celebración del contrato de fiducia
mercantil que, tal como lo señala el art. 1227 del C. de Co., no forman parte de la
garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan el cumplimien-
to de las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida, lo
que se entiende a cabalidad si se recuerda que la constitución del contrato de
fiducia implica la transferencia del dominio que tenía el constituyente y, por ende,
el bien sale de su patrimonio de manera idéntica a como sucede si lo enajena,
pues la constitución de fiducia mercantil es una modalidad de enajenación.
Es de advertir que "en el evento previsto en el art. 1238 del C. de Co., si se

aspira a poder embargar el bien transferido por contrato de fiducia mercantil es
menester adelantar previamente proceso declarativo para reintegrarlo al patrimo-
nio inicial y entonces si poder hacer efectivo el embargo.
Al respecto es menester considerar los siguientes fundamentos que me llevan

a sostener la tesis acerca del alcance del artículo 1238 del C. de Co. en lo que a la
procedencia de embargos concierne y concluir que éstos no pueden darse de manera
directa sobre el patrimonio de la fiducia.
Dispone el artículo 1238 del C. de Co. lo siguiente:
"Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la consti-
tución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los
rendimientos que le reporten dichos bienes.
"El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado

por los interesados".
Con relación a la transcrita disposición han sido expuestas tres posiciones

diversas, a saber:
49
La sostenida por la doctora ESTELA VILLEGAS DE OSORIO quien señala que
si bien es cierto el inciso segundo del artículo 1238 del C. de Co., "se compagina
con la acción pauliana", en el primer inciso de la norma se consagra una especial
acción especial por estimar que existe una figura más amplia que la prevista en el
artículo 2491 del C. C. por cuanto:
"En la fiducia se dejó de lado el fraude, la mala fe, la insuficiencia de los

bienes del deudor para responder por la obligaciones contraídas, para dar cabida
a la posibilidad de enervar la fiducia por deudas contraídas con anterioridad a la
misma, aun cuando no se configuren los elementos fraudulentos ya enumerados ...
en este aparte el legislador no exige que exista el deseo de "dañar", ni la intención
de maniobrar para perjudicar a los acreedores, como tampoco la ausencia de la
buena fe que es una condición indispensable para que pueda darse el fraude
pauliano".
Se observa con respecto a esta posición, que no se menciona la índole del

proceso que debe ser adelantado, tan sólo se relieva el hecho de que en el inciso
primero del artículo 1238 del C. de Co. se tipifica una especial acción que no
requiere como base para dejar sin efecto el negocio fiduciario la demostración de
la intención dolosa.
No obstante, como se advierte que se trata de una figura más amplia que la
prevista en el artículo "2491 del C. C. se puede aseverar que dado que se le
atribuye la misma naturaleza jurídica, la acción para hacerla efectiva debe ser de
similar índole que la consagrada en el inciso segundo de la misma norma o sea,
proceso ordinario, pues no se dan ninguno de los requisitos para dar vía libre al
proceso ejecutivo en atención a que no es posible confundir la acreencia anterior
a la constitución del contrato de fiducia, la que aisladamente considerada puede
prestar mérito ejecutivo, con la pretensión encaminada a dejar sin efectos el
contrato de fiducia por existir una obligación anterior a cargo del constituyente.
La inicialmente pregonada por la Superintendencia Bancaria que sigue en

parte la opinión de la doctora VILLEGAS DE OSORIO 5 0
pero, además, resalta que en
49 Editorial de la revista Memorando Económico, marzo de 1986, citada en Nuevo Código de

Comercio, Ed. Legis, 1993, página 276-1 Con respecto a esta tesis el Dr. Gilberto PEÑA CASTRI-
LLÓN en concepto rendido el 16 de octubre de 1992 a Fiduciaria Alianza, destaca que no es posible
pretender que se trate de una acción pauliana simplificada "en cuanto menos rigurosa, ya que no
sería necesario exigir ni probar el consiliumfraudis ni el eventus dammni y que poco importaría que
se opusiera la excepción de solvencia del deudor" pues "sería una acción pauliana sin los requisitos
fundamentales de la acción pauliana" (página 21).
50 Superintendencia Bancaria, concepto de marzo 17 de 1992 suscrito por la doctora Beatriz

Helena TORRES, delegada para asuntos financieros. Adelante se observa que con posterioridad la
Superintendencia varió su tesis, pero es menester resaltar ésta que con frecuencia se esboza en
actuaciones judiciales.
el evento del inciso primero del art. 1238 del C. de Co., la acción será ejecutiva,
para cuya fundamentación se advierte que:
"... los bienes fideicomitidos podrán ser perseguidos en cabeza del fiduciario
por los acreedores del fideicomitente, empleando para ello la vía ejecutiva, siem-
pre que se trate de obligaciones contraídas con anterioridad a la constitución de la
fiducia. De igual forma es viable la acción pauliana consagrada en el artículo
2491 del Código Civil, cuando el negocio fiduciario se haya celebrado en perjui-
cio de los acreedores del fiduciario y medie la mala fe de las partes, a lo cual se
o
hace referencia en el inciso 2 . del artículo 1238 del Código de Comercio.
Se observa de lo transcrito que la tesis de la Superintendencia añade un

nuevo ingrediente y es el de aseverar, sin fundamento alguno, que la acción en el
evento del inciso primero será de carácter ejecutivo y dentro de ella pueden
perseguirse los bienes fideicomitidos.
51
La tercera opinión la expuso el Dr. GILBERTO PEÑA CALDERÓN quien luego
de un documentado estudio concluye que "...el artículo 1238 del C. de Co. es una
expresión particular para la fiducia mercantil, de la acción pauliana regulada en el
artículo 2491 del Q. C. incorporada a nuestro derecho positivo" y que por lo
mismo si los acreedores anteriores al contrato de fiducia quieren obtener que
vuelvan bienes al patrimonio del Aducíante deben demostrar, entre otros aspectos,
que existe un detrimento del patrimonio del deudor por causa del acto impugnado,
y que se dio un concierto fraudulento, en suma probar todos los presupuestos del
art. 2491 del C. C, naturalmente a través de proceso ordinario.
Sin reservas, pero con algunas precisiones, tomo partido por la tesis expuesta
últimamente, la tercera; no albergo duda alguna acerca de que el artículo 1238 del
C. de Co. consagra un evento específico de acción pauliana, aspecto dominado
por el inciso segundo de dicha disposición, el que, en mi entender se ha tomado
erróneamente como si tipificara una especial circunstancia diversa de la contem-
plada en la primera parte de la disposición, desconociendo incluso el título mismo
que precede al art. 1238 que al indicar ACCIONES SOBRE BIENES FIDEICOMITIDOS,
consagra exclusivamente dos acciones, la pauliana y la de los acreedores del
beneficiario respecto de los rendimientos que reporten dichos bienes, sin que en
parte alguna se exprese que se trata de acciones ejecutivas, simplemente las que
por la naturaleza de las pretensiones sean pertinentes.
En efecto, es menester considerar que el inciso primero del artículo 1238 del
C. de Co. al indicar que podrán "los acreedores del fiduciante" perseguir los
Concepto de octubre 16 de 1992, dirigido a Fiduciaria Alianza.

bienes fídeicomitidos, los ubica en la calidad de terceros prevista en el inciso

segundo, pues todos los que son ajenos al negocio de fiducia, y los acreedores del
fiduciante lo son, tienen la calidad de "terceros", lo que me permite concluir que
la expresión acreedores mencionada en el inciso primero se recoge dentro de la de
terceros empleada en el inciso segundo y que sólo por razones de estilo no se
repitió.
Gran parte del problema proviene de la falta de técnica en la redacción del

art. 1238 que dejó como un inadecuado agregado del inciso primero lo que ha
debido ser el segundo y en éste consagró, como si se tratara de algo diverso, lrf
que en estricto sentido ha debido ser la correcta y lógica redacción final del inciso
primero.
En verdad, si se lee la norma con la precisión anterior, se observa con nitidez

que el inciso segundo no trae nada nuevo, tan sólo reitera lo que en la primera
parte del primero se estipuló y al respecto, para comprobar el aserto, lo presento
hipotéticamente de la manera indicada:
i
"Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante,, a menos que sus acreencias sean anteriores a la consti-
tución del mismo. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser
impugnado por los interesados".
"Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimien-

tos que le reporten dichos bienes".
Salta a la vista la total congruencia gramatical que muestra la redacción

correcta de la norma y se evidencia que no se han estipulado sino dos acciones, la
de los acreedores del fiduciante o constituyente y la de los acreedores del benefi-
ciario, quedando la primera dentro del marco de donde nunca puede salir, acción
pauliana.
Lo que la redacción del art. 1238 del C. de Co. ha querido destacar como
postulado general en su inciso primero es que los bienes del patrimonio autónomo
no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, sólo por excepción
podrán ejercitar las acciones en orden a su persecución cuando se trata de acreen-
cias anteriores a la constitución de la fiducia, pero siempre y cuando el negocio se
haya celebrado en fraude de terceros, característica que se resalta en el segundo
inciso para evidenciar que no se trata de nada diverso a desarrollo de la acción
pauliana prevista el art. 2491 del C. C. y que como es bien sabido parte de dos
bases, la primera de ellas del acuerdo fraudulento, de mala fe de los que celebran
el negocio, aspecto que estimo no se da en los contratos de fiducia dada la
reconocida seriedad de las sociedades dedicadas a este campo de la actividad
económica, en tanto que la segunda tan sólo exige probar la mala fe del deudor en
ta, pero en los dos eventos se trata de proceso ordinario pues la índole de la
pretensión, que en los dos eventos es la misma, no admite la posibilidad de vía
ejecutiva por ausencia de los requisitos del artículo 488 del C. de P. C, pues se
reitera en este proceso no se trata de cobrar la obligación anterior sino de dejar sin
efectos un contrato de fiducia.
A raíz de las acervas críticas que se formularon a la tesis ya explicada y

criticada, sostenida por la Superintendencia Bancaria, dicha entidad cambio su
opinión y es así como en concepto contenido en la circular 86 del 18 de noviem-
bre de 1993, hasta cuando esto se escribe (enero de 2004) mantenido inalterable,
resalto, señaló que la pretensión de los acreedores anteriores a la constitución del
negocio fiduciario:
"... en cuanto se endereza a procurar la reconstitución del patrimonio del

deudor-fideicomitente, debe seguir los trámites propios de un proceso ordinario,
independientemente del lítalo que documental la respectiva obligación y de que
éste preste o no mérito ejecutivo".
Adicionó la Superintendencia en la referida circular que si en el momento de

celebrado el contrato de fiducia éste no contribuyó a desequilibrar la situación
económica del deudor "la acción de persecución no está llamada a prosperar, pues
es claro que no se configuraría un eventus damni sin el cual no habría interés
jurídico para iniciar la acción", con lo que se apartó también de la opinión soste-
nida por la doctora STELLA VILLEGAS acerca de que bastaba acreditar la calidad de
deudor anterior, sin los requisitos comunes necesarios para el éxito de la acción
pauliana.
Por último, destaca la Superintendencia, que la demanda destinada a recons-

tituir el patrimonio debe dirigirse contra el deudor-fideicomitente, la sociedad
fiduciaria como titular y, de ser el caso contra el beneficiario:
"Ello, porque, como se ha expresado insistentemente, mediante el ejercicio

de la acción se persigue, precisamente la reconstitución del patrimonio del deudor
con los bienes transferidos a título de fiducia mercantil, para la cual debe solici-
tarse la extinción del respectivo contrato y, además, como consecuencia del efecto
relativo de las sentencias, si la acción se instaura solamente contra el deudor o
contra la sociedad fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, el fallo judi-
cial correspondiente no podría declarar la extinción del negocio fiduciario ni, por
consiguiente, la restitución de los bienes al patrimonio de aquél".
Me identifico plenamente con el anterior planteamiento por cuanto debido a

la naturaleza jurídica de la relación unitaria que existe derivada del contrato de
fiducia se estructura un litis consorcio necesario que impone su integración, sien-
do de resaltar que respecto del beneficiario, la demanda lo deberá abarcar cuando
908 )>ÍSTrrUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
es persona distinta del constituyente, independientemente de cualquier otra con-

sideración, dado que deriva del contrato unos derechos que pueden resultar lesio-
nados.
Ahora bien, si un juez por inadvertencia embarga y secuestra esos bienes, las
acciones propias del sistema procesal civil para efectos de levantar embargos o
52
secuestros cuando versan sobre bienes a j e n o s pueden ser empleadas por solici-
tud de la sociedad fiduciaria que como representante del patrimonio autónomo
tiene el deber de velar por su integridad, siendo de resaltar que cuando se trata de
bienes sometidos a registro es deber del registrador respectivo abstenerse de
inscribir embargos cuando se han decretado respecto del anterior propietario, el
constituyente del contrato de fiducia, de manera idéntica y por la misma razón
que lo haría cuando se ordena el embargo de un bien que no pertenece a la
persona contra quien se decretó la medida, porque, se resalta, el bien entregado en
fiducia salió del patrimonio del constituyente.
Corresponde ahora analizar algunas normas que realizan especial referencia a

las medidas cautelares de embargo y secuestro dentro del proceso de ejecución.
# >
6. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LOS EMBARGOS Y

SECUESTROS DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO
Bien vale la pena recordar aquí lo que tantas veces repito a mis alumnos: el
mejor proceso ejecutivo es aquel en el que rápida y oportunamente se logra dar
efectividad a las medidas cautelares porque el proceso termina, generalmente, por
pago.
En los procesos de ejecución proceden dos clases de medidas preventivas: el

embargo y el secuestro; su práctica se rige por lo dispuesto en los ya estudiados
artículos 681 a 689 del C. de P. C.
Conforme al art. 513, desde que se presenta la demanda pueden solicitarse

embargos o secuestros, peticiones que deben formularse en escrito separado y con
las que se formará un cuaderno especial, norma con la cual se busca independizar
el trámite de las cautelas por ser aspecto relacionado es cierto, pero diverso del
proceso ejecutivo propiamente dicho, de modo que en ese cuaderno irá todo lo
que toque con las cautelas.
52 Básicamente se hallan en el artículo 681 numeral 1 que permite solicitar el levantamiento del
embargo de bienes que no son del ejecutado y 687 numerales 6 (oposición al secuestro del tercero
poseedor) y 8 (levantamiento del secuestro por quien no estuvo presente en la diligencia).
DE LAS MEDrDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 909
El embargo y secuestro de bienes que el demandante denuncie como de

propiedad del ejecutado, puede decretarse desde el mandamiento ejecutivo y aun
antes de éste pues, como ya se vio, cuando el documento que sirve de base para
proceder aún no es título ejecutivo por faltar la práctica de alguna de las diligen-
cias previas previstas en el art. 489 y se ha pedido alguna de éstas, es posible por
solicitud del demandante decretar desde ese momento embargos y secuestros, tal
como lo permite el inciso sexto del art. 513.
Y con mucha mayor razón podrá hacerlo cuando el documento reúne las
condiciones del título ejecutivo. De suerte que simultáneamente con el man-
damiento ejecutivo puede dictar el auto en que ordene las medidas solicitadas; en
este proceso el juez no puede decretar medidas preventivas de oficio, salvo que se
trate de un proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario, en el cual, con el
mandamiento de pago, debe decretarse oficiosamente el embargo y secuestro del
bien. Pero en un ejecutivo con garantía personal no procede de oficio ninguna
medida preventiva, ya que el demandante siempre debe solicitarlas o el ejecutado
denunciar bienes para que aquellas se realicen; es decir, los embargos y secues-
tros sólo proceden a petición de cualquiera de las partes, (el art. 514 también le
permite solicitarla» al ejecutado) auncuando normalmente es el ejecutante quien
las pide y, específicamente, sólo él puede hacerlo en la etapa inicial del proceso
(cuando son antes de la notificación del mandamiento ejecutivo); es más, en la
gran mayoría de los casos es aconsejable que así se haga, para evitar maniobras
fraudulentas del ejecutado destinadas a insolventarse.
De acuerdo con el inciso quinto del art. 513, se entiende que la denuncia de
bienes de propiedad del ejecutado la hace el ejecutante bajo la gravedad del
juramento, que se estima prestado por la sola presentación del escrito. En conse-
cuencia, no es menester surtir diligencia alguna para que se entienda cumplida
esta formalidad, para nosotros innecesaria, pues si alguien tiene verdadero interés
en denunciar bienes de propiedad del ejecutado es el demandante, por la obvia
razón de que el éxito de su proceso depende en mucho de la cabal culminación de
la diligencia y, además, porque si los bienes denunciados son de propiedad de
terceros, quien los ha denunciado, con o sin juramento, debe responder por los
perjuicios que se hayan podido causar con las medidas cautelares.
La norma ordena que cuando se trate de bienes sujetos a registro, se aplicará

lo previsto en el art. 515 donde se indica que "El secuestro de bienes sujetos a
registro, tanto el previo como el decretado dentro del proceso, sólo se practicará
una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación del registra-
dor aparezca el demandado como su propietario". Es decir, primero deben embar-
garse y una vez se haya cumplido esta medida y haya total certeza de ello
910
(allegando al proceso un certificado del registrador en el cual conste el embargo
y que el demandado es propietario del bien perseguido), se procede al secuestro.
De acuerdo con el inc. 2° del art. 515, el certificado del registrador no se

requiere cuando se trate de embargos de mejoras puesto que, como ya se explicó,
la posesión no es objeto de inscripción en nuestro sistema, pues no otra cosa es lo
que quiere significar al indicar que: "El certificado del registrador no se exigirá
cuando lo embargado fuere la explotación económica que el demandado tenga en
terrenos baldíos, o el derecho derivado de posesión sin título en un inmueble de
propiedad privada".
El art. 513 regula el embargo y secuestro previos, esto es, las medidas que se
practican antes de notificarse el mandamiento de ejecución, sin que pueda pensar-
se que en lo que no fuere compatible también se aplicará a los embargos y
secuestros que se soliciten luego de haberse notificado el mandamiento de pago
pues no puede olvidarse que en lo que concierne con su práctica no existe diferen-
cia alguna.
De conformidad con los incisos octavo y noveno de la norma, al decretar las

medidas precautelad, vas-el juez deberá limitarlas a lo necesario; con ello se quiere
evitar el abuso en el ejercicio del derecho de litigar cuando se embargan en
exceso bienes del demandado. Según el Código el valor de los bienes embargados
"no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas pruden-
cialmente calculados", aspecto que, como bien se ve, no constituye una fórmula
matemática absoluta sino una guía que de otra parte, no se aplica cuando los
bienes han sido embargados o secuestrados en juicio con garantía hipotecaria o
prendaria, habida cuenta de la indivisibilidad de tales garantías o cuando se trata
de un solo bien.
Supóngase que para garantizar el pago de una obligación que asciende a cien
mil pesos se embargue y secuestre un carro que vale cinco millones de pesos;
claramente se ve que en este caso no puede aplicarse la disposición que comento,
pues es un imposible jurídico limitar la medida sólo a una parte del automóvil.
También es improcedente la limitación cuando el bien puede ser objeto de divi-
sión, pero ésta supone notable disminución en su valor o negociabilidad como
ocurriría si se embargan dos máquinas que son autónomas como objetos pero
complementarias en su función; todos estos aspectos los debe analizar el juez y
decidir de acuerdo con su buen criterio.
Si lo embargado es dinero, el num. 11 del art. 681 dispone que se debe

limitar el monto del embargo al "valor del crédito que se cobra más un cincuenta
por ciento", entendiéndose por crédito que se cobra, el capital con todas las
pretensiones anexas a él, tales como intereses, multas, cláusulas penales, etc.;
además, no hay obstáculo alguno para solicitar medidas preventivas adicionales

cuando la duración del juicio haga insuficiente los bienes embargados.
, Según el inciso noveno del art. 513 al momento de practicar la diligencia de

secuestro el juez - s e entiende que esta facultad también la tiene el funcionario
que actúa como comisionado-, puede limitar de oficio los secuestros si observa
que el valor de los bienes denunciados excede notoriamente el del crédito, o
dentro de la diligencia surgen pruebas que así lo evidencien tales como facturas,
libros de contabilidad, etc.; por ello resulta útil que en los despachos comisorios
para realizar secuestros se incluyan los datos referentes al valor del crédito cobra-
do, con el fin de que el funcionario comisionado cuente con una guía para dar
cabal aplicación al inciso que se estudia y con el cual se quiere evitar el abuso en
el ejercicio del derecho de litigar, tan frecuente en este tipo de diligencias.
Dos son los criterios que debe observar el juez para limitar los secuestros en
el momento de la diligencia: el primero, cuando advierta que los bienes denuncia-
dos tienen un notorio valor, sin necesidad de pruebas acerca de su estimación
pecuniaria, tarea que se facilita si se considera que en la mayoría de los casos los
bienes objeto de la,medida son de naturaleza similar (automóviles, electrodomés-
ticos, muebles); el segundo, cuando en la diligencia se allegan pruebas (facturas,
recibos, libros de contabilidad, etc.) sobre el valor de los bienes; debe quedar muy
claro que tales pruebas no obligan al juez, porque poco importa, v. gr., que se diga
que una máquina de escribir vale en libros de contabilidad tal suma de dinero, si
por su estado y conservación el juez concluye que su valor comercial es menor o
mayor. No se trata de acudir a criterios matemáticos para estimar el exceso en el
embargo sino de evitar la comisión de actos notoriamente perjudiciales para el
demandado pues si con el secuestro de unos bienes queda ampliamente garantiza-
do el pago de la obligación, resulta innecesario gravar aún más al demandado con
la práctica de la medida sobre otros.
No debe confundirse la posibilidad que tiene el juez de limitar los embargos

y secuestros a lo necesario - d e acuerdo con el criterio guía ya explicado- con la
reducción de embargos prevista en el art. 517 del C. de P. C, instrumento me-
diante el cual el demandado trata de restablecer el equilibrio en los casos en que
el juez no lo pudo hacer oportunamente dentro de la diligencia, petición que, de
otra parte, sólo es posible efectuar cuando se ha hecho el avalúo de los bienes, o
sea necesariamente después de la sentencia, porque es en ella que se decreta el
avalúo y antes que se ordene su remate. Es así como el art. 517 en la nueva
redacción que le imprimió la ley 794 de 2003 dispone, como aspecto novedoso
que "En cualquier estado del proceso, aún antes del avalúo de los bienes, y una
vez consumados los embargos y secuestros, el juez, de oficio, cuando considere
que las medidas cautelares son excesivas, requerirá al ejecutante para que en el
'•î ANDINA
912
INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL OVIL
término de cinco días, manifieste de cuales de ellas prescinde o rinda las explica-
ciones a que hubiere lugar. El juez decidirá lo pertinente con sujeción a los
criterios previstos en el inciso segundo de este artículo", lo que viene a constituir-
se en una nueva oportunidad para limitar las cautelas y es un importante comple-
mento del derecho del ejecutado a solicitar reducción de embargos, el mecanismo
oficioso radicado en cabeza del juez, cuyo ejercicio estará orientado por los
criterios y parámetros consagrados en los incisos anteriores de la misma norma,
es decir dejando primordialmente a la iniciativa del ejecutante el determinar los
bienes con los cuales espera seguir siendo garantizado.
No obstante, si el ejecutado requerido nada manifiesta acerca de los bienes

que prescinde, será el juez de acuerdo con su criterio, quien haga la elección de
los que dejan de estar afectos al proceso.
Si existe la petición del ejecutado, pertinente después del avaluó, se corre

traslado al demandante por tres días quien podrá "pedir que el desembargo recai-
ga sobre bienes diferentes de los señalados por el ejecutado, y así lo dispondrá el
juez si con ello se facilita la licitación", observando, para determinar si existe o
no exceso en los embargos, el criterio establecido por el art. 513 en su inciso
noveno.
Dispone el mismo artículo que: "Cuando en concepto del juez los embargos
fueren exagerados o abusivos, al decretarse su reducción se condenará al ejecu-
tante a pagar los perjuicios al ejecutado". Esta disposición, como otras del Códi-
go, poco se cumple porque erradamente se piensa que una decisión de esta natu-
raleza constituye a la vez un reconocimiento de la mala conducta del funcionario
que ordenó las medidas preventivas.
En principio, si los embargos son exagerados o abusivos, la extralimitación

no procede sólo del demandante que solicitó las medidas, sino también del juez
que las decretó sin parar mientes en los criterios del art. 513. Si el juez califica
esas metidas de exageradas o abusivas, involucra su propio proceder o el del
funcionario comisionado que practicó la diligencia, y es muy raro que así lo haga,
pues tal conducta, aparte de cualquier posibilidad de infracción a la ley penal
-perfectamente posible-, puede justificar una sanción disciplinaria.
Hubiera sido mejor establecer una sanción objetiva para el ejecutante cuando
se prueba el exceso de los embargos, consistente, por ejemplo, en una multa o en
el pago de unas costas, sin obligar al juez a calificar los embargos de exagerados
o abusivos, como lo hace el inciso final del art. 517.
Cuando se aplica el art. 517 el funcionario no necesariamente responde por

embargos exagerados o abusivos, pues en no pocas ocasiones el demandante pide
indiscriminadamente el embargo de numerosos bienes, tratando de acertar, pero
sin la seguridad de que ellos estén en el patrimonio del demandado y si tiene más
suerte de la esperada logra inmovilizar bienes en exceso. Como por ejemplo
pueden citarse los oficios para embargar cuentas corrientes en diferentes bancos,
embargo de sueldos y de inmuebles que a veces determinan extralimitaciones en
los embargos y la posibilidad de aplicar el art. 517 para obtener su reducción sin
perjuicio, claro está, de que el demandante, en un acto de lealtad procesal y de
defensa de sus propios intereses, desista de parte de las medidas.
Y es que resulta frecuente que el ejecutante al tratar de localizar bienes del

ejecutado, muchas veces actúa en diversos frentes tratando de obtener adecuadas
garantías, pero sin tener la certeza de la existencia de ellos y al juez le es imposi-
ble aplicar algún criterio que le permita limitar los embargos.
Por ejemplo, si se trata de embargos de cuentas corrientes, el funcionario que

oficia al banco limita hasta un determinado monto el embargo; pero como se
expiden varios oficios para otros tantos bancos, bien puede acontecer que si el
ejecutado tiene saldos en más de una institución bancaria se presente exceso en el
embargo, sin que haya sido el propósito del demandante embargar en exceso,
pues, se reitera, lo que en estos casos ocurre es que se trata de obtener las
adecuadas garantías pero sin que exista certeza de la existencia de ellas hasta
cuando se perfecciona la cautela.
También puede el ejecutante, como atrás se advirtió, prescindir de determina-

das cautelas, desistiendo de ellas, cuando es evidente su exceso, conducta además
aconsejable para todos aquellos eventos donde se encuentra que la efectividad de
las medidas resultó mayor de la esperada, como no es raro que suceda en la
práctica, lo cual además le permite prescindir de aquellos embargos que recaen
sobre bienes de más difícil realización o que constituyen un menor medio de
presión en el ejecutado para impelerlo a pagar prestamente.
Conforme al art. 517 no hay lugar a reducir embargos cuando se ha embarga-

do el remanente; por eso, si se da tal circunstancia, basta que el juez niegue de
plano el trámite de la solicitud por improcedente, sin más consideraciones y
adicionalmente, tampoco pueda hacer uso de la facultad de oficio.
Queda así claramente definido que la limitación de embargos y secuestros es

una conducta que debe observar el juez - e n los casos que le es dado hacerlo- en
el momento de decretar o practicar tales medidas, mientras que la reducción de
embargos o secuestros es petición que el demandado debe presentar dentro de
unas precisas oportunidades o que el juez puede impulsar de oficio en cualquier
53
momento, pero nunca decretar de plano porque siempre debe oír antes al ejecutante.
914 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL f
7. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LOS EMBARGOS Y

SECUESTROS DENTRO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y,
EN ESPECIAL, EL ORDINARIO
1A.EI secuestro de bienes muebles '<
Según el art. 690, num. 1, letra b), para que proceda el secuestro de bienes
muebles se requieren los mismos requisitos del registro de la demanda, es decir,
que exista petición de parte y que la sentencia, de ser estimatoria de la demanda,
afecte derechos reales constituidos sobre dichos bienes, advirtiendo que esta me-
dida procede a petición de parte en todos los casos.
Si los bienes muebles están sometidos al régimen del registro, pueden coexis-
tir las dos medidas cautelares: el registro de la demanda para alertar y vincular a
terceros, y el secuestro para asegurar la integridad del bien; ninguna de las dos
pone los bienes fuera del comercio.
En verdad, con frecuencia se cree que el secuestro coloca los bienes fuera del
comercio; empero cuando el secuestro es medida autónoma, como ocurre en este
caso, no genera tal consecuencia. El error está en considerar que el secuestro
siempre va precedido de la orden de embargo y que lo perfecciona, lo que sólo
sucede cuando el embargo decretado debe consumarse en la forma prevista por el
art. 681, inc. 3 como adelante se explica más en detalle.
Se previo de manera expresa la contracautela en el caso de solicitar el secues-

tro. El Código señala que el demandante "para obtener que se decrete la medida
deberá prestar caución que garantice los perjuicios que con ella pueden presen-
tar". Esta caución es obligatoria siempre que se solicite la medida y en cualquier
estado del proceso que vaya a llevarse a efecto; una descuidada lectura de la
norma podría llevar a afirmar que la caución sólo es viable cuando se solicita el
secuestro antes de la notificación de la demanda, cuando lo cierto es que el
requisito de la caución es indispensable para "obtener que se decrete la medida",
o
como lo ordena el inc. I , literal b) del art. 690.
También se contempló específicamente en el numeral 4 del art. 690 la posi-

bilidad de levantar el secuestro de bienes muebles "si el demandado presta cau-
ción por el valor del bien secuestrado, incluidos los frutos, los costos y el
53 El artículo 517 del C. de P. C. es de aquellas normas que requieren de una pronta modificación
pues la oportunidad para solicitar la reducción ha quedado para etapas muy posteriores de la
actuación debido a que el avalúo se realiza después de la sentencia y queda al criterio del juez hacer
uso de la facultad oficiosa prevista en el inciso final de la disposición antes de esa ocasión.
incremento por devaluación monetaria", permisión por entero contradictoria con

sentido de la norma debido a que se olvidó que lo que se perseguía, por estar de
por medio el ejercicio de un derecho real, era un determinado bien.
El ejercicio de esta facultad plantea un interrogante: ¿si el demandante obtie-

ne sentencia en su favor y se ordena la restitución del mueble, qué papel juega la
caución?
En efecto, no puede perderse de vista que el objetivo del proceso es el

específico bien y no el dinero, de allí que la sentencia de ser estimatoria, ordenará
el reintegro de aquel, razón por la cual si el demandado no cumple dentro del
término que se le dio en el fallo, podrá el demandante optar por el subrogado
pecuniario y con base en el artículo 495 del C. de P. C. buscar la efectividad de
la garantía, con la advertencia de que, si eventualmente los perjuicios se estiman
en cantidad mayor al límite de la caución, se podrán perseguir bienes del deman-
dado en el proceso ejecutivo que para dar cumplimiento sentencia puede ade-
54
lantarse.
Destaco que existe una modalidad de proceso ordinario donde a pesar de no

reunirse los requisitos del art. 690 del C. de P. C. para decretar el secuestro de
bienes muebles igualmente se permite; en efecto, procede cuando se aplica el art.
958 del C. C, según el cual si se reivindica una cosa mueble y el "tuviere motivo
de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor podrá pedir su se-
cuestro".
7.2. El secuestro de inmuebles
A diferencia del secuestro de bienes muebles, que se puede decretar en cual-

quier estado del proceso, hasta antes de la sentencia de segunda instancia, el
secuestro de bienes inmuebles requiere que el demandante haya obtenido en
primera instancia sentencia favorable y que ésta sea consultada o apelada. En este
caso se puede solicitar al juez de primera instancia que proceda a secuestrar el
inmueble, por expresa disposición del Código, sin importar que el proceso subir
al superior por vía de apelación o de consulta, pues el a quo conserva competen-
cia para realizar la diligencia de secuestro; tampoco es necesario prestar previa-
54 El error de permitir la caución a no dudarlo es grave, pues se partió de la base errada de que
se trata de situación similar a la del proceso de ejecución cuando así no acontece. En efecto
ejecutivo al embargarse y secuestrarse un bien, lo que se busca es llevar el mismo a remate para que
produzca dinero al ser vendido en la subasta, de ahí que la caución tiene plena lógica jurídica
permitida. Empero, en el ordinario lo que se ejercita es un derecho real, que busca recuperar el bien
y no obtener un equivalente de dinero del mismo.
916 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL I
mente caución como garantía de perjuicios, como si sucede en el secuestro de

muebles.
Lo anterior es viable, siempre y cuando que la petición del secuestro se

presente al juez a quo antes de que el negocio sea enviado al superior, pues si tal
ha ocurrido, la petición debe elevarse ante el juez de segunda instancia; tal con-
clusión se deduce del num. 5 del art. 690, cuando dice "Esta solicitud también
podrá formularse ante el superior en la segunda instancia", entendiéndose que en
tal caso será el ad quem el encargado de perfeccionar la medida, sin que esto
impida que pueda comisionar al juez del conocimiento o a cualquier otro compe-
J
tente en el lugar para su práctica.
La razón por la cual el secuestro de bienes inmuebles tan sólo se permite una
vez existe sentencia estimatoria de la demanda y ésta ha sido apelada o tiene
consulta, obedece a que si no se va a dar la segunda instancia es porque aquella
quedó ejecutoriada y, si así acontece, lo que procede es la diligencia de entrega de
que tratan los arts. 337 a 339 del C. de P. C.
El num. 5 del art. 690 desarrolla procesalmente el precepto contenido en el

art. 959 del C. C, que «señala: "Si se demanda el dominio u otro derecho real
constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él hasta la senten-
cia definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendrá derecho
de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de
los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación".
Armonizando las dos disposiciones, el secuestro del inmueble puede practicarse
pero sin causar despojo al demandado, quien por expresa disposición del art. 959
del C. C. tiene derecho a gozar del bien hasta tanto el juicio no esté finalizado.
Ciertamente, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, el juez

debe ser particularmente cuidadoso en la práctica del secuestro de bienes inmue-
bles en el proceso ordinario. No puede aducirse que es obligación del poseedor
prestar caución que responda por la conservación y restitución de los bienes, por
cuanto la caución de que habla el num. 5 es para evitar el secuestro; sin embargo,
si el poseedor no evita el secuestro por no poder o no querer otorgar la caución,
se debe cumplir la diligencia pero sin ocasionar despojo al poseedor, es decir, que
éste queda por disposición de la ley, no por voluntad del secuestre, como deposi-
tario de los bienes, obligado a velar por su conservación, mantener su integridad
y entregarlos a quien así ordena la sentencia.
Podrá argumentársenos que, de acuerdo con esta tesis, si no se puede lograr

el despojo, el secuestro carece de utilidad práctica. Ante la claridad del Código
Civil, según el cual el poseedor tiene derecho a gozar del bien hasta tanto el juicio
no esté terminado, no queda duda alguna acerca de la necesidad de respetar ese
derecho; con todo, resulta de incuestionable utilidad el secuestro porque en el

supuesto de obtener fallo favorable ejecutoriado (bien en segunda instancia, bien
en casación), procede la entrega inmediata por parte del secuestre y si éste no
cumple la orden del juzgado, se aplica el art. 688 que señala que el juez deberá
realizar la diligencia de entrega sin que puedan admitirse oposiciones, con lo cual
se garantiza un cabal y pronto cumplimiento del fallo.
Un secuestro sin despojo es perfectamente posible dado que al ocupante le

deja en calidad de depositario del bien, que queda a órdenes del secuestre (quien
debe vigilar para asegurar su integridad). Con esta interpretación se conciban los
intereses del demandante con los del demandado, protegidos por el artículo 959
del C. C.
55
No obstante, advierto que el profesor JAIRO PARRA QUIJANO no comparte
esta opinión por estimar que la ley no habla de secuestros parciales, advirtiendo
que "el secuestro se practica en toda su plenitud", resaltando que precisamente
por eso es que la ley le da al poseedor la posibilidad de impedir el mismo
prestando la caución.
El secuestro de bienes muebles o el de inmuebles de que tratan los numerales

1, literal b) y 5 del art. 690, no pone los bienes fuera del comercio debido no están
perfeccionando un embargo ni tampoco complementándolo, se trata de dos de los
varios casos de secuestro autónomo.
En verdad, el embargo y el secuestro son medidas cautelares que puede

complementarias pero enteramente diversas. En virtud del embargo los bienes
quedan fuera del comercio y existe objeto ilícito en su negociación; el secuestro
no sustrae los bienes del comercio. Respecto de ciertos bienes muebles, el art. 681
del C. de P. C. dispone en su num. 3 que el embargo de bienes muebles no sujetos
a registro normalmente "se consumará mediante su secuestro", es decir, que el
secuestro pone los bienes fuera del comercio cuando el juez decreta su embargo
éste se perfecciona en la forma citada.
Por lo tanto, en los casos en que el secuestro no está precedido de una orden
de embargo, es decir, cuando no cumpla la finalidad de perfeccionarlo, es una me-
dida cautelar que implicará limitación en la posesión o tenencia de un bien pero
que no lo pone fuera del comercio. El art. 1521 del C. C. prohibe enajenar "las co-
sas embargadas por decreto judicial", no los que tan sólo están secuestrados.
^ T b ^ v S X ^ r
P °cesal cMl, parte especial, Ed. Librería de, profesional
Considerando lo anterior, el secuestro de bienes muebles o de inmuebles en

el proceso ordinario no está precedido de orden de embargo dado que tal medida
cautelar no es procedente en tales casos. Tratándose de secuestro, la medida
implicará limitación de la tenencia o posesión de un bien pero nunca lo colocará
fuera del comercio, así su negociabilidad quede de hecho completamente restrin-
gida, como sucede con los bienes respecto de los cuales está registrada una
demanda, lo cual plantea la necesidad de sugerir una reforma en el sentido que en
este evento se decrete el embargo y secuestro.
Queda entonces claro que en el proceso ordinario ninguna de las medidas

cautelares hasta ahora estudiadas, coloca los bienes fuera del comercio, pues el
secuestro de bienes que en ellos se decreta no perfecciona embargos previamente
decretados, como sí ocurre en otros procesos (v. gr. el ejecutivo).
7.3. El embargo y secuestro de vehículos causantes de accidentes de tránsito
La medida cautelar se hallaba consagrada en el numeral 6 del artículo 690,

cuyo numeral 6 disponía: "En el auto admisorio de la demanda que verse sobre la
indemnización de perjuicios causados por accidente de tránsito, si el demandante
presta caución que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan
causarse, el juez, dispondrá el embargo y secuestro del vehículo con el cual se
causó el daño. Tal medida se regirá por las normas del presente artículo y se
levantará si el demandado presta caución suficiente, o cuando se ejecutorié la
sentencia absolutoria, o si el demandante no promueve la ejecución en el término
señalado en el artículo 335, o si se extingue la obligación"; sucede que la ley 769
de 2002, Código Nacional de Tránsito, reguló expresamente esa circunstancia y
en el inciso segundo del art. 146 dispuso lo siguiente: "En los procesos que versen
sobre indemnización de perjuicios causados por accidentes de tránsito, una vez
dictada la sentencia de primera instancia, sin importar que ésta sea apelada o no,
el juez decretará el embargo y secuestro del vehículo con el cual se causó el daño,
siempre y cuando el solicitante preste caución que garantice el pago de los perjui-
cios que con la medida puedan causarse. Tal medida se regirá por las normas del
libro iv del Código de Procedimiento Civil, y se levantará si el condenado presta
caución suficiente, o cuando en recurso de apelación se revoque la sentencia
condenatoria o si el demandante no promueve la ejecución en el término señalado
en el artículo 335, o si se extingue de cualquier manera la obligación"
Si se tiene en cuenta que el carácter de ley del Código Nacional de Tránsito

y además, la expresa posibilidad de regular los asuntos atinentes a los automoto-
res, no queda duda alguna acerca de que el numeral 7 del art. 690 del C. de P. C.
ha sido derogado y la medida se rige por lo dispuesto en el artículo 146 de la
nueva ley.
Si bien es cierto la disposición sigue los parámetros de la derogada, presenta

una esencial diferencia que, además, resta toda eficacia y torna inoperante la
medida pues mientras en la norma anterior era posible desde la iniciación misma
del proceso solicitar la cautela, ahora es necesario que exista sentencia de segunda
instancia, lo que implica años de espera y que, para ese momento, posiblemente
el vehículo haya sido enajenado o, simplemente se haya destruido, con el agra-
vante de que no es posible solicitar el registro de la demanda, pues esta medida
cautelar no se halla prevista y no es posible desarrollarla bajo la actual norma del
art. 690, debido a que en estos procesos no se discuten derechos reales.
Es más tan inútil ha sido la reforma que, aún de simplemente haberse dero-
gado el numeral 7 del art. 690, la circunstancia queda cobijada por lo previsto en
el numeral 8, de manera que lo único que ha sucedido es una repetición de
posibilidades jurídicas y la supresión de una garantía adecuada para este específi-
co evento.
No obstante, para el hipotético caso donde sea viable llevar a cabo el embar-
go y secuestro de que trata la norma en cita, destaco que ésta recae sobre el
vehículo "con el cual se causó el daño" en un accidente de tránsito, inde-
pendientemente de quien sea su propietario por cuanto se ha tomado como guía el
criterio objetivo de la intervención del vehículo en el accidente sin que para nada
importe si su conductor era propietario, poseedor o mero tenedor del mismo y así
permitir afectarlo de manera especial al pago de la indemnización por los daños
que con él se ocasionaron a otras cosas, muebles o inmuebles, pues si este recayó
sobre personas está de por medio la comisión de un delito y será por vías, básica-
mente la constitución de parte civil en el proceso penal, que puede obtenerse el
pago de los perjuicios.
De otra parte, la reforma que la ley 794 de 2003 introdujo al artículo 335 del
C. de P. C, al cual se remite la nueva disposición, en lo que siguió la orientación
de la derogada, determina aspecto que precisa de especial explicación.
En efecto, el original art. 335 permitía que se pudiera ejecutar una sentencia
ante el mismo juez que la profirió si se presentaba demanda ejecutiva dentro de
los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o la notificación del auto
que ordena cumplir lo dispuesto por el superior; de lo contrario era menester
acudir a proceso ejecutivo separado y ante el juez competente de acuerdo con las
reglas generales, lo que daba por entendido que la cautela conservaba su vigencia
siempre y cuando se ejecutara ante el mismo juez, o sea presentando la demanda
en el plazo advertido. De lo contrario cesaba en sus efectos.
La reforma al art. 335 suprime la posibilidad de que se pueda ejecutar en

proceso separado, siempre el juez de la condena será el juez de la ejecución, no
920
requiere la presentación de demanda sino una simple solicitad para que se dicte el
mandamiento de pago, es decir se mantiene la orientación atinente a que la
ejecución debe ser promovida y no le es dable al juez adelantarla de oficio, pero
mantiene el plazo de los sesenta días únicamente para señalar la forma como se
debe notificar el mandamiento de pago, al disponer que "El mandamiento se
notificará por estado, si la solicitud para que se libre el mismo se formula dentro
de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del
auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. De lo
contrario se notificará en la forma prevista en los artículos 315 a 320 y 330".
La duda que surge es si ahora, que no existe ejecución separada, sigue ope-
rando la causal de terminación de la cautela por aplicación, en lo pertinente, del
art. 335, que en este evento serían los mismos sesenta días con que se cuenta para
pedir que se libre el mandamiento de pago notificable por estado. Si se tiene en
cuenta que la finalidad de la remisión inicial era la de que en ese plazo se
promoviera la ejecución, estimo que es admisible dicha circunstancia y que la
remisión debe entenderse en el sentido de que si vencen los sesenta días citados y
no se ha presentado la solicitud de proferimiento del mandamiento de pago, pueda
el demandado pedir que.se deje sin efecto la cautela.
I
Aceptar la tesis contraria entrañaría dejar embargado y secuestrado el bien
por lapso incierto, indefinido, hasta cuando buenamente quisiera el demandante
pedir que se libre el mandamiento ejecutivo, que es la posibilidad que la disposi-
ción siempre ha querido erradicar.
7.4. Embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado cuando existe
sentencia favorable de primera instancia
Mis anteriores y permanentes llamados para ampliar el ámbito de medidas

cautelares dentro de los procesos ordinarios fueron parcialmente acogidos con la
reforma del decreto 2282 de 1989 y es así como en el numeral art. 690 se
establece que: "En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de los perjui-
cios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el
demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta
fuere apelada o consultada, aquel podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes
de propiedad del demandado".
Insisto en que esta posibilidad debería darse desde un primer momento, por
cuanto dejar a la inmensa mayoría de los procesos ordinarios huérfanos de caute-
las y permitir las más importantes de ellas tan sólo a partir de la sentencia de
primera instancia, para nada aminora el problema determinado por la insolvencia
buscada de los demandados. La única diferencia está en que ahora van a contar
con menor tiempo para hacerlo, pero de todos modos un tan plazo amplio como
lo es el de la duración de la primera instancia, de ahí que la medida cautelar

apenas ha tenido unos relativos efectos, porque no atenúa las posibilidades de
maniobras en orden a insolventarse.
Se perdió, con ocasión de las reformas del decreto 2282 de 1989, la oportu-
nidad para colocar el sistema procesal a tono con la época, pues mucho pesaron
en el criterio de la comisión las voces alarmistas de quienes sostuvieron para
negar la propuesta, que permitir embargos y secuestros dentro de los procesos
ordinarios desde un primer momento, era dejar en manos de abogados deshones-
tos la posibilidad de quebrar a los demandados con la iniciación de procesos
infundados y la práctica de tales cautelas desde la iniciación del proceso, olvidan-
do que no se puede legislar con tal criterio pues siempre el delincuente hallará
forma de buscar éxito en sus torvos propósitos, porque si se trata de cometer un
fraude buscará el medio para hacerlo y lograr la misma finalidad, de una parte y,
de la otra, porque para la medida existe la contracautela en donde el juez dentro
de sus poder discrecional al señalar el monto de la garantía en mucho puede
contribuir a evitar este tipo de maniobras.
•
Recuerdo que al proponer en el seno de la comisión encargada de preparar el
proyecto de lo que sería el decreto 2282 de 1989, la posibilidad de que se decre-
tará desde un primer momento embargos y secuestros, prestando la correspon-
diente caución para responder por los perjuicios, otro miembro de la comisión
expresó sus apocalípticas prevenciones que llevaron a desechar la misma, proce-
der que demuestra la razón de la Corte Constitucional cuando en el fallo de tutela
de octubre 1 de 1992 destacaba la inclinación de los colombianos a presentar
situaciones exageradas "en muchas de las cuales juega más la imaginación que el
rigor científico que debilitan ellas mismas el argumento que pretenden apoyar en
cuanto escapan de la realidad cotidiana y construyen el análisis jurídico que de
suyo exige ponderación sobre la base deleznable de hechos ficticios, o en relación
con unos pocos casos tomados de la realidad y de contornos hábilmente dramati-
zados, cuya singularidad los caracteriza precisamente como excepcionales".
Ojala en futuras reformas se pueda obtener que en Colombia la regulación

hoy presenta el art. 690 en su numeral 8 se amplíe al momento de la iniciación del
proceso y no se dé tan sólo al finalizar la primera instancia. No obstante, se
avanzó y por sobre todo estimo importante la erradicación del mito a acerca de
qué embargos y secuestros no son propios del proceso de conocimiento, producto
sólo del encasillamiento conceptual y al que somos proclives los colombianos y
del que parece que los vientos renovadores de la Constitución de julio 5 de 1991
nos está sacando; así lo espero para bien del país.
El alcance del numeral 8 que estudiamos pone de presente que los embargos
56
y secuestros proceden en todos los procesos ordinarios donde la pretensión sea
de condena al pago de perjuicios, sin que interese para nada si su origen es
proveniente de la responsabilidad contractual o extracontractual, basta que la
sentencia imponga la condena al pago de los mismos y que sea apelada o tenga
consulta (si lo anterior no sucede se ejecutoria y procede de inmediato la ejecu-
ción), para que por petición del demandante y previa prestación de una garantía
referida al de los perjuicios que la medida pueda ocasionar, se practique el embar-
go y secuestro de los bienes que se denuncien como de propiedad de la parte
demandada.
La medida puede pedirse ante el mismo juez de primera instancia y cuando
así aconteció será el apelante, no la parte que pidió las cautelas, el obligado a
sufragar las copias de las piezas del proceso que el juez estime necesarias y que,
básicamente, será la de la sentencia, quedando sometido a las sanciones del artí-
culo 356 si no cumple con esta carga es decir, que se declare desierto el recurso,
lo que así deben entenderse si se considera que la remisión es integral a lo
señalado en el inciso segundo del referido artículo.
Ahora bien, como la solicitud se puede formular cuando se está en el trámite

de la segunda instancia Va no se requerirán copias, pues corresponde al funciona-
rio que de ella conoce adelantar lo concerniente a estas cautelas, sin perjuicio de
la posibilidad de comisionar para su práctica.
El inciso cuarto del numeral 8 del art. 690 dispone que "El embargo y el
secuestro se levantarán si el demandante no inicia la ejecución para el pago de la
obligación dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si
se absuelve al demandado. Iniciada oportunamente la ejecución se remitirá al juez
que conozca de ella o se agregará al expediente que curse en el mismo juzgado
copia de la diligencia para que la medida surta efecto en dicho proceso".
La norma transcrita presenta numerosos problemas de interpretación. En

efecto, es requisito para que se den embargos y secuestros de bienes de propiedad
de la parte demandada que ésta haya sido condenada y que se surta la segunda
instancia, lo cual presupone que la ejecutoria de la sentencia se dará ante el
superior, llámese juez del Circuito o Tribunal o, inclusive, en el evento de casa-
ción, ante la Corte Suprema, pues es lo cierto que luego de que quede surtida la
notificación de la sentencia final opera la ejecutoria de ella, siendo ésta la razón
por la que artículos como el 335 señalan que para ejecutar dentro del proceso
deberá hacerse dentro del plazo allí previsto que se cuenta desde "la ejecutoria de
56 Debería generalizarse la medida o ser permitida en todo proceso declarativo en el cual se den
esas circunstancias.
la sentencia o al de la notificación del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el

superior, según fuere el caso", elemental previsión que se omitió en el numeral 8
que comento.
Si se le da al inciso tercero del numeral 8 del art. 690 una exegética interpre-
tación se encuentra que como dispone que el "embargo y secuestro se levantarán
si el demandante no inicia ejecución para el pago de la obligación dentro de los
quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia", se tiene que inmediata-
mente ésta quede en firme empezaría a correr el plazo, debido a que por una
omisión de la norma no se señaló que éste debería correr a partir de la notifica-
ción del auto que ordene obedecer lo dispuesto por el superior, con lo cual se
hubiera guardado armonía con lo dispuesto en el inciso primero del art. 335.
Con una interpretación sistemática de los preceptos y considerando que el

desarrollar literalmente el numeral 8 implica menoscabar el derecho de ejecutar
ante el juez del conocimiento tal como lo otorga el art. 335, no vacilo en aceptar
que sería término hábil para mantener las medidas cautelares hasta 15 días des-
pués de notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior. En
conclusión el plazo de los quince días para iniciar la ejecución y hacer valer las
medidas cautelares de embargo y secuestro dentro de ésta, debe contabilizarse a
partir de la notificación del auto que ordena obedecer lo dispuesto por el superior,
advirtiendo que para este especial evento, si no se solicita el proferimiento del
mandamiento de pago dentro de los referidos quince primeros días, se corre el
riesgo del levantamiento de los embargos y secuestros anteriormente practicados,
lo que a todas luces es una falta de armonía porque ha debido esperarse un
término idéntico.
De otra parte, no existe duda acerca de que la ley 794 de 2003, al eliminar la
alternativa de ejecutar ante el juez competente y dejar exclusivamente en el del
conocimiento, derogó la expresión empleada por el inciso tercero del numeral 8
del art. 690 acerca de que: "Iniciada oportunamente la ejecución, se remitirá
al juez que conozca de ella" la diligencia de embargo y secuestro, pues la
posibilidad desapareció.
Está dentro de las facultades de la parte demandada prestar caución para

levantar embargos o para impedirlos tal como lo señala el artículo 519 del C. de
P. C, de ahí que me remita a lo que se comenta en torno a dicha norma y tan sólo
destaco que si la caución es para impedir el embargo y secuestro, es decir, antes
de la práctica de la medida, podrá otorgarse en dinero, póliza o garantía bancaria,
pero si es para levantar embargos la única posibilidad es prestarla en dinero.
Adicionalmente, es menester precisar un punto que concierne específicamen-

te con este tema y es el atinente al destino de la caución que de acuerdo con el
924
artículo 519 busca "garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los tres
días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del
auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia que ordene llevar
adelante la ejecución según fuere el caso".
La que se presta dentro del proceso ordinario con base en el inciso cuarto del
numeral 8 del art. 690 tiene la misma finalidad, pero su vigencia, está sometida a
una vicisitud adicional y es la de que la caución se cancelará si dentro del término
de los quince días no se inicia la ejecución.
En efecto, la caución reemplaza a los bienes que podrán estar embargados y
secuestrados. Si estos los estuvieren y no se adelanta en el plazo comentado la
ejecución, "el embargo y secuestro se levantarán"; si reemplazando o en vez de
esos bienes está una caución y no se promueve oportunamente la ejecución debe
ser cancelada y, en caso de ser en dinero, restituirse el mismo a quien la otorgó,
sin perjuicio de que cuando se adelante el proceso ejecutivo pueda embargarse
bienes, aún los mismos que estuvieron afectados con la medida.
8. EL R E G I S T R O DE LA DEMANDA
8.1. Consideraciones preliminares

Es otra efectiva medida cautelar real prevista en los artículos 690 y 692 del
C. de P. C. que busca asegurar, respecto de bienes sometidos a registro, su
vinculación al proceso sin que salgan del comercio y que opera como toda caute-
la, en los casos taxativamente dispuestos por la ley.
En efecto, es de la esencia de esta medida la de que una vez decretada y
anotada en el respectivo registro, si existe cambio en la titularidad de los derechos
reales sobre dichos bienes, especialmente el dominio, el adquirente quede vincu-
lado por el proceso así no haya estado la demanda inicialmente dirigida en su
contra y sin necesidad de ninguna citación especial por ser la sentencia oponible
al mismo al presumirse de derecho que si realizó negocios respecto del bien luego
de registrada la demanda tenía que conocer la existencia del proceso y aceptar las
consecuencias que de aquel se llegasen a derivar.
8.2. La regulación del registro de la demanda en el artículo 690 del C. de P. C.

De conformidad con el artículo 690 del C. de P. C. dentro de los procesos
ordinarios sin que importe si son tramitados como de mínima, menor o mayor
cuantía, pues basta que tengan esa naturaleza, se pueden practicar como medidas
cautelares las siguientes: El registro de la demanda, el secuestro de bienes mue-
bles, el secuestro de bienes inmuebles, el embargo y secuestro de vehículos cau-
santes de accidentes de tránsito y el embargo y secuestro de los bienes del
demandado cuando se ha obtenido fallo favorable de primera instancia y la sen-

tencia es apelada o tiene consulta; lo estudiado en apartes inmediatamente ante-
riores respecto del embargo y del secuestro tiene plena aplicación en los procesos
ordinarios donde se prevén tales medidas, de ahí que resta el análisis de la inscrip-
ción o registro de la demanda.
En relación con las tres primeras de las cautelas mencionadas (inscripción de

demanda y secuestro de bienes muebles e inmuebles) existe un requisito común a
todas ellas y es que la demanda verse "sobre dominio u otro derecho real princi-
pal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una
pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes
hecho o de derecho" tal como lo establece el numeral 1 del artículo 690.
Pone de presente lo anterior que la demanda se puede referir de manera

directa al derecho de dominio o a otro derecho real principal constituido sobre un
bien individualizado o sobre una universalidad de bienes, como sucedería en la
hipótesis de la demanda para que se decrete la extinción de un derecho de usu-
fructo o se disponga la nulidad de un testamento y se ordene nueva adjudicación
e bienes, pero es también posible que, así no verse de manera directa respecto de
de tales derechos, la índole de la pretensión puede implicar alteración del derecho
real principal y también sería procedente alguna de las tres medidas cautelares,
como ocurriría en el evento de una demanda de filiación extramatrimonial acumu-
lada con petición de herencia, pues lo que quiere la disposición es que la solicitud
verse sobre derechos reales o pueda afectar los mismos, de manera que se debe
considerar exclusivamente la naturaleza de la pretensión sino, esencialmente, sus
efectos; si ellos implican alteración total o parcial de un derecho real principal,
procederá el registro de la demanda o el secuestro, según el caso.
Cuando el proceso verse sobre derechos personales no es posible obtener el

decreto de ninguna de las cautelas que menciono, aspecto frente al cual deben
estar atentos los jueces, porque en no pocas ocasiones se pretende asaltar su buena
fe tratando de encuadrar, acomodadamente, pretensiones, para hacerlas aparecer
como si afectaran derechos reales.
Precisamente para evitar discusiones generadas en no tener claro lo anterior

y limitarse mirar tan sólo la naturaleza de la pretensión y no sus efectos, se
estableció como imperativo el registro o inscripción de la demanda en los proce-
sos de pertenencia, respecto de los cuales un importante sector de la doctrina
negaba la posibilidad advirtiendo que en ellos estaba de por medio la posesión y
que ésta no era un derecho real, sin caer en cuenta de que independientemente de
lo anterior, de prosperar la pretensión se afectaba, nada menos que para van
57
completo, la titularidad del derecho real de dominio.
m iNsirrucioNES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Debe, entonces quedar claramente establecido que si el proceso versa exclu-

sivamente sobre derechos personales no es procedente el registro de la demanda
ni el secuestro de bienes muebles y al respecto se recuerda que por definición art.
666 del C. C, "Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
respecto de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposición de
la ley, han contraído las obligaciones correlativas como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
Por eso la H. Corte al cotejar los arts. 665 y 666 del C. C. se ha expresado
con acierto indicando que: "Difieren esencialmente las acciones que se derivan
los derechos reales de las que se originan en los derechos personales, pues mien-?
tras aquellos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 665 del Código son los
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, como los de
dominio, herencia, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, prenda e
hipoteca, estos son los que nacen de una obligación de una persona o deudor otra
o acreedor, surgida de un acto jurídico como un contrato o cuasi contrato un
hecho ilícito como un delito o cuasidelito o de la ley, según se infiere términos
58
del artículo 666 ibídem'*.
o
Establecido el requisito común de que trata el artículo 690 en su numeral I
y predicable del registro de la demanda y el secuestro en sus dos modalidades
procede adentrarnos en el estudio del registro de la demanda
Esta importante medida cautelar únicamente procede cuando los derechos
reales que se pueden afectar están constituidos respecto de bienes sometidos al
régimen de inscripción en registros públicos, para efectos de que allí se tome nota
de todo acto jurídico que conlleve alteración de aquellos, tal como sucede con los
inmuebles, los derechos accionarios, las naves y aeronaves, para citar algunos
ejemplos, no sin advertir que la medida opera de manera preponderante con
relación a bienes inmuebles cuyo control está asignado a las oficinas de registro
de instrumentos públicos, mas no exclusivamente para ellos, porque la cautela
procede en cualquier evento donde, a más de reunidos los requisitos generales, el
control de los derechos reales respecto del bien está atribuido a una autoridad
57 Para mayor información acerca del tema, puede consultarse la cuarta edición de esta obra,
págs. 89 a 93 donde con detalle se explicaban las dos posiciones, lo que ahora resulta inútil debido
a que expresamente el art. 692 ha previsto la inscripción suprimiendo toda polémica.
58 Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 31 de 1982, publicada en Código Civil, Edición
Especial del Centenario, Superintendencia de Sociedades, pág. 227.
DE LAS MEDD
INES 927
(ejemplo, Cámaras de Comercio, Departamento Administrativo Nacional de Ae-
59
ronáutica, Registro Nacional Automotor etc).
Importante es tener presente lo anterior, debido a que la redacción de la

norma sugiere, en principio, la posibilidad de que opera exclusivamente para los
inmuebles, cuando indica el numeral 1 literal a) que el oficio que se libra al
registrador debe expresar quiénes "son las partes en el proceso, el objeto de e, el
nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula, o datos
del registro si aquella no existe", y el numeral 7 del art. 690 dispone que cuando
se registre una demanda el registrador devolverá el oficio al juez junto un certifi-
cado sobre la situación jurídica del "INMUEBLE" redacción que, se insiste, obedece
tan sólo a que lo más frecuente es que se profiera la medida aspecto de inmuebles,
de ahí que cuando versa sobre otros bienes queda entendido que el oficio deberá
contener los datos equivalentes, al igual que la respuesta d e l correspondiente
registrador.
El registro de la demanda no pone al bien afectado por la medida fuera del

comercio por así disponerlo de manera expresa el inciso tercero del literal a) del
o 60
I del art. 6 9 0 pero alerta a quienes deseen realizar algún negocio jurídico
respecto del mismo acerca de la existencia del proceso que vinculará, como si
hubiera sido parte, a quien lo adquiera o acepte un gravamen, porque se presume
de derecho que quienes realizaron negocios luego de la inscripción de la demanda
conocían la situación y por eso asumen el carácter de litisconsortes cuasinecesa-
rios del demandado, motivo por el cual la sentencia los afecta directamente así no
59 El artículo 522 del C. de Co., consagra otro caso especial de inscripción de la demanda para el
evento del contrato de arrendamiento entre comerciantes cuando se restituye el inmueble y no se le
la el destino para el cual se solicitó dentro de los tres meses siguientes a la entrega o se le dedica a
otra actividad comercial similar.
Es así como el inciso final dispone que "el inmueble respectivo quedará especialmente afecto al
pago de la indemnización, y la correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para
las que versan sobre el dominio de inmuebles", donde se desprende que para la efectividad de la
medida es menester que el propietario siga siendo el mismo cuando se va a inscribir la demanda
pues si en el entretanto ha cambiado la titularidad ya no será posible registrar la demanda de manera
idéntica a como acontece cuando se va a registrar un embargo y el ejecutado ya no es el propietario
del bien.
60 La Corte ha señalado que: "De suerte que a partir del 1 de julio de 1971, fecha en que entró
vigencia el actual Código de Procedimiento Civil, el registro de la demanda no tiene la virtud de
colocar los bienes fuera del comercio, quedando en esta forma derogado el numeral 4 del artículo
1521 y los artículos 42 de la ley 57 de 1887, 1 y 2 de la ley 38 de 1945 según se desprende de lo
estatuido en los artículos 690 y 698 del Código de Enjuiciamiento Civil". (Sentencia de 13 de
septiembre de 1977, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Héctor ROA GÓMEZ, t. I V ,
Edit. ABC, Bogotá, pág. 1738).
sea menester citarlos al proceso, por cuanto los causahabientes del demandado
quedan sujetos a las vicisitudes de la relación jurídica de que aquel era titular.
Está bien que se haya dispuesto así, por cuanto la más elemental prudencia
indica que si una persona va a negociar un bien sometido a registro, ejemplo, un
inmueble, debe exigir el correspondiente certificado de tradición actualizado para
efectos de realizar el estudio de su situación. Si conocedora de la existencia
proceso decide adquirirlo, sabe a qué atenerse porque si la sentencia tiene efectos
desfavorables respecto de quien lo transfirió o sea el demandado en el proceso,
ordena el art. 690 del C. de P. C, que: "Si la sentencia fuere favorable al deman-
dante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de los registros de transfe-
rencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después
de la inscripción de la demanda, si los hubiere".
Y es tan drástica la disposición, que agrega que si en la sentencia no ordena

lo anterior "de oficio o a petición de parte la hará el juez por auto que tendrá re-
cursos y se comunicará por oficio al registrador", posibilidad que puede darse en
cualquier momento con posterioridad a la ejecutoría de la sentencia, debido a que
el artículo 690 no establece limitación de ninguna índole para realizar esa adición,
salvo la que puede provenir de la estructuración de plazos de prescripción. t
El juez deberá poner especial empeño en ordenar la cancelación de los regis-

tros posteriores a la inscripción de la demanda en la sentencia y para facilitar
tarea es aconsejable que el demandante procure la obtención de un certificado
respectivo registrador de una fecha muy cercana a la de la sentencia; también
podrá el juez de oficio y antes de fallar disponer la práctica de dicha prueba.
Aspecto que presenta motivo de inquietud, ante la ausencia de todo recurso

en contra del auto que con posterioridad a la sentencia ordena la cancelación
registros, actuación en donde además no es obligación realizar ninguna notifica-
ción en especial, es que sucede cuando el juez ordena cancelar registros que son
anteriores a la inscripción de la demanda, bien por error o por abuso de la activi-
dad jurisdiccional.
Creo que el registrador respectivo es el llamado a evitar extralimitaciones por

parte del juez y si recibe la orden de cancelar una inscripción que es anterior al
registro de la demanda debe abstenerse de hacerlo y comunicar al juez las razones
que tuvo para ello, por cuanto aceptar la tesis referente a que el registrador debe
acatar ciegamente la orden del juez implicaría desnaturalizar sus funciones al
permitir que se ocasionen gravísimos perjuicios a terceros de buena fe como lo
son los adquirentes de derechos reales con anterioridad a la inscripción de la
demanda; es de advertir que existe un destacado precedente legal de donde se
infiere que el registrador no es un simple ejecutor de la orden judicial, sino un
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES Sffk
funcionario deliberante, quien si observa la ilegalidad de ella debe abstenerse de

cumplirla. En efecto, el numeral 1 del art. 681 señala que el embargo sólo se
inscribe si los bienes son del ejecutado porque de lo contrario "se abstendrá de
inscribir el embargo y lo comunicará al juez". De idéntica manera debe proceder,
cuando la orden de cancelación de inscripciones cobija las efectuadas con anterio-
ridad al registro de la demanda.
Ahora bien, estimo que si el registrador insiste en cumplir la orden del juez,
se presenta la posibilidad de intentar una acción de tutela en contra de determina-
ción que así lo dispone, la que es pertinente, pues es menester dejar o que luego
de la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 19 de
noviembre de 1991, declarada por la H. Corte Constitucional en la sentencia
C-543 de octubre 1 de 1992, la acción de tutela sigue siendo un mecanismo
procedente para evitar la violación de derechos constitucionales fundamentales
cuando en ella se incurre a través de providencias judiciales u omisiones de los
61
jueces en casos de que se presente una flagrante u ostensible vía de hecho.
61 Ciertamente, no obstante que no es pertinente la acción de tutela contra sentencias o providen-

cias que pongan fin a un proceso, tal como lo contemplaba el extinguido artículo 11 del decreto
2591 de 1991, la sentencia de la H. Corte Constitucional se cuidó muy bien de dejar nítidamente
sentado que no había desaparecido este mecanismo de defensa de los derechos fundamentales
contra providencias judiciales u omisiones de los jueces que los vulneren al expresar: "Ahora bien,
de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los
jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resolu-
ciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están
excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos
fundamentales,... así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que
ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver
o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la
utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión
pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la carta es puramente
temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente.
(Artículos 86 de la Constitución Política y 8 del decreto 2591 de 1991). En hipótesis como éstas no
puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de
hacer realidad los fines que persigue la justicia".
Finaliza, en lo pertinente, la Corte Constitucional destacando que: "De las razones anteriores con-
cluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única
salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transito-
rio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente", hipótesis que bien se ve es
aplicable a un ejemplo como el que se tipifica en el caso que comento.
8.2.1.. Oportunidad para decretar el registro de la demanda
Ante todo se debe advertir que la medida procede en ocasiones excepcionales

de oficio y, en la mayoría de los casos, por solicitud del demandante; se presentan
requisitos diversos según su origen, porque si se decreta de oficio es deber del
juez hacerlo en el auto admisorio de la demanda, sin que sea menester prestar
caución para garantizar el pago de los perjuicios que la medida puede ocasionar y
considerando tan sólo que la ley expresamente autoriza la medida para esos
procesos, lo que evidencia que no es necesario analizar si se dan requisitos gene-
rales atrás estudiados pues la inscripción se ordena por la circunstancia de tratarse
de alguno de esos procesos taxativamente citados.
Ciertamente, el artículo 692 del Código dispone que en "el auto admisorio
ordenará de oficio la inscripción de la demanda en los procesos de pertenencia
deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes
comunes", norma que pone de presente que si el juez olvida disponerlo en el auto
de admisión de la demanda debe subsanar la falla en cualquier oportunidad pos-
terior y aun cuando la parte pida que decrete la cautela que no dispuso el juez no
debe prestar caución, porque en los mencionados procesos este requisito no se
exige y bien sabido es«que las cauciones como las medidas cautelares tienen
carácter taxativo.
Lo anterior no significa que si el demandante en alguno de estos procesos no

tiene la razón quede exonerado de indemnizar los perjuicios que ocasionó; en
absoluto, dicha obligación surge, solo que no existe una garantía específica para
obtener el pago de ellos.
Para todo otro proceso diverso de los anteriores en que se den los requisitos
generales (afectación de derechos reales), es menester petición de parte por cuan-
to no está dentro de las facultades del juez disponer la cautela de oficio; como
exigencia obligatoria y previa a ordenarla es menester que el juez señale el monto
de la caución "que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella
lleguen a causarse excepto en los casos contemplados en el artículo 692", dispone
el inciso segundo del literal a) del numeral 1 del art. 690.
La razón de ser de la garantía obedece a que a pesar de que la inscripción de

la demanda no coloca los bienes fuera del comercio, en la práctica determina in
movilización jurídica de ellos puesto que los sujetos de derecho son poco afectos
a adquirir bienes con litigios pendientes y si lo llegan a hacer el precio se reduce
drásticamente por la incertidumbre que existe respecto de la suerte final de aque-
llos, de donde se observa los graves perjuicios que la medida puede ocasionar.
Como al juez compete señalar el monto de la caución, para los fines de su

tasación deberá tener en cuenta entre otros factores la cuantía del proceso, la del
DE LAS MEDrDAS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 931
bien objeto del gravamen y por sobre todo la verosimilitud del derecho alegado
que de la demanda y sus anexos puede surgir y sobre esta orientación señalará un
monto mayor o menor según su criterio, pues resulta innegable que en la mayoría
de los casos de la lectura de la demanda bastante es lo que se guía el criterio del
juez acerca de la seriedad de las peticiones.
El registro de la demanda puede ser solicitado desde que se presenta la

demanda y con posterioridad, en cualquier estado del proceso hasta antes del fallo
de segunda instancia, advirtiéndose que cuando mayor es la demora del deman-
dante en pedirla, aumentan los riesgos de no obtener efectividad en la medida,
pues ésta sólo cobija a las inscripciones posteriores al momento en que se toma
nota de la orden en la oficina de registro y no al de la iniciación del proceso, que
para estos fines es irrelevante.
Así, por ejemplo, si una persona discute un derecho real principal sobre un
bien inmueble y no registra oportunamente la demanda, aun cuando esté en curso
el proceso, el demandado puede enajenarlo sin que existan bases para predicar del
adquirente mala fe, pues la obligación es analizar la tradición que muestra el
certificado y si éste nada dice acerca de inscripciones, ninguna limitación se
presenta y no queda vinculado por los efectos del fallo.
o
Si se solicita junto con la demanda la medida cautelar, dispone el numeral I
art. 690 que se decretará en el auto admisorio de ella, posibilidad que no veo
operante, salvo el caso de los procesos donde el registro se decreta de oficio, dado
que en los restantes eventos previamente se debe fijar, prestar y calificar la
caución y no existe razón alguna para posponer la admisión de la demanda al
lleno de estos requisitos, de ahí que si el registro de la demanda se pide con ésta,
en el auto admisorio lo que debe fijarse es el monto de la caución y desterrar la
o
tesis que podría acuñarse con base en el numeral I que comento acerca de que
sólo se entraría a admitir la demanda una vez surtido lo que toca con la garantía,
para poder en el mismo auto admisorio decretar el registro de la demanda, por no
ser requisito para admitir la demanda que decrete la medida cautelar, ni ser este
auto la oportunidad exclusiva y única hacerlo.
El registro de la demanda no admite la posibilidad de ser dejado sin efecto

con la prestación de una caución por parte del demandado, debido a que la
naturaleza de esta medida impide la sustitución, porque ella pretende mantener
jurídicamente idéntico el bien respecto del que opera y no cumpliría sus efectos si
al finalizar el proceso lo que existiera en vez de aquel fuera dinero, póliza judicial
o garantía bancaria.
Además, y es el argumento de mayor peso, se debe tener presente que poder

prestar una caución sustitutiva de cualquier medida cautelar es menester que la
ley expresamente prevea la posibilidad y para este caso no la contempló.
8.2.2. El registro de la demanda frente a registros de embargos y de otras

demandas
El numeral 1, literal a), inciso cuarto del art. 690 del C. de P. C. dispone que:
"La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de
demanda posterior, ni el de una demanda el de un embargo posterior", disposición
que requiere de una especial puntualización y de la que surge el análisis de dos
situaciones, cuales son la concurrencia de dos o más registros de demanda y la de
embargo y registro de demanda, que estudiaré a continuación.
8.2.2.1 Concurrencia de varios registros de demanda
Puede acontecer que respecto de un mismo bien se adelanten procesos diver-

sos en los que se dan los presupuestos para registrar la demanda ya de oficio o a
petición de parte. El registrador tomará nota, en el orden de recibo de las con
comunicaciones, de las inscripciones dispuestas dentro de los diversos procesos y
en el momento en que se profieran las sentencias el juez resolverá lo pertinente a
la orden de cancelación de transferencias o gravámenes posteriores a cada inscrip-
ción, pero dejando igual los correspondientes a posteriores registros de demanda
por así ordenarlo expresamente el artículo 690, numeral 1, inciso quinto literal a)
cuando indica que si la pretensión del respectivo proceso prospera se cancelará el
registro de la demanda en él ordenado y todos los registros y gravámenes poste-
riores "sin que se afecte el registro de otras demandas", aun cuando debo advertir
que se trata de una situación poco frecuente dados los requisitos que se exigen
para registrar una demanda. <
Así, por ejemplo, imaginemos el evento en que respecto de un predio m

inicia un proceso de división del bien común y posteriormente uno de pertenen-
cia. El registrador tomará nota de ambos registros (recuérdese que en estos proce-
sos se decreta de oficio la inscripción) y si se adquiere el bien dentro del divisorio
quien lo haya hecho estará sometido a las vicisitudes provenientes del de perte-
nencia sin que pueda alegar que el registro de la demanda fue posterior, pues es
lo es lo cierto que operó antes de la terminación de aquél y, además, tiene efectos
generales ese fallo.
8.2.2.2 Registro de la demanda y embargo
Puede ocurrir que un bien respecto del cual existe registro de la demanda, sea
embargado en otro proceso, por ejemplo en un ejecutivo. Ello es posible si se
considera que el registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio.
Inclusive el bien embargado puede rematarse en el ejecutivo, caso en el cual

quien remata queda en la misma situación de cualquier tercero, es decir, vincula-
do por efectos de la sentencia dictada en el proceso en que se decretó el registro
de la demanda, sin que importe para nada si éste es anterior o posterior al embar-
go, lo que vincula a quien adquiere en remate es que la inscripción de la demanda
se haya efectuado antes de la diligencia de remate.
Recuérdese que los derechos reales suponen las facultades de persecución y

preferencia, por lo que la sentencia que declara un derecho real puede ser oponi-
ble a cualquier persona que adquiera el bien luego del registro de la demanda, por
ese el fin de la medida.
Para nada importa que el registro de la demanda haya sido anterior o poste-
rior al embargo porque esta medida no conlleva transferencia del derecho de
dominio, la que opera es con la subasta. Si el registro es anterior al remate le será
oponible al adquirente, quien al rematar, se presume de derecho, estaba enterado
de la existencia del gravamen y por lo tanto corría con las consecuencias de
adquirirlo con tal vicisitud.
El registro de la damanda, como ya se advirtió, procede antes o después de

un embargo y si se hace antes del remate vincula al adquirente, dado que si se
discute un derecho real principal y éste corresponde a persona distinta de su
actual y aparente titular, en caso de remate el adquirente no recibe un derecho de
mejor calidad del que tenía su causante. Por lo antes expuesto debe admitirse la
medida cautelar en todos los casos antes citados, máxime cuando la expresa
adición que al artículo 690 realizó el decreto 2282 de 1989 puso fin a toda
posibilidad de polémica, al indicar en el inciso quinto del numeral primero que
"la vigencia de un embargo no impedirá el de una demanda posterior".
Supongamos que X es propietario de una casa sobre la cual Y adelanta un

proceso ordinario destinado a que se declare nula la compraventa de dicha propie-
dad, por cuanto existió fuerza (vicio del consentimiento). Registrada la demanda,
nada impide que Z, acreedor de X, obtenga en un proceso ejecutivo el embargo y
secuestro del inmueble y lo lleve hasta remate. Quien adquiere el bien por este
medio queda obligado por los efectos del fallo en el proceso por idéntica manera
a que si lo hubiera comprado de manera directa al propietario del inmueble.
Ahora bien, si el acreedor embarga el inmueble y luego de perfeccionado el

embargo se inicia el proceso ordinario y se registra la demanda, la situación del
adquirente en el remate es similar, pues para que el registro tenga eficacia frente
a terceros, lo reitero, sólo se requiere que la inscripción de la demanda sea
anterior a cualquier acto dispositivo sobre el bien, en este caso al remate, aspecto
que confirma el art. 527 del C. de P. C. cuando indica en su inciso cuarto, que "si
al tiempo del remate la cosa rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante
se tendrá como cesionario del derecho litigioso".
Esta posibilidad eventualmente podría dar lugar a maniobras fraudulentas un

proceso de ejecución, pero la circunstancia es por completo ajena a la aplicación
de los textos legales. Además, con las disposiciones sobre fraude procesal y su
severa aplicación por parte de los jueces penales, estos riesgos pueden erradicarse
fácilmente.
De otra parte, podría argüirse que si se registra una demanda antes o después
de perfeccionado el embargo decretado en otro proceso, en últimas podría primar
el embargo por cuanto según el art. 530 del C. de P. C. quien remata ve consoli-
dada su posición porque el auto aprobatorio del remate debe disponer la cancela-
ción de los gravámenes que afecten los bienes y dado que el registro de la
demanda es una especie de gravamen, también debería ordenarse su cancelación,
apreciación por entero errada debido a que el art. 530 no se refiere a todos los
gravámenes sino a la prenda y a la hipoteca, de ahí que los gravámenes originados
por el registro de la demanda no quedan cancelados, de igual manera que no lo
quedan las condiciones resolutorias que puedan afectar el bien se remató al ejecu-
tado o las servidumbres que pesan sobre el mismo. Por tanto, se insiste, en el
remate no se adquieren derechos diferentes a los que tenía el ejecutado; con
excepción de prendas e hipotecas que se cancelan, pero todos los demás graváme-
nes subsisten.
Si se registró la demanda y existía embargo sobre el bien, y el proceso

ordinario termina antes del remate dentro del ejecutivo donde se perfeccionó el
embargo, si el demandante en el proceso ordinario triunfa y estaba solicitando el
derecho de dominio cuya restitución se ordena, debe cancelarse el embargo pues
no se podría llevar a cabo el remate ya que el bien salió del patrimonio ejecutado
al prosperar la petición del demandante; carece de objeto llevar el proceso hasta
el remate, dado que el fallo vincula a cualquier adquirente. Ahora, si se discutía
otro derecho real, usufructo o uso por ejemplo, se rematará la nuda propiedad o la
propiedad con la correspondiente limitación.
Veamos para ilustrar lo anterior, el siguiente ejemplo: Carlos a quien se

concede el registro de la demanda, adelanta un proceso ordinario contra Luis,
mediante el cual busca se le restituya un inmueble que en la sucesión de José se
adjudicó a Luis, quien no es heredero de mejor derecho por que esa calidad la
ostenta Carlos. Posteriormente el inmueble es embargado en un ejecutivo que se
adelanta contra Luis, medida preventiva que se lleva a cabo (ya vimos que no es
incompatible con el registro de la demanda). Triunfa Carlos y mediante fallo
ejecutoriado se ordena que se le restituya el inmueble.
Si en el ejecutivo no se ha llevado a efecto el remate, deben cesar los efectos

del embargo, pues carece de objeto realizar la subasta. Es más, si se hubiere
rematado, los adquirentes estarían vinculados por la sentencia y con la obligación
de reintegrar. Si aún no han subastado, ya no lo podrán hacer pues el embargo
pesa sobre un bien que dejó de ser propiedad del ejecutado.
Si el ejecutivo se adelanta con base en la acción hipotecaria y no de una

garantía personal y la hipoteca se constituyó antes de registrada la demanda, en
desarrollo del principio de la buena fe y de lo previsto en el art. 690, numeral 1,
letra a), el registro de la demanda no vincula al acreedor por haberse aceptado la
hipoteca antes de la medida cautelar. Empero, si la hipoteca es posterior al regis-
tro, el proceso de ejecución terminaría por sustracción de materia, de resultar
favorable la pretensión del demandante, pues se desembargaría el bien subsistien-
do, naturalmente, la obligación.
8.3. Los perjuicios provenientes del registro de la demanda
He analizado las posibilidades que surgen cuando tiene éxito la pretensión

cuya efectividad se obtuvo con el registro de la demanda. Corresponde ahora
analizar el otro aspecto y es lo que sucede cuando esas pretensiones son negadas
y el registro de la demanda, que estuvo vigente durante el curso del proceso,
ocasionó perjuicios a la parte demandada, pues no se puede perder de vista que,
en la práctica, un bien con demanda registrada o se inmoviliza para el tráfico
jurídico o se reduce sensiblemente su valor debido a la incertidumbre que la
actuación pendiente crea respecto de la titularidad del mismo.
Al ser proferida la sentencia absolutoria el juez debe disponer la cancelación

de la medida cautelar, aspecto sobre el cual no existe polémica alguna, pues ella
se ha centrado es en torno a si le es también dable al funcionario condenar en la
misma sentencia al pago de los perjuicios ocasionados con la cautela.
Al respecto dos son las posiciones que se han expuesto: la primera de ellas
parte del supuesto de que como no existe norma alguna que permita condenar en
la misma sentencia al pago de los perjuicios, estos deberán acreditarse en un
proceso ordinario diverso del que termina. Halla apoyo esta tesis en que se re-
quiere norma expresa que permita imponer dentro de la providencia respectiva
conde al pago de los perjuicios provenientes de la medida cautelar, aún en abs-
tracto, tal como sucede en casos tales como los contemplados en los art. 687
62 63
inciso final y 510, numeral 2 letra d ) , aspecto que infortunadamente no quedó
62 Señala esta norma que siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos numerales 1, 2
y 4 a 8 del presenteartículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes
pidieron tal medida". i., .
936 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVTL
expresamente contemplado en el artículo 690 del C. de P. C, de ahí la necesidad

de acudir a un proceso ordinario separado para obtener la condena al pago de
ellos y establecerlos en concreto.
La segunda posición, por la que tomo partido, parte de la de que si bien es

cierto el art. 690 del C. de P. C. incurrió en la omisión de señalar de manera
expresa que al levantarse la medida cautelar de registro de la demanda, por
64
cualquier causa teniendo en cuenta que mal puede la justicia auspiciar litigiosi-
dad y, por sobretodo, aplicando el artículo 37 numeral octavo que impone como
deber al juez el de "decidir aunque no haya ley exactamente aplicable caso con-
trovertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplica leyes que regu-
len situaciones o materias semejantes", se debe, en la providencia donde ordena
levantar la medida cautelar del registro de la demanda condenar al demandante al
pago de los perjuicios ocasionados con la cautela, condena que hará en abstracto
tal como lo prevén los artículos 510 y 687 del C. de P. los que regulan situaciones
semejantes, todo con el fin que por los cauces previstos en el artículo 308 del C.
de P. C. y dentro del perentorio plazo de caducidad allí previsto, se promueva la
actuación propia para demostrar el monto de los perjuicios ocasionados, sin nece-
sidad de acudir a un proceso ordinario separado.
Téngase en cuenta, además, que en la mayoría de los casos de inscripción de

la demanda es menester para su decreto, tal como lo prevé el art. 690, prestar
caución "que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a
causarse", caución que se presta para obtener su efectividad dentro del mismo
proceso al cual está destinada y no para uno diferente, lo que constituye un
fundamento adicional en orden a demostrar que lo correcto es imponer la condena
al pago de los perjuicios que ha ocasionado la medida cautelar para que dentro del
proceso se concrete su monto o, de no promoverse oportunamente el trámite o no
lográndose acreditar su cuantía, quede definitivamente finiquitado lo que con
ellos concierne, evitándose así la proliferación de procesos que tanto daño hacen
a la administración de justicia.
63 Señala la norma que "La sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado fin al
proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condena ejecutante a
pagar las costas v los perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares.
64 Y es que además de la sentencia absolutoria pueden existir otras circunstancias procesales que
permiten dejar sin efecto la inscripción de la demanda. Piénsese, por ejemplo, que la misma decre-
tado sin que se reúnan los requisitos legales, se apele del auto respectivo y el superior revoque la
determinación.
8.4. El recurso de apelación frente a las medidas cautelares dentro del proceso
ordinario
Una vez analizadas las notas características de las medidas de cautela proce-
dentes dentro de los procesos declarativos y en especial del ordinario, es menester
destacar que en materia del recurso de apelación frente al auto que resuelve sobre
ellas, es decir, tanto las decreta como el que las niega no existe una clara regula-
ción legal.
Ciertamente, el numeral 3 del art. 690 señala que: "El auto que resuelva
sobre las medidas de que tratan los numerales anteriores, salvo norma en contra-
rio, es apelable en el efecto devolutivo si las decreta y en el diferido si las niega;
el que las levante, en el efecto devolutivo".
Considerando el carácter taxativo que tiene el recurso de apelación, como los

dos numerales anteriores a los que hace mención el numeral 3 citado, se refieren
al registro de la demanda a petición de parte y al secuestro de bienes muebles,
inicialmente se podría concluir que como las restantes cautelas no quedan cobija-
das por el numeral trascrito, respecto de ellas no existe la posibilidad de apelarlas
como tampoco la habría con el registro de la demanda de oficio.
Tal conclusión es errada, pues es lo cierto que el artículo 351, numeral 7,

consagra expresamente como susceptible de recurso de apelación todo auto que
"decrete o levante medidas cautelares", de donde se concluye la posibilidad de
apelación en todo evento en que se decrete o levante la medida cautelar, no así
cuando se niega su decreto hipótesis que no previo la norma y que se somete a la
regla de la taxatividad.
Acorde con lo anterior se encuentra que cuando se decreta o se levanta

cualquier medida cautelar la decisión es apelable. No obstante, cuando se niega su
decreto, debe estudiarse si expresamente está previsto el recurso para determinar
su procedencia. Así, por ejemplo, si se dispone de oficio el registro de la demanda
a petición de parte el secuestro de bienes inmuebles, el auto es apelable por estar
contemplado dentro de la hipótesis del numeral 7 del art. 351 del C. C.
Empero, si se niega el decreto de una de esas cautelas no existirá apelación n

las hipótesis mencionadas; sin embargo, si la parte demandante pidió el registro
de una demanda y el juez niega su decreto, podrá apelar porque el numeral 3 del
art. 690 se refiere al auto que: "resuelva sobre las medidas de que tratan los
numerales anteriores" y negar su decreto conlleva resolución sobre el punto.
En todo caso se evidencia la necesidad de reformar el tema y establecer regla

común en materia de apelaciones para estos eventos, pues ciertamente constituye
un error la forma ambigua como está redactada la disposición.
Lo ideal sería establecer que las providencias que deciden acerca de la soli-
citud de medidas cautelares, es decir las que las decretan o la niegan admiten la
apelación para que desparezca la innecesaria selectividad a la que se ha hecho
mención.
9. LAS CAUCIONES
Etimológicamente caución significa "prevención, precaución o cautela; segu-

65
ridad personal de que se cumplirá lo pactado, prometido o mandado", concepto
que me parece insuficiente para ilustrar el contenido completo de lo que es la
caución desde el punto de vista procesal, por cuanto ésta no sólo busca una
prevención, una precaución, una seguridad de que se cumplirá lo pactado, prome-
tido o mandado, sino que en el evento de que así no acontezca va más allá y
permite que se indemnicen los perjuicios que acarrea el incumplimiento, pues, en
general, cumple la función de cualquier garantía propia del derecho privado.
Sólo se admiten las cauciones en los casos taxativamente determinados por

una disposición legal y previo el señalamiento y calificación por parte del juez, de
modo que antes que pensar en el tipo o clase de caución y en su monto, es
menester investigar si en alguna disposición legal está prevista la posibilidad de
otorgarla, porque la caución, al igual que la medida cautelar, está previamente
tipificada en la ley, lo que es un error pues se ha debido contemplar que siempre
que exista una medida cautelar a solicitad de parte, se debe previamente prestar
caución, con lo cual se eliminarían situaciones como la del art. 513 del C. de P.
C. que exige la caución en proceso ejecutivo si las medidas cautelares se solicitan
antes de la ejecutoria del mandamiento de pago pero, inexplicablemente, no la
prevé si se piden después de dicha ejecutoria, cuando es lo cierto que las posibi-
lidades de ocasionar los perjuicios que se quieren garantizar son idénticas en uno
66
y otro caso.
En el campo procesal civil procede prestar una caución, entre muchos otros,
en los siguientes casos:
1. El artículo 47 del C. de P. C, que dispone que el agente oficioso deberá

prestar caución para responder porque el demandante ratificará su actuación. Si
así no sucede, la garantía sirve para cancelar los perjuicios sufridos por el deman-
dado.
a
65 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 2 1 Ed., 1992, pág. 312.
66 Aspecto diferente frente al ejemplo dado, es discutir si se justifica en el evento allí previsto
exigir caución.
o
2. El artículo 338, parágrafo 4 , lo requiere para iniciar el incidente del
tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de entrega y garantizar
los perjuicios que cause, caso de que no tenga razón.
o
3. El artículo 371, inc. 2 , establece que cuando se interpone recurso de
casación, el recurrente deberá prestar caución para responder por los perjuicios
que se deriven de la demora en la ejecución del fallo, pues la misma impide
precisamente que se proceda a su cumplimiento inmediato.
4. El artículo 383 prescribe que deberá prestar caución quien propone recurso
de revisión para garantizar el pago de los perjuicios que se puedan ocasionar a
quienes fueron parte en el proceso.
5. El artículo 421 inciso segundo la exige como uno de los requisitos para la
medida cautelar de suspensión provisional del acto impugnado.
6. El artículo 457 consagra también una caución, exclusivamente en dinero,

al determinar que el demandante en proceso de expropiación debe consignar, para
obtener la entrega anticipada y en garantía del pago de la indemnización, una
suma igual al avalúo catastral vigente más un cincuenta por ciento.
#
7. El artículo 513 establece que cuando dentro del proceso de ejecución y

antes de la ejecutoria del mandamiento de pago se solicitan medidas cautelares
deberá prestarse caución que garantice el pago de los perjuicios que con tales
medidas se puedan ocasionar al demandado o a terceros.
8. El artículo 519 establece caución para impedir o levantar embargos dentro
del proceso de ejecución.
o
9. El artículo 582, num. 3 , dispone que una vez posesionado el curador de la
herencia yacente deberá prestar caución; si así no ocurre se le reemplazará.
o
10. El artículo 631, num. 7 , señala que en los procesos de disolución y
liquidación de sociedades el liquidador deberá prestar caución para responder por
los perjuicios que se originen en el indebido manejo de los bienes sociales.
o
11. El artículo 655, num. I , consagra la caución que debe prestar el guar-
dador testamentario.
o
12. El artículo 683, inc. 3 , indica que el secuestre deberá prestar caución
para garantizar el adecuado desempeño de su cargo y los perjuicios que de una
administración descuidada puedan derivársele. Creo también que esta caución se
predica del albacea, habida cuenta de que el art. 598 dispone que el albacea tendrá
los deberes y atribuciones propios de un secuestre.
o
13. El artículo 687, num. 8 , obliga a la prestación de caución por parte del
tercero que no estuvo en la diligencia de secuestro, para que pueda tramitar ei
incidente de levantamiento del mismo. i
o
14. El artículo 690, num. I , literal b) exige caución para decretar el registro
de la demanda y el secuestro de bienes muebles dentro del proceso ordinario, y
o o
los numerales 6 y 8 igualmente la determinan para los embargos y secuestros en
ellos previstos, al igual que para su levantamiento. j
Además en otras codificaciones también se prevé la caución para ciertas

actuaciones procesales como sucede en los siguientes eventos:
1. El artículo 568 del C. de Co. exige caución para decretar el comiso y el

secuestro cuando se violan los derechos del titular de una patente.
2. El artículo 806 del C. de Co., al establecer el trámite para la reposición y

cancelación de títulos valores, exige que se preste caución para ordenar la suspen-
sión del cumplimiento de las obligaciones derivadas del título.
Estos son, entonces, los principales casos en los que es viable la prestación
de una caución. «
Sea ésta la ocasión para reiterar la falta que hace en nuestro sistema procesal
una norma en materia de cauciones, correlativa con otra en materia de medidas
67
cautelares, como existe en otros países.
68
Hace ya algún tiempo anotaba al respecto lo siguiente:
"Tristemente el régimen de las contracautelas es deficiente en grado sumo.

Ciertamente, de qué nos sirve saber que existen cauciones bancarias, de empresas
67 En el C. de P. C. de Panamá, permite que "para evitar que el proceso sea ilusorio en sus
efectos y que la parte demandada trasponga, enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes
muebles o inmuebles que posea, el demandante podrá pedir antes de presentada la demanda o
después de presentada, en cualquier estado del proceso, ya sea ordinario o especial, el depósito de
ellos en manos de un depositario que nombrará el Tribunal. "La petición de secuestro deberá
presentarse dando el demandante caución, que fijará el juez, discrecionalmente de acuerdo al valor
y a la naturaleza del bien o los bienes que se van a secuestrar y los posibles perjuicios que se puedan
ocasionar, de suerte que la caución no sea irrisoria. La caución responderá de los daños y de los
perjuicios que se puedan causar" (Código Judicial de Panamá, art. 579) y en las cuales se permita la
práctica de medidas cautelares en los procesos donde sean pertinentes, en especial las de embargos
y secuestros, exigiendo en todos los casos que se preste la correspondiente caución. Creo que con
esta reforma se prestaría un valioso aporte a nuestro sistema procesal.
68 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, "Las medidas cautelares en el proceso civil colombiano", en
Revista Universidad Externado, núm. 2, 1983, pág. 41.
de seguros, hipotecarias, prendarias, en dinero si se ha sido particularmente avaro

para exigir la prestación de las mismas en los casos en los cuales deben operar,
muy especialmente cuando se decretan medidas cautelares.
"Para los embargos dentro del juicio ejecutivo, luego de notificado el manda-
miento de pago no se exige contracautela; los embargos en procesos de nulidad de
matrimonio, divorcio, separación de cuerpos, de bienes, tampoco requieren para
su práctica de la prestación de contracautelas y es ésta una fuente de abusos en el
derecho de solicitar medidas cautelares, que de otra forma no se hubieran pedido.
Pero la ineficacia del correspondiente régimen de contracautelas que debe corres-
ponder al de medidas cautelares perrriite estos excesos.
"Se nos alegará que de todos modos el que abusa de la medida cautelar, el
que no tiene la razón, responde por los perjuicios. Esto en teoría es cierto, pero no
lo es menos cuando se van a tratar de hacer efectivos los mismos debe acudirse a
procesos donde no se permiten medidas cautelares y como no existen garantías
específicas para su realización todo queda en el campo de las ilusiones, la letra
muerta, de tan perniciosos efectos porque es desmoralizante.
«
"Debe pues, reestructurarse severamente el régimen de las contracautelas y
exigirse que siempre que se pida una medida preventiva, llámese embargo, se-
cuestro, registro de la demanda, guarda y aposición de sellos, la que sea, el juez
fije previamente la correspondiente caución de acuerdo con la índole de cada caso
sea suficiente para garantizar los perjuicios que con ellas se puedan causar, con lo
que dicho sea de paso se desarrolla adecuadamente el principio de la igualdad
procesal que también inspira el régimen de medidas cautelares.
"¿Que se aumenta el costo del proceso? Evidentemente éste es un inconve-^
niente. Pero mucho peor lo es el régimen de impunidad que en materia de pago de
estos perjuicios hoy nos rige y mucho más aún la pérdida de fe en la justicia".
9.1. Clases de cauciones '
.el
Determinados el concepto de caución y los principales casos en que es posi-
ble prestarla, procede estudiar las diversas clases de garantías que acepta el Esta-
tuto Procesal Civil.
Es así como el art. 678 señala que las cauciones pueden ser en dinero, reales,
bancarias, en pólizas de seguro, u otorgadas por entidades de crédito debidamente
autorizadas para esta clase de operaciones.
9.1.1. La caución en dinero
Incuestionablemente es la mejor, debido a que se presta a una directa y fácil

realización en el caso de que sea necesaria su efectividad. Empero, es la más
onerosa de todas debido a que implica una erogación en efectivo con la consi-
guiente inmovilización del dinero, usúalmente por largo tiempo, en la mayoría de
los casos durante años, lo cual implica que ante el fenómeno de la desvalorización
monetaria las dos partes sufran un notable perjuicio. En efecto, en el inadecuado
régimen de las cautelas, claramente favorable a los intereses del Banco Agrario,
entidad en donde por disposición de la ley deben consignarse los depósitos judi-
ciales que se reciben por los más diversos conceptos, se ha establecido que tales
depósitos no generan ningún rendimiento para quien los hizo ni son susceptibles
de la corrección monetaria, como sería lo obvio, lógico y equitativo en un sistema
económico como el que nos rige. Por esta misma razón, cuando se presta una
caución en dinero que en el momento de ser otorgada puede ser suficiente, al
hacerla efectiva su poder adquisitivo ha disminuido grandemente o se devuelve al
garante que la prestó un dinero envilecido; el único beneficiado con el sistema es
el Banco Agrario.
El país está en mora, máxime cuando la tendencia universal es desmontar los

injustos e inequitativos privilegios que se han otorgado a los entes de derecho
público, de regular los depósitos judiciales, dentro de los que se encuentran las
cauciones en efectivo, y establecer una adecuada rentabilidad de esos dineros que
al reinvertirse permitirían mantener actualizado el valor de la garantía y por igual
se beneficiaría quien prestó la garantía y el garantizado.
La ley 11 de 1987 en nada modificó la situación, pues la exigua rentabilidad

de los dineros depositados que allí se establece debe pagarse no en favor de
quienes a la postre van a recibir los mismos sino el Estado, de ahí que la pérdida
del valor de la garantía que se menciona subsiste idéntico en detrimento de las
partes.
Para constituir esta caución se requiere, entonces, "consignación en la cuenta

o
de depósitos judiciales del respectivo despacho" (art. 678, inc. 3 ), lo que implica
la presentación del correspondiente título que dé fe del depósito.
Anoto que para evitar los gravísimos inconvenientes de esta forma de cau-
ción, en todos aquellos casos en que sea estrictamente necesario prestarla en
dinero, se puede aceptar la pignoración, a órdenes del juzgado, de un depósito a
término que al rendir adecuadamente evite la pérdida del poder adquisitivo del
dinero.
Es en el artículo 48 del decreto 2651 de 1991, recogido como legislación

permanente en el art. 162 de la ley 446 de 1998, donde se prevé una nueva
modalidad de prestar cauciones en dinero.
En efecto, el artículo 48 del decreto 2651 establece que: "Cualquier caución

que la ley disponga prestar en dinero podrá también prestarse a través de garantía
bancaria, títulos de deuda pública o de certificados de depósito a término o títulos

similares constituidos en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y cajas de
ahorro, legalmente autorizadas para operar en Colombia.
"Parágrafo.- El Gobierno reglamentará este artículo", disposición con la cual

se abre el necesario camino en orden a evitar la inequitativa situación generada,
dadas las circunstancias advertidas, por las cauciones en dinero dentro de cual-
quier proceso, porque debemos cuidarnos de pensar que la norma es tan solo para
el proceso civil, pues es procedente en todos los campos incluido el penal y el
contencioso-administrativo.
Ahora, si bien es cierto se debe efectuar la erogación, salvo un caso, el

capital entregado producirá unos rendimientos que vendrán a engrosar el monto
total de la garantía con el evidente beneficio para todas las partes: para aquella en
cuyo favor se presta porque se actualiza el dinero y en el evento de que no tenga
la razón y sea condenada a pagar los daños originados con la medida cautelar se
reduce el monto de lo que debe pagar a la otra, y para ésta por cuanto si tiene la
razón le van a devolver una suma que conserva su poder adquisitivo, y si no, su
garantía se está actualizando reduciéndose así el riesgo de tener que pagar canti-
dades adicionales en un futuro, tal como sucedía, por cuanto bien sabido es que el
hecho de que la caución se torne insuficientemente no exonera al deudor de la
obligación de pagar lo que debe.
Así las cosas, se encuentra que si, por ejemplo, para levantar un embargo de
acuerdo con el art. 519 del C. de P. C. se debe prestar una caución por valor de
15 millones de pesos, puede el obligado a hacerlo constituir, no en favor sino a
órdenes del juzgado que lo ordenó y predicado de un determinado proceso, un
depósito a término en alguna de las entidades mencionadas, no perentoriamente
en el Banco Agrario, el cual rentará de acuerdo con lo pactado entre el constitu-
yente y la deudora, intereses que al causarse vendrán a aumentar el valor original
de la caución permitiendo su actualización permanente, pues estimo que si los
rendimientos se entregan a quien constituye la garantía no se logra cabalmente el
objetivo perseguido, de ahí que acrecen el valor garantizado.
Es de esperar una pronta reglamentación del Consejo Superior de la Judica-

tura, para que en el menor tiempo posible pueda operar íntegramente la saludable
modificación sin discusiones de ninguna índole, advirtiendo que mientras se pro-
duce la misma, dada la claridad de la norma que es de inmediata aplicación, no
veo inconveniente en que se acepten cauciones en la forma señalada. Así, por
ejemplo, si para prestar una caución de 20 millones ante cualquier juez que la
haya exigido en dinero efectivo, entregó un certificado de depósito a término en
una institución financiera, no se ve razón alguna para no aceptarla so pretexto de
la falta de reglamentación, pues ésta tan sólo es necesaria para aspectos que no
son nítidos. Así, por ejemplo, el decreto indica que igualmente se deben aceptar
"títulos similares" a los enunciados, aquí, por ejemplo, estaría uno de los campos
de la reglamentación complementaria; otro sería el de si pueden cobijarse títulos
expedidos por entidades diversas de las tres que enuncia el decreto, tales como las
corporaciones financieras diferentes de las de vivienda.
En todo caso, se debe desterrar la idea de que una norma no puede operar
mientras no sea reglamentada porque ello equivaldría a dejar la voluntad del le^
gislador primario sometida al querer del ejecutivo y es por eso que no vacilo en
señalar que toda disposición que haga expresa referencia a una reglamentación, en
lo que es clara y no requiere de precisión alguna no está supeditada para su desa-
rrollo a que el Gobierno reglamente; de esta índole es el artículo 47 del decreto
que en muchos de sus aspectos permite una directa e inmediata aplicación.
La caución en dinero tiene, además, el carácter de principal: El mismo art.

678 del C. de P. C. autoriza para reemplazar por caución en dinero cualquier otro
tipo de garantía ya establecida, al prescribir que "podrá reemplazarse por dinero
cualquier caución ya constituida, consignando su importe en la cuenta judicial".
En este caso no se requiere de previa autorización judicial por cuanto basta
consignar una suma de cunero igual al valor fijado a la correspondiente garantía
que se quiere reemplazar, para que el juez acepte su cambio.
Pero cuando se trata de sustituir otras garantías, sí es preciso la previa auto-

rización judicial dado que la norma señala que la ofrecida en reemplazo "en
concepto del juez ofrezca igual garantía".
Veamos un ejemplo para ilustrar lo anterior: Para garantizar los perjuicios

derivados del secuestro en un proceso ordinario donde se admite esta medida, se
ha otorgado caución, en la modalidad de garantía hipotecaria hasta cinco millones
de pesos. Si el garante consignó esta suma en efectivo en la cuenta de depósitos
judiciales y a órdenes del juzgado, le basta, sin requerir previa autorización judi-
cial, presentar la caución en efectivo para que el juez deba admitir su reemplazo
y ordenar la cancelación de la garantía hipotecaria.
En cambio, si lo que se quiere es prescindir de la garantía hipotecaria y

otorgar otra, por ejemplo en póliza de seguros o bancaria, se requiere de la previa
autorización del juez.
9.1.2. La caución real
Solamente puede ser de dos clases: prendaria e hipotecaria. Para su consti-

tución el art. 679 da una serie de instrucciones que es preciso analizar somera-
mente para ver el porqué de la total inaplicabilidad de estas modalidades.
Tratándose de hipoteca, una vez aceptada esta forma dé garantía por el juz-
gado, dentro del plazo que se haya concedido deberá correrse la respectiva escri-
tura pública en la cual la caución "hipotecaria se otorgará a favor del respectivo
juzgado o tribunal". En esto existe una indudable falta de precisión porque ni la
caución hipotecaria ni ninguna otra se otorga a favor del respectivo juzgado por
la sencilla razón de que éste no sufre el perjuicio que eventualmente se puede
causar y que se pretende garantizar. El posible perjuicio patrimonial se predica
respecto de una de las partes, de ambas (caso del agente oficioso) o de terceros
determinados o determinables, personas éstas en cuyo favor se constituye la mis-
ma. La caución se constituye a órdenes del juzgado pero jamás en su favor.
o
El numeral I del art. 679, norma que requiere una explicación detallada,
señala que dentro del término para prestar la caución deberá presentarse "un
certificado del notario sobre la fecha de la escritura de hipoteca, copia de la
minuta, autenticada por el mismo funcionario, el título de propiedad del inmue-
ble, un certificado de su tradición y libertad por un período de veinte años, si
fuere posible, y el certificado del avalúo catastral. Los notarios darán prelación a
esta escritura y su copia registrada se presentará al juez dentro de los seis días
siguientes al registro".
En efecto, de la norma transcrita se desprende que basta que el juez autorice

la constitución de una caución con la modalidad de hipoteca para que, dentro del
término que el juzgado señale en el auto donde se autoriza, deba el interesado
adelantar, por su cuenta, todas las gestiones para que el bien ofrecido en garantía
quede hipotecado a órdenes del juzgado. Dentro de tal plazo y en desarrollo de lo
o
dispuesto en el inc. 2 del art. 678, tiene que allegarse el certificado del notario
sobre fecha de la escritura, la copia de la minuta autenticada, los títulos de
propiedad del inmueble en cabeza del garante y el avalúo catastral, sin que impor-
te el tiempo que demande el registro (bien puede exceder el plazo otorgado para
prestar la caución). Se establece como obligación adicional la de presentar, dentro
de los seis días siguientes a la entrega de tales documentos por el registrador, la
escritura registrada y, así la ley no lo diga expresamente, el certificado de tradi-
ción actualizado.
Hubiera resultado más adecuado y lógico permitir que el juez emitiera su

concepto sobre la viabilidad de la garantía antes de corrida la escritura y registra-
da la misma, pues con la actual regulación perfectamente puede acontecer que el
juzgado no acepte la caución por ser insuficiente o por encontrar alguna falla en
la titulación. Además, dentro de esta oportunidad se podría ordenar un avalúo
pericial si el catastral, como casi siempre sucede, no refleja el real valor comercial
del bien ofrecido en garantía.
Los interesados han de observar el máximo cuidado al constituir el gravamen

hipotecario, verificando con detenimiento que quede precisamente especificado el
objeto de la garantía de acuerdo con la índole de la caución ofrecida, si conside-
ran que el avalúo catastral no refleja el valor comercial del bien, que en últimas
es el que interesa para saber la suficiencia de la caución, pueden solicitar previa-
mente a la constitución de la garantía que el juzgado ordene un avalúo del bien.
Constituida la garantía se entrega al juzgado la escritura y el certificado. El

juzgado debe conservarlas mientras dure la garantía, y si se dispone su cancela-
ción librará el oficio de rigor al notario para que proceda a tomar nota de lo
pertinente y expedir el certificado para el registrador: Pero si es menester hacer
efectiva esa garantía, el perjudicado deberá presentar la correspondiente demanda
o
ante el mismo juez, como lo dispone el art. 508 en su inc. 4 .
Cuando se trata de caución prendaria debe acompañarse la prueba del valor

de los bienes, con constancia de una bolsa de valores, si se trata de valores que se
cotizan en ellas, o mediante el avalúo de perito de la lista oficial del respectivo
despacho, para lo cual no es menester que el juez lo designe. Basta que el intere-
sado escoja el que quiera y le encomiende la labor.
#
Cumplido lo anterior, para que se acepte la prenda deberán entregarse los

bienes al juzgado y si así acontece el despacho "ordenará su depósito en un
establecimiento bancario u otro que presta tal servicio". Es decir, hay obligación
de entregar los bienes al despacho sólo cuando se trata de prenda sobre títulos
valores, acciones o documentos de índole similar, ya que si se trata de bienes
diferentes basta señalar dónde se encuentran para que el despacho señale fecha
para llevar a cabo el secuestro de los bienes ofrecidos. Si en la diligencia de
secuestro se presenta oposición, hipótesis rara dada la índole de la diligencia, y
prospera la misma, se prescindirá del secuestro y no existirá perfeccionamiento de
la caución, pues se requiere que los bienes queden a órdenes del juzgado.
Bien se observa que no sólo por el alto costo que tienen las garantías reales
sino por lo dispendioso de su otorgamiento, en la práctica su utilización es nula, de
ahí que se haya tornado en letra muerta todo lo concerniente a su constitución y se
empleen únicamente las restantes garantías, en especial la de la póliza judicial.
9.1.3. La caución bancaria o de instituciones de crédito
Es la garantía que se otorga para responder hasta por una determinada canti-
dad, por el pago de los perjuicios que se originen por parte de quien prestó la
caución, por alguna de las mencionadas sociedades.
Esta garantía por tratarse de una operación mercantil incuestionablemente es

solidaria (C. de Co., art. 825) por lo que el garantizado podrá dirigirse bien contra
el banco, ora contra el otorgante o contra los dos simultáneamente, como sería lo
aconsejable.
Este tipo de garantía no es tan raro como lo son las garantías reales, pero su
utilización es poco frecuente no sólo por la política restrictiva de los bancos para
otorgarlas, sino por el alto costo de la comisión que se cobra, liquidable por
tiempo, razón por la cual a medida que transcurre el proceso se va incrementando
el valor, lo que lleva a que se haga insostenible económicamente mientras no se
varíe el sistema que emplean tales instituciones para señalar los derechos que les
corresponden por expedirlas.
Estas mismas nociones se predican de las cauciones otorgadas por otros

establecimientos de crédito autorizados para hacerlo.
Otra modificación interesante que registra el comentado art. 48 del decreto

2651 de 1991 es la concerniente a la elevación de rango de la garantía bancaria
que estaba a la par de la de la póliza de seguro, pero que ahora queda en igualdad
de condiciones de la caución en dinero efectivo, pues se puede a elección del
obligado prestar una u otra, de ahí que en todos los casos donde se imponga la
carga de otorgar'una caución en dinero efectivo, así nada se diga al respecto, se
entiende que opera también la tradicional modalidad de garantía bancaria a más
de la nueva que establece el decreto al pignorar ciertas inversiones.
Es menester precisar que no es lo mismo la garantía bancaria que títulos de

depósitos constituidos en bancos, pues los últimos se originan cuando se consigna
en dinero efectivo, en lo que constituye la celebración de un contrato de mutuo,
una suma que el banco se compromete a devolver pagando intereses, que adoptan
modalidades diversas de acuerdo con el pacto respectivo y que en similares con-
diciones pueden expedir otras empresas como las corporaciones de ahorro y vi-
vienda y las cajas de ahorro, certificados que al ser entregados al juzgado a todas
luces le dan el carácter de real a dicha garantía, en tanto que la garantía bancaria
no es nada diverso a la obligación de un banco de pagar si el juez así lo ordena
hasta la suma máxima por la cual se constituyó, garantía que es netamente perso-
nal y que no implica para el otorgante erogación de la suma exigida, sino el pago
de la comisión que cobra el banco por el aval que viene a d a r . . ,
vi(iv%
9.1.4. La caución en póliza judicial
Esta modalidad de contrato de seguro constituye, por su menor costo, seguri-

dad y agilidad en su expedición, incuestionablemente la más utilizada y amplia-
mente difundida de todas las cauciones y se le conoce también con el nombre de
"póliza judicial'.
INSTTTUCTONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Se la ha estudiado como una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la

cual la aseguradora expide una póliza donde se compromete a pagar, hasta el
valor asegurado, los eventuales perjuicios que se originen en el evento contempla-
do como riesgo asegurado.
Como indica con acierto HERNANDO 96

GALINDO, en este tipo de contrato, no
obstante su denominación de seguro de fianza, "no se goza del beneficio de'
excusión. Es decir, el acreedor, como sucede con las garantías bancarias expedi-
das por otras entidades de crédito, puede dirigirse directamente contra la asegura-
dora quien debe consignar a órdenes del juzgado la suma correspondiente y será
éste quien en últimas determine el destino del dinero". También puede efectuarse
el pago, sin consignar a órdenes del juzgado, cuando éste cursa comunicación al
garante para que directamente realice la cancelación, con lo cual se evitarían
70
innecesarios trámites.
9.2. Señalamiento, prestación y calificación de la caución

71
Por regla general, hay excepciones como la del artículo 513 del C. de P. C.,
el monto de la caución debe ser previamente señalada por el juez mediante auto
en el cual precisará además de su cuantía, el plazo en que debe constituirse, caso
de que la ley no lo indique.
Téngase presente que, salvo que la ley específicamente se refiera a unas

especiales modalidades de caución o que faculte expresamente al juez para seña-
lar la naturaleza de la caución, cuando nada señala al respecto, radica en cabeza
del otorgante la posibilidad de escoger la clase de caución (dinero, bancaria,
póliza, etc.) que quiera otorgar y no puede el juez imponer una modalidad deter-
minada, pues clara es la disposición al referirse a que "En la providencia que
ordene prestar la caución se indicarán su cuantía y el plazo en que debe constituir-
se, cuando la ley no los señale".
El auto que resuelve acerca de la caución sea para señalarla o negarla es

apelable con el fin de que pueda lograrse ante el superior su señalamiento, si fue
que inicialmente se negó, bien que se rebaje o aumente su cuantía o inclusive que
A
69 GALINDO CUBIDES Hernando, El seguro de fianza, 3 ed., Bogotá, Ed. Skandia, 1 9 8 5 , pág. 7 1 .
70 En relación con el tema puede consultarse mi artículo denominado Forma de hacer efectiva la
caución otorgada en póliza judicial. Análisis del artículo 5 0 8 del C. de P. C., publicado en
U.S.T.A., Revista de la Universidad Santo Tomás, 1 9 8 6 , N° 7, pág. 9 7 .
71 Por razones de celeridad procesal, pues es requisito para decretar cautelas, el ejecutante pres-
tará directamente la caución por el diez por ciento del valor actual de la ejecución. Csíeincote e
se deterrnine la especie de ella si no se está de acuerdo con la indicada por no

corresponder a la que exige la ley.
Si no se presta la caución dentro del plazo exigido por la ley o el señalado

por el juez en el auto correspondiente, dice el art. 678 que "el juez resolverá sobre
los efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este Código",
expresión legal con la que se quiso significar que cuando sea menester el juez
dictará la providencia de rigor frente al no cumplimiento de la prestación de la
caución, pero no que siempre sea necesario hacer una expresa manifestación al
respecto, por cuanto las consecuencias del incumplimiento se manifiestan en que
no se resuelve favorablemente una determinada petición, todo sin perjuicio de que
norma especial indique expresamente el efecto de no constituir la garantía opor-
tunamente.
Veamos ejemplos que ilustran las situaciones mencionadas: Si se presenta

demanda por un agente oficioso y la demanda se admite se "deberá prestar cau-
ción dentro de los diez días siguientes a la notificación a él, del auto que admita
la demanda". Si vence tal plazo y no se cumplió con lo prevenido, el juez debe
dictar una providencia en la cual revoque el auto admisorio de la demanda y
declara terminada la actuación.
1 1
" • Si lo que se pide es caución para levantar embargos y vence el plazo sin que
se preste, sencillamente el proceso no sufre ninguna alteración ni es menester
disponer nada debido a que no ha existido modificación alguna dentro de la
actuación.
Cuando la no prestación de la caución implica una especial consecuencia así

lo declarará el juez tal como sucede si no se constituye oportunamente la que se
exige para suspender el cumplimiento del laudo arbitral al interponer el recurso
de anulación, evento en el cual se debe declarar desierto el recurso, tal como lo
señala el art. 331 del C. de P. C. al incluir la reforma de la ley 794 de 2003 en
donde se advierte que: "La interposición del recurso de anulación contra un laudo
arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá
ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la
parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el com-
petente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque conocimiento,
y esta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notifica-
ción de aquel, so pena de que se declare desierto el recurso".
En todo caso debe quedar muy claro que la no prestación de una caución
obliga al juez a tomar de oficio determinaciones dentro del expediente disponien-
do lo que para cada caso sea menester; así, por ejemplo, si se trata de la caución
del curador de la herencia yacente deberá removerlo y designar su reemplazo.
Prestada la caución dentro del término oportuno, se requiere un nuevo pro-

nunciamiento del funcionario que deberá analizar si la caución reúne los requisi-
tos legales, labor que la ley denomina calificación de la caución (art. 679) y con
base en ese análisis la aceptará o rechazará mediante auto que es apelable, como
se advirtió, labor que se recomienda realizar disponiendo lo pertinente y para lo
que era condición prestar la caución, entendiéndose que si el juez nada señala de
manera expresa pero dispone lo pertinente, tácitamente está aceptando la suficien-
cia de la caución prestada.
La caución aceptada genera todos sus efectos legales y vincula al garante en

los términos ya expresados: Rechazada la misma los efectos son idénticos a
cuando no se prestó dentro de la oportunidad debida, es decir, el juez debe, si es
del caso, adoptar las medidas pertinentes.
Considerando la índole urgente que tienen las medidas cautelares dentro del
proceso de ejecución, cuando se solicitan junto con la presentación de la deman-
da, con un buen criterio se acepta que se prescinda de los pasos de señalamiento
de la clase de caución, monto y plazo para prestarla, por cuanto el art. 513 permite
acompañar a la solicitud de medidas precautelativas la garantía donde se da como
valor asegurado un diez por ciento del monto de la obligación en el momento de
formulada la demanda, lo que usúalmente se presta en póliza judicial.
9.3. Efectividad de las cauciones judiciales
La real importancia de toda caución se pone de manifiesto cuando es menes-

ter hacerla efectiva por haberse presentado el evento generador de la obligación
de indemnizar en favor de una de las partes o del tercero que resultó perjudicado.
Ante todo debe establecerse adecuadamente el perjuicio que genera la obliga-

ción de indemnizar. Dicho perjuicio se debe comprobar usúalmente mediante
declaración judicial, lo que no obsta que el garante pueda pagar antes de que lo
anterior ocurra, si a bien lo tiene. Pero como lo normal es lo contrario; debe
establecerse, ante la autoridad judicial competente, no sólo la ocurrencia del
hecho sino, además, el monto del perjuicio.
Esa demostración puede hacerse dentro del mismo proceso en el cual se

prestó la caución o en proceso declarativo adelantado en forma independiente,
cuando no sea posible demostrar la ocurrencia de los perjuicios por otro medió
más expedito, de acuerdo con la índole de los hechos. Así, por ejemplo, si se trata
de caución para garantizar los perjuicios que se ocasionen con la práctica de
embargos y secuestros dentro de un proceso de ejecución "la liquidación de los
perjuicios se hará como dispone el inciso final del artículo 307" (C. de P. C, art.
a
510, num. 2 ).
Si se trata de hacer efectiva una garantía, basta ordenar el pago mediante

providencia judicial y se pagará del dinero consignado, o se ejecutará al garante
caso de no oportuno cumplimiento; esta ejecución se sigue por la vía del art. 508
del C. de P. C, juicio éste que tiene la característica especial de no admitir para
el garante excepciones de ninguna índole.
Ahora bien, si se trata de la caución otorgada por un curador de la herencia

yacente a quien se le sindica de haber administrado negligentemente los bienes
encomendados, su posible responsabilidad se establecerá en un proceso ordinario
independiente de la actuación en la cual se le fija la caución (igual ocurre cuando
se trata de la caución del liquidador o del secuestre) y una vez establecida la
obligación de indemnizar y su monto, se podrá ejecutar ante el mismo juez a
cuyas órdenes se otorgó la caución.
Cualquiera que sea el tipo de caución, si se ha establecido la obligación y

precisado su monto y dado que la responsabilidad sólo va hasta el límite estable-
cido en la correspondiente garantía, en todo lo que ésta exceda deberá responder
exclusivamente el causante del daño.
Ciertamente, el garante compromete su responsabilidad hasta el valor máxi-

mo establecido, lo cual pone de presente que si la caución fue insuficiente, tan
sólo podrá cobrar el exceso de los perjuicios a la parte condenada a pagarlos
advirtiéndose que en lo que concierne con las sumas cubiertas por las garantías
bien puede optar el acreedor por exigirlas a quien dio la garantía o sólo a la parte
condenada, o a ambas, debido a que hasta esa cifra opera la solidaridad.
Así, por ejemplo, si se expide una póliza judicial para garantizar los perjui-
cios que se ocasionen con medidas de embargo y secuestro con un valor asegura-
do máximo de siete millones de pesos, sólo hasta esa cifra puede exigírsele
responsabilidad a la aseguradora. Si los perjuicios se establecen en quince millo-
nes de pesos y se trata de hacerlos efectivos puede el acreedor perseguir hasta por
los siete millones a la aseguradora, y en el exceso a quien fue condenado a
pagarlos; también puede, si ese es su deseo, exigir el pago de la totalidad de ellos
al garantizado, pues en esta hipótesis opera la solidaridad por tratarse de una
operación comercial.
Las cauciones judiciales estarán vigentes hasta la culminación del proceso,

momento en el cual la responsabilidad del garante, por hechos futuros, se extin-
gue, sin perjuicio de que la caución siga respondiendo por los daños que se hayan
ocasionado en el curso del proceso, porque la simple terminación de un proceso
no marca la finalización de la responsabilidad del garante, quien puede ser obli-
gado a pagar perjuicios ocurridos con anterioridad dentro dej fcán^t^de^la actua-
ción, en la cual operó la garantía. M^P/Â
952 INSTTTUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
10. LAS CAUCIONES PARA E M B A R G A R , I M P E D I R Y LEVANTAR

EMBARGOS
La regulación de ellas se encuentra dentro de la normatividad propia del

proceso de ejecución, pero como no se predican las posibilidades exclusivamente
de dicho proceso es mejor analizarlas destacando el carácter general que, usúal-
mente tienen las normas cuyo análisis se emprende.
10.1. Caución para solicitar medidas preventivas en el proceso ejecutivo
Las medidas preventivas de embargo y secuestro solicitadas antes de la eje-

cutoria del mandamiento de pago, requieren que previamente se preste una cau-
ción que responda por los perjuicios que se ocasionen al ejecutado y a terceros.
Inexplicablemente, y falto de toda lógica, el último inciso del art. 513 (que obliga
a lo anterior), no exige prestar la caución cuando la medida cautelar se solicita
después de la ejecutoria del mandamiento de pago, como si existiera alguna
diferencia entre cumplir la medida antes o después de esta oportunidad, porque la
posibilidad de ocasionar eventuales daños es la misma, lo cual plantea la necesi-
dad de analizar, tal como adelante se hace, si para dar congruencia al estatuto se
debe eliminar la caución o exigirla en todos los casos.
Esta garantía puede ser bancaria, en dinero o en póliza judicial; ésta última es
la que por su agilidad y menor costo se emplea frecuentemente; el monto de la
caución debe ser equivalente al diez por ciento "del valor actual de la ejecución",
lo cual pone de presente que no es necesario que el juez la fije, basta aportarla
tomando el criterio matemático como guía, de ahí que si en algún evento el
demandante trató de prestarla por suma inferior, puede el juez ordenar su comple-
mentación y mientras esto no ocurra, no decretar las cautelas.
Debe entonces estar atento el juez para evitar que habilidosamente y tan sólo
con el fin de erogar una menor cantidad para la obtención de la garantía, que casi
siempre es en póliza judicial, se preste la misma por un valor sensiblemente
inferior al que tiene la ejecución en el momento de ser presentada la demanda y,
en tales casos, disponer que se complete el monto adecuado de ella, destacándose
que cuando se trata de ejecuciones por sumas de dinero la norma no se refiere tan
sólo al capital sino al "valor actual de la ejecución" o sea éste más sus intereses y
costas prudencialmente estimadas.
El problema de la norma surge cuando se trata de ejecuciones diversas a las

exclusivamente dinerarias donde se piden las cautelas, por ejemplo, para asegurar
el pago de los perjuicios moratorios si se demanda la entrega de un bien o la
ejecución de determinada labor. Si se considera que la disposición se refiere al
valor actual de la ejecución, creo que en estos casos debe, para efectos de la
cautela, realizarse un estimativo integral del monto de la pretensión para prestar

la caución por el 10% del valor, y no sólo respecto de las sumas de dinero.
Según el inc. 10° del art. 513: "La caución se cancelará una vez el ejecutante
pague el valor de los perjuicios liquidados o precluya la oportunidad para liqui-
darlos, o consigne el valor de la caución a órdenes del juzgado o el de dichos
perjuicios si fuere inferior", lo cual pone de presente que todas las medidas
cautelares decretadas antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, no importa
si se practican después de dicha oportunidad, están amparadas por la garantía,
caso de que se dé alguna circunstancia que permita exigirla.
La caución garantiza el pago de los perjuicios que el demandado o terceros

sufran como consecuencia de la práctica indebida de medidas preventivas, como
cuando se revoca el mandamiento ejecutivo, cuando éste no se dicta, recuérdese
que en determinadas ocasiones se pueden dar estas medidas antes del mandamien-
to, o prosperan las excepciones que le ponen fin al proceso.
Desde el punto de vista práctico implica lo anterior que los embargos y se-
cuestros que en lo sucesivo se decreten no estarán cobijados, en lo que a perjuicios
se refiere, por la garantía, pero sí lo estarán todos los embargos y secuestros que
se practicaron después de ejecutoriado el mandamiento de pago y que se decreta-
ron antes de tal oportunidad. El inc. 10° del art. 513 es muy claro al exigir la cau-
ción como requisito para que pueda "decretarse el embargo o secuestro de bienes
antes de la ejecutoria del mandamiento de pago".
Veamos un ejemplo: Juan, antes de la ejecutoria del mandamiento de pago,

obtiene que se decreten el embargo y secuestro de los bienes de Pedro, para lo
cual presta la correspondiente garantía (póliza judicial). Cuando aún no se ha
practicado la medida, Luis, el ejecutado, se notifica del mandamiento de pago y
dado que no interpuso recursos quedó ejecutoriado. Después de la ejecutoria se
lleva a cabo la diligencia de embargo y secuestro, en cumplimiento del auto que
la decretó antes de esa ejecutoria. En este caso, si con la medida se causan
perjuicios, la garantía debe hacerse efectiva porque el hecho de que se haya
practicado una vez ejecutoriado el mandamiento de pago, sólo significa que los
embargos y secuestros que solicite Juan luego de esa ejecutoria no contarán con
la garantía específica.
En otros términos, no es posible extremar la interpretación del inc. 10° del

art. 513 y afirmar que la garantía tan sólo opera cuando se decretan y practican las
medidas cautelares antes de la ejecutoria del mandamiento de pago; lo que impor-
ta para la vigencia es su decreto, no su práctica, tal como se explicó. Igualmente,
debe anotarse que los perjuicios ocasionados con medidas cautelares decretadas y
practicadas después de la ejecutoria del mandamiento de pago deben ser indemni-
zados por quien solicitó la medida cautelar, de la misma manera que responde de
todos los perjuicios que excedan del límite de la garantía. í
Analizando la realidad de lo que por muchos años ha sido la caución para
efectos de practicar embargos y secuestros antes de la ejecutoria del mandamien-
to de pago, observamos que resulta una exigencia que debe ser abolida pues
únicamente viene a representar mayores costos para el ejecutado, porque si bien
es cierto el valor de la garantía inicialmente la asume el ejecutante, por ser un
gasto propio del proceso, en la liquidación del crédito se carga al demandado,
agravando aún más su situación. Es lo cierto, que si alguien tiene supremo inte-
rés en no denunciar bienes de terceros es el propio ejecutante, de manera que son
raros cuantitativamente hablando, los casos en donde se embargan bienes en
perjuicio de intereses de terceros, de modo que así como no se exige caución
alguna para medidas de cautela luego de ejecutoriado el mandamiento de pago,
ha debido procederse de igual manera para todas las cautelas dentro de este
proceso, es decir, decretarlas sin tener el condicionamiento de la caución si se
piden antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, con lo cual no solo se
aligeran las cargas económicas de las partes (no se olvide que el costo de la
caución inicialmente la asume el ejecutante pero se le carga al ejecutado), si no
que se agiliza la actuación.
10.2. Cauciones para impedir o levantar embargos y secuestros
El art. 519 del C. de P. C. consagra dos situaciones por entero diversas,

estrechamente ligadas con el decreto y práctica de las medidas cautelares, las que
requieren de una precisa puntualización; son las cauciones para impedir embargos
y secuestros y la destinada a su levantamiento, cuyo análisis emprendo, advirtien-
do que la finalidad de la norma está en permitir que el ejecutado pueda afrontar
un proceso ejecutivo o el especial en donde esta posibilidad está permitida por
expresa remisión legal como sucede por ejemplo con el numeral 8 del art. 690, sin
el apremio que determina el tener bienes embargados y secuestrados.
10.2.1. Caución para impedir embargos y secuestros
Desde que se formule la demanda, o sea aun antes de que se haya notificado
el mandamiento ejecutivo al demandado, incluso antes de proferido el mismo si
está sujeto a la práctica de diligencias previas, podrá el ejecutado acudir al proce-
so y solicitar que se señale caución con el fin de evitar ser embargado, es decir
impedir la efectividad de las medidas cautelares, facultad que conserva a lo largo
del proceso.
Ciertamente, si la norma indica que desde "que se formule la demanda" es

posible ejercitar el derecho, si el ejecutado se entera de la existencia del proceso
ejecutivo puede presentarse, se insiste, aun antes de proferido el mandamiento de
pago, con mayor razón si ya se dictó, antes o después de su notificación, y

manifestar al juez que pide se le señale el monto de la caución, sin que importe
para nada el hecho de que el ejecutante no haya solicitado medidas cautelares o,
que si ya las solicitó y así estén decretadas, no se hayan practicado, pues la
finalidad de la norma es la de impedir los embargos y secuestros en lo que a su
práctica concierne. En otros términos: es pertinente esta modalidad mientras no se
haya materializado, es decir, llevado a la práctica la medida cautelar.
Esta caución destinada, se reitera, a impedir la práctica de medidas de embar-

go y secuestro se puede prestar en dinero efectivo, garantía bancaria o póliza de
compañía de seguros por el monto que el juez señale, tal como lo indica el inciso
primero del art. 519; está encaminada de manera específica a garantizar el pago
del crédito y las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la
sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de
ellas, o de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, según fuere el
caso", norma que requiere de diversas puntualizaciones.
En primer lugar, la posibilidad de solicitar esta caución, está determinada por

la circunstancia de que aún no se hayan practicado las medidas cautelares, es
decir que si éstas ya se concretaron, así sea en mínima parte, no es posible la
garantía bancaria o en póliza de seguros, empero, así estén decretadas, si éstas no
han podido concretarse por cualquier razón, subsiste la posibilidad de emplear la
garantía de que trata el inciso primero del art. 519.
Es más, opino que si cuando se pidió la fijación de la caución cautelar estaba

decretada pero no practicada y surge con posterioridad a la petición la efectividad
de alguno de los embargos decretados, conserva el ejecutado el derecho de que
una vez señalado el monto de la caución por el juez, o fijado pero aún no prestada
por estar dentro del plazo dado para hacerlo, que como lo indica el inciso cuarto
del art. 519 lo debe señalar el juez en un término no menor de cinco días ni
superior a veinte, preste la garantía en póliza judicial o aval de un banco, en suma
O
con cualquiera de las posibilidades de garantía previstas en el inc. I del art. 519.
Tómese como ejemplo para ilustrar lo anterior que el juez haya decretado
como medidas cautelares el embargo de saldos bancarios cuyos oficios retira el
ejecutante, pero el día anterior el ejecutado había solicitado la fijación de caución
con base en el inciso primero del art. 519, es decir para impedir embargos, lo cual
pone de presente que no existían al momento de la solicitud medidas cautelares
practicadas, de ahí que si el juez señala el monto de la garantía se podrá prestar
en la forma bancaria o de póliza de seguros, auncuando en el entretanto se hayan
concretado los embargos que deberán declararse terminados como consecuencia
de la prestación de la caución y su aceptación por el despacho.
En segundo término se debe advertir que el monto de la caución lo debe

indicar el juez, teniendo en cuenta el valor del crédito prudencialmente calculado,
en forma que quede cubierta la totalidad de la obligación que se persigue previen-
do la duración promedio de toda ejecución, incluyendo las costas del proceso, de
modo que si el señalamiento en su momento se ve adecuado, pero por la inusual
demora del proceso se observa que la garantía se hace insuficiente, podrá solicitar
el ejecutante el reajuste de dicho valor, aspecto que si bien es cierto de manera
expresa no contempla la norma lo impone la lógica y el desarrollo del principio
del equilibrio procesal.
Indudablemente, una vez prestada cualquiera de las cauciones previstas en el

art. 519 del C. de P. C, si se muestra insuficiente para los fines de garantía que
cumple, es posible solicitar su reajuste con el objeto de que cumpla a cabalidad su
cometido.
Para sustentar la tesis anterior es necesario considerar lo siguiente:

o
I - Las cauciones judiciales tienen como género próximo el instituto jurídico
de las garantías, motivo por el cual, en sus diversas modalidades (dinero, banca-
rías, póliza de seguros, prendarias o hipotecarias) apuntan a asegurar el adecuado
cumplimiento de determinada obligación surgida dentro o con ocasión del proce-
so para el cual han sido otorgadas.
o
2 - Para el concreto evento del art. 519 del C. de P. C, caución para impedir
o levantar embargos, tiene por objeto la misma garantizar que dentro de la opor-
tunidad debida se pagará al acreedor el valor del crédito y de las costas, si se
dispone por el despacho que prosiga la ejecución.
3°-Es lo usual que cuando se fija el monto de dicha caución el juez indique
un valor que conservadoramente cubra esos valores estimados con el aumento que
la duración normal aproximada de un proceso ejecutivo puede conllevar.
4°-No obstante, suele suceder que la tramitación del proceso supera esos
límites de lo normal y el monto de la caución, que era suficiente en un principio,
se torna inadecuado, pues caso de que llegue el momento de pagar la garantía no
cubre ya el valor del crédito y de las costas, aspecto que al rompe, y con una
sencilla operación aritmética se puede establecer.
o
5 - En estos casos resulta imperioso, así no exista norma que expresamente lo
indique, lograr el restablecimiento de la suficiencia de la garantía y es viable
solicitar al juez que decrete el reajuste de su monto, para que cumpla con el fin
para el que fue prestada.
o
6 - Obsérvese que de conformidad con el artículo 2451 del C. C, que se
refiere a las garantías hipotecarias, es posible, en caso de insuficiencia de la
misma, pedir que se mejore o incluso que se otorgue una nueva garantía.
o
7 - En efecto, dice el art. 2451 del C. C. que: "Si la finca de perdiere o
deteriorase, en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca", norma que interpretándola
extensivamente a otras garantías, lo cual es pertinente por existir la misma razón
de hecho, pone en evidencia que cuando una de estas no es suficiente es viable su
mejora, mejora que, predicada de las cauciones para impedir o levantar embargos,
no puede ser nada diferente a su reajuste.
Como tercer aspecto se debe poner de presente la absoluta imprecisión de la

locución que señala que la caución garantizará el pago de la obligación "dentro de
los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepcio-
nes", pues no existe ninguna obligación del garante de pagar en dicho plazo, pues
si la caución está instituida, como se vio, para asegurar el pago del crédito y las
costas, esos tres días se deben referir es a la ejecutoria de los autos que aprueben
las liquidaciones del crédito y de las costas, interpretación con la cual se subsana
la falla a la cual lleva* una exegética interpretación de la norma que no contempló
siquiera la posibilidad de que la ejecutoria de la sentencia se diera en segunda
instancia, para al menos mencionar que en este caso el plazo debe contarse es a
partir del auto que ordena obedecer lo dispuesto por el superior
Y es que, para ejemplificar con el conocido evento de la garantía en póliza

judicial, como la aseguradora está en el deber de pagar, teniendo como límite la
suma asegurada, el monto del crédito y las costas, tres días después de ejecutoria-
da la sentencia resulta imposible conocerlos, pues sólo a través de las liquidacio-
nes pertinentes se logra esa precisión, en forma tal que no existe obligación
alguna de pagar mientras no se hayan concretado esos montos, de ahí que insisto
en mi tesis acerca de que la obligación de pagar que tiene el garante está determi-
nada es por la ejecutoria de los autos que aprueben la liquidaciones del crédito y
las costas y deberá consignar las sumas pertinentes dentro de los tres días siguien-
tes a la ejecutoria del auto que sobre la firmeza de las liquidaciones, dicta el juez,
al disponer su pago con base en lo señalado el art. 508 del C. de P. C, donde se
consigna que prestó una caución debe depositar su valor "dentro de los tres días
siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo ordene".
En efecto, como la operación de liquidar el crédito es diversa de la de liqui-

dar las costas, puede suceder que los autos que aprueben las respectivas liquida-
ciones se ejecutoríen en épocas diversas, lo cual no permite sostener que sólo
cuando los dos están en firme es que corre el plazo, pues lo único que acontece es
que el garante a medida que van quedando ejecutoriadas las liquidaciones y,
958 INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL I
naturalmente, sobre la base del límite máximo de su responsabilidad, debe ir

consignando las cantidades respectivas, en la forma indicada.
Lo anterior plantea un interesante problema y es qué hacer cuando la garan-

tía quedó insuficiente, pues oportunamente no se reajustó y así, por ejemplo,
frente a unos valores de liquidación del crédito y las costas por un total de veinte
millones de pesos, la póliza judicial cubre hasta quince, que son pagados por la
aseguradora.
Naturalmente el ejecutado está en el deber de cancelar el saldo insoluto y

caso que de inmediato no lo haga, podrá el ejecutante denunciar de inmediato
bienes para que sean embargados, secuestrados, avaluados y rematados hasta
obtener la cancelación total de su crédito.
Tampoco se halla razón alguna para que deba pagarse la garantía dentro de
los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que acepte el desistimiento de las
excepciones, pues esta circunstancia lo único que procesalmente viene a determi-
nar es que de inmediato se dicte la sentencia de que trata el art. 507, lo cual nos
ubica en el caso anteriormente explicado, o sea que en todos los eventos el plazo
para pagar que tiene el garante está determinado por la ejecutoria de los autos que
aprueben las liquidaciones citadas.
10.2.2. Caución para levantar embargos y secuestros

Se parte de la base que levantar embargos implica necesariamente que éstos
ya fueron practicados. En esta hipótesis la única caución admisible es la consig-
nación de la suma de dinero que para garantizar el pago del crédito y de las costas
señale el juez, suma que se considera embargada para todos los efectos, señala el
inciso segundo del art. 519, lo cual pone de presente que practicados los embar-
gos, así recaigan sobre una parte de los bienes respecto de los cuales se solicitó la
medida, desaparece la alternativa de otorgar la caución en garantía bancaria o
póliza judicial, pues sólo se admite en dinero consignado a órdenes del respectivo
juzgado.
Nótese que el monto de la caución no se fija en consideración al de los bienes
embargados, sino al valor total del crédito y las costas prudencialmente calcula-
das, de ahí que no puede pretenderse que esta caución es para reemplazar el bien
afectado y argüir que para su fijación se debe tomar en cuenta esa circunstancia.
Es frecuente encontrar que, erradamente, se estima que esta modalidad de
caución debe guiarse, en lo que a su monto concierne, por el valor equivalente al
de los bienes respecto de los que la medida cautelar se practicó, así, por ejemplo,
si se cobra la suma de cien millones de pesos y se embargó un automóvil que vale
treinta, para nada interesa el mayor o menor valor del bien embargado, puesto que
será siempre el crédito calculado con intereses y atendiendo la duración estimada
DE LAS MEDtt)AS CAUTELARES Y LAS CAUCIONES 939
del proceso, la base para fijar la suma que debe garantizar la caución, pues no
puede perderse de vista que con esta modalidad también se impiden nuevos
embargos, siendo la diferencia básica con la comentada anteriormente que en la
caución para impedir embargos estos aún no se han practicado y se quiere evitar
que puedan darse, mientras que en la caución para levantar los embargos, sin
importar el monto de los bienes, afectados ya está operando la medida cautelar,
pero una vez prestada la garantía a más de que quedan sin efecto los practicados,
también se impide la efectividad de nuevas cautelas, de ahí que lo comentado
acerca de una futura insuficiencia de la caución para impedir embargos, es predi-
cable de la caución para levantarlos.
Estimo que no existen razones valederas para exigir que en todo caso de
levantamiento de medidas cautelares sea imperiosa la caución en dinero pues las
otras posibilidades (póliza y garantía bancaria) igualmente prestan adecuada segu-
ridad, es más muchas veces mejoran la misma, si se tiene en cuenta que con
frecuencia los bienes embargados y secuestrados no tienen una significación eco-
nómica que cubra la totalidad de la obligación y, no obstante esta circunstancia,
se imposibilita caución diversa a la del dinero sin que exista razón jurídica que
justifique la diferencia.
10.3. Improcedencia de la caución
No se admite ninguna clase de caución cuando los bienes fueren perseguidos

en varias ejecuciones o esté embargado el remanente, hipótesis en la cual indica
el artículo 519 en su inciso cuarto (hoy tercero dada la inexequibilidad del origi-
nal inciso tercero) que "solo podrá aceptarse si se acredita la cancelación de otros
embargos y secuestros", norma que tiene como finalidad evitar que prestando la
caución dentro del proceso donde se embargaron los bienes queden sin garantía
respecto de esos mismos bienes, las restantes ejecuciones que conservan interés
respecto de ellos.
Hasta el 10 de enero de 1992, cuando entró en vigencia el decreto 2651 de

noviembre 25 de 1991, tampoco era admisible ninguna caución dentro de los
procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario debido a que el penúltimo
inciso del art. 519 disponía que "Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los
embargos y secuestros de bienes hipotecados o dados en prenda cuando en el
proceso se estén haciendo valer exclusivamente dichas garantías", norma que fue
suspendida por el artículo 49 del referido decreto al indicar que "El artículo 519
del Código de Procedimiento Civil también tendrá aplicación en los proceso
ejecutivos con título hipotecario o prendario, y en los de ejecución para el cobro
de deudas fiscales", disposición que al ser acogida como legislación permanente
por el art. 162 de la ley 446 de 1998 definitivamente derogó la norma suspendida
y es posible prestar caución en los ejecutivos hipotecarios, tal como ya se explicó.

Procedimiento Civil Especial. Fabio Hernán López Blanco. 3

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